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textos

universitario*

KeL

HANSKELSEN

4co

TEORA GENERAL
DEL DERECHO
Y DEL ESTADO
Traduccin
EDUARDO GARCA MYNEZ

RJMS. 1MH

COORDINACIN DE HUMANIDADES

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


MXICO 1995

PROLOGO

Primera edicin: 1949


Segunda edicin: 1958
Primera reimpresin: 1969
Segunda reimpresin: 1979
Tercera reimpresin: 1983
Cuarta reimpresin: 1988
Quinta reimpresin: 1995
DR 1995, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES

Impreso y hecho en Mxico


ISBN 968-58-0541-5

El presente libro tiene por objeto formular nuevamente, ms bien que


volver a publicar, pensamientos e ideas anteriormente expuestos en alemn
y en francs. * El propsito ha sido doble: en primer termino, presentar los
elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la "teora pura del
derecho", en forma tal que esos elementos resulten ms accesibles a quienes se han educado en las tradiciones y atmsfera del Common Law; en segundo lugar, dar a tal teora una formulacin que la haga capaz de abarcar
tanto los problemas e instituciones de los derechos ingls y norteamericano,
como los de los pases de derecho escrito, para los que fue originariamente
formulada. El autor confa en que esta nueva formulacin haya podido
traducirse en un perfeccionamiento.
La doctrina que ser expuesta en la parte principal de esta obra es
una teora general del derecho positivo. El derecho positivo es siempre el
derecho de una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos,
el de Francia, el mexicano, el internacional. Realizar una exposicin cientfica de estos rdenes jurdicos particulares constitutivos de las correspondientes comunidades jurdicas, es el propsito de la teora general del derecho
contenida en este tratado. Dicha teora, resultado de un anlisis comparativo de los distintos ordenamientos jurdicos positivos, ofrece los conceptos
fundamentales que permiten describir el derecho positivo de una comunidad jurdica determinada. El objeto de estudio de una teora general del derecho consiste en las normas jurdicas, sus elementos, su interpretacin, el orden
jurdico como totalidad, su estructura, la relacin entre los diferentes ordenamientos jurdicos y, por ltimo, la unidad del derecho en la pluralidad
de los ordenamientos jurdicos positivos.
Como el objeto de esta teora general del derecho es permitir al jurista'
que se ocupa de un orden jurdico particular ya se trate del abogado, del
1 AHaeincine Staatslehre (1925); Thoric Genrale dit Droit International
Public (1928); Reine Reehfslehrc (1934).
V

juez, del legislador o del profesor de derecho, entender y describir en la


forma ms exacta posible su propio derecho positivo, tal teora tiene que
derivar sus conceptos exclusivamente del contenido de las normas jurdicas
positivas. No debe hallarse influida por los motivos o intenciones del legislador o por los deseos o intereses de los individuos con respecto a la formacin del derecho a que se encuentran sujetos, excepto en la medida en que
esos motivos o intenciones, esos deseos o intereses, se manifiestan en el material producido por el proceso de la legislacin. Lo que no logre encontrarse
en el contenido de las normas jurdicas positivas, no puede formar parte
de un concepto jurdico. La teora general, tal como es presentada en este
libro, se dirige a un anlisis estructural del derecho positivo, ms que a
una explicacin psicolgica o econmica de sus condiciones, o a via estimacin moral o poltica de sus fines.
Cuando esta doctrina es denominada "teora pura del derecho", se quiere expresar con ello que se la ha mantenido libre de todos los elementos extraos al mtodo especifico de una ciencia cuyo exclusivo propsito es el
conocimiento del derecho, no la formacin del mismo. 2
La ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no
prescribir cmo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de determinados juicios estimativos. Este ltimo es un problema poltico y, como tal,
concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores,
no un objeto de la ciencia, ya que sta estudia realidades.
Sin embargo, la realidad a que la ciencia del derecho se refiere, no es
la realidad que constituye el objeto de la ciencia natural. Si es necesario separar la ciencia jurdica de la poltica, no es menos necesario separarla de
la ciencia natural. Una de las tareas ms difciles de una teora general del
derecho es determinar la realidad especfica de su objeto, mostrando la diferencia que existe entre la realidad jurdica y la realidad natural. La realidad
especfica del derecho no se manifiesta en la conducta real de los individuos
sometidos al orden jurdico. Tal conducta puede hallarse o no de acuerdo
con el orden cuya existencia constituye la realidad en cuestin. El orden
jurdico determina cmo debe ser la conducta de los hombres. Es un sistema de normas, un orden normativo. El comportamiento de los individuos,
tal como realmente es, se encuentra determinado por leyes de la naturaleza,
de acuerdo con el principio de causalidad. Este comportamiento es una rea-

lidad natural. Y en la medida en que la sociologa trata esta realidad en


cuanto determinada por leyes causales, tal disciplina es una rama de la ciencia natural. La realidad jurdica, la existencia especfica del derecho, se manifiesta a s misma en un fenmeno que suele designarse con el nombre de
positividad del derecho. El objeto especfico de la ciencia jurdica es el derecho real o positivo, en oposicin a un derecho ideal, meta de la poltica.
As como la conducta real de los individuos puede corresponder o no a las
normas del derecho positivo que la regulan, el derecho positivo puede corresponder o no a un derecho ideal, que se presenta como encarnacin de
la justicia o derecho "natural". La realidad del derecho positivo aparece
precisamente en esta su relacin con el derecho ideal, llamado "natural"
o justo.
La teora pura del derecho no considera su objeto como una copia ms
o menos imperfecta de una idea trascendente. No pretende concebir el derecho como creacin de la justicia, o como criatura humana de un progenitor
divino. La teora pura del derecho insiste en una clara distincin entre derecho emprico y justicia trascendente, excluyendo a esta ltima de su objeto
especfico. No ve en el derecho la manifestacin de una autoridad sobrehumana, sino una tcnica social especfica basada en la humana experiencia;
la teora pura del derecho se niega a ser una metafsica jurdica. Consecuentemente, no busca la base del derecho esto es, la razn de su validez
en un principio metajurdico, sino en una hiptesis jurdica es decir, en
una norma bsica que debe establecerse por medio de un anlisis lgico
del pensamiento jurdico real.

2 Cf. mi estudio The Function of the Pur Theory of Law, en Law, A


Century of Progress, 1835-1935; Contributions in Celebration of the lOth. Anniversary of the Founding of the School of Law of the New York University
(1937), 231-241.

Casi toda la ciencia jurdica tradicional se caracteriza por su tendencia


a confundir la teora del derecho positivo con ideologas polticas, disfrazadas unas veces con el ropaje de la especulacin metafsica acerca de la justicia, otras con el de la doctrina del derecho natural. La ciencia jurdica tradicional confunde el problema de la esencia del derecho esto es, la cuestin
acerca de lo que el derecho realmente sea con la cuestin acerca de lo
que debiera ser. Esa teora se inclina ms o menos a identificar el derecho
con la justicia. Por otra parte, algunas teoras jurdicas tienden a ignorar la linea divisoria que separa la teora de las normas jurdicas que regulan
la conducta humana, de la ciencia que explica en forma causal el comportamiento real de los hombres, y esa tendencia implica la confusin del proble-'
ma de cmo deben los hombres conducirse jurdicamente con el de cmo se
conducen en realidad y habrn probablemente de conducirse en lo futuro.
Si la ltima cuestin es soluble, solamente podr serlo sobre la base de una

VI

VII

sociologa general. Fundirse con esta ltima disciplina parece ser la ambicin de la ciencia jurdica moderna. Pero nicamente separando la teora
del derecho de la filosofa de la justicia y de la sociologa, ser posible establecer una ciencia jurdica especfica.
La orientacin de la teora jurdica pura es, en principio, la misma de
la llamada jurisprudencia analtica. A semejanza de lo que hace John Austin
en su famoso libro Lectures on Jurisprudence, la teora pura del derecho
trata de obtener sus resultados exclusivamente a travs de un anlisis del
derecho positivo. Toda afirmacin sostenida por la ciencia jurdica tiene
que hallarse fundada en un orden jurdico positivo o en la comparacin
del contenido de ordenamientos diversos. La ciencia jurdica se distingue de
la filosofa de la justicia y de la sociologa jurdica, en cuanto se cie a
un anlisis estructural del derecho positivo, nica forma en que puede lograr
la pureza de su mtodo. En este respecto no hay diferencia esencial entre la
jurisprudencia analtica y la teora pura del derecho. Las divergencias se
deben a que la teora jurdica pura trata de desenvolver el mtodo de la
jurisprudencia analtica en una forma ms consistente que la seguida por
Austin y sus partidarios. Lo dicho resulta especialmente verdadero en relacin con conceptos fundamentales como los de norma jurdica, por una parte, y derecho subjetivo y deber jurdico, por la otra, que en la ciencia jurdica
francesa y alemana se presentan como un contraste entre l derecho en sentido objetivo y en sentido subjetivo; y, por ltimo, en lo que respecta a la
relacin entre derecho y Estado.
Austin comparte la opinin tradicional de que el derecho y el Estado
son dos entidades diferentes, aun cuando no va tan lejos como la mayora
de los juristas, que conciben al Estado como creador del derecho, como el
poder y autoridad moral detrs de ste, como el dios del mundo jurdico.
La teora pura del derecho muestra el verdadero significado de estas figuras de lenguaje. Ensea que el Estado, como orden social, tiene que identificarse necesariamente con el derecho o, cuando menos, con un orden jurdico especfico, relativamente centralizado, es decir, con el orden jurdico
nacional, en oposicin al internacional, que es un orden altamente descentralizado. La teora pura del derecho no slo elimina el dualismo de derecho
y justicia y el de derecho objetivo y derecho subjetivo, sino que suprime
tambin el que suele establecerse entre derecho y Estado. Al proceder de
este modo hace de la teora del Estado una parte integrante de la teora del
derecho, y postula la unidad del derecho nacional y el derecho internacional
dentro de un sistema jurdico que abarca todos los ordenamientos jurdicos positivos.
VIII

La teora pura del derecho es una teora monista. Pone al descubierto


que el Estado, concebido como ser personal, no es, en el mejor de los casos,
sino la personificacin del orden jurdico nacional y, de manera ms frecuente, una simple hipstasis de ciertos postulados morales y polticos. Al
abolir tal dualismo, mediante la disolucin de la hipstasis que suele conectarse con el ambiguo trmino "Estado", la teora jurdica pura descubre
las ideologas polticas que anidan en la ciencia jurdica tradicional.
Precisamente en virtud de su carcter anti-ideolgico, la teora pura
del derecho se revela como una verdadera ciencia jurdica. La ciencia, como
conocimiento, tiene siempre la tendencia inmanente a poner su objeto al
descubierto. Pero la ideologa poltica vela la realidad, ya sea transfigurndola, a fin de conservarla y defenderla, ya desfigurndola, a fin de atacarla, destruirla o reemplazarla por otra realidad. Toda ideologa poltica tiene
sus raices en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional
de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses
o, ms bien, de intereses distintos del inters por la verdad. Naturalmente
que esta observacin no implica un juicio de valor acerca de los intereses.
No existe la posibilidad de adoptar una decisin racional relativamente a valores opuestos. Es precisamente de esta situacin de donde surge un conflicto realmente trgico: el conflicto entre la verdad, como principio fundamental de la ciencia, y la justicia, como supremo desidertum de la poltica.
La autoridad poltica que crea el derecho y, por tanto, que desea conservarlo, puede dudar de que sea deseable un conocimiento puramente cientfico de tal derecho, al margen de toda ideologa poltica. De manera semejante, las fuerzas que tienden a destruir el orden actual y a reemplazarlo
por otro que consideran mejor, es seguro que no harn gran uso del conocimiento cientfico del derecho. Pero a la ciencia jurdica no le interesa ni
una cosa ni la otra. Este es el tipo de ciencia que trata de ser la teora pura
del derecho.
El postulado de la completa separacin de la jurisprudencia y la poltica no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una
ciencia jurdica autntica. Lo nico dudoso es el grado que en este campo
pueda alcanzar dicha separacin. En tal respecto no hay realmente una diferencia muy marcada entre la ciencia natural y la social. Por supuesto
que nadie sostendr que la ciencia natural no corre el peligro de que los
intereses polticos traten de influir en ella. La historia demuestra lo contrario, y revela con suficiente claridad cmo algunas veces un poder terreno
se ha sentido amenazado por verdades concernientes al curso de los astros.
IX

Pero el hecho de que en pocas pretritas la ciencia natural haya sido capaz
de alcanzar una completa independencia frente a la poltica, se debe al poderoso inters social en esta victoria: el inters en el progreso de la tcnica,
que slo una ciencia libre puede garantizar. Pero la teora social no conduce
a una ventaja directamente derivada de la tcnica social, del tipo de la que
producen la fsica y la qumica en la adquisicin de los conocimientos de
ingeniera y de terapia mdica. En la ciencia social y, especialmente, en la
jurdica, no hay todava una influencia capaz de contrarrestar el inters
arrollador que quienes detentan el poder, lo mismo que aquellos que tratan
de alcanzarlo, ponen en una teora que favorece sus deseos, esto es, en una
ideologa poltica.
Lo dicho resulta verdadero especialmente en nuestra poca, poca de
desquiciamiento en que los cimientos de la vida social se han visto estremecidos hasta lo ms hondo por dos guerras mundiales. El ideal de una ciencia
objetiva del derecho y del Estado, libre de todas las ideologas polticas, tiene mayores probabilidades de ser aceptada en un perodo de equilibrio social.

Expresa, adems, su reconocimiento al Comit de la Asociacin de las


Escuelas Norteamericanas de Derecho, encargado de la traduccin y la publicacin de la 20th Ontury Legal Philosophy Series, que procur los fondos
para la traduccin.
El autor est grandemente obligado con el profesor Jerome Hall por
las mltiples y valiosas sugestiones que le hizo, as como por el trabajo que
se tom al leer las pruebas.
Por ltimo, quiere dar las gracias al doctor Anders Wedberg por la valiosa ayuda que prest al hacer la traduccin inglesa de la mayor parte de
la obra, traduccin que fue posteriormente revisada por el autor, asi como al
doctor Wolfgang Kraus, por la traduccin de la monografa Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechetslehre und des Rechtspositivismus (1929)
que aparece en el apndice con el ttulo de La Doctrina del Derecho Natural
y el Positivismo Jurdico. 8
Berkeley, California, abril de 1944.

Parece, pues, que una teora pura del derecho es inoportuna en la actualidad, criando hemos visto cmo, en pases poderosos e importantes, sometidos a una dictadura de partido, algunos de los ms destacados representantes de la ciencia jurdica parecen no tener tarea ms alta que la de servir
(rcon su ciencia" al poder poltico del momento. Si, a pesar de ello, el
autor se aventura a publicar esta teora general del derecho y del Estado,
lo hace en la creencia de que en el mundo angloamericano, en donde la libertad cientfica sigue siendo respetada y el poder poltico se encuentra ms
estabilizado que en cualquiera otra parte, las ideas gozan de una estimacin
mayor que el poder; y, tambin, con la esperanza de que en el Continente
Europeo, una vez consumada su liberacin de la tirana poltica, la nueva
generacin ser orientada hacia el ideal de una ciencia jurdica independiente, ya que el fruto de una ciencia tal no se pierde nunca.
El autor slo pudo hallarse en condiciones de preparar este libro porque tuvo el privilegio de venir a los Estados Unidos y de trabajar durante
dos aos en la Universidad de Harvard. La oportunidad la debe principalmente a la generosa ayuda de la Fundacin Rochefeller, a quien desea expresar su sincera gratitud.
Reconoce igualmente agradecido la considerable ayuda que le fue prestada por el Bureau of International Research, cuya beca le permiti elaborar
la parte del libro relativa a la teora del derecho internacional.

3 1 mencionado apndice no figura en esta traduccin castellana.

PRIMERA PARTE

EL DERECHO

NOMOESTATICA
I. EL CONCEPTO DEL DERECHO
A)

DERECHO Y JUSTICIA

a) La conducta humana como objeto de regulacin normativa


El derecho es un orden de la conducta humana. Un "orden" es un
conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma.
Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos
cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atencin a una sola norma aislada. Las relaciones
entre las normas de un orden jurdico son tambin esenciales a la naturaleza del derecho. nicamente sobre la base de una clara comprensin de las
relaciones que constituyen un ordenamiento jurdico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho.
El aserto de que ste es un orden de la conducta humana no significa
que se refiera exclusivamente a la conducta de los individuos, o que slo
la conducta humana constituya el contenido de las normas jurdicas. Una
norma que da al homicidio el carcter de hecho punible se refiere a la conducta que tiene como consecuencia la muerte de un hombre. La muerte
misma, sin embargo, no es conducta humana, sino un proceso fisiolgico.
Cada norma jurdica obliga a determinados seres humanos a observar, en
ciertas circunstancias, una conducta determinada. Tales circunstancias no
se refieren necesariamente a la conducta humana, sino que pueden consistir,
por ejemplo, en lo que llamamos acontecimientos naturales. Una norma de >
derecho puede obligar a los vecinos a prestar ayuda a las vctimas de una
inundacin. La inundacin no es conducta humana, sino condicin de un
proceder prescrito por el orden jurdico. En este sentido, hechos que no
3

Cualquier intento de definicin de un concepto debe tomar como punto de partida el uso comn de la palabra que designa el concepto en cuestin. Al definir la nocin del derecho, debemos empezar por examinar los

siguientes problemas: presentan los fenmenos sociales generalmente denominados "derecho" una caracterstica comn que los distinga de otros fenmenos sociales de naturaleza semejante? Tiene esa caracterstica tal importancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base
de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida?
Por razones de economa de pensamiento, cabe partir del uso ms amplio
de la palabra "derecho". Tal vez no sea posible encontrar una caracterstica del tipo de la que estamos buscando. Acaso el uso actual es tan vago
que el fenmeno llamado "derecho" no presenta ninguna caracterstica
comn verdaderamente importante. Pero si tal caracterstica puede ser descubierta, la inclusin de la misma en la definicin se justificar plenamente.
Ello no significa que sea ilegtimo acuar un concepto ms estricto
del derecho, que no abarque todos los fenmenos usualmente designados
por la misma palabra. Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos trminos
que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual.
El nico problema es saber si podrn servir para el fin terico que les hemos asignado. Un concepto del derecho cuya extensin coincide de manera aproximada con el uso comn, es obviamente en circunstancias
iguales preferible a otro slo aplicable a una clase de fenmenos mucho
mis pequea. Pongamos un ejemplo: desde el advenimiento del bolcheviquismo, del nacional-socialismo y del fascismo, se habla de "derecho" ruso,
alemn e italiano. Sin embargo, nada podra impedirnos incluir en nuestra definicin del orden jurdico cierto mnimum de libertad personal, as
como la posibilidad de la propiedad privada. La consecuencia de adoptar
semejante definicin sera que los ordenamientos sociales que existen en
Rusia, Italia y Alemania no podran ser ya considerados como jurdicos, a
pesar de tener en comn con el orden social de los Estados democrticocapitalistas, elementos muy importantes.

1 En la antigedad haba en Atenas un tribunal especial cuya funcin consista en condenar a objetos inanimados, por ejemplo, una lanza con la cual un
hombre haba sido muerto. En su Oracin contra Aristcrates, 76 (Trad. inglesa
por J. H. Vince, 1935, pg. 267), dice Demstenes: "Hay tambin un cuarto
tribunal, el del Pritneo. Su funcin consiste en que si un hombre es herido por
una piedra, o por una pieza de madera o de hierro o por cualquier otro objeto
de la misma especie que cae sobre l, y alguien, sin saber quin lo arroj, conoce
y posee el instrumento homicida, el tribunal debe proceder contra dicho instrumento". Cf. tambin Platn, Las leyes, 873, y Aristteles, Athenensium Res
Publica, cap. 57. En la Edad Media era todava posible seguir un proceso contra
un animal, por ej-emplo, un perro o un toro que haba matado a un hombre, o
langostas que causaban un dao al destruir la cosecha; y el tribunal condenaba
a muerte al animal acusado, despus de lo cual era ejecutado, exactamente en
la misma forma que un ser humano. Cf. Karl Von Amira, Thierstrafen und
Thierprocesse (1892).

El concepto mencin? do anteriormente defendido en obras recientes


de filosofa del derecho revela tambin hasta qu punto una tendencia
poltica puede influir sobre la definicin del derecho. El concepto del derecho se hace entonces coincidir con un ideal especfico de justicia, a saber,
el de la democracia y el liberalismo. Desde el punto de vista de la ciencia,
libre de toda clase de juicios de valor morales o polticos, la democracia
y el liberalismo son nicamente dos principios posibles de organizacin social, lo mismo que la autocracia y el socialismo. No hay ninguna razn cientfica por la que el concepto del derecho tuviera que definirse de tal modo que
excluyese las dos ltimas clases de organizacin de la sociedad. Tal como

representan un comportamiento humano pueden entrar en el contenido de


una norma de derecho. Pero slo pertenecen a tal contenido en cuanto se
refieren a la conducta humana, ya como condicin, ya como efecto de la
misma.
Podra parecer que lo anterior slo es aplicable al derecho de los pueblos civilizados. En el derecho primitivo, animales e incluso plantas y otros
objetos inanimados son a menudo considerados en la misma forma que los
seres humanos, y a veces se les impone un castigo. * Sin embargo, este hecho debe ser estudiado en su conexin con el animismo del hombre primitivo. Considera ste a los animales, las plantas y los objetos inanimados,
como dotados de un "alma", en cuanto les atribuye facultades mentales
humanas e incluso, algunas veces, sobrehumanas. La diferencia fundamental entre los seres humanos y los dems seres, que constituye una parte de
la actitud del hombre civilizado, no existe para el primitivo. Y el segundo
aplica su derecho a seres no humanos porque para l son humanos o, al
menos, semejantes al hombre. En este sentido, el derecho primitivo es, igualmente, un orden de la conducta humana.
Pero al lado del derecho hay otros rdenes de la conducta del hombre,
como la moral y la religin. Una definicin del derecho debe especificar
en qu respectos difiere el derecho de esos otros ordenamientos de la conducta humana.
b) Definicin cientfica y definicin poli tica del derecho

lo empleamos en estas investigaciones, no tiene connotacin moral ninguna.


Designa una tcnica especfica de organizacin social. En cuanto problema
cientfico, el del derecho es un problema de tcnica social, no un problema tico. El aserto "un cierto orden social tiene el carcter de derecho
o es un orden jurdico", no implica ningn juicio moral, en el sentido de
que tal orden sea bueno o justo. Hay ordenamientos jurdicos que, desde
cierto punto de vista, son injustos. Derecho y justicia son conceptos diferentes. En cuanto lo distinguimos de la justicia, el orden jurdico aparece
como derecho positivo. Este libro se limita a estudiar el concepto del derecho positivo y, por tanto, debe distinguir claramente la ciencia del derecho
positivo y la filosofa de la justicia.
c) El concepto del derecho y la idea de la justicia
Liberar el concepto del derecho de la idea de la justicia es difcil,
porque ambos se confunden constantemente en el pensamiento poltico no
cientfico, as como en el lenguaje cotidiano, y porque esta confusin corresponde a la tendencia ideolgica que trata de hacer aparecer el derecho
positivo como justo. Si el derecho y la justicia son identificados y slo un
orden justo es llamado derecho, un orden social presentado como jurdico
aparece al mismo tiempo como justo, esto es, como moralmente justificado. La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justificar un orden social dado. No se trata de una tendencia cientfica, sino
poltica. De acuerdo con ella, el esfuerzo de tratar el derecho y la justicia
como problemas diferentes despierta la sospecha de que se trata de repudiar,
al mismo tiempo, la exigencia de que el derecho positivo sea justo. Tal
exigencia es evidente por s misma; pero lo que en realidad significa es
una cuestin diversa. Una teora pura del derecho de ningn modo se opone
a la exigencia de un derecho justo cuando se declara a s misma incompetente para resolver la cuestin de si un determinado derecho es justo o no,
o el problema acerca de cul sea el elemento esencial a la justicia. Una
teora pura del derecho en cuanto ciencia no puede contestar esa
pregunta, en virtud de que es imposible en absoluto responder a ella cientficamente.
Qu es lo que realmente significa la afirmacin de que un orden
social es justo? Significa que ese orden regula la conducta de los hombres
en una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos en6

cuentren en l su felicidad. La aspiracin a la justicia es el eterno anhelo


humano de felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encontrar la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social.
1. La justicia como juicio subjetivo de valor.
Es obvio que no puede existir un orden justo, esto es, capaz de procurar la felicidad de cada uno, si el concepto de felicidad se define en tu
sentido originario y estricto de felicidad individual, y se entiende por felicidad de un hombre lo que ste considera como tal. Porque entonces resulta inevitable que en cierto momento la felicidad de una voluntad individual entre directamente en conflicto con la de otra voluntad. Tampoco
es posible un orden justo en el supuesto de que lo que se trate de realizar
no sea la felicidad de cada uno, sino la mayor felicidad del mayor nmero
posible de individuos. La felicidad que un orden social es capaz de asegurar puede ser nicamente felicidad en sentido colectivo, esto es, la satisfaccin de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad social, el legislador,
como dignas de ser satisfechas, tales como la necesidad de alimentos, vestidos y habitacin. Pero qu necesidades humanas son dignas de ser satisfechas y, sobre todo, cul es el orden jerrquico que les corresponde? Estos
problemas no pueden ser resueltos por medio de un conocimiento racional.
La solucin de los mismos implica un juicio de valor determinado por factores emocionales y tiene, por ende, carcter subjetivo, vlido nicamente
para el sujeto que juzga y, por tanto, relativo slo a l. La respuesta sera
diferente segn que proviniese de un creyente cristiano que considera el
bien de su alma en el otro mundo ms importante que los bienes terrenos,
o de un materialista que no cree en otra vida; y sera tambin diferente si
proviniese de quien considera la libertad personal como el bien mis alto, en
el caso del liberalismo, por ejemplo, o de quien piensa que la seguridad social
y la igualdad de todos los hombres es superior a la libertad, como ocurre
en el socialismo.
La cuestin que consiste en saber si los bienes espirituales o materiales, si la libertad o la igualdad representan el valor supremo, no puede ser
resuelta racionalmente. Sin embargo, el juicio de valor subjetivo y, por
tanto, relativo, mediante el cual la cuestin es decidida, suele ser presentado
como un aserto que tiene valor objetivo y absoluto, es decir, como norma
dotada de validez general. Constituye una pecularidad del ser humano la
de tener una profunda necesidad de justificar su conducta, la expresin
7

de sus emociones, sus anhelos y deseos, a travs de la funcin de su intelecto, su pensamiento y su facultad cognoscitiva. Esto es posible, al menos
en principio, en la medida en que los anhelos y deseos se refieren a medios
por los cuales alguna finalidad puede alcanzarse; pues la relacin entre
medios y fines es una relacin de causa a efecto, y puede determinarse
sobre la base de la experiencia, esto es, racionalmente. De acuerdo con el
estado actual de la ciencia social muchas veces ello no es posible, ya que en
gran nmero de casos no tenemos una experiencia adecuada que nos capacite para determinar en qu forma ciertas finalidades sociales puedan ser
realizadas con mayor eficacia. En consecuencia, este problema de los medios
adecuados es a menudo resuelto de acuerdo con juicios subjetivos de valor,
ms bien que por un conocimiento objetivo de la conexin entre medios y
fines, esto es, entre causas y efectos; de aqu que, al menos por el momento,
el problema de la justicia, incluso como determinacin de los medios adecuados para alcanzar un fin generalmente reconocido, no siempre pueda
ser resuelto en una forma racional. La pugna entre liberalismo y socialismo, por ejemplo, en gran parte versa no sobre el objeto de la sociedad, sino
ms bien sobre el procedimiento correcto para conseguir una meta en la
cual los hombres se hallan en gran medida de acuerdo; y, al menos por
ahora, esta pugna no puede ser cientficamente liquidada.
El juicio por el cual se declara que algo es un medio eficaz para un
fin postulado de antemano, no es un verdadero juicio de valor; es segn
se ha dicho relativo a la conexin entre causa y efecto y, como tal, un
juicio sobre la realidad. Juicio de valor es un aserto por el cual se declara
que algo es un fin, un ltimo fin que no puede servir como medio para el
logro de otro fin ulterior. Semejante juicio se halla siempre determinado
por factores emocionales.

proca que los individuos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado
grupo, familia, tribu, clase, casta o profesin. Los sistemas de valores, especialmente el moral y su idea central de la justicia, son fenmenos colectivos, productos sociales y, por consiguiente, difieren en cada caso de acuerdo con la naturaleza de la sociedad en cuyo seno surgen. El hecho de que
en una determinada sociedad haya ciertos valores generalmente aceptados,
en modo alguno contradice el carcter subjetivo y relativo de esos juicios
de valor. La circunstancia de que muchos individuos coincidan en sus juicios estimativos no prueba que tales juicios sean correctos. Del mismo modo, la circunstancia de que un gran nmero de gente crea o haya credo
que el sol gira alrededor de la tierra, no es ni era prueba de la verdad de
dicha idea. El criterio de la justicia, como el de la verdad, no depende de
la frecuencia con la cual se hagan determinados juicios sobre la realidad
o determinados juicios valorativos.
Como la humanidad est dividida en muchas naciones, clases, religiones, profesiones, etc., a menudo en desacuerdo recproco, hay una gran
multiplicidad de ideas sobre lo justo; tantas, que resulta imposible hablar
simplemente de "justicia".
2. Derecho natural.

Si la afirmacin de los ltimos fines aparece en la forma de postulados


o normas de justicia, stos descansan siempre en juicios de valor puramente
subjetivos y, por ende, relativos. Por sabido se calla que gran nmero de
esos juicios subjetivos son muy diferentes y, a veces, irreconciliables entre
s. Lo anterior no significa, por supuesto, que cada individuo tenga un
sistema propio de valores. De hecho, gran nmero de individuos coincide
en sus juicios de valor. Un sistema positivo de valores no es creacin arbitraria del individuo aislado, sino siempre resultado de la influencia rec-

Todo individuo se siente inclinado a postular su propia idea de la justicia como la nica correcta o absolutamente vlida. La necesidad de una
justificacin racional de nuestros actos emocionales es tan grande, que tratamos de satisfacerla aun a riesgo de engaarnos a nosotros mismos. Y la
justificacin racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo
de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por
ejemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un autoengao o lo
que equivale a lo mismo una ideologa. Ideologas tpicas de esta clase
son las afirmaciones de que determinada especie de ltimo fin y, por tanto, determinada regulacin de la conducta humana, derivan de la "naturaleza", esto es, de la de las cosas o de la del hombre, de la razn humana o de
la voluntad divina. En este punto radica la esencia de la doctrina del
llamado derecho natural. Sostiene esta doctrina que hay una ordenacin
de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a ste y
absolutamente vlida y justa, en cuanto oriunda de la naturaleza, de la
razn humana o de la voluntad de Dios.

La justificacin de la funcin emocional por otra racional se halla,


sin embargo, excluida en principio cuando se trata de ltimos fines que ya
no pueden ser medios para finalidades ms elevadas.

La voluntad divina en la doctrina del derecho natural es idntica


a la naturaleza, en la medida en que la segunda es concebida como creada
por Dios, y las leyes de la misma como expresin de su voluntad. Consecuentemente, las leyes de la naturaleza poseen, de acuerdo con tal teora, el
mismo carcter que se atribuye a las normas juridicas promulgadas por un
legislador: son mandatos dirigidos a la naturaleza, que obedece esos mandatos o leyes en la misma forma en que el individuo acata las dictadas por
un legislador. 2 1 derecho creado por un legislador, es decir, por un acto
de voluntad de autoridad humana, es derecho positivo. 1 natural, de
acuerdo con su doctrina especifica, no es creado por el acto de la voluntad humana; no es producto artificial o arbitrario del hombre. Puede ser
y ha sido deducido de la naturaleza por una operacin mental. Examinando
cuidadosamente a sta, especialmente la del hombre en sus relaciones con
2 Blackstone, Commentaries on the laws of England, prrafos 36 y 39: "Ley
en su sentido ms general y comprensivo, significa una regla de accin; y se
aplica indistintamente a todas las clases de accin, animadas e inanimadas, racionales e irracionales. Por ello hablamos de las leyes del movimiento, de la
gravitacin, de la ptica o de la mecnica, lo mismo que de leyes de la naturaleza y de las naciones. Se trata de esa regla de accin prescrita por un superior y que el inferior est obligado a obedecer. As, cuando el Ser Supremo
form el universo y cre la materia de la nada, dej impresos en esa materia
ciertos principios, de los que nunca puede apartarse, y en ausencia de los cuales
dejara de ser. Cuando puso la materia en movimiento, estableci ciertas leyes
de tal movimiento a las que todos los cuerpos que se mueven tienen que conformarse ... Esta, en consecuencia, es la significacin general de la ley: una
regla de accin dictada por un ser superior; y, en aquellas criaturas que no
tienen el poder de pensar ni el de querer, las leyes que las rigen tienen que ser
invariablemente obedecidas, en tanto la criatura subsiste, puesto que su existencia depende de tal sometimiento. Pero las leyes, en su sentido ms estricto, en
el cual se trata ahora de considerarlas, no son reglas de accin en general, sino
de la humana o conducta: esto es, los preceptos por los cuales el hombre, el ms
noble de todos los seres sublunares, criatura dotada a la vez de razn y libre
arbitrio, recibe la orden de hacer uso de tales facultades en la regulacin general
de-su comportamiento." "Como el hombre depende absolutamente de su Creador en todas las cosas, es necesario que en todas ellas se sujete a la voluntad de
ste. Tal voluntad de su Creador es llamada ley de la naturaleza, pues as como
Dios, cuando cre la materia, sometindola al principio de la movilidad, estableci ciertas reglas para la direccin perpetua del movimiento, del mismo modo, al
crear al hombre y dotarlo de una voluntad libre para conducirse a s mismo en
todos los momentos de su vida, estableci ciertas leyes inmutables de la humana
naturaleza, por las cuales esa libre voluntad se encuentra en cierto grado regida
y limitada, y le dio tambin la facultad de razonar para descubrir el significado
de tales leyes . . . El ha establecido nicamente aquellas leyes fundadas en las
relaciones de justicia que existan en la naturaleza de las cosas antes del establecimiento de cualquier precepto positivo. Son stas las eternas e inmutables
leyes del bien y del mal, a las cuales el mismo Creador se conforma en todas
sus dispensaciones; leyes que de acuerdo con la voluntad de ste la razn humana
es capaz de descubrir, hasta donde son necesarias para la direccin de las acciones del hombre."
10

otros hombres, podemos encontrar las reglas que norman la conducta humana en una forma correspondiente a la naturaleza y, por tanto, perfectamente justa. Los derechos y deberes del hombre, establecidos por esta ley
natural, son considerados como innatos en el individuo, en cuanto implantados en l por la naturaleza y no impuestos o concedidos a ste por un
legislador humano; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de
Dios, tales derechos y deberes son sagrados.
Sin embargo, ninguna de las numerosas teoras sobre el derecho natural ha logrado definir con xito el contenido de ese orden justo en una
forma que siquiera se aproxime a la exactitud y objetividad con la cual
la ciencia natural puede determinar el contenido de sus leyes, o la jurdica el
contenido de un ordenamiento positivo. Lo que ha sido presentado como
derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en
su mayor parte en frmulas vacas, como suum cuique, "a cada quien lo
suyo", o tautologas desprovistas de significado, como el imperativo categrico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado
solamente por principios que pueda querer que sean obligatorios para todos
los hombres. Pero la frmula "a cada quien lo suyo", no contesta la pregunta sobre qu es lo suyo de cada quien, y el imperativo categrico no
dice cules son los principios que uno debiera querer se transformasen en
obligatorios para todos. Algunos escritores definen la justicia por medio de
la frmula "debes hacer el bien y evitar el mal". Pero qu es el bien y
qu el mal? Esta es la cuestin decisiva, y tal cuestin permanece sin respuesta. Casi todas las famosas definiciones de la justicia suponen de antemano
que la respuesta esperada es evidente por s misma. Pero tal respuesta en
modo alguno tiene ese carcter. De hecho, la respuesta a la pregunta sobre qu es lo suyo de cada quien, o cul debe ser el contenido de los principios generales obligatorios para todos los hombres, o qu es lo bueno y
qu lo malo, se supone debe ser dada por el derecho positivo. Consecuentemente, todas esas frmulas de justicia tienen como resultado justificar cualquier orden jurdico positivo. Permiten que cualquier orden positivo deseado por nosotros aparezca como justo.
Cuando las normas que se pretende son "la ley de la naturaleza" o la
expresin de la justicia tienen un contenido definido, aparecen como principios ms o menos generalizados de un determinado derecho positivo y, sin
razn suficiente para ello, son postuladas como absolutamente vlidas, o
de derecho justo o natural.
11

Entre los llamados derechos naturales, innatos y sagrados del hombre,


la propiedad privada desempea un papel importante, si no el de mayor
importancia. Casi todos los escritores que encabezan el movimiento afirmador del derecho natural sostienen que la institucin de la propiedad privada corresponde a la naturaleza intrnseca del hombre. Consecuentemente,
un orden jurdico que no la garantiza y protege es declarado contrario a
la naturaleza y, por tanto, no se le concede larga duracin. "Desde el momento en que en la sociedad se admite la idea de que la propiedad no es
tan sagrada como las leyes de Dios y de que no hay un poder legal y una
justicia pblica para protegerla, comienzan la anarqua y la tirana. Si las
normas 'no debes codiciar' y 'no debes robar' (que presuponen la institucin
de la propiedad privada), no fuesen mandamientos del cielo, tendran que
ser convertidas en preceptos inviolables en cada sociedad, antes de que sta
pudiera ser civilizada o hecha libre." 8 John Adams fue quien escribi estas
frases, expresando con ellas una conviccin generalmente admitida en su
poca. De acuerdo con tal teora, una organizacin comunista que suprime
la propiedad privada y reconoce nicamente la pblica, un orden que reserva la propiedad de la tierra y de otros medios de produccin a la comunidad, especialmente al Estado, no slo es contrario a la naturaleza y, por
tanto, injusto, sino tambin prcticamente insostenible.
Resulta, sin embargo, casi imposible probar esta doctrina; al lado de
ordenamientos jurdicos que instituyen la propiedad privada, la historia revela otros que slo la reconocen en forma muy restringida. Sabemos de
sociedades agrcolas relativamente primitivas en donde el bien ms importante, la tierra, no es propiedad de los particulares, sino de la comunidad;
y las experiencias de los ltimos 25 aos demuestran que incluso dentro
de un Estado poderoso y fuertemente industrializado, una organizacin comunista es perfectamente posible. Otra cuestin es la de decidir cul sistema es mejor, el capitalista basado en el principio de la propiedad privada,
o el comunista, que se basa en el de la propiedad pblica. En cualquier
caso, la propiedad privada no es histricamente el nico principio en que
pueda basarse un orden jurdico. Declarar que aqulla es un derecho natural por ser la nica que corresponde a la naturaleza, es un ensayo que tiende
a dar carcter absoluto a un principio especial que histricamente slo se
ha convertido en derecho positivo en una cierta poca y en determinadas
condiciones polticas y econmicas.
3 Works of John Adams (1851), 9.
12

Igualmente sucede, aun cuando con menos frecuencia, que los principios postulados como "naturales" o "justos" se oponen a un determinado
derecho positivo. Tambin el socialismo ha sido defendido por el mtodo
especfico de la doctrina del derecho natural, y algunos han declarado que
la propiedad privada es contraria a la naturaleza. Con semejante mtodo
siempre es posible sostener y en apariencia probar postulados contradictorios.
Si los principios del derecho natural son presentados para aprobar o desaprobar un orden jurdico positivo, su validez descansa en cualquiera de
los dos casos en juicios de valor, desprovistos de objetividad. Un anlisis
crtico revela siempre que stos no son otra cosa que la expresin de ciertos
intereses de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho
natural es a veces conservadora, a veces reformadora o revolucionaria. Ya
justifica al derecho positivo al proclamar su conformidad afirmada pero
no probada con el orden natural, razonable o divino, ya pone en tela de
juicio la validez del derecho positivo, al sostener que se halla en contradiccin con alguno de los principios postulados de antemano como absolutos. La doctrina revolucionaria del derecho natural, lo mismo que la conservadora', no se refiere al conocimiento del derecho positivo, de la realidad
jurdica, sino a su defensa o ataque, y, por ende, su tarea no es cientfica,
sino poltica. 4
3. El dualismo de derecho positivo y derecho natural. 6
La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento
de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural. Por
encima del imperfecto derecho positivo existe un derecho natural perfecto,
absolutamente justo; y aqul se justifica nicamente en la medida en que
corresponde al natural. El dualismo de los derechos positivo y natural, caracterstico de la doctrina, se asemeja en tal respecto al dualismo meta4 Roscoe Pound, en su obra titulada An ntroduction to the Philosophy of
Law, dice: "La concepcin del derecho natural como algo de lo cual el derecho
positivo es meramente declaratorio, y por lo cual las normas vigentes tienen que
ser juzgadas y con lo cual tienen que coincidir en la mayor medida posible; por
lo cual nuevas normas tienen que ser creadas y las antiguas aplicadas o restringidas en su aplicacin, era un poderoso instrumento en las manos de los juristas
y los pona en condiciones de proceder en su tarea de construccin jurdica con'
una segura confianza." Un "poderoso instrumento" en verdad! Pero este instrumento es una mera ideologa, o, para usar un trmino ms familiar a los
juristas, una ficcin.
5 Cf. el apndice de la edicin inglesa.
13

fsico de la realidad y la idea platnica. 1 centro de la filosofa de Platn


es la doctrina de las ideas. De acuerdo con dicha doctrina que tiene un
carcter totalmente dualista hllase el mundo dividido en dos esferas diferentes: una es el mundo visible que slo podemos percibir a travs de
nuestros sentidos y al cual damos el nombre de realidad; la otra est constituida por el mundo invisible de las ideas. Cada objeto del mundo visible
tiene su patrn ideal o arquetipo en el invisible. Las cosas en el orden de
la sensibilidad son slo copias imperfectas, sombras, por decirlo as, de las
ideas que existen en el mundo invisible. 1 dualismo entre realidad e idea,
entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto,
inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo
entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo
emprico y lo trascendente, el ms ac y el ms all, esta reduplicacin del
universo,6 no es slo un elemento de la filosofa platnica, sino ingrediente tpico de toda interpretacin metafsica o, lo que es lo mismo, religiosa, de lo existente. Tal dualismo tiene a veces un carcter optimista
y conservador, a veces pesimista y revolucionario, segn que se pretenda
que hay conformidad o contradiccin entre la realidad emprica y las ideas
trascendentes. 1 propsito de semejante metafsica no es, como el de la
ciencia, explicar racionalmente la realidad, sino ms bien aceptarla o rechazarla en actitud emocional. Y el sujeto es libre para elegir la primera
o la segunda de esas interpretaciones de la relacin entre la realidad y las
ideas, porque el conocimiento objetivo de estas ltimas no es posible, a causa
del carcter trascendente implicado en su misma definicin. Si el hombre
tuviese un conocimiento cabal del reino de las ideas, estara en condiciones de adaptar su mundo, especialmente su mundo social, su conducta, a
ese arquetipo; y como se convertira en un ser perfectamente feliz si su
conducta correspondiese a dicho ideal, seguro es que se conducira de tal
manera. Tanto l como su mundo emprico devendran enteramente buenos.
No habra ya, en consecuencia, un mundo real emprico diferente del mundo ideal trascendente. 1 dualismo entre este mundo y el otro, resultado
de la imperfeccin del hombre, desaparecera. Lo ideal sera lo real. Si te
pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada
6 En su crtica de la doctrina platnica de las Ideas (Metaphysica, 900 b.)
dice Aristteles: "Aquellos que ponen las ideas como causas, tratando de descubrir las de las cosas que nos rodean, introdujeron otras iguales en nmero a
stas, como si un hombre que quisiera contar las cosas pensara que no podra
hacerlo mientras fueran pocas y tratara de contarlas despus de haber aadido
otras a su nmero. Pues las formas son prcticamente tantas como las cosas
o no menos que ellas ..."

por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultara supe


fluo, es ms, no tendra ningn sentido. Frente a la existencia de un
ordenamiento justo de la sociedad, fundado en la naturaleza, en la razn
o en la voluntad divina, la actividad de los legisladores positivos sera comparable al esfuerzo de quienes pretendiesen realizar una iluminacin artificial a la luz del sol. Si fuera posible resolver el problema de la justicia
en la forma en que somos capaces de resolver los de la tcnica de la ciencia
natural o de la medicina, apenas se pensara en regular las relaciones entre
los hombres por medio de medidas autoritarias de coaccin, as como en
la actualidad a nadie se le ocurre prescribir coactivamente, a travs del
derecho positivo, en qu forma deba construirse una mquina de vapor o
curarse determinada enfermedad. Si existiera una justicia objetivamente cognoscible, no habra derecho positivo y, por tanto, no existira el Estado;
pues ninguna necesidad habra de constreir a la gente a ser feliz. La usual
afirmacin de que existe realmente un orden natural absolutamente bueno,
pero trascendente y por tanto no inteligible, o la de que hay un objeto
que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra
una contradiccin flagrante. De hecho no es sino una frase eufemstica
para expresar la lamentable circunstancia de que la justicia es un ideal
inaccesible al conocimiento humano.

4. Justicia y paz.
La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el
punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al
conocimiento. Considerada la cuestin desde el punto de vista del conocimiento racional, slo existen intereses y, por ende, conflictos de intereses.
La solucin de tales conflictos slo puede lograrse por un orden que o bien
satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transaccin entre los opuestos. El que slo uno de esos dos ordenes
sea "justo" es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional.
El conocimiento slo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables. Tal orden
es el derecho positivo. Slo ste puede ser objeto de la ciencia; y slo l
constituye el objeto de una teora pura del derecho que no sea metafsica,
sino ciencia jurdica. La teora jurdica pura presenta al derecho como es,
sin defenderlo llamndolo justo, ni condenarlo llamndolo injusto. Inves-

14
15

tiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. En este sentido es


una teora radicalmente realista y emprica. Se rehusa a hacer una valoracin del derecho positivo.
Hay, sin embargo, una afirmacin que en el orden de la experiencia
puede ser hecha por la teora, a saber: nicamente un orden jurdico que
no satisface los intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que establece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir
al mnimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativamente larga. Slo un orden de este tipo se hallara en condiciones de asegurar a los sometidos a l una paz social sobre bases relativamente permanentes. Y aun cuando el ideal de justicia en el sentido originario aqu desenvuelto es algo enteramente distinto del ideal de paz, existe una clara
tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos, a substituir el de
paz por el de justicia.
5. Justicia y legalidad.
Este cambio de significacin del concepto de la justicia corre paralelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro
reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme
base de un orden social dado. "Justicia" en este sentido significa legalidad;
"justo" es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos
casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. "Injusto" sera
que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.
Y esto parece "injusto" independientemente de cul sea el valor intrnseco
de la regla general cuya aplicacin es examinada. Justicia, en el sentido de
legalidad, es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden positivo, sino a su aplicacin. En este sentido, la justicia es compatible con un
orden jurdico positivo y exigida por l, ya se trate de un sistema capitalista o comunista, democrtico o autocrtico. "Justicia" significa subsistencia de un orden jurdico a travs de una consciente aplicacin del mismo.
Se trata de la justicia "bajo el derecho". La afirmacin de que la conducta
de un individuo es "justa" o "injusta" en el sentido de "legal" o "ilegal",
significa que su comportamiento corresponde o no a una norma jurdica
que el sujeto que juzga presupone como vlida, en cuanto pertenece a un
orden jurdico positivo. Tal aserto tiene lgicamente el mismo carcter
que aquel por el cual subsumimos un fenmeno concreto bajo un concepto
abstracto. Si la afirmacin de que cierta conducta corresponde o no a una
16

norma jurdica es llamada juicio de valor, entonces este ser un juicio objetivo de. valor que tendr que ser claramente distinguido del juicio subjetivo mediante el cual expresa un deseo o un sentimiento el sujeto que juzga.
La afirmacin de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente
d los sentimientos y deseos del que juzga, y puede ser verificada en una
forma objetiva. Slo en el sentido de legalidad puede el concepto de la justicia entrar en el mbito de la ciencia jurdica. 7

B)

EL CRITERIO DEL DERECHO. (EL DERECHO


COMO UNA TCNICA SOCIAL ESPECIFICA)

Si limitamos nuestra investigacin al derecho positivo y comparamos


todos los ordenamientos sociales, pasados y presentes, a los que generalmente se da el nombre de "derecho", descubriremos que tienen una caracterstica comn, que los rdenes sociales de otra clase nunca presentan. Esta
caracterstica constituye un hecho de importancia suprema para la vida social y su estudio cientfico. Y tal caracterstica es el nico criterio por el
cual podemos distinguir claramente el derecho de otros fenmenos sociales, como la moral y la religin. Cul es ese criterio?
a) Motivacin directa e indirecta
Es funcin de todo orden social, de toda sociedad ya que la sociedad no es sino un orden social provocar cierta conducta recproca de
los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por
alguna razn se consideran perjudiciales a la sociedad, y que realicen otros
que por alguna razn reptanse tiles a la misma.
De acuerdo con la forma en la cual se lleva a cabo la conducta social
deseada, pueden distinguirse varios tipos de rdenes sociales. Estos tipos
entindase que los que aqu queremos presentar son tipos ideales hllanse caracterizados por la motivacin especfica utilizada por el orden
social para inducir a los individuos a comportarse en la forma que se desea.
La motivacin puede ser directa o indirecta. El orden puede enlazar ciertas
ventajas a su observancia y ciertos perjuicios a su inobservancia y, por tan- '
to, convertir el deseo de las ventajas prometidas o el temor de los perjuicios
con que se amenaza, en un motivo determinante del comportamiento. La
7 Cf. infra, p. 56.
17

conducta conforme al orden establecido es,ejecutada a travs de una sancin


estipulada por el mismo orden. El principio de la recompensa y el castigo
o principio de retribucin, fundamental para la vida social, consiste
en ligar la conducta que se ajusta al orden establecido y la contraria a ste,
con la ventaja prometida o con el perjuicio objeto de la amenaza, considerados como sanciones.
El orden social puede, sin embargo, incluso sin prometer una recompensa en caso de obediencia y sin amenazar con un mal en caso de desobediencia, esto es, sin decretar sanciones, exigir la conducta que aparece directamente a los individuos como ventajosa, de tal manera que la simple
representacin de una norma que decrete tal conducta sea suficiente como
motivo para el comportamiento reclamado. Este tipo de motivacin directa
rara vez se encuentra en la realidad social en toda su pureza.
En primer lugar, apenas hay normas cuyo contenido apele directamente
a los individuos cuya conducta regula, en forma tal que la mera representacin de este contenido baste para determinar la conducta. Adems, la
conducta social de los individuos se halla siempre acompaada por un juicio
de valor, a saber: la idea de que la conducta en concordancia con el orden
es "buena", mientras que la contraria al mismo es "mala". De aqu que la
conformidad con el orden se ponga normalmente en conexin con la aprobacin de los actos del prjimo y la no conformidad con la censura de
tales actos. El efecto de esta reaccin del grupo frente a la conducta de los
individuos conforme o contraria al orden, es una sancin del mismo orden.
Desde un punto de vista realista, la diferencia decisiva no radica entre
rdenes sociales cuya eficacia se basa en sanciones y rdenes sociales cuya
eficacia no se basa en ellas. Cada orden social se encuentra en alguna forma
"sancionado" por la reaccin especfica de la comunidad frente a la conducta de sus miembros conforme o contraria al orden. Lo anterior vale
tambin para sistemas morales altamente desarrollados que en forma ms
perfecta se aproximan al tipo de la motivacin directa por normas no sancionadas. La nica diferencia es que ciertos rdenes sociales establecen sanciones definidas, mientras que, en otros, las sanciones consisten en una
reaccin automtica de la comunidad no sealada expresamente por el
orden en cuestin.
b) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas
Las sanciones estipuladas por el orden social pueden tener un carcter
trascendente, esto es, religioso, o un carcter social inmanente.
18

En el primer caso las sealadas por el orden consisten en ventajas o


desventajas que deben ser aplicadas a los individuos por una autoridad sobrehumana, por un ser caracterizado ms o menos como divino. De acuerdo
con la idea que los individuos tienen de los seres sobrehumanos, en los comienzos del desenvolvimiento religioso, esos seres no existen en un ms all
diferente de este mundo, sino que se encuentran estrechamente ligados con
los hombres en la naturaleza circundante. El dualismo del ms all y de
este mundo no es conocido todava para el hombre primitivo. 8 Sus primeros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente
de sus antepasados, que viven en rboles, ros, rocas y, especialmente, en
ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden
social primitivo al castigar su violacin con la muerte, la enfermedad, la
falta de suerte en la cacera y en otras formas semejantes, y al recompensar
su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La retribucin emana de la divinidad pero se realiza en este mundo. El hombre
primitivo explica la naturaleza de acuerdo con el principio de retribucin.
Considera los acontecimientos naturales slo en relacin con las ventajas
o desventajas ligadas a esos acontecimientos, o interpreta los hechos ventajosos como recompensa, los desventajosos como castigo que le es impuesto
por los seres personales y sobrehumanos a quienes imagina existentes dentro
o detrs de los fenmenos naturales. El orden social ms primitivo tiene
un carcter completamente religioso. Originariamente no conoce ms sanciones que las religiosas, es decir, las que emanan de una autoridad sobrenatural. Slo ms tarde, al menos dentro del grupo ms restringido, aparecen al lado de las sanciones trascendentes otras que tienen un carcter
social inmanente, esto es, organizado, y cuya ejecucin se encomienda a
un individuo determinado por el orden social y de acuerdo con las normas
del mismo. En las relaciones entre grupos diferentes, la venganza de la
sangre aparece en poca muy remota como una reaccin socialmente organizada contra ofensas que se consideran injustificadas y que son imputables
a un miembro de un grupo extrao.
El grupo del cual proviene la reaccin es una comunidad basada en relaciones de parentesco. La reaccin es provocada por temor al alma de la
persona asesinada. Se piensa que la vctima no puede vengarse por s misma
de su asesino si ste pertenece a un grupo extrao. Por ello constrie a sus ,
parientes a ejecutar la venganza. La sancin socialmente organizada en la
forma que se acaba de indicar, se halla garantizada, a su vez, por una san8 Cf. mi Socicty and Nature (1943), pp. 24 if.
19

cin trascendente. Aquellos que dejan de, vengar la muerte de su pariente


en la persona del asesino extranjero y de su grupo, son amenazados con la
enfermedad y con la muerte por el alma del asesinado. Parece que la venganza Je la sangre es la ms antigua de las sanciones socialmente organizadas. Conviene advertir que originalmente tena un carcter intertribal.
nicamente cuando la comunidad social comprende varios grupos basados
en relaciones de parentesco, la venganza de la sangre se convierte en una
inscitucin intra-tribal.
En el desenvolvimiento ulterior del desarrollo religioso, la divinidad es
concebida dentro de un reino completamente distinto de este mundo y muy
lejano a l, y la realizacin de la retribucin divina es relegada al ms all.
Muy a menudo este ms all es dividido de acuerdo con el doble carcter
de la retribucin en un cielo y un' infierno. En esta etapa, el orden social
ha perdido su carcter religioso. El' orden religioso funciona solamente como
un suplemento y soporte del social. Las sanciones del ltimo son exclusivamente actos de indivHuos humanos reculados por "! mismo orden social.

ms altamente desarrolladas, donde la retribucin divina no se realiza ya


o no se realiza nicamente en este mundo sino en el otro, la idea de un
castigo para despus de la muerte ocupa el primer plano. En las creencias
actuales de la humanidad el miedo al infierno se encuentra mucho ms
vivo, y la imagen de un lugar de expiacin es mucho ms concreta que la
esperanza usualmente muy vaga de un paraso en donde nuestra virtud encontrar su recompensa. Incluso cuando la fantasa d* los indi' iduos no
se h-lla limitada, en 'elacin con la satisfaccin de sus deseos, por restricciones de ninguna especie, imaginan aqullos un orden trascendente cuya
tcnica no es enteramente distinta de la de la sociedad emprica.
Esto puede deberse al hecho de que la ideologa religiosa refleja siempre en forma ms o menos intensa la realidad social efectiva. Y por lo que
toca a la organizacin del grupo, nicamente es tomado en cuenta de manera esencial un mtodo para lograr la conducta socialmente deseada: la
amenaza y la aplicacin de un mal en caso de la conducta contraria; esto
es, la tcnica del castigo. La de la recompensa desempea un papel importante slo en las relaciones privadas entre individuos.

c) Castigo y recompensa
d) El derecho comox orden coactivo
Es un hecho digno de ser subrayado que, de las dos sanciones que hemos presentado aqu como tpicas la desventaja cen que se amenaza para
el caso de desobediencia (castigo en el sentido ms amplio del trmino) y
la ventaja prometida para el caso de obediencia (recompensa), la primera desempea en la realidad social un papef mucho ms importante que la
segunda. Que la tcnica del castigo es proferida a la de la recompensa se
advierte con claridad espacial cuando o! orden social tiene todava un carcter esencialmente religioso, es decir, cuando est garantizado por sanciones trascendentes. La conducta de los puebles primitivos conforme al
orden social y, sobre todo, la obesrvancia de las numerosas prohibiciones
llamadas "tabs", encuntrase principalmente determinada por el temor
que domina la vida de tales pueblos. Es el temor del grave dao con el cual
la autoridad sobrehumana reacciona contra ca 4 ; Colacin de las costumbres tradicionales. Si las violaciones de las normas sociales son mucho menos
frecuentes en las sociedades primitivas que en las civilizadas, como algunos
etnlogos lo afirman, el responsable de este efecto de preservacin del orden social es principalmente el temor a la venganza de los espritus, castigo
de origen divino, pero que tiene lugar en el mundo. La esperanza de una
recompensa posee slo un significado secundario. E incluso en religiones

El dao aplicado al violador del orden cuando la sancin est socialmente organizada, consiste en la privacin de ciertas posesiones: vida, salud,
libertad o propiedad. Como las posesiones le son quitadas contra su voluntad, esta sancin tiene el carcter de medida coercitiva. Lo anterior no significa que al aplicar la sancin tenga que hacerse uso de la fuerza fsica.
Ello es necesario nicamente en el caso de que al aplicarse la sancin haya
resistencia del sujeto sancionado. Si la autoridad" q Ue nplcj \x ".icii- tiene
un podsr adecuado, n i cc-a ocui slo excepcion-imente. Un orden ocia.
que trata de provocar la conducta deseada mediante el establecimiento de
esas medidas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carcter porque
amenaza los actos socialmente daosos con medidas coercitivas y aplica
tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros rdenes sociales posibles
aquellos que establecen la recompensa ms bien que el castigo como
sancin y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y
descansan en la tcnica de la motivacin directa. En contraste con los rdenes que establecen medidas coactivas como sanciones, h eficacia de los
dems no se apoya en la coaccin, sino en la obediencia voluntaria. Este
contraste no es sin embargo tan claro como pudiera parecer a primera vista.

20

21

la diferencia entre la sociedad del futuro y la de nuestra poca sera inconmensurablemente mayor que la que hay entre los Estados Unidos y la
Babilonia antigua o entre Suiza y la tribu de los Ashanti.

Ello se debe al hecho de que la tcnica de la recompensa, como tcnica de


motivacin indirecta, ocupa un lugar intermedio entre la tcnica de motivacin indirecta a travs del castigo, tcnica de coaccin, y la tcnica
de la motivacin directa, que supone la obediencia voluntaria. La obediencia voluntaria es por si misma una forma de motivacin, esto es, de coaccin, y, por tanto, desde el punto de vista psicolgico no es libertad, sino
coaccin. Si los rdenes coactivos son comparados con aquellos que no tienen
tal carcter sino que descansan en la obediencia voluntaria, tal cosa slo es
posible en el sentido de que unos establecen como sanciones medidas de
coercin, en tanto que los otros no lo hacen. Y estas sanciones son medidas
coactivas nicamente en cuanto los individuos de que se trate son privados contra su voluntad de ciertas posesiones y, si es necesario, mediante el
empleo de la fuerza fsica. En este sentido el derecho es un orden coactivo.
Si llamamos ordinariamente jurdicos a todos esos rdenes sociales, tan
extraordinariamente diferentes en sus contenidos, que han prevalecido en
diferentes pocas y entre los pueblos ms diversos, podra suponerse que
estamos empleando una expresin casi desprovista de sentido. Qu puede
tener en comn el llamado derecho de los antiguos babilonios con el que
existe actualmente en los Estados Unidos? Qu puede tener en comn el
orden social de una tribu negra sometida a un cacique desptico orden
al que tambin se da el nombre de derecho con la Constitucin de la
Repblica Suiza? Hay sin embargo un elemento comn que justifica plenamente tal terminologa y permite a la palabra "derecho" aparecer como
expresin de un concepto que tiene un significado social altamente importante. Pues la palabra se refiere a esta tcnica social especfica de un
orden coactivo que, pese a las grandes diferencias entre el derecho de la
Babilonia antigua y el de los Estados Unidos en la actualidad o entre el
de los Ashanti en frica occidental y el de Suiza en Europa, es, sin embargo, esencialmente el mismo para todos estos pueblos, tan diversos desde
el punto de vista del tiempo, del lugar y de la cultura, a saber: la tcnica
social que consiste en provocar la conducta socialmente descada a travs
de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un
comportamiento contrario. Cuestin sociolgica muy importante es la que
estriba en saber cules son las condiciones sociales que hacen necesaria esta
tcnica. Ignoro si podemos contestar satisfactoriamente tal pregunta. Tampoco s si es posible a la humanidad emanciparse totalmente de tal tcnica
social. Pero si el orden social no hubiera de tener ya en el futuro el carcter
de un orden coactivo y la sociedad pudiera existir sin "derecho", entonces

No es, sin embargo, la eficacia de las sanciones lo que est en cuestin,


sino nicamente saber si son establecidas, y en qu forma, por el orden
social. La sancin socialmente organizada es un acto coercitivo que un
individuo determinado por el orden social dirige, en la forma establecida'
por el mismo orden, contra el responsable de la conducta contraria al propio orden. A esta conducta le damos el nombre de "acto antijurdico".
Tanto el acto antijurdico como la sancin, encuntrense determinados por

22

23

e) Derecho, moralidad y religin


Al reconocer al derecho como la tcnica social especfica de un orden
coactivo, podemos distinguirlo netamente de otros rdenes sociales que en
parte tienen los mismos fines que el derecho, si bien los persiguen por medios enteramente diversos. El derecho es un medio, un medio social especfico, no un fin. Tanto el derecho como la moral y la religin prohiben el
asesinato. Pero el derecho lo hace estableciendo que si un hombre comete
el delito de homicidio, entonces otro hombre, designado por el orden jurdico, deber aplicar en contra del homicida una cierta medida de coaccin
prescrita por el mismo orden. La moral se limita por su parte a decirnos:
"No matars". Y si un asesino sufre ostracismo moral de parte de sus
prjimos, y ms de un individuo se abstiene de matar no tanto porque quiera evitar la sancin del derecho, sino porque teme la desaprobacin moral
de sus semejantes, en todo caso subsiste una diferencia esencial: la de que
la reaccin del derecho consiste en una medida coactiva impuesta por el
orden y socialmente organizada, mientras que la reaccin moral contra la
conducta contraria a las normas ticas no est establecida por el orden
moral, ni, en caso de existir, se halla socialmente organizada. Desde este
punto de vista, las normas religiosas se encuentran ms prximas a las
jurdicas que las de la moral. Pues las religiosas amenazan al asesino con
el castigo de una autoridad sobrehumana. Pero las sanciones establecidas
por tales normas tienen un carcter trascendente; no el de sanciones socialmente organizadas, ni siquiera cuando es el orden religioso el que las establece. Probablemente son ms efectivas que las jurdicas. Su eficacia, sin
embargo, presupone la creencia en la existencia y en el poder de una autoridad sobrehumana.

el 01J. * -.^iro. La sancin es la reaccin de dicho orden contra el acto


antijurdico, o lo que equivale a lo mismo, la reaccin de la comunidad,
constituida per el orden jurdico, frente al violador del propio orden. El
individuo que ejecuta la sancin obra como un agente del orden jurdico.
Esto equivale a decir que la persona que ejecuta la sancin acta como rgano de la comunidad constituida per ese orden. Una comunidad social no
es otra cosa que el orden social que regula la conducta mutua de los individuos sometidos al mismo. Decir que determinados individuos pertenecen
a cierta comunidad, o forman cierta comunidad, significa solamente que se
encuentran sujetos a un orden comn que regula su conducta recproca.
La sancin jurdica es de este modo interpretada como un acto de la comunidad jurdica; mientras que la sancin trascendente enfermedad o
muerte del pecador o castigo en el otro mundo nunca se interpreta como
reaccin de un grupo social, sino siempre como acto de una autoridad sobrehumana y, por ende, superior a la autoridad social.

entendidos como absolutamente incompatibles entre s. Aqul es la organizacin de sta. Pues el primero seala ciertas condiciones al uso de la
fuerza en las relaciones entre los hombres, autorizando el empico de sta
nicamente por ciertos individuos y en determinadas circunstancias. El
derecho permite formas de conducta que, en otras circunstancias, tendran
que considerarse como "prohibidas"; en la inteligencia de que jurdicamente prohibido quiere decir aquello que constituye la condicin para la
imposicin de un acto coactivo, con el carcter de sancin. El individuo que,
autorizado por el orden jurdico, aplica la medida coactiva (la sancin),
obra como un agente de ste, o lo que equivale a lo mismo como rgano de la comunidad constituida por tal orden. nicamente ese individuo,
nicamente el rgano de la comunidad, est autorizado para emplear la
fuerza. Podra decirse, en consecuencia, que el derecho hace del uso de la
fuerza un monopolio de la comunidad. Y precisamente al proceder as, pacifica a sta.

f) Monopolio del uso de la fuerza

g) Derecho y paz

Enitv Jai paradojas de la tcnica social c^ue hemos caracterizado como


orden coactivo se ncuentra el hecho de que su instrumento especfico, el
acto coercitivo de la sancin, es exactamente de la misma especie que el que
trata de prevenir en las relaciones de los individuos, esto es, el acto antijurdico; pues la sancin contra la conducta perjudicial a la sociedad es
tambin conducta. Aquello que debe obtenerse mediante la amenaza de
una privacin forzada de la vida, la snlud, la libertad o la propiedad, es
precisamente que los hombres en su actividad recproca se abstengan de
privarse por la fuerza uno a otro de la vida, la salud, la libertad o la propiedad. La fuerza es empleada para prevenir el empleo de la fuerza en la
vida social. Esto parece ser una antinomia; y el esfuerzo para evitarla conduce a la doctrina del anarquismo absoluto, que proscribe la fuerza, incluso
como sancin. El anarquismo tiende a establecer el orden social exclusivamente sobre la base de la obediencia voluntara de los individuos. Tal doctrina rechaza la tcnica de un orden coercitivo y, por tanto, repudia al
derecho como forma de organizacin.

La paz es el estado en el que no se hace uso de la violencia. En este


sentido de la palabra el derecho procura slo una paz relativa, no absoluta,
ya que priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero reserva
a la comunidad tal derecho. La paz del derecho no es una condicin de absoluta ausencia de fuerza, un estado de anarqua, sino una condicin de
monopolio de la fuerza, un monopolio de sta en favor de la comunidad.

Sin embargo, la antinomia slo es aparente. El derecho es, sin duda


alguna, un orden establecido para promover la paz, ya que prohibe el uso
de la fuerza en las relaciones de los miembros de la comunidad. Empero, no
excluye de manera absoluta su empleo. El derecho y la fuerza no deben ser

En ltima instancia, una comunidad slo es posible si cada individuo respeta ciertos intereses vida, salud, libertad y propiedad de los
dems, es decir, si cada uno se abstiene de interferir violentamente en
las esferas de inters de los otros. La tcnica social que llamamos "derecho"
consiste en Inducir al individuo a abstenerse de la interferencia violenta en
la esfera de intereses de los otros, gracias al empleo de un medio especfico:
si tal interferencia existe, la comunidad jurdica reacciona interfiriendo en
la esfera de intereses del responsable de la interferencia previa. Ojo por ojo.
La idea de la retribucin se encuentra en la base de esta tcnica social.
Solamente en un estadio relativamente avanzado de la evolucin aquella idea ,
es substituida por la de prevencin. Pero entonces slo se opera un cambio
en la ideologa que justifica la tcnica especfica del derecho. La tcnica
sigue siendo la misma.

24

25

De este modo la interferencia violenta en la esfera de intereses de otra


persona constituye por una parte un acto antijurdico y, por otra, una
sancin.
1 derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es
generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias
y para ciertos individuos, permitido como sancin. En la proposicin jurdica, el empleo de la fuerza aparece ya como acto antijurdico, esto es,
como condicin de la sancin, o como sancin, es decir, como reaccin de
la comunidad jurdica contra el acto violatorio.

dad poltica soberana." 9 Es decir, es. de la esencia de la regla jurdica que


la sancin que prescribe sea ejecutada por el rgano correspondiente. Pero
este es el caso nicamente cuando un individuo no se comporta de acuerdo
coa la ley, es decir, cuando "viola" la norma jurdica. En otras palabras,
la sancin que debe ser ejecutada por el rgano es establecida slo para
aquellos casos concretos en que la conducta que el orden legal pretende
provocar no ha sido "ejecutada" y, por ende, se ha revelado como susceptible de no ser "ejecutada". Y la sancin se establece nicamente para este
caso.

En cuanto la interferencia coactiva en la esfera de los intereses de los


individuos slo se permite como reaccin de la comunidad contra la conducta prohibida, tal interferencia es convertida en un monopolio de la comunidad, con lo cual determinada esfera de intereses de los individuos resulta protegida. Mientras no existe un monopolio de la comunidad para la
interferencia coactiva en la esfera de intereses del individuo, esto es, mientras el orden social no estipula que tal interferencia nicamente puede efectuarse en ciertas condiciones claramente definidas (a saber: como reaccin
contra la interferencia ilegal en la esfera de esos mismos intereses y slo
por los individuos sealados al efecto), no cabe hablar de una esfera de
intereses protegida por el orden social. En otras palabras; no hay en el
sentido que aqu hemos expuesto una situacin de derecho, que es, esencialmente, una situacin de paz.

Usemos el trmino "subdito" para designar el individuo que obedece


o deja de obedecer la ley, y el trmino "rgano" para el que ejecuta la
sancin y al ejecutarla aplica la ley. Si el derecho es definido como una norma coercible de la conducta humana, entonces tiene que hacerse una distincin entre la conducta del subdito y la del rgano. En su definicin
Holland parece referirse a la conducta del rgano. Sin embargo, aquellos
que hablan de la "coercin" jurdica por regla general tienen presente la
conducta del subdito: el hecho de que ste es compelido a obedecer la
norma jurdica. Refirense, no a la medida coactiva que el rgano efectivamente ejecuta, sino al temor del subdito de que en caso de desobediencia,
es decir, en caso de una conducta antijurdica, esta medida sea tomada.
La "coercin" que tienen presente es pues una compulsin psquica, nacida
de la idea que los hombres se forman del orden jurdico. Esta idea es "coercitiva" si procura un motivo para la conducta deseada por el orden jurdico. En la medida en que existe esta compulsin psquica, el derecho no
difiere de las normas morales o religiosas. Pues tales normas son tambin
coercitivas en la medida en que la representacin de las mismas nos hace
conducirnos de acuerdo con ellas.

h) Coaccin psquica
La opinin de que la coaccin es un elemento esencial al derecho es a
menudo falsamente interpretada, cuando se afirma que la efectividad de la
sancin jurdica es una parte del concepto del derecho. Se dice .que la sancin es efectiva cuando los individuos sometidos al derecho se comportan
"legalmente", a fin de evitar el dao de la sancin. Tambin se habla de la
efectividad de la sancin cuando sta es ejecutada al realizarse su supuesto,
el acto antijurdico. Una expresin de este punto de vista es el aserto tan
frecuentemente repetido de que el derecho es una norma "coercible", o
inclusive una norma que es efectivamente impuesta de modo "coactivo"
por determinada autoridad. Tpica a este respecto es la muy conocida definicin propuesta por Holland: "Ley, en el sentido propio del trmino e s . . .
una regla general de la accin humana externa sancionada por una autori26

i) Los motivos de la conducta conforme al derecho


El intento de convertir esta "compulsin psquica" en un elemento
esencial del concepto del derecho est expuesto a otra objecin grave. No
conocemos exactamente qu motivos inducen a los hombres a cumplir las
normas jurdicas. Ningn orden jurdico positivo ha sido nunca investigado
en una forma cientfica satisfactoria con el propsito de responder a esta
pregunta. En la actualidad ni siquiera tenemos a nuestra disposicin mto9 Sir Tilomas Erskine Holland, The Elemenis of Jurisprudence (13 th.
ed., 1924). 41 f.
27

dos que nos capaciten para tratar de una manera cientfica, desde los
puntos de vista sociolgico y poltico, un problema tan extraordinariamente
importante. Lo nico que podemos hacer son conjeturas ms o menos plausibles. Muy probablemente, sin embargo, los motivos de la conducta conforme al derecho no son nicamente el temor a las sanciones jurdicas o incluso la creencia en la fuerza obligatoria de las normas de aqul. Cuando
las ideas morales y religiosas en un individuo corren paralelamente al orden jurdico a que l mismo est sometido, su conducta jurdica se deb?
a menudo a estas ideas morales y religiosas. Tambin pueden ser un motivo
para obrar de acuerdo con el derecho ciertos beneficios que en modo alguno
estn determinados por el orden jurdico, pero que se encuentran de hecho
en conexin con la conducta jurdica. Muy a menudo un hombre cumple
el deber jurdico de pagar las deudas que tiene, no porque desee evitar
la sancin establecida por la ley contra la persona que no paga sus deudas,
sino porque sabe que si las paga cuidadosamente su crdito aumentar, en
tanto que si no las paga, perder ste. La ventaja del crdito no es establecida por el orden jurdico como recompensa por el cumplimiento de los
propios deberes. Es un beneficio ligado de hecho a la conducta conforme a
la ley, y el deseo de obtener tal beneficio es a menudo el motivo de dicha
conducta. Del hecho de que en gran medida la gente se comporte de acuerdo
con las normas jurdicas, sera indebido concluir que ello se debe a la
compulsin psquica que la idea del orden jurdico, el temer a sus sanciones, ejerce sobre las personas. Decir que un orden jurdico es "eficaz" significa simplemente que la conducta de la gente se ajusta a dicho orden.
Con ello nada se afirma acerca de los motivos de tal conducta ni, en particular, sobre la "compulsin psquica" que pueda emanar del orden jurdico.

j) Argumentos contra la definicin del derecho


como orden coercitivo
1. La teora de Eugen Ehrlich.
La doctrina segn la cual la coaccin es un elemento esencial al derecho es muy a menudo combatida, especialmente desde un punto de vista
sociolgico. El argumento tpico es la referencia al hecho de que los hombres
obedecen el orden jurdico y en muchos casos si no en la mayora de
ellos cumplen sus deberes jurdicos, no por temor a las sanciones establecidas por el mismo orden, sino por razones distintas. As, por ejemplo, Eu28

gen Ehrlich, uno de .V fundadores de la Sociologa del Derecho, dice lo


siguiente:
"Es enteramente obvio que cada hombre vive en innumerables relaciones jurdicas, y que, con pocas excepciones, cumple de manera completamente voluntaria los deberes que en virtud de esas relaciones le corresponden." Cada uno cumple sus propios deberes como padre o hijo, como
marido o mujer, se abstiene de interferir en el goce del vecino sobre su
propiedad, paga sus propias deudas, entrega lo que ha vendido y realiza en
favor de su patrn la prestacin a que se haba obligado. El jurista se conforma con decir que los hombres cumplen sus deberes nicamente porque
saben que los tribunales pueden eventualmente constreirlos al cumplimiento. Si se tomara un trabajo al cual realmente no est acostumbrado, de
observar lo que los hombres hacen y dejan de hacer, pronto se convencera
de que, por regla general, el pensamiento de una coaccin ejercida por los
tribunales ni siquiera les pasa por la mente. En la medida en que no obran,
lo que constituye el caso usual, slo de una manera instintiva, su conducta
se encuentra determinada por motivos completamente diversos: si se condujeran de otro modo podran tener disputas con sus parientes, perder su
posicin o su clientela, o adquirir reputacin de pendencieros, deshonestos
o irresponsables. El jurista, menos que nadie, debera pasar por alto el hecho
de que lo que en este sentido los hombres hacen o dejan de hacer es enteramente diferente y a veces mucho ms de lo que las autoridades pudieran
constreirlos a hacer o a omitir. Con no poca frecuencia, la norma de conducta es enteramente diversa de aquella que es obedecida por temor a la
coaccin
(Zwangsnortn)."10
La afirmacin de que los individuos sometidos al orden jurdico no
ajustan nicamente su conducta a este orden porque quieren evitar los desagradables efectos de las sanciones establecidas por el mismo, es indudablemente correcta. Pero tal afirmacin no es en modo alguno inconciliable
con la doctrina segn la cual la coaccin es un elemento esencial al derecho.
Esa doctrina no se refiere a los motivos reales de la conducta de los individuos sometidos al orden jurdico, sino al contenido de ste, a los medios
especficos usados por dicho orden para provocar un cierto comportamiento
de los obligados, es decir, a la tcnica especfica del mismo. La doctrina
de que la coaccin es un elemento esencial al derecho no se refiere a la
conducta efectiva de los individuos sometidos al orden jurdico, sino a este
10 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Sosiologie des Rechts (1913); citamos
la traduccin inglesa, Fundamental Principies of the'Sociology of Law (1936), 21.
29

mismo orden, a la circunstancia de que establece sanciones y por este hecho


y slo por l, es decir, por su tcnica social especfica, se distingue de otros
rdenes sociales. Si un individuo se abstiene contra su impulso instintivo
del homicidio, el adulterio o el robo, porque cree en Dios y se siente ligado
por los Diez Mandamientos, no porque tema el castigo que ciertas normas
jurdicas enlazan a esos delitos, las normas jurdicas resultan por lo que a
l toca completamente superfluas. No teniendo eficacia, ni siquiera las
podemos considerar, desde un punto de vista psicolgico-social, como existentes en relacin con tal persona. Si caracterizamos la conducta humana
desde el punto de vista de sus motivos, el comportamiento de tal individuo
no sera un fenmeno jurdico, sino religioso, y su estudio no correspondera a la sociologa del derecho, sino a la de la religin. Si el orden jurdico
establece un castigo para el caso de que un hombre cometa homicidio, robo
o adulterio, es porque el legislador supone correcta o incorrectamente
que la creencia en Dios y sus Diez Mandamientos, y otros motivos distintos
del temor a la sancin jurdica, no bastan para inducir al individuo a abstenerse de cometer tales delitos.
Si existe un orden jurdico que establece sanciones especficas, es precisamente porque los hombres que lo crean y ejecutan suponen correcta o
incorrectamente que otros rdenes sociales que establecen sanciones distintas o no establecen ningunas, no son suficientemente eficaces para provocar la conducta que los creadores y ejecutores de aqul consideran como
descable.
Lo que distingue al orden jurdico de todos los otros rdenes sociales,
es el hecho de que regula la conducta humana por medio de una tcnica
especfica. Si ignoramos este elemento especfico del derecho, y no lo concebimos como una tcnica social especfica y lo definimos simplemente
como orden y organizacin, y no como orden (u organizacin) coercitivo,
perderemos la posibilidad de diferenciarlo de otros fenmenos sociales, e identificaremos el derecho con la sociedad, y la sociologa jurdica con la sociologa general.
Este es un error tpico de muchos socilogos juristas y, especialmente,
de la sociologa jurdica de Eugen Ehrlich. Su tesis principal es la siguiente: el derecho es un orden coactivo nicamente si lo identificamos con
las normas de acuerdo con las cuales los tribunales tienen que decidir las
controversias jurdicas sometidas a su conocimiento. Pero el derecho no es,
o no es nicamente, la norma de acuerdo con la cual los tribunales deciden o tienen que decidir las contiendas; el derecho es la norma de acuerdo
con la cual los hombres efectivamente se conducen:
30

"La norma de la conducta humana y aquella de acuerdo con la cual


los jueces deciden las controversias jurdicas pueden ser dos cosas enteramente distintas; pues los hombres no siempre proceden de acuerdo con los
preceptos que sern aplicados para la solucin de sus disputas. No hay duda
de que el historiador del derecho concibe a ste como una norma de la
conducta humana, y establece las normas de acuerdo con las cuales, en
la antigedad y en la Edad Media, se contraa matrimonio, o el marido
y la mujer, los padres y los hijos vivan juntos en el seno de la familia;
el historiador del derecho dice si la propiedad era individual o comn, si el
suelo era cultivado por el dueo o por un arrendatario que pagaba una
renta, o por un siervo que prestaba determinados servicios; dice tambin
cmo se celebraban los contratos y en qu forma era transmitida la propiedad. Oiramos lo mismo si preguntsemos a un viajero sobre el derecho
de los pueblos que ha conocido. Nos hablara de costumbres matrimoniales, de la vida familiar, de lo forma, de celebracin de los contratos; pero
poco tendra que decirnos sobre las normas de acuerdo con las cuales los
procesos son decididos.
"Este concepto del derecho, que el jurista adopta de manera completamente instintiva cuando estudia, con un propsito puramente cientfico, el
derecho de un pas extranjero o de pocas remotas, ser abandonado por
l cuando se vuelva hacia el derecho positivo de su propio pas y de la poca a que pertenece. Sin tener conciencia de ello, como secretamente, la
norma de acuerdo con la cual los hombres proceden se convierte para l en
aquella por la cual sus actos son juzgados por las cortes y otros tribunales.
Esta ltima norma es tambin, por supuesto, una regla de conducta, pero
slo lo es para una pequea parte de los individuos, es decir, para las autoridades encargadas de la aplicacin del derecho, no como la primera, para
la generalidad de la poblacin. La opinin cientfica ha dejado su lugar al
punto de vista prctico, adaptado a las exigencias del funcionario judicial,
interesado indudablemente en conocer la norma de acuerdo con la cual
tiene que proceder. Es verdad que los juristas consideran tambin estas
normas como normas de conducta, pero llegan a esta conclusin por medio de un salto en su pensamiento. Pretenden decir que las reglas de acuerdo
con las cuales los tribunales deciden son aquellas de acuerdo con las cuales
los hombres deben regular su conducta. A esto se aade la vaga nocin
de que en el curso del tiempo los individuos regularn efectivamente su
comportamiento de acuerdo con las normas que sirven a los tribunales para
emitir sus decisiones. Es verdad que una regla de conducta no es nicamente la regla de acuerdo con la cual los hombres nprman consuetudinariamente
31

su conducta, sino tambin una regla que les indica cmo deben comportarse; pero es una suposicin completamente inadmisible la de que este
"deber" se encuentre determinado exclusiva o siquiera preponderantemente
por los tribunales. La experiencia cotidiana ensea lo contrario. Seguramente nadie niega que las decisiones judiciales influyen en la conducta de los
hombres, pero antes que nada debemos inquirir en qu medida esto es
verdadero y de qu circunstancias depende." n
La respuesta de Ehrlich a este problema es que las decisiones judiciales
influyen en la conducta de los hombres slo en una medida muy limitada.
Las normas de acuerdo con las cuales los tribunales y otros rganos de la
comunidad deciden las controversias, es decir, las normas que establecen
actos coactivos como sanciones, son nicamente una parte, y ni siquiera
la esencial, del derecho, que es la norma o el complejo de normas de acuerdo con las cuales los hombres incluyendo a aquellos que no son rganos de
la comunidad efectivamente se conducen. Pero no toda norma de acuerdo
con la cual los hombres efectivamente se conducen es jurdica. Cul es
la diferencia especfica entre las jurdicas y otras normas de la conducta
humana? Es decir: cul es el criterio del derecho, cul el objeto especfico de una sociologa jurdica en contraposicin al objeto de la sociologa?
Para esto Ehrlich tiene solamente la respuesta que sigue: "En consecuencia,
tres elementos deben en cualquier circunstancia ser excluidos del concepto
del derecho como orden coactivo mantenido por el Estado concepto al
cual la ciencia jurdica tradicional se ha aferrado tenazmente en lo substancial, aun cuando no siempre en la forma. No es un elemento esencial
al concepto del derecho que ste sea creado por el Estado; ni que constituya la base \rz las decisiones de las cortes o de otros tribunales; ni que
sea la base de una coaccin jurdica fundada en tales decisiones. Queda un
cuarto elemento que tendr que ser el punto de part 1^, a saber: el derecho
es una ordenacin... Podemos considerar como establecido que, dentro
de la extensin oel concepto de asociacin, el derecho es una organizacin,
es decir, una norma que asigna a todos y a cada uno de los miembros de
la asociacin su posicin dentro de la comunidad, ya sea de dominacin o
de sujecin (Ubcrordtmng, Untcrordming), y sus deberes; y que en la
actualidad es completamente imposible suponer que el derecho existe dentro de esas asociaciones principalmente para la realizacin del propsito
de resolver las controversias que surjan en la vida en comn. La norma
jurdica de acuerdo con la cual son decididas las disputas ante los tribuna11 Ehrlicli, Sociology of Law, 10-11.
32

les, la norma de decisin, es slo una especie de norma jurdica con funciones y objetos limitados." 12
El resultado del intento de Ehrlich para emancipar la definicin del
derecho del elemento de coaccin, es la definicin siguiente: derecho es
una ordenacin de la conducta humana. Pero esta es una definicin de la
sociedad, no del derecho. Cada complejo de normas reguladoras de la conducta recproca de los hombres es un orden u organizacin que constituye
una comunidad o asociacin, y que "asigna a todos y a cada uno de los
miembros su posicin dentro de la comunidad y sus deberes". Hay muchos
rdenes de este tipo que no tienen carcter jurdico. Incluso si limitamos
el concepto de orden o de organizacin a rdenes relativamente centralizados que instituyen rganos especiales para la creacin y aplicacin del mismo orden, el derecho no queda suficientemente determinado por este concepto. El derecho es un orden que asigna a cada miembro de la comunidad
sus deberes y, por ende, su posicin dentro de la comunidad, por medio
de una tcnica especfica, estableciendo un acto coactivo, una sancin
dirigida contra el individuo que no cumple su deber. Si ignoramos este
elemento no podremos diferenciar el orden jurdico de otros rdenes sociales.
2. La serie infinita de sanciones.
Otro argumento contra la doctrina que hace de la coaccin un elemento esencial al derecho y declara que las sanciones forman un elemento
necesario dentro de la estructura jurdica, es el siguiente: si es necesario
garantizar la eficacia de una norma prescribiendo en otra una sancin para
el caso de que la primera no sea obedecida, resulta inevitable una serie infinita de sanciones, un regressus ad infinitum. Pues "a fin de asegurar la
eficacia de una norma de grado n, es necesaria una norma de grado n ms
uno". 1 3 Como el orden jurdico slo puede hallarse compuesto por un nmero limitado de normas, las que establecen sanciones presuponen otras
que no las establezcan. La coaccin no es un elemento necesario, sino solamente posible del derecho.
La afirmacin de que para asegurar la eficacia de una norma de grado
n, es necesaria otra de grado n ms uno, por lo cual es imposible asegurar
12 Ehrlich, Sociolugy of Law, 23-24.
13 N. S. Timashcff, An Introductjon fo the Sociolo<iy of Law (1939),
264, de acuerdo con L. Petrazisky, Theory of Law and State (en ruso: 2* cd.,
1909), 273-285.
33

la eficacia de todas las jurdicas por medio de otras que establezcan sanciones, es correcta; pero la jurdica no es una norma cuya eficacia est asegurada por otra que establezca una sancin, aun cuando la eficacia de sta
no est asegurada por otra regla. Una norma es jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra que establece una sancin; es jurdica en
cuanto establece ella misma una sancin. 1 problema de la coaccin (compulsin, sancin) no es un problema de aseguramiento de la eficacia de
las normas, sino un problema sobre el contenido de las mismas. 1 hecho
de que sea imposible asegurar la eficacia de todas las de un orden jurdico
mediante normas que establezcan sanciones, no excluye la posibilidad de
considerar nicamente como jurdicas a las que establecen las sanciones.
Todas las de un orden jurdico son coactivas, esto es, normas que establecen sanciones; pero entre stas hay algunas cuya eficacia no est asegurada
por otras normas coactivas. La norma n, por ejemplo, dice as: si un individuo roba, otro individuo, rgano de la comunidad, deber castigar al
primero. La eficacia de esta norma est asegurada por la norma n ms uno:
si el rgano no castiga al ladrn, otro rgano debe castigar a aquel que ha
violado su deber de castigar al ladrn. No hay una norma n ms dos que
asegure la eficacia de la norma n ms uno. La coactiva n ms uno: si el
rgano no castiga al ladrn, otro rgano debe castigar a aqul que ha
violado la ley, no est garantizada por una norma de grado n ms dos.
Pero todas las de este orden jurdico son normas coactivas. 14

contenido de la norma jurdica, como acto estipulado por sta y no como


un proceso en la mente del individuo sujeto a la propia norma. Las reglas
que constituyen un sistema de moralidad no tienen esta significacin. El que
los hombres se comporten o no realmente de manera de evitar la sancin
con que amenaza la norma jurdica, y el que la sancin sea o no realmente
ejecutada en caso de que se llenen las condiciones de ejecucin, son cuestiones que ataen a la eficacia del derecho. Pero lo que aqu nos interesa
no es la eficacia de ste, sino su validez.

a) La "norma"

14 Esto no significa que la ejecucin de la sancin estipulada en una


norma jurdica tenga siempre el carcter de un deber jurdico. Cf. infra, p. 61.
15 Cf. infra, p. 172.

Cul es la naturaleza de la validez, en oposicin a la eficacia del derecho? La diferencia puede ser ilustrada por un ejemplo: una norma jurdica prohibe el robo, prescribiendo que todo ladrn debe ser castigado por
el juez. Esta regla es "vlida" para todas las personas a quienes en esa forma
se prohibe el robo, es decir, los individuos que tienen que obedecer la misma
regla, los "subditos". La norma jurdica es "vlida" particularmente para
aquellos que realmente roban y al robar "violan" la misma regla. Esto
quiere decir que la regla legal vale incluso en aquellos casos en que carece
de "eficacia". Precisamente en tales casos es en los que tiene que ser "aplicada" por el juez. La regla en cuestin no slo es vlida para los subditos
sino tambin para los rganos encargados de aplicar el derecho. Pero conserva su validez aun cuando el ladrn pueda escapar y el juez resulte incapacitado para castigarlo y aplicar la regla. Sin embargo, en el caso particular, sta es vlida para el juez aun cuando carezca de eficacia, ya que las
condiciones de la sancin prescrita por la misma regla se han cumplido,
a pesar de que aquel se encuentre incapacitado para ordenar la sancin.
Cul puede ser el significado de la afirmacin de que la regla es vlida
aun cuando en un caso concreto carezca de eficacia, es decir, no sea obedecida o no sea aplicada?
Por "validez" entendemos la existencia especfica de las normas. Decir
que una norma es vlida equivale a declarar su existencia o lo que es
lo mismo a reconocer que tiene "fuerza obligatoria" frente a aquellos
cuya conducta regula. Las del derecho son normas en cuanto tienen validez. Son, para hablar de manera ms precisa, normas que prescriben una
sancin. Pero qu es una norma?

34

35

Se objeta finalmente la doctrina de que la coercin es un elemento


esencial al derecho, alegando que entre las normas de un orden jurdico
hay muchas que no establecen sanciones. Las de la Constitucin son frecuentemente sealadas como normas jurdicas, aun cuando no establezcan
sanciones. De este argumento hablaremos en un captulo posterior.1S

C)

VALIDEZ Y EFICACIA

El elemento de "coercin" esencial al derecho consiste, entonces, no


en la llamada compulsin psquica, sino en el hecho de que actos especficos de coercin, considerados como sanciones, son establecidos, para casos
tambin especficos, por las reglas que forman el orden jurdico. El elemento de coercin nicamente tiene importancia cundo forma parte del

1. El derecho como mandamiento, esto es; como expresin de una voluntad.


En nuestro intento de explicacin de la naturaleza de la norma, sanos
permitido aceptar provisionalmente que se trata de un mandato. Esta es
la forma en que Austin caracteriza al derecho. Dice as el mencionado
autor: "Toda ley o regla... es un mandato. O, mejor dicho, las leyes o
reglas en sentido propio son especies de mandatos." 16 Un mandato es la
expresin de una voluntad (o de un deseo) individual y tiene por objeto
la conducta de otro individuo. Si yo quiero (o deseo) que alguien se conduzca en cierta forma y expreso al otro en una determinada forma mi voluntad (o mi deseo), entonces tal expresin de mi voluntad (o de mi deseo)
constituye un mandato. Un mandato difiere de una splica o de un mero
ruego por su forma. En el mandato se expresa en forma imperativa la voluntad de que otra persona se conduzca de una determinada manera. Es
particularmente probable que un individuo d a su voluntad esta forma,
cuando tiene o cree tener un cierto poder sobre otro, es decir, cuando est
o piensa estar en situacin de exigir obediencia. Pero no todo mandato es
una norma vlida. Un mandato es una norma nicamente cuando obliga
al individuo a quien se dirige, o sea, cuando este debe hacer lo que el mandato reclama. Cuando un adulto ordena a un chiquillo hacer alguna cosa,
no es ste un caso de mandato obligatorio, por grande que sea la superioridad del poder del adulto o por imperativa que resulte la forma del mandato. Pero si el adulto es el padre o el maestro del nio, entonces el mandato
obliga a ste. El que el mandato sea o no obligatorio depende de que el
mandante est o no "autorizado" para formular el mandato. En caso afirmativo la expresin de su voluntad es obligatoria, aun cuando carezca,
de hecho, de un poder superior, y la expresin de su voluntad no revista
forma imperativa. Es verdad que Austin opina que "un mandato se distingue de otras expresiones del deseo, no por el estilo en el cual ste es
manifestado, sino por el poder y el propsito de la parte que manda, de
infligir un dao o una pena en el supuesto de que su deseo no sea atendido"
El citado autor aade: "Un mandato se distingue de otras significaciones
del deseo en esta peculiaridad, la de que la parte a quien se dirige est expuesta a recibir un dao de la otra en caso de que no haga lo ordenado.
Hallarme expuesto a sufrir un dao de parte de usted, si no cumplo el
deseo que usted expresa, significa que estoy ligado u obligado por su mani John Austin, Le dures on Jurisprudence (5th. ed., 1885), 88.
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dato." 17 .De este modo identifica los dos conceptos de "mandato" y "mandato obligatorio". Pero esto es incorrecto, pues no todo mandato expedido
por un superior en poder es de naturaleza obligatoria. El de un bandido de
que le entreguen un dinero, no es obligatorio, aun cuando el bandido se
encuentre realmente en condiciones de imponer'su voluntad. Reitermoslo:
un mandato es obligatorio no porque el individuo que manda tenga realmente una superioridad de poder sino porque est "autorizado" o "facultado" para formular mandatos de naturaleza obligatoria. Y est "autorizado"
o "facultado" nicamente si un orden normativo, que se presupone obligatorio, le concede tal capacidad, es decir, la competencia para expedir
mandamientos obligatorios. En este caso, la expresin de su voluntad, dirigida a la conducta de otro individuo, es un mandato obligatorio, incluso
cuando el que manda no tiene de hecho un poder real sobre el individuo a
quien el mandato se dirige. La fuerza obligatoria de un mandato no "deriva" del mandato mismo, sino de las condiciones en las cuales es formulado.
Suponiendo que las reglas jurdicas sean mandatos obligatorios, resulta claro
que tienen fuerza obligatoria en cuanto son expedidas por autoridades
competentes.

2. La "voluntad" de las partes en una transaccin jurdica.


Un anlisis ms profundo revela, sin embargo, que las reglas del derecho slo en un sentido muy vago son "mandatos". En el sentido propio de
la palabra, un mandato existe nicamente cuando un determinado individuo realiza y expresa un acto de voluntad. En el sentido propio del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresin
del mismo acto por medio de palabras, gestos u otros signos. Un mandato
slo existe en cuanto ambos elementos concurren. Si alguien me manda algo
y, antes de ejecutar la orden, tengo una prueba satisfactoria de que el acto
de voluntad subyacente ha dejado de existir la prueba puede ser la muerte del mandante entonces ya no me encuentro colocado frente a ningn
mandato, aun cuando la expresin de ste subsista como ocurrira, por
ejemplo, tratndose de un mandato escrito. La situacin es totalmente di- '
versa cuando el mandato es obligatorio. Entonces puede decirse que el
mandato "subsiste" aun cuando el acto de voluntad haya dejado de existir.
La llamada "ltima voluntad" de una persona, su testamento, es un man17 Austin, Jurisprudence, 89.
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dato que asume fuerza obligatoria al morir el testador, esto es, cuando ya
no es capaz de querer, y un mandato, en el 'sentido propio de la palabra,
no puede ya existir. Aquello en lo cual reside en este caso la fuerza obligatoria tiene que ser, por tanto, algo distinto del acto de voluntad del
testador. Si un acto real de voluntad de parte del testador es necesario para
la validez del testamento, entonces la fuerza obligatoria no puede pertenecer a tal voluntad, sino a algo que es "creado" por ella, y cuya "existencia" o "validez" sobrevive a la existencia de esa voluntad real.
A fin de establecer un "contrato obligatorio", dos individuos tienen
que expresar su consentimiento, es decir, su intencin concurrente o su
voluntad relativa a cierta conducta mutua. El contrato es el producto de
la voluntad de las dos partes contratantes. Sin embargo, se supone que aqul
conserva su fuerza aun cuando ms tarde una de las partes cambie de
opinin y deje de querer lo que al celebrarse el contrato dijo que quera.
De este modo, el contrato obliga a esa parte incluso contra su voluntad real
y, por tanto, la fuerza obligatoria del negocio no puede residir en la voluntad de las partes, ya que tal fuerza obligatoria conserva su "validez"
despus de que el contrato ha sido concluido. Si designamos con el trmino
"contrato" a aquello que tiene fuerza obligatoria, entonces el contrato
obligatorio y el procedimiento por el cual es creado, o sea la expresin del
consentimiento de las partes, son dos fenmenos diferentes. Es dudoso, por
otra parte, que el procedimiento por el cual el contrato es creado implique
necesariamente que en la mente de cada una de las partes haya una intencin real, una "voluntad" que tenga por objeto el contenido del contrato.

3. La "voluntad" del legislador.


Si llamamos "mandato" a la ley elaborada por el Parlamento en la
forma prescrita por la Constitucin o, lo que equivale a lo mismo, si declaramos que constituye la "voluntad" del legislador, entonces ese pretendido mandato apenas tendr algo en comn con un mandato propiamente dicho. Una ley que debe su existencia a una decisin parlamentaria,
obviamente no empieza a existir sino en el momento en que la decisin ha
sido ya hecha y cuando suponiendo que sea la expresin de una voluntad
esta ltima ha dejado de existir. Cuando los miembros del Parlamento han
aprobado una ley, vuelven a otras cuestiones y dejan de querer los contenidos
de aqulla, supuesto, claro est, que tal voluntad haya existido realmente.
Como la ley slo adquiere existencia al completarse el procedimiento legis38

lativo, esa "existencia" no puede consistir en la voluntad real de los individuos que pertenecen a la asamblea legisladora. El jurista que desea establecer la "existencia" de una ley en modo alguno pretende probar la de
fenmenos psicolgicos. La "existencia" de una norma jurdica no es un
fenmeno psquico. Un jurista considera una ley como "existente" incluso
cuando los individuos que la crearon no quieren ya el contenido de la
misma, es ms, cuando ya nadie quiere tal contenido, al menos ninguno de
los que fueron competentes para crear el precepto legal mediante sus netos
de voluntad. De hecho es posible y a menudo realmente ocurre que una ley
"exista" en una poca en que aquellos que la crearon hace mucho que han
muerto y, por tanto, no son ya capaces de ningn acto voluntario. As
pues, la ley obligatoria no puede ser la voluntad de los individuos autores
de la misma, incluso cuando para formularla haya sido necesario un acto
volitivo real.
Si analizamos psicolgicamente el procedimiento por el cual una ley
es constitucionalrhente creada, descubriremos que el acto creador de la
norma obligatoria no tiene que ser necesariamente un acto de "voluntad"
que tenga por objeto el contenido del precepto. La ley es creada por una
decisin del Parlamento. El Parlamento de acuerdo con la Constitucin
es la autoridad competente para crear la ley. El procedimiento por el cual
decide sobre ella consiste esencialmente en votar un proyecto que ha sido
sometido al conocimiento de sus miembros. La "decisin aprobatoria" existe cuando la mayora de los miembros vota por el proyecto. Aquellos que
votan en contra no "quieren" el contenido del texto legal. A pesar del hecho de que expresan una voluntad contraria, la manifestacin de su voluntad es tan esencial para la creacin de la ley como la de aquellos que votan aprobando el proyecto. Es verdad que la ley es la "decisin" de todo el
Parlamento, incluyendo la minora disidente. Pero es obvio que esto no
significa que el Parlamento quiera la ley en el sentido psicolgico de que
cada miembro del mismo desee los contenidos de aqulla. Refirmonos nicamente a la mayora que vota por la ley. Incluso en este caso, la afirmacin de que los miembros de tal mayora "quieren" la ley es claramente
una ficcin. Votar por un proyecto en modo alguno implica querer realmente el contenido de la ley. En un sentido psicolgico nicamente se puede "querer" aquello de lo que se tiene una representacin. Es imposible
"querer" algo que se ignora. Pero es un hecho que a menudo, si no siempre,
un nmero considerable de aquellos que votan por un proyecto de ley
tienen cuando ms un conocimiento muy superficial del contenido de sta.
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Todo lo que exige de ellos la Constitucin es que voten por el proyecto levantando sus manos o diciendo "s". Y esto pueden hacerlo sin conocer
el contenido del proyecto o sin haber hecho de tal contenido el objeto de
su "voluntad" en el sentido en que un individuo "quiere" que otro se
conduzca de cierta manera cuando le manda hacer tal o cual cosa. No realizaremos el anlisis psicolgico del hecho de que al discutirse un proyecto
de ley un miembro del Parlamento d la "aprobacin" constitucionalmente
requerida. Baste decir que el consentimiento para la aprobacin de un
proyecto no implica necesariamente "querer" el contenido de la ley, y que
sta no es la "voluntad" del legislador si entendemos por "voluntad"
una voluntad real, un fenmeno psicolgico, por todo lo cual la ley
no es un mandato en el sentido propio del trmino.
4. 1 derecho consuetudinario como mandato.
1 carcter ficticio de la afirmacin vulgar de que una regla de derecho es un mandato, resulta an ms evidente cuando consideramos el derecho consuetudinario. Supongamos que en una cierta comunidad se considera
vlida la siguiente regla: un deudor tiene que pagar a su acreedor un inters del 5% en el caso de que no haya ningn convenio sobre este punto.
Supngase, adems, que tal regla ha sido establecida a travs de b costumbre, y que durante un largo perodo de tiempo los acreedo; s han
exigido de hecho un inters del 5% y los deudores efectivamente han pagado tal cantidad. Supngase asimismo que han procedido de esta manera
porque tienen la opinin de que tal inters "debe" ser pagado, opinione
necessitatis, como decan los juristas romanos.

de la costumbre no implica ninguna voluntad que tenga como contenido


la citada regla. Cuando, en un caso particular, un tribunal de la comunidad condena al deudor a pagar el 5% de inters, tal tribunal basa su
fallo en la presuncin de que en materia de prstamo se debe proceder
en la forma en que los miembros de la comunidad han procedido siempre.
Este supuesto no refleja la "voluntad" real de ningn legislador.
5. El "deber ser".
Cuando las leyes son descritas como "mandatos" o expresiones de la
"voluntad" del legislador, y se dice del orden jurdico como tal que es
el "mandato" o la "voluntad" del Estado, esto tiene que entenderse como
una forma figurada de expresin. Como de costumbre, la responsabilidad
de la expresin figurativa corresponde a una analoga. La situacin que
se da cuando una regla de derecho "estipula", "determina" o "prescribe"
una cierta conducta humana, es de hecho enteramente anloga a la que
existe cuando un individuo quiere que otro se conduzca de tal o cual manera y expresa su voluntad en la forma de un mandato. La nica diferencia est en que cuando decimos que una cierta conducta se halla "estipulada", "establecida" o "prescrita" por una regla de derecho, empleamos una
abstraccin que elimina el acto psicolgico de voluntad que se expresa en
todo mandato. Si la regla de derecho es un mandato, entonces se trata,
por decirlo as, de un mandato no psicolgico, de un mandato que no implica una "voluntad" en el sentido psicolgico del trmino. La conducta
prescrita por la regla de derecho es "exigida" sin que haya ninguna voluntad humana que "quiera" tal conducta en un sentido psicolgico. Esto se
expresa diciendo que uno "est obligado a" o "debe" observar la conducta
prescrita por el derecho. Una "norma" es una regla que expresa el hecho
de que alguien debe proceder de cierta manera, sin que esto implique que
otro realmente "quiera" que el primero se comporte de tal modo.

Sea cual fuere nuestra teora sobre los hechos creadores del derecho
consuetudinario, nunca estaremos en condiciones de afirmar que es " oluntad" o "mandato" de las personas cuya conducta real constituye la e *tumbre, que cada deudor pague un inters del 5%, en caso de que haya
aceptado un prstamo sin haber convenido otro tipo de inters. En cada
caso particular ni el acreedor ni el deudor tienen ninguna voluntad en
relacin con la conducta de otras personas. Un acreedor individua! quiere
que su deudor le pague el 5% de inters, y este deudor paga realmente a
su acreedor el inters reclamado. Esta es la naturaleza de los hechos particulares que en su conjunto constituyen o determinan la existencia de la
"costumbre", creando la regla general de que bajo ciertas circunstancias
el mutuario tiene que pagar el 5% de inters al mutuante. La existencia

La comparacin entre el "deber ser" de una norma y un mandato slo


se justifica en un sentido muy limitado. De acuerdo con Austin, lo que
convierte a una ley en "mandato" es su fuerza obligatoria. Es decir, cuando llamamos ley a un mandato expresamos nicamente el hecho de qu<
constituye una "norma". No hay diferencia, en este sentido, entre una ley
expedida por un parlamento, un contrato celebrado por dos partes, o un
testamento hecho por un individuo. El contrato es tambin obligatorio, es
decir, es una norma que liga a los contratantes. El testamento es igualmente

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obligatorio. Es una norma que obliga al ejecutor testamentario y a los herederos. Es dudoso que un testamento pueda, incluso por analoga, ser
descrito como "mandato"; y resulta absolutamente imposible describirlo
como contrato. En el ltimo supuesto un mismo individuo sera el autor
del mandato y cncontrarase ligado por 1. Ello es imposible, pues nadie
puede, hablando propiamente, mandarse a s mismo. S es en cambio posible
que una norma sea creada por los que estn sujetos a ella.
En este punto puede surgir la objecin siguiente: el contrato no liga
por s mismo a las partes; es la ley del Estado la que las obliga a conducirse de acuerdo con el contrato. Sin embargo, algunas veces la ley puede aproximarse mucho al contrato. Es de la esencia de la democracia que
las leyes sean creadas por los mismos individuos que resultan obligados
por ellas. Como una identidad del que manda con el mandado resulta incompatible con la naturaleza del mandato, las leyes creadas por la va
democrtica no pueden ser reconocidas como mandatos. Si las comparamos
a mandatos, tendremos que eliminar por abstraccin el hecho de que tales
"mandatos" son expedidos por aquellos a quienes se dirigen. nicamente
es posible caracterizar las leyes democrticas como mandatos si se ignora
la relacin existente entre los individuos que expiden el mandato y aquellos
a quienes se dirige, y slo se acepta una relacin entre los ltimos y el
mandato considerado como autoridad impersonal y annima. Es la autoridad de la ley la que manda sobre las personas individuales a quienes la
misma se refiere. Esta idea de que la fuerza obligatoria emana, no de un
ser humano mandante, sino de un "mandato" impersonal y annimo, est
expresada en las famosas palabras non sub homine, sed sub lege. Si una
relacin de superioridad e inferioridad se incluye en el concepto de mandato, entonces las reglas de la ley slo son mandatos si consideramos al
ligado a ellas como destinatario de las mismas. El "mandato" impersonal y
annimo es precisamente la norma.
La afirmacin de que un individuo "debe" comportarse de cierta manera no implica ni que otro "quiera" o "mande" tal cosa, ni que el que
debe comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la expresin de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un
individuo debe conducirse de cierto modo.

"deber ser" simplemente expresa el sentido especfico en el cual la conducta humarta se encuentra determinada por una norma. Lo nico que podemos hacer para describir tal sentido es afirmar que es diferente de aqul
en el cual decimos que un individuo realmente se comporta en cierta forma,
o que alguna cosa sucede o existe realmente. La afirmacin relativa a que
algo debe ocurrir es una afirmacin sobre la existencia y el contenido de
una norma, no sobre la realidad natural, es decir, sobre acontecimientos
reales en la naturaleza.
Una norma que expresa la idea de que algo debe ocurrir aun cuando es posible que no ocurra realmente, es "vlida". Y si el suceso al
cual se hace referencia es el comportamiento de cierto individuo, y la norma
dice que debe conducirse de cierta manera, entonces la norma "obliga"
a ste. nicamente con ayuda del concepto de norma y de la nocin correlativa del "deber ser" podemos captar la significacin especfica de los
preceptos del derecho. Slo de esta manera podemos entender su importancia para aquellos cuya conducta "establecen" o para aquellos a quienes
"prescriben" una cierta forma de comportamiento. Cualquier ensayo para
presentar la significacin de las normas jurdicas como reglas que describen
la conducta real de los hombres y ofrecer as la significacin de tales
normas sin recurrir al concepto del "deber ser", est condenado al fracaso.
Ni una afirmacin sobre la conducta real de quienes crean la norma, ni
el juicio sobre la conducta real de los sujetos a ella, pueden entregarnos el
sentido especfico de la norma.
En resumen: decir que una norma "vale" para ciertos individuos, no
s lo mismo que afirmar que determinado o determinados individuos "quieren" que otros se conduzcan en tal o cual forma; pues la norma es vlida
incluso cuando tal voluntad no existe. Declarar que una norma es vlida para
ciertas personas no equivale a decir que los individuos realmente se comportan en determinada forma; pues la norma es vlida para tales individuos
aun cuando se conduzcan de otro modo. La distincin entre el "deber ser"
y el "ser" es fundamental para la descripcin del derecho.
b) Normas generales y normas individuales

Con la norma nada se dice acerca de la conducta real del destinatario.


La afirmacin de que un individuo "debe" conducirse de cierta manera
significa que este comportamiento est prescrito por una norma, ya se
trate de una norma moral, de una norma jurdica o de cualquiera otra. El

Si el derecho es caracterizado como un conjunto de "reglas", es necesario subrayar que las jurdicas difieren esencialmente de las dems y, en
particular, de aquellas que son presentadas como leyes de la naturaleza (en
el sentido de la fsica). Mientras que las leyes de la naturaleza son afirma-

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ciones sobre el curso real de los fenmenos, las reglas jurdicas son prescripciones relativas a la conducta de los nombres. Las leyes de la naturaleza
son reglas que describen en qu forma ocurren realmente los fenmenos
naturales y por qu tales fenmenos se producen, es decir, cules son sus
causas. Las reglas del derecho refirense exclusivamente al comportamiento
humano; establecen en qu forma debe el hombre conducirse, y nada indican acerca de la conducta real de los hombres o de las causas de dicha
conducta. A fin de evitar malos entendimientos (en lo que se refiere a
la naturaleza del derecho), es mejor no usar en este contexto el trmino
"regla", sino caracterizar al derecho como conjunto de normas.

el mismo sentido y por la misma razn que el principio abstracto segn el


cual si una persona no devuelve la cantidad prestada debe imponrsele una
sancin civil, a peticin del acreedor. La "fuerza obligatoria" o "validez"
de la ley se encuentra intrnsecamente referida no a su posible carcter
general, sino nicamente a su carcter de norma. Tomando en cuenta que,
por su misma naturaleza, el derecho es una norma, no hay razn para
considerar exclusivamente como jurdicas las normas generales. Si las individuales presentan en otros respectos las caractersticas esenciales del derecho, habr que considerarlas tambin como partes de ste.

Otra razn por la cual la designacin del derecho como "regla" se


presta a confusiones, est en que la palabra "regla" tiene la connotacin
de algo "general". Una "regla" no se refiere a un solo acontecimiento
que no vuelve a repetirse, sino a toda una clase de sucesos semejantes. El
significado de la regla es que un fenmeno de cierta clase se realice o
deba realizarse siempre o casi en todos los casos en que se cumplan determinadas condiciones de tal o cual especie. De hecho, el orden jurdico
es a menudo explicado como un conjunto de "reglas generales". Austin 18
establece una distincin explcita entre "leyes" y "mandatos particulares":
cuando un mandato, dice el citado autor, "obliga generalmente a actos u
omisiones de cierta clase, el mandato es una ley o regla. Pero cuando obliga
a un acto o a una omisin especficos . . . el mandato es ocasional o particular". Habiendo identificado los trminos "derecho" y "regla", nicamente podemos considerar como leyes las normas generales. Mas no hay
duda de que el derecho no consiste solamente en normas generales. Incluye
tambin las individuales, es decir, las que determinan la conducta de un
individuo en una situacin no recurrente y que, por tanto, son vlidas
slo para un caso particular y pueden ser obedecidas y aplicadas solamente
una vez. Tales normas son "derecho" porque forman parte del orden jurdico total, exactamente en el mismo sentido que aquellas normas generales
que han servido de base para la creacin de las primeras. Ejemplos de
tales normas particulares son las decisiones de los tribunales, en la medida
en que su fuerza obligatoria se encuentra limitada al caso particular de que
se trata. Supngase que un juez ordena al deudor A devolver 1,000 pesos
a su acreedor B. Al amenazar en forma expresa o tcita al sujeto A con
una sancin civil para el caso de incumplimiento, el juez "ordena" a tal
sujeto pagar 1,000 pesos a B. La decisin del juez es norma jurdica en

c) Normas condicionales c incondicionales

18 Jurru

o 92 f.
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Las normas generales tienen siempre la forma de proposiciones hipotticas. La sancin estipulada por la norma se hace depender de la realizacin
de ciertas condiciones. Tambin una norma jurdica individual puede asumir forma hipottica. La resolucin judicial antes mencionada, puede servir
como ejemplo. La sancin civil se estipula bajo la condicin de que el demandado no cumpla la conducta prescrita por el tribunal. Hay, sin embargo, normas jurdicas especiales que no tienen carcter hipottico. Por
ejemplo, cuando una corte penal establece que determinado individuo es
culpable de tal o cual delito y le impone determinada pena, por ejemplo,
dos aos de crcel, el tribunal crea, sobre la base de la norma hipottica
general, la norma individual de que el acusado debe ser privado de su
libertad durante dos aos. La norma especial es en este caso incondicional.

d) Norma y acto
La ejecucin de la decisin del tribunal el proceso que implica que
el condenado sea realmente metido en la crcel y retenido all durante
dos aos no es por s misma norma jurdica. Si designamos tal proceso
como un "acto jurdico", y en esta forma indicamos que pertenece tambin al derecho, entonces la definicin de ste como un conjunto de normas podra parecer demasiado estrecha. No nicamente la ejecucin de
una norma de derecho, la realizacin de la sancin que aqulla estipula,
sino tambin los actos por los cuales las normas jurdicas son creadas,
son de carcter jurdico. Una peculiaridad del derecho que posee extraordinaria importancia terica y que ser ms tarde discutida por nosotros,
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es la de que regula su propia creacin. 1 acto a travs del cual una norma jurdica, general o especial, es creada, representa por consiguiente un
acto determinado por el orden jurdico, lo mismo que constituye la ejecucin de otra norma. Un acto es jurdico precisamente en cuanto se encuentra determinado por una norma de derecho. La calidad jurdica de un
acto se identifica con su relacin frente a una norma de derecho. Un
acto es "jurdico" slo en cuanto y porque se encuentra determinado por
una norma de derecho. Por ello es incorrecto decir que el derecho consiste
en normas y en actos. Sera ms correcto afirmar que el derecho est integrado por normas jurdicas y actos jurdicos determinados por tales
normas. Si adoptamos un punto de vista esttico, es decir, si consideramos
el orden jurdico nicamente en su forma completa o en un estado de inmovilidad, advertiremos nicamente la existencia de las normas por las
cuales los actos jurdicos se encuentran determinados. Si adoptamos, por
otra parte, el punto de vista dinmico, y consideramos el proceso a travs
del cual el orden jurdico es creado y ejecutado, entonces slo veremos
los actos de creacin y ejecucin del derecho. Ms tarde volveremos sobre
esta importante distincin entre esttica y dinmica jurdicas.

cir, en una afirmacin que nada dice sobre acontecimientos reales. Entendida de este modo, la eficacia del derecho consiste en que los hombres sean
llevados a observar la conducta prescrita, gracias a la representacin de
la norma. El aserto relativo a la eficacia del derecho, entendida en la forma que acabamos de indicar, es un aserto sobre la conducta real de los
individuos. Aplicar la palabra "norma" tanto a la norma vlida como a
la idea de la norma, que es un nuevo hecho psicolgico, es cometer una
equivocacin que puede producir graves falacias. Pero como ya lo he indicado, no estamos en situacin de decir nada con exactitud acerca del poder
de motivacin que deba atribuirse a la idea que los hombres se forman del
derecho. Objetivamente slo podemos afirmar que la conducta de los individuos se ajusta o no se ajusta a lo prescrito por las normas jurdicas. La
nica connotacin que en este trabajo atribuimos al trmino "eficacia",
es, por ende, la de que la conducta real de los hombres concuerda con
esas normas.

e) La eficacia como conformidad de la conducta con la norma


En lo que antecede hemos tratado de esclarecer la diferencia entre
validez y eficacia del derecho. Validez del derecho significa que las normas
jurdicas son obligatorias, que los hombres deben conducirse como stas
lo prescriben, y que deben obedecer y aplicar las mismas normas. La eficacia del derecho quiere decir que los hombres se comportan en la forma en
que, de acuerdo con las normas jurdicas, deben comportarse; o sea, que
las normas son realmente aplicadas y obedecidas. La validez es una cualidad del derecho; la llamada eficacia, una cualidad de la conducta real
de los hombres y no, como parece sugerirlo el uso lingstico, del derecho
mismo. La afirmacin de que el derecho es eficaz significa solamente que
la conducta real de los individuos se ajusta a las normas jurdicas. As,
pues, validez y eficacia se refieren a fenmenos completamente distintos.
La afirmacin comn de que tanto la validez como la eficacia son atributos del derecho, se presta a confusin, incluso cuando por eficacia del
derecho se quiere expresar que la idea de ste ofrece un motivo para la
conducta jurdica. El derecho como norma vlida encuentra su expresin
en el aserto de que los hombres deben conducirse de cierta manera, es de-

El juicio de que una conducta real se "conforma" con una norma o


el de que la conducta de alguien es como debe ser de acuerdo con la norma,
puede caracterizarse como un juicio de valor. Trtase del que afirma una
relacin entre un objeto, especialmente la conducta humana, y una norma
que el individuo que juzga supone como vlida. Tal juicio de valor debe
ser cuidadosamente distinguido de la afirmacin de que hay una relacin
entre el objeto y un inters del individuo que juzga, o de otros individuos.
Al juzgar que algo es "bueno" podemos significar que nosotros (es decir,
el sujeto que juzga u otros individuos) deseamos ese algo o lo encontramos agradable. Entonces nuestro juicio afirma un estado real de las cosas:
lo que afirmamos es nuestra propia actitud emocional o la de otros frente
a aquello que llamamos "bueno". Lo mismo vale para el juicio que afirma
que algo es "malo", si al emitirlo expresamos nuestra actitud hacia el objeto, esto es, que no lo deseamos o lo encontramos desagradable. Si designamos tales juicios como juicios de valor, entonces se tratar de afirmaciones sobre hechos reales, que no diferirn en principio de otros juicios acerca de la realidad.

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f) La conducta "opuesta" a la norma

El juicio de que algo particularmente la conducta humana es


"bueno" o "malo", puede tambin significar algo distinto de lo que significa la afirmacin de que yo, que hago el juicio, u otros individuos, deseamos o no la conducta, es decir, la encontramos agradable o desagradable.
Semejante juicio puede tambin expresar la idea de que la conducta es o
no conforme a una norma cuya validez presupongo. La norma es usada
en este caso como un criterio estimativo. 10 Podra tambin decirse que en
tal caso los hechos reales son "interpretados" a la luz de una norma. La
norma cuya validez se supone sirve entonces como un esquema de interpretacin. El que una accin o una omisin se ajuste a una norma vlida,
o sea "buena" (en el sentido ms general de la palabra), significa que el
individuo a quien la norma se refiere ha observado realmente la conducta
que de acuerdo con tal norma deba observar. Si la norma estipula la conducta A, y la conducta real del individuo es tambin A, entonces dicho comportamiento "concuerda" con la norma. Representa la realizacin de la
conducta que la norma estipula. El que el comportamiento de un individuo sea "malo" (en el sentido ms general de la palabra), significa que
tal conducta se opone a una norma vlida; que el individuo no ha observado el comportamiento que de acuerdo con la norma deba haber observado. Su conducta no es entonces una realizacin de lo que la norma estipula. La norma ordena la conducta A; pero el comportamiento real
del individuo es no-A. En tal caso decimos: la conducta de este "contradice" a la norma. Esta "contradiccin" no es sin embargo un contradiccin lgica. Aun cuando haya una contradiccin lgica entre A y no-A,
no la hay entre la afirmacin que expresa el significado de la norma:
"el individuo debe conducirse en la forma A", y la afirmacin que describe la conducta real del mismo individuo: "el individuo se comporta en
la forma no-A". Tales afirmaciones son perfectamente compatibles entre
s. Una contradiccin lgica nicamente puede tener lugar entre dos afirmaciones que postulan el mismo "deber ser" o sea, entre dos normas; por
ejemplo: "X debe decir la verdad" y: "X no debe decir la verdad"; o
entre dos juicios que afirman un "ser"; por ejemplo: "X dice la verdad"
y "X no dice la verdad". Las relaciones de "conformidad" o "discrepancia" son relaciones entre una norma que prescribe cierta conducta y es
considerada como vlida, por una parte, y la conducta real de los hombres, por otra.

g) Eficacia como condicin de validez


La afirmacin de que una norma es vlida y la de que es eficaz son,
en realidad, diferentes. Pero si bien validez y eficacia son dos conceptos
enteramente distintos, entre ellos hay, sin embargo, una relacin muy importante. Una norma es considerada como vlida slo bajo la condicin
de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado
en su totalidad, es eficaz. As pues, la eficacia es condicin de la validez,
pero no la razn de la misma. Una norma no es vlida porque es eficaz;
es vlida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia. Esta relacin entre validez y eficacia slo es cognoscible, sin embargo, desde el
punto de vista de una teora dinmica del derecho, que se ocupe en el problema de la razn de validez y en el del concepto de orden jurdico. -
Desde el punto de vista de una teora esttica slo viene en cuestin el problema de la validez.
h) El mbito de validez de Jas normas
Como las normas regulan la conducta humana, y esta tiene lugar en
el tiempo y en el espacio, las normas son vlidas para cierto ticmDO y
para un espacio determinado. La validez de una norma puede principiar
en un momento y terminar en otro. Las del derecho checoeslovaco empezaron a ser vlidas un cierto da de 1918; las del derecho austraco dejaron
de serlo en 1938, el da en que la Repblica Austraca fue incorporada
al Estado Alemn. La validez de una norma tiene tambin relacin con el
espacio. Para ser vlida, tiene que serlo no slo en cierto tiempo, sino
tambin para cierto territorio. Las del derecho francs son vlidas nicamente en Francia, las del mexicano nicamente en Mxico. Podemos, por
tanto, hablar de la esfera temporal y de la esfera territorial de validez de
una norma. Para determinar cmo deben los hombres conducirse, es necesario determinar cundo y dnde habrn de comportarse en la forma prescrita. Cmo habrn de conducirse y qu actos debern realizar u omitir,
es lo que constituye la esfera material de validez de la norma. Las que '
regulan la vida religiosa de los hombres se refieren a una esfera material
de validez distinta de la de aquellas que regulan su vida econmica. Con
20 Cf. infra, p. 139, e).

19 Gi. infra, p. 56.


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referencia a una cierta norma es posible, sin embargo, plantear no solamente el problema sobre lo que se debe hacer u omitir, sino tambin la
cuestin concerniente a quin debe observar u omitir determinada conducta. 1 ltimo interrogante se refiere a la esfera personal de validez de
la norma. As como- hay normas vlidas nicamente para un determinado
territorio, para cierto perodo de tiempo, y con respecto a ciertas materias, tambin hay normas vlidas slo para determinados individuos, por
ejemplo, para catlicos o para suizos. La conducta humana que forma el
contenido de las normas y que ocurre en el tiempo y en el espacio est
constituida por un elemento personal y otro material: el individuo que
en cierto lugar y en cierta poca hace o deja de hacer algo, y la cosa o
acto que hace o se abstiene de hacer. As pues, las normas tienen que regular la conducta humana en todos los respectos indicados.
Entre las cuatro esferas de validez de la norma, la personal y la material tienen prioridad sobre la territorial y la temporal. Las ltimas son
nicamente el territorio dentro del cual y el tiempo durante el cual el
individuo debe observar determinada conducta. Una norma puede determinar el tiempo y el espacio slo en relacin con la conducta humana.
Declarar que una norma es vlida para un determinado territorio equivale
a sostener que se refiere al comportamiento humano que ocurre dentro de
ese territorio. Decir que una norma es vlida para cierto tiempo equivale
a afirmar que se refiere a la conducta humana que se realice durante ese
tiempo. Cualquier territorio en el cual y cualquier tiempo durante el cual
se realice la conducta humana pueden constituir las esferas territorial y
temporal de validez normativa.

r
t

si consideramos que la validez de una norma es algo diverso de la eficacia


de su representacin. Nada nos impide aplicar una norma, como esquema
interpretativo o criterio de estimacin, a hechos que ocurrieron antes del
momento en que empez a tener existencia. Lo que alguien quiso en el
pasado podemos juzgarlo estimativamente de acuerdo con una norma que
adquiri su validez con posterioridad a ese hecho. En un pasado remoto
el sacrificio de seres humanos a la divinidad era un deber religioso, y la
esclavitud se consideraba como institucin jurdica. En la actualidad declaramos que esos sacrificios humanos eran crmenes y que la esclavitud,
como institucin jurdica, era inmoral. Aplicamos normas morales vlidas
en nuestro tiempo a esos hechos, aun cuando las que prohiben los sacrificios humanos y la esclavitud hayan empezado a existir mucho tiempo
despus de los hechos que, de acuerdo con tales normas, juzgamos ahora
como crmenes e inmoralidades. La legitimacin subsecuente es posible
y frecuente, especialmente en el campo del derecho. Un ejemplo especial
es la ley alemana por la cual ciertos asesinatos, cometidos por rdenes
del Jefe del Estado el 30 de junio de 1934, fueron retroactivamente desprovistos de su carcter delictuoso. Tambin habra sido posible dar retroactivamente a esos asesinatos el carcter de sanciones. Una norma jurdica, una ley, por ejemplo, puede enlazar una sancin a hechos realizados
antes de la creacin de la misma. Esta norma es vlida tanto para el sujeto
que debe abstenerse del delito, como para el rgano obligado a ejecutar
la sancin. Tal norma es, en relacin con el particular obligado, vlida
para el pasado.
i) Leyes retroactivas e "ignorantia juris"

Ocasionalmente se afirma que las normas no pueden tener validez para


el pasado, sino nicamente para el futuro. Ello no es as, y el aserto de
que hablamos parece deberse a la falta de distincin entre la validez y
la eficacia de la representacin de la norma. La representacin de una norma, como hecho psquico, puede llegar a ser eficaz slo en el futuro, en
el sentido de que tal representacin debe preceder temporalmente a la conducta conforme a la norma, pues la causa tiene que ser temporalmente
anterior al efecto. Pero la norma puede referirse tambin a un comportamiento pasado. Pasado y futuro son relativos a ciertos momento del tiempo. El momento de tiempo que tienen presente aquellos que afirman que
una norma es vlida slo para el futuro, es evidentemente el de su creacin. Lo que quieren decir es que las normas no pueden referirse a acontecimientos ocurridos antes de ese momento. Pero este aserto no se justifica

Se puede discutir el valor moral y poltico de las leyes retroactivas,


pero no dudar acerca de su posibilidad. La Constitucin de los Estados
Unidos, por ejemplo, dice en su artculo i, seccin 9, clusula 3*: "No
podrn expedirse leyes ex post fado". El trmino "ley ex post jacto" es
interpretado como ley penal con fuerza retroactiva. Las leyes retroactivas
se consideran objetables e indeseables, porque hieren nuestro sentimiento
de justicia al imponer una sancin, especialmente un castigo, a consecuencia de una accin u omisin relativamente a las cuales el individuo sancionado ignoraba que tendran como consecuencia dicha sancin. Sin embargo, por otra parte se reconoce el principio fundamentalmente en
todos los rdenes jurdicos positivos segn el cual ignoratttia juris neminem

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excusar, la ignorancia del derecho a nadie sirve de excusa. La circunstancia


de que un individuo ignore que el derecho atribuye una sancin a sus
actos u omisiones, no es razn para que la sancin no le sea impuesta.
Algunas veces ese principio es interpretado restrictivamente: la ignorancia
del derecho no sirve de excusa si el individuo a quien era posible conocer
la ley no la conoca. El principio no parece entonces incompatible con la
repudiacin de las leyes retroactivas. Pues en el caso de una ley retroactiva
es realmente imposible conocer sta en el momento en que se realiza el
acto al cual la ley enlaza la sancin. Sin embargo, la distincin entre el caso
en el cual el individuo puede conocer la ley en el momento en que
comete el hecho antijurdico, y aquel en que la persona no puede conocer la ley, es ms que problemtica. De hecho, generalmente se presupone
que la vigente puede ser conocida por los individuos cuya conducta regula. Esta es, en realidad, una praesuvtptio juris et de jure, es decir, una "presuncin que no admite prueba en contrario", o "presuncin irrebatible",
una hiptesis legal cuya incorreccin no est sujeta a prueba, a saber: la de
que las normas de un orden jurdico positivo pueden ser conocidas por los
individuos sometidos a ese orden. Es obvio que ello no es verdad; la presuncin de que hablamos es una ficcin jurdica tpica. De aqu que, con
respecto a la posibilidad o imposibilidad de conocimiento de la ley, no exista ninguna diferencia esencial entre una ley retroactiva y muchos casos
en los cuales otra no retroactiva no es ni puede ser conocida por el individuo a quien tiene que aplicarse.

D)

LA NORMA JURDICA

a) Norma jurdica y regla de derecho en sentido descriptivo

Cuando el legislador prohibe el robo, por ejemplo, puede definir primeramente el concepto de robo valindose de varias frases que forman un articulo de un cdigo, y sealar despus la sancin en otra frase, que puede
formar parte de otro articulo del mismo texto, o incluso de un texto legal
distinto. A menudo, la ltima frase no tiene la forma lingstica de un imperativo o de un juicio que exprese un "deber ser", sino la de prediccin
ie un acontecimiento futuro. Frecuentemente, el legislador hace uso del
futuro al decir que el ladrn "ser" castigado en tal o cual forma. Entonces presupone que el problema sobre quin es ladrn ha quedado resuelto en
alguna otra parte, en el mismo o en otro texto legal. La frase "ser castigado" no implica la previsin de un hecho venidero el legislador no es
un profeta sino que constituye un "imperativo" o "mandato", tomados
estos trminos en sentido figurado. Lo que la autoridad creadora de la
norma quiere decir es que la sancin "debe ser" ejecutada contra el ladrn,
si se realiza el supuesto condicionante de la misma.
Es tarea de la ciencia jurdica presentar el derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal, a travs del
proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que "si tales o
cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sancin habr de aplicarse". Estos juicios, por medio de los cuales la ciencia jurdica expresa el
derecho, no deben ser confundidos con las normas creadas por las autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre
de normas, sino el de reglas jurdicas. Las normas jurdicas formuladas
por los rganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho que
la ciencia jurdica establece son puramente descriptivas. Importa tener en
cuenta que el trmino "regla jurdica" o "regla de derecho", es empleado
por nosotros en sentido descriptivo.

Si la "coaccin" en el sentido aqu definido es un elemento esencial


al derecho, entonces las normas que forman un orden jurdico tienen que
ser normas que establezcan actos coercitivos, es decir: sanciones. En particular, las normas generales tienen que ser normas en las cuales ama cierta
sancin se hace depender de determinadas condiciones, expresndose tal
dependencia mediante el concepto del "deber ser". Esto no significa que
los rganos legisladores tengan necesariamente que dar a las normas la forma de juicios hipotticos que establecen "deberes". Los diferentes elementos
de una norma pueden quedar contenidos en muy diversos productos del proceso legislativo y expresarse lingsticamente de maneras muy diversas.

La regla de derecho, usado el trmino en sentido descriptivo, es un


juicio hipottico que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Esta es la forma lgica que tienen tambin las leyes naturales. Lo mismo que la ciencia jurdica, la de la naturaleza describe su objeto en pro- .
posiciones que ostentan el carcter de juicios hipotticos. Y como en la '
proposicin jurdica, la ley natural enlaza igualmente, como condicin y
consecuencia, dos hechos fsicos. La condicin es, en este caso, la "causa";
la consecuencia, el "efecto". La forma fundamental de la ley natural es la

52

53

b) Regla de derecho y ley de la naturaleza

causalidad. La diferencia entre la regla de derecho y la ley de la naturaleza


parece consistir en que la primera se refiere a seres humanos y a su conducta,
mientras que la segunda se refiere a las cosas y a sus reacciones. La conducta
humana puede, sin embargo, ser materia de las leyes naturales, en la medida
en que tal conducta pertenece tambin a la naturaleza. La regla de derecho
y la ley natural difieren no tanto en los elementos que enlazan sino en la
forma de tales enlaces. La ley natural establece que si A es, B es (o ser).
La regla de derecho dice: si A es, B debe ser. La regla de derecho es una
norma (en el sentido descriptivo del vocablo). El significado de la conexin
establecida por la ley natural entre los dos elementos queda expresado en
la palabra "es", mientras que el significado de la establecida por la regla
de Derecho queda expresado mediante las palabras "debe ser". El principio
de acuerdo con el cual la ciencia natural describe su objeto, es la causalidad;
el principio de acuerdo con el cual la ciencia del derecho describe el suyo,
es la norma ti vidad.
Usualmente, la diferencia entre ley natural y norma es caracterizada
por la afirmacin de que la primera no puede tener excepciones, en tanto
que la segunda s puede tenerlas. Sin embargo, tal afirmacin no es correcta.
La regla normativa: "si alguien roba deber ser castigado", conserva su
validez aun en el caso de que un ladrn quede impune. Tal hecho no implica una excepcin al deber ser expresado por la norma; es nicamente
una excepcin al juicio enunciativo que expresa la regla de que, si alguien
roba, realmente ser castigado. La validez de una norma subsiste aun cuando, en un caso concreto, los hechos no correspondan a ella. Un hecho tiene
el carcter de "excepcin" a una regla, si el juicio que establece el hecho
se encuentra en contradiccin lgica con tal regla. Como la norma no es
un juicio de realidad, ningn juicio sobre un hecho real puede contradecirla. De aqu que no pueda haber excepciones a una norma. Por su misma
naturaleza, la norma es inviolable. Declarar que una norma es "violada"
por cierta conducta es una expresin figurada; y la figura empleada no es
correcta. Pues el juicio nada dice acerca de la norma; simplemente describe la conducta real como contraria a la que la norma prescribe.
La ley de la naturaleza no es sin embargo inviolable. 21 Es posible que
una ley natural tenga verdaderas excepciones. El enlace entre causa y efecto
establecido en una ley natural descriptiva de la realidad fsica, tiene slo el
carcter de probabilidad, no el de necesidad absoluta pretendido por la vieja

La norma jurdica puede tener aplicacin, no nicamente en cuanto


es ejecutada por un rgano u obedecida por los particulares, sino tambin en

21 William A. Robson, Civilizatiott and the Growih of Laxe (1935), 340,


l:rc: "Los hombres de ciencia y:, no pretenden, para las leyes naturales, esa
v dcz inexorable, inmutable y objetiva que anteriormente se ks atribua."

22 Cf. mi libro Society and Naturc, p. 233.


23 Cf. mi artculo Valu Judgments in the Science of Law (1942), 7.
"J. of Social Philosophy and Jurisprudence", 312-333.

54

$5

filosofa de la naturaleza. Si, como resultado de la investigacin emprica, dos


fenmenos se consideran en relacin de causa y efecto, y tal resultado se
formula en una ley natural, no queda absolutamente excluido que un hecho
pueda ocurrir en contradiccin con esa ley, y constituya, por tanto, una
verdadera excepcin a la misma. Si tal hecho queda establecido, entonces
la formulacin de la ley tiene que ser modificada de manera que el hecho
nuevo corresponda a la nueva frmula. Pero la conexin de causa a efecto
establecida por sta tiene solamente, como la antigua formulacin, el carcter de probabilidad, no el de necesidad absoluta. Las excepciones a la ley
no quedan excluidas.
Si examinamos la forma en la cual la idea de causalidad se ha desarrollado en el espritu humano, encontraremos que tiene su origen en una norma. La interpretacin de la naturaleza posea originariamente carcter social. El hombre primitivo considera a la naturaleza como parte constitutiva
de la sociedad a que pertenece. La realidad fsica es interpretada por l de
acuerdo con los mismos principios que determinan sus relaciones sociales.
A sus ojos, el orden social es, al propio tiempo, el de la naturaleza. As como
los hombres obedecen las normas del orden social, las cosas estn sometidas
a normas emanadas de seres personales sobrehumanos. La ley social fundamental es aquella que establece que el bien debe ser recompensado, y el mal
castigado. Trtase del principio de retribucin, que domina completamente
la conciencia primitiva. La norma jurdica es el prototipo de tal principio.
El hombre primitivo interpreta la naturaleza de acuerdo con el mismo principio. Su interpretacin tiene un carcter jurdico normativo. La ley de
causalidad encuentra su origen en la norma de retribucin, y se desarrolla
a consecuencia de un paulatino cambio de significado. Incluso durante el
siglo xix, la ley de causalidad era concebida como una norma, a saber, como
expresin de la divina voluntad. El ltimo paso en esta emancipacin de la
ley de causalidad, relativamente a la norma de retribucin, consiste en el
hecho de que la primera se despoja de su carcter normativo y deja, por
tanto, de ser concebida como inviolable. "
c) La norma jurdica como criterio de valoracin **

cuanto sirve de base para un juicio estimativo especfico que califica la


conducta del rgano o del particular como legal (debida) o ilegal' (indebida). Estos juicios son juicios de valor especficamente jurdicos. Otros
juicios estimativos se refieren al derecho mismo, o a la actividad de los
individuos que crean la ley. Tales juicios afirman que la actividad del legislador o el producto de la misma, la ley, son justos o injustos. Es cierto
que la actividad del juez es tambin considerada como justa e injusta, pero
slo en cuanto realiza una funcin creadora de derecho. En la medida en
que simplemente aplica la ley, su conducta es considerada como legal e
ilegal, en la misma forma en que puede serlo la de los particulares. Los
predicados de valor implicados en los juicios que afirman que cierta conducta
es legal o ilegal, sern designados por nosotros como "valores de la legalidad", mientras que aqullos implicados en juicios que afirman que el orden
jurdico es justo e injusto sern denominados "valores de justicia". Los
juicios que afirman la existencia de valores de legalidad son objetivos, los
que afirman la existencia de valores de justicia, subjetivos. El juicio jurdico
de valor de que cierta conducta es legal o ilegal, es un aserto sobre una
relacin positiva o negativa entre la conducta y una norma jurdica cuya
existencia se presupone por la persona que juzga. La existencia de una norma jurdica es su validez; y aun cuando la validez de las normas jurdicas
no se identifica con ciertos hechos, est condicionada por ellos. Estos hechos son como lo veremos en una seccin posterior24 la eficacia del
orden jurdico total a que la norma pertenece, la presencia de un hecho creador de la norma, y la ausencia de cualquier otro hecho que pueda anularla.
Un juicio jurdico de valor que afirma una relacin positiva o negativa
entre una conducta humana determinada y una norma jurdica, implica la
afirmacin de la existencia de dicha norma. Este aserto y, por tanto, el
mismo juicio jurdico de valor, pueden ser verificados por medio de los
hechos que condicionan la existencia de la norma. En este sentido, el juicio
jurdico de valor tiene un carcter objetivo. La existencia del valor de legalidad es objetivamente comprobable. El valor de justicia, sin embargo,
no es de la misma naturaleza que el de legalidad. Cuando estimamos un
orden jurdico o una institucin jurdica como justos o injustos pretendemos decir algo ms que cuando llamamos a un platillo bueno o malo, en el
sentido de afirmar que lo encontramos agradable o no al paladar. La afirmacin de que una institucin jurdica, la esclavitud o la propiedad privada, por ejemplo, son justas o injustas, no quiere decir que alguien tenga un
24 Cf. infra, p. 139, e).
56

inters en tal institucin o lo contrario. Lo significado es que la institucin


corresponde o no a una norma cuya validez se presupone por la persona que
juzga. Pero tal norma no pertenece al derecho positivo. El juicio de justicia pretende, empero, expresar un valor objetivo.
Las normas que son realmente empleadas como criterios de justicia varan, segn lo hemos indicado, de individuo a individuo, y a menudo son
inconciliables entre s. Una cosa es justa o injusta nicamente para el individuo frente al cual existe la correspondiente norma de justicia, y tal
norma tiene existencia slo para aquellos que, por una u otra razn, desean
lo que la misma prescribe. Es imposible determinar tal norma de una manera nica. En ltima instancia constituye la expresin del inters del
individuo que declara que determinada institucin social es justa o injusta.
Esto es, sin embargo, algo de lo cual no tiene conciencia. Su juicio pretende afirmar que hay una justicia independiente de la voluntad humana.
Esta pretensin de objetividad es particularmente evidente cuando la idea
de justicia aparece bajo la forma de "derecho natural". De acuerdo con la
doctrina del tus naturale, la norma de justicia es inmanente a la naturaleza
la naturaleza del hombre o la de las cosas y el hombre slo puede captar, pero no crear o modificar dicha norma. La doctrina de que hablamos es
una ilusin tpica, debida a la objetivacin de intereses subjetivos.
Los valores de justicia no consisten, es verdad, en una relacin con
una norma. Esta, empero, no es, como lo cree la persona que juzgi, objetiva,
sino que depende de un inters subjetivo del juzgador. No hay pues, por
consiguiente, un solo criterio de justicia, sino gran nmero de criterios distintos e incongruentes entre s.
El derecho positivo es sin embargo uno solo. O si queremos tomar
en cuenta la existencia de los varios rdenes jurdicos nacionales slo hay
para cada territorio un derecho positivo. El contenido de los mismos nicamente puede ser determinado mediante un mtodo objetivo. La existencia
de los valores de legalidad est condicionada por hechos objetivamente verficables. A las normas de derecho positivo corresponde una determinada
realidad social, no as a las de la justicia. En este sentido el valor del derecho es objetivo, mientras que el de la justicia es subjetivo. Desde este punto
de vista es indiferente que un gran nmero de personas tenga a veces un
mismo ideal de justicia. Los juicios jurdicos de valor son juicios que
pueden ser objetivamente comprobados con ayuda de los hechos. Por ello
son admisibles dentro del mbito de la ciencia del derecho. Los de justicia
no pueden ser objetivamente comprobados. Consecuentemente, la ciencia
jurdica no tiene lugar para ellos.
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Los morales y polticos son de la misma naturaleza que los juicios de


justicia. Todos tienden a expresar un valor objetivo. De acuerdo con su
significacin, el objeto a que se refieren es valioso para todo el mundo.
Presuponen una norma objetivamente vlida. Pero la existencia y contenido
de sta no pueden ser verificados con ayuda de los hechos. Hllanse determinados nicamente por un deseo subjetivo de la persona que juzga. Los
juicios morales y polticos de valor y, en particular, los de justicia, bsanse
en ideologas que, a diferencia de los jurdicos de valor, no existen paralelamente a una determinada realidad social.

II. LA SANCIN
El concepto de regla jurdica en sus dos aspectos la regla de derecho como norma creada por una autoridad jurdica para regular la conducta humana, y como instrumento empleado por la ciencia jurdica para
describir el derecho positivo es el concepto central de la jurisprudencia.
Otros fundamentales son los de sancin, acto antijurdico, deber jurdico,
derecho subjetivo, sujeto de derecho y orden jurdico.
Las sanciones son establecidas por el orden jurdico -para provocar cierta conducta humana que el legislador considera deseable. Las sanciones jurdicas tienen carcter de actos coercitivos en el sentido arriba indicado.
Originariamente slo haba una especie de sancin: la penal, esto es, el
castigo en el sentido estricto de la palabra en relacin con la vida, la
salud, la libertad o la propiedad. 1 derecho ms antiguo era exclusivamente
penal. Ms tarde se hizo un distingo por lo que toca a la sancin: adems
del castigo apareci una sancin civil especfica, la ejecucin forzada o
privacin coactiva de la propiedad con el propsito de establecer una reparacin, es decir, una compensacin por los daos causados ilegalmente. Entonces se desarroll el derecho civil al lado del penal. Pero el civil, regulador de la vida econmica, garantiza en ese campo la conducta deseada de
una manera que no difiere esencialmente de aquella en la cual el criminal
lo hace dentro de su propia esfera, a saber: estableciendo para el caso de
una conducta contraria una medida coercitiva especfica, es decir, la sancin civil. La diferencia entre el derecho civil y el penal es una diferencia
en el carcter de sus respectivas sanciones. Si consideramos nicamente la
naturaleza externa de las sanciones, no podremos encontrar, relativamente
a ellas, caractersticas distintivas generales. Por ejemplo: aun cuando la
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civil consiste siempre en la privacin de cierta posesin econmica, la multa,


que es una sancin penal, es de la misma naturaleza. Ms fundamental es
la diferencia en lo que toca a los propsitos: mientras que la ley penal
tiende a la retribucin o, de acuerdo con la opinin moderna, a la prevencin, la civil est orientada hacia la reparacin. Esta diferencia encuentra
su expresin en el contenido del orden jurdico. Hay disposiciones relativas
al uso de las posesiones de que se ha privado. Estas posesiones, o el dinero
obtenido de su venta, tienen que ser transferidos en el caso de la sancin
civil al sujeto ilegalmente perjudicado; en el caso de la penal, a la comunidad jurdica (el fisco). Sin embargo, la diferencia entre sancin civil
y penal y, consecuentemente, entre derecho civil y penal tiene slo
un carcter relativo. Difcilmente puede discutirse que la sancin civil
sirva, secundariamente al menos, al propsito de prevencin. Puede advertirse otra diferencia en el procedimiento por el cual las dos clases de sanciones son aplicadas, de acuerdo con lo que los diversos ordenamientos jurdicos establecen. El procedimiento que tiende a la ejecucin civil, es decir,
el procedimiento civil de los tribunales, se inicia nicamente mediante
accin de cierto sujeto interesado en la ejecucin, a saber, el titular del
"derecho" violado. El que tiende a la sancin penal, es decir, el de los tribunales penales, iniciase ex oficio, esto es, por el acto de un rgano del Estado, el Ministerio Pblico. Esta diferencia de procedimiento, de la cual diremos algo ms tarde, tiene, empero, menor importancia. As pues, pese a
las diferencias que existen entre la sancin penal y la civil, la tcnica social
es en ambos casos fundamentalmente la misma. Esta relativa diferencia
entre sancin civil y criminal constituye la base de la distincin entre
derecho civil y penal.

III. EL ACTO ANTIJURDICO


A)

"MALA IN SE" Y "MALA PROHIBITA"

La sancin es convertida en una consecuencia de la conducta que se


considera perjudicial a la sociedad y que, de acuerdo con las intenciones del .
orden jurdico, tiene que ser evitada. Esta conducta recibe el nombre de'
"acto antijurdico", empleado el trmino en su sentido ms amplio. Si
hemos de definir el concepto de acto antijurdico de conformidad con los
principios de una teora pura del derecho, entonces las "intenciones del
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orden jurdico" o el "propsito del legislador" nicamente podrn entrar


en la definicin en la medida en que se hallen expresados en el material
producido a travs del procedimiento creador de derecho, es decir, en la
medida en que se hallen manifestados en los contenidos del orden jurdico.
De lo contrario, el concepto de acto antijurdico no pertenecera a la ciencia del derecho.
Considerado desde este p u n t o de vista, el acto antijurdico es el supuesto al cual la norma jurdica enlaza la sancin. Cierta conducta humana
es un acto antijurdico porque el orden enlaza a tal conducta, en cuanto
supuesto, una sancin, como consecuencia. El acto antijurdico es delito si
tiene una sancin penal, y es una violacin civil si tiene como consecuencia una sancin civil. Es incorrecta la afirmacin corriente de acuerdo con
la cual una cierta clase de conducta humana trae consigo una sancin jurdica porque tal conducta es antijurdica. Al revs: la conducta es antijurdica porque tiene como consecuencia una sancin. Desde el punto de
vista de la teora que tiene como exclusivo objeto el derecho positivo, no
hay ms criterio del acto antijurdico que el hecho de que la conducta sea
condicin de la sancin. N o hay u n acto antijurdico en s mismo. En la
teora penal tradicional se establece una distincin entre mala in se y mala
prohibita, 2 5 es decir, entre la conducta que es mala en s misma, y aquella
que tiene tal carcter slo en cuanto est prohibida por un orden social
positivo. Esta distincin no puede ser mantenida en una teora del derecho
positivo. La distincin es el elemento tpico de la doctrina del derecho natural. 2C Procede de una suposicin que no puede ser probada cientficamente segn la cual ciertas formas de conducta humana son, por su
25 Cf. Jerome Hall, Prolegmeno lo a Science of Criminal Lazv (1911)
89 U. of Pa. L. Rev. 549-580. La distincin entre mala in se y mala prohibita,
es decir, la conducta que es mala en s misma y la que es mala nicamente porque est prohibida por un orden social positivo, es casi idntica a la que Aristteles hizo en su Etica Nicomaquea (1134 b) entre lo "natural" y lo "legal". "Lo
natural , aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no existe porque
la gente piense esto o aquello; lo legal: aquello que es originariamente indiferente, pero deja de serlo por disposicin del legislador."
26 Blackstone, Commentaries, Introduction, prrafo 65, Idistingue entre
deberes naturales y positivos. "En lo que toca a los deberes naturales y a los
delitos que son mala in se, estamos ligados en conciencia, en cuanto ligados por
leyes superiores, antecedentes a las leyes humanas, y porque aquellas leyes nos
obligaban a cumplir los primeros y a abstenernos de los segundos. Pero en relacin con aquellas leyes que slo establecen deberes positivos y nicamente prohiben, aquellas cosas que no son mala in se, sino mala prohibita, sin ninguna mezcla de culpa moral, y enlazan una pena al incumplimiento, estimo que la conciencia nada tiene que ver, sino en lo que toca a la sumisin a la pena, para el caso
de que tales leyes sean violadas."
60

misma naturaleza, antijurdicas. Sin embargo, la pregunta sobre si cierta


conducta del hombre es antijurdica n o puede ser contestada por u n mero
anlisis de tal conducta; nicamente puede responderse sobre la base de tin
determinado ordenamiento legal. Una misma conducta puede ser antijurdica de acuerdo con el derecho de la comunidad A y no serlo de acuerdo
con el de la comunidad B. Diferentes ordenamientos jurdicos de pueblos
distintos han estigmatizado como antijurdicos, a lo largo del tiempo,
muy diferentes patrones de conducta. Es verdad que rdenes jurdicos diferentes del mismo nivel cultural coinciden en cierta medida al estigmatizar
como antijurdicas ciertas formas de conducta; y que ciertos tipos de comportamiento son desaprobados no solamente por el derecho positivo, sino
tambin por el sistema moral conectado con el mismo derecho. Tales hechos no justifican, empero, el concepto de mala in se. Adems, es necesario
separar el problema jurdico que consiste en saber cmo debe definirse el
concepto de acto antijurdico dentro de una teora del derecho positivo,
del problema poltico-moral, que estriba en determinar qu conducta debe
el legislador justamente conectar con una sancin. Ciertamente el legislador
tiene que considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de
comportamiento, un malum, a fin de enlazar a ste una sancin. Antes
de que la sancin sea establecida el comportamiento no tiene el carcter de
malum en sentido jurdico, es decir, no es un acto antijurdico. N o hay
mala in se, slo hay mala prohibita, pues u n comportamiento es malum
slo cuando es prohibitum. Esto no es sino la consecuencia de los principios
generalmente aceptados en la teora del derecho penal: nuil a poena une
lege, nullum crimen sine lege 21 no hay sancin si no existe una norma
jurdica que la establezca, no hay acto antijurdico sin una norma jurdica
que le d tal carcter. Estos principios son la expresin del positivismo
jurdico en el campo del derecho penal, pero prevalecen tambin en el
dominio del civil, en lo que concierne al acto antijurdico y a la sancin
civil. Significan que la conducta humana puede ser considerada como
delito nicamente si una norma jurdica positiva enlaza a esa conducta,
considerada como condicin, una sancin, considerada como consecuencia.

B)

EL ACTO ANTIJURDICO COMO SUPUESTO DE LA SANCIN


i

Desde u n p u n t o de vista estrictamente jurdico, el acto violatorio de


la norma de derecho se caracteriza como condicin de la sancin. N o se
27 Cf. Jerome Hall, Nulla Poena sine Lege (1937). 47 Yale L. J. 165-193.
61

trata, sin embargo, de una condicin nica. En el caso de un acto delictuoso, ello no es quiz tan obvio como en el del acto antijurdico civil, es
decir, el que tiene como consecuencia no una sancin penal, sino civil.
Tomemos como ejemplo el incumplimiento de un contrato. La regla relativa dice as: si dos personas celebran un contrato y una de las partes no
lo cumple, y la otra ejerce una accin en contra de la primera ante la
autoridad judicial competente, sta debe decretar una sancin contra el
incumplido. Tal formulacin no es de ningn modo completa. No enumera
todas las condiciones posibles sino nicamente las que en ese caso especial
son caractersticas de la sancin. Dichas condiciones son las tres siguientes:
1) que un contrato haya sido celebrado; 2) que una de las partes no lo
cumpla; 3) que la otra ejercite una accin, es decir, promueva el procedimiento judicial que en ltimo trmino habr de conducir a la ejecucin
de la sancin. 1 acto antijurdico, es decir, el hecho de que una de las
partes no haya cumplido el contrato, no queda suficientemente caracterizado si se dice que es "una condicin de la sancin". La celebracin del
contrato y la demanda de la otra parte son tambin condiciones, Cul es
la caracterstica definitiva de esa condicin a la que damos el nombre de
"acto antijurdico"? Si no pudiera encontrarse otro criterio que el pretendido hecho de que el legislador desea la conducta contraria a aquella caracterizada como "acto antijurdico", entonces el concepto de acto antijurdico no sera susceptible de una definicin jurdica. El concepto de acto
antijurdico definido simplemente como una conducta socialmente indeseable es un concepto moral o poltico, mejor dicho, un concepto metafsico,
no un concepto jurdico. Las definiciones que caracterizan el acto antijurdico como "violacin del derecho", como contrario a la ley o "ilegal",
o como acto que implica una negacin del derecho en alemn, "no-derecho" (Unrecht), son todas de la misma clase. Semejantes explicaciones
se reducen a declarar que el acto antijurdico es contrario al propsito de
la ley. Pero esto no se relaciona con el concepto de acto antijurdico que
hemos venido examinando. Desde un punto de vista estricamente jurdico,
el citado acto no es una "violacin del derecho" puesto que la forma
especfica de existencia de la norma jurdica, o sea su validez, en modo
alguno es atacada por el mismo acto. Tampoco es ste, desde el primer
punto de vista, "contrario al derecho" o "negacin" de ste; para el jurista, el acto antijurdico es una condicin establecida por la ley en el
mismo sentido en que lo son, para repetir el anterior ejemplo, la accin y
la celebracin del contrato.
62

C)

EL ACTO ANTIJURDICO
CONTRA

COMO

CONDUCTA

EL CUAL SE DIRIGE LA

DEL

INDIVIDUO

SANCIN

Una definicin jurdica del acto violatorio tiene que basarse exclusivamente en la nocin de norma jurdica. De hecho, tal definicin puede
darse. Normalmente, el acto antijurdico es la conducta de aquel individuo
contra el cual se dirige la sancin, considerada como consecuencia de tal
conducta. Esta es la definicin jurdica del concepto que estamos examinando. El criterio de tal concepto es un elemento que constituye el contenido de la norma jurdica. No se trata de una pretendida intencin del
legislador. Es un elemento de la norma por la cual el legislador expresa su
intencin de una manera objetivamente comprobada; trtase de un elemento que puede ser encontrado mediante un anlisis del contenido de la
norma jurdica. Desde un punto de vista poltico es por supuesto de mayor
inters determinar por qu razn y con qu propsito el legislador estipula
la sancin y la dirige contra cierto individuo. Pero desde el punto de vista
jurdico la razn y el propsito del legislador slo deben tomarse en cuenta
en la medida en que se hallen expresados en el contenido de la norma;
y el legislador expresa generalmente su intencin cuando dirige la sancin
contra el individuo cuya conducta es contraria a la deseada por el mismo
legislador. Muy a menudo el hecho antijurdico, especialmente el delictuoso, es objeto de una censura moral y religiosa o, lo que es igual, considerado como "pecado"; y tal connotacin es enlazada a las palabras con las
cuales se acostumbra designar el acto antijurdico como "indebido", "ilegal", "contrario a la ley" o "violatorio del derecho". Pero el concepto
jurdico de dicho acto debe permanecer enteramente libre de tales elementos. Estos no tienen ninguna importancia dentro de una teora analtica
del derecho positivo.
La definicin del acto antijurdico como la conducta del individuo
contra el cual se dirige la sancin, considerada como consecuencia de tal
conducta, presupone aun cuando no se refiera a ese hecho que la sancin se dirige contra el individuo cuya conducta es considerada por el le-
gislador como perjudicial a la sociedad, por lo cual el mismo legislador trata
de prevenir ese comportamiento por medio de la sancin. Esta idea resulta
vlida en principio para el derecho de los pueblos civilizados.
63

En esta conexin debe advertirse que el hecho antijurdico debe consistir no nicamente en cierta clase de conducta, sino tambin en los efectos de la misma. 1 orden jurdico enlaza una sancin a la conducta de un
individuo atendiendo a los efectos que sta tiene en relacin con otros.
El delito llamado "homicidio" consiste en la conducta de un individuo que
pretende provocar y de hecho provoca la muerte de otro. El comportamiento no consiste necesariamente en una accin, ya que puede consistir tambin en una omisin, es decir, en la no realizacin de una accin. En tal
caso pudiera parecer a veces que la sancin se halla dirigida contra un individuo distinto del autor del delito, como ocurre por ejemplo cuando un
nio causa a alguien la muerte y, de acuerdo con el derecho positivo, el
padre es castigado "por ello". Sin embargo, el delito no consiste en este
caso en la accin del nio, sino en la conducta del padre, incapaz de prevenir la realizacin de ese acto socialmcnte indeseable; el padre es castigado "a consecuencia de dicha omisin"; l es el delincuente, no el hijo.
De acuerdo con el derecho penal de los pueblos civilizados, la sancin
usualmente es establecida slo para aquellos casos en que el efecto socialmcnte indeseable fue provocado intencionalmcnte o por negligencia del delincuente. Si la intencin es esencial a la comisin de un delito, una cierta
actitud mental del delincuente constituye un ingrediente material del acto
antijurdico; en este caso, tal acto se encuentra calificado psicolgicamente.
Si el efecto socialmente indeseable no fue provocado ni de manera intencional ni por negligencia,2S entonces ninguna sancin puede ejecutarse
contra del individuo cuyo comportamiento condujo a ese resultado. Ello
supone el principio de que la sancin tiene que dirigirse nicamente contra
el delincuente, esto es, contra el individuo que, por accin u omisin, directa
o indirectamente, produce el efecto socialmente perjudicial. El principio
segn el cual la sancin hllase dirigida contra el individuo cuyo comportamiento considrase nocivo para la sociedad, y la idea de que, por ello
mismo, el hecho antijurdico debe ser definido por la ciencia del derecho
como la conducta del individuo contra el cual se dirige la sancin, como
consecuencia de esa conducta, resultan de la finalidad de la sancin, ya sea
que se trate de sanciones retributivas o preventivas (impeditivas). Slo
cuando el dao de la sancin recae sobre quien lo ha producido, las exigencias de la retribucin se cumplen y el temor a la sancin puede apartar
a los individuos de la comisin del acto antijurdico.
2S I.a negligencia no es una calificacin psicolgica clcl acto antijurdico.
Ci. infrii,' p. 77.
64

En el caso en que la sancin es dirigida contra una persona distinta de


aquella cuya conducta se considera socialmente perjudicial, el propsito de
retribucin o prevencin (deierrence) nicamente puede alcanzarse si este
individuo y aquel contra el cual la sancin se dirige son, por una u otra
razn, identificados; si el mal que la sancin hace recaer sobre su vctima
inmediata es experimentado tambin como un mal por el otro individuo.
En este caso, la sancin alcanza en ltima instancia al individuo cuyo comportamiento se considera perjudicial a la sociedad; y entonces el acto antijurdico puede ser incluso definido desde el punto de vista de la ciencia del
derecho, como la conducta del individuo contra el cual la sancin se halla
mediatamente dirigida, como consecuencia de la misma conducta. Matando
al hijo se puede castigar al padre, y ello en forma mucho ms severa que
a travs de un mal que pudiera infligirse personalmente a este ltimo. La
cruel pero eficaz prctica de hacer rehenes se basa en el hecho de que en
mayor o menor medida nos identificamos con los individuos que pertenecen
a nuestro propio grupo, ya se trate de la familia, de la aldea o de la comunidad poltica o religiosa. Un rehn es un individuo tomado cerno garanta
del cumplimiento de determinada estipulacin. Si sta no es cumplida, el
rehn es ejecutado. En cuanto su muerte es experimentada corno un dao
por su parientes o conciudadanos, la amenaza de que habr de matrsele
funciona como una sancin indirecta contra los infractores potenciales de
las estipulaciones sealadas.
El propsito de la sancin civil es, originariamente al menos, la reparacin de un dao por medio de una privacin coactiva de la propiedad.
Casi sin excepciones, el orden jurdico emplea en este caso la tcnica de
establecer como supuestos de la sancin no slo la realizacin del dao, sino
tambin la circunstancia de que el individuo de cuya propiedad habr de
provenir la reparacin no repare voluntariamente el mismo dao. La sancin
es siempre decretada contra el individuo que debiendo reparar el dao no
ha cumplido con tal deber. El hecho antijurdico civil consiste en la no
reparacin. As pues, el sujeto del hecho antijurdico civil y el objeto cLla sancin civil son siempre idnticos en este caso, independientemente cL
que el dao que debe repararse haya sido causado por el individuo que debe
repararlo o por una persona distinta. El concepto jurdico de acto viob.to:: ,
presupone en principio que el individuo cuyo comportamiento tiene xm
carcter socialmente perjudicial desde el punto de vista poltico, y aquel
contra el cual la sancin es directa o indirectamente ejecutada, coinciden.
65

nicamente bajo esta condicin es correcta la definicin jurdica del concepto de que venimos hablando, como conducta del individuo contra el
cual se halla dirigida la sancin, como consecuencia de la misma conducta.

D)

IDENTIFICACIN

DEL AUTOR

DEL ACTO

ANTIJURDICO

C O N LOS MIEMBROS DE SU GRUPO

Pudiera creerse que el principio de acuerdo con el cual la sancin se


dirige contra el autor del acto antijurdico, tiene slo una validez limitada.
1 derecho primitivo, al menos, parece presentar excepciones. La sancin
trascendente que emana de algn poder sobrehumano se encuentra dirigida,
s acuerdo con la creencia del hombre primitivo, no slo contra el autor del
acto, sino, a menudo, contra otras personas que ni tomaron parte en el
mismo ni en manera alguna estuvieron en condiciones de evitarlo. Si alguien viola una regla derivada de un tab, y posteriormente su mujer o su
hijo son vctimas de una enfermedad, ello se interpreta como un castigo.
Lo mismo puede decirse de la sancin socialmente organizada, en el derecho primitivo. La venganza de un homicidio es enderezada no slo contra
el asesino, sino tambin contra su familia o contra todo el grupo social de
que forma parte. Esta tcnica jurdica es una consecuencia del carcter
colectivista del pensamiento y la sensibilidad primitivos. 29 El hombre primitivo no se considera a s mismo como independiente del grupo social a
que pertenece, sino como parte integrante de dicho grupo. Identifcase con
ste e identifica a cualquier otro individuo con el grupo de que forma parte.
A los ojos del hombre primitivo el individuo no existe como ser independiente. En varias tribus primitivas se ha observado el hecho de que si un
hombre sufre una enfermedad, el pretendido remedio no slo es tomado
por l, sino tambin por su mujer y sus hijos. Cada accin u omisin socialmente importantes de un individuo son vistas como accin u omisin
de su grupo. Consecuentemente, la sancin es decretada contra todo el
grupo a que el infractor pertenece. De acuerdo con la opinin primitiva,
es el grupo entero quien ha cometido el acto antijurdico. La unidad social
est constituida por el grupo, no por el individuo. Desde el punto de vista
del hombre civilizado y moderno, la sancin del derecho primitivo encuntrase dirigida contra el infractor y contra todos los miembros del grupo
social a que pertenece, que son unidos al delincuente y, por tanto, identi29 Cf. mi obra Society and Nature, p. 6 ff.
66

ficados con l. En este caso el sujeto de la violacin y el objeto de la sancin coinciden. Y en este caso, asimismo, el acto antijurdico es la conducta
del ente contra el cual, como consecuencia de tal conducta, la sancin se
dirige. Pero tal ente no es un individuo, sino una colectividad. El concepto
jurdico de acto violatorio vale, pues, tambin para el derecho primitivo. La
ideologa en que ste descansa no es todava la prevencin, sino la retribucin; y las exigencias de esta ltima quedan cumplidas incluso en el caso
en que la sancin se dirige contra una persona distinta del infractor, cuando, por una u otra razn, la primera es identificada con el segundo.

E)

ACTOS ANTIJURDICOS COMETIDOS POR PERSONAS

COLECTIVAS

En el derecho de los pueblos civilizados encontramos una situacin


semejante. En ciertos casos, una persona jurdica, una corporacin, es considerada como autora de un acto antijurdico cometido directamente por
un individuo aislado, en su carcter de rgano de la corporacin. Entonces
la sancin se dirige no nicamente contra ste sino, en principio, contra
todos los miembros de la corporacin. Esto es, por ejemplo, lo que ocurre
en el caso del derecho internacional. Si un delito internacional, una violacin del derecho internacional se realiza, determinado Estado es considerado
como sujeto de tal delito, a pesar de que ste consiste en la conducta de un
individuo determinado, por ejemplo, el Jefe del Estado o el Ministro do
Relaciones Exteriores. En cuanto este individuo es rgano del Estado, su
comportamiento se considera como un acto antijurdico cometido por el
Estado. Tambin la sancin del derecho internacional, represalias o guerra,
encuntrase dirigida contra el Estado, y ello significa que va contra todos
sus miembros, no nicamente contra el autor inmediato del acto violatorio.
En cuanto el Estado es concebido como una persona jurdica, el sujeto del
acto violatorio y el objeto de la sancin son idnticos. El acto antijurdico
es tambin, en este caso, la conducta del sujeto contra el cual, a consecuencia de tal conducta, se dirige la sancin.
El concepto de corporacin como persona jurdica, deriva, en ciertos
sentidos, de la identificacin de un individuo con su grupo social, como
ocurre en el pensamiento primitivo. Si deseamos prescindir de este concepto
y de la identificacin que el mismo implica, tendremos que conformarnos
con la afirmacin de que la sancin encuntrase dirigida contra individuos
que se hallan con el infractor en una cierta relacin jurdica. A fin de incluir este caso en nuestra definicin, tendramos que definir el acto anti67

jurdico como la conducta del individuo contra el cual la sancin se dirige,


o de la persona que se halla en una cierta y determinada relacin jurdica
con aquellas otras a quienes la sancin se aplica.
Sigese de lo anterior que la relacin entre el acto antijurdico y la
sancin puede ser de dos clases diferentes. En ambos casos, es verdad, el
infractor y el que es objeto de la sancin son idnticos. Pero en un caso
tal identidad es una identidad fsica real, en tanto que en el otro es slo
una identidad jurdica ficticia. En un caso, la sancin se aplica al autor
inmediato del acto antijurdico, es decir, al infractor; en el otro, dirgese
contra un individuo o contra varios individuos que tienen, con el infractor, una relacin determinada jurdicamente.

IV. EL DEBER JURDICO


A)

DEBER JURDICO Y NORMA

Intimamente relacionado con el concepto de acto antijurdico est el


de deber jurdico. El concepto de deber es originariamente un concepto especfico de la moral y designa la norma moral en su relacin con el individuo a quien se prescribe o prohibe determinada conducta. La frase: "un
individuo tiene el deber (moral) o se encuentra (moralmente) obligado a
observar tal o cual conducta", significa que existe una norma vlida (de
carcter moral) que ordena tal comportamiento; o que el individuo debe
conducirse en esa forma.
El concepto de deber jurdico no es sino la contrapartida del concepto de norma jurdica. Pero la relacin es aqu ms compleja, puesto que la
norma jurdica tiene una estructura ms complicada que la norma moral.
La norma jurdica no se refiere, como la moral, a la conducta de un solo
individuo, sino cuando menos a la de dos: el individuo que comete o puede
cometer el acto antijurdico, es decir, el infractor, y aquel que debe ejecutar la sancin. Si la sancin es dirigida contra otro individuo distinto
del infractor inmediato, la norma jurdica se refiere a tres individuos. El
concepto de deber jurdico, tal como es actualmente empleado en la jurisprudencia y como lo define especialmente Austin, refirese slo al individuo sobre el cual la sancin recae en el caso de que cometa el acto violatorio. Tal individuo est jurdicamente obligado a abstenerse de la comisin
68

de dicho acto: si se trata de una accin positiva, est obligado a no realizarla; si se trata de la omisin de cierta conducta, est obligado a ejecutar
tal conducta. Un individuo est jurdicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que constituye la condicin de la sancin dirigida contra l
(o contra individuos que tienen con l una cierta relacin jurdicamente
determinada). "Viola" su deber (u obligacin) o, lo que equivale a lo
mismo, comete un acto antijurdico, si se comporta de tal manera que
su conducta sea condicin de una sancin; cumple su deber (u obligacin)
o, lo que es lo mismo, deja de cometer un acto antijurdico, si su conducta es contraria a la que constituye la condicin de la sancin. As pues,
estar jurdicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta contraria es antijurdica y que, como tal, representa la condicin
de una sancin establecida por la norma; o sea, estar jurdicamente obligado
significa ser el sujeto potencial de un acto antijurdico, ser infractor en
potencia, Sin embargo, slo cuando la sancin va dirigida contra el violador inmediato, es sujeto del deber el responsable de la sancin estipulada
por la norma jurdica, es decir, el sujeto potencial de la sancin. Cuando
sta va dirigida contra un individuo distinto del violador inmediato, el sujeto del deber (es decir, el infractor potencial) y el objeto potencial de la
sancin no coinciden, al menos en la realidad, sino slo de acuerdo con
una ficcin jurdica. La existencia de un deber jurdico no es sino la validez de una norma de derecho que hace depender una sancin de la conducta contraria a aquella que forma el deber jurdico. Este no se concibe
fuera de la norma jurdica. El deber jurdico es simplemente la norma de
derecho en su relacin con el individuo a cuya conducta ia misma norma
enlaza la sancin. La conducta opuesta a aquella que como acto antijurdico es condicin de la sancin, constituye el contenido del deber jurdico.
Este es el deber de abstenerse del acto antijurdico. Es la obligacin de
"obedecer" la norma de derecho.

B)

LA OBLIGACIN JURDICA Y EL "DEBER SER*'

De acuerdo con esta definicin del deber jurdico, la norma de derecho que obliga al sujeto a abstenerse del acto violatorio, enlazando una
sancin a dicho acto, no establece ningn deber jurdico de ejecutar la
sancin o de "aplicar" la misma norma. El juez -o, para usar una expresin ms general; el rgano aplicador del derecho puede hallarse jur69

dicamente obligado a ejecutar la sancin en el sentido en el cual el sujeto est obligado a abstenerse de la violacin, a "obedecer" la norma
jurdica slo cuando hay otra norma que enlaza una nueva sancin a
la no ejecucin de la primera. En tal caso hay dos normas distintas: una
que estipula que determinado rgano debe ejecutar una sancin contra un
sujeto, y otra que obliga a otro rgano a ejecutar una sancin contra el
primero, en el supuesto de que la primera sancin no sea impuesta. Relativamente a la segunda norma, el rgano de la primera no es un "rgano
aplicador" del derecho, sino un "sujeto" que obedece o desobedece la ley.
La segunda norma convierte en deber jurdico del rgano de la primera
ejecutar la sancin sealada por la primera. 1 rgano de la segunda puede
a su vez encontrarse obligado por una tercera norma a ejecutar la sancin
estipulada por la segunda, y as sucesivamente.
Estas seres de normas jurdicas no pueden, sin embargo, prolongarse
indefinidamente. Debe haber una ltima norma de la serie que establezca
una sancin que ya no tenga el carcter de deber jurdico, en el sentido
anteriormente definido. Si la significacin de esta ltima se expresa tambin diciendo que bajo ciertas condiciones una sancin "debe ser" ejecutada,
entonces el concepto de "deber" no coincide con el de deber jurdico. El
rgano que "debe" decretar una sancin, puede estar o no jurdicamente
obligado a hacer tal cosa. En los ordenamientos jurdicos primitivos y en
el derecho internacional el rgano no tiene el deber jurdico de ejecutar la
sancin. Si la norma jurdica se expresa diciendo que cuando ciertas condiciones se cumplen, el rgano debe decretar y ejecutar la sancin, entonces la palabra "debe" significa nicamente el sentido especfico en el cual
la sancin es "estipulada", "establecida", "determinada" por la norma. Con
esto nada se dice acerca del problema de si el rgano est "obligado" a
decretar la sancin. Dentro del campo de la moral, el concepto de obligacin coincide con el de "deber ser". La conducta que constituye lo obligacin
moral de una persona es simplemente aquella que, de acuerdo con la norma tica, debe observar.
El concepto de deber jurdico implica tambin un "deber ser". El
que alguien est jurdicamente obligado a determinada conducta significa que
un rgano "debe" aplicarle una sancin en el caso de que se comporte de
manera contraria. Pero el concepto de deber jurdico difiere del de deber
moral en el hecho de que el primero no es la conducta que la norma "exige",
la conducta que vdebc ser" observada. El deber jurdico, es por lo contra70

rio, el comportamiento por cuya observancia el acto antijurdico es evitado,


es decir, la conducta opuesta a aquella que constituye la condicin de la
sancin. nicamente sta "debe ser" ejecutada.

C)

LA NORMA SECUNDARIA

Si tambin se dice que la obligacin jurdica "debe ser" cumplida,


entonces este "deber ser" representa, por decirlo as, un epifenmeno del
"deber ser" de la sancin. Lo dicho presupone que la norma jurdica se encuentra dividida en dos normas separadas, en dos expresiones del "deber":
una que tiende a lograr que cierto individuo observe la conducta "debida", y
otra segn la cual un segundo individuo debe ejecutar una sancin, en caso
de que la primera norma sea violada. Ejemplo: No se debe robar; si alguien roba, deber ser castigado. Si se afirma que la primera norma, que
prohibe el robo, slo es vlida si la segunda atribuye a ste una sancin,
entonces la primera resulta seguramente superflua en una exposicin estricta del derecho. Si acaso existe, est contenida en la segunda, que es la
nica norma juridica genuina. Sin embargo, la representacin del derecho
resulta grandemente facilitada si nos permitimos suponer tambin la existencia de la primera norma. Hacer tal cosa es legtimo cuando se tiene
conciencia de que la primera, que prescribe la omisin del acto antijurdico, es dependiente de la norma sancionadora. Podemos expresar esta dependencia si damos a la segunda el nombre de norma primaria, y a la primera,
el de norma secundaria. La secundaria estipula la conducta que el orden
jurdico trata de provocar mediante el establecimiento de la sancin. Si
se hace uso del concepto auxiliar de norma secundaria, entonces lo opuesto
al acto antijurdico aparece como "conducta jurdica" o comportamiento
conforme a la norma secundaria, y la violacin como "conducta antijurdica" o comportamiento contrario a la norma secundara. Cuando la infraccin es definida simplemente como conducta antijurdica, el derecho
es concebido como un sistema de normas secundarias. Pero cuando uno se
percata de que el derecho es un orden coercitivo que estipula sanciones, tal
opinin deja de ser defendible. El derecho es la norma primaria que estipula
la sancin, y sta no resulta contradicha por el acto antijurdico del sb- '
dito, sino que, por el contrario, tal acto es la condicin especifica de la
sancin. nicamente el rgano puede proceder contrariamente al derecho,
es decir, a la norma primaria, al no ejecutar la sancin cuando las condicio71

nes de la misma han quedado cumplida?. Pero cuando se habla del acto
antijurdico del subdito como de un acto contraro al derecho, no se tiene
presente la conducta antijurdica del rgano.
D)

CUMPLIMIENTO Y APLICACIN DE LA NORMA JURDICA

Si por "validez" se entiende el "deber ser" jurdico, entonces el derecho, es decir, la norma primaria, slo vale directamente para el rgano que
debe ejecutar la sancin. Slo cuando se hace uso del concepto de norma
secundaria en la presentacin del derecho puede decirse que el subdito
"debe" evitar el acto antijurdico y cumplir su obligacin, caso en el cual
el derecho adquiere tambin, indirectamente, validez para el subdito. Slo el
rgano puede, hablando estrictamente, "obedecer" o "desobedecer" la norma jurdica, al ejecutar o dejar de ejecutar la sancin prescrita. De acuerdo
con el uso ordinario, las expresiones: "obedecer la norma" y "violar la norma" refirense sin embargo a la conducta del subdito. Este puede "obedecer" o "desobedecer" nicamente la norma secundaria. Si aceptamos la expresin de acuerdo con la cual el subdito obedece o desobedece la ley,
entonces habr que decir que el rgano "aplica" o no "aplica" el derecho.
Solamente con semejante distincin terminolgica estaremos en condiciones de percibir claramente la diferencia entre la relacin del derecho con
el subdito, o infractor potencial, y su relacin con el rgano. En la medida en que por derecho entendemos la norma jurdica genuina, o norma
primaria, aqul resulta eficaz si es aplicado por el rgano, es decir, si ste
ejecuta la sancin. Y el rgano tiene que aplicar el derecho precisamente
cuando el subdito "desobedece"; este es el caso para el cual la sancin se
establece. Hay, sin embargo, una cierta conexin entre la obediencia y la
aplicacin efectivas del derecho. Si una norma jurdica es permanentemente
desobedecida por los particulares, probablemente dejar de ser aplicada tambin por los rganos del Estado. Por esto, aun cuando la eficacia del derecho consiste prmordialmente en su aplicacin por el rgano que corresponda, secundariamente significa que los particulares le prestan su obediencia.

E)

LA DISTINCIN DE AUSTIN ENTRE DEBERES


PRIMARIOS Y SECUNDARIOS

Una de las principales deficiencias de la teora de Austin, es la falta


de una clara visin del carcter secundario de la norma que estipula la
72

conducta de los particulares exigida por el orden jurdico. Dice el citado


autor: "Una ley es un mandato que obliga a una o a varas personas." * La
funcin caracterstica de un mandato jurdico consiste, segn Austin, en
la creacin de un deber jurdico (u obligacin): "mandato y deber son,
por consiguiente, trminos correlativos". "Estar obligado a hacer o a omitir" o "estar sujeto al deber u obligacin de hacer o de omitir algo, es
quedar sujeto o estar expuesto a una sancin, en el supuesto de que el
mandato sea desobedecido". 31 S, como Austin supone, el deber jurdico es
una consecuencia de la sancin, entonces la conducta que tenemos el deber
de observar no puede ser idntica a la que la norma jurdica ordena. Lo
nico que puede ser ordenado es la sancin. La norma jurdica no estipula
el comportamiento constitutivo del deber jurdico. nicamente el comportamiento opuesto, la conducta designada como "mala", "antijurdica" o
"violatoria", aparece en la norma jurdica, como condicin de la sancin,
que es lo que dicha norma estipula. La conducta contraria a aquella a la
cual la norma jurdica enlaza cierta sancin, es la que constituye el deber
jurdico. Sin embargo, Austin presenta la cuestin como si la norma jurdica llamada por l "mandato", prescribiera la conducta que constituye d
deber jurdico. De esta manera contradice su propia definicin del deber
jurdico. En el 'mandato de Austin no hay lugar para la sancin. Y, sin
embargo, el mandato es obligatorio slo a travis de la sancin. El "mandato" de que habla el citado autor es ese concepto auxiliar que anteriormente llamamos "norma secundaria". Habiendo comprendido que la sancin es
un elemento esencial al derecho, debiera haber definido la autntica norma
jurdica como un "mandato" que estipula una sancin. El no haber sabido
hacerlo lo puso en contradiccin consigo mismo.
Parece como si Austin tuviera conciencia de tal hecho, a pesar de que
no logr llegar a formular una nocin clara de ste. En el captulo titulado
"Derecho de las Cosas" 32 mucho despus de haber definido los conceptos de "mandato" y "deber" siente la necesidad de distinguir entre derechos y deberes "primarios" y "secundarios". El anlisis revela que tal distincin se refiere en realidad a la diferencia entre mandatos primarios y
secundarios. Deberes y derechos primarios mejor expresado: mandatos
son aquellos cuyo contenido es la conducta descada por el legislador. De-,
beres y derechos secundarios mejor expresado: mandatos son aquellos
30 Austin, Jurisfrudcncc, 96.
31 Austin, Jurisfrudcncc. 89, 4-14.
32 Austin, Jurisfrudcncc, 700 ff.
73

cuyo contenido est formado por la sancin que debe ejecutarse en caso
de que los mandatos primarios no sean obedecidos. Por ello, Austin designa
los deberes (y derechos) como "sancionadores", "porque su objeto propio
consiste en prevenir actos antijurdicos o delitos". Son las normas estipula doras de sanciones o, en la terminologa de Austin, los mandatos que establecen sanciones. Identifica el derecho con los mandatos primarios (deberes, derechos) cuando dice: "Si la obediencia al derecho fuera perfecta, los
derechos y deberes primarios seran los nicos que existiran." El derecho
que crea estos deberes primarios consiste en mandatos que prescriben la
conducta legal de los subditos exigida por el legislador, y son mandatos
que no estipulan ninguna sancin. De este modo, Austin contradice directamente sus propias definiciones de "mandato" y "deber" arriba citadas:
"Estar obligado es encontrarse sujeto a una sancin." Si no hubiera mandatos que estipulasen sanciones, tampoco habra deberes jurdicos. Pero
en el mandato que prescribe la conducta legal no hay lugar para la sancin. Esta es la razn por la que Austin se ve obligado a introducir mandatos secundarios o sancionadores, bajo el disfraz de "derechos y deberes".
La distincin entre derechos y deberes primarios y secundarios (o sancionadores) es, sin embargo, incompatible con su posicin original.
Se supone que, al enlazar una sancin al acto antijurdico, la norma
de derecho crea el deber de evitar ese acto, deber que'puede tambin ser
presentado en la forma de una norma separada que prohibe el mismo acto.
Segn se dijo ya, la formulacin de tal norma facilita indudablemente la
exposicin del derecho. Pero semejante procedimiento slo es justificable
si se tiene presente que la nica norma jurdica genuina es la sancionadora.
Por las razones que ya hemos dado, sta es la norma primaria, y si queremos hacer uso de la que prohibe el acto antijurdico, tal norma slo tendr
el carcter de norma secundaria. Austin se percata de esto cuando dice
que slo la sancionadora es indispensable. Es verdad que en un principio
se limita a decir: "En algunos casos, la ley que confiere e impone el derecho subjetivo primario y el deber jurdico primario, y define la naturaleza
de la violacin, se encuentra implicada en la ley que da el remedio o determina el castigo." 33 En este caso se dice que la ley es la sancionadora,
no los derechos y los deberes. Pero en lo que sigue deja de restringir "a
ciertos casos" la afirmacin de que la ley primaria est implicada en la secundaria. Lo que afirma es solamente esto: "Es perfectamente claro que
la ley que da el remedio o determina el castigo, es la nica absolutamente
33 Austin, Jurisprudence, 767.
74

necesaria. Pues el remedio o castigo implica una violacin previa, y esta a


su vez implica que un derecho subjetivo o un deber jurdico primarios
han sido violados. Y, adems, el derecho subjetivo primario o el deber jurdico primario deben su existencia, como tales, a la prescripcin o la prohibicin de ciertos actos, y al remedio o castigo que ha de aplicarse en caso
de desobediencia. La parte esencial de toda ley es la imperativa: es decir,
el mandato o prohibicin de un determinado acto, y la amenaza de un :nal
para el caso de incumplimiento."34 Comentando a Bentham, quien distingue entre ley "imperativa" y "punitiva", declara: "Las dos ramas (imperativa y punitiva) de la ley, se corresponden recprocamente. Si la rama
imperativa de la ley no implicara a la sancionadora, no sera imperativa, y
viceversa."35 Toda esta distincin entre ley primaria y secundaria sirve
nicamente al propsito de facilitar la explicacin del derecho y nada dice
acerca de su naturaleza. "La razn por la cual se describen aparte el derecho objetivo primario y el deber jurdico primario, as como el acto antijurdico y el remedio o castigo, es la claridad y solidez de la exposicin
que resultan de separar tales conceptos."3C Finalmente leemos lo que sigue: "Estrictamente hablando, mis propios trminos, 'derechos y deberes
primarios y secundarios', no representan una distincin lgica. Pues un
derecho o deber primario no es asimismo derecho o deber independientemente del derecho o deber secundarios que los sostienen; y viceversa."37 Si
el deber jurdico primario debe enteramente su existencia al secundario o
sancionador, parece ms correcto llamar al primero "secundario" y al segundo "primario", y hablar de mandatos primarios y secundarios, en vez
de deberes primarios y secundarios.

V. LA RESPONSABILIDAD JURDICA
A)

CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD

ABSOLUTA

Un concepto ntimamente relacionado con el de deber jurdico es el


de responsabilidad jurdica. Que una persona sea legalmcnte responsable de
determinada conducta o que sobre ella recaiga la responsabilidad jurdica ,'
34
35
36
37

Austin,
Austin,
Austin,
Austin,

Jurisf>rudcncc, 767.
Jtirisprudcncc, 767.
Jurisprudence, 767.
Jurisprudence, 768.
75

de la misma, significa que est sujeta a una sancin en el caso de un comportamiento contrario. Normalmente, esto es, cuando la sancin se dirige
contra el infractor inmediato, el individuo es responsable de su propia
conducta. En este supuesto coinciden la persona responsable y la sujeta al
deber jurdico.
En la teora tradicional se distinguen dos clases de responsabilidad:
basada en culpa y absoluta (liability). Como lo dijimos en otra parte, el
orden jurdico enlaza una sancin a la conducta de un individuo tomando
en cuenta el efecto de tal conducta sobre otros individuos. La tcnica del
derecho primitivo se caracteriza por la circunstancia de que la relacin
entre el comportamiento y su resultado no est psicolgicamente calificada. Es indiferente que el autor haya anticipado o tratado de provocar de
manera intencional las consecuencias de su conducta. Basta con que haya
provocado el resultado que el legislador considera perjudicial, y que exista
una conexin externa entre el acto y sus efectos. No es necesaria una relacin entre el fuero interno del agente y el resultado de su comportamiento.
Esta clase de responsabilidad denomnase absoluta.
Una tcnica jurdica refinada exige la distincin entre el caso en que
el agente ha previsto y querido el efecto de su conducta, y aqul en que el
comportamiento de una persona produce un efecto perjudicial que no haba
sido previsto ni querido por el sujeto actuante. Un ideal individualista de
justicia reclama que la sancin se enlace a la conducta de un individuo,
slo cuando el efecto perjudicial ha sido previsto o buscado por el autor
y ste ha tenido la intencin de causar dao a otra persona, supuesto en
el cual tal intencin puede considerarse viciada. Un resultado que el legislador considere perjudicial puede ser realizado intencionalmente por un
individuo, pero sin el propsito de causar dao a otro. As, por ejemplo,
un hijo puede dar muerte a su padre incurablemente enfermo, con el deseo
de poner fin a los sufrimientos de ste. La intencin "del hijo, provocar la
muerte de su padre, no es en tal hiptesis maliciosa.

por el hecho de que la conducta que constituye el acto antijurdico se


encuentra psicolgicamente condicionada. Un cierto estado mental del infractor, a saber, la previsin o el deseo del resultado perjudicial (la llamada
mens rea), es un elemento del acto antijurdico. Este elemento se designa
por medio del trmino "culpa" (dolus o culpa en un sentido amplio del
trmino). Cuando la sancin es atribuida nicamente a una violacin psicolgicamente calificada, se habla de responsabilidad basada en culpa o de
culpabilidad, en contraposicin a la responsabilidad absoluta.
El derecho moderno, sin embargo, tambin enlaza sanciones a la conducta que ha provocado sin intencin o previsin un resultado perjudicial,
especialmente cuando el individuo no ha tomado las medidas por las cuales ese resultado puede normalmente evitarse. El derecho moderno obliga
a la persona a tomar aquellas providencias que pueden evitar la produccin
de consecuencias perjudiciales de su propia conducta en relacin con otras
personas. La falta del cuidado prescrito por el derecho se llama negligencia; y sta es considerada como otra especie de "culpa" (culpa),
aun cuando menos grave que la que consiste en prever y tratar de provocar con o sin malicia el resultado perjudicial. Hay, empero, una
diferencia esencial entre los dos casos. Slo el ltimo implica una calificacin psicolgica del acto antijurdico; slo entonces un cierto estado
espiritual del autor se convierte en condicin esencial de la sancin. La
negligencia caracterzase en cambio por una completa falta de previsin
e intencin. No es la calificacin especfica de un acto antijurdico, es
el mismo acto antijurdico, la omisin de ciertas medidas precautorias, es
decir, el no ejercicio de esa especie de cuidado que, de acuerdo con la ley,
debe ejercitarse. La negligencia es un acto antijurdico de omisin, y la
responsabilidad por negligencia es ms una especie de responsabilidad absoluta que un tipo de culpabilidad.

El principio de enlazar la sancin a la conducta de un individuo slo


cuando el resultado ha sido previsto o maliciosamente buscado por el actuante, no es completamente admitido en el derecho moderno. Los individuos son considerados jurdicamente responsables no slo cuando el resultado positivamente daoso ha sido maliciosamente provocado por su
conducta, sino tambin cuando ha sido querido sin malicia, o, no habiendo
sido querido, ha sido previsto por el sujeto y provocado por su actividad.
Pero las sanciones pueden ser diferentes en todos esos casos. Caracterzame

Lo anterior resulta patente cuando se compara una violacin por


omisin que tenga el carcter de negligencia, con otra que implique culpabilidad. Un nio, jugando a la orilla de un lago, cae al agua y se ahoga.
La madre que acompaaba al nio, no ejercit el cuidado necesario, porque
tuvo el deseo de desprenderse del chiquillo. Previo claramente la posibilidad del hecho y lo dese maliciosamente. Este es un caso de culpabilidad.
En otro caso ocurre el mismo hecho, pero la madre omite el cuidado necesario no porque desee la muerte del nio; al contrario, lo ama; pero
en el momento crtico est leyendo un interesante pasaje de una historia
policaca y se olvida ce lo que ocurre a su alrededor. Este es un caso de

76

77

imprudencia o negligencia. La madre no previo el accidente porque su


conciencia estaba completamente ocupada en los acontecimientos ficticios
de la novela; e, incuestionablemente, no tuvo la intencin de que el accidente se produjera. Pero debi haber previsto la posibilidad de la desgracia
y, por tanto, no haber ledo un relato interesante y olvidar la circunstancia externa de que su hijo se encontraba jugando a la orilla de un
lago. 1 acto antijurdico cometido por ella consisti en no haber anticipado
la posibilidad del accidente y no haber hecho lo que era necesario para
evitarlo. Este es el aspecto jurdico o moral, no el psicolgico, de la situacin. Desde el punto de vista psicolgico no hay relacin entre la
muerte del nio y la conducta de la madre. Su estado de nimo respecto
a la muerte del nio slo puede ser caracterizado en un sentido negativo.
Si la responsabilidad absoluta consiste en el hecho de que una sancin sea
enlazada a una conduta, sin considerar si el resultado perjudicial de la
misma ha sido previsto o querido por el individuo actuante, y el infractor
queda sujeto a una sancin, aun cuando no haya una relacin psicolgica
entre su estado de nimo y el resultado perjudicial de su conducta, el
referir una sancin a un acto antijurdico cometido por imprudencia constituye entonces una especie de responsabilidad absoluta.
Hay, sin embargo, una diferencia entre este tipo de responsabilidad
absoluta y la que prevalece en el derecho primitivo. Este ltimo no obliga
a los individuos a adoptar las medidas necesarias para que las consecuencias
perjudiciales de su comportamiento, en relacin con otros individuos, puedan ser evitadas. Adems, no restringe las sanciones a aquellos casos en
que la consecuencia perjudicial ha sido prevista y querida por el infractor
o a aquellos otros en que no se ha cumplido la obligacin de ejercer el
cuidado necesario. De acuerdo con el derecho primitivo, la sancin es enlazada a una conducta aun cuando el efecto perjudicial haya sido provocado a pesar de que el sujeto ejercit el cuidado necesario. El derecho
moderno aun cuando sin rechazar completamente el principio de la responsabilidad absoluta tiende a restringir tal principio al caso de incumplimiento de la obligacin de adoptar las medidas por las cuales, normalmente, los efectos nocivos del comportamiento pueden ser evitados. Cuando
un individuo ha producido un efecto perjudicial sobre otro, puede, en principio, liberarse de una sancin penal o civil si prueba que no ha previsto o
querido el resultado perjudicial de sus actos, y que cumpli el deber jurdico
de tomar las medidas por las cuales, en circunstancias de normalidad, el
efecto nocivo habra podido evitarse.
78

B)

DEBER Y RESPONSABILIDAD; RESPONSABILIDAD


INDIVIDUAL Y COLECTIVA

La distincin terminolgica entre deber jurdico y responsabilidad es


necesaria cuando la sancin no es, o no es nicamente, sancin dirigida
contra el infractor inmediato, sino contra individuos jurdicamente relacionados con l, relacin que el orden jurdico determina. La responsabilidad de una sociedad por un acto antijurdico que uno de sus rganos ha
cometido puede servir de ejemplo. Supongamos que una sociedad deja de
cumplir un contrato y de reparar el dao consiguiente. Por demanda de la
otra parte se ejecuta una sancin civil sobre la propiedad de la persona colectiva, en cuanto propiedad comn de los miembros. O para citar otro
ejemplo por rdenes del Jefe del Estado A, un regimiento de soldados
de A ocupa una isla perteneciente al Estado B. A consecuencia de esta
violacin de sus derechos, B hace la guerra en contra de A; esto significa que la armada de B tratar de matar o capturar tantos individuos
de A como sea posible, y de destruir tantos valores econmicos de individuos pertenecientes al Estado A como se pueda. En ambos ejemplos, la
sancin es ejecutada contra personas que no han cometido por s mismas
el acto antijurdico, pero que tienen cierta relacin jurdica con los autores. Aquellos a quienes afecta la sancin pertenecen a la sociedad o al
Estado cuyo rgano u rganos cometieron la violacin. En el lenguaje
jurdico la sociedad y el Estado son personificados: se les considera como
* personas jurdicas" en oposicin a las "fsicas", es decir, los seres humanos en cuanto sujetos de deberes y derechos. Cuando la situacin se describe en trminos de la persona jurdica, el sujeto del deber jurdico y el
objeto de la sancin resultan idnticos. En nuestro primer ejemplo, la sociedad es la que ha cometido el acto antijurdico y la sancin recae sobre
ella. En nuestro segundo ejemplo, el Estado A es el violador del derecho
internacional y contra l se dirige la sancin correspondiente. En ambos
casos la obligada a evitar el acto antijurdico y la responsabilidad de su
comisin es una persona colectiva. Deber y responsabilidad parecen, pues,
coincidir. Pero si se disuelve la personificacin y se describen las relaciones jurdicas entre los individuos que intervienen en el caso, sin recurrir
al concepto de persona jurdica, entonces la diferencia entre el sujeto inmediato del acto violatorio y el objeto inmediato de la sancin resulta
patente. El acto antijurdico ha sido cometido por un cierto individuo
79

el rgano de la sociedad, o el funcionario del Estado; la sancin, en


cambio, dirgese contra todos los miembros de la persona colectiva y contra
todos los subditos del Estado.
Por otra parte, hoy ciertas dificultades para contestar la pregunta
sobre quin est legalmente obligado a evitar el acto antijurdico. No pueden ser los individuos contra los cuales la sancin es ejecutada, porque no
estn en condiciones de cumplir la obligacin ni de evitar por medio de
su conducta la correspondiente sancin. Slo los rganos competentes de la
persona colectiva o del Estado pueden cumplir o violar la obligacin. Los
individuos contra los cuales la sancin se dirige no pueden hallarse "obligados" a que otros, que tienen el carcter de rganos, se conduzcan en tal
o cual forma. Uno slo puede estar obligado a su propia conducta. El
obligado a la conducta opuesta a aquella que es condicin de la sancin
es el que puede cumplir o violar la norma, o provocar o evitar por sus
propios actos la sancin correspondiente. La obligacin incumbe a aquellos
individuos que, como rganos competentes, tienen que cumplir el deber
jurdico de la persona colectiva. Es su conducta la que constituye el contenido de tal deber. Pero la sancin no recae sobre ellos. Aquellos contra
los cuales se dirige la sancin son responsables por el incumplimiento del
deber. La propia responsabilidad puede incluir tambin la conducta de otros.
La misma relacin jurdica que existe entre el acto violatorio y la sancin, se expresa en los conceptos de obligacin (deber jurdico) y responsabilidad. Pero los dos conceptos se refieren a casos diferentes de la misma
relacin. La misma norma jurdica es representada para decirlo en otras
palabras tanto como obligacin (deber jurdico) cuanto como responsabilidad. La norma jurdica implica un deber en relacin con el autor
potencial del acto violatorio, e implica una responsabilidad para el objeto
potencial de la sancin. Por ello es aconsejable distinguir entre deber jurdico y responsabilidad en aquellos casos en que la sancin no recae, o no
recae nicamente, sobre el infractor, sino sobre otros individuos que guardan con l una determinada relacin jurdica. El infractor o sujeto del
acto antijurdico es el individuo cuya conducta, determinada por el orden
jurdico, constituye la condicin de una sancin que se dirige contra l o
contra otro (o ms bien contra otros) que tienen con l una cierta relacin
jurdica. El sujeto del deber jurdico, o legalmente obligado, es el capaz de
obedecer o desobedecer la norma de derecho, esto es, aqul cuya conducta,
en cuanto acto antijurdico, es condicin de la sancin. Responsable de tal
acto es el individuo o son los individuos contra los cuales se dirige la san80

cin, aun cuando la condicin para que la sancin se dirija contra l o contra ellos no sea su conducta propia, sino la relacin jurdica que tienen con
el autor.
En el derecho de los pases civilizados, el individuo obligado a cierta
conducta es normalmente tambin el responsable de tal conducta. Por regla
general slo se es responsable de la conducta propia, del acto antijurdico que
uno mismo comete. Pero hay casos excepcionales en los cuales un individuo
es responsable de la conducta constitutiva del deber de otra persona, es decir, de un acto antijurdico que otro ha cometido. La responsabilidad, lo
mismo que la obligacin, refirese al acto antijurdico; pero la obligacin se
refiere al acto antijurdico propio, en tanto que la responsabilidad puede
referirse a un acto antijurdico cometido por una persona distinta.
Cuando, en el campo del derecho civil, un individuo responde del dao
causado por una persona distinta, no puede hablarse de responsabilidad por un
acto antijurdico que otro ha cometido. Si se presupone que ninguna sancin se dirige contra quien ha causado el dao, entonces el acto antijurdico
como antes se dijo consiste en el hecho de no haberse cumplido la
obligacin de reparar el mismo dao. Pero este deber incumbe al sujeto contra el cual la sancin se ejecuta. El responsable de la sancin puede evitar
sta mediante una conducta adecuada, reparando, por ejemplo, el dao que
otro ha' causado. La condicin de la sancin es su propia, conducta, la no reparacin del dao, no su relacin con el individuo que provoc ste. En
este caso tendremos que suponer la obligacin de realizar tal conducta, y
el sujeto del deber es, por tanto, en el mismo caso, simultneamente el sujeto de la responsabilidad. Cuando los miembros de una sociedad son responsables de un hecho antijurdico cometido por un rgano de la misma, los responsables no son capaces de evitar la sancin mediante su propia comportamiento. No es su conducta, sino su relacin especfica con los autores del
acto lo que constituye el supuesto de la sancin dirigida contra ellos. Por
consiguiente, no se les puede considerar como sujetos de ningn deber
jurdico.
Se habla de responsabilidad colectiva cuando la sancin se dirige contra los individuos miembros de la misma comunidad jurdica de que forma parte el sujeto que, como rgano de tal comunidad, cometi el acto
antijurdico, si la relacin entre el infractor y los responsables est constituida por el hecho de que aqul y stos pertenecen a dicha comunidad
jurdica. La responsabilidad individual se produce cuando la sancin se dirige exclusivamente contra el infractor.
81

Cuando la sancin no se dirige contra el que ha cometido con su propia


conducta el acto violatorio, sino contra otros que se encuentran en una
cierta relacin jurdica con l como en el caso de la responsabilidad colectiva, la responsabilidad del individuo o de los individuos contra quienes la sancin se dirige, tiene siempre el carcter de absoluta. La responsabilidad por un acto antijurdico cometido por una persona distinta del
responsable nunca puede basarse en la culpa de ste, es decir, en el hecho de
que haya previsto o querido el resultado perjudicial. La colectiva es siempre absoluta.

dato, como Austin lo llama es la sujeta a sancin? De acuerdo con la


definicin del citado autor, la norma de derecho no impondra en tales casos ningn deber. En la teora de Austin, sin embargo, imponer un deber
es de la esencia de la norma o del mandato jurdicos. Pues el mandato es el
que obliga a los individuos.

Es, sin embargo, posible que, de acuerdo con el derecho constituido, la


responsabilidad colectiva slo tenga lugar cuando el acto violatorio ha sido
intencionalmente cometido por el infractor inmediato; por lo cual no hay
responsabilidad si el resultado perjudicial ha sido provocado sin intencin
por aqul. En esta hiptesis tiene el carcter de responsabilidad absoluta
frente al individuo responsable del acto antijurdico, pero es responsabilidad
basada en culpa relativamente al infractor, esto es, a la persona que con su
propia conducta ha cometido el acto antijurdico. Trtase de responsabilidad
basada en culpa del infractor; pero como ste no es, o no es solamente, el
responsable, la responsabilidad es, con respecto al mismo, absoluta, ya que
no se basa en una culpa de ste.

Las contradicciones de la teora de Austin dbense en ltima instancia


a su adhesin al concepto de mandato y a su fracaso cuando trata de obtener la nocin de norma impersonal. Este defecto tiene una consecuencia
ulterior mucho ms grave, en relacin con su doctrina del deber jurdico.
El concepto del deber jurdico es, desde el punto de vista de la jurisprudencia analtica, puramente normativo, es decir, un concepto que expresa
cierta relacin con el contenido de una norma jurdica. La afirmacin de
que una persona est legalmente obligada a una cierta conducta, es un aserto sobre el contenido de una norma de derecho y no sobre acontecimientos
reales, ni sobre el fuero interno del obligado. Al establecer deberes o enlazar
sanciones a la violacin de aqullos, es decir, al acto antijurdico, el orden
jurdico puede tratar de inducir a los individuos a que cumplan sus obligaciones por temor a las sanciones. Pero la cuestin sobre si alguien teme
realmente la sancin y, llevado de tal temor, cumple su deber, es indiferente para la teora jurdica. Si el deber jurdico se expresa diciendo que
un individuo est "ligado" por el orden jurdico, esta forma de expresin
no debe entenderse en el sentido psicolgico de que la idea que el sujeto
tiene del orden jurdico determina su comportamiento. nicamente significa que en una norma jurdica vlida, cierta conducta de las personas se
pone en conexin con una sancin. El aserto jurdico de que un individuo
est obligado a determinado comportamiento, vale aun cuando aqul ignore
por completo la existencia de su obligacin. Que la ignorancia del derecho no
excuse del cumplimiento de la obligacin, es un principio que prevalece y
debe seguir prevaleciendo, ya que, de otro modo, sera casi imposible aplicar los preceptos del derecho. En el positivo hay casos en que el in- .
dividuo obligado por una norma jurdica no se encuentra en condiciones '
de conocer sta. Trtase de casos en los cuales ciertas normas jurdicas, especialmente leyes, tienen fuerza retroactiva. Una norma jurdica retroactiva enlaza una sancin a un comportamiento ocurrido antes de la pro-

C)

EL CONCEPTO DE AUSTIN ACERCA DEL DEBER JURDICO

a) No hay distincin entre deber jurdico

(obligacin) y responsabilidad

El concepto de deber jurdico desenvuelto aqu es el mismo a que tenda la teora analtica de Austin, si bien dicho autor no logr llegar hasta
l. Austin parte del supuesto de que la sancin se dirige siempre contra el
infractor. Pasando por alto los casos en que la sancin se dirige contra
el individuo que est en una cierta relacin jurdica con el infractor, no
advierte la diferencia entre hallarse "obligado" a cierta conducta y "ser
responsable de la misma". Su definicin del deber jurdico, arriba citada,
dice: "Estar obligado a hacer u omitir, o hallarse bajo el deber o la obligacin de hacer u omitir, es ser responsable o estar expuesto a una sancin,
en el supuesto de desobedecer el mandato." :58 Pero que decir del caso en
que una persona distinta de la que desobedece la norma jurdica el man38 Austin, Jurisprudcvcc. 4-44.
82

b) El deber jurdico no es un vnculo psicolgico

83

mulgacin del precepto, por lo cual ste no tena validez en el momento en


que el acto antijurdico pudo haberse cometido u omitido. Conviene advertir que el deber jurdico adquiere significacin precisamente en el supuesto de que el orden jurdico no produzca el efecto psquico deseado, y
el individuo falte al cumplimiento de su deber porque la idea del orden
jurdico no fue motivo suficiente para evitar la inobservancia.

c) El deber jurdico como temor a la sancin


Por tanto, la definicin de Austin es enteramente correcta cuando indica que "un particular est sometido u obligado a hacer o a omitir, en cuanto est expuesto a un dao". Pero el citado autor aade: "y porque* teme
ese dao". "Para emplear las expresiones corrientes, aun cuando no muy exactas, diremos que, por su temor a sufrir el dao, se encuentra constreido a
realizar el acto que le ha sido prescrito, o que el mismo temor le hace abstenerse de ejecutar el acto que le ha sido vedado." 39 Esto contradice la otra
definicin: "Estar obligado... es encontrarse sujeto a una sancin en el
caso de desobedecer el mandato." El que uno est "sujeto a una sancin"
o deje de estarlo, en manera alguna depende de que tema o no la sancin
misma. Si fuese verdad que "el particular est sujet' u obligado porque
teme el dao", entonces la definicin tendra que decir: "Estar obligado
es temer la imposicin de la sancin." Pero semejante definicin sera incompatible con los principios de la jurisprudencia analtica, tal como Austin la concibe. El derecho es, en opinin del citado jurista, un sistema de
mandatos, y ningn anlisis de lo contenido en stos puede revelar el hecho
psicolgico del temor. Austin dice explcitamente: "A fin de que una obligacin tenga eficacia (o, en otras palabras, a fin de que la sancin pueda
actuar como motivo determinante del cumplimiento), tienen que concurrir
dos condiciones. En primer lugar es necesario que el particular conozca la
ley que impone la obligacin, y a la que la sancin se encuentra enlazada.
En segundo lugar, que realmente sepa (o que, mediante la debida atencin
o consideracin, pueda realmente saber) que el acto en cuestin, o una omisin determinada, son violatorios de la ley o implican un desacato a la
obligacin. A menos de que concurran estas condiciones, resulta imposible
que la sancin acte sobre los deseos del obligado."40 Austin no niega, sin
39 Austin, Jurisprudence, 444.
40 Austin, Jurisprudence. 480-481.
84

embargo, que la regla "la ignorancia del derecho no sirve de excusa", es


un principio de derecho positivo. El mismo autor ofrece una excelente razn para justificar tal principio. "La nica razn suficiente para justificar
la citada regla, parece ser sta: si la ignorancia de la ley fuese admitida
como excusa, los tribunales tendran que enfrentarse con problemas prcticamente insolubles, y que haran en realidad impracticable la administracin de justicia. Si la ignorancia de la ley se admitiese como excusa, tal
ignorancia sera siempre alegada por el particular, y el tribunal tendra
en cada caso que decidir sobre este punto." 41 Refirindose en particular
al derecho ingls, dice lo que sigue: "No s de un solo caso en que la ignorancia de la ley (considerada per se) exima o excuse al particular, ya en
el orden civil, ya en el criminal."42 Austin admite adems la posibilidad
de normas jurdicas retroactivas y, por ende, la de casos en que el sujeto
obligado no pudo conocer la norma respectiva. Pero no sostiene que tales
normas las llamadas leyes ex post jacto carezcan de validez. nicamente presenta ciertas objeciones jurdico-polticas contra ellas: " . . . la
objecin contra las leyes ex post jacto, puede derivarse del principio general ya explicado, a saber, que la intencin o la inadvertencia son necesarias
para que se constituya el entuerto. La ley no tena existencia en el momento
en que el acto o la omisin se produjeron; consecuentemente, el particular
no supo ni pudo saber que estaba violando una norma jurdica. La sancin
no poda actuar como motivo condicionante de la obediencia, en cuanto no
haba nada que obedecer."48 Austin llega a decir: "Debe advertirse que
una decisin judicial primae impressionis, o una sentencia por la cual una
nueva cuestin jurdica es resuelta por primera vez, son siempre una ley
ex post jacto con respecto al caso particular que dio origen al mismo punto,
y para el cual se dict la decisin." **

d) El concepto psicolgico del deber y la jurisprudencia analtica


La penetrante lgica de Austin lo hace percatarse de la contradiccin
entre el concepto psicolgico del deber y la exposicin analtica del derecho. "Con respecto a la ignorancia o al error sobre la existencia de la ley,.
41
42
43
44

Austin,
Austin,
Austin,
Austin,

Jurisprudence,
Jurisprudence,
Jurisprudettce,
Jurisprudence,

482.
485-486.
485-486.
487.
85

planteo una dificultad que naturalmente se presenta por si misma; se trata


de lo siguiente. A fin de que la obligacin sea eficaz, o de que la sancin
pueda apartar al particular de la violacin, es necesario, en primer lugar,
que conozca o suponga la existencia de la ley que le impone la obligacin y
a la que va enlazada la sancin; y, en segundo lugar, que sepa o pueda
saber, mediante la debida atencin o advertencia, que el acto especifico o
la omisin entraran en conflicto con los fines del derecho y con su propio
deber. A menos de que ambas condiciones concurran, la sancin no puede
actuar como motivo y el acto o la omisin no son imputables a una intencin ilegal, o a negligencia, descuido o precipitacin. Pero aun cuando,
para dar eficacia a la sancin, sea necesario que el particular conozca la
norma, en todo sistema jurdico se supone general o umversalmente que la
ignorancia o el error sobre la existencia de la ley no exime de responsabilidad al obligado. Esta inflexible o casi inflexible mxima, parece entrar en
conflicto con el principio necesario que he establecido tan a menudo, en
relacin con los elementos constitutivos de la infraccin o el entuerto. Pues
la ignorancia de la ley es a menudo inevitable, y cuando la violacin o el
entuerto son resultado de esa inevitable ignorancia, ni siquiera remotamente
podra considerrseles como consecuencia de una intencin daada o de una
inadvertencia contraria a la ley." 45 Pero Austin no resuelve nunca la dificultad: "La solucin de esta dificultad debe buscarse en los principios
de la prueba judicial. La admisin de la ignorancia de la ley como fundamento especfico de una excusa, conducira a una interminable investigacin acerca de insolubles cuestiones de hecho y, en ltima instancia, nulificara al derecho mismo, al hacer imposible la administracin de justicia.
Esta regla es, por consiguiente, un principio que resulta necesario mantener,
aun cuando ocasionalmente vulnere el otro no menos importante segn el
cual la intencin ilegal o la inadvertencia son un ingrediente necesario del
acto antijurdico."40 Pero esta no es una "solucin" de la dificultad. Es
nicamente la justificacin jurdico-poli tica del principio ignorantia juris
nocet. La dificultad no puede ser resuelta dentro de la teora de Austin, porque es una consecuencia de su definicin del derecho como "mandato".
45 Austin, Jurisprudence, 489.
46 Austin, Jupsprudence, 489.
96

VI. EL DERECHO SUBJETIVO


A)

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO

El concepto de deber suele ser contrastado con el de derecha El trmino "derecho" es susceptible de las ms diferentes significaciones. Por
ahora nicamente nos referiremos a esta palabra en el sentido de "derecho
subjetivo". Tal concepto tendr que ser definido desde el punto de vista de
la teora jurdica pura.
El lenguaje cotidiano parece sugerir una distincin entre dos clases de
"derechos". Se dice: "Tengo el derecho de hacer o de omitir tal o cual cosa."
Di cese tambin: "Tengo el derecho de exigir de otra persona que haga o
se abstenga de hacer tal o cual cosa." El uso lingstico hace, pues, una
distincin entre el derecho a la propia conducta y el derecho a la conducta
ajena. En el lenguaje diario hacemos, adems, otra. No slo decimos que
se tiene derecho a cierto comportamiento -el propio o el de otra persona;
tambin declaramos que alguien tiene un derecho sobre determinada cosa.
La propiedad es el ejemplo tpico de un derecho sobre una cosa. Decir que
tengo la propiedad de una cosa significa que tengo un derecho sobre ella.
De aqu deriva la distincin entre jus in rem, esto es, derecho a una cosa,
y jus in personam, es decir, derecho de exigir que otro se conduzca en determinada forma, o derecho a la conducta ajena. Por ejemplo: el acreedor
tiene el derecho de exigir al deudor que pague cierta cantidad de dinero.
Pero el derecho sobre una cosa (jus in rem) parece ser nicamente un caso
especial del derecho a la conducta propia. Declarar que soy propietario de
una cosa significa que tengo el derecho de usarla o de destruirla, en una
palabra, que puedo disponer de ella a voluntad.
Cuando el derecho tiene carcter subjetivo, es necesariamente un derecho a la conducta ajena, o sea, a la conducta a que otro est jurdicamente obligada El derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurdico
de otra. En el caso en que se trata de un derecho a la conducta ajena ello
es evidente por s mismo. El acreedor tiene el derecho subjetivo de reda- mar del deudor el pago de cierta suma de dinero, y, si el segundo est jurdicamente obligado, deber pagar dicha suma, Pero tambin podemos hablar
de un derecho subjetivo a la propia conducta, slo en cuanto un deber correspondiente es impuesto a otro sujeta El aserto: tengo el derecho subje87

tivo de usar un camino que atraviesa la propiedad de otra persona, significa:


el dueo de tal propiedad est jurdicamente obligado a no impedirme el
uso de ese camino. La afirmacin de que tengo el derecho de conducirme
en determinada forma puede encerrar es cierto- slo una significacin
negativa, a saber, la de que no estoy obligado a conducirme de otra manera.
Al declarar: tengo el derecho de hacer algo, posiblemente slo quiero decir
que no estoy obligado a abstenerme de hacerlo; y al decir: tengo el derecho
de abstenerme de algo, posiblemente slo quiero expresar que no estoy obligado a hacerlo. En este sentido la frase: tengo un derecho, posee nicamente la significacin negativa de que con respecto a cierta conducta soy
libre, en cuanto no hay norma que me obligue a ese comportamiento o al
contraro.
Pero para que yo pueda ser jurdicamente libre en relacin con cierta
conducta, otro individuo o todos los individuos tienen que estar obligados al
comportamiento correlativo. No soy jurdicamente libre de hacer lo que
quiero si los dems no estn jurdicamente obligados a no impedirme que lo
haga. Mi libertad jurdica es siempre la sujecin jurdica de otro, y mi derecho subjetivo es en todo caso el deber jurdico de una persona distinta.
Tengo el derecho subjetivo de hacer algo, o de abstenerme de hacer algo,
slo porque o en cuanto otro tiene el deber de no impedirme que lo haga o
deje de hacerlo. Si tengo el derecho de usar un camino que atraviesa una
propiedad ajena, ello implica jurdicamente que el dueo de tal propiedad
y, por esa razn, todas las dems personas, estn obligadas a no impedirme
que use el mismo camino. Si me impiden hacer tal cosa, violan un deber que el orden jurdico les impone y quedan expuestos a una sancin. Decir
que soy dueo de una cosa significa, desde el punto de vista jurdico, que
todo el mundo est obligado a no estorbar la facultad que tengo de disponer
de esa cosa. Si alguien interfiere con esa facultad, comete un acto antijurdico y se hace acreedor a una sancin. Declarar que tengo el derecho subjetivo de permanecer en mi alojamiento, significa a su vez que si alguien
tratase de constreirme a salir de l, incurrira en la comisin de un acto
antijurdico. No hay derecho subjetivo en relacin con una persona sin el
correspondiente deber jurdico de otra. 1 contenido de un derecho subjetivo es en ltima instancia el cumplimiento del deber de otro sujeto.

otro. Se est obligado a devolver al acreedor la cantidad prestada; se tiene


el deber de no privar de la vida a ninguna otra persona, y as sucesivamente.
A la conducta <*, a que el sujeto A est obligado en relacin con el sujeto
B, corresponde la conducta b de este ltimo, en el sentido de que B tiene
derecho a b, precisamente en cuanto tiene derecho a la conducta a del sujeto A. A la devolucin del prstamo por el deudor corresponde la aceptacin por el acreedor de la suma debida; el deudor no puede pagar lo que
debe si el acreedor se rehusa a recibir la cantidad que prest. A est obligado a pagar el prstamo a B (A est obligado a una conducta propia en
relacin con l), y B tiene el derecho de recibir la cantidad prestada (es
decir, B tiene derecho a su propia conducta), en cuanto tiene derecho a que
A devuelva la cantidad prestada (o sea, en cuanto B tiene un derecho sobre
la conducta ajena). Decir que un individuo "ejercita" o "hace uso" de su
"derecho", o "goza" de l (Rechts-Genuss), significa que observa la conducta que corresponde, al comportamiento a que otro est obligado. Cada persona es libre de hacer o no hacer uso de su derecho.

B)

AUTORIZACIN

Por otra parte, la obligacin de un individuo de observar cierta lnea


de conducta, refirese siempre el comportamiento de ste en relacin con

1 derecho a conducirse en cierta forma es a menudo interpretado como una autorizacin o permiso. 1 que yo tenga el derecho de hacer o de
omitir algo, se expresa tambin diciendo que la ley me permite hacerlo u
omitirlo. De acuerdo con lo anterior establcese una distincin entre normas jurdicas que ordenan o prohiben, por una parte, y normas jurdicas
que permiten, por la otra. Por ello se dice que la ley es "imperativa o permisiva". Pero esta distincin no es vlida. 1 orden jurdico concede una
autorizacin a una persona o le confiere un derecho, nicamente imponiendo
un deber a otra. 1 derecho impone un deber cuando establece una sancin.
Por esto, si el establecimiento de la sancin se llama "imperativo", es incorrecto decir que la ley es "imperativa o permisiva". El derecho es imperativo para un sujeto y, por lo tanto, permisivo para otro. En cuanto la
norma jurdica obliga a un individuo a cierta conducta hacia otro, garan-'
tiza al segundo el comportamiento correspondiente a la conducta del primero. Este es el hecho que la infortunada distincin entre ley "imperativa"
y ley "permisiva" pretende describir.

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89

C)

EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO

el acto violatorio. Este individuo es el mismo contra el cual la sancin se


dirige, o una persona que tiene una cierta relacin con el primero. El derecho subjetivo debe ahora ser definido de acuerdo con un procedimiento
anlogo.

a) El derecho subjetivo es algo ms que el correlato de un deber jurdico


b) Derecho objetivo y derecho subjetivo
Cuando el orden jurdico determina una forma de conducta a la cual
cierto individuo est obligado, establece al mismo tiempo un comportamiento correspondiente de otro, comportamiento al cual como suele decirse este ltimo tiene derecho. En tal sentido, a cada obligacin corresponde un derecho. "Derecho", en el mismo sentido, no es otra cosa que el
correlato de un deber jurdico. 1 derecho de un individuo, de conducirse
de cierto modo, es el deber de otro de conducirse en cierta forma frente al
primero. Austin habla de un "deber relativo". Dice as: "El trmino 'derecho' y el trmino 'deber relativo*, son expresiones correlativas. Se aplican
a las mismas nociones, consideradas en diferentes aspectos."47 La teora
de Austin parece no reconocer un concepto del derecho subjetivo diferente del de deber jurdico. Tal concepto existe, sin embargo, y desempea en
la jurisprudencia un papel importante, incluso decisivo. Pues cuando se
habla del derecho subjetivo de un individuo se piensa en un concepto ms
estrecho que el que coincide con el deber de otro individuo. La obligacin
de una persona no implica el derecho subjetivo de otra, si el trmino se
toma en su sentido tcnico ms estricto. Cul es, pues, el criterio para
determinar la existencia de un derecho subjetivo en este sentido estricto?
Bajo qu condiciones tiene una persona un derecho subjetivo? El contenido de la norma jurdica debe ofrecer la respuesta a tal interrogante, as
como a la cuestin precedente, que consiste en saber en qu condiciones
una persona tiene un deber jurdico. El derecho subjetivo es, como el deber
jurdico, la norma jurdica en relacin con un individuo designado por
la misma norma. El hecho de que sta obligue a alguien a conducirse de
cierta manera frente a otro, no implica que el ltimo tenga derecho a la
conducta del primero, es decir, la facultad jurdica de exigirle el cumplimiento de su obligacin. Para poder constituir un derecho subjetivo
en el sentido tcnico de la palabra, aquella norma debe tener un contenido enteramente especfico. El deber jurdico ha sido definido como la
norma jurdica en relacin con el individuo cuya conducta constituye
47 Austin, Jurisprudence, 395.
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La definicin usual del derecho subjetivo no satisface las exigencias


metdicas de la teora pura del derecho o de la jurisprudencia analtica.
En forma ms o menos consciente presupone que el derecho objetivo y el
subjetivo son dos fenmenos diferentes que no deben subsumirse bajo un
trmino general comn. La lengua inglesa favorece este dualismo por el
hecho de tener dos palabras diferentes: law y right, mientras que el alemn
y el francs tienen slo una palabra correspondiente a stas: Recht y
droit; y el derecho como conjunto de normas es distinguido del derecho
como facultad jurdica por medio de las frases objektives Recht y subjektives
Recht, droit objectif y droit subjectif. Sin embargo, en las teoras alemana y francesa hay tambin un criterio dualista. Objektives Recht, droit
objectif, subjektices Recht, droit subjectif, considrame como entidades
de una naturaleza completamente diferente. Objektives Recht, droit objectif
(Law), se entienden como regla o norma, mientras que los trminos subjektives Recht, droit subjectif (right), son definidos como "inters" o
"voluntad". Es verdad que el derecho subjetivo no es interpretado como
inters o voluntad no calificados, sino como inters protegido por el orden
jurdico, o como voluntad que ste reconoce y hace efectiva. El derecho
subjetivo y el objetivo son puestos as en una cierta relacin. Pero el dualismo sigue mantenindose, en cuanto el derecho subjetivo es considerado
como lgica y temporalmente anterior al objetivo. En un principio nicamente haba derechos subjetivos en particular el prototipo de todos los
de esta clase, a saber, el de propiedad (adquirida por ocupacin), y
slo en una etapa posterior fue sobreaadido el derecho como orden estatal, con el propsito de sancionar y proteger derechos subjetivos que,
independientemente de este orden, haban adquirido existencia. Tal idea
ha sido desarrollada con mayor claridad que en cualquiera otra parte por
la teora de la Escuela Histrica, que ha ejercido influencia decisiva no
nicamente sobre el positivismo jurdico del siglo pasado, sino tambin sobre la jurisprudencia moderna de los pases de habla inglesa. Dernburg,
por ejemplo, dice: "Histricamente los derechos subjetivos existieron mu91

cho antes de que apareciera el Estado pon un orden jurdico deliberadamente establecido. Tenan su base en la personalidad de un individuo y
en el respeto que ste era capaz de obtener e imponer. 1 concepto de
orden jurdico pudo lograrse a travs de la consideracin de los derechos
subjetivos existentes y gracias a un proceso de gradual abstraccin. Por
ello es incorrecto, tanto histrica como lgicamente, suponer que los derechos subjetivos no son sino emanaciones del objetivo. El orden jurdico garantiza y configura los derechos subjetivos, pero no los crea." 4 8

c) El derecho subjetivo como reconocimiento de una voluntad


o proteccin de un inters
Claramente se advierte que esta teora de la prioridad de los derechos subjetivos es insostenible, tanto desde el punto de vista lgico, como
desde el psicolgico. A travs de los sentidos no se puede percibir el carcter jurdico de un fenmeno. El hecho de que un individuo tenga
o no el derecho de poseer una cosa no puede ser visto, odo o tocado. El
juicio de que un individuo tiene o no derecho a poseer una cosa, es un
juicio de valor que slo es lgica y psicolgicamente posible cuando el
individuo que lo emite presupone la existencia, es decir, la validez de una
norma general concerniente a la posesin. Esta nprma no es, ni lgica ni
psicolgicamente, el resultado de una abstraccin basada en un conjunto
de percepciones singulares de derechos subjetivos, como el concepto general de rbol es el resultado de una abstraccin basada en una serie de percepciones semejantes; pues los derechos subjetivos no son perceptibles mediante la sensibilidad, como pueden serlo los rboles. Determinar de qu
manera la idea de una regla adquiere existencia, es problema que no nos
corresponde tratar aqu. nicamente necesitamos establecer cmo, sin pre48 Heinrich Dernburg, System des R'mischem Rechts (Der Pandekten,
achte, umgearbeitete Auflage). Primera parte (1911), 65. Blackstone, Commentaries, libro i, prrafo 167: "El principal objeto de la sociedad es proteger a los
individuos en el goce de aquellos derechos absolutos procedentes de las leyes inmutables de la naturaleza, derechos que no podan ser preservados pacficamente
sin esa asistencia mutua y sin la comunicacin recproca que se obtiene gracias
a la institucin de comunidades sociales y amigables. De lo anterior se sigue
que la finalidad esencial y primaria de las leyes humanas es mantener y reglamentar esos derechos absolutos de los individuos. Derechos como los sociales
y los relativos resultan de la formacin de los estados y las sociedades y son
posteriores a stos ..." Los llamados derechos absolutos existen con anterioridad
a la formacin del Estado.
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suponer una norma general reguladora de la conducta humana, cualquier


juicio sobre existencia o inexistencia de derechos subjetivos resulta imposible. All donde existe un derecho subjetivo debe presuponerse la existencia de una regla jurdica. Los derechos subjetivos no pueden existir antes
que el derecho objetivo. La definicin de un derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido, o como voluntad reconocida legalmente, vagamente expresa la inteleccin de este hecho. Mientras un derecho subjetivo
no ha sido "garantizado" por el orden jurdico para usar la frase de
Dernburg no es todava tal derecho subjetivo. Llega a serlo slo en virtud
de la garanta creada por el orden jurdico. Ello significa que el derecho
objetivo y los subjetivos existen concomitantemente.
Aun cuando insostenible desde el punto de vista lgico, la teora de la
prioridad de los derechos subjetivos es de la mayor importancia poltica. Su
propsito es obviamente ejercer influencia en la formacin del derecho,
ms que analizar la naturaleza del derecho positivo. Si el orden jurdico no
puede crear, sino nicamente garantizar la existencia de los derechos subjetivos, tampoco podr destruirlos. De este modo resulta jurdicamente imposible la abolicin de la propiedad privada y, lo que es ms, la legislacin
resulta incapaz de privar a cualquier individuo de sus derechos particulares
de propiedad. Todas estas consecuencias de la doctrina de la prioridad de
los derechos subjetivos estn en contradiccin con la realidad jurdica. La
doctrina de la prioridad del derecho subjetivo no es una descripcin del
derecho positivo, sino una ideologa poltica.
Definir el derecho subjetivo como inters protegido o voluntad reconocida por la ley, es igualmente incorrecto. Permtasenos que en primer lugar analicemos crticamente la teora del inters, en que el error bsico
comn a ambas doctrinas es quizs ms patente. Decir que alguien est
interesado en una cierta conducta de otro sujeto, significa que desea tal
conducta porque considera que le es til. La palabra "inters" denota una
cierta actitud mental. Ahora bien: es obviamente falso que slo se tiene el
derecho de exigir de alguien una determinada forma de comportamiento,
en cuanto se est interesado en tal comportamiento. Incluso si a uno le
resulta indiferente que su deudor le pague o deje de pagarle lo que le ha
prestado o, por alguna razn, desea no ser pagado, conserva, a pesar de ello, .
el derecho subjetivo de exigir la devolucin de su dinero. Cuando el legislador obliga a un individuo a conducirse frente a otro en cierta forma,
con la mira de salvaguardar un inters de este ltimo, tal inters encuentra su expresin especfica en la conducta por la cual el segundo usa o
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ejercita su derecho. Pero es posible que usemos o no usemos, segn nuestra


voluntad, los derechos subjetivos que nos corresponden. Un derecho subjetivo se tiene aun cuando no se quiera ejercitarlo. Es incluso posible tener
un derecho subjetivo sin conocer su existencia. En tal caso no puede hablarse de inters ninguno. Por otra parte, se puede estar profundamente
interesado en que otro individuo cumpla su deber jurdico, y no tener un
derecho subjetivo (en el sentido estricto o tcnico del vocablo) contra este
ltimo. Asimismo, se puede tener un derecho a determinada conducta de
otro sin estar interesado en tal conducta, o tener un inters sin tener un
derecho subjetivo.
Es indudable que el legislador concede al acreedor el derecho de exigir la devolucin de su dinero y al propietario la facultad de disponer de
su propiedad, precisamente en cuanto supone que, por regla general, el
acreedor est interesado en cobrar lo que se le debe y el propietario tiene
inters en que los dems no le impidan que disponga de lo que es suyo. El
legislador da por supuesto que los individuos tienen, en ciertas condiciones,
determinados intereses, y trata de proteger algunos de stos. Pero el derecho
existe incluso en aquellos casos en que contrariamente a lo que el legislador supona no existe realmente ningn inters. El derecho subjetivo
tiene que consistir, por ende, no en el presunto inters, sino en la proteccin jurdica. La que el legislador da a un tipo de inters consiste en el establecimiento de normas jurdicas de cierta naturaleza. El derecho del
acreedor es, por consiguiente, la norma jurdica por la cual el deudor es
obligado a devolver lo que debe; el derecho del propietario, la norma jurdica por la cual otros individuos son obligados a no interferir con el
propietario en la disposicin de su derecho. El derecho subjetivo es, en resumen, el mismo derecho objetivo.

d) El derecho subjetivo como posibilidad jurdica de poner


en movimiento la sancin
Como ya se dijo, no toda norma jurdica que obliga a un individuo a
conducirse de cierta manera frente a otro, confiere a ste un derecho subjetivo en contra de aqul. Al obligar al individuo a no matar, el derecho
penal no confiere a los protegidos por esta norma, el derecho subjetivo de
no ser muertos, empleada la expresin derecho subjetivo en el sentido tcnico en que se usa cuando se dice que el acreedor tiene el derecho de exigir
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que su deudor le pague, o que el propietario tiene el derecho de usar de su


propiedad en forma exclusiva. Por qu no es nicamente conforme al "derecho" que el deudor haga el pago al acreedor? Por qu es un "derecho
subjetivo del acreedor" que el deudor pague lo que ha recibido en prstamo? "Derecho", en su sentido originario, es lo mismo que "derecho objetivo"; por ejemplo, en la frase "derecho es poder". Por qu razn se dice
que el derecho es en determinada situacin mi derecho o, ms precisamente, mi derecho subjetivo? Cul es la relacin especfica en que el
acreedor y el propietario se encuentran frente a las normas jurdicas protectoras de sus intereses? En virtud de qu relacin tales normas son "su"
derecho, es decir, "derecho subjetivo"? Qu razn hay para considerar
el derecho objetivo, el sistema de normas reguladoras del comportamiento
humano, o a una norma de este sistema dadas ciertas circunstancias
como derecho de un sujeto, o derecho subjetivo?
La doctrina de que el subjetivo es una voluntad reconocida por el
derecho objetivo o un poder otorgado por ste, se encuentra ms prxima
a la solucin de nuestro problema que la que hace del derecho subjetivo un
inters protegido por la ley. El poder que, de acuerdo con esta opinin,
constituye la esencia del derecho subjetivo de un individuo, reside en el hecho de que el orden jurdico enlaza a la expresin de voluntad individual
el resultado o efecto a que sta se dirige. El orden jurdico concede realmente a los hombres semejante "poder"; por ejemplo, el de regular sus
relaciones econmicas por medio de transacciones jurdicas, especialmente
contratos. Un contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms individuos, relativamente a cierta forma de conducta recproca. "Acuerdo de
voluntades" es una expresin con la que quiere decirse que las voluntades
de las partes contratantes, en relacin con su misma conducta, coinciden.
El contrato tiene el efecto jurdico de obligar a las partes a conducirse de
acuerdo con lo convenido. Cada uno de los contratantes tiene el "derecho"
de que el otro se conduzca en los trminos del contrato; tal derecho no es,
sin embargo, su voluntad, la voluntad que expres al celebrar el contrato.
No es su voluntad o la expresin de sta, sino el acuerdo de voluntades,
la expresin concordante de las voluntades de todas las partes, lo que de
acuerdo con el orden jurdico crea las obligaciones de stas. El individuo
aislado no tiene el poder jurdico de obligar, por una expresin de su vo- ,
luntad, a otro individuo. Si el "derecho subjetivo" que una de las partes
tiene contra la otra se considera como "voluntad", tendr que tratarse de
algo diverso de la voluntad expresada en el acto por el cual el contrato
fue cumplido.
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Uno de los contratantes tiene un derecho contra el otro slo cuando


ste est obligado a conducirse en cierta forma frente al primero; el segundo tiene un deber jurdico slo en cuanto el derecho objetivo establece una
sancin para el caso de la conducta contraria. Ello no basta, sin embargo,
para constituir un derecho subjetivo de la otra parte. Uno de los contratantes tiene un derecho subjetivo contra el otro, porque el orden jurdico
hace depender la ejecucin de la sancin, no nicamente del hecho de la
celebracin del contrato y del cumplimiento de ste por una de las partes,
sino tambin de la expresin de voluntad de la otra en el sentido de que
la sancin se ejecute en contra del infractor. La parte expresa tal voluntad
mediante la presentacin de una demanda en contra del otro contratante.
Al hacerlo as, el actor pone en movimiento la maquinaria coercitiva del
derecho. Slo en virtud de tal demanda puede iniciarse el procedimiento
por el cual el acto antijurdico, es decir, el incumplimiento del contrato,
es comprobado, y el tribunal aplica la sancin. Esto forma parte de la
tcnica especfica del derecho civil. La sancin se hace depender, entre
otras condiciones, del hecho de que una de las partes demande a la otra,
lo que significa que el actor ha declarado su voluntad de que el mencionado procedimiento se inicie. Queda abierta a las partes la posibilidad jurdica de provocar la aplicacin de la norma sancionadora correspondiente.
En este sentido, por tanto, tal norma es "su" derecho, es decir su "derecho
subjetivo". Slo cuando un individuo se encuentra en tal relacin con la
norma jurdica, la aplicacin de sta, es decir, la aplicacin de la sancin,
depende de la expresin de voluntad de un individuo orientada hacia tal
objeto, por lo cual el derecho objetivo est a la disposicin del mismo individuo, y podemos considerar que el derecho objetivo es "su" derecho
subjetivo. Slo entonces queda justificada la subjetivacin del derecho objetivo implcita en el concepto de derecho subjetivo, o sea, la presentacin
de una norma jurdica objetiva como derecho subjetivo de un particular.
Solamente cuando lo definimos de esta manera no coincide el concepto
de "derecho subjetivo" con el de deber jurdico, y el derecho subjetivo de
A a cierta conducta de B, no es idntico al deber de B de conducirse de
ese modo frente al otro sujeto. En el caso de que un individuo tenga abierta
la posibilidad de "hacer efectivo", mediante la presentacin de una demanda, el deber jurdico de otro, la situacin jurdica no 'queda completamente
descrita si slo se presenta el deber jurdico de B. de conducirse en cierta
forma frente a A. Si el concepto de derecho subjetivo no ha de confundirse
con el de deber jurdico, el primero tendr que ser restringido a dicho caso,
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Un derecho subjetivo es, por tanto, la norma jurdica en relacin con


aquel individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la sancin sea ejecutada. El sujeto de una facultad jurdica es el individuo cuya
manifestacin de voluntad, dirigida hacia la imposicin de la sancin,
constituye una condicin de la sancin misma. Si llamamos al individuo a
quien el orden jurdico concede la posibilidad de presentar una demanda,
actor potencial, entonces habr que admitir que este actor potencial es en
todo caso sujeto del derecho. El orden jurdico confiere generalmente esta
posibilidad al individuo en quien el legislador presupone cierto inters en
la sancin. Pero si el orden jurdico concede tal posibilidad a un individuo,
ste tiene entonces un derecho subjetivo, aun cuando, en un caso concreto,
no exista tal inters y, por tanto, no "quiera" la ejecucin de la sancin. El
derecho subjetivo no es el inters o la voluntad de la persona a quien pertenece, as como el deber jurdico no es el temor a la sancin o una constriccin que pese sobre la mente del obligado. El derecho subjetivo es,
como el deber jurdico, la norma de derecho en su relacin con un individuo designado por la misma norma, o sea el actor potencial.

e) Derecho subjetivo y representacin


La afirmacin de que el titular del derecho subjetivo es el actor potencial, parece no ser vlida en todos los casos. Por medio de cierta transaccin jurdica puede un individuo estipular que ciertas declaraciones de
otro, llamado "representante", produzcan el mismo efecto que sus propias
declaraciones. Si alguien recurre a esta institucin jurdica llamada "representacin consensual", indudablemente puede presentar una demanda
por conducto de su representante. Hay incluso ciertos individuos que, de
acuerdo con el derecho moderno, deben tener un representante, como, por
ejemplo, los menores y los dbiles mentales. En el caso de esta "representacin no consensual", el representante, llamado "tutor", no es instituido a
travs de un negocio jurdico entre este individuo y su "pupilo", sino
ms bien directamente por el orden jurdico, sin necesidad de un nombramiento, como ocurre, por ejemplo, en el caso del padre, que es el representante legal de su hijo, o mediante un acto de una autoridad pblica, especialmente un tribunal, como en el caso del tutor de un enajenado. As
pues, el tutor puede presentar una demanda en nombre de su pupilo, en la
misma forma en que lo hace el representante por su representado. Decir
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que el representante o el tutor expresan una voluntad "en nombre" del


representado o del pupilo, significa que la declaracin de voluntad de los
primeros tiene el mismo efecto jurdico que tendra de haber sido hecha
por los segundos supuesto, en el ltimo caso, que el pupilo hubiera adquirido la mayora de edad o recuperado su salud mental. Esta complicada
situacin es descrita en una forma muy simple mediante la ficcin de que
las declaraciones de voluntad del representante o del tutor deben considerarse como del representado o del sujeto a tutela. Si el derecho del representado o del pupilo es lo que el representante o el tutor tratan de hacer
valer al presentar una demanda, entonces el sujeto del derecho no es el
actor potencial, sino un individuo que se encuentra en una especfica y
determinada situacin jurdica con l, a saber, la de la representacin consensual o no consensa!. 1 titular del derecho subjetivo es, por consiguiente, el actor potencial, o el individuo que ste jurdicamente representa.

D)

EL DERECHO SUBJETIVO COMO TCNICA JURDICA ESPECIFICA

Hacer depender la ejecucin de las sanciones de la demanda de cierto


individuo (el actor), o conceder "derechos subjetivos", en el sentido tcnico de la palabra, es como ya se dijo un rasgo tpico de la tcnica del
derecho civil. La aplicacin real de la norma jurdica se hace, pues, depender en cada caso de que el titular del derecho (o su representante) estn
en realidad suficientemente interesados en la aplicacin de la norma, para
iniciar, por la presentacin de una "demanda", el procedimiento que ha de
conducir a la ejecucin de la sancin. Al hacer depender la aplicacin de
la norma jurdica de la declaracin de voluntad de cierto individuo, el
legislador considera como decisivo el inters de ste. Con cierta frecuencia,
sin embargo, la aplicacin de una norma interesa a los dems o a la mayora de los miembros de una comunidad jurdica, y no solamente a un individuo determinado. Que la sancin establecida por el orden jurdico se
ejecute contra un deudor que no cumple sus obligaciones, interesa a todo
aquel que pueda llegar a ser acreedor; es ms: a todo aquel que desee el
mantenimiento del orden jurdico. La comunidad jurdica tiene, como suele decirse, el inters de que todas las normas del derecho objetivo sean
obedecidas y aplicadas. En un ordenamiento jurdico basado en los principios del capitalismo privado, la tcnica del derecho civil est condicionada por la circunstancia de que el legislador deja de atender al inters
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colectivo en la aplicacin de las normas y concede importancia real nicamente a los intereses de los particulares. Por ello es que el proceso que culmina en la ejecucin de la sancin se inicia y desenvuelve slo como consecuencia de una declaracin de voluntad hecha al efecto por una persona
privada, el actor.
En este respecto, el derecho penal presenta una tcnica opuesta. Un
proceso penal no puede ser iniciado, por regla general, por la persona cuyos
intereses resultan ms directamente perjudicados por el delito. Comnmente es una autoridad pblica, un rgano de la comunidad, el facultado y,
generalmente tambin, el obligado a ejercitar la accin indispensable. Como
la sancin penal no depende de la demanda de un particular, ningn individuo privado tiene el "derecho subjetivo" de no ser robado o muerto, o,
en general, de no ser vctima de un delito. Pero como la ejecucin de la
sancin se hace depender del ejercicio de una accin por un rgano estatal
competente, cabe hablar de un "derecho subjetivo" del Estado, a saber, el
de que los miembros de la comunidad se abstengan de realizar actos delictuosos. En esta esfera, en la cual tienen que ser protegidos intereses de
importancia vital para la comunidad, el legislador coloca el colectivo por
encima del privado. Sin embargo, el proceso penal tiene la misma forma o,
al menos, la misma apariencia externa que el civil; ste presenta la de una
contienda entre dos particulares, demandante y demandado; el proceso
penal la de una controversia entre la comunidad jurdica, es decir, el Estado, representado por uno de sus rganos, y un particular, el acusado.
La tcnica del derecho moderno, civil y criminal, de acuerdo con la
cual el proceso que conduce a la sancin slo puede ser iniciado por la presentacin de una demanda por el individuo designado; tcnica, segn la cual
el procedimiento de los rganos jurisdiccionales, los tribunales, tiene el carcter de una controversia entre dos partes, no es la nica posible. La sancin podra ser aplicada por un rgano del Estado sin accin previa de otro
rgano estatal, como sucede en el derecho penal, o de un particular, como
acontece en el civil. Si el orden jurdico fuera de esta naturaleza, creara
a pesar de todo un deber jurdico de abstenerse del acto violatorio, mas no
concedera a ninguna persona el derecho de exigir el cumplimiento de tal '
deber. No se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obligacin, pero s puede existir un deber jurdico sin que exista correlativamente
un derecho subjetivo (en el sentido estricto de la palabra).
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E)

DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS

En cuanto el derecho subjetivo de un individuo slo es posible en relacin con el deber jurdico de otro, todos los derechos subjetivos son relativos. Los deberes jurdicos son relativos todos, slo en cuanto una persona
est obligada a conducirse de cierta manera en relacin con otra, la cual
puede ser, pero no es necesariamente, titular de la correspondiente facultad
jurdica (en el sentido tcnico o estricto de la palabra).
Los trminos "absoluto" y "relativo" son sin embargo entendidos en
otro sentido cuando se distingue entre deberes y derechos absolutos y relativos. Deberes relativos son aquellos que se tienen frente a un individuo
determinado; absolutos los que se tienen frente a un nmero indeterminado
de individuos o frente a todo el mundo. No matar, no robar, no interferir
con otros en la disposicin de su propiedad, son deberes absolutos. El del
deudor de devolver al acreedor la cantidad prestada, es en cambio relativo.
Un derecho subjetivo relativo, en este sentido estricto, es un derecho al
que corresponde nicamente el deber de una persona individualmente determinada; mientras que un derecho absoluto implica deberes de un nmero
indeterminado de personas. Derecho relativo tpico es el de crdito; el acreedor slo puede exigir del deudor el pago de la cantidad prestada. La propiedad es un derecho absoluto: el propietario tiene el derecho de exigir de
todo el mundo que no se le moleste en el ejercicio de su propiedad. A un
derecho subjetivo absoluto corresponde un deber jurdico absoluto; a un
derecho subjetivo relativo, un deber jurdico relativo. La distincin entre
jus in personam y jus in rem tiene su antecedente en la distincin entre derecho relativo y absoluto. Pero el trmino jns in rem puede provocar equvocos. El jus in rem es, hablando estrictamente, un jus in personam, un
derecho frente a las personas y no sobre las cosas, como el trmino parece
sugerir. La bien conocida definicin de la propiedad como el dominio exclusivo de un individuo sobre una cosa, ignora el hecho esencial de que
todas las personas, con excepcin del propietario, quedan excluidas de la
facultad de disponer del objeto. El derecho de propiedad es la facultad que
un individuo tiene frente a todos los dems, de exigir a stos que se conduzcan de cierto modo en 'relacin con l, a saber, abstenindose de cualquiera
interferencia en la facultad de disposicin de la cosa objeto del derecho.
Con excepcin del propietario, todas las dems personas estn jurdicamen100

te obligadas a abstenerse de disponer en cualquier forma del objeto de la


propiedad, y a no interferir con el dueo en el ejercicio de su derecho sobre la cosa. Lo mismo que el derecho subjetivo, el deber correspondiente
recae sobre un nmero indeterminado de personas. El derecho de A, como
propietario del predio a, derecho que consiste en usar un camino que atraviesa el predio b del sujeto B, tiene el carcter de una servidumbre, de un
jus in rem, con tal de que no solamente B, sino cualquiera otra persona y,
especialmente, cualquiera de los posibles propietarios del predio b, se encuentren estrictamente obligados a no impedir a A o a cualquier propietario del predio a, el uso del camino. Todo propietario del predio a ser
titular del derecho; todo propietario del predio b estar sujeto al deber correspondiente. El predio a es llamado "predio dominante"; el predio b recibe el nombre de "predio sirviente", como si el derecho estuviese incorporado al primero. Esta es una descripcin figurada y muy demostrativa
en la situacin jurdica, pero, al propio tiempo, resulta muy equvoca. El
derecho subjetivo o el deber jurdico no son cosas que puedan vincularse a
otras cosas. El derecho y el deber jurdico son relaciones especficas de un
individuo con otros. Un jus in rem no es un derecho sobre una cosa, sino
un derecho frente a un nmero indeterminado de personas, obligadas a conducirse de cierto modo con respecto a un determinado objeto; trtase de
un derecho subjetivo, absoluto, al que corresponde un deber jurdico igualmente absoluto.

F)

EL DERECHO SUBJETIVO COMO PARTICIPACIN EN LA CREACIN


DEL DERECHO OBJETIVO

El orden jurdico, segn lo hemos indicado, confiere un "derecho subjetivo" a un individuo cuando otorga a ste, o a su representante, la posibilidad de poner en movimiento el proceso que habr de terminar en la
ejecucin de la sancin. La resolucin judicial que es el acto tpico determinante de la sancin en un caso concreto crea una norma individualizada que, en forma condicional o incondicional, estipula la sancin. El
fallo de unx corte penal, por ejemplo, ordena que cierto individuo que de
acuerdo con la resolucin del tribunal ha cometido un robo, sea encarcelado durante dos aos. Esta norma individualizada debe ser ejecutada por
otros rganos del poder pblico.
101

1 fallo de un tribunal civil estipula que determinado individuo, el


demandado, quien de acuerdo con la resolucin del tribunal no ha pagado en la debida fecha la renta de su casa, deber entregar dentro de un
plazo de diez dias al propietario, es decir, al actor, determinada cantidad
de dinero; y que si esa suma de dinero no fuese pagada dentro del trmino
establecido, deber despacharse ejecucin contra el demandado. Esta es un:
norma especial; pero mientras que dicha norma tiene un carcter condicional, en cuanto la ejecucin se hace depender de que el demandado no
pague dentro del plazo de diez das la cantidad a que fue condenado, la
individualizada que en material penal impone la sancin es incondicional,
en cuanto establece categricamente que el delincuente debe sufrir la
pena de prisin. La creacin de la norma individual o la decisin del tribunal civil es el propsito inmediato del procedimiento judicial que se inicia
con la demanda del actor. Desde un punto de vista dinmico, el actor desempea un papel esencial e/i la creacin de la norma individualizada que
llamamos el fallo del tribunal. Tener un derecho subjetivo es encontrarse
jurdicamente facultado para intervenir en la creacin de una norma especial, la que impone la sancin al individuo que de acuerdo con la misma resolucin ha cometido el acto antijurdico o violado su deber. Si el
derecho subjetivo es un fenmeno jurdico, entonces esta norma especial
habr de tener necesariamente carcter jurdico. 1 derecho objetivo no
puede estar integrado nicamente por reglas o normas generales.

de la autocracia, rgimen dentro del cual los subditos quedan excluidos de


la legislacin y no tienen derechos polticos. En una democracia el poder
legislativo debe ser ejercitado, ya directamente por el pueblo en asamblea
primaria, ya nicamente a travs del parlamento electo, o en cooperacin
con el jefe electo del Estado. La democracia puede ser directa o indirecta
(representativa). En una democracia directa el derecho subjetivo poltico
decisivo es el que el ciudadano tiene de participar en las deliberaciones y
decisiones de la asamblea popular. En una democracia indirecta, la formacin de la voluntad del Estado, en cuanto sta se traduce en la creacin
de normas generales, realzase en dos etapas: primeramente, la eleccin del
Parlamento y del Jefe del Estado; en segundo lugar, la creacin de la norma general, ya exclusivamente por el Parlamento, ya en colaboracin con
el Jefe del Estado. En una democracia indirecta (representativa) el derecho poltico fundamental es el de votar, es decir, el derecho del ciudadano
de participar en la eleccin del Parlamento, del Jefe del Estado, y de otros
rganos creadores (y aplicadores) del derecho.

G ) DERECHOS SUBJETIVOS CIVILES Y POLTICOS

Pudiera creerse que el concepto de derecho subjetivo, al que llegamos


previamente a travs de la consideracin del derecho civil, es enteramente
distinto del concepto de derecho poltico. El problema de los derechos polticos subjetivos recibir un tratamiento ms completo en la teora del
Estado y en el derecho pblico. Aqu procurar simplemente demostrar de
qu manera pueden subsumirse bajo el trmino general de "derecho" el
llamado derecho subjetivo "poltico" y el derecho subjetivo "privado"; o
sea, lo que el actor tiene en comn con el votante, y lo que hay de comn
entre el ejercicio de una accin y el hecho de votar.

Si, desde un punto de vista dinmico, la naturaleza de un derecho subjetivo consiste en la capacidad de intervenir en la creacin del derecho
objetivo, entonces la diferencia entre los derechos subjetivos "privados" y
los "pblicos", o sea los llamados "derechos subjetivos polticos", no puede
ser tan fundamental como comnmente se supone. Por derechos subjetivos
poli ticos entendemos las posibilidades abiertas al ciudadano de tomar parte
en el gobierno y en la formacin de la "voluntad" del Estado. Dicho sin
metforas, esto significa que el ciudadano puede intervenir en la creacin
del orden jurdico. Cuando se afirma tal cosa se piensa especialmente en
la creacin de normas generales, o "legislacin", en el sentido ms amplio
del trmino. La participacin, en la funcin legislativa, de los individuos
sujetos al orden jurdico, es caracterstica de la democracia, a diferencia

Si el derecho poltico subjetivo es un "derecho" en el mismo sentido


que el derecho privado subjetivo, tendr que existir un deber jurdico correlativo del derecho poltico. Cul es el deber coi relativo del derecho de
sufragio? Es el deber de os rganos jurdicos que intervienen en el acto
electoral, de recibir la boleta del votante y proceder de acuerdo con los
preceptos de la ley, especialmente declarar electo al individuo que tiene
el nmero de votos prescrito por la misma ley. El derecho que una persona
tiene de votar, implica el de que su voto sea recibido y contado, de acuerdo
con las leyes respectivas, por los correspondientes funcionarios. Al derecho
de voto del ciudadano, corresponde el deber de los funcionarios electorales.
Este deber est garantizado por ciertas sanciones; en el supuesto de su violacin, el votante puede ejercitar una accin que tiende a la aplicacin de
tales sanciones, anloga a la que sera ejercitada por el titular de un dere-

102

10)

cho subjetivo privado para lograr la aplicacin de la sancin que debe


imponerse al responsable de la violacin del deber correspondiente. En varios ordenamientos jurdicos hay rganos especiales, tribunales electorales,
por ejemplo, cuya tarea consiste en proteger el inters que el votante tiene
en que el rgano del poder pblico cumpla su correspondiente deber. Cuando el votante puede recurrir al tribunal electoral en caso de que su derecho
haya sido violado, tal derecho es un derecho subjetivo exactamente en el
mismo sentido tcnico en que lo es un derecho privado.
Incluso cuando la funcin del votante no es garantizada de este modo,
es decir, concedindole un "derecho subjetivo" en el sentido tcnico, tal funcin tiene en comn con el ejercicio de un derecho privado un elemento
esencial. Trtase de la participacin en el proceso creador de derecho. La
diferencia consiste en que la funcin de votar es una participacin indirecta en dicho proceso. El votante interviene slo en la creacin de un rgano
Parlamento o Jefe del Estado cuya funcin consiste en crear la voluntad estatal, es decir, normas jurdicas; y las normas jurdicas que tal
rgano debe crear son siempre de carcter general. El titular de un derecho privado participa directamente en la creacin de una norma jurdica,
y esta norma la sentencia judicial es individualizada o especial. El
ejercicio de un derecho privado implica tambin la participacin del particular en la creacin de la "voluntad estatal", pues tal voluntad manifistase asimismo en la sentencia; el tribunal es tambin un rgano del
Estado.

Utico. El carcter poltico de los derechos privados revlase de manera mucho ms patente cuando se advierte que el otorgamiento de tales derechos
a los individuos es la tcnica jurdica especfica del derecho civil, y que
este ltimo es la tcnica jurdica especfica del capitalismo privado, que es,
al mismo tiempo, un sistema poltico.
Si el derecho subjetivo es visto como una funcin particular dentro del
proceso creador del derecho, el dualismo entre derecho objetivo y derecho
subjetivo se esfuma. Y entonces, la prioridad jurdica del deber sobre el
derecho se esclarece tambin. Mientras que el deber jurdico es la funcin
esencial de cada norma dentro del ordenamiento jurdico, el derecho subjetivo es slo un elemento especfico de sistemas jurdicos particulares. El
derecho privado es la institucin de un orden jurdico capitalista; el derecho poltico, la de un orden jurdico democrtico.

VIL COMPETENCIA (CAPACIDAD JURDICA)

Desde el punto de vista de la funcin dentro del proceso total de creacin del derecho, no hay diferencia, esencial entre un derecho subjetivo privado y un derecho subjetivo poltico. Tanto uno como el otro permiten a
su titular intervenir en la creacin del orden jurdico, o "voluntad del
Estado". Un derecho privado es pues, en ltima instancia, un derecho po-

Una norma jurdica puede determinar la conducta humana no slo


como contenido de un deber o de un derecho, sino tambin de otras maneras. Ejemplo de ello es la sancin, que una norma legal convierte en consecuencia de ciertas condiciones. Ordenar o ejecutar una sancin no es
indudablemente un "derecho" del rgano aplicador; ste puede, sin embargo, estar obligado por el orden jurdico a ejecutar la sancin; pero ello no
es necesario. El rgano est obligado slo cuando otra norma jurdica establece tal obligacin, al sealar una sancin para el rgano que no ordene
o ejecute la estipulada por la primera norma. Entre las condiciones de una
sancin podemos encontrar una conducta humana no considerada como
deber ni como derecho. Examinemos como ejemplo el precepto que obliga
al deudor a devolver al acreedor la cantidad que ste le ha prestado. Esquemticamente, tal norma podra formularse as: si dos individuos celebran un contrato de prstamo, el deudor no devuelve ci\ la fecha convenida la cantidad prestada, y el acreedor presenta una demanda en contra
del deudor, el tribunal tendr que imponer una sancin a este ltimo. La
celebracin del contrato es un acto que no forma el contenido ni del deber
ni del derecho de las partes contratantes. Estas no estn jurdicamente obligadas, ni tienen el derecho subjetivo de celebrar el contrato; adquieren

104

105

Los rganos electivos, como el Parlamento y el Jefe del Estado, son,


por lo general, rganos instituidos para la creacin de normas abstractas.
Sin embargo, los creadores de normas individualizadas pueden tambin algunas veces ser electos, como en el caso de los jueces designados por el
voto popular. En tal supuesto, la diferencia entre la funcin llamada derecho poltico de voto y el derecho subjetivo privado, se reduce al hecho
de que la primera facultad slo implica una participacin indirecta en la
creacin de normas jurdicas.

deberes y derechos a travs del contrato mismo, cuando ste ha quedado


concluido. Son sin embargo juridicamente capaces para contratar. No hay
un deber ni un derecho relativos a la omisin de actos antijurdicos. Existe
en cambio la capacidad jurdica de cometerlos. 1 rgano no tiene un derecho subjetivo a ordenar la sancin, e incluso puede no estar obligado a
establecerla. Pero es jurdicamente capaz de hacer tal cosa. Cuando una
norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurdico o consecuencia de derecho, esto significa que slo ese individuo es "capaz" de
realizar dicho acto; o sea que slo l es "competente" para realizarlo (usado
el trmino en su sentido ms amplio). Slo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la accin o la
omisin que de acuerdo con la norma constituyen la condicin o la consecuencia jurdicas.
Ya se ha dicho que la conducta humana, en cuanto regulada por las
normas del derecho, consta de dos elementos: uno material y otro personal,
es decir, aquello que debe ser hecho y omitido, y el sujeto que debe hacerlo
u omitirlo. Al hacer del comportamiento humano una condicin o una consecuencia jurdica, la norma de derecho determina los dos citados elementos.
La relacin que la norma jurdica establece entre el elemento personal y
el material es lo que en la terminologa francesa y alemana se llama "competencia", tomado el trmino en su sentido ms general. Decir que un
individuo es "competente" para ejecutar determinado acto, significa que
dicho acto slo tiene la calidad de supuesto jurdico o de consecuencia de
derecho cuando es realizado por esc individuo. Inclusive el acto antijurdico
presupone la "competencia", en el sentido ms general de la palabra, del
autor de dicho acto. No todo ser puede cometer actos antijurdicos. En
el derecho de los pueblos civilizados, nicamente los seres humanos son
capaces de ejecutar actos de tal especie. Cosa distinta ocurre en el derecho
primitivo, pues en ste, los animales, las plantas e incluso ciertos objetos
son considerados como capaces de realizar actos violatorios. De acuerdo
con el derecho de los pueblos civilizados, ni siquiera todos los seres humanos
estn sujetos a sanciones; por regla general, los nios y los lunticos no estn
sujetos a ninguna sancin y, por tanto, son incapaces de ejecutar actos
antijurdicos.

nes. Adems, el trmino se usa solamente para designar la capacidad jurdica de ejecutar acciones distintas de los actos antijurdicos, y en virtud de
las cuales son creadas las normas del derecho. Se dice que el Parlamento es
"competente" para expedir una norma. Pero esta forma de expresin en
realidad no implica sino el hecho de que determinada conducta de los individuos que forman el Parlamento, tiene, de acuerdo con el orden jurdico, el carcter de funcin legislativa, por lo cual tales individuos son capaces de hacer leyes. Se afirma que el juez es competente para dictar sentencias. Esto significa que cierta conducta de determinado individuo es
considerada por el orden jurdico como funcin judicial y que, por ello
mismo, ese individuo es capaz de resolver las controversias sometidas a su
conocimiento. El concepto de jurisdiccin, tal como se usa en la terminologa jurdica inglesa, no es sino el concepto general de competencia aplicada a un caso especial. La jurisdiccin, propiamente dicha, es la competencia de los tribunales. Sin embargo, las autoridades administrativas y, en
general, todos los rganos del Estado tienen su "jurisdiccin", es decir, la
capacidad de ejecutar actos que el orden jurdico considera como de un
rgano determinado y no de otro. Tan pronto como se tiene conciencia de
este hecho, resulta necesario reconocer cierta "jurisdiccin" en todo individuo humano, o sea la capacidad que ste tiene de ejecutar o de omitir
un acto que el orden jurdico considera como acto u omisin de la misma
persona. Esta es la esencia del concepto de "competencia", y tal concepto
es el que se usa cuando se dice que nicamente determinados individuos
son "capaces" de realizar actos antijurdicos.

VIII. IMPUTACIN

(IMPUTABILIDAD)

Es verdad que el trmino "competencia" se toma ordinariamente en


un sentido ms estricto. Por lo general se habla slo de competencia para
realizar determinadas acciones, no de competencia en relacin con omisio-

La capacidad de realizar actos antijurdicos es a menudo expresada por


el concepto de imputacin (en alemn: Zurcchnung). Las sanciones, especialmente las penales, son atribuidas, como ya se dijo, nicamente a la conducta de individuos que renen ciertas calidades, una edad mnima y de-,
terminada capacidad mental. Comnmente se dice que un acto antijurdico
no es "imputable" a un nio o a un enajenado. En alemn, el nio y el
luntico caracterzame como unzurechnungsfhig (irresponsables). La afirmacin de que un hecho antijurdico ro es imputable a un nio o a un lu-

106

107

ntico, es, sin embargo, equvoca. Su conducta no constituye en absoluto


una violacin del derecho. Habra tenido el carcter de acto antijurdico
slo en la hiptesis de que aqullos hubieran alcanzado la edad requerida
o recuperado la salud mental. El que cierto tipo de accin, por ejemplo,
el homicidio, tenga o no carcter de delito, depende de que el autor posea
determinadas calidades establecidas por el orden jurdico como supuestos
generales de la sancin. Pero en todo caso la accin es, por supuesto, "su"
accin, y esto significa que el acto se imputa a su autor aun cuando dicho
acto no sea como en el ejemplo delictuoso. Un luntico puede cometer un homicidio, es decir, puede, por medio de uno de sus actos, causar
intencionalmente la muerte de otro hombre. No se discute que el homicidio
sea accin del luntico, pues ste no es en realidad un problema jurdico.
La cuestin estriba en saber si el homicidio es un acto antijurdico. En el
caso del ejemplo no lo es, porque la ley no enlaza ninguna sancin al homicidio cometido por un loco. As pues, lo que no puede "imputarse" a ste
es la sancin, no el homicidio. Declarar que un sujeto es unzurechnungsfcihig, irresponsable, significa que ninguna sancin puede aplicrsele, porque no tiene ciertas condiciones personales que forman el supuesto de la
sancin. Cuando la irresponsabilidad de un individuo se identifica con el
hecho de que no ha alcanzado la edad requerida o de que no est mentalmente sano, y as sucesivamente es decir, con el hecho de que no rene
las condiciones personales en que el orden jurdico hace a los individuos
susceptibles de sufrir una sancin, entonces la palabra "responsabilidad"
designa simplemente el supuesto previo de la responsabilidad misma. La
irresponsabilidad jurdica de un individuo designa simplemente el hecho
de que tal individuo no es sancionable. El vocablo ingls irresponsable es
equivalente al alemn unzureclmungsfahig, que literalmente significa no
ser susceptible de imputacin. La palabra "imputacin" implica, es cierto,
la idea de que tal o cual hecho es atribuido o puesto en conexin con determinado individuo. Pero la imputacin de que tratamos ni es la relacin
entre un individuo y un acto de ste, sino la que existe entre la sancin
jurdica y el acto e, indirectamente, entre la sancin y el autor del mismo
acto. Lo que no puede vincularse al individuo jurdicamente irresponsable
es la sancin, no el hecho que habra tenido el carcter de acto antijurdico
si lo hubiera cometido un sujeto distinto. El concepto de imputacin refirese, pues, a la relacin especfica entre el acto antijurdico y la sancin.
108

IX. LA PERSONA JURDICA


A)

SUBSTANCIA Y CUALIDAD

El concepto de persona jurdica es otro concepto general usado en la


exposicin del derecho positivo y que guarda relaciones muy estrechas con
las nociones de deber jurdico y derecho subjetivo. El concepto de persona
jurdica definida sta como sujeto de derechos subjetivos y deberes
jurdicos responde a la necesidad de imaginar a un portador de
tales derechos y deberes. El pensamiento jurdico no se satisface con saber
que cierta accin o cierta omisin humanas constituyen el contenido de un
deber o de un derecho. Alguien ha de existir que "tenga" el deber o el
derecho. En esta idea manifistase una tendencia general del pensamiento
humano. Cualidades empricamente observables son tambin interpretadas
como atributos de un objeto o de una substancia, y gramaticalmente presntanse como predicados de un sujeto. Esta substancia no es una entidad
adicional. El sujeto gramatical que la denota es nicamente un smbolo
para expresar el hecho de que las cualidades forman una unidad. La hoja
no es una entidad nueva adems de todas sus cualidades verde, lisa, redonda, etc., sino nicamente su unidad omnicomprensiva. En el pensamiento ordinario, determinado por las formas del lenguaje, la substancia
es convertida en una entidad separada, a la que se atribuye una existencia
independiente, adems de "sus" cualidades. El sujeto gramatical, la substancia, aparece, por decirlo as, como nuevo miembro de una serie formada
por los predicados o cualidades inherentes a la substancia.
Esta duplicacin del objeto de conocimiento es caracterstica del pensamiento mitolgico primitivo, llamado animismo. De acuerdo con la interpretacin animista de la naturaleza, cada objeto del mundo sensible es
considerado como lo morada de un espritu invisible, amo del objeto, y que
"tiene" a ste en la misma forma en que la substancia tiene sus cualidades,
y el sujeto gramatical sus predicados. As, pues, la persona jurdica, tal
como generalmente se la entiende, "tiene" asimismo sus deberes jurdicos
y sus derechos subjetivos. Es la substancia jurdica, a la que pertenecen,
como cualidades, los deberes y los derechos. La idea de que la persona "tiene"
deberes y derechos implica la relacin entre substancia y cualidad.
109

Sin embargo, la persona jurdica no es realmente una entidad separada


de "sus" deberes y derechos, sino slo su unidad personificada o -puesto
que los deberes y los derechos son normas jurdicas la unidad personificada de un conjunto de tales normas.

B)

LA PERSONA FSICA

a) La persona fsica y el ser humano


Qu es lo que constituye esta especie de unidad? Cundo un conjunto de deberes y derechos, un conjunto de normas jurdicas, presenta esa
especie de unidad? Hay dos diferentes criterios, que emergen de un anlisis de los dos tipos de personas jurdicas que usualmente se distingue:
fsicas (o naturales) y jurdicas.
La manera corriente de definir la natural o fsica y, al mismo tiempo, distinguirla de la jurdica, consiste en declarar que es un ser humano,
mientras que la jurdica no lo es. Austin, por ejemplo, da la siguiente
definicin: "es un ser humano en cuanto titular de derechos y sujeto de
obligaciones". 49 Persona es, en otras palabras, el hombre, considerado como
sujeto de derechos y obligaciones. Decir que un ser humano A est sujeto
a determinado deber, o tiene un deber determinado, nicamente significa
que cierta conducta del mismo constituye el contenido de un deber jurdico. Declarar que un hombre A es sujeto de cierto derecho o tiene cierto
derecho, significa nicamente que determinada conducta del mismo constituye el objeto de una facultad jurdica. La significacin de ambos juicios es que cierta conducta del individuo A constituye, en una forma especfica, el contenido de una norma de derecho. Esta ltima determina slo
una accin u omisin especiales de A, no su existencia total. Ni siquiera
el orden jurdico total determina de manera completa la existencia de un
ser humano sometida al mismo orden, ni afecta todas sus funciones mentales y corporales. El hombre est sometido al orden jurdico solamente
con respecto a ciertas acciones y omisiones especficas; respecto a todas
las dems no se encuentra en relacin con el orden jurdico. En las consideraciones jurdicas nos referimos al hombre slo en la medida en que su
conducta entra en el contenido del orden legal. nicamente aquellas acciones u omisiones de un ser humano calificadas por dicho orden como deberes
49 John Austin. Lcctures on Jurisprudente (5th ed., 1885), 350.
110

o derechos, tienen importancia para el concepto de persona jurdica. Esta


existe slo en cuanto "tiene" deberes y derechos. Independientemente de
tales deberes y derechos, la persona carece por completo de existencia. Definir a la persona fsica (o natural) como un ser humano, es incorrecto,
porque el hombre y la persona no son solamente dos conceptos heterogneos,
sino tambin el resultado de puntos de vista enteramente distintos.
Hombre es un concepto de la biologa y la fisiologa, en una palabra,
de las ciencias naturales. Persona es un concepto de la jurisprudencia, una
nocin derivada del anlisis de normas jurdicas.
La tesis de que hombre y persona son conceptos enteramente distintos, puede ser considerada como un resultado generalmente admitido de
la jurisprudencia analtica. Slo que no siempre se lleva tal resultado hasta
su consecuencia ltima. Esta es que la persona fsica (o natural), como
sujeto de deberes y derechos, no es el ser humano cuya conducta constituye el contenido de tales deberes o el objeto de tales derechos, sino simplemente una personificacin de esos derechos y deberes. Formulado con mayor exactitud: la persona fsica (o natural) es la personificacin de un
conjunto de normas jurdicas que, por constituir deberes y derechos que
contienen la conducta de uno y el mismo individuo, vienen a regular el
comportamiento de tal individuo. Un jus in rem es, como hemos visto,
no un derecho sobre una cosa, sino la facultad de exigir que otros individuos se conduzcan de cierta manera en relacin con una cosa determinada. Esta no constituye el objeto de un jus in rem, sino como Austin
certeramente lo expresa "lo que el derecho abarca". TO As pues, el ser humano no es la persona fsica o natural, sino lo "abarcado" por sta. La
relacin entre la llamada persona fsica o natural y el ser humano con
que la primera es a menudo indebidamente identificada, consiste en el hecho de que las obligaciones y derechos comprendidos en el concepto de la
persona se refieren todos a la conducta de un ser humano. Decir que un
esclavo no es jurdicamente persona, o no tiene personalidad jurdica, significa que no hay normas jurdicas que califiquen su conducta como deber
o como derecho. Declarar que un hombre A es un sujeto de derecho, o
tiene personalidad jurdica, quiere decir por el contrario que s existen
tales normas. La "persona A" es el conjunto de todas las normas jurdicas
que califican los actos de A como deberes o derechos. Podemos hablar de
la "personalidad de A" cuando concebimos esas normas como una sola unidad y la personificamos.
50 Austin, Jurisprudence, 369.
111

b) La persona fsica como persona jurdica


El concepto de persona fsica o natural no es otra cosa que la personificacin de un complejo de normas jurdicas. El hombre, como hombre
individualmente determinado, es slo el elemento que constituye la unidad
en la pluralidad de esas normas.
Que la afirmacin de que "la persona fsica o natural es un ser humano" es incorrecta, resulta obvio cuando se considera que lo que es verdad en relacin con el ser humano de quien se dice que es "persona", de
ninguna manera es siempre verdadero en relacin con la persona. El aserto
de que un ser humano tiene deberes y derechos significa que las normas
jurdicas regulan la conducta de ste en una forma especfica. Por otra
parte, la afirmacin de que una persona tiene deberes y derechos carece de
sentido o es una mera tautologa. Significa que un conjunto de deberes y
derechos cuya unidad es personificada, "tiene" deberes y derechos. Para
evitar tal tautologa tenemos que interpretar el "tiene" como "es": un
conjunto de deberes y derechos "son deberes y derechos". Tiene indudablemente un buen sentido declarar que el derecho impone deberes y confiere
derechos a los seres humanos. Pero no lo tiene decir que el derecho impone
deberes y confiere facultades jurdicas a las personas. Tal afirmacin equivaldra a la de que el derecho impone deberes a los deberes y confiere derechos a los derechos. nicamente los seres humanos no las personas
pueden ser pasibles de deberes y titulares de derechos, pues slo la conducta de los seres humanos puede formar el contenido de las normas jurdicas. La identificacin del hombre con la persona fsica tiene la peligrosa
consecuencia de obscurecer un principio fundamental en una ciencia jurdica libre de ficciones.

C ) XA PERSONA JURDICA

Como el concepto de la "persona" llamada fsica es slo una construccin jurdica y, como tal, difiere por completo del concepto de hombre,
la persona fsica es en realidad una persona "jurdica". Si la llamada persona fsica es persona jurdica, no puede haber ninguna diferencia esencial
entre ella y la que por regla general se considera exclusivamente como "jurdica". Es cierto que la jurisprudencia tradicional se inclina a conceder que
la llamada fsica es tambin en realidad una persona "jurdica". Pero al
definir la fsica como hombre y la jurdica como algo que no es un hombre, la ciencia jurdica tradicional vuelve a obscurecer la igualdad esencial
que entre ellas existe. La relacin entre hombre y persona fsica no es
ms ntima que la que media entre hombre y persona jurdica en sentido
tcnico. Declarar que toda persona jurdica es, en el fondo, un sujeto
de derecho, y que slo las personas jurdicas existen en el reino del derecho, es a fin de cuentas slo una tautologa.

a) La sociedad

La persona fsica o natural no es pues una realidad natural, sino una


construccin del pensamiento jurdico. Trtase de un concepto auxiliar
que puede usarse, pero que no es necesario emplear para representar determinados fenmenos jurdicos. Toda exposicin del derecho habr de referirse en ltimo trmino a las acciones u omisiones de los seres humanos
cuyo comportamiento es regulado por las normas jurdicas.

El caso tpico de una persona "jurdica" (en el sentido tcnico y


estricto de la palabra) es la sociedad. Esta se define usualmente como un
grupo de individuos tratados por el derecho como una unidad, es decir,
como una persona que tiene derechos y deberes distintos de los de los individuos que la componen. La sociedad es considerada como persona porque
en relacin con ella el orden jurdico estipula ciertos derechos y deberes
relativos a los intereses de los miembros de la misma, pero que no parecen
ser derechos y deberes de stos, por lo cual se consideran como de la sociedad misma. Tales derechos y deberes son creados especialmente por actos
de los rganos de la persona colectiva. Por ejemplo, se renta un edificio
por un rgano en inters y representacin de una sociedad. El derecho
de usar el edificio es, pues, de acuerdo con la interpretacin usual, un
derecho de la sociedad, no un derecho de sus miembros. La obligacin de
pagar la renta se considera como obligacin de la sociedad misma y no
como deber jurdico de quienes la componen. Cuando un rgano de la sociedad compra un bien raz, ste es propiedad de la persona colectiva, no
de sus miembros. En caso de que alguien viole un derecho de la sociedad,

112

113

es esta ltima la que debe presentar una, demanda, no los miembros de la


misma. La indemnizacin asegurada por una sancin civil, debe aadirse
a la propiedad de la persona colectiva. Si una obligacin de sta permanece
incumplida por ejemplo, si la renta no se paga en la debida forma, es
la sociedad la demandada, no sus miembros, y la sancin civil se dirige
contra la primera; esto significa que la sancin se hace efectiva en la propiedad de la persona colectiva, no en la de sus componentes. Podemos aqu
pasar por alto los casos en que se dirige tambin contra la propiedad de
los miembros, lo que puede ocurrir, por ejemplo, cuando los bienes de aqulla no bastan para reparar el dao. La razn decisiva por la que una sociedad es considerada como persona jurdica, parece ser el hecho de que la
responsabilidad por actos antijurdicos civiles de aqulla se limita en principio a la propiedad de la persona colectiva.

cuanto persona jurdica, tienen que ser igualmente deberes y derechos de


individuos humanos. Vuelve as a surgir el problema de determinar cundo los de los individuos son considerados como deberes y derechos de la
persona jurdica. A priori queda excluida la posibilidad de que estos ltimos no sean al menos al mismo tiempo deberes y derechos de seres
humanos.

c) Los estatutos de la sociedad {orden y comunidad)

Como el orden jurdico puede imponer deberes y conferir derechos


slo a los seres humanos, y la conducta de stos es la nica que puede ser
regulada por el mismo orden, los deberes y derechos de la sociedad, en

Un individuo obra como rgano de una sociedad si su conducta corresponde de cierta manera al orden especial constitutivo de la persona
colectiva. Varios individuos forman un grupo, una asociacin, solamente
cuando estn organizados y cada uno de ellos tiene una funcin especfica
en relacin con los dems. Puede decirse que estn organizados cuando su
conducta recproca se encuentra sometida a un orden, a un sistema de
normas. Lo que hace que varios individuos formen una asociacin es este
orden o, lo que equivale a lo mismo, la organizacin de la asociacin. Decir que la asociacin tiene rganos significa lo mismo que afirmar que
los individuos que la forman estn organizados por un orden normativo.
El orden u organizacin constitutivo de la sociedad es su estatuto, es decir,
un conjunto de normas que regulan la conducta de los miembros. Debe
advertirse en este punto que la sociedad slo existe legalmente en virtud
de sus estatutos. Si se distingue entre sociedad y estatutos y se considera
a la primera como una "asociacin" o "comunidad", y a los segundos
como un orden constitutivo de tal asociacin o comunidad, se incurre en
una duplicacin del tipo de las caracterizadas por nosotros al principio
de este captulo. La sociedad y "sus" estatutos, el orden normativo que
regula la conducta de varios individuos y la asociacin (comunidad) "constituida" por ese orden, no son entidades diferentes, sino idnticas. Decir
que la persona colectiva es una asociacin o una comunidad es slo otra
forma de expresin de la unidad de aquel orden. Los individuos "pertenecen" a una asociacin o forman una asociacin slo en cuanto su comportamiento se encuentra regulado por el orden "de" la asociacin. En la
medida en que su comportamiento no est regido por ese orden, los individuos no "pertenecen" a la asociacin. Tales individuos se hallan asociados
slo a travs de un orden. Si empleamos el trmino "comunidad" en vez
de la palabra "asociacin", expresamos la idea de que los individuos que

114

115

b) Deberes y derechos de la persona jurdica como


deberes y derechos de los hombres
Cuando se dice que la sociedad, como persona jurdica, entra en transacciones legales, hace contratos, presenta demandas, etc., o que tiene deberes y derechos porque el orden jurdico los impone o confiere a sta,
tales juicios son obviamente meras figuras de lenguaje. No se puede negar
en serio que actos y omisiones slo pueden existir en relacin con los seres
humanos. Cuando se habla de actos y omisiones de una persona jurdica,
se trata en realidad de actos y omisiones de seres humanos. El nico problema es establecer el carcter especfico de esos actos y omisiones y explicar por qu son interpretados como propios de la sociedad, en cuanto
sujeto de derecho. En realidad los de una persona jurdica son siempre actos de seres humanos considerados como actos de la persona jurdica. Se
trata de los de los individuos que obran como rganos de la persona colectiva. De este modo, la jurisprudencia se encuentra frente a la tarca de
determinar cundo un individuo debe ser considerado, en su actividad, como
rgano de una persona jurdica. Este es el problema de la sociedad como
persona que acta. Enteramente anlogo es el de la sociedad en cuanto
sujeto de deberes y derechos.

"forman" una asociacin tienen algo en comn. Lo que tienen en comn


es el orden normativo. que regula su conducta recproca. Se presta por
tanto a equvocos afirmar que una asociacin o una comunidad "estn
formadas" o compuestas por individuos, como si la comunidad o asociacin fuese una masa de individuos. La asociacin o comunidad est integrada slo por aquellos actos de los individuos que el orden determina;
y estos actos "pertenecen" a la asociacin o comunidad slo en cuanto
forman el contenido de las normas de aquel orden. La asociacin o comunidad no es otra cosa que "su" propio orden.

d) El rgano de la comunidad
La sociedad, como unidad, manifiesta nicamente su existencia en los
actos de los individuos humanos que fungen como rganos de aquella. Un
individuo acta como rgano de la comunidad cuando, segn dijimos antes, su actividad est determinada de una manera especfica por el orden
de la misma comunidad. Un acto realizado por un individuo en su carcter de rgano de sta, puede ser distinguido de otros del mismo sujeto que
no se interpretan como actos de la comunidad, slo por la circunstancia
de que el primero corresponde, en un sentido especfico, al orden de aqulla. La calidad de rgano que un individuo tiene en la comunidad se funda
completamente en su relacin con el orden de la misma. Decir que la accin
u omisin de un individuo vale como acto de una comunidad, significa
que esa accin u omisin son referidas al orden que determina en un sentido especfico la conducta del individuo. Tal conducta es referida al orden
concebido como unidad, es decir, a la comunidad como personificacin del
mismo orden. Referir un acto de un individuo a la comunidad como orden
personificado, es imputar dicho acto a la comunidad misma.

munidad, implica la relacin de un hecho con el orden jurdico que determina tal hecho en una forma especfica, es decir, su relacin con el orden
jurdico tomado como unidad.
Tal imputacin nos permite hablar de la comunidad como de una
persona actuante. La imputacin a la comunidad implica la personificacin del orden tomado como unidad.
f) La persona jurdica como orden personificado
La persona jurdica en el sentido estricto de la palabra no es sino
la personificacin de un orden que regula la conducta de varios individuos,
o por decirlo as un punto comn de imputacin de todos aquellos
actos humanos determinados por el mismo orden. La llamada persona fsica es la personificacin de un complejo de normas que regulan la conducta
de uno y el mismo individuo. 1 sustrato de la personificacin es pues,
en principio, el mismo en ambos casos. Slo puede encontrarse una diferencia entre los elementos que confieren unidad al complejo de normas
personificadas.
Un problema del que ms tarde habremos de decir mucho todava, es
el que consiste en determinar qu es lo'que hace un orden de una multiplicidad de normas diferentes. Baste por ahora subrayar el hecho de que
las personas colectivas son rdenes jurdicos parciales dentro del orden
jurdico total constitutivo del Estado. 1 orden jurdico constitutivo del
Estado se halla, pues, en una relacin completamente distinta frente a la
persona jurdica sometida al mismo orden, de la que tiene frente a los individuos humanos a quienes impone deberes y concede derechos. La relacin entre el orden jurdico total constitutivo del Estado, el llamado derecho del Estado u orden jurdico nacional, y la persona jurdica de una
sociedad, es la relacin entre dos rdenes jurdicos, uno total y otro parcial, el derecho del Estado y los estatutos de la sociedad. Para hablar en
forma ms precisa, se trata de un caso de delegacin.

c) La imputacin al orden
Esta es, sin embargo, otra especie de imputacin, diferente de aquella
a que nos referimos al tratar el problema de la imputabilidad como capacidad jurdica de cometer un acto violatorio. La ltima consiste en una
conexin especfica entre dos hechos determinados por el orden jurdico.
La imputacin de una accin 9 de una omisin de un individuo a la co116

g) Imposicin de obligaciones y otorgamiento de facultades


a las personas jurdicas
Al imponer deberes y conceder derechos a una persona jurdica, el
"derecho del Estado" u orden jurdico nacional, regula la conducta de individuos, y convierte ciertas acciones y omisiones de los seres humanos en
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contenido de deberes jurdicos y objeto de derechos subjetivos. Pero slo


lo hace indirectamente. 1 orden jurdico total constitutivo del Estado
nicamente determina el elemento material de la conducta, y deja la tarea
de fijar el elemento personal al orden juridico parcial constitutivo de la comunidad, es decir, a sus estatutos. Este orden determina al individuo que
en su calidad de rgano tiene que realizar los actos en virtud de los cuales
son creados los derechos y deberes de la sociedad, y aquellos por los cuales
tales derechos y deberes son ejercitados y cumplidos. Cuando el "derecho
del Estado", el orden jurdico total, impone deberes y concede derechos a
una sociedad, como persona jurdica, los que resultan de este modo obligados y facultados son los individuos humanos que obran como "rganos"
de la misma; pero la funcin de imponer deberes y conceder derechos aparece dividida entre dos rdenes, uno parcial y otro total, el segundo de
los cuales complementa al primero. Declarar que el "derecho del Estado"
da a una persona jurdica derechos y deberes, no significa que un ser
diferente de los individuos humanos resulte obligado o facultado; simplemente quiere decir que esos deberes y derechos se establecen indirectamente para ciertos individuos. La funcin caracterstica del orden jurdico
parcial del cual la persona jurdica colectiva es una personificacin, consiste en servir como intermediario en tal proceso.

cho del Estado" otorga a la sociedad personalidad jurdica. El jurista puede a voluntad usar o no el concepto de persona jurdica. Pero este concepto auxiliar es particularmente til cuando el "derecho del Estado" da
al establecimiento de una sociedad las consecuencias antes mencionadas, a
saber: que los rganos de aqulla son capaces de celebrar transacciones legales y comparecer ante los tribunales en nombre de la misma, es decir, de
sus miembros, y que la responsabilidad civil de stos se encuentra limitada
a la propiedad de la sociedad, a la propiedad colectiva de los miembros.
En tal caso, pueden surgir derechos y deberes que pertenecen a los miembros de una sociedad en forma completamente distinta de la de los derechos y deberes que tienen independientemente de su calidad de miembros.
Al presentar esos derechos y deberes como de la sociedad misma, subrayamos tal diferencia. Esta no consiste en que los derechos y deberes presentados como derechos y deberes de la sociedad no sean deberes y derechos
de los individuos que la forman. Ello sera imposible, puesto que los deberes y los derechos slo pueden corresponder a seres humanos. La diferencia estriba en que los deberes y derechos presentados como de la sociedad,
son deberes y derechos que los miembros de sta poseen en una forma
especfica, distinta de aquella en que poseen otros deberes y derechos sin
el carcter de miembros de una persona colectiva.

h) El concepto de persona jurdica como nocin auxiliar

i) Deberes y derechos de la persona jurdica. Deberes


y derechos colectivos de los hombres

Todo orden regulador de la conducta de varios individuos puede ser


considerado como "persona", puede personificarse. Sin embargo, la persona
jurdica, en el sentido tcnico y estricto de la palabra, slo se considera
existente cuando los rganos de la comunidad, en cuanto personas, son
capaces de representar jurdicamente a la comunidad, es decir, a los individuos que pertenecen a sta, o, expresado de otro modo: cuando son capaces de celebrar transacciones legales, comparecer ante los tribunales y hacer
declaraciones obligatorias en nombre de la comunidad, o sea de los individuos que la forman, y la responsabilidad de la comunidad (o, con otras
palabras, de sus componentes) se encuentra limitada en una forma especfica. Dicha responsabilidad se encuentra limitada en relacin con la
propiedad colectiva, es decir, la que aqullos tienen como miembros de
la corporacin no como particulares. Esto nicamente es posible cuando
el "derecho del Estado" da ese efecto al hecho de que haya un estatuto
constitutivo de la sociedad. La misma idea se expresa diciendo que el "derc-

El que la sociedad que concebimos como una persona jurdica tenga


la obligacin de observar determinada conducta, significa, en primer trmino, que el derecho del Estado convierte tal conducta en contenido de
un deber, y que el individuo cuya conducta representa el contenido de ese
deber y en su calidad de rgano de la sociedad est obligado a cumplirlo,
se encuentra determinado por los estatutos de la misma sociedad, por el
orden jurdico parcial constitutivo de sta. El deber corresponde a un individuo determinado. Pero en cuanto ste se encuentra determinado por el
orden jurdico parcial constitutivo de la sociedad, y tiene que cumplir ese deber como rgano de la misma sociedad, es posible imputar el propio deber
a la persona colectiva, o hablar de una "obligacin de sta".
Consideremos el ejemplo de una sociedad que ha comprado un edificio y se encuentra obligada contractualmente a pagar el precio. El pago
de ste es un deber establecido por el "derecho del Estado". Normalmente

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el individuo que como comprador celebr el contrato est obligado a pagar.


Pero si un contrato de venta ha sido concluido por una sociedad a travs de un rgano competente, a travs del individuo determinado por los
estatutos de la sociedad, entonces quien tiene que pagar el precio, con
fondos de la persona colectiva, es un rgano de sta.
Tal caracterstica tambin tiene importancia en otro aspecto. Pues
el hecho de que la sociedad est obligada a observar cierta conducta significa asimismo que si la obligacin no es cumplida, puede hacerse efectiva una sancin en los bienes que constituyen la propiedad de la sociedad.
Esto presupone que la persona jurdica tiene derechos, puesto que la propiedad significa solamente la suma de aquellos que representan un valor
monetario. A fin de entender lo que quiere decirse cuando se afirma
que una persona jurdica tiene un deber, es necesario entender antes qu
es lo que quiere decirse cuando se afirma que tiene un derecho subjetivo.
Declarar que una sociedad, en cuanto persona jurdica, tiene un derecho relativo o absoluto, significa que determinado individuo o un nmero indeterminado de individuos estn obligados por el "derecho del Estado" a cierta conducta frente a la sociedad, y que, en caso de que la
obligacin no sea cumplida, deber ejecutarse una sancin a consecuencia de una demanda presentada "por la sociedad", es decir, por el individuo designado en los estatutos de la misma. Tener una obligacin para
con la sociedad es estar obligado hacia sus miembros. Pero hay una diferencia entre tener una obligacin frente a un solo individuo, y tenerla
frente a varios individuos en su calidad de miembros de la persona colectiva. La diferencia reside en la manera en que las obligaciones correlativas de los derechos se hacen efectivas, cuando son violadas. En el caso
de un derecho de la sociedad, la sancin que constituye la obligacin correspondiente no puede ser puesta en movimiento por cualquiera de los individuos frente a los cuales, como miembros de la sociedad, se tiene un
deber jurdico, sino slo por aquel a quien los estatutos de la sociedad autorizan a comparecer ante los tribunales en representacin de sta. La
indemnizacin garantizada por la sancin corresponde a la propiedad de
la persona colectiva.

gastar dinero, habitar un inmueble, hacer uso de un telfono y as sucesivamente. En tal sentido, nicamente los individuos que pertenecen a la
sociedad tienen el derecho que consideramos como de la persona colectiva.
As, por ejemplo, si un club posee un campo de golf, son los miembros del
club, no el club mismo, la persona jurdica, quienes juegan en esc campo,
y de este modo ejercitan el derecho de propiedad. El derecho de una sociedad es ejercitado por los individuos en su carcter de miembros de la
misma, es decir, en su carcter de rganos (usado el trmino en un sencido
ms amplio) de la propia sociedad. Sin embargo, aunque normalmente ui>
derecho puede ser ejercitado a voluntad por el individuo a quien pertenece,
los estatutos de una sociedad establecen en qu forma los miembros de
sta deben ejercitar un derecho que se considera como de la persona colectiva.
Expresado de una manera ms general, el derecho de una persona jurdica es el de los individuos cuya conducta est regulada por el orden
jurdico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona. El derecho, sin embargo, no es ejercitado a voluntad por aquellos individuos. El orden jurdico parcial constitutivo de la comunidad determina
la forma en que deber ejercitarse. Aquellos individuos no tienen el derecho
en la forma usual, es decir, individualmente, sino en forma colectiva. El
derecho de una persona jurdica es un derecho colectivo de los individuos
cuya conducta est regulada por el orden jurdico parcial constitutivo de
la comunidad que se presenta como persona jurdica.

j) El acto antijurdico civil de la persona colectiva

Otra diferencia entre el derecho de un determinado individuo y el


de una sociedad consiste en la forma en que el derecho es "ejercitado", en
el sentido de que el individuo "hace uso" de su derecho, o "goza" de l.
En tal sentido, los de una sociedad son siempre ejercitados por individuos.
Pues slo los seres humanos pueden ejercitar derechos, consumir una cosa,

Declarar que una persona colectiva tiene un deber jurdico, significa,


como ya dijimos, que en caso de que ste no sea cumplido deber ejecutarse
una sancin en bienes de la misma persona, a consecuencia de una demanda
presentada por el titular del derecho correlativo. Implica esto tambin que
el acto antijurdico que consiste en la inobservancia de la obligacin puede
imputarse a la sociedad y ser considerado como acto antijurdico de la
persona colectiva? El acto antijurdico consiste siempre en una accin u
omisin de un ser humano. Sin embargo, lo que un individuo hace o deja
de hacer nicamente puede ser imputado a una persona jurdica, cuando
la conducta del individuo se encuentra determinada por el orden jurdico
parcial constitutivo de la persona colectiva. Este es el nico criterio de
imputabilidad en lo que concierne a las personas jurdicas. En cuanto la

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validez del orden jurdico parcial constitutivo de la persona jurdica, especialmente la de los estatutos de una sociedad, depende en ltima instancia
del derecho del Estado, los estatutos de acuerdo con los cuales los rganos
de la sociedad deben realizar actos antijurdicos, no pueden en general
considerarse como vlidos, y menos an cuando son establecidos bajo el
control de autoridades estatales. Cuando un rgano de una persona jurdica comete un acto violatorio, usualmente no obra en su calidad de rgano. El acto antijurdico no se imputa a la persona colectiva. Sin embargo,
una sociedad puede ser responsable de un acto antijurdico cometido por
uno de sus miembros si tal acto se encuentra en cierta conexin con las
funciones que ese miembro debe realizar como rgano de la persona colectiva. En tal hiptesis, la sancin, condicionada por el acto antijurdico,
puede recaer sobre la propiedad de la sociedad. Esto significa que los miembros responden colectivamente de un acto antijurdico cometido por uno
de ellos. Si, por ejemplo, una sociedad est obligada a pagar la renta del
edificio que ocupa, pero el rgano indicado deja de hacerlo, los miembros
de la sociedad responden colectivamente con la propiedad de sta por el
incumplimiento de la obligacin. As, pues, es posible que un acto antijurdico cometido por un rgano sea imputable a la sociedad misma. Supongamos, por ejemplo, que, en el caso anterior, el rgano que dej de
pagar la renta ejecut un acuerdo de la asamblea general de accionistas y
que, atendiendo a los estatutos, los accionistas reunidos en asamblea tienen
competencia para tomar resoluciones de ese tipo. La asamblea pudo haber
sido errneamente aconsejada por el abogado de la sociedad, en el sentido
de que la renta no se deba legalmente. Un acuerdo de los accionistas crea
una norma que pertenece al orden jurdico parcial constitutivo de la sociedad, precisamente en la misma forma en que una decisin del Parlamento crea otra que pertenece al orden jurdico total del Estado. En el
caso del ejemplo la falta de pago sera, por consiguiente, imputable a la
sociedad, y sta sera responsable de un acto antijurdico cometido por ella
misma.
k) Delitos cometidos por una persona jurdica
Hasta ahora hemos considerado nicamente sanciones civiles y actos
antijurdicos civiles. Puede un delito ser imputado a una persona jurdica?
Puede sta quedar sujeta a una sancin penal? Ninguna de las dos cuestiones ha sido contestada categricamente en forma negativa.
122

Algunas veces, la doctrina societas non potest delinquere (una sociedad no puede cometer delitos) se basa en el hecho de que una persona jurdica no puede tener una intencin criminal, es decir, el estado de nimo especfico que constituye la culpabilidad, ya que, no siendo una persona real,
no puede en absoluto tener intenciones. Este argumento no es concluyente.
La regla de la mens rea no carece de excepciones. La responsabilidad absoluta no queda excluida, incluso en el derecho penal moderno. 51 Por otra
parte, si es posible imputar un acto fsico realizado por un ser humano a
una persona jurdica, a pesar de que sta carece de cuerpo, tiene que ser
posible imputarle actos psquicos aunque carezca de alma. Si el derecho
establece una sancin penal contra una persona jurdica bajo la condicin
de que el rgano de la misma haya obrado intencional y maliciosamente,
entonces es enteramente posible declarar que la persona jurdica ha de tener
una intencin delictuosa para poder ser castigada. La imputacin a una
persona jurdica es una construccin jurdica, no la descripcin de una
realidad natural. Por ello no es necesario realizar el intil intento de demostrar que una persona jurdica es un ser real y no una ficcin de la ley, a
fin de probar cmo los actos antijurdicos, y especialmente los delitos,
deben serle imputados. Ms delicada es la cuestin que consiste en determinar si una sancin penal puede hacerse valer contra una persona de este
tipo.
Las colectivas son a menudo multadas por fraudes en el pago de impuestos, que se imputan a tales personas. Pero, desde nuestro punto de
vista, las multas no difieren esencialmente de las sanciones civiles; ambas
se dirigen contra la propiedad de la persona jurdica. Imponer una multa a
una persona colectiva es incuestionablemente algo que no resulta ms problemtico que imponer una sancin civil contra la propiedad de la misma
persona. Sin embargo, parece imposible imponer a una persona colectiva
un castigo corporal, como la prisin o la pena de muerte. Slo los seres
humanos pueden ser privados de la vida o de la libertad. Pero si bien nicamente los seres humanos pueden actuar, concebimos sin embargo a la sociedad como una persona actuante, en cuanto le imputamos acciones humanas. Determinar si una pena corporal puede imponerse a una persona
colectiva, implica el mismo problema de imputacin que existe en el caso
en que se investiga si tal persona puede actuar. Se trata de establecer si el
sufrimiento de una pena corporal por determinados individuos puede ser
imputado a la persona colectiva de que dichos individuos forman parte.
51 Cf. supra, p. 75.
123

No puede negarse que tal imputacin es posible. Cuestin distinta es saber


en qu circunstancias es posible y determinar si es o no prctica.
Imputar el sufrimiento de la muerte o de la prisin infligidos por va
de castigo a ciertos individuos, a la sociedad de que stos forman parte, e
interpretar tales actos como un castigo impuesto a la sociedad misma, es
una cuestin que se plantea nicamente cuando un delito al que se enlaza
la pena capital o la de prisin debe imputarse a la persona colectiva. Semejante imputacin presupone que los estatutos legalmente vlidos de la sociedad contienen una norma que obliga o autoriza a determinado rgano
para cometer el delito. El problema es de menor importancia cuando se
trata solamente de personas jurdicas que existen dentro del ordenamiento
estatal. En este caso el orden jurdico parcial o la norma especial que obliga o autoriza a determinado rgano a cometer un delito, tienen generalmente que ser considerados como nulos. Pero el mismo problema resulta
de extraordinaria importancia como lo comprobaremos ms tarde en
el caso de las personas jurdicas formadas por los mismos Estados dentro
del marco del derecho internacional. El orden jurdico constitutivo del
Estado puede obligar legalmente a un individuo, en su carcter de rgano
del propio Estado, a una conducta que, desde el punto de vista del derecho
internacional, es un delito, es decir, condicin de una sancin establecida por
el propio derecho. El Estado como persona jurdica es el sujeto posible de
los delitos internacionales y de las violaciones del derecho internacional.
Las sanciones de ste, especialmente la guerra, usualmente no son interpretadas como castigos; pero tienen, sin embargo, en principio, el mismo
carcter que las sanciones del derecho penal, a saber, la privacin coactiva
de la vida y la libertad de los individuos, si bien las sanciones internacionales considranse dirigidas contra el Estado como tal. Por ello no es superfluo examinar la cuestin que consiste en saber en qu casos la privacin violenta de la libertad o de la vida, es decir, la pena capital o la de
prisin, pueden ser consideradas como sanciones dirigidas contra una persona colectiva. La respuesta es: pueden serlo si la sancin se dirige contra
todos los miembros de la comunidad que se presenta como persona jurdica, aun cuando el acto violatorio slo haya sido cometido por uno de
ellos, en su carcter de rgano de la misma. La sancin no se dirige contra
un ser determinado individualmente, sino contra un grupo de individuos
colectivamente determinados por el orden jurdico. Este es el significado
de la afirmacin de que la sancin se hace valer contra la persona colectiva.

La sancin se aplica a los individuos, porque slo los seres humanos pueden
ser objeto de ella, es decir, vctimas de la privacin coactiva de la vida o
la libertad. Pero no se les aplica individualmente, sino en forma colectiva.
Decir que una sancin se dirige contra una persona colectiva, significa que
se establece la responsabilidad colectiva de los individuos sujetos al orden
jurdico total o parcial personificado en el concepto de ente colectivo.
Las sanciones especficas del derecho internacional: guerra y represalias, tienen este carcter. En cuanto implican la privacin coactiva de la
vida y de la libertad de los individuos, recaen sobre seres humanos, no porque stos hayan cometido un delito internacional, sino porque son subditos
del Estado cuyo rgano ha infringido tal derecho. Sin embargo, en el derecho penal moderno prevalece el principio de la responsabilidad individual.
No es muy probable que en el cdigo penal de un pas civilizado llegara
a establecerse la pena capital o la de prisin para individuos que no han cometido un delito, pero son miembros de una sociedad a la que el delito se
imputa por el hecho de que una persona fsica, en su carcter de rgano
de la misma sociedad, ha cometido un acto delictuoso que se castiga con
la prisin o la muerte.
La responsabilidad de una persona colectiva por sus propios actos antijurdicos, es decir, por violaciones imputadas a la sociedad, no debe confundirse con la responsabilidad de sta por delitos cometidos por sus miembros y no imputados a la propia sociedad. Nada impide hacer responsable a
una persona colectiva e imponer sobre su propiedad una sancin civil o
decretar contra ella una multa, en el caso de un acto antijurdico que uno
de sus miembros ha cometido, aunque no en su carcter de rgano de la
misma persona. Es este un caso de responsabilidad vicaria o indirecta. 6 2

1) Persona jurdica y representacin


La verdadera naturaleza de la persona jurdica a menudo es mal entendida, porque se tiene una idea incorrecta de la persona fsica. Supnese que, para ser persona, el individuo ha de tener voluntad propia. Que,
por definicin, la persona tenga derechos y deberes, es falsamente interpretad o en el sentido de que tiene una voluntad con la cual puede crear, ejercitar y cumplir esos derechos y deberes. Consecuentemente, se llega a la
conclusin de que una sociedad debe tener voluntad para poder ser persona
52 Cf. infra, p. 430.

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jurdica. La mayora de los juristas admite en la actualidad que una persona jurdica no puede tener voluntad en el sentido en que la tiene un ser
humano. Por ello afirman que ciertos hombres, rganos de la persona colectiva, quieren "en nombre de sta" y manifiestan determinada voluntad
"por la persona colectiva", y aaden que el orden jurdico enlaza a tales
declaraciones de voluntad el efecto de crear deberes y derechos de la misma
persona. Esta explicacin es apoyada por medio de la referencia a la supuesta relacin anloga entre un infante o un luntico y el tutor de los
mismos. As como la persona jurdica no tiene por s misma voluntad, pero
posee en cambio, gracias a la del rgano, deberes y derechos, el infante y el
luntico no tienen una voluntad (legalmente reconocida), pero en cambio
poseen, gracias a la de su tutor, derechos y deberes. 1 rgano de la corporacin es visto como una especie de tutor de sta, la que a su vez resulta
una especie de infante o de luntico. La voluntad del rgano es "atribuida"
a la persona colectiva, en la misma forma en que la voluntad del tutor se
atribuye al pupilo. Gray dice: "Hay que observar ahora que en el caso de
las personas jurdicas no hay ninguna otra cosa peculiar. La atribucin a
stas de la voluntad de otro es exactamente de la misma naturaleza que
la que se realiza cuando, por ejemplo, la de un tutor es atribuida a un
infante." M Hay sin embargo la diferencia esencial de que la relacin entre
tutor y pupilo es relacin entre dos individuos, cosa que no ocurre en el
caso de un rgano de la persona jurdica colectiva y esta misma persona.
Es verdad que el rgano es un representante jurdico, pero no representa
a la sociedad, sino a quienes forman parte de ella con el carcter de miembros. La relacin entre un rgano y la persona colectiva es relacin entre
un individuo y un orden jurdico especial. Sin embargo, la representacin
es siempre, como ocurre en el caso de un tutor y su pupilo o del principal
y el agente, relacin entre seres humanos. Por medio de sus actos, el rgano
crea derechos y deberes colectivos de los miembros de la sociedad. La comparacin con la relacin entre tutor y pupilo es infortunada, adems, por
tratarse de un caso de representacin no consensual. La relacin entre un
rgano de la persona colectiva y los miembros de sta es, al menos dentro
de una sociedad organizada democrticamente, representacin consensual,
comparable a la que existe entre el principal y el agente. El rgano es
convertido en representante de los miembros de la sociedad por designacin y, especialmente, por eleccin hecha por los mismos miembros. Nin53 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law (2d. ed..
1938), 51.
126

guna analoga de esta especie puede, sin embargo, esclarecer la relacin del
rgano con la sociedad, ya que aqul no es un representante de sta, sino
de los individuos que la componen.

m) La persona jurdica como ser real {Organismo)


El error bsico de la teora segn la cual la persona jurdica es representada por sus rganos en la forma en que un pupilo es representado por
su tutor o el principal por su agente, consiste en que la persona jurdica
es concebida como una especie de ser humano. Se supone que si la persona
fsica es un hombre, la jurdica tendr que ser un superhombre. La doctrina de que la persona jurdica tiene voluntad, aun cuando slo es una
ficcin, es decir, la tesis de que la voluntad del rgano es "atribuida" a la
misma persona colectiva, no es sin embargo tan distinta de la que afirma
que la persona jurdica, especialmente la sociedad, es una entidad real, un
organismo, un superhombre dotado de voluntad propia, diferente de la de
sus miembros, y que la voluntad del Estado reconoce y segn algunos
escritores tiene que reconocer. La teora de que la persona jurdica es
una entidad real y tiene voluntad real, implica algunas veces la tendencia,,
consciente o inconsciente, a inducir al legislador a una regulacin definida
en relacin con los entes colectivos, y el deseo de justificar tal regulacin
como la nica "posible" y, por tanto, correcta.
La idea de que las corporaciones son seres reales dotados de voluntad
real, se halla en el mismo plano de las creencias animistas que llevaron
al hombre primitivo a atribuir un "alma" a los objetos de la naturaleza.
Como el animismo, esta teora jurdica implica una duplicacin de su objeto. El orden regulador de la conducta de los individuos es personificado,
y la personificacin es concebida como una nueva entidad, distinta de los
individuos, pero a pesar de ello "formada" de alguna manera misteriosa
por stos. Los deberes y derechos de los individuos sealados por el orden
son entonces atribuidos al ser sobrehumano, al superhombre formado por
hombres. De esta manera se hace la hipostasis del propio orden, es decir, el
orden se convierte en una substancia y sta es vista como algo separado,
como un ser distinto del hombre y de los individuos cuya conducta es
regulada por el propio orden.
127

n) El ente colectivo como "cuerpo"


Incluso el lenguaje cotidiano y, especialmente, la terminologa jurdica, tienden hacia esa hipstasis. Cuando damos a un ente colectivo el
nombre de "cuerpo" nos hallamos naturalmente inclinados a pensar que
lo es. Si el ente colectivo es un cuerpo, habr que suponer que se halla
compuesto por los de aquellos individuos cuya conducta es regulada por
la organizacin de la persona colectiva, es decir, por sus estatutos. De esta
manera se pierde de vista el hecho de que la afirmacin de que "los individuos forman una comunidad" o "pertenecen a una comunidad", no es
sino una expresin figurada del hecho de que su conducta est regulada
por el orden jurdico*constitutivo de la misma comunidad. Al lado del
orden jurdico no existe una comunidad o una corporacin, como tampoco
existe el cuerpo de la persona colectiva al lado de los cuerpos de sus miembros.
Una definicin tpica de la persona colectiva es la propuesta por Gray:
"Sociedad, en sentido jurdico, es un cuerpo organizado de hombres a los
que el Estado ha dado facultades para proteger sus intereses, siendo las
voluntades que ponen en movimiento tales facultades las de ciertos hombres determinados de acuerdo con la organizacin de la misma sociedad." M
Un mrito de Gray es su claro intento de evitar la hipstasis usual. Pero
est en peligro de caer en ella cuando define la sociedad como un "cuerpo
de hombres". La sociedad no es un cuerpo social organizado, sino una organizacin de hombres, es decir, un orden regulador de la conducta de stos. La afirmacin de Gray de que el Estado concede facultades a la persona colectiva implica la misma inexactitud por partida doble. No es el
Estado quien da esas facultades, sino el orden jurdico nacional que recibe
tal nombre. Adems, no da esas facultades a la sociedad, sino a los individuos cuya conducta se encuentra determinada por la organizacin del
ente colectivo. La frase "organizacin de la sociedad", en la definicin
de Gray, es un pleonasmo. Expresa la misma duplicacin contenida en frases como "una comunidad es una organizacin" o "una comunidad establecida por medio de una organizacin". La comunidad, en efecto, no es
sino su organizacin.

54 Gray, Nahirc nnd Sourccs of thc LJW, 51.


128

NOMODINAMICA

X. EL ORDEN JURDICO
A)

LA UNIDAD DE U N ORDEN NORMATIVO

a) La razn de validez: la norma fundamental


El orden jurdico es un sistema de normas. Surge as la siguiente
cuestin: Qu es lo que permite convertir en sistema una multitud de
normas? Cundo una norma pertenece a determinado orden o sistema
normativo? Este problema se encuentra estrechamente ligado al de la razn de validez de cada norma.
A fin de contestar tal interrogante, tendremos que esclarecer previamente las razones por las que atribuimos validez a una regla normativa.
Cuando suponemos la verdad de un aserto acerca de la realidad, lo hacemos
porque dicho aserto corresponde a lo real, es decir, porque nuestra experiencia lo confirma. La afirmacin: "los cuerpos aumentan de volumen bajo
la influencia del calor" es verdadera, porque repetidamente y sin excepcin
hemos observado que los cuerpos fsicos se dilatan al ser calentados. Una
norma no es un juicio sobre la realidad y, por ende, no es susceptible de
ser "verdadera" o "falsa", en el sentido anteriormente sealado. Una norma
es vlida o no lo es. De los dos juicios: "debes prestar ayuda al necesitado",
y "debes mentir cuando lo consideres til", slo el primero es considerado
como expresin de una norma vlida. Por qu razn?
El fundamento de validez de una norma no es, como la afirmacin de
la verdad de un juicio enunciativo, su conformidad con lo real. Como ya
dijimos antes, una norma no es vlida por ser eficaz. El problema que
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consiste en saber por qu algo debe ocurrir, nunca puede ser resuelto con
la afirmacin de que algo acontece, sino slo mediante la de que algo debe
suceder. En el lenguaje cotidiano, es cierto, frecuentemente justificamos
una norma con la referencia a un hecho. Declaramos, por ejemplo: "no
debes matar, porque Dios lo ha prohibido en uno de sus Diez Mandamientos"; o bien una madre dice a su hijo: "debes ir a la escuela porque tu
padre lo ha ordenado". Sin embargo, en tales juicios, el hecho de que Dios
haya expedido un mandato o la circunstancia de que el padre haya ordenado al hijo hacer alguna cosa, slo en apariencia constituyen la razn o
fundamento de validez de las citadas normas. 1 verdadero fundamento est
en que se presupone la existencia de otras cuya validez se admite. El fundamento de validez del juicio normativo: no debes matar, es la norma general: debes obedecer los mandamientos divinos. La razn de validez de
la norma: debes ir a la escuela, es la norma general: los hijos deben obedecer a sus padres. Si tales normas no se presuponen, las referencias a los
hechos que implican no constituyen una respuesta a la pregunta de por qu
no debemos matar y por qu el nio debe ir a la escuela. El hecho de
que alguien ordene algo, no es, por si mismo, fundamento de la afirmacin de que se debe proceder de acuerdo con el mandato, o fundamento
para considerar a ste como norma vlida, ni tampoco razn de validez
de la norma cuyo contenido corresponde al mandato. La razn o fundamento de validez de una norma est siempre en otra norma, nunca en un
hecho. La bsqueda del fundamento de validez de una norma no nos conduce a una realidad, sino a otra norma de la cual la primera procede, en el
sentido que habremos de investigar ulteriormente. Permtasenos, por el
momento, discutir un ejemplo concreto. Aceptamos como norma vlida
la afirmacin de que "se debe socorrer al necesitado", porque deriva de la
afirmacin de que "se debe amar al prjimo". Consideramos este juicio como norma vlida, bien porque aparece a nuestros ojos como una norma suprema cuya validez es evidente por s misma, bien porque Cristo ha ordenado que amemos a nuestro prjimo, por lo cual postulamos como ltima
norma vlida la de que "se debe obedecer lo mandado por El". La afirmacin "debes mentir siempre que lo consideres til" no la aceptamos como
norma vlida, porque ni deriva de otra norma vlida, ni es por s misma
una norma suprema, de validez evidente.

mativo. Esta norma fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden.
Que una norma pertenece a determinado sistema de normas, a determinado orden normativo, se puede comprobar solamente si deriva su validez
de la norma fundamental que integra o constituye el orden. Mientras que
un juicio "enunciativo" es verdadero porque la realidad de la experiencia
sensible lo confirma, un juicio "normativo" slo es vlido si pertenece a
un sistema vlido de normas y puede ser derivado de una fundamental cuya
validez se presupone. El fundamento de la verdad de un juicio "enunciativo" es la conformidad de ste con la realidad de nuestra experiencia; el
fundamento de validez de una norma consiste en presuponer la existencia
de una ltima norma, igualmente vlida, a saber, la norma fundamental.
La pregunta acerca del fundamento de validez de una norma no es como
la que se refiere a la causa de un efecto un regressus ad infhitum, sino
que encuentra su trmino en una norma suprema que representa la ltima
razn de validez dentro de un sistema normativo, en tanto que una causa
ltima o primera no tiene lugar dentro de un sistema natural de la realidad.

b) El sistema normativo como sistema esttico

A la norma cuya validez no puede derivar de otra superior la llamamos "fundamental". Todas las normas cuya validez puede ser referida a
una y la misma norma fundamental constituyen un orden o sistema nor-

De acuerdo con la naturaleza de la norma fundamental, podemos distinguir dos diferentes tipos de rdenes o sistemas normativos: los esttico
y los dinmicos. Dentro de un orden de la primera especie las normas son
"vlidas", lo cual significa que suponemos que los individuos cuyo comportamiento es regulado por ellas "deben" conducirse como el contenido de
tales normas lo prescribe. Tal contenido posee una cualidad inmediatamente
evidente que garantiza su validez o, en otros trminos: las normas son
vlidas en virtud de su dignidad intrnseca. Las normas tienen tal cualidad
en cuanto son derivables de una norma fundamental especfica, de la misma manera en que lo particular es derivable de lo general. La fuerza obligatoria de la fundamental es evidente por s misma o, al menos, se supone
que tiene tal carcter. Los preceptos: "no debes mentir"; "no debes engaar"; "debes cumplir lo prometido", derivan de una norma general que
ordena la veracidad. De la norma: "debes amar a tu prjimo" pueden inferirse otras como: "no debes causar dao1 al semejante", "debes ayudarlo
en caso de necesidad", y as sucesivamente. Si se pregunta por qu debe
uno amar a su prjimo, la respuesta tal vez se encuentre en una norma

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todava ms general, por ejemplo, en el postulado de que se debe vivir "en


armona con el Universo". Si es esta la norma ms general de aquellas de
cuya validez estamos convencidos, la consideraremos como la fundamental.
Su naturaleza obligatoria puede parecer algo tan obvio que no se sienta
necesidad alguna de inquirir su razn de validez. Tal vez sea posible derivar el principio de la veracidad, lo mismo que sus consecuencias, de ese
postulado de la "armona". De esta manera se habr descubierto una norma sobre la que podra fundarse todo un sistema de moralidad. Sin embargo, no estamos aqu interesados en determinar cul es la norma especfica que sirve de base a tal o cual sistema tico. Lo nico esencial est en
que las diversas normas de cualquiera de esos sistemas se encuentran implicadas en la norma fundamental del mismo modo que lo particular hllase implicado en lo general, y en que, por ende, todas las normas particulares de ese sistema pueden obtenerse mediante una operacin intelectual, es
decir, gracias a una inferencia de lo general a lo particular. Este ltimo
sera un sistema de naturaleza esttica.

c) El sistema dinmico de normas


La derivacin de una norma particular puede, sin embargo, realizarse
de otro modo. Al nio que pregunta por qu no debe mentir, puede contestrsele que su padre lo ha prohibido. Si el nio volviera a preguntar por
qu tiene que obedecer a su padre, la contestacin sera tal vez que Dios
ha ordenado tal obediencia. Si el nio interrogara por qu los mandatos de
Dios deben ser obedecidos, la nica contestacin posible sera que sta es
una norma detrs de la cual ya no cabe buscar otra de mayor jerarqua.
La norma en cuestin es la bsica que sirve de fundamento a un sistema
de naturaleza dinmica. Sus distintas normas no pueden ser obtenidas
mediante una operacin intelectual, partiendo de la norma bsica. Esta
ltima simplemente establece una determinada autoridad que puede, a su
vez, conferir la facultad de creacin normativa a otras autoridades. Las
normas de un sistema dinmico tienen que ser creadas mediante actos de
voluntad por aquellos individuos autorizados al efecto por una norma de
grado ms alto. Semejante autorizacin implica una delegacin. La facultad de crear normas es delegada por una autoridad en otra autoridad; aqulla es la ms alta, sta es inferior. La norma bsica de un sistema dinmico
es la regla fundamental de acuerdo con la cual han de ser creadas las
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dems normas del sistema. Una norma forma parte de un sistema dinmico si ha sido creada en la forma establecida en ltimo trmino por la
norma bsica. Puede decirse que una norma pertenece al sistema religioso
citado por va de ejemplo, si ha sido creada por la divinidad o procede
de una autoridad cuyo poder deriva de Dios o ha sido "delegado" por El.

B)

EL DERECHO COMO SISTEMA DINMICO DE NORMAS

a) La positividad del derecho


El sistema de normas que llamamos orden jurdico, es un sistema de
naturaleza dinmica. Las normas jurdicas no son vlidas porque ellas o la
norma bsica tengan un contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por
s misma. No son vlidas por el valor intrnseco de la exigencia que de las
mismas emana. Las normas jurdicas pueden tener un contenido de cualquier clase. No hay ninguna especie de conducta humana que, por su misma naturaleza, no pueda ser convertida en un deber jurdico correlativo
de un derecho subjetivo. La validez de una norma jurdica no puede ser
discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algn valor
moral o poltico. Una norma jurdica es vlida en cuanto ha sido creada
de acuerdo con determinada regla, y slo por ello. La norma fundamental
de un orden jurdico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su validez. El aserto: "cualquiera persona que manufacture o venda
bebidas alcohlicas ser castigada", es una norma jurdica vlida si pertenece a un determinado ordenamiento jurdico. Y tiene tal carcter si fue
creada en una determinada forma, establecida por la norma bsica de ese
orden jurdico, y n ha sido derogada en la forma establecida tambin en
ltim trmino por la propia norma bsica. Esta puede estatuir, por ejemplo, que un precepto pertenece al sistema de que se trate si ha sido decretado por el parlamento, creado mediante una costumbre o establecido por
los tribunales, y no ha sido abrogado por una decisin parlamentaria, por
una costumbre, o por una prctica jurisprudencial contraria. El juicio arriba
mencionado no es una norma jurdica vlida si no pertenece a un orden ,
jurdico vlido, pues podra ocurrir que la norma no hubiera sido creada
en la forma establecida en ltimo trmino por la ley fundamental, o que,
a pesar de haber sido creada de tal modo, hubiera sido derogada ms tarde,
en la forma establecida por la propia ley fundamental.
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1 derecho es siempre positivo, y su positividad consiste en el hecho


de que es creado y nulificado por actos de seres humanos, por lo cual es
independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes. Esto
constituye la diferencia entre el derecho positivo y el natural, ya que el
ltimo, a semejanza de la moral, es derivado de una supuesta norma bsica que se considera de validez evidente y como expresin de la "voluntad
de la naturaleza" o de la "pura razn". La norma fundamental de un
orden jurdico positivo no es sino la regla bsica de acuerdo con la cual
las diversas normas del propio orden tienen que ser creadas. La ley fundamental califica un determinado acontecimiento como el hecho inicial en
la creacin de las dems normas. Representa el punto de partida de un
proceso normativo creador y, por consiguiente, tiene un carcter enteramente dinmico. Las normas especiales del orden jurdico no pueden ser
derivadas lgicamente de la ley fundamental del mismo modo en que la
norma: "ayuda a tu vecino en caso de necesidad", deriva del precepto:
"ama a tu prjimo". Aquellas normas especiales tienen que ser creadas por
un acto volitivo concreto, no inferidas de una premisa en virtud de una
operacin intelectual.

b) Derecho consuetudinario y derecho legislado


Las normas jurdicas son creadas de muy diversas maneras: las generales a travs de la legislacin y la costumbre; las individuales, a travs
de actos judiciales y administrativos o de transacciones jurdicas. Las normas jurdicas son siempre establecidas por un acto que deliberadamente
tiende a crear derecho, excepto en el caso en que hallan su origen en la
costumbre, es decir, en una forma de conducta generalmente observada,
con la cual los individuos actuantes no tienden de manera consciente a
crear derechos, aun cuando tengan que considerar sus acciones como conformes a una norma obligatoria y no como materia de una eleccin arbitraria. Esta es la exigencia de la llamada opinio juris sive necessitatis. La
interpretacin usual de tal exigencia es que los individuos que a travs de
su conducta constituyen la costumbre creadora de derecho, tienen que
considerar sus actos como determinados por una regla jurdica y estn
convencidos de que a travs de ellos cumplen deberes jurdicos o ejercitan
derechos subjetivos. Esta doctrina es incorrecta. Supone que los individuos
de que se trata tienen que actuar errneamente, en cuanto la norma jurdica creada por su conducta no puede determinar tal conducta, al menos
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como norma jurdica. Esos individuos pueden errneamente creer que estn
obligados por una regla jurdica, pero tal error no es necesario para constituir una costumbre creadora de derecho. Basta con que se consideren
ligados por una norma cualquiera.
Distinguiremos el derecho consuetudinario del legislado y los consideraremos como especies fundamentales de derecho. Por derecho legislado o
estatutario entendemos el creado en forma distinta de la consuetudinaria,
por actos legislativos, administrativos o judiciales, o por transacciones jurdicas, especialmente contratos y tratados.

C)

LA NORMA BSICA DE UN ORDEN JURDICO

a) La norma fundamental y la Constitucin


La derivacin de las normas de un orden jurdico de la norma fundamental del propio orden, se realiza mostrando cmo las normas particulares han sido creadas de acuerdo con la norma bsica. A la pregunta de
por qu tiene carcter jurdico un cierto acto de coaccin, por ejemplo:
el hecho de que un individuo prive a otro de su libertad metindolo en la
crcel, hay que contestar: porque tal acto ha sido prescrito por una norma
individualizada, la sentencia judicial. A la pregunta de por su esta norma
individualizada vale como parte de un determinado orden jurdico, se contesta diciendo: porque ha sido creada de conformidal con una ley penal.
Esta ley, por ltimo, deriva su validez de la Constitucin, en cuanto ha
sido establecida por un rgano competente, en la forma prescrita por la
misma Constitucin.
Si inquirimos por qu la Constitucin es vlida, tal vez encontraremos su fundamento de validez en otra Constitucin ms antigua. Llegaremos finalmente a una Constitucin que es histricamente la primera y
que fue establecida por algn usurpador o por alguna especie de asamblea. La validez de esta primera Constitucin es el supuesto ltimo, el postulado final de que depende la validez de todas las normas de nuestro
sistema jurdico. Se prescribe que debe uno conducirse en la forma en
que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la prime- <
ra Constitucin. Esta es la norma fundamental del orden jurdico en cuestin. El documento que encierra la primera Constitucin es una Constitucin verdadera, una norma obligatoria, slo a condicin de que la norma
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bsica se suponga vlida. Las declaraciones de aquellos a quienes la Constitucin confiere el poder de crear normas obligatorias, slo son posibles
sobre la base de tal supuesto. Este supuesto permite distinguir a los individuos que tienen carcter de autoridades legales, de otros a quienes no
otorgamos tal carcter, y los actos de seres humanos que pueden crear
normas jurdicas, de otros actos que no tienen tal efecto. Todas estas normas jurdicas pertenecen a uno y al mismo orden legal en cuanto su validez puede ser referida directa o indirectamente a la primera Constitucin. Presupnese que sta es una norma jurdica obligatoria, y la formulacin de tal supuesto constituye la norma bsica de ese orden jurdico.
La norma bsica de un sistema normativo religioso establece que se debe
uno conducir en la forma ordenada por Dios o por las autoridades que 1
ha instituido. De manera semejante, la norma bsica de un orden jurdico
establece que hay que conducirse en la forma prescrita por los "padres"
de la Constitucin y por los individuos directa o indirectamente facultados (mediante delegacin) por la Constitucin misma. Expresado en la
forma de un precepto jurdico: los actos coactivos tienen que ser realizados
slo en las condiciones y en la forma determinadas por los "padres" de
la Constitucin y los rganos delegados por ellos. Esta es, formulada esquemticamente, la norma bsica del orden jurdico de un solo Estado,
o sea la de un orden jurdico nacional. En este lugar hemos limitado nuestra atencin precisamente al orden jurdico nacional. Ms tarde consideraremos qu trascendencia tiene, en relacin con el problema de la norma
bsica de un derecho nacional, la admisin de un orden jurdico internacional.

de derecho al acto del primer legislador y a todos los dems actos en l


basados. Interpretar tales actos como jurdicos y el producto de tal actividad como normas obligatorias, es decir, interpretar jurdicamente el material emprico que se presenta como derecho, slo es posible a condicin de
que la norma bsica se presuponga como vlida. Esta ltima es el presupuesto necesario de toda interpretacin positivista del material jurdico.
La norma bsica no es formulada mediante un procedimiento jurdico
por un rgano creador de derecho. A diferencia de la norma jurdica positiva, la bsica no es vlida porque sea creada de cierto modo por un acto
jurdico, sino porque se supone que es vlida; y tal suposicin se hace porque, sin ella, ningn acto humano podra ser interpretado como acto creador de normas jurdicas.
Al formular la norma bsica, no introducimos en la ciencia del derecho un nuevo mtodo. Tan slo hacemos explcito lo que todos los juristaSj inconscientemente en la mayora de los casos, dan por supuesto, cuando
consideran el derecho positivo como un sistema de normas vlidas y no
nicamente como un conjunto de hechos; al mismo tiempo que repudian
todo derecho natural de que el orden positivo pudiera recibir su validez.
Que la norma bsica realmente existe en la conciencia jurdica, resulta de
un simple anlisis de los juicios autnticamente jurdicos. La norma bsica
constituye la respuesta a esta pregunta: Cmo y esto quiere decir en
qu condiciones son posibles todos los juicios relativos a normas de derecho, deberes jurdicos, derechos subjetivos, etc.?

c) El principio de legitimidad
b) La funcin especifica de la norma bsica
El que una norma de la especie que acabamos de mencionar sea la
bsica de un orden jurdico nacional, no quiere decir que sea imposible ir
ms all de ella. Ciertamente se puede preguntar por qu debemos respetar
la primera Constitucin como norma obligatoria. La respuesta puede ser
que los padres de la primera Constitucin recibieron de Dios el poder de
establecer tal norma. La caracterstica del llamado positivismo jurdico estriba, sin embargo, en que prescinde de cualquiera justificacin religiosa del
orden jurdico. La ltima hiptesis del positivismo est en la norma de
donde deriv su autoridad el primer legislador histricamente existente.
Toda la funcin de esa norma bsica consiste en conferir el poder creador

La validez de las normas jurdicas puede ser limitada en el tiempo, y


es importante advertir que el principio, lo mismo que el fin de tal validez,
encuntranse determinados nicamente por el orden al cual las normas
pertenecen. Permanecen vlidas mientras no son derogadas en la forma que
el mismo orden jurdico determine. Este es el principio do legitimidad.
Tal principio, sin embargo, nicamente vale en determinadas circunstancias. Deja de valer en el caso de una revolucin, entendida esta palabra
en su sentido ms general, de tal manera que abarque el llamado coup JTJat.
Una revolucin, en este sentido amplio, ocurre siempre que el orden jurdico de una comunidad es nulificado y substituido en forma ilegitima por
un nuevo orden, es decir, cuando la substitucin no se hace en la forma
prescrita por el orden anterior. En este punto carece de importancia exa-

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minar si tal substitucin se produce mediante un levantamiento violento


contra los individuos que hasta entonces tean el carcter de rganos "legtimos", capacitados para crear y modificar el orden jurdico. Carece
igualmente de importancia investigar si la substitucin se efecta a travs
de un movimiento emanado de la masa del pueblo, o a travs de la accin de
personas que ocupan posiciones dentro del Gobierno. Desde el punto de vista jurdico, el criterio decisivo de una revolucin es que el orden en vigor
es derrocado y reemplazado por un orden nuevo, en una forma no prevista
por el anterior. Comnmente, los nuevos hombres a quienes la revolucin
lleva al poder nicamente anulan la Constitucin y ciertas leyes de significacin poltica superior, poniendo en su lugar otras normas. Una gran
parte del viejo orden jurdico "permanece" vlida, incluso dentro del
marco del nuevo orden. Pero la frase "permanece vlida", no ofrece una
descripcin adecuada del fenmeno. nicamente los contenidos de tales
normas son los que no cambian, no su razn de validez. Dejan de ser vlidas en virtud de haber sido creadas en la forma prescrita por la vieja
Constitucin. Esta deja de tener fuerza obligatoria y es reemplazada por
un nueva Constitucin, que ya no representa el resultado de una modificacin constitucional de la anterior. Si ciertas leyes promulgadas bajo el
imperio de la vieja Constitucin "continan siendo vlidas" bajo Ja Constitucin nueva, ello nicamente es posible porque la nueva Constitucin
les confiere validez, ya expresa, ya tcitamente. El fenmeno es un caso de
recepcin (semejante a la del Derecho Romano). El nuevo orden "recibe",
es decir, adopta, normas del viejo orden; esto significa que el nuevo considera vlidas (o pone en vigor) normas que poseen el mismo contenido
que las del precedente. La "recepcin" es un procedimiento abreviado de
creacin jurdica. Las leyes que, de acuerdo con la manera ordinaria e
inadecuada de hablar, continan siendo vlidas, son, desde un punto de
vista jurdico, leyes nuevas cuyo sentido coincide con el de las anteriores.
No son idnticas a las anteriores porque la razn de su validez es diferente.
La razn de su validez no debe buscarse en la Constitucin vieja, sino en
la nueva, y entre ambas no existe continuidad, ni desde el punto de vista
de la primera, ni desde el ngulo visual de la segunda. As pues, nunca es
la Constitucin simplemente, sino todo el orden jurdico, lo que cambia a
consecuencia de una revolucin.

mente de facto, sino tambin de jure. Ningn jurista sosteni" a que incluso
despus de una revolucin victoriosa la vieja Constitucin y las leyes fundadas en sta permanecen en vigor, por el hecho de no haber sido abrogadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista habr
de presumir que el viejo orden al cual ya no corresponde realidad poltica ning'iia ha dejado de ser vlido, y que todas las normas que tienen
validez d-\tro del nuevo, reciben sta en forrea exclusiva de la nueva
Constitucin. De lo anterior se sigue, desde este punto de vista jurdico,
que las del viejo orden no pueden ya reputarse como vlidas.

Ello revela cmo todas las normas del viejo orden son privadas de su
validez por el movimiento revolucionario, en forma que no concuerda con
el principio de legitimidad. Y tales normas no pierden su validez nica-

Si tratamos de hacer explcito el supuesto en que descansan estas consideraciones jurdicas, encontraremos que las normas del viejo orden son
consideradas como desprovistas de validez, en cuanto la antigua Constitu-

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d) Cambio de la norma bsica


Precisamente el fenmeno de la revolucin Jc.cubie con toda claridad la significacin de la norma bsica. Supngase que un grupo de individuos trata de llegar al poder por medio de la fuerza, a fin de derrocar al
gobierno legtimo de un Estado hasta entonces monrquico, c introducir
una forma republicana. Si tiene xito, y el viejo orden deja de existir y
el nuevo empieza a ser eficaz, en cuanto los individuos cuya conducta es
regulada por ste realmente se comportan, en la generalidad de los casos, de
acuerdo con el orden nuevo, entonces dicho orden es considerado como
vlido. La conducta real de los individuos ser entonces interpretada como
legal o ilegal, de acuerdo con el nuevo orden. Esto quiere decir que se presupone la existencia de una nueva norma bsica. Ya no se trata de la norma
de acuerdo con la cual la vieja Constitucin monrquica tena validez, sino
de una norma de acuerdo con la cual es vlida la nueva Constitucin republicana, o sea de una norma que confiere autoridad jurdica al gobierno
revolucionario. Si los revolucionarios fracasan y el orden que trataban de
establecer permanece ineficaz, su empresa ya no es interpretada como un
acto jurdico, como acto creador de derecho o como establecimiento de
una Constitucin, sino como acto ilegal, como crimen de traicin, todo
ello de acuerdo con la vieja Constitucin monrquica y su norma bsica
especfica.
c) El principio de efectividad

cin y, por consiguiente, las normas basadas en ella, el viejo orden jurdico
como totalidad, han perdido su eficacia y la conducta real de los hombres
ya no se ajusta a ese viejo orden. Cada norma especial pierde su validez
cuando el orden jurdico total a que pertenece deja de ser vlido, considerado como un todo. La eficacia del orden jurdico total es condicin necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran. Trtase de
una conditio sme qua non, no de una conditio per quam. La eficacia del
orden jurdico total es una condicin, no la razn de validez de las normas
que lo constituyen. Estas son vlidas no en cuanto el orden total tiene eficacia, sino en cuanto son constitucionalmente creadas. Son vlidas, sin embargo, slo a condicin de que el orden jurdico total sea eficaz; dejan de
serlo no solamente cuando son derogadas de acuerdo con el procedimiento
constitucional, sino tambin cuando el orden jurdico total pierde su efectividad. Jurdicamente* no puede sostenerse que los hombres deban conducirse de acuerdo con cierta norma, si el orden jurdico total del que dicha
norma forma parte ha perdido su efectividad. El principio de legitimidad es
as restringido por el de eficacia.

resuelta de manera negativa. Tiene que presuponerse que ninguna norma


jurdica, incluso un precepto de derecho legislado, puede perder su validez
por desuso.
Sin embargo, inclusive en este caso constituira un error identificar la
validez de la norma con su eficacia; se trata todava de dos fenmenos
distintos. La norma derogada por desuso fue vlida durante un perodo
considerable de tiempo, a pesar de no tener eficacia. nicamente una falta
permanente de eficacia puede extinguir su fuerza obligatoria.
La relacin entre validez y eficacia parece ser entonces la siguiente:
una norma es jurdicamente vlida si a) ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurdico a que pertenece, y b) si no ha sido derogada, bien en la forma prescrita por el orden jurdico, bien en la forma
del desuso o por el hecho de que el orden jurdico, considerado como un
todo, ha dejado de ser eficaz.

g) "El deber ser" y el "ser"

Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que una norma aislada


pierde su validez si esta misma norma y slo ella deja de ser eficaz. Dentro
de un orden jurdico que, considerado como un todo, tiene eficacia, puede
haber normas que sean vlidas y no sean sin embargo eficaces, es decir,
que no sean obedecidas ni aplicadas, incluso cuando se han llenado las condiciones que ellas mismas sealan para su aplicacin. Pero aun en este caso
la eficacia tiene alguna relacin con la validez. Si la norma permanece
indefinidamente ineficaz, se dice que ha sido privada de su validez por
"desuso". "Desuetudo" es el efecto jurdico negativo de la costumbre. Una
norma puede ser derogada consuetudinariamente, es decir, por una costumbre contraria a ella, as como puede ser creada por otra costumbre. El desuso anula una norma creando otra, idntica en su carcter a una ley cuya
nica funcin fuese derogar otra disposicin legal precedentemente vlida.
La muy debatida cuestin acerca de si una ley puede ser derogada por desuso, se reduce en ltima instancia al problema de si la costumbre, considerada como fuente de derecho, puede ser excluida de un orden jurdico pdr
una ley. Por razones que expondremos ms tarde, tal cuestin debe ser

La norma bsica de un orden jurdico nacional no es un producto


arbitrario de la imaginacin del jurista. Su contenido se encuentra determinado por los hechos. La funcin de la norma bsica* es hacer posible la
interpretacin normativa de ciertos hechos, esto es, la interpretacin de
los mismos como creacin y aplicacin de normas vlidas. Las normas jurdicas, segn dijimos, se consideran vlidas solamente cuando pertenecen
a un orden que en trminos generales es eficaz. Por ello mismo, el contenido de la norma bsica se encuentra determinado por los hechos a travs
de los cuales es creado y aplicado un orden al que corresponde, en la generalidad de los casos, la conducta de los individuos regidos por ese mismo
orden. La norma bsica de cualquier orden jurdico positivo nicamente
confiere autoridad jurdica a aquellos hechos por los cuales es creado y
aplicado un orden que en su totalidad tiene eficacia. No se requiere que la
conducta real de los individuos se ajuste de manera absoluta a ese orden.
Por lo contrario, tiene que haber la posibilidad de cierto antagonismo entre
el orden normativo y la conducta humana real a la que se refieren las
normas del propio orden. De no existir tal posibilidad, el orden normativo
carecera completamente de significacin. Lo que ocurre necesariamente
bajo el imperio de las leyes naturales no puede ser prescrito por normas de
conducta. La norma bsica de un orden social al' cual correspondiese siem-

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f)

Desuetudo

pre y sin excepcin la conducta real de los individuos, se enunciara de


este modo: los hombres deben conducirse en la forma en que realmente se
conducen; o bien en esta otra: debes hacer lo que realmente haces. Semejante orden estara tan desprovisto de sentido como otro al cual la conducta humana no correspondiese nunca, sino que fuese siempre y en todos los
aspectos contraria. En consecuencia, un orden normativo pierde su validez
cuando la realidad deja de coincidir con l, al menos en cierto grado. La
validez de un orden jurdico depende, pues, de su concordancia con la
realidad, de su "eficacia". La relacin entre la validez y la eficacia de un
orden jurdico o, por decirlo as, la tensin entre el "deber ser" y el
"ser" nicamente puede ser determinada en virtud de un lmite superior
y otro inferior. La concordancia no puede exceder de cierto mximum ni
quedar por debajo de cierto mnimum.

h) Derecho y poder
Admitido que la validez de un orden jurdico depende de su eficacia,
queda uno expuesto al error de identificar los dos fenmenos y definir la
validez del derecho como su eficacia, o al de describir lo jurdico en virtud de
juicios sobre el "ser" y no en virtud de reglas sobre lo que "debe ser".
Ensayos de esta especie se han hecho a menudo y han fracasado siempre.
Pues si la validez del derecho es identificada con un hecho natural cualquiera, resulta imposible comprender el sentido especfico en que el orden
jurdico se dirige hacia la realidad y aparece frente a ella. Slo si admitimos que el derecho y la realidad natural, el sistema de las normas jurdicas
y la conducta real de los hombres, el "deber ser" y el "ser", son dos reinos
diferentes, podr la realidad coincidir con el derecho o ser contraria a l,
y ser posible caracterizar el comportamiento humano como legal o ilegal.
La eficacia del derecho pertenece al reino de lo real y es llamada a menudo poder del derecho. Si substituimos la eficacia por el poder, entonces el
problema de validez y eficacia se transforma en la cuestin ms comn del
"derecho" y el "poder". En tal supuesto, la solucin aqu ofrecida resulta
simplemente la afirmacin de la vieja verdad de que si bien el derecho no
puede existir sin el poder, derecho y poder no son lo mismo. De acuerdo
con la teora presentada en estas pginas, el derecho es un orden u organizacin especficos del poder.
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i) El principio de efectividad como norma jurdica positiva


(Derecho internacional y derecho nacional)
El principio de que un orden jurdico tiene que ser eficaz para ser
vlido, constituye, por s mismo, una norma positiva. Trtase del principio
de efectividad del derecho internacional. De acuerdo con este principio internacional, una autoridad realmente establecida constituye el gobierno legtimo; el orden coercitivo establecido por este gobierno es un orden jurdico, y la comunidad integrada por tal orden es un Estado en sentido
internacional, slo en cuanto dicho orden tiene, en su totalidad, eficacia.
Desde el punto de vista del derecho internacional, la Constitucin de un
Estado nicamente es vlida si el orden jurdico establecido sobre la base
de tal Constitucin es, en general, eficaz. Precisamente este principio general de la efectividad, esta norma positiva del derecho internacional, aplicada a las circunstancias concretas de un determinado orden jurdico nacional, es lo que determina la existencia de la norma fundamental de dicho
orden. De este modo, las normas bsicas de los diferentes rdenes jurdicos
nacionales, encuntranse, a su vez, fundadas en una norma general del
orden internacional. Sr concebimos el orden jurdico internacional como
un orden jurdico al cual se encuentran subordinados todos los Estados
(es decir, todos los rdenes jurdicos nacionales), entonces la norma bsica
del orden jurdico nacional no ser ya un simple supuesto del pensamiento
jurdico, sino norma jurdica positiva. Se tratar de una norma del derecho
internacional, aplicada al orden jurdico de un Estado concreto. Supuesta
la primaca del derecho internacional sobre el nacional, el problema de la
norma bsica se desva del orden jurdico nacional al internacional. Entonces la nica norma bsica verdadera, la nica que no es creada por un procedimiento legal sino supuesta por el pensamiento jurdico, ser la norma
bsica del derecho internacional.

j) Validez y eficacia
El que la validez de un orden jurdico dependa de su eficacia no implica, segn hemos dicho, que la validez de una norma aislada sea dependiente
de su efectividad. La norma jurdica aislada permanece vlida mientras
forma parte de un orden vlido. El problema de determinar si una norma
143

aislada es vlida, se resuelve recurriendo a la primera Constitucin. Si esta


tiene validez, entonces todas las normas que han sido constitucionalmente
creadas son igualmente vlidas. 1 principio de efectividad implcito en el
derecho internacional refirese inmediatamente slo a la primera Constitucin de un orden jurdico nacional y, por tanto, nicamente se refiere a
este orden considerado como totalidad.
Tal principio puede, sin embargo, ser tambin adoptado en cierta medida por el derecho nacional, y, de este modo, la validez de una norma
aislada dentro del orden jurdico nacional se puede hacer depender de su
eficacia. Es este el caso en que se admite la posibilidad de que una norma
jurdica pierda su validez por desuso.

D)

CONCEPTO ESTTICO Y CONCEPTO DINMICO DEL DERECHO

Si examinamos el orden jurdico desde el punto de vista dinmico aqu


explicado, parecer posible definir el concepto del derecho en forma enteramente distinta de aquella en que nuestra teora lo ha definido. Parecer
especialmente posible ignorar, en tal definicin, el elemento de la coaccin.
Es un hecho que el legislador puede expedir mandatos sin considerar
necesario enlazar una sancin penal o civil a la violacin de aqullos. Si
tales normas son llamadas tambin normas jurdicas, es porque fueron creadas por una autoridad que, de acuerdo con la Constitucin, tiene competencia para crear el derecho. Son reglas jurdicas en cuanto provienen de una
autoridad creadora de derecho. De acuerdo con tal concepto, el derecho es
algo establecido en la forma prescrita por la Constitucin para la formulacin de normas jurdicas. Este concepto dinmico difiere del concepto del
derecho como norma coercitiva. A la luz del concepto dinmico, el derecho es algo creado a travs de un determinado proceso, siendo jurdico
todo lo creado de esta manera. El concepto dinmico, sin embargo, slo
en apariencia es un concepto del derecho. No contiene, en efecto, ninguna
respuesta a la pregunta sobre la esencia de lo jurdico, ni ofrece un criterio
para distinguir el derecho de otras normas sociales. El concepto dinmico
nicamente ofrece una respuesta en relacin con el problema que consiste
en determinar si, y por qu, cierta norma pertenece a un sistema de preceptos jurdicos vlidos, o es parte integrante de cierto ordenamiento jurdico. Y la respuesta es que una norma pertenece a cierto orden jurdico,
>i es creada de acuerdo con un procedimiento prescrito por la ley fundamental del propio orden.
144

Debe, sin embargo, advertirse que no nicamente una norma, es decir,


un mandato regulador de la conducta humana, puede ser creado en la forma prescrita por la Constitucin para el establecimiento del derecho. Una
importante etapa en el proceso creador del derecho es el procedimiento de
formulacin de normas generales, es decir, la legislacin. La Constitucin
puede organizar el proceso legislativo de la siguiente manera: aprobacin
de un proyecto por las dos Cmaras, consentimiento del Jefe del Estado
y publicacin en un diario oficial. Esto significa que se ha establecido
una norma especfica sobre la creacin del derecho. Resulta entonces posible dar esta forma a cualquier asunto, por ejemplo, al reconocimiento de
los mritos de un hombre de Estado. La forma de una disposicin legal o
declaracin votada por el parlamento, sancionada por el Jefe del Estado
y publicada en el diario oficial es elegida en este caso para dar a determinado asunto, en nuestro ejemplo: la expresin de la gratitud nacional, el
carcter de un acto solemne. El reconocimiento solemne de los mritos de
un hombre de Estado en modo alguno es una norma, aun cuando aparezca
como contenido de un acto legislativo y tenga la forma de una ley. La ley,
como producto del procedimiento legislativo, o ley en el sentido formal
del vocablo, es un documento que contiene palabras y frases; y lo expresado por tales oraciones no es necesariamente una norma. De hecho, ms
de una ley en el sentido formal del trmino contiene no slo normas
jurdicas, sino tambin determinados elementos que no son de carcter jurdico, es decir, normativos, como, por ejemplo, opiniones puramente tericas acerca de ciertas materias, motivos del legislador, ideologas polticas
contenidas en referencias a la "justicia", a la "voluntad de Dios", etc., etc.
Todos estos contenidos de la ley carecen de carcter jurdico, es decir, son
productos no jurdicos del proceso creador del derecho. Tal proceso incluye
no slo la legislacin, sino tambin los procedimientos de las autoridades
judiciales y administrativas. Incluso las sentencias de los tribunales contienen a menudo elementos no jurdicos. Si por el trmino "derecho" se
entiende algo que pertenece a un determinado orden jurdico, entonces ser
derecho todo aquello que haya sido creado de acuerdo con el procedimiento
prescrito por la ley fundamental del mismo orden. Esto no significa, sin
embargo, que todo aquello que ha sido creado de acuerdo con ese procedimiento sea derecho, es decir, norma jurdica. Slo tendr tal carcter
si se propone regular la conducta humana y la regula mediante el establecimiento de un acto coercitivo, con el carcter de sancin.
145

XI. LA JERARQUA DE LAS NORMAS


A)

NORMA SUPERIOR Y NORMA INFERIOR

El anlisis del derecho, que revela el carcter dinmico de este sistema


normativo, as como la funcin de la norma fundamental, revela otra peculiaridad del mismo derecho: ste regula su propia creacin en cuanto una
norma jurdica determina la forma en que otra es creada, as como, en
cierta medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurdica es
vlida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la ltima
constituye la razn de validez de la primera. La relacin entre la que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un
vnculo de supra y subordinacin, siendo estas figuras de lenguaje de ndole espacial. La norma que determina la creacin de otra, es superior a sta;
la creada de acuerdo con tal regulacin, inferior a la primera. El orden
jurdico, especialmente aquel cuya personificacin constituye el Estado, no
es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen,
por as decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata
de una verdadera jerarqua de diferentes niveles. La unidad de esas normas
hllase constituida por el hecho de que la creacin de la de grado ms
bajo se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creacin es
determinada, a su vez, por otra todava ms alta. Lo que constituye la
unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus
termina en la norma de grado ms alto, o bsica, que representa la suprema
razn de validez de todo el orden jurdico.

B)

LOS DIFERENTES GRADOS DEL ORDEN JURDICO

a) La Constitucin
1. Constitucin en sentido material y en sentido formal; determinacin de
la creacin de normas generales.
La estructura jerrquica del orden jurdico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes trminos: supuesta la existencia de
la norma fundamental, la Constitucin representa el nivel ms alto dentro

del derecho nacional. El trmino Constitucin es entendido aqu no en


sentido formal, sino material. La Constitucin, en sentido formal, es cierto
documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser
modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas. La Constitucin en sentido material est constituida por los preceptos que regulan la creacin
de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de leyes. La constitucin en sentido formal, el documento solemne que lleva este nombre, a
menudo encierra tambin otras normas que no forman parte de la Constitucin en sentido material. El hecho de que se redacte un documento especial
y solemne, y la circunstancia de que el cambio de las normas constitucionales
so haga particularmente difcil, tiene por objeto salvaguardar las normas que
sealan a los rganos legislativos y regulan el procedimiento de la legislacin. La existencia de una forma especial para las leyes constitucionales,
o forma constitucional, se debe a la Constitucin en sentido material. Si
existe una forma constitucional, entonces las leyes constitucionales tendrn
que ser distinguidas de las ordinarias. La diferencia consiste en que la creacin, y esto significa la promulgacin, la reforma y la abrogacin de las
leyes constitucionales, es ms difcil que la de las ordinarias. Existe un procedimiento especial, una forma determinada para la creacin de las constitucionales, diferente del procedimiento de creacin de las ordinarias. Esa
forma especial relativa a las constitucionales, forma constitucional o Constitucin en el sentido formal de la palabra, no es indispensable, mientras
que la Constitucin material, es decir, las normas que regulan la creacin
de preceptos generales y en el derecho moderno las que determinan a los
rganos y el proceso de la legislacin, constituyen un elemento esencial de
cada orden jurdico.
Una Constitucin en sentido formal, especialmente los preceptos por
los cuales la modificacin de la Constitucin se hace ms difcil que la de
las leyes ordinarias, slo es posible si hay una Constitucin escrita, es decir,
si sta tiene el carcter de un estatuto. Hay Estados, la Gran Bretaa, por
ejemplo, que no tienen una Constitucin "escrita" y, por tanto, que carecen de Constitucin en sentido formal y del documento solemne que llamamos "Constitucin". En este caso, la Constitucin (en sentido material) tiene el carcter de derecho consuctudin.irio y, por consiguiente, no
hay diferencia entre las leyes constitucionales y las oicinarias. La Constitucin, en sentido material, puede ser escrita o no escrita, o sea, tener el
carcter de derecho legislado o el de derecho consuetudinario. Sin embargo,

146
147

si existe una forma especfica para el derecho constitucional, cualquier


contenido puede aparecer en esa forma. De hecho, asuntos que por una u
otra razn son considerados como especialmente importantes, a menudo son
regulados no por leyes ordinarias, sino por la ley constitucional. Ejemplo
de lo anterior es la Enmienda Dieciocho a la Constitucin de los Estados
Unidos, o Enmienda sobre la prohibicin, ya derogada.
2. Determinacin del contenido de las normas generales por la Constitucin.
La Constitucin, en sentido material, puede determinar no solamente
los rganos del proceso legislativo, sino tambin, hasta cierto grado, el contenido de leyes futuras. La Constitucin puede determinar negativamente
que las leyes no deben tener cierto contenido, por ejemplo, establecer que
el Parlamento no podr aprobar ningn estatuto que restrinja la libertad
religiosa. En este sentido negativo, no solamente el contenido de las leyes,
sino el de todos los dems preceptos de un orden jurdico, as como las
decisiones judiciales y administrativas, pueden hallarse determinados por
la Constitucin. Sin embargo, sta puede tambin prescribir, en forma positiva, un cierto contenido para leyes futuras; estipular, por ejemplo, como
lo hace la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, "que en
todo procedimiento criminal el acusado debe gozar del derecho a un juicio expedito y pblico, por un jurado imparcial del Estado y distrito en
que el delito se ha cometido, distrito que debe haber sido sealado previamente por la ley, etc
" Este precepto de la Constitucin determina el
contenido de leyes futuras relativas al procedimiento penal. La importancia de tales estipulaciones, desde el punto de vista de la tcnica jurdica,
ser discutida en otra parte de esta obra.
3. La costumbre, en cuanto determinada por la Constitucin.
Si dentro de un orden jurdico el derecho consuetudinario existe al
lado del escrito, y los rganos encargados de aplicar el derecho, especialmente
los tribunales, no slo tienen que aplicar las normas generales legislativamente establecidas, sino tambin las consuetudinariamente creadas, entonces
la costumbre tendr que ser vista, lo mismo que la legislacin, como un
hecho creador de derecho. Esto es posible nicamente si la Constitucin
en el sentido material de la palabra instituye a la costumbre como
procedimiento de creacin jurdica, al lado de la legislacin. La costumbre
148

tiene que ser, como la legislacin, una institucin constitucional. Ello puede establecerse expresamente por la Constitucin, lo mismo que la relacin
entre el derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitucin misma
puede ser, en su totalidad o en parte, Constitucin no escrita, derecho consuetudinario. En tal supuesto es posible que la costumbre sea un hecho
creador de derecho, en virtud de una costumbre. Si un orden jurdico tiene
una Constitucin escrita que no instituye la costumbre como procedimiento de creacin jurdica y, sin embargo, el orden jurdico contiene reglas
de derecho consuetudinario al lado del escrito, entonces, adems de las
normas de la Constitucin escrita, tendr que haber normas constitucionales no escritas, es decir, una norma consuetudinariamente establecida, de
acuerdo con la cual los preceptos generales obligatorios para los rganos encargados de aplicar el derecho, pueden ser creados por medio de la costumbre. La ley regula su propia creacin, y el derecho consuetudinario hace
lo propio.
Se afirma, algunas veces, que la costumbre no es un hecho constitutivo, es decir, creador de derecho, sino que tiene solamente una ndole declarativa, en cuanto se limita a indicar la preexistencia de una regla de derecho. Esta regla de derecho es, de acuerdo con la doctrina del derecho natural, una norma creada por Dios o por la naturaleza; de acuerdo con la Escuela
Histrica Alemana (a principios del siglo xix), es creada por el "espritu
del pueblo" (Volksgeist). El ms conspicuo representante de esta Escuela,
F. C. de Savigny, w defendi la opinin de que el derecho no puede "crearse", sino que existe en el pueblo y nace con l al ser engendrado en una
forma misteriosa por el Volksgeist. En consecuencia, neg la facultad de
legislar, y caracteriz la observancia consuetudinaria no como una causa
del derecho, sino como la evidencia de que existe. En la teora jurdica
francesa moderna, la doctrina del Volksgeist es substituida por la de la
"solidaridad social" (solidante sociale). De acuerdo con Len Duguit M y
su escuela, el verdadero, es decir, el "derecho objetivo" (droit objectif),
est implcito en la solidaridad social. Consecuentemente, cualquier acto o
hecho del que resulte el derecho positivo ya se trate de la legislacin o la
costumbre no es verdadera creacin jurdica, sino un juicio declarativo
55 Friedrich Cari Von Savigny, System des Heutigen Rocmisehcn Rechts
(1840), 35: "So its also die Gewolmheit das Kcnruciclien des positiven Reclits, nicht
dessen Entstehungsgrund". ("Por consiguiente, la costumbre es una indicacin de
la existencia, y no I?, causa del origen del derecho positivo.") Cf. tambin Savigny, Vom Beruf unscrer Zcit fuer Gesetztjebung und Rechtsusscnchaft (1815).
56 Len Duguit, L'litat, le droit objectif ct la loi positive (1910), 8, 616.
149

(comtitation)

o simple evidencia de la regla de derecho previamente creada

por la solidaridad social. Esta doctrina influy en la formacin del a r t c u lo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que
autoriza a la misma Corte a aplicar el derecho consuetudinario internacional: "La Corte aplicar . . . la costumbre internacional, como evidencia de
una prctica general que se acepta como derecho."
Lo mismo la teora alemana del Volksgeist,
dante

que la francesa de la soli-

sociale, son variantes tpicas de la doctrina del derecho natural, con

su caracterstico dualismo de un derecho "verdadero" detrs del positivo.


Lo que se ha dicho de la primera puede invocarse para refutar la segunda.
Desde el ngulo visual de una teora jurdica positivista, el carcter creador de derecho de la costumbre, es decir, su carcter constitutivo, no puede negarse, como tampoco puede negarse tal carcter a la legislacin.
En lo que se refiere a sus relaciones con el rgano encargado de aplicarlas, no hay diferencia entre una regla de derecho consuetudinario y otra
de derecho escrito.
La afirmacin de que una norma consuetudinaria slo se convierte en
derecho por reconocimiento de parte del tribunal que la aplica, 5 7 no es
57 Austin, Lectures on Jurisprudence (5th ed., 1885) 101: "La costumbre
se convierte en. derecho positivo cuando es adoptada como tal por los tribunales,
y cuando las decisiones judiciales inspiradas en ella son hechas valer por el poder del E'stado. Pero antes de ser adoptadas por los tribunales y revestidas con
la sancin jurdica, son simplemente una regla de moralidad positiva, tina regla
generalmente observada por los ciudadanos o subditos, regla que adquiere la
nica fuerza que puede atribursele en virtud de la desaprobacin general que recae sobre aquel que la viola." Austin pasa por alto el hecho de que la regla
creada consuetudinariamente puede establecer sanciones y tiene que ser de tal
especie para poseer carcter jurdico, de tal manera que la "costumbre" se
encuentra "revestida" con la sancin jurdica antes de ser "adoptada por los tribunales". Es cierto que el tribunal que tiene que aplicar el derecho consuetudinario ha de comprobar previamente que la regla aplicable a un caso concreto ha
sido realmente creada por medio de una costumbre, as como el tribunal que
tiene que aplicar una ley ha de comprobar antes que sta ha sido realmente creada
por el rgano legislativo. Ello significa, sin embargo, que la regla que ha de
aplicarse es realmente una norma jurdica, y tal comprobacin es sin duda un
acto constitutivo, ya sea que el precepto que el tribunal pretende aplicar tenga
el carcter de regla consuetudinaria o sea una ley escrita. (Cf. infnt, p. 162 f.)
Austin supone que nicamente el Estado (el "soberano") puede crear el derecho. Los tribunales y el legislador son rganos del Estado. En cuanto la costumbre est constituida por actos de los "ciudadanos o subditos" y no por actos del
Estado, la regla consuetudinaria puede convertirse en norma jurdica slo mediante su adoiKi'n por los tribunales. El razonamiento anterior es una falacia.
La afirmacin de que los tribunales tienen que aplicar la regla creada por medio
de la costumbre, necesariamente implica la de que la Constitucin, escrita o no
escrita, instituye a la costumbre como procedimiento de creacin jurdica, y ello
implica a su vez que los individuos que a travs de su conducta forman la cos150

ms ni menos correcta que la misma afirmacin hecha con referencia a


un precepto expedido por el legislador. Cada uno de esos preceptos es derecho "antes de recibir el sello del reconocimiento judicial", 8 ya que la
costumbre es procedimiento de creacin jurdica en el mismo sentido que
la legislacin. La diferencia real entre el derecho consuetudinario y el legislado reside en que el primero es una creacin descentralizada, en tanto que
el segundo es una creacin centralizada de normas jurdicas. 5 0 El derecho
consuetudinario es creado por los individuos sujetos a las normas establecidas por ellos, mientras que el legislado es creacin de rganos especiales
instituidos al efecto. Desde este p u n t o de vista, el consuetudinario es semejante al establecido por contrato o tratado, que se caracteriza por la
circunstancia de que la norma jurdica es creada por los mismos sujetos
a quienes obliga. Sin embargo, mientras que el derecho convencional (contractual) es, por regla general, obligatorio nicamente para las partes, ya
que los individuos creadores de la norma son los mismos obligados, la norma jurdica oriunda de la costumbre no obliga en forma exclusiva a los
individuos que por medio de su conducta han constituido la prctica creadora de derecho. En consecuencia, no es correcto caracterizar a la costumbre como contrato o tratado tcito, segn se hace algunas veces, especialmente en la teora del derecho internacional.

b) Normas generales expedidas de acuerdo con la


leyes y derecho
consuetudinario

Constitucin;

Las normas generales establecidas legislativa o consuetudinariamente


representan un nivel inmediamente inferior a la Constitucin, en el orden
jerrquico del derecho. Estas normas generales tienen que ser aplicadas por
los rganos competentes para ello, especialmente los tribunales, pero t a m bin las autoridades administrativas. Los rganos aplicadores del derecho
deben ser instituidos de acuerdo con el orden jurdico, el cual ha de determinar asimismo el procedimiento que tales rganos estn obligados a obsertumbre, son rganos del orden jurdico o, lo que equivale a lo mismo, de la
comunidad jurdica constituida por ese orden: el Estado; lo mismo que son rganos del orden jurdico el parlamento y los tribunales. Como el Estado no es sino
la personificacin de "su" derecho, del derecho del Estado, esto quiere decir que el
derecho nacional es un derecho creado "or el Estado", o sea, de acuerdo con
el orden jurdico constitutivo del propio Estado.
58 Holland, Elemcnts of Jurisprudence (13th ed., 1924), 60.
59 Cf. mfra, p. 371 ff.
151

var cuando aplican las normas jurdicas. As, pues, las normas generales
del derecho legislado o consuetudinario tienen una funcin doble: 1) determinar quines son los rganos encargados de la aplicacin del derecho y
cul es el procedimiento a que deben someterse, y 2) determinar los actos
judiciales y administrativos de tales rganos. Por medio de sus actos, los
ltimos crean normas individuales, al aplicar a casos concretos las normas
generales.

presin ms explcita de tal norma, sera esta: si el rgano competente,


es decir, el designado en la forma prescrita por la ley, ha establecido a
travs de cierto procedimiento, sealado por la misma ley, que un sujeto
ha cometido un delito que la propia ley determina, entonces una sancin
prescrita por sta tendr que ser impuesta al delincuente. Este enunciado
exhibe con toda claridad la relacin sistemtica entre el derecho substantivo y el adjetivo, entre la determinacin del delito y de la sancin, por
una parte, y la determinacin de los rganos y del procedimiento, por la otra.

c) Derecho substantivo y derecho adjetivo


d) Determinacin, por normas generales, de los rganos
encargados de la aplicacin del derecho

A estas dos funciones corresponden las dos especies de derecho comnmente distinguidas: derecho material o substantivo y derecho formal o adjetivo. Al lado dei penal substantivo hay un derecho penal adjetivo, o procedimiento penal, pudiendo afirmarse lo propio del derecho civil y del
administrativo. Parte del derecho procesal est constituida naturalmente
por las normas que establecen quienes son los rganos encargados de la
aplicacin de los preceptos jurdicos. Hay, por ende dos especies de normas
generales que se encuentran siempre implicadas en la aplicacin del derecho por un rgano: 1) las formales que determinan la creacin de tal
rgano y el procedimiento que el mismo debe seguir, y 2) las materiales
que sealan el contenido del acto judicial o administrativo de dicho rgano. Cuanlo se habla de la "aplicacin" del derecho por los tribunales y
las autoridades administrativas, usualmente slo se piensa en la segunda
clase de normas, es decir, se alude nicamente al derecho substantivo civil,
penal y administrativo, aplicado por los correspondientes rganos. La aplicacin de las normas de la segunda clase no es, sin embargo, posible sin
la aplicacin de las de la primera. El derecho substantivo civil, penal o
administrativo, no puede ser aplicado a un caso concreto si no existe el
adjetivo regulador del procedimiento civil, penal o administrativo que
al propio tiempo se aplica. Las dos categoras de normas son en realidad
inseparables. Lo que forma el derecho es nicamente su unin orgnica.
Cada regla de derecho completa o primaria, segn la hemos llamado, contiene tanto el elemento formal como el material. La forma (grandemente
simplificada) de una regla de derecho penal, es la siguiente: si un sujeto
ha cometido determinado delito, entonces, un cierto rgano (el tribunal),
nombrado de cierta manera, deber, a travs de cierto procedimiento, especialmente a solicitul de otro rgano (el Ministerio Pblico), imponer
al delincuente determinada sancin. Como lo veremos ms tarde, una cx-

Las normas generales creadas por la legislacin o la costumbre guardan esencialmente la misma relacin con su aplicacin por los tribunales
y las autoridades administrativas, que la que tiene la Constitucin con !.i
creacin de las mismas normas generales a travs de la legislacin y la costumbre. Ambas funciones la aplicacin judicial o administrativa de normas generales, y la creacin legislativa o consuetudinaria de las mismas
se encuentran determinadas tanto formal como materialmente por preceptos de un grado superior, con respecto al procedimiento y al contenido de
cada funcin. Sin embargo, la proporcin en que la determinacin formal
y la material de ambas funciones existen una frente a la otra, es diversa. La Constitucin, en sentido material, determina principalmente por
qu rganos y mediante qu procedimientos las normas generales han de
ser creadas. Comnmente, deja indeterminado el contenido de tales normas o, cuando mucho, slo lo determina en forma negativa. Las normas
generales creadas de acuerdo con la Constitucin por la legislacin o la
costumbre, especialmente las primeras, sealan, sin embargo, no slo a
los rganos judiciales y administrativos y los procedimientos correspondientes, sino tambin los contenidos de las normas individuales, Lis decisiones
judiciales y los actos administrativos emanados de los rganos que aplican
el derecho. En el derecho penal, por ejemplo, usualmente hay una norma
general que determina con toda precisin el delito al cual, en un caso
concreto, los tribunales deben enlazar una sancin, y seala, tambin con
toda precisin, la sancin misma; de tal manera que el contenido del fallo '
judicial que ha de ser dictado en un caso concreto se encuentra predeterminado en gran medida por una norma genrica. Por supuesto que
el grado de determinacin material puede variar. La libre discrecin de los

152

M3

rganos aplicadores es mayor unas veces, menor otras. Generalmente, los tribunales se encuentran ligados en forma mucho ms estricta por las leyes
substantivas civiles y penales que tienen que aplicar, que aquella en que
lo estn las autoridades administrativas por las leyes administrativas correspondientes. Empero, lo anterior no tiene importancia en el caso. Lo que
importa es el hecho de que la Constitucin determina materialmente las
normas generales creadas de acuerdo con la Constitucin misma, en extensin mucho menor que aqulla en la cual tales normas determinan materialmente las reglas individualizadas expedidas por el poder judicial y por
la administracin. En el primer caso, la determinacin formal predomina;
en el otro, la formal y la material se equilibran una a la otra.

la forma del derecho. Como cualquier contenido, y no solamente una norma jurdica reguladora de la conducta humana, puede revestir esa forma,
hay que distinguir las leyes en sentido material (normas jurdicas generales bajo la forma de una ley) de las en sentido formal (o sea todo aquello
qu aparece bajo la forma de un precepto legal). Puede ocurrir que una
declaracin desprovista totalmente de significacin jurdica sea hecha en
la forma de una ley. En este caso nos encontraremos frente a un contenido
del proceso legislativo jurdicamente indiferente, fenmeno del cual ya
hemos hablado. 60

f) Las "fuentes"

del derecho

e) Reglamentos

La creacin consuetudinaria y la legislativa del derecho suelen ser vistas como las dos "fuentes" del mismo.

Algunas veces, la creacin de normas generales se divide en dos o ms


etapas. Ciertas Constituciones otorgan a determinadas autoridades administrativas, por ejemplo, al Jefe del Estado o a los miembros de su gabinete,
el poder de expedir normas generales de acuerdo con las cuales son elaboradas determinadas prescripciones de una ley. Estas normas generales, que
no son creadas por el legislador, sino por otro rgano, sobre la base de
normas generales que el legislador ha expedido, se llaman reglamentos u
ordenanzas. De acuerdo con ciertas Constituciones, determinados rganos
administrativos especialmente el Jefe del Estado o sus ministros, como
jefes de cierta rama de la administracin estn autorizados, en circunstancias extraordinarias, para expedir normas generales, a fin de regular materias que ordinariamente son reguladas por el rgano legislativo a travs
de una ley. La distincin entre leyes y reglamentos (ordenanzas) evidentemente slo tiene importancia jurdica cuando la creacin de normas generales se encuentra, en principio, reservada a un rgano legislativo especial, distinto del Jefe del Estado o de los miembros del gabinete. La distincin es especialmente significativa cuando hay un parlamento electo
por el pueblo, y el poder legislativo se halla, en principio, separado de los
poderes judicial y ejecutivo. Si prescindimos der derecho consuetudinario,
las normas generales deben tener una forma especial, es decir, ser el contenido de decisiones parlamentarias que necesitan a veces el consentimiento
del Jefe del Estado y en ocasiones requieren, a fin de tener obligatoriedad
jurdica, la publicacin en un diario oficial. Estas exigencias constituyen

En este respecto, por "derecho" suele entenderse nicamente las riormas generales, y se pasa por alto a las individuales, a pesar de que forman
parte del orden jurdico en el mismo sentido que las otras.
La expresin "fuente" del derecho es una expresin figurada, superlativamente ambigua. Se la emplea no solamente para designar los mtodos
de creacin jurdica anteriormente mencionados, la costumbre y la legislacin (entendido el ltimo trmino en su sentido ms amplio, que comprende tambin la creacin del derecho a travs de actos judiciales y administrativos y de transacciones jurdicas), sino tambin para caracterizar el
fundamento de validez del derecho y, especialmente, la razn ltima de
dicha validez. La norma bsica aparece entonces como la "fuente del dererecho". Pero, en un sentido ms amplio, cada norma jurdica es "fuente"
del precepto cuya creacin regula, al determinar el procedimiento de elaboracin y el contenido de la norma que ha de ser creada. En tal sentido,
toda norma jurdica "superior" es "fuente" de la "inferior". As pues,
la Constitucin es "fuente" de las leyes creadas de acuerdo con ella; la
ley es "fuente" de las resoluciones judiciales que en ella se fundan; la resolucin judicial es "fuente" del deber que impone a las partes, y as sucesivamente. La "fuente" del derecho no es, por tanto, como la expresin
parece sugerirlo, una entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a ste; por s misma, la "fuente" es en todo caso
60 Cf. sufra, p. 145.
155

derecho: una norma jurdica "superior" en relacin con otra "inferior",


o sea el mtodo de, creacin de una norma "inferior" determinado por
otra, lo cual constituye un contenido especfico del derecho.
La expresin "fuente del derecho" es, por ltimo, usada en otro sentido que nada tiene de jurdico. En tal caso se aplica a todas aquellas ideas
que en realidad ejercen influencia sobre los rganos de creacin jurdica,
por ejemplo, normas morales, postulados polticos, doctrinas jurdicas, opiniones de jurisperitos, etc. En oposicin a las "fuentes" del derecho anteriormente mencionadas, estas otras no tienen, como tales, ninguna fuerza
obligatoria. No son como las verdaderas "fuentes del derecho" normas
jurdicas, ni constituyen un contenido especfico de los preceptos de aqul.
Es, sin embargo, posible que el orden jurdico, al obligar a los rganos
creadores del derecho a respetar o aplicar ciertas normas morales, determinados principios polticos o tales o cuales opiniones de los expertos, transforme dichas normas, principios u opiniones, en preceptos jurdicos y, por
ende, en verdaderas fuentes del derecho.
La ambigedad del trmino a que hemos venido refirindonos parece
hacer intil el empleo de dicho trmino. En vez de una expresin figurada y equvoca debiera introducirse un trmino capaz de describir de manera clara y directa el fenmeno que se tiene presente.

g) Creacin y aplicacin del derecho


1. Diferencia simplemente relativa entre la funcin de creacin y la funcin de aplicacin del derecho.
El orden jurdico es un sistema de normas generales e individuales enlazadas entre s de acuerdo con el principio de que el derecho regula su
propia creacin. Cada norma de este orden es creada de acuerdo con las
prescripciones de otra y, en ltima instancia, de acuerdo con lo que establece la fundamental que constituye la unidad del sistema. Una norma
pertenece a un orden jurdico slo en cuanto ha sido creada de conformidad con las prescripciones de otra del propio orden. Este regressus desemboca finalmente en la primera Constitucin, cuya creacin encuntrase
determinada por la norma fundamental hipottica. Podra igualmente decirse que una norma pertenece a cierto orden jurdico si ha sido creada por
un rgano de la comunidad constituida por ese orden. El individuo que
crea la norma jurdica es un rgano de la comunidad, porque y en cuanto
156

su funcin se encuentra determinada por un precepto de derecho del orden


constitutivo de esa misma comunidad jurdica. La imputacin de tal funcin a la comunidad se basa en la norma que establece dicha funcin. Empero, esta explicacin nada aade a la que dimos anteriormente. El aserto:
"una norma pertenece a un orden jurdico porque ha sido creada poi
un rgano de la comunidad jurdica constituida por ese orden", y el juicio:
"una norma pertenece a un orden jurdico porque ha sido creada de acuerdo con la norma fundamental del propio orden", expresan una y la misma cosa.
La norma que regula la creacin de otra es "aplicada" en el acto de
creacin. La creacin del derecho es siempre aplicacin del mismo. Estos
dos conceptos en manera alguna se oponen absolutamente, como lo piensan
los partidarios de la teora tradicional. No es enteramente correcto dividir los actos jurdicos en actos de creacin y de aplicacin del derecho;
pues, si prescindimos de los casos limtrofes a que ms tarde habremos de
referirnos, normalmente cada acto es al propio tiempo creador y aplicador
del derecho. Por regla general, la creacin de una norma jurdica es aplicacin de un precepto de grado ms alto, que regula su creacin; y la aplicacin de una norma superior, normalmente es creacin de otra inferior
determinada por aqulla. Una decisin judicial, por ejemplo, es un acto
por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo,
es norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las
dos en conflicto. La legislacin es creacin de derecho; pero si tomamos en
cuenta a la Constitucin descubriremos que es tambin un proceso de aplicacin jurdica. En todo acto legislativo conforme a las prescripciones constitucionales, la Constitucin es aplicada. La elaboracin de la primera Constitucin puede igualmente considerarse como una aplicacin de la norma
bsica.

2. Determinacin de la funcin creadora de derecho.


Segn dijimos antes, la creacin de una norma jurdica puede ser
determinada en dos sentidos diferentes. La norma superior puede determinar: 1) al rgano y el procedimiento por el cual ha de crearse una norma inferior, y 2) el contenido de esta ltima. Incluso cuando la de grado
ms alto determina simplemente al rgano, es decir, al individuo que debe
crear el precepto inferior, o sea cuando autoriza a dicho rgano a determinar de acuerdo con su propio criterio el procedimiento de creacin de
157

la norma inferior y el contenido de la misma, la superior es "aplicada"


en la creacin de la otra. La superior tiene que determinar cuando menos al rgano encargado de formular la inferior. Pues una norma cuya
creacin no se encuentra determinada por otra, no puede pertenecer a ningn orden jurdico. El individuo creador de una norma no puede ser
considerado como rgano de una comunidad jurdica ni la funcin que
desempea ser imputada a dicha comunidad si, al realizar esa funcin, tal
individuo no aplica un precepto del orden jurdico constitutivo de la
propia comunidad. Cada acto de creacin jurdica tiene que ser un acto
de aplicacin del derecho, es decir, tiene que aplicar una norma anterior
al acto, a fin de que ste pueda ser considerado como algo que pertenece
al orden jurdico o a la comunidad constituida por el mismo orden. En
consecuencia, la funcin creadora de derecho tiene que ser concebida como
funcin de aplicacin, incluso cuando solamente el elemento personal de la
misma, el individuo que ha de crear la norma de grado ms bajo, se
halla determinado por el precepto de rango superior. Este ltimo es aplicado en cada acto del mismo rgano.
Que la creacin jurdica es al mismo tiempo aplicacin del derecho,
es una consecuencia inmediata de la circunstancia de que cada acto de
creacin jurdica tiene que hallarse determinado por el orden jurdico.
Tal determinacin puede presentar diferentes grados. Nunca puede ser
tan dbil que el acto deje de constituir una aplicacin. Tampoco puede
ser tan fuerte que el mismo deje de ser una creacin de derecho. En cuanto
una norma es establecida mediante el acto, ste es un acto de creacin jurdica, incluso si la funcin del rgano creador se encuentra determinada
en alto grado por una norma superior. Este es el caso en que no solamente el rgano y el procedimiento creador del derecho, sino el contenido
de la norma por crearse han sido determinados por la norma superior. Sin
embargo, tambin puede hablarse de un acto creador de derecho. El problema que consiste en determinar si un acto es de creacin o de aplicacin,
es en realidad completamente independiente del que se refiere a la medida
en el que el rgano se encuentra ligado por el orden jurdico. Solamente
los actos a travs de los cuales no se establece ninguna norma pueden ser
de simple aplicacin. De esta ndole es la ejecucin de una sancin en un
caso concreto. Esta es una de las dos situaciones de frontera anteriormente
mencionadas. La otra es la norma bsica. Tal norma determina la creacin
de la primera Constitucin. Pero como es un supuesto del pensamiento jurdico, tal supuesto no se encuentra determinado por ninguna norma de
grado superior y, en consecuencia, no es aplicacin del derecho.
158

h) Normas individuales creadas sobre


la base de normas generales
1. El acto judicial como creacin de una norma individual.
Como aplicacin del derecho, la doctrina tradicional considera en primer trmino a la decisin judicial, es decir, la funcin desempeada por
los tribunales. Al resolver una controversia entre dos particulares o condenar a un acusado a sufrir determinado castigo, el tribunal aplica, es
verdad, una norma general de derecho consuetudinario o legislado. Pero,
al mismo tiempo, crea una norma individual que establece determinada sancin que habr de imponerse a cierto individuo. Esta norma individual
puede ser referida a normas generales en la misma forma en que la ley es
referida a la Constitucin. As pues, la funcin judicial, lo mismo que la
legislativa, es, al propio tiempo, creacin y aplicacin del derecho. La
funcin judicial se encuentra ordinariamente determinada por normas generales, tanto en lo que respecta al procedimiento como en lo que atae
al contenido de la norma que debe crearse, mientras que la legislacin
usualmente slo se halla determinada por la Constitucin en el primero
de los dos aspectos. Esta diferencia, sin embargo, es slo de grado.

2. El acto judicial como etapa del proceso creador de derecho.


Desde un punto de vista dinmico, la norma individual creada por
la decisin judicial es una etapa de un proceso que principia con el establecimiento de la primera Constitucin, contina con la legislacin y la
costumbre, y culmina en las decisiones judiciales. Tal proceso se completa
mediante la ejecucin de la sancin individual. Las leyes y las normas
consuetudinarias son nicamente, por decirlo as, productos semi-elaborados,
cuya conclusin depende de la decisin judicial y de la ejecucin de sta.
El proceso a travs del cual el derecho constantemente se crea a s mismo,
va de lo general y abstracto a lo individual y concreto. Es un proceso de individualizacin y concrecin siempre crecientes.
159

La norma general que, a ciertos supuestos abstractamente determinados,


enlaza ciertas consecuencias determinadas tambin de manera abstracta,
tiene que ser individualizada y concretada a fin de quedar en contacto con
la vida social y de aplicarse a la realidad. Para este efecto es necesario determinar en cada caso si las condiciones sealadas in abstracto por la norma
general, se encuentran presentes in concreto, a fin de que la sancin determinada abstractamente por la norma genrica, pueda ser ordenada y
ejecutada in concreto. Estos son los dos elementos esenciales de la funcin
judicial. Tal funcin no tiene en modo alguno, como a veces se piensa,
carcter puramente declarativo. En contra de lo que en ocasiones se afirma, el tribunal no se limita a formular el derecho ya existente. No solamente "busca" y "encuentra" el anterior a la decisin, ni simplemente declara
el ya existente con anterioridad al fallo. Tanto al establecer la presencia de los
supuestos como al estipular la sancin, la decisin judicial tiene un carcter
constitutivo. Es cierto que en la decisin se aplica una norma general preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la
existencia de las condiciones concretas, en relacin con la consecuencia
concreta, es primeramente establecida en cada caso por la resolucin del
tribunal. Condiciones y consecuencias son enlazadas por las decisiones judiciales en el reino de lo concreto, del mismo modo que en el de lo abstracto son enlazadas por las leyes y las reglas de carcter consuetudinario. La
norma individual de la decisin judicial representa la individualizacin y
concrecin necesarias de la norma general y abstracta. Solamente el prejuicio, caracterstico de la jurisprudencia de la Europa continental, de que
el derecho es, por definicin, exclusivamente un conjunto de normas generales, as como la identificacin errnea del derecho con los preceptos
generales de la ley y la costumbre, han podido obscurecer el hecho de que
la decisin judicial contina el proceso de creacin jurdica, de la esfera
de lo general y abstracto, en la de lo individual y concreto.

La decisin judicial es claramente constitutiva en cuanto ordena que


una sancin concreta sea ejecutada contra un infractor individualmente
determinado, Pero tiene tambin carcter constitutivo en cuanto comprueba los hechos condicionantes de la sancin. En el mundo del derecho no hay

hechos "en s mismos", o "absolutos"; slo hay hechos cuya existencia


ha sido declarada por un rgano competente dentro de un procedimiento
prescrito por la ley. Cuando enlaza a ciertos hechos determinadas consecuencias, el orden jurdico debe designar tambin el rgano que tiene que
comprobar los hechos en un caso concreto, lo mismo que prescribir el procedimiento que el citado rgano deber observar al efecto. El orden jurdico puede autorizar a ese rgano para que regule discrecionalmente su
procedimiento; pero el rgano y el procedimiento por el cual los hechos condicionantes tienen que quedar establecidos, han de hallarse directa o indirectamente determinados por el orden jurdico, para que ste sea aplicable a la vida social. Una opinin tpica de los legos es que hay hechos
absolutos, inmediatamente evidentes. Slo al quedar establecidos a travs
de un procedimiento legal, aparecen los hechos en la esfera del derecho o,
por decirlo as, adquieren existencia dentro de la misma. Si quisiramos
valemos de una formulacin un tanto paradjica, podramos decir qu el
rgano competente que determina la existencia de los hechos condicionantes, los "crea" jurdicamente. Por ello mismo, la funcin declarativa de la
existencia de ciertos hechos, a travs de un procedimiento jurdico, tiene
siempre un carcter especficamente constitutivo. Si, de acuerdo con una
norma jurdica, una sancin tiene que ser ejecutada contra un asesino,
esto no significa que el asesinato sea, "en s mismo", condicin de la sancin. "En s mismo", no existe el hecho de que A haya matado a B; solamente existe mi creencia o la de otra persona, el conocimiento que otra persona o yo tenemos, de que A ha matado a B. Por su parte, A puede aceptar o negar el hecho. Sin embargo, desde el punto de vista jurdico, stas
no son sino opiniones privadas, desprovistas de significacin legal. Slo la
declaracin del rgano competente tiene importancia jurdica. Si la decisin judicial ha obtenido ya fuerza legal, resulta imposible substituirla por
otra al establecerse la res judicata; lo cual significa que el caso ha sido
decidido definitivamente por un tribunal de ltima instancia, y que la opinin de que el condenado era inocente, carece de toda significacin jurdica. Segn dijimos antes, la formulacin correcta de la regla de derecho
no es: "si un sujeto ha cometido un delito, un rgano del Estado deber
aplicar la sancin al delincuente", sino esta otra: "Si un rgano competente
ha establecido en la debida forma que un sujeto ha cometido un delito,
entonces determinado rgano deber aplicarle una sancin."

160

161

3. La determinacin de los hechos condicionantes.

C)

LA TRANSACCIN

JURDICA

(EL

ACTO

JURDICO)

2. La norma secundaria como producto de una transaccin jurdica.


a) La Jransaccin jurdica como acto creador
y aplicador del derecho
1. Autonoma privada.
Las condiciones de la sancin, cuya existencia tiene que ser declarada
por el tribunal, difieren en funcin del carcter civil o penal de las normas
que el propio tribunal tiene que aplicar. Ya hemos dicho que en el procedimiento penal, aqul debe decretar una sancin especfica a solicitud
de un rgano de la comunidad, el Ministerio Pblico; y, si se trata de un
procedimiento civil, a. solicitud de un particular, el demandante. Es especialmente caracterstico del derecho civil, que entre las condiciones de la
sancin pueda aparecer una transaccin jurdica. La violacin consiste en
el hecho de que una de las partes deja de cumplir una obligacin derivada
de la misma transaccin. Esta es un acto por el cual los individuos facultados por el orden jurdico regulan, desde el punto de vista legal, determinada relacin. Trtase de un acto creador de derecho, ya que produce
deberes jurdicos y derechos subjetivos de las partes que en ella intervienen.
Pero, al mismo tiempo, es acto de aplicacin jurdica y, por tanto, crea y
aplica a la vez normas de derecho. Las partes hacen uso de normas generales que hacen posibles las transacciones jurdicas. Al concluir una transaccin jurdica, las partes aplican esas normas generales. Al otorgar a los
individuos la posibilidad de regular sus relaciones mutuas por medio de
transacciones legales, el orden jurdico les garantiza cierta autonoma. La
llamada "autonoma privada" de las partes, manifistase a s misma en esta
funcin creadora do derecho de las citadas transacciones. Por medio de una
transaccin jurdica son creadas normas individuales y, algunas veces, incluso generales, que regulan la conducta recproca de las partes.
Es importante distinguir con claridad la transaccin jurdica como
acto por el cual las partes crean una norma, y la norma creada de tal
manera. Ambos fenmenos suelen ser designados per medio de la misma
palabra. Particularmente el termino "contrato" tiene este doble uso. La palabra designa lo mismo el procedimiento especfico por el cual son creados los deberes y derechos contractuales de las partes, que la norma contractual establecida a travs de tal procedimiento. Este equvoco es la fuente de diversos errores tpicos en la teora del contrato.
162

Cuando se dice que las transacciones jurdicas crean normas de derecho, es a las normas secundarias a las que se alude. Pues stas dan nacimiento a deberes jurdicos y derechos subjetivos nicamente en conexin
con esas normas generales primarias que enlazan una sancin al incumplimiento de la transaccin. En este caso, la norma secundaria, que estipula
de manera directa la conducta de las partes conforme al derecho, no os una
simple construccin auxiliar de la teora jurdica, segn lo explicamos ya
en un captulo precedente. 6 l Es el contenido de un acto jurdico establecido por la norma general primaria como condicin de la sancin. Un
ejemplo puede servir para ilustrar lo dicho. En virtud de un arrendamiento, un particular, A, asume la obligacin de dejar a otro particular, B, vivir
en cierto edificio, y el segundo se comprometo a pagar al primero una
renta determinada. Ambas obligaciones son formuladas en el texto del contrato como norma secundaria: A debe dejar a B vivir en el edificio X;
B debe pagar una renta a A. Pero A y B quedarn sujetos a una sancin
si no se conducen como lo prescribe la norma secundaria creada por el
contrato, y la otra parte presenta una demanda contra el violador. En este
respecto existe una diferencia caracterstica entre la tcnica del derecho
civil y la del penal. El deber jurdico de un individuo de abstenerse de robar, se encuentra directamente estipulado por la norma primaria general
que enlaza al robo un castigo. La norma secundaria: "todo el mundo (y, por
tanto, yo tambin) debe abstenerse de robar", no es en este caso sino una
construccin auxiliar de la teora jurdica. Tal construccin no es indispensable, sin embargo. La realidad jurdica puede ser descrita sin recurrir
a aqulla. El juicio que reproduce el contenido de la norma primaria: "si
A roba deber ser castigado", basta para caracterizar el deber jurdico de
A. El deber jurdico de A, propietario, de permitir a B, arrendatario, que
viva en cierto edificio, y la obligacin de B de pagar determinada renta
al dueo A, no se encuentran directamente estipulados por la norma primaria general que regula los arrendamientos, al enlazar determinadas sanciones al incumplimiento de los respectivos contratos. En este caso, un acto
especfico de creacin jurdica tiene que aadirse a la norma general, la
transaccin jurdica por la cual se crea una norma secundaria individual
(>1 C. sufra, p. 71. c.
163

que constituye los deberes y facultades concretos del propietario A y del


inquilino B. La norma primaria general autoriza a las partes para concluir
tales transacciones, es decir, para crear, mediante cierto procedimiento, una
norma individual. Esta norma individual que estipula que A debe permitir
a B que viva en cierto edificio, y B debe pagar a A cierta renta, es secundaria, porque nicamente en conexin con la primara general puede constituir los deberes jurdicos de A y B.

Segn lo hemos explicado en otro lugar, la sancin establecida por


una norma general de derecho civil, no se encuentra condicionada solamente por la conducta individual contraria o la norma secundaria creada
por medio de la transaccin, sino tambin por el hecho de que el dao causado por la violacin no ha sido reparado. En otras palabras, entre la violacin de la norma secundaria creada por la transaccin jurdica, y la sancin, usualmente se inserta el deber de reparar el dao ilegalmente causado.
La norma general sobre cuya base se concluyen, por ejemplo, los contratos
de arrendamiento, dice as: "Si dos particulares celebran un arrendamiento,
y uno de ellos no cumple con el contrato ni repara el dao proveniente
del incumplimiento, deber aplicrsele una saicin civil, mediante demanda de la otra parte." De acuerdo con el derec o civil de todos los ordenamientos jurdicos, el deber de reparar un dao ilegalmente causado existe
no solamente cuando la conducta ilegal constituye una violacin de la
norma secundara creada por una transaccin jurdica. Una norma jurdica
general puede enlazar una sancin civil directamente al hecho de que un
individuo no repare un dao causado por su conducta, aun cuando no exista ninguna transaccin jurdica previa, del mismo modo que se enlaza una
sancin penal a determinado comportamiento de un sujeto. Entonces no hay,
en este respecto, diferencia ninguna entre la tcnica del derecho civil y
la del penal. El deber individual de reparar un dao es establecido directa-

mente por la norma primaria general que enlaza una sancin civil a la no
reparacin del dao causado por cierta conducta. El deber jurdico de reparar un dao causado por una conducta que no constituye la violacin de
una norma secundaria creada por una transaccin jurdica, suele caracterizarse diciendo que no es un deber ex contractic, sino ex Jelicto.
La conducta puede tener, aunque ello no es necesario, el carcter de
un delito penal. O puede constituir, simplemente, un delito civil. El comportamiento que ha causado el dao constituye un delito penal si es supuesto de una sancin penal, y la no reparacin del mismo dao es condicin
de una sancin civil. Por regla general, existe la obligacin jurdica de
reparar el dao causado por un delito penal. El hecho de que una norma
enlace a la no reparacin de un dao causado por determinado acto de un
individuo una sancin civil dirigida contra el mismo individuo, suele describirse mediante el establecimiento de dos deberes: el de un individuo de no
causar dao por medio de su conducta, y el de reparar el dao que su conducta ha causado. En el caso de que el dao sea causado por un acto que
constituye la violacin de una norma secundaria creada por una transaccin jurdica, usualmente se distingue entre el deber jurdico de observar
la norma secundaria, por ejemplo, el del propietario de permitir al inquilino vivir en el edificio, y el de reparar el dao causado por una violacin
del primer deber, es decir, por una violacin de la norma secundaria. La relacin entre estos dos deberes caracterzase por el hecho de que el segundo
substituye al primero. Al cumplir el segundo, es decir, al reparar el dao
ilegalmente causado, se evita la sancin correspondiente a la violacin del
primero, es decir, el de no causar dao u observar la norma secundaria
creada por la transaccin jurdica; por ejemplo: el deber del dueo de
permitir al arrendatario vivir en cierto edificio. La obligacin jurdica de
reparar una prdida causada por un acto antijurdico civil, es substituida
por la obligacin jurdica original; se trata de una obligacin substitutiva.
Pero si la conducta que ha causado el dao tiene el carcter de un delito
penal, no es posible evitar la sancin penal mediante la reparacin del dao.
Si alguien deja de cumplir un contrato, evita la sancin civil reparando el
dao que ha causado. Pero si lesiona corporalmente a otra persona y no
repara el dao, queda sujeto tanto a la sancin civil como a la penal. En ,
este caso, la obligacin de reparar el dao no es substituida por la de abstenerse de cometer el delito. La obligacin de reparar el dao causado por
un delito penal, se aade a la originara: no es obligacin substitutiva, rio
adicional.

164

165

Que en el mbito del derecho penal los deberes jurdicos individuales


se encuentren directamente establecidos por la norma primaria general,
mientras que en el dominio del derecho civil la norma general primaria establezca los deberes jurdicos individuales slo de manera indirecta, a travs
de transacciones jurdicas, no es una regla desprovista de excepciones. La
excepcin tpica consiste en el deber de reparar un dao ilegalmente causado.
3. Reparacin.

E n t r e la voluntad real de uno de los contratantes y la expresin de


tal voluntad, puede haber una discrepancia. La teoria jurdica no puede
4. Transaccin jurdica y acto antijurdico.

decidir qu consecuencias debern atribuirse a tal discrepancia. Tal problema slo puede ser resuelto por el legislador o por el rgano encargado

T a n t o la transaccin jurdica como el acto violatorio son condiciones

de aplicar el derecho. Estos podrn atribuir mayor importancia ya a la

de una sancin. Pero difieren en cuanto las consecuencias jurdicas de la

voluntad real de las partes, ya a la expresin de esa voluntad. Es posible

transaccin la validez de la norma secundaria constitutiva de los debe-

considerar nulo el contrato si una de las partes demuestra que su voluntad

res y de las facultades de las partes son queridas por las mismas partes,

real no era la que se ha interpretado como declaracin de esa misma volun-

mientras que por regla general el acto antijurdico no se realiza con

tad. O bien, la validez del contrato puede considerarse independiente de

la intencin de producir consecuencias de derecho. La transaccin legal

tal hecho, y establecerse que el contrato es vlido si las condiciones exte-

es un acto creador de derecho, mientras que el acto antijurdico no lo es. 6L>

riores son idnticas. Cul de las dos soluciones sea preferible, es algo que

La finalidad que con la transaccin jurdica se persigue es crear una de-

depende de diferentes juicios jurdico-polticos de valor.

terminada norma secundaria. Si la norma es violada y el dao causado por


la violacin no es reparado, debe aplicarse una sancin. La transaccin jurdica, como tal, es condicin de un acto antijurdico civil y, slo indi-

2. Oferta y aceptacin.

rectamente, condicin de la sancin civil. El acto violatorio (civil o penal)


es condicin directa de la sancin; pero sta no es querida por el infractor,
sino que se ejecuta incluso contra su voluntad.

Para la celebracin de un contrato generalmente no basta que las


partes hagan declaraciones idnticas. La declaracin de una de ellas tiene
que dirigirse a la otra y ser aceptada por sta. Por ello se afirma que el
contrato consiste en una oferta y una aceptacin. La distincin anterior

b) El

contrato

supone que las dos declaraciones no se hacen de modo simultneo. Surge as


el problema de si el proponente debe mantener su decisin hasta el momento de la aceptacin de la propuesta. Es necesario que ambas partes

1. La voluntad y su expresin.

tengan la voluntad real de concluir el contrato en ese momento, de manera


La transaccin jurdica tpica en el derecho civil es el contrato. Con-

que el contrato no existe, es decir, no hay norma obligatoria, si el propo-

siste ste en declaraciones idnticas de voluntad de dos o ms individuos.

nente demuestra que ya no tena la voluntad de contratar en el momento

Las declaraciones de las partes contratantes se dirigen hacia cierta conduc-

en que la otra parte acept la oferta? Puede el proponente retirar su pro-

ta de las mismas partes. El orden jurdico puede, aun cuando ello no es

puesta en cualquier momento, antes de que sta sea aceptada? Este pro-

necesario, establecer para esas declaraciones una forma especial. Pero las

blema es tambin de aquellos que no pueden ser resueltos por la teora

partes tienen siempre que expresar su voluntad de alguna manera. De lo

jurdica, sino que deben serlo solamente por el ordenamiento legal. Si este

contrario, el hecho de la celebracin de un contrato no podra comprobar-

ltimo resuelve el problema en sentido afirmativo, resulta muy difcil para

se en un procedimiento jurdico, especialmente por los tribunales; y ya se

personas ausentes celebrar un contrato. A fin de evitar este inconveniente,

sabe que nicamente los hechos que pueden establecerse a travs de un

el orden jurdico estipula algunas veces que, en ciertas consecuencias, el

procedimiento legal, tienen significacin jurdica.

proponente queda, durante cierto tiempo, ligado por su oferta. Ello significa que el contrato es vlido si la oferta es aceptada dentro de ese pero-

62 Hay, sin embargo^ excepciones a esta regla. Una de ellas es la revolucin. Esta tiende, en efecto, al establecimiento de una nueva Constitucin o hacia
la modificacin de la antigua, mediante una violacin de la Constitucin hasta
entonces vigente. Kn relacin con la vieja Constitucin, es un delito; en relacin
con la nueva, un acto creador de derecho. Cf. tambin infra, p. 443.
166

do, aun cuando el proponente haya cambiado de opinin. La aceptacin de


la propuesta da nacimiento a una norma que obliga a las partes sin la voluntad del proponente, e incluso en contra de tal voluntad.
167

3. La norma creada por el contrato.


La voluntad real de las partes y las declaraciones acerca de ella, tienen importancia en el acto que llamamos celebracin de un contrato. Cada
uno de los contratantes ha de querer lo mismo; las partes han de tener,
por decirlo as, voluntades paralelas, si no en el mismo momento, al menos
sucesivamente. La norma creada por tal acto: el contrato como norma,
no es sin embargo voluntad. Dicha norma permanece vlida, inclusive
cuando una de las partes o ambas han dejado de tener una voluntad coincidente. Por lo que se refiere a su subsistencia y validez, la norma depende
de la voluntad real de las partes slo en cuanto pueden anularla por medio de otro contrato, esto es, por medio de una norma contraria creada por un
segundo contrato.
La creada por el contrato puede ser individual o general. Los contratos generales desempean un papel importantsimo en el derecho del
trabajo y en el internacional. Relativamente al contenido de la norma contractual, distinguimos los contratos que slo imponen deberes a una de
las partes y nicamente conceden derechos a la otra, de aquellos que imponen deberes y conceden derechos a ambas. Mediante contratos de esta
ltima especie, pueden las partes resultar obligadas a prestaciones paralelas
o cruzadas. El primer tipo de contrato existe, por ejemplo, cuando dos
comerciantes convienen en vender una determinada clase de mercanca a
un precio idntico fijado por ellos. Una compraventa puede servir como
ejemplo de un contrato de la segunda clase, ya que una de las partes se
obliga a entregar determinada cosa y la otra a pagar por ella cierta suma
de dinero. En todos estos casos, y especialmente cuando los contratantes
quedan obligados por la norma contractual a diferentes clases de conducta,
la voluntad de aqullos ha de tener, en el momento de la celebracin, el
mismo contenido, es decir, tiene que hallarse dirigida hacia el contenido
total de la norma contractual.

unilaterales en ciertos casos en que la norma secundaria es creada nicamente por un individuo. Una de las caractersticas del derecho civil es
que, normalmente, un individuo solamente puede obligarse a si mismo mediante uno de esos actos unilaterales. En el derecho civil prevalece el principio de la autonoma, de acuerdo con el cual nadie puede quedar obligado en contra de su voluntad o sin ella. Esta es, como luego veremos, la diferencia decisiva entre el derecho pblico y el privado. Ejemplo de un
acto jurdico unilateral es la oferta que, antes de la aceptacin, obliga al
proponente durante cierto tiempo, de tal manera que no puede retirar la
propuesta si ese plazo no ha concluido. La oferta crea una norma que obliga al proponente a la conducta determinada por la misma oferta, a condicin de que la otra parte acepte dentro de cierto plazo.

D)

NATURALEZA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Un contrato es un acto jurdico bilateral cuando la norma secundaria que obliga y faculta a los contratantes es creada por la colaboracin de
dos individuos, cuando menos. Puede haber, sin embargo, actos jurdicos

Como la funcin de los tribunales en su capacidad de rganos jurisdiccionales consiste en aplicar, a casos concretos, las normas generales del
derecho legislado y consuetudinario, el tribunal tiene que decidir que norma
general es aplicable a cada uno de esos casos. Los tribunales estn obligados
a investigar si el orden jurdico contiene una norma que enlace una sancin al comportamiento que el Ministerio Pblico considera como delito,
o a la conducta que el particular demandante reputa violatoria de la ley
civil, as como la sancin establecida al efecto. El tribunal no slo tiene
que resolver la quaestio facti sino tambin la quacstio juris. Ha de examinar, asimismo, si la norma general que pretende aplicar es realmente vlida, es decir, si ha sido creada en la forma prescrita por la Constitucin.
nicamente cuando la legislacin o la costumbre han establecido una norma general en el sentido de que el robo debe castigarse con prisin, el tribunal est obligado a encarcelar al ladrn contra el que se ha seguido un
procedimiento penal. Esta funcin del tribunal resulta particularmente obvia
cuando es dudoso si la conducta del reo o del demandado es realmente un
acto antijurdico penal o civil, de acuerdo con el ordenamiento que el mismo tribunal tiene que aplicar. Supngase que un hombre ha hecho promesa de matrimonio a una mujer, y que no cumple tal promesa. Algunos ordenamientos jurdicos consideran la promesa de este tipo como obligatoria,

168

169

4. Transacciones jurdicas unilaterales y bilaterales.

otros no. Si la mujer demanda al hombre por haber roto el compromiso,


el juez tiene que establecer si dentro del ordenamiento legal por aplicar,
hay una ley o una regla de derecho consuetudinario de acuerdo con las cuales deba imponerse una sancin civil al hombre que rompe su promesa de
matrimonio y no repara el consiguiente dao. El tribunal tiene que declarar la existencia de tal norma del mismo modo que est obligado a establecer la del acto violatorio. La declaracin de la existencia de la norma
general que ha de ser aplicada, implica la importante funcin de interpretar tal norma, o sea, determinar su sentido. El hecho de que la norma
general haya sido creada en la forma prescrita por la Constitucin, representa una de las condiciones de las que depende que en un caso concreto
el tribunal deba imponer una sancin especfica.
Si suponemos la existencia de una Constitucin de acuerdo con la cual
las normas jurdicas generales slo pueden ser creadas mediante decisiones
de un parlamento electo en cierta forma, entonces el precepto que castiga
el delito de robo tendra que formularse as: "si el parlamento ha resuelto
que los que roben debern ser castigados y el tribunal competente ha establecido que determinado individuo cometi el delito del robo, entonces . . ."
Las normas de la Constitucin que regulan la creacin de los preceptos
generales que habrn de aplicar los tribunales y otros rganos de aplicacin del derecho, no son, por consiguiente, normas jurdicas independientes
y completas. Son partes integrantes de la totalidad de las normas jurdicas
que los tribunales y otros rganos tienen que aplicar. Por esta razn no
puede citarse el derecho constitucional como un ejemplo de normas jurdicas que no establecen sanciones. Las normas de la Constitucin material
nicamente son derecho en su conexin orgnica con aquellos preceptos
sancionadores creados de acuerdo con ellas. Lo que, desde un punto de vista
dinmico, es creacin de una norma general determinada por otra superior,
la Constitucin, desde el punto de vista esttico representa una de las
condiciones a las que la sancin es enlazada como consecuencia en la norma
general, la cual, desde el punto de vista dinmico, est subordinada a la
Constitucin. En una exposicin esttica del derecho, Jas normas superiores que integran la Constitucin se hallan, por decirlo as, proyectadas,
como partes, en las inferiores.

E)

RELACIN ENTRE EL ACTO JUDICIAL Y LA NORMA


PREEXISTENTE APLICADA EN DICHO ACTO

a) Determinacin del acto judicial exclusivamente


por el derecho adjetivo
Desde el punto de vista dinmico, la decisin del tribunal representa
una norma individual, creada sobre la base de una norma general del
derecho legislado o consuetudinario, del mismo modo en que esta norma
general es creada sobre la base de la Constitucin. La creacin de la norma
jurdica individual por el rgano de aplicacin del derecho, especialmente
por el tribunal, tiene que hallarse determinada siempre por una o ms
normas generales ya existentes. Esta determinacin puede tener segn
lo hemos explicado en un captulo anterior 63 diferentes grados. Normalmente, los tribunales se encuentran ligados por normas generales que
determinan el procedimiento en que sus decisiones han de fundarse, as
como el contenido de las mismas. Es posible, sin embargo, que el legislador
se limite a establecer tribunales, y que el orden jurdico autorice a estos
para decidir los casos concretos de acuerdo con su propio arbitrio. Este es
el principio de acuerdo con el cual los "jueces reales" del Estado Ideal de
Platn ejercitan su casi ilimitado poder. Incluso en este caso, sin embargo,
los tribunales no son solamente rganos de creacin, sino tambin de aplicacin del derecho. En cada decisin judicial es aplicada la norma general
del derecho adjetivo por la cual y slo por la cual un individuo est autorizado a actuar, y a decidir el caso concreto de acuerdo con su propio
arbitrio, o con una norma general del derecho substantivo. Aquella norma
general del derecho adjetivo establece una delegacin de la facultad jurisdiccional en favor de los tribunales. En ausencia de tal norma sera imposible considerar como "juez", como rgano de la comunidad jurdica, al
individuo que decide un caso concreto, y dar a su decisin el carcter de .
derecho, es decir, de norma obligatoria del ordenamiento legal constitutivo
de la misma comunidal jurdica.
63 Cf. supra, p. 154.

170

171

b) Determinacin del acto jurisprudencial por el derecho substantivo


Si la funcin del tribunal se encuentra regulada tanto por el derecho
substantivo como por el adjetivo, es decir, si lo mismo el procedimiento a
seguir que el contenido de sus decisiones se hallan determinados por normas generales preexistentes, el tribunal puede encontrarse ligado, tambin
en este caso, en grados diferentes. En este punto hay que tomar en consideracin, sobre todo, los siguientes hechos:
Cuando tiene que dictarse una resolucin judicial, lo normal es que
el Ministerio Pblico o un particular demandante sostenga ante el tribunal que determinado individuo, el reo o el demandado, ha violado, mediante cierta conducta, un determinado deber jurdico (es decir, una norma
general del derecho legislado o del consuetudinario), y cometido, en consecuencia, un acto antijurdico, penal o civil. El tribunal tiene que establecer si el orden jurdico contiene o no en realidad la norma general invocada, y si el demandado o acusado se ha conducido realmente en forma
contraria a la ordenada por el precepto general. Si el tribunal encuentra
que la regla general es vlida y que el reo o el demandado han cometido el
acto violatorio, tiene el deber de decretar la sancin sealada por el ordenamiento jurdico.
Si no hay una norma general que imponga l obligacin, la competencia del tribunal puede determinarse en dos formas distintas. El tribunal
puede estar obligado a absolver al acusado o a rechazar la demanda. Tambin en este caso el tribunal aplica el derecho substantivo, en cuanto declara que el orden jurdico positivo no obliga al reo o al demandado a conducirse en la forma pretendida por el Ministerio Pblico o por el demandante. Dicho de otro modo: el tribunal declara que, de acuerdo con el
derecho existente, el reo o el demandado tenan la facultad de conducirse
como lo hicieron.

dico para resolver discrecionalmente el caso, condenando o absolviendo al


reo o al demandado, ordenando o negndose a ordenar que se imponga a
stos la sancin establecida por la ley. El tribunal est autorizado a ordenar una sancin contra el reo o el demandado, aun cuando falte una norma general que hubiera podido ser violada por ste, con tal de que considere
la falta de esa norma general como insatisfactoria, injusta o inicua. Esto
significa que est obligado a crear, para el caso concreto, la norma del
derecho substantivo que considere satisfactoria, justa o equitativa. En este
caso, el tribunal funciona como legislador.
Entre este caso y aquel en que el tribunal aplica normas de derecho
substantivo ya existentes, slo media, sin embargo, una diferencia de grado.
Al prescribir una sancin, el tribunal es siempre legislador, en cuanto crea
derecho, del mismo modo que el legislador es siempre rgano aplicador
de normas jurdicas, en cuanto la legislacin es acto de cumplimiento de
preceptos constitucionales. Pero el carcter de legislador que el tribunal
tiene, se acenta cuando no est ligado por el derecho substantivo, sino
slo por el adjetivo, es decir, cuando est autorizado para crear el derecho substantivo aplicable al caso, sin que su decisin se encuentre determinada por una norma generalmente preexistente del mismo derecho
substantivo. No hay que pasar por alto la circunstancia de que si el tribunal ordena una sancin contra el reo o el demandado, a pesar de que
ste no ha violado una norma general del derecho positivo anterior a la
acusacin o la demanda, la norma individual creada por la resolucin judicial produce el efecto de una ley ex post jacto. En efecto: la que enlaza
la sancin a determinado acto del reo o del demandado, dando a dicho acto
el carcter de acto antijurdico, adquiere existencia con posterioridad a la
ejecucin el mismo acto.

La otra forma en que la competencia del tribunal puede establecerse,


en el caso de que no haya una norma general que determine la obligacin
del reo o del demandado que el Ministerio Pblico o el demandante consideran violada, es la siguiente: el tribunal est autorizado por el orden jur-

Debe observarse, adems, que la resolucin del tribunal nunca puede


hallarse determinada por una norma general, ya existente, del derecho substantivo, hasta el grado de que esa norma que el tribunal aplica, sea, por
decirlo as, simplemente reproducida por la individual constitutiva de la
decisin. Por precisa que la norma general pretenda ser, la especial creada
por la decisin del tribunal siempre aadir a aqulla algo nuevo. Supngase que una ley penal establece que "si alguien roba una cosa cuyo valor
exceda de mil pesos, sufrir una pena de dos aos de prisin". El tribunal
que aplique esta ley a un caso concreto tendr que decidir, por ejemplo,
la fecha en que el condenado deber empezar a sufrir su condena, y el
lugar en que habr de purgarla. La individualizacin de la norma general

172

173

c) Arbitrio del tribunal (El juez como legislador)

por una decisin judicial, es siempre una determinacin de elementos no


sealados por la norma general, que tampoco pueden hallarse determinados
completamente por ella. Por tanto, el juez es siempre un legislador, incluso
en el sentido de que el contenido de sus resoluciones nunca puede encontrarse exhaustivamente determinado por una norma preexistente del derecho substantivo.

F)

LAGUNAS DE LA LEY

i) La idea de las "lagunas" es una ficcin


La autorizacin anteriormente mencionada, que se concede a los tribunales para decretar una sancin no establecida por una norma general
ya existente, suele otorgrseles de manera indirecta, a travs de una ficcin.
Se trata de la ficcin de que el ordenamiento jurdico tiene una laguna,
lo cual significa que ei derecho en vigor no se puede aplicar a un caso
concreto porque no hay ninguna norma general que se refiera al propio
caso. Considrase lgicamente imposible aplicar el derecho realmente vlido a un caso concreto, porque la necesaria premisa no existe.
Tpico en este respecto es el prrafo primero del Cdigo Civil Suizo:
"A dfaut d'une disposition lgale applicable, le juge prononce selon le
droit coutumier, et a dfaut d'une coutume, selon les regles qu'il tablirait
s'il avait a faire acte de lgislateur." Se puede presumir que este precepto
no se refiere a los casos en que el derecho legislado o consuetudinario establece de manera positiva la obligacin que en una situacin concreta
el actor pretende ha sido violada por el demandado. En tales casos existe,
de acuerdo con el prrafo primero del Cdigo Civil Suizo, una norma general aplicable a los mismos. Puede suponerse que el precepto se refiere
nicamente a las situaciones en que la obligacin que el actor pretende ha
sido violada, no aparece establecida por ninguna norma general. En tal
hiptesis, el juez no debe estar obligado a rechazar la demanda. Debe
tener la posibilidad de establecer, como legislador, la obligacin relativa
al caso concreto. Pero debe tener tambin otra posibilidad, a saber: la de
absolver al demandado, fundndose en que el derecho existente no establece la obligacin que el actor atribuye a la parte contraria.
Si el juez hace uso de esta ltima posibilidad, supone que en la ley
no existe ninguna "laguna". Resulta indudable que en este caso aplica un
174

derecho dotado de validez. Es cierto que no se trata de una regla afirmativa que obligue a los individuos a observar determinado comportamiento.
Precisamente porque no hay una norma que obligue al demandado a Ja
conducta exigida por el actor, aqul es libre, de acuerdo con el derecho
positivo, y su comportamiento no implica ningn acto antijurdico. Si el
juez absuelve al demandado, aplica, por decirlo as, la regla negativa de
que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente.
El orden jurdico no puede tener lagunas. Si el juez est autorizado
a resolver, como legislador, una determinada controversia, en la hiptesis de que el orden jurdico no contenga ninguna norma general que
obligue al demandado a la conducta reclamada por el actor, no llena una
laguna del derecho realmente en vigor, sino que aade a ste una norma
individual a la que no corresponde ningn precepto general. El derecho
realmente en vigor pudo ser aplicado al caso concreto mediante la absolucin del demandado. Sin embargo, el juez est facultado para cambiar el derecho en relacin con un caso concreto y obligar jurdicamente
a un individuo que era con anterioridad jurdicamente libre.
Pero cundo debe el juez absolver al demandado, y cundo ha de
crear una norma para la solucin del caso sometido a su conocimiento?
El prrafo primero del Cdigo Civil Suizo, lo mismo que la teora de las
lagunas a que tal precepto da expresin, no ofrecen una respuesta clara
a este interrogante. La intencin del artculo es sin duda que el juez
debe asumir el papel de legislador si no hay ninguna norma jurdica general que establezca la obligacin del demandado reclamada por el actor, y
el propio juez considera que la falta de tal norma es inconveniente, injusta o no equitativa. La condicin bajo la cual el juez est facultado para
resolver como legislador una determinada controversia, no es corrilo pretende la teora de las lagunas que la aplicacin de tal derecho
resulte de acuerdo con la opinin del juzgador inadecuada desde el
punto de vista jurdico-poltico.

b) El propsito de la ficcin de las lagunas


El legislador, es decir, el rgano autorizado por la Constitucin para crear normas jurdicas generales, admite la posibilidad de que los preceptos abstractos establecidos por l puedan conducir en ciertos casos a
175

resultados injustos o no equitativos, en cuanto no puede prever todos los


casos concretos que habrn de presentarse. En consecuencia, faculta al
rgano de aplicacin del derecho a no aplicar las normas generales legislativamente establecidas, y a crear una norma nueva, en caso de que la
aplicacin de los preceptos generales creados legislativamente pueda tener
un resultado inconveniente. La dificultad estriba en que es imposible determinar de antemano los casos en que ser deseable que el juez proceda
como legislador. Si el legislador pudiera conocerlos, estara en condiciones
de formular sus normas generales en forma que hara superfluo autorizar
al juez a proceder como legislador. El aserto: "El juez est autorizado a
proceder como legislador si la aplicacin de las normas generales existentes le parece injusta o no equitativa" deja mucho margen a la discrecin
oficial, en cuanto el juez puede encontrar inconveniente en demasiados
casos la aplicacin de la norma legislativamente creada. Tal frmula representa la abdicacin del legislador en favor del juez. Esta es la razn
(probablemente inconsciente) de que el primero recurra a la ficcin de las
"lagunas", esto es, a la ficcin de que el derecho en vigor es lgicamente
inaplicable a un caso concreto.
Dicha ficcin restringe en dos sentidos la autorizacin concedida al
juez. En primer lugar, la limita a aquellos casos en que la obligacin que,
segn el actor, el demandado ha infringido, no est estipulada en ninguna norma general. Excluye aquellos otros en que la obligacin del demandado reclamada por el actor se encuentra positivamente establecida
por alguna de las normas generales existentes. Semejante restriccin es enteramente arbitraria. Imponer una obligacin puede ser tan "injusto" o
"inicuo" como dejar de imponerla. La incapacidad del legislador de prever
todas las situaciones posibles puede por supuesto hacer que se abstenga
de formular una norma, o llevarlo a formular un precepto general y a
establecer obligaciones que no habra impuesto si hubiese podido prever
todos los casos posibles.

cuitad nicamente en los casos, ms bien raros, en que le parece tan evidentemente injusto rechazar la demanda del actor, que se siente obligado
a creer que semejante decisin sera incompatible con las intenciones del
autor de la ley. De este modo llega a la couclusin siguiente: si el legislador
hubiese previsto el caso, habra creado una norma para obligar al demandado. Como el orden jurdico no contiene todava tal norma, no hay
precepto aplicable; pero en vista de que en mi carcter de juez estoy obligado a resolver la controversia, puedo en este mismo caso proceder como
legislador. La teora de las lagunas de la ley constituye en realidad una
ficcin, pues siempre es lgicamente posible, aun cuando algunas veces
resulte inadecuado, aplicar el orden jurdico en el momento de fallar. El
hecho de que el legislador sancione tal ficcin, produce el efecto deseado
de restringir considerablemente la autorizacin concedida al juez de proceder como legislador, es decir, de expedir, en los casos que hemos examinado, una norma individual con fuerza retroactiva.

G)

NORMAS GENERALES CREADAS POR ACTOS JUDICIALES

a) Precedentes

La otra restriccin implcita en la frmula relativa a la ficcin de


las "lagunas" tiene un carcter ms bien psicolgico que jurdico. Si el
juez est autorizado a actuar como legislador, nicamente a condicin de
que exista una "laguna" en la ley, es decir, de que la ley sea lgicamente
inaplicable al caso concreto, la verdadera naturaleza de la condicin aparece oculta, pues sta consiste en que la aplicacin del derecho aun
siendo lgicamente posible resulte a los ojos del juez injusta o no equitativa. Esto puede tener el resultado de que el juez haga uso de esa fa-

La decisin judicial puede tambin crear una norma general. La resolucin del juez puede tener fuerza obligatoria no slo para el caso sometido a su conocimiento, sino para otros anlogos que los tribunales pueden estar obligados a resolver. Una decisin judicial puede tener el carcter
de un precedente, es decir, de decisin obligatoria en relacin con la solucin futura de todos los casos semejantes. Tiene, sin embargo, ese carcter,
slo cuando no representa la aplicacin de una norma preexistente del derecho substantivo, o sea en los casos en que el tribunal ha procedido
como legislador. La decisin de un tribunal en un caso concreto adquiere
el carcter de precedente obligatorio para la solucin de la norma individual creada por la primera resolucin. Lo que constituye la esencia del
llamado precedente es la fuerza obligatoria de la norma general as obtenida. Slo sobre la base de esta norma general, es posible establecer que '
otros casos son "anlogos" al primero, cuya decisin es considerada como
"precedente", y que, en consecuencia, esos otros casos tienen que ser resueltos del mismo modo. La norma general puede ser formulada por el

176

177

mismo tribunal que ha sentado el precedente. O bien puede dejarse a los


tribunales a quienes el precedente obliga, la tarea de derivar de l la norma
general cada vez que se presente el propio caso.
La funcin creadora de derecho de los tribunales se manifiesta especialmente cuando la decisin judicial tiene el carcter de un precedente,
es decir, cuando da origen a una norma general. Cuando los tribunales
estn facultados no solamente para aplicar el derecho substantivo anterior, sino para crear nuevo derecho al resolver situaciones concretas, existe la tendencia muy explicable de dar a tales decisiones el carcter de precedentes. Dentro de un sistema jurdico de este tipo, los tribunales son
rganos legislativos exactamente en el mismo sentido que el rgano que
llamamos legislador en la acepcin estricta y ordinaria de la palabra. Los
tribunales son creadores de normas jurdicas generales.
Hasta ahora hemos hablado de normas generales que tienen su origen
en una decisin aislada de un tribunal. Esta especie de creacin jurdica
debe ser claramente distinguida de la creacin de normas generales a travs de la prctica permanente de los tribunales, es decir, a travs de Ja
costumbre.

a secas." 65 El mismo autor advierte "que el hecho de que los tribunales


apliquen determinadas reglas es lo que las convierte en derecho, pues no hay
una entidad misteriosa llamada 'derecho' adems de las mismas reglas, por
lo cual los jueces son los creadores, ms que los descubridores del derecho". w
"A menudo se afirma que el derecho est compuesto de dos partes derecho legislado y derecho jurisprudencial, pero en realidad todo el derecho
es creacin del juez." 6 7 Para probar tal teora cita Gray este ejemplo:
"Henry Pitt ha construido en su propiedad un depsito de agua. Sin culpa de su parte, ya en la construccin, ya en el cuidado del depsito, este
se rompe, y el agua, desparramndose, se extiende sobre la propiedad del
vecino de Pitt, Thomas Underhill, y causa daos en tal propiedad. Tiene
el segundo el derecho de ser indemnizado por el primero?" 6 8 Gray supone
que "no existe ninguna ley, ninguna resolucin, ninguna costumbre sobre
esta materia" en el Estado (Nevada), de los tribunales que tienen que resolver el asunto. Sin embargo, "el tribunal tiene que resolver el caso en
alguna forma". Y, cuando lo resuelve, no puede basarse en una norma anterior. "Decir que sobre esta materia haba realmente en Nevada un derecho ya existente, es algo que revela con cunta fuerza las ficciones jurdicas pueden arraigar en nuestros procesos mentales." 6*

b) "Todo derecho es derecho creado por el juez"


2. No hay decisin judicial sin derecho preexistente.
1. La doctrina de J. C. Gray.
Nuestro anlisis de la funcin jurisdiccional revela que la tesis segn la cual los tribunales simplemente aplican el derecho, no es corroborada
por los hechos. Sin embargo, la tesis opuesta para la que no existe el
derecho antes de la decisin judicial, sino que todo derecho es creado por
los tribunales tambin es falsa. Este punto de vista es sostenido por uno
de los tericos del derecho ms importantes de los Estados Unidos, John
Chipman Gray. "El derecho del Estado escribe este autor o el de cualquier grupo organizado de hombres, est compuesto por las reglas que los
tribunales, es decir, los rganos jurisdiccionales de este cuerpo, establecen
para la determinacin de los derechos subjetivos y los deberes jurdicos." 64 Ms adelante escribe: "El conjunto de reglas que los tribunales
establecen, no es la expresin de un derecho preexistente, sino el derecho
64 Gray, The Nature and Sources of the I.aw (2<1. ed.. 1027), 84.
178

Advirtase, en primer trmino, que Gray pasa por alto el hecho d


que el tribunal puede decidir el asunto en dos formas distintas. Puede rechazar la demanda de Underhill, su pretensin de ser indemnizado por Pitt,
fundndose en que, de acuerdo con el derecho positivo, Pitt no est lcgalmente obligado a reparar el dao causado por la rotura del depsito o, lo
que es lo mismo, fundndose en que el derecho del Estado de Nevada no
contiene ninguna norma capaz de justificar la exigencia del demandante.
En tal hiptesis, el tribunal aplica indiscutiblemente el derecho substantivo
existente en Nevada. La situacin es la misma que existira si Underhill
hubiera presentado una demanda completamente injustificada, por ejemplo,
65
66
67
68
69

Gray,
Gray,
Gray,
Gray,
Grav.

Nature
Nature
Nature
Naturc
Naturc

and Sources of the Law, 96.


and Sources of the I.azv, 121.
and Sources of the Law, 125.
and Sources of the Law, 96.
and Sources of the Law, 98.
179

si pretendiera que Pitt le pagara cinco mil dlares, alegando que ste contrajo
matrimonio con la hija del demandante. Es indudable que al declarar infundada tal demanda, el tribunal aplicara el derecho de Nevada. 1 derecho
no slo es aplicado por medio de una decisin judicial en que se condena a
un acusado o se falla favorablemente al demandante por aplicacin' del orden
jurdico existente, sino tambin per medio de una resolucin judicial en la
que se absuelve al acusado o en que el tribunal, de acuerdo con el orden
jurdico vigente, resuelve en contra de las pretensiones del actor. La aplicacin del derecho puede tener lugar no slo en un sentido positivo, sino
tambin negativo, o sea, no slo cuando el rgano aplicador del derecho
ordena o ejecuta una sancin, sino cuando se rehusa a ordenarla o ejecutarla.
Pero el tribunal de Nevada puede decidir el caso del depsito de agua
de una manera distinta, y condenar al demandado. Esto supone, sin embargo, que est autorizado por el derecho de Nevada a aplicar no solamente
las normas generales preexistentes del derecho substantivo, sino tambin
a cambiar tal derecho en ciertas circunstancias, por ejemplo, cuando la
obligacin del demandado reclamada por el actor no aparece establecida en
una norma general preexistente y el tribunal considera insatisfactoria

la

ausencia de tal norma. El derecho preexistente tiene que autorizar al tribunal a ir ms all del derecho substantivo en vigor. En conscuencia, t a m bin en este caso el tribunal aplicara un derecho ya existente. Gray est
en un error cuando afirma que "sobre esta materia" (el caso a discusin)
realmente no haba en Nevada un derecho preexistente. Pues para que el

el poder de organizacin que el Estado les da." 7 0 "Organizacin del Estado"


puede significar solamente orden jurdico, o sea, la Constitucin y los derechos creados de acuerdo con ella, las normas existentes en el momento en
que el juez tiene que resolver el caso concreto. El jurista norteamericano
piensa que "la voluntad de los verdaderos gobernantes del Estado es determinante de esa organizacin", pero en otro pasaje escribe: "Determinar
quines son los verdaderos dirigentes de una sociedad polticamente organizada es una tarea casi imposible un problema casi insolublc para la jurisprudencia." " N o es posible descubrir quines son los verdaderos dirigentes de una sociedad poltica." 7 1 Si la organizacin del Estado fuese realmente la voluntad de individuos desconocidos e indescubribles, entonces la
organizacin del Estado sera tambin incognoscible e indescubrible. Pero
la organizacin estatal es realmente conocida. Se trata de la Constitucin
"vlida", es decir, de una Constitucin que tiene eficacia, y de las normas
vlidas creadas de acuerdo con ella, o sea de un sistema normativo que en
su totalidad es eficaz. Los "verdaderos" gobernantes son los rganos por
cuyos actos se crean las normas que en la generalidad de los casos resultan
eficaces. Como la eficacia del orden jurdico es una condicin de la validez
de sus preceptos, no puede haber ninguna diferencia esencial entre el "verdadero" gobernante del Estado y el que jurdicamente lo es. Los individuos
que ejercen influencia sobre aquellos que crean las normas vlidas del orden
jurdico constitutivo del Estado, pueden ser desconocidos e indescubribles.
Mas esta circunstancia carece tambin de inters jurdico.

caso pueda ser decidido por un tribunal en cada Estado, tiene que haber en
el mismo, acerca de tal materia, un derecho ya existente. Slo al aplicar

3. Slo el derecho puede ser " f u e n t e " del derecho.

el derecho de Nevada obra el tribunal como un tribunal de tal Estado. Los


tribunales aplican siempre un derecho ya existente, pero puede no tratarse
de un derecho substantivo, sino adjetivo. El tribunal puede aplicar nicamente las normas generales que determinan su propia existencia y el procedimiento a seguir, o sea las normas generales que confieren a ciertos
individuos la capacidad jurdica de actuar como tribunal de determinada
entidad poltica. Slo en cuanto los individuos a quienes el demandante pide
que resuelvan la controversia aplican normas preexistentes del derecho adjetivo, es posible considerarlos como "tribunal", y sus decisiones tienen obligatoriedad jurdica.
El mismo Gray dice: "Es absoluto el poder de los jueces? . . .

Indu-

dablemente que no; stos no son sino rganos del Estado; nicamente tienen

El caso Underhill vs. Pitt revela nicamente que algunas veces los
tribunales slo tienen que aplicar el derecho adjetivo. Pero en la mayora
de los casos hay tambin algn derecho substantivo preexistente. Cuando
Gray categricamente afirma que "el derecho no existe antes de la decisin
judicial", solamente puede hacerlo porque no considera las normas generales que determinan las decisiones judiciales como "derecho", sino nicamente como "fuentes" del mismo. Gray pregunta: "De qu fuentes deben
los jueces, de acuerdo con el Estado u otras comunidades, derivar las normas jurdicas?" '- Estas fuentes del derecho son, segn el citado autor,
70 Gray, Xature and Sauras of thc Lazc, 121.
71 Gray, Naturc and Sauras af thc Laza, 79.
72 Gray, Nature and Sources of thc Lazc, 123 f.

180
181

leyes, precedentes judiciales, opiniones de los tcnicos, costumbres y principios de moralidad. 1 jurista americano no acierta a distinguir entre fuentes que tienen una fuerza jurdicamente obligatoria y fuentes que no tienen
tal fuerza. Refirindose a las leyes, escribe: "El Estado exige que los actos
de su rgano legislativo obliguen a los tribunales y que tales actos estn,
dentro de sus propios lmites, por encima de todas las dems fuentes."
Insiste en que "los actos legislativos, las leyes, tienen que ser tratados como
fuentes del derecho, no como una parte del derecho mismo". Y aplica la
misma distincin a todos los otros fenmenos llamados por l fuentes del
derecho. Al ignorar la diferencia entre legislacin, precedentes judiciales y
costumbres jurdicas, por una parte, y opiniones de los tcnicos y principios de moralidad, por la otra, y desconocer que los primeros son legalmente obligatorios, en tanto que los segundos no poseen tal carcter, pasa por
alto que las "fuentes del derecho" que son jurdicamente obligatorias, en
realidad son normas jurdicas, es decir, verdadero derecho. No advierte la
circunstancia de que, si los rganos jurisdiccionales se encuentran jurdicamente ligados por estas llamadas "fuentes", lo que denota mediante la
expresin figurada "fuente del derecho" es slo un estadio en el proceso de
creacin jurdica, una de las manifestaciones del derecho. Gray tiene razn
al sostener, en contra de la doctrina tradicional, que los tribunales crean
derecho. Pero se equivoca cuando piensa que el derecho es creado exclusivamente por ellos. Especialmente si se advierte la relacin dinmica entre
la decisin judicial y la legislacin, resulta imposible explicar por qu slo
una de ellas ha de representar el derecho. La tesis de Gray significa un
primer paso hacia una comprensin ms profunda de la estructura del derecho. El paso siguiente tiene que llevar al conocimiento de la estructuracin jerrquica del ordenamiento jurdico.

H)

CONFLICTOS ENTRE NORMAS DE DIFERENTES GRADOS

a) Concordancia o discrepancia entre la decisin judicial


y la norma general aplicada en la decisin
La afirmacin de Gray de que el derecho consiste nicamente en decisiones judiciales, se basa tambin.en la consideracin siguiente: "Las reglas de conducta establecidas y aplicadas por los tribunales de un pas, estn
limitadas por el derecho de ese pas y, cuando las primeras cambian, el
segundo cambia con ellas." El obispo Hoadly ha dicho: "Aquel que tiene

una absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurdicas escritas o habladas, es en realidad el verdadero legislador para todos los fines
y propsitos, y no la persona que por primera vez las escribi o transmiti
verbalmente." "A fortiori, aquel que tiene una absoluta autoridad no slo
para interpretar el derecho, sino para decir qu es derecho, resulta en realidad el legislador." 73 De acuerdo con la opinin del obispo Hoadly, trata
Gray de mostrar cmo incluso la ley aplicada por el tribunal es en realidad derecho jurisprudencial. "La forma en que una ley es impuesta a la
comunidad como regla de conducta resulta de la interpretacin de tal ley
por los tribunales. Estos injertan vida en las palabras muertas del texto
legal." 74 Resulta difcil entender por qu las palabras de una ley que, de
acuerdo con sus significados, obliga a los tribunales, han de considerarse
vivientes. El problema no consiste en saber por qu la ley es algo muerto
y la decisin judicial algo viviente; de hecho nos encontramos ante un
problema que, hablando en trminos generales, se reduce a esto: la norma
superior, la ley o una norma de derecho consuetudinario, determinan, en
mayor o menor medida, la creacin y el contenido de la norma inferior constituida por la decisin judicial. Esta ltima norma pertenece, junto con la
otra, al mismo orden jurdico, pero slo en cuanto la primera corresponde
a la segunda. Pero quin ha de decidir si la inferior corresponde a la superior, y el precepto individual de la decisin judicial a las normas generales
del derecho legislado y consuetudinario? Tal decisin nicamente puede formarla el rgano encargado de aplicar la norma ms alta. As como la existencia de un hecho al que una norma jurdica enlaza ciertas consecuencias
slo puede ser verificada por un rgano, dentro de cierto procedimiento
(determinados ambos por el orden jurdico), el problema de saber si una
norma inferior corresponde a otra superior, nicamente puede sor decidido
por un rgano dentro de un cierto procedimiento (establecidos ambos por
el propio orden jurdico). La opinin de cualquier otro individuo carece
de significacin para el derecho. La solucin del problema de si una norma
inferior corresponde a otra superior, supone la aplicacin de esta ltima.
Si el actor o el demandado piensan que \\ decisin del tribunal no corresponde a las norm:.s generales del derecho legislado o consuetudinario que
73 Gray, Xoturc and Satines of thc Lau; 102.
74 Gray, Xt'.liuc iind Sonres of thc I.iiu:, 125.
183

182

el tribunal tiene que aplicar en el correspondiente caso, pueden apelar a un


tribunal superior. Este tiene la facultad de revocar el fallo del inferior o
de substituirlo por otra decisin que de acuerdo con la opinin del tribunal superior corresponde a la norma general que debe ser aplicada en
el propio caso. Este es el procedimiento tpico por el cual el orden jurdico
trata de garantizar la legalidad de las resoluciones judiciales. Pero el proceso no puede continuar indefinidamente; debe tener un termino, pues ha
de haber un momento en que concluya la controversia entre las partes. Ha
de existir un tribunal de ltima instancia, facultado para dar una decisin
final a la contienda, una autoridad cuya resolucin no pueda ser ya revocada o modificada. En virtud de tal decisin el caso se convierte en res
judicata.
Por consiguiente, no puede existir nunca una garanta absoluta de que
la norma inferior corresponda a la superior. La posibilidad de que la primera no corresponda a la segunda, que determina la creacin y contenido
de aqulla, y especialmente la de que la norma inferior tenga otro contenido diverso del prescrito por la de grado ms alto, no quedan jams excluidas.
Pero tan pronto como el caso se convierte en res judicata, la opinin de
que la norma individual de la sentencia no corresponde al precepto general que debe aplicar, pierde toda importancia jurdica. El rgano jurisdiccional puede haber creado, facultado por el ordenamiento jurdico, nuevo
derecho substantivo; o bien, de acuerdo con el mismo, haber aplicado el
derecho substantivo preexistente. En el ltimo caso, la afirmacin del tribunal supremo es definitiva. Pues nicamente el de ltima instancia tiene
competencia para interpretar de manera definitiva y autntica las normas
generales que han de aplicarse al caso singular. Desde un punto de vista
jurdico no puede haber ninguna contradiccin entre una decisin judicial
con fuerza de ley, y el derecho legislado o consuetudinario que debe aplicar.
La decisin de un tribunal de ltima instancia no puede ser considerada
como ilegal, al menos mientras se la considere como decisin judicial. Es
un hecho que el problema de si hay una norma general que deba ser aplicada por el tribunal, y cul deba ser el contenido de tal norma, slo puede
ser resuelto jurdicamente por dicho tribunal (si se trata de un tribunal de
ltima instancia); poro este hecho no justifica la afirmacin de que no hay
normas jurdicas generales que determinen las resoluciones de los tribunales, ni la de que el derecho est nicamente integrado por decisiones judiciales.
184

b) Concordancia o discrepancia entre ley y


{La ley inconstitucional)

Constitucin.

El problema de un posible conflicto entre una norma superior y otra


inferior se presenta no slo en lo que concierne a la relacin entre ley (o
derecho consuetudinario) y decisin judicial, sino tambin en lo que atae
a la relacin entre Constitucin y ley. Trtase del problema de la ley inconstitucional. La afirmacin corriente de que una "ley inconstitucional"
es nula, carece de sentido, en cuanto una ley nula no es tal ley. Una norma
no vlida es una no existente, es la nada jurdica. La expresin "ley inconstitucional" aplicada a un precepto legal que se considera vlido, es una
contradiccin en los trminos. Pues si el precepto es vlido slo puede serlo
porque corresponde a la Constitucin; si es contrario a sta, no puede ser
vlido. La nica razn para la validez de una ley, es que ha sido creada
en la forma que la Constitucin establece. Lo que aquella expresin significa es que una ley puede, por alguna razn especial, ser anulada, de acuerdo
con la Constitucin, en forma distinta de la ordinaria. Comnmente, una
ley es anulada por otra de acuerdo con el principio lex posterior derogat
priori; o bien por una regla contraria del derecho consuetudinario o desuctudo. Si la Constitutin prescribe la observancia de determinado procedimiento para la elaboracin de las leyes y establece tambin ciertas reglas en relacin con el contenido de los preceptos legales, debe prever la posibilidad
de que, algunas veces, el legislador no siga tales prescripciones. La Constitucin puede entonces designar el rgano encargado de decidir si fueron o
no observadas las prescripciones reguladoras de la funcin legislativa. Si
tal rgano es distinto del legislativo, representa una autoridad por encima
del propio legislador, cosa que puede ser polticamente indeseable, sobre
todo si este rgano tiene la facultad de anular una ley que considere inconstitucional. Si ningn rgano diferente del legislativo es llamado a inquirir sobre la constitucionalidad de las leyes, el problema de si un precepto
es o no constitucional, nicamente puede ser resuelto por el legislador mismo. Entonces, todo aquello que el rgano legislativo considere corno ley >
tendr que sor aceptado como tal en el sentido que la Constitucin da a
la palabra. En este caso, ninguna ley expedida por el rgano legislativo
podr ser considerada como "inconstitucional".
1S5

Tal situacin puede tambin ser descrita en los siguientes trminos: los
preceptos de la Constitucin relativos al procedimiento legislativo y al contenido de las leyes futuras, no significan que las leyes puedan ser creadas
nicamente en la forma y con el alcance sealados por la Constitucin. Esta
faculta al legislador a crear leyes en otra forma, y tambin con otro contenido. La Constitucin autoriza al legislador a determinar, en vez de la
Constitucin misma, el procedimiento legislativo y el contenido de las leyes, con tal de que el legislador considere deseable no aplicar las prescripciones positivas de la Constitucin. As como los tribunales pueden estar
autorizados, en ciertas circunstancias, a no aplicar el derecho legislado o
consuetudinario existente, sino a actuar como legisladores y crear nuevo derecho, del mismo modo el legislador ordinario puede encontrarse facultado,
en ciertas circunstancias, a proceder como legislador constitucional. Si una
ley promulgada por el rgano legislativo se considera vlida aun cuando
haya sido creada en forma distinta de la prescrita por la Constitucin, o
tenga un contenido diferente, debemos suponer que las prescripciones constitucionales relativas a la legislacin poseen un carcter alternativo. El legislador est facultado por la Constitucin, bien para aplicar las normas
establecidas directamente en la Constitucin misma, bien para aplicar otras,
sobre las que l mismo puede decidir. De otro modo, una ley cuya creacin
o contenido no correspondiesen a las prescripciones directamente establecidas en la Constitucin, no podra ser considerada como vlida.

c) Garantas de la Constitucin
1. Abrogacin de la ley "inconstitucional".
La aplicacin de las reglas constitucionales relativas a la legislacin,
nicamente puede hallarse efectivamente garantizada si un rgano distinto
del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional y de anularla cuando de acuerdo con la opinin de esc rgano sea "inconstitucional". Puede existir un rgano especial establecido para este fin,
por ejemplo, un tribunal especial, el llamado "tribunal constitucional"; o
bien el control de la constitucionalidad de las leyes, la llamada "revisin
judicial", puede encomendarse a los tribunales ordinarios y, especialmente,
a la Suprema Corte. El rgano revisor puede estar facultado para nbolir
completamente la ley "inconstitucional", de manera que no pueda ser ya
aplicada por ningn otro rgano. Si un tribunal ordinario es competente
186

para verificar la constitucionalidad de una ley, nicamente puede estar


facultado para negarse a aplicarla en el caso concreto, si considera que es
inconstitucional, en tanto que otros rganos permanecen obligados a aplicar el precepto. Mientras una ley no ha sido nulificada, es "constitucional"
y no "inconstitucional", en el sentido de ser contraria a la Constitucin.
Entonces, es voluntad de la Constitucin que esta ley sea tambin vlida.
Pero la Constitucin pretende que lo sea mientras el rgano competente
no la anule. La llamada ley "inconstitucional" no es nula ab initio, es nicamente anulable, y puede ser anulada por razones especiales. Tales razones son que el rgano legislativo ha creado la ley en otra forma, o le ha
dado un contenido distinto de los directamente prescritos por la Constitucin. Es verdad que el legislador est autorizado para hacer tal cosa, y que
puede muy bien no aplicar en un caso concreto los preceptos directamente
establecidos en la Constitucin. Sin embargo, sta da preferencia a la primera de las dos posibilidades. Tal preferencia se manifiesta en el hecho de
que una ley que adquiere fuerza obligatoria en la segunda forma, puede
ser nulificada no solamente como la llamada ley "constitucional" por
un acto del rgano legislativo, sino tambin por el de un rgano distinto
del legislador, encargado de la revisin judicial de la propia ley. 75

2. Responsabilidad personal del rgano.


La misma preferencia puede ser expresada en otras formas. Si una
ley en lo que respecta al procedimiento de creacin o a su contenido se
aparta de lo que la Constitucin directamente prescribe, sta puede dejar
de autorizar a otro rgano distinto del legislador a nulificar la ley por esa
razn, y establecer que ciertos rganos que han intervenido en la creacin de
la llamada "ley inconstitucional", por ejemplo: el Jefe del Estado que la
ha promulgado o el ministro del gabinete que la ha refrendado, son de
hecho responsables de tal acto, y deben sufrir un castigo. La responsabilidad personal del rgano creador de la norma, en relacin con la legalidad
de esta ltima, es un medio muy eficaz para garantizar el carcter legal
del procedimiento de creacin jurdica. Pero con menos frecuencia se hace
uso de tal medio en la relacin entre la constitucin y la ley, que en la que .
existe entre leyes y reglamentos (ordenanzas), que los rganos administra-'
75 Cf. mi artculo Judicial Revicw of Legislation: A Comparative Study
of the Auslrian and the American Constitution (1942.) 4 "J- of Politics",
183-200.
187

tivos tienen que expedir de acuerdo con los preceptos legales. Si el rgano
administrativo expide un reglamento "ilegal" slo puede ser derogado por
el procedimiento ordinario, no por un acto de un rgano especial facultado
para revisar tales normas. Si el orden jurdico establece solamente una responsabilidad personal del encargado de crear la norma, para los casos en
que tal norma es inconstitucional o ilegal, y no admite la posibilidad de
que el precepto sea anulado, entonces el acto de creacin de una ley "inconstitucional" o de un reglamento ilegal, constituye un acto antijurdico, en
cuanto representa el supuesto de una sancin; pero el acto da origen a una
norma vlida. Es cierto que este estado de cosas es polticamente indeseable,
y que ordinariamente el orden jurdico hace posible nulificar una norma
creada mediante un acto ilegal. De hecho, sin embargo, algunas veces sucede
que el orden jurdico deja de establecer tales prescripciones. En tal supuesto, el orden jurdico aparentemente autoriza al rgano creador de normas
a formular preceptos de inferior jerarqua, no slo en la forma directamente
establecida por el precepto superior, sino tambin en otra que el rgano
competente para crear las reglas normativas puede elegir por s mismo. Es
verdad que el orden jurdico trata de evitar la creacin de normas en la
segunda forma, enlazando una sancin a dicho acto. No obstante lo anterior, si el rgano responsable elige tal camino, queda expuesto a alguna sancin, pero crea derecho. Ex injuria jus oritur. La tesis contraria, ex injuria
jus non oritur, es una regla que no carece de excepciones importantes. El
robo puede dar origen a la propiedad, y la revolucin crear una constitucin nueva. El acto creador de una norma puede tener exccpcionalmente el carcter de acto antijurdico.

cierto procedimiento, y a causa de su "ilegalidad". Esta es la forma ordinaria en que una decisin judicial puede ser nulificada, mientras que una
ley no es anulada, a causa de su "inconstitucionalidad", de acuerdo con el
procedimiento ordinario, es decir, por otra ley, sino en forma extraordinaria, o sea en la que llamamos revisin judicial. Si tal procedimiento ha
concluido, o si no se ha hecho uso de l, entonces hay res judicata. En relacin con la norma de grado ms alto, la inferior posee fuerza de ley. La
determinacin del precepto inferior por el superior, en la relacin entre
la norma individual de la decisin judicial y la general de derecho legislado o consuetudinario condicionante de tal decisin, tiene entonces el
carcter de una prescripcin alternativa. Si la decisin judicial constitutiva
de la norma inferior corresponde a la primera parte de la alternativa, representada por la norma superior, es decir, si el rgano competente, a saber,
un tribunal de grado ms alto facultado para verificar la conformidad de
la norma inferior con la superior, no considera ilegal a la primera, o si no
se pide ninguna declaracin acerca de tal legalidad, la decisin judicial
posee, por decirlo as, validez plena, lo que equivale a declarar que no puede
ser nulificada. Si corresponde a la segunda parte de la alternativa, nicamente tiene, para expresarlo de este modo, validez restringida, lo que equivale a sostener que puede, por esta razn, ser anulada por un acto especial
de un rgano normalmente diferente del que cre la norma inferior y facultado para verificar la conformidad de esta ltima con el precepto de
superior jerarqua. Una tercera posibilidad no existe: la regla que no puede
ser nulificada de este modo no es una norma, o es, por lo contrario, un
precepto dotado de validez plena.

d) Res Judicata {Fuerza de ley)

e) Nulidad y anulablidad

La relacin entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisin judicial, puede ser interpretada de la misma manera.
La decisin judicial crea una norma individual que debe ser considerada
como vlida y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya
sido anulada a causa de su "ilegalidad" en la forma prescrita por la ley
mediante declaracin de un rgano competente. El derecho no slo establece que el tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal
decisin y que sta ha de tener determinado contenido; tambin prescribe
que una decisin judicial que no concuerde con tales preceptos seguir en
vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro tribunal, dentro de

El principio general que se encuentra en la base de tal opinin puede


ser formulado de la siguiente manera: una norma jurdica es siempre
vlida, es decir, no puede ser nula, pero puede en cambio ser anulada. Existen, sin embargo, grados diferentes de anulablidad. El orden jurdico puede
autorizar a un rgano especial a declarar nula una norma o, lo que es
igual, a anular la norma con fuerza retroactiva, de tal manera que los efectos jurdicos previamente producidos por ella resulten aniquilados. Esta
situacin es usualmente caracterizada si bien en forma incorrecta- diciendo que la norma era nula ab initio, o que ha sido declarada "nula de
pleno derecho". Semejante "declaracin" no tiene, sin embargo, carcter

188

189

declarativo, sino constitutivo. Sin esa declaracin del rgano competente,


el precepto no puede ser considerado como nulo. El orden jurdico puede
autorizar no solamente a un rgano especial, sino a todo sujeto, a declarar
que una regla que tiene la apariencia de norma jurdica, no es tal norma.
Expresado en otro giro: el orden jurdico puede autorizar a toda persona a
nulificar un precepto de derecho, incluso con fuerza retroactiva. Lo que
usualmente se llama nulidad es solamente el grado ms alto de anulabilidad,
el hecho de que todo particular, y no solamente un rgano especial est
autorizado para anular la norma. 76
En el derecho nacional moderno, la nulidad, como el grado ms alto
de anulabilidad, ha sido prcticamente excluida. Una situacin en la cual
toda persona est autorizada a declarar nula cualquiera norma, es decir,
cualquiera regla que se presenta a s misma como norma, es casi un estado
de anarqua. Tal situacin es caracterstica del orden jurdico primitivo,
que no instituye rganos especiales para crear y aplicar el derecho. Un orden primitivo o, lo que es lo mismo, completamente descentralizado, es el
derecho internacional general. En el mbito de tal derecho, todo sujeto o,
ms correctamente, todo Estado, tiene competencia para decidir si en un
determinado caso una norma, es decir, algo que presente la apariencia de
una norma, tiene o no validez. Tal situacin es, por supuesto, muy poco
satisfactoria. El derecho nacional moderno, que es un orden relativamente
centralizado o, lo que equivale a lo mismo, que es derecho estatal, reserva
a rganos especiales la competencia para declarar que una norma es nula,
es decir, para anular un precepto jurdico. Lo que dentro del orden jurdico nacional resulta prcticamente posible, es, cuando ms, que todo el
mundo est autorizado a considerar como nula una norma jurdica, pero
con el riesgo de que su conducta, si es contraria al precepto, sea vista por
el rgano competente como un acto antijurdico, si tal rgano no acepta
la opinin del particular acerca de la invalidez del precepto.
Lo anterior no significa que toda regla que se presenta a s misma
como norma tenga jurdicamente tal carcter, o sea anulable. Es cierto
que hay casos en que la regla que se presenta a s misma como norma no
76 La teora de Ja nulidad ab initio no es generalmente aceptada. Cf., por
ejemplo, lo que dijo el magistrado Hughes en el caso Chicot Countv Drainage
District v. Baxter State Bank, 308 U. S. 3/1 (1940). La mejor formulacin
del problema puede encontrarse en Wellington et al. Petitioncrs, 16 Pick. 87
(Mass., 1834), 96: "Sin embargo, quizs pueda dudarse si de un acto formal
de la legislacin cabe decir con propiedad que, es nulo; parece ms congruente
con la naturaleza del asunto y los principios aplicables a casos anlogos, considerarlo como anulable."
190

es norma en absoluto, es decir, es nula ab initio. Trtase de casos de nulidad


absoluta, caracterizados por el hecho de que no hace falta ningn procedimiento jurdico para anular el precepto. Sin embargo, estos casos rebasan
la linde del sistema jurdico.
Cul es la diferencia entre una norma anulable y una regla que se
presenta a s misma como norma, pero no tiene tal carcter, o es nula
ab initio? En qu condiciones la regla que se presenta a s misma como
norma es nula ab initio, en vez de constituir una regla normativa que tiene
que ser anulada dentro de un procedimiento jurdico? nicamente el orden
jurdico puede dar respuesta a tal interrogante. El orden jurdico puede
establecer, por ejemplo, que la que se presenta a s misma como norma es
nula ab initio si esa norma simulada no ha sido expedida por el rgano
competente, o ha sido expedida por un individuo que no tiene competencia
ninguna para crear normas jurdicas o no posee en absoluto la calidad de
rgano. Si el orden jurdico tuviera que determinar las condiciones en que
una regla que se presenta a s misma como norma es nula ab initio, de tal
manera que no hubiese necesidad de anularla de acuerdo con un procedimiento jurdico, dicho orden tendra que determinar todava el procedimiento encaminado a establecer si en un caso concreto esas condiciones
existen o no existen, y si la norma en cuestin ha sido realmente expedida
por un rgano incompetente, o por un individuo sin competencia para
crear reglas de derecho, etc. La decisin formulada por la autoridad competente en el sentido de que la regla que se presenta a s misma como norma
es nula ab initio, por llenar las condiciones de nulidad establecidas por el
orden jurdico, es un acto constitutivo y produce un efecto jurdico definido. Sin ese acto, y antes de l, el fenmeno en cuestin no puede ser
considerado como "nulo". Consecuentemente, la decisin no es "declarativa", es decir, no es, a pesar de la forma en que se presenta, una declaracin de nulidad. Trtase de una verdadera anulacin, de una anulacin con
fuerza retroactiva. Debe haber algo jurdicamente existente, a lo cual tal
decisin se refiere. En consecuencia, el fenmeno en cuestin no puede
sr algo nulo ab initio, una nada jurdica. Tendr que ser considerado como
una norma anulada con fuerza retroactiva por la decisin que la declara
nula ab initio. As como todo aquello que tocaba el rey Midas se converta '
en oro, todo aquello a lo cual el derecho se refiere se convierte en derecho,
es decir, en algo que tiene existencia jurdica. El caso de la nulidad absoluta
rebasa las fronteras del derecho.
191

nuestra teora describe su objeto, no son, por consiguiente, enunciados acerca de lo que es, sino acerca de lo que debe ser. En tal sentido, la teora
f) No hay contradiccin

entre

la norma

inferior

y la

superior

El carcter alternativo de la norma superior determinante de la inferior excluye toda contradiccin real entre ambas. Una contradiccin con la
primera de las dos prescripciones alternativas del precepto superior no es
una contradiccin con ese mismo precepto. Adems, la contradiccin entre
la norma inferior y la primera de las dos alternativas presentadas por la superior, slo tiene importancia si es establecida por la autoridad competente.
Cualquiera otra opinin acerca de la existencia de una contradiccin distinta de la establecida por esa autoridad, carece de significacin

jurdica.

La autoridad competente establece la existencia jurdica de esta contradiccin al anular el precepto inferior.

podra tambin ser llamada una teora normativa.


Aproximadamente desde principios de este siglo, ha surgido la exigencia de otra teora jurdica. Se desea una doctrina que describa lo que la
gente realmente hace y no lo que debe hacer, as como la fsica describe
los fenmenos naturales. A travs de la observacin de la realidad de la
vida social se puede y se debe argumntase obtener un sistema de reglas que describan el comportamiento humano real que presenta el fenmeno del derecho. Tales reglas son de la misma especie que las leyes de la
naturaleza por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto.
Requirese una sociologa jurdica que describa al derecho como u n conjunto de "reglas generales", no como una serie de reglas sobre lo que debe
ser, o "reglas escritas sobre el papel". Se habla tambin de dicha teora como de una "jurisprudencia realista". 7 7

La "inconstitucionalidad' o "ilegalidad" de una norma que, por una

Ms tarde investigaremos si semejante teora sociolgica o realista del

u otra razn, tiene que presuponerse como vlida, significa, entonces, bien

derecho es o no posible. Pero de ser posible, no por ello sera la nica "cien-

la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria

cia jurdica", como muchos de sus preconizadores parecen creerlo. Tal creen-

si es una decisin judicial, y en otra si es una ley), bien la de que el pre-

cia nicamente puede surgir si se identifica la ciencia con la ciencia natural

cepto sea nulo. Su nulidad significa la negacin de su existencia para el

y se considera a la sociedad en general y al derecho en particular como

conocimiento jurdico. N o puede haber ninguna contradiccin entre dos

meras partes de la naturaleza. Esta identificacin es tanto ms fcil cuanto

normas que pertenecen, a diferentes niveles del ordenamiento legal. La uni-

la moderna ciencia natural ha dejado de interpretar la conexin entre cau-

dad de ste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradiccin

sas y efectos, establecida en las "leyes" por las que describe su objeto, como

entre un precepto superior y otro inferior en la jerarqua del derecho.

una relacin de necesidad absoluta, limitndose a considerarla

solamente

como relacin de probabilidad. Parece que la vida social tiene que hallarse
tambin sujeta a leyes meramente probables. Sin embargo, aun cuando fuese posible describir el fenmeno del derecho por medio de tales leyes, es
XII. J U R I S P R U D E N C I A N O R M A T I V A Y
SOCIOLGICA

JURISPRUDENCIA

igualmente posible c indispensable la existencia de una jurisprudencia normativa, orientada hacia el anlisis estructural del derecho como sistema
de normas vlidas. Durante 2,000 aos, este ha sido de hecho el nico

A)

LA JURISPRUDENCIA

SOCIOLGICA

NO

ES LA

NICA

CIENCIA

JURDICA

acceso intelectual al fenmeno jurdico, al lado del tratamiento puramente


histrico; y no hay ningn fundamento razonable que permita negar el

La teora del derecho que hemos presentado aqu es una teora jurdica,
si tal tautologa se permite. Muestra al derecho como un sistema de normas

nombre de "ciencia" a esta tradicin continua de la consideracin intelectual del derecho.

vlidas. Su objeto son las normas, generales e individuales. A los hechos


los considera slo en cuanto se encuentran determinados en una u otra
forma por los preceptos jurdicos. Los enunciados por medio de los cuales

77 Esta es la forma cu que tino (\ los ms distinguidos representantes de


tal teora da expresin a la misma. Xos referimos a Karl N. Llcwcllyn, A Realislic Jurisprudencc. The Xext Stcp (10.50). 30 "Col. L. Rev.", 447 f.'

192

193

B)

LA

JURISPRUDENCIA
Y COMO

NORMATIVA

CIENCIA

COMO

DESCRIPTIVA

DEL

CIENCIA

EMPRICA

DERECHO

Tambin es falso caracterizar a la jurisprudencia sociolgica como una


disciplina "emprica" o "descriptiva", en oposicin a la jurisprudencia normativa, considerada como disciplina no "emprica" o "prescriptiva".
La connotacin del trmino "emprica" est ligada con la oposicin
entre experiencia y metafsica. Una descripcin analtica del derecho positivo, como conjunto sistemtico de normas vlidas, no es, sin embargo,
menos emprica que la ciencia natural limitada a un material ofrecido por
la experiencia. La teora del derecho pierde su carcter emprico y deviene
metafsica cuando va ms all del derecho positivo y hace afirmaciones
acerca de un supuesto derecho natural. La teora del positivo es paralela a
la ciencia emprica de la naturaleza, as como la del derecho natural lo es
a la metafsica.
La jurisprudencia normativa describe su objeto particular como cualquiera otra ciencia emprica. Pero su objeto est constituido por normas y
no por tipos de comportamiento real. Los enunciados por medio de los cuales
describe las normas en su conexin especfica dentro de un ordenamiento
jurdico, no son a su vez normas. Estas slo pueden ser expedidas por las autoridades encargadas de la creacin del derecho. Los enunciados acerca de lo
que debe ser, por medio de los cuales el terico del derecho expresa las normas, tienen un alcance puramente descriptivo; reproducen descriptivamente,
por decirlo as, el "deber ser" contenido en tales normas. Es de la mayor
importancia distinguir claramente las normas jurdicas, producto del proceso
de creacin jurdica y objeto de la jurisprudencia, de las enunciaciones que
esta ltima hace. La terminologa tradicional revela una peligrosa inclinacin a confundir unas y otras, y a identificar el derecho con la ciencia jurdica. A menudo se habla del "derecho" cuando slo se hace referencia a una
determinada doctrina jurdica. Este rasgo de nuestra terminologa no deja
de tener un trasfondo poltico. Hllase conectado con la pretensin de la
jurisprudencia de ser reconocida como fuente de derecho pretensin caracterstica de la doctrina del derecho natural e irreconciliable con los principios
del positivismo jurdico.
Los juicios con los cuales la jurisprudencia normativa describe el derecho, son diferentes de los enunciados con que la sociologa jurdica describe
su objeto. Los primeros son juicios acerca de lo que debe ser, los ltimos se
194

refieren al ser y son del mismo tipo que las leyes de la naturaleza. Existe,
empero, cierta analoga entre los enunciados con los cuales la jurisprudencia
normativa describe el derecho y las leyes de la naturaleza. Los enunciados
de la jurisprudencia son, lo mismo que las leyes naturales, enunciados generales de ndole hipottica. La diferencia reside en el sentido en que la consecuencia se encuentra enlazada a la condicin. La ley natural expresa que
si un hecho A (la causa) se produce, entonces, otro hecho B (el efecto) se
produce tambin. El enunciado jurdico, la regla de derecho en sentido descriptivo, dice que si un individuo A se conduce de cierta manera, entonces
otro individuo B debe conducirse de otra cierta manera. La diferencia entre
la ciencia natural y la jurisprudencia normativa no consiste en la estructura
lgica de los enunciados con que ambas disciplinas describen sus respectivos
objetos, sino en el sentido especfico de la descripcin. En los enunciados de
la ciencia natural, en las leyes de la naturaleza, la condicin se encuentra
unida a la consecuencia por el verbo "ser"; en los de la jurisprudencia normativa, en las reglas del derecho, usado el trmino en un sentido descriptivo, la
condicin se encuentra conectada con la consecuencia por medio de la expresin "debe ser".
En un artculo que representa una de las primeras contribuciones de la
jurisprudencia sociolgica americana, Joseph W. Bingham adverta lo siguiente: "Si hemos de considerar el derecho como un campo de estudio anlogo
al de cualquier ciencia, tendremos que volver los ojos a l desde la posicin
del profesor de disciplinas jurdicas, del estudiante de derecho, del jurista
investigador o del abogado que recurre a ciertos autores para determinar cul
es el derecho. Estos hombres no actan directametne como una parte de la
maquinaria del gobierno. Su estudio no forma parte de los fenmenos externos que integran el campo del derecho. Contemplan dicho campo desde afuera y, por tanto, desde una posicin capaz de ofrecerles un punto de vista enteramente objetivo, es decir, la perspectiva menos expuesta a confusiones." 78
Este es exactamente el ngulo visual en que se coloca la jurisprudencia normativa. La jurisprudencia normativa tambin considera el derecho "desde afuera", y trata de obtener una representacin "enteramente objetiva" del mismo.
Pero la teora jurdica se esfuerza por captar el sentido especfico de los preceptos del derecho que son creados y aplicados por los rganos de la comunidad jurdica, el sentido en que tales preceptos se encuentran dirigidos a
los individuos cuya conducta regulan. Tal sentido queda expresado por medio
de un "deber ser". Bingham y otros representativos de la jurisprudencia socio78 Joseph W. Bingham, U'hat is thc LiKcf (1012). n Midi. L. Rev., 10.
195

lgica piensan que el derecho puede ser nicamente descrito "desde un punto
de vista externo" por medio de reglas que tengan el mismo carcter que las
leyes de la naturaleza. Esto es un error. La jurisprudencia normativa describe
el derecho desde un punto de vista externo, a pesar de que sus enunciados son
juicios sobre lo que debe ser.

C)

LA PREDICCIN DE LA FUNCIN JURDICA

a) La distincin de T. H. Huxlcy entre "ley humana" y ley natural


Suponiendo que es de la esencia de las leyes causales el hacer posibles
ciertas predicciones, los abogados de la jurisprudencia sociolgica sostienen
que el jurista tiene la misin de predecir la conducta de los miembros de la
sociedad de acuerdo con reglas "reales", as como el fsico predice, de acuerdo con una ley natural, los movimientos futuros de un cuerpo. T. H . Huxley
pensaba que las normas jurdicas son anlogas a las leyes de la naturaleza.
"Una ley humana nos dice lo que podemos esperar que la sociedad har en
ciertas circunstancias; la natural indica lo que los objetos naturales harn
en ciertas circunstancias. Cada una de ellas contiene un saber dirigido a nuestra inteligencia." 79 Parece dudoso que las leyes de la naturaleza realmente
sean predicciones de acontecimientos futuros, en vez de simples explicaciones de acontecimientos presentes en funcin de otros pasados. Semejantes
predicciones slo son posibles sobre la base del supuesto, cientficamente infundado, de que el pasado habr de repetirse a s mismo en el futuro. Por
medio de una ley natural realizamos una enunciacin acerca de nuestra experiencia, y sta reside en el pretrito, no en el porvenir. Sin embargo, no es
este punto el que ahora nos interesa. De hecho, al hacer uso de las leyes
naturales, creemos que las hemos descubierto con el propsito de prever el
futuro, y suponemos que las cosas reaccionarn en el futuro en la misma forma en que reaccionaron anteriormente. Al caracterizar las "leyes humanas"
como enunciados acerca de lo que la sociedad har en el futuro, Huxley no
puede pensar en las leyes creadas por las autoridades jurdicas. Estas leyes
no constituyen un saber dirigido a nuestra inteligencia, sino que son prescripciones dirigidas a nuestra voluntad. Los enunciados por medio de los cuales
la jurisprudencia normativa describe el derecho, constituyen, es cierto, un
saber dirigido a nuestra inteligencia. Pero no nos dicen lo que los miembros
79 T. H. Huxley, Introductory (Science Primers, 182), 12 f.
196

de la sociedad harn realmente, sino lo que, de acuerdo con las normas jurdicas, deben hacer.
Huxley advierte que "las leyes de la naturaleza no son las causas del
orden natural, sino nicamente la expresin de lo que hemos podido descubrir acerca de tal orden. Las piedras no caen a consecuencia de la ley que
dice que todo cuerpo pesado cae al suelo si no est sostenido, como indebidamente algunos afirman, sino que tal ley es una forma de enunciacin de lo
que invariablemente sucede cuando los cuerpos pesados que se encuentran en
la superficie de la tierra, las piedras inclusive, tienen libertad para moverse."
Lo anterior es correcto; pero Huxley incurre en un error cuando aade: "Las
leyes de la naturaleza son de hecho, en este respecto, anlogas a las que el
hombre hace para orientar su conducta en relacin con sus semejantes. Hay
leyes acerca del pago de impuestos y leyes para combatir el robo y el asesinato.
Pero la ley no es la causa de que un hombre pague sus impuestos, ni la causa
de que se abstenga de robar y asesinar. Es simplemente la afirmacin de lo
que le suceder al que no pague sus impuestos o cometa un robo o un asesinato." Huxley confunde el derecho, como norma jurdica, y la regla de derecho, usando el trmino en sentido descriptivo. Si la norma expedida por el
legislador establece sanciones y esa "ley" se convierte en contenido de la conciencia de un hombre, puede perfectamente llegar a ser el motivo de su conducta y, por consiguiente, la causa de que pague sus contribuciones o se
abstenga del robo y del asesinato. El legislador expide normas slo en cuanto
cree que stas, como motivos en el espritu de los hombres, sern capaces de
inducirlos a observar la conducta deseada por l. 80

b) La tesis de O. W. Holmes y B. N. Cardozo


sobre la jurisprudencia como profeca
El magistrado Oliver Wendell Holmes considera tambin que la jurisprudencia tiene como misin predecir lo que los rganos de la sociedad,
especialmente los tribunales, harn en lo futuro. En el famoso artculo The
Path of thc Law (La senda del derecho), dice lo siguiente: "Los individuos desean saber en qu circunstancias y hasta qu punto corrern el
riesgo de ir en contra de lo que es mucho ms fuerte que ellos, por lo que
80 \V. A. Robson. Civilizatm atid thc Growth of L<m> (1935), 330: "Las
normas jurdicas. . . presuponen un elemento voluntario en las actividades a
que se refieren, y en cierta medida tienen vi propsito expreso de producir en el
mundo real relaciones que de otra manera no existiran."
197

se preponen la tarea de discurrir cundo cal peligro ha de ser temido. El


objeto de nuestro estudio es entonces la prediccin, la prediccin de la
interferencia de las fuerzas pblicas a travs del instrumento de los tribunales." 81 De acuerdo con lo anterior, su definicin del derecho, que en
realidad es una definicin de la ciencia jurdica, dice: "Entiendo por derecho las profecas acerca de lo que los tribunales harn realmente, y nada
ms." 82 De acuerdo con tal opinin, define de la siguiente manera las
nociones de deber y derecho: "Los derechos y deberes primarios con que
la jurisprudencia se ocupa no son otra cosa que una profeca." 83 "Lo que
se llama deber jurdico no es sino la prediccin de lo que, si un hombre
hace u omite ciertas cosas, tendr que sufrir en una o en otra forma, en
virtud de una sentencia del tribunal; pudiendo decirse lo propio de un
derecho subjetivo."84 "La obligacin de observar un contrato de acuerdo
con el common law, implica la prediccin de que quien no lo cumpla
tendr que pagar los consiguientes daos y perjuicios, y nada ms." 85 El
magistrado B. N. Cardozo defiende la misma opinin. Dice as: "Lo que
nos permite declarar que determinados principios son derecho, es la fuerza
o valor persuasivo de la prediccin de que habrn de ser aplicados."8C
"Debemos unificarnos en considerar el derecho como el conjunto de principios y dogmas que en una medida razonable de probabilidad podemos predecir como la base de la resolucin de controversias pendientes o futuras.
Cuando la prediccin alcanza un alto grado de certeza o de seguridad, consideramos el derecho como establecido, aun cuando, por grande que sea la
apariencia de certeza, siempre existe la posibilidad de que haya error en la
prediccin. Cuando sta no alcanza un grado tan alto, decimos que el derecho es dudoso o incierto." 87 Cardozo est de acuerdo con la siguiente
afirmacin de Wu: "Desde el punto de vista psicolgico, el derecho es una
ciencia de prediccin par excellcnce."88 A la pregunta: "Por qu dc81 O. \V. Holmes, Collected Legal Papers (1920), 167.
82 Holmes, Collected Legal Papers, 173.
83 Holmes, Collected Legal Papers, 168.
84 Holmes, Collected Legal Papers, 169.
85 Holmes, Collected Legal Papers, 175.
86 Benjamn N. Cardozo, The Grozvth of the Lavj (1924), 43. Slo tiene
el carcter le una prediccin la afirmacin de que un principio "ser" aplicado,
no la de que "debe ser" aplicado.
87 Cardozo, Groivth of the Lazv, 44.
88 ulm C. H. Wu, The Junstic Philosophy of Mr. Justicc liohnet (lrP3)
21 Mich. L. Rcv. 523 at 530.
198

claramos que determinada regla es un precepto jurdico?", Cardozo responde: "Lo hacemos porque la observacin de casos ya registrados... produce en nosotros una creencia, que tiene la certeza de una conviccin, en
el sentido de que la regla ser considerada como derecho por las agencias
del gobierno." Y aade: "Lo mismo que en el proceso de la naturaleza, damos el nombre de derecho a una uniformidad de sucesin." 89 Como Huxley, Cardozo considera la norma de derecho como una especie de ley natural.

D)

EL SENTIDO ESPECIFICO DE UNA ENUNCIACIN JURDICA

Fcilmente puede mostrarse cmo el sentido que los juristas atribuyen a los conceptos de deber jurdico y derecho subjetivo, no es el de
una prediccin de la conducta futura de los tribunales. El hecho de que
un tribunal decrete cierta sancin contra un individuo acusado de determinado acto antijurdico, depende de varias circunstancias, pero especialmente de la habilidad del tribunal para comprobar que dicho individuo ha
cometido tal acto. Cuando ms, la decisin del tribunal nicamente podr ser predicha con un cierto grado de probabilidad. Pero puede suceder, por ejemplo, que alguien cometa un asesinato en una forma que haga
altamente improbable que un tribunal est en condiciones de comprobar
la culpabilidad del autor. Si, de acuerdo con la definicin que el magistrado Holmes da del derecho, el acusado consulta a un abogado acerca de
"lo que los tribunales realmente harn", el abogado tendra que decir al
asesino: "es improbable que el tribunal lo condene a usted; es muy probable que lo absuelva". Pero, sera tal enunciado equivalente a este otro:
"usted no estaba obligado a abstenerse de matar"? Seguramente que no.
La significacin del enunciado: "A est legalmente obligado a determinada conducta", no equivale a la de este otro: "es probable que un tribunal decrete una sancin en contra de A", sino a la de el siguiente: "si
un tribunal csrablece que A se ha conducido en forma contraria a la ordenada, deber decretar una sancin en contra de A". Slo si el abogado
da al asesino una respuesta de este tipo le ofrecer una informacin jurdica. La existencia de un deber es la necesidad legal, no la probabilidad
fctica de una sancin. De manera semejante, el derecho subjetivo signi89 Cardozo. Gronth of the Law, 40.
199

fica la posibilidad legal de dar origen a una sancin, no la probabilidad de


ser la causa de tal sancin.

E)

N O H A Y PREDICCIN DE LA F U N C I N

LEGISLATIVA

La definicin del derecho de Holmes: "Conjunto de profecas sobre


lo que los tribunales harn realmente", es escasamente adecuada cuando un
tribunal obra como legislador y crea derecho substantivo para el caso en
cuestin, sin hallarse ligado por un derecho substantivo preexistente. Predecir con un grado razonable de probabilidad lo que har un tribunal al
actuar como legislador, es tan imposible como predecir con un grado razonable de probabilidad qu leyes sern expedidas por un cuerpo legislativo. Cardozo trata de interpretar este caso como una situacin en que
la prediccin slo alcanza un grado muy bajo de la probabilidad. Dice as
el citado autor: "Ms all del punto en que la prediccin no alcanza siquiera un grado que permita hablar de derecho incierto, est el punto evanescente en que el derecho no existe, sino que tiene que ser dotado de existencia por un acto libre de creacin."90 Sin embargo, el derecho que adquiere existencia por un acto de "creacin libre", tambin es derecho, aun
cuando evidentemente es un derecho imprevisible. Tal derecho es tambin
objeto de la ciencia jurdica, y un objeto muy importante, si no el ms
importante de todos, en cuanto la mayora de las reglas generales del
derecho legislado y consuetudinario, y una parte considerable del jurisprudencial, son producto de una "creacin libre" y, por ende, no pueden
predecirse. nicamente si esta nocin del derecho se restringe a la actividad ordinaria de los tribunales, es decir, a su funcin de aplicacin del
derecho, puede uno ser llevado a definir la ciencia jurdica no el derecho como "ciencia de prediccin".

F)

EL DERECHO N O

ES U N

SISTEMA DE DOCTRINAS

(TERICAS)

no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente har,


sino a la pregunta sobre lo que debe hacer. El sentido subjetivo de una
regla a la que un individuo desea ajustar su comportamiento y por la cual
se siente obligado, ya sea para aplicarla o para obedecerla, nicamente puede
ser el de un "deber", no el de un "ser". La regla que establece que algo es
o habr de ser, nada indica al individuo que desea saber cmo debe conducirse. La regla que expresa en qu forma tienen la costumbre de comportarse los individuos sujetos al orden jurdico, o en qu forma los tribunales
suelen resolver las controversias, sera incapaz de ofrecer al particular o al
juez la informacin que buscan. Pudiera creerse lo contrario nicamente
porque en forma consciente o inconsciente se acepta que debe uno conducirse como la gente tiene costumbre de hacerlo, y que un tribunal debe
fallar como los dems tribunales usualmente lo hacen, pues se presupone
la existencia de una norma que instituye a la costumbre como acto creador de derecho. Esta es la norma que el tribunal aplica u obedece cuando
desea saber en qu forma los individuos acostumbran comportarse, y en
qu forma los tribunales resuelven usualmente los asuntos de que conocen.
La ley natural: "Si un cuerpo es calentado aumenta de volumen", no puede
ser "aplicada" u "obedecida". Lo nico que puede "aplicarse" u "obedecerse" es el precepto de que si deseamos dilatar un cuerpo tenemos que
calentarlo. Se puede aplicar u obedecer una regla tcnica, no una doctrina
de la ciencia natural. El derecho que los tribunales aplican no es un tratado cientfico que describa y explique hechos reales. No es un sistema de
teoremas que constituyan el producto del conocimiento cientfico, sino un
conjunto de prescripciones reguladoras de la conducta de los subditos y
de los rganos de la comunidad jurdica, un sistema de normas que derivan
de actos de voluntad. Este es el sentido en que el derecho se encuentra dirigido a los tribunales. Este es el mismo sentido que representa la jurisprudencia normativa.

G)

LA DIFERENCIA E N T R E LOS ENUNCIADOS DE U N A


NORMATIVA Y U N A JURISPRUDENCIA

Es indudable que las reglas preexistentes que los tribunales aplican en


sus decisiones no son "profecas sobre lo que aqullos realmente harn".
La regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice en qu forma
decidir realmente, sino en qu forma debe resolver el propio caso. El juez
90 Cardozo, (jrowth of the Law, 40.
200

JURISPRUDENCIA

SOCIOLGICA

A fin de predecir lo que los tribunales habrn de hacer, la jurisprudencia sociolgica tendra que estudiar la conducta real de stos con la
mira de obtener las reglas "reales" que efectivamente determinan su comportamiento. Parece enteramente posible, a priori, que estas reglas gene201

rales abstradas por la sociologa de la conducta real de los tribunales, sean


muy diferentes de las normas generales creadas por la legislacin y la costumbre y expresadas por la jurisprudencia normativa por medio de enunciaciones sobre lo que debe ser. La diferencia puede existir no solamente en
lo que respecta al sentido de las enunciaciones, sino en lo que atae a su
contenido. Puede suceder que, de acuerdo con las reglas reales establecidas
por la sociologa, los tribunales revelen un comportamiento totalmente
distinto del que debieran observar de acuerdo con las reglas "escritas sobre el papel", que la jurisprudencia normativa representa.
A pr'tori no podemos tener la seguridad de que las normas de conducta que la sociologa describe como realmente dominantes entre los tribunales, sean idnticas a las contenidas en las normas jurdicas. Si tuviramos que creer a los defensores de la jurisprudencia sociolgica, tendramos incluso que esperar que en ciertas circunstancias los tribunales procediesen en una forma enteramente distinta de la prescrita por las normas
que, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, obligan a los mismos tribunales. Sin embargo, este no es el caso. La razn est en que la jurisprudencia normativa afirma la validez de una norma o, lo que es lo mismo,
su "existencia", nicamente cuando el precepto pertenece a un orden jurdico que, considerado en su totalidad, es eficaz, o sea cuando las normas
de ste son, en la mayora de los casos, obedecidas por los sometidos al
propio orden o, en la hiptesis de la desobediencia, aplicadas la mayora de
las veces por los rganos estatales. Los preceptos que la jurisprudencia normativa considera vlidos, son normas ordinariamente obedecidas o aplicadas. Las reglas por medio de las cuales la jurisprudencia sociolgica describe el derecho, los juicios enunciativos que predicen lo que los tribunales
realmente harn en ciertas circunstancias, difieren, por consiguiente, de
las enunciaciones sobre lo que debe ser, de las reglas jurdicas con las cuales la jurisprudencia normativa describe el derecho, slo en el sentido de la
conexin entre condiciones y consecuencias. En las condiciones en que, de
acuerdo con la jurisprudencia sociolgica, los tribunales realmente se conducen de cierta manera y habrn de conducirse probablemente en lo futuro,
deben los mismos conducirse de igual modo de acuerdo con la jurisprudencia normativa. En la interpretacin que esta ltima realiza, el enunciado:
"un subdito A est jurdicamente obligado a comportarse de cierto modo",
significa que en el caso de que no se conduzca en esta forma, un rgano
de la comunidad debe ejecutar una sancin contra el incumplido. De acuerdo con la interpretacin de la jurisprudencia sociolgica, el enunciado: "A
est obligado a conducirse de cierto modo", significa que en caso de que
202

A no se comporte as, es probable que X, un rgano de la comunidad, ejecute una sancin en su contra. Sin embargo, la jurisprudencia normativa
supone que el rgano debe ejecutar la sancin nicamente cuando la norma que la prescribe pertenece a un orden jurdico eficaz. La pertenencia
del precepto a un orden jurdico eficaz implica a su vez la probabilidad
de que el rgano aplique realmente la sancin.
El enunciado: "un subdito A tiene el derecho de exigir cierta conducta
de otro subdito B", es interpretado por la jurisprudencia normativa en el
sentido de que, si B deja de observar la conducta en cuestin, y A presenta
una demanda en contra de B, X, un rgano de la comunidad, debe ejecutar
una sancin contra el demandado (o bien, que el subdito A tiene la posibilidad jurdica de poner en movimiento el procedimiento legal que culminar en la imposicin de la sancin contra el sujeto B). Traducido a los
trminos de la jurisprudencia sociolgica, el enunciado jurdico: "un sujeto A tiene el derecho de exigir cierta conducta de otro sujeto B", significa que existe cierta probabilidad de que X, rgano de la comunidad, ejecute una sancin contra B, por demanda de A y en caso de que B no observe el citado comportamiento (o bien, que el subdito A tiene de hecho la
posibilidad de poner en movimiento, contra B, la maquinaria coercitiva del
Estado). Sin embargo, la jurisprudencia normativa sostiene, a su vez, que
A tiene la posibilidad legal de poner en movimiento una sancin contra B,
slo en el caso de que A tenga de hecho la posibilidad de hacer tal cosa.
Esta es la inevitable consecuencia de que el orden jurdico sea aceptado
como vlido por la jurisprudencia normativa, slo cuando en su totalidad
es eficaz, es decir, slo cuando existe un cierto grado de probabilidad de
que las sanciones estipuladas por el mismo orden sean realmente impuestas
en las circunstancias preestablecidas por l.

H)

ELEMENTOS SOCIOLGICOS EN LA JURISPRUDENCIA


ANALTICA DE AUSTIN

La diferencia entre las definiciones jurdicas y las sociolgicas de deber y derecho es en realidad tan sutil, que ocasionalmente Austin emplea
las sociolgicas, sin percatarse de que ha abandonado su mtodo jurdico
especfico. El jurista ingls define el deber jurdico como la "probabilidad" de sufrir el dao implicado en l sancin. El mismo autor hace la
explicacin siguiente: "Mientras ms grande es cventualmcnte el dao, y
203

91 Austin, Lecturcs on Jurisprudcncc (5(h. ed., 1885), 90.


92 Max Wcber, Wirtschaft und Gcscllschaft (Grutulriss der Sozialkonomik, ni. Abt, 1922), 371.

correcta dada por Austin: "Obligacin es la responsabilidad de una sancin." "Responsabilidad" significa una posibilidad jurdica, en tanto que
"probabilidad" significa una posibilidad de hecho. Pero la diferencia entre
las dos definiciones reside enteramente en el sentido en que la sancin es
enlazada al acto violatorio por la regla legal de la jurisprudencia normativa y por la regla "real" de la jurisprudencia sociolgica. Los hechos enlazados por las dos clases de reglas son exactamente los mismos. Lo que la
jurisprudencia sociolgica predice acerca de lo que los tribunales decidirn
en lo futuro, la jurisprudencia normativa lo presenta como lo que los mismos tribunales tienen el deber de decidir. Si no hay una norma preexistente,
el tribunal est facultado, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, para
crear nuevo derecho; pero la jurisprudencia normativa no puede establecer
de antemano en qu forma un determinado caso concreto ser resuelto por
el juez. La jurisprudencia sociolgica tampoco puede hacerlo, por la misma
razn por la que no puede predecir qu leyes sern expedidas por el legislador. Cuando existe, en el sentido de la jurisprudencia normativa, una
norma general de derecho consuetudinario que determina la decisin del
tribunal, la prediccin ms probable que la jurisprudencia sociolgica puede hacer es que el tribunal decidir de acuerdo con dicha norma. El concepto de derecho consuetudinario es nicamente la traduccin normativa
de una regla que describe en qu forma los individuos y, especialmente, los
tribunales, se conducen realmente. Si la norma preexistente a la que la
solucin dada por el tribunal tiene que ajustarse, posee, de acuerdo con la
jurisprudencia normativa, el carcter de derecho legislado, habr que considerar dos casos: a) Durante el perodo que sigue inmediatamente a la expedicin de una ley, sta es considerada siempre como vlida, es decir, la
jurisprudencia normativa sostiene que los tribunales deben aplicarla y resolver los casos concretos de acuerdo con ella. En tal momento, la jurisprudencia sociolgica difcilmente podr hacer ms prediccin que la de
que los tribunales probablemente aplicarn la ley y resolvern los casos
concretos como sta lo prescribe. En el momento de la expedicin de una
ley sera muy difcil prever que sta no ser aplicada por los rganos jurisdiccionales. Mientras un orden jurdico considerado en su totalidad conserva su eficacia, y el gobierno es capaz de lograr que en la mayora de los
casos se le obedezca, la ms probable de todas las posibilidades es la de que ,
una reglamentacin expedida por las autoridades competentes sea realmente
observada. Si las excepciones no quedan excluidas por completo, s lo estn
por regla general. Por tanto, ser difcil que inmediatamente despus de la
expedicin de una ley exista un desacuerdo entre los resultados de la juris-

204

205

mayor la probabilidad de sufrirlo, mayor es la eficacia del mandato y ms


grande la fuerza de la obligacin; o (para emplear expresiones exactamente
equivalentes) mayor la probabilidad de que el mandato sea obedecido y
de que el deber no sea violado. Pero cuando existe la ms remota probabilidad de sufrir el ms pequeo dao, la expresin de un deseo equivale
a un mandato y, por consiguiente, impone un deber. La sancin es, si se
quiere, dbil o insuficiente; pero hay sin embargo una sancin y, por
tanto, un deber y un mandato." 91 Esta definicin del deber jurdico est
completamente de acuerdo con las exigencias de la jurisprudencia sociolgica. En el autor que ha realizado quizs el intento ms importante de
fundamentacin de la sociologa del derecho, nos referimos a Max Weber,
encontramos de hecho definiciones que concuerdan con las de Austin,
hasta en la eleccin de los trminos. El primero dice as: "La significacin
sociolgica del hecho de que alguien tenga, de acuerdo con el orden jurdico del Estado, un derecho subjetivo, es que tiene una probabilidad, garantizada realmente por una norma jurdica, de requerir la ayuda de la
maquinaria coercitiva para la proteccin de ciertos intereses ideales o materiales." 2 Max Weber no ha dado ninguna definicin sociolgica del deber
jurdico. Pero no hay duda acerca de los trminos en que quedara expresada la traduccin sociolgica de tal concepto. Adaptando ligeramente la
definicin del derecho subjetivo arriba mencionada, obtenemos la siguiente definicin de la obligacin impuesta a un individuo de observar determinado comportamiento: "Existe la probabilidad, garantizada realmente
por el orden jurdico, de que la maquinaria coercitiva del Estado sea puesta en movimiento contra tal o cual individuo, en caso de que observe una
conducta contraria a la norma." Lo anterior equivale esencialmente a la
explicacin de Austin en el sentido de que hay una "probabilidad" de incurrir en la sancin con que amenaza el mandato jurdico.

I)

CAPACIDAD DE PREDECIR LA F U N C I N

JURDICA,

Y EFICACIA DEL ORDEN JURDICO

Desde el punto de vista de una jurisprudencia analtica congruente, la


anterior formulacin es incorrecta y parte de la otra definicin que s es

prudencia normativa y los de la sociologa, b) Algunas veces, los tribunales dejan de aplicar una ley a la que la jurisprudencia normativa concede
validez Tan pronto como una consideracin sociolgica del comportamiento
real de los rganos jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro
probablemente no aplicarn un precepto legal, la jurisprudencia normativa se encuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley
de su validez y que, por consiguiente, los tribunales no estn obligados a
aplicarla. Tampoco en este caso hay una discrepancia entre la jurisprudencia sociolgica y la normativa.
Lo que aqu se ha dicho acerca de la posibilidad de predecir las decisiones judiciales, puede aplicarse al funcionamiento de los rganos jurisdiccionales. La funcin del legislador, segn ya se dijo, no puede predecirse.
Su prediccin es imposible porque la constitucin determina el contenido
de las leyes futuras cuando ms de una manera negativa. Las funciones de
una comunidad jurdica pueden predecirse slo en cuanto se encuentran
determinadas por el ordenamiento jurdico, en el sentido de la jurisprudencia normativa. Lo que fundamentalmente la jurisprudencia sociolgica es
capaz de predecir es slo la eficacia o no eficacia del orden jurdico. Su
eficacia, empero, es una condicin esencial de su validez, y su ineficacia
una condicin esencial de su carencia de validez, en el sentido de la jurisprudencia normativa. Por esta razn, la discrepancia entre los resultados
de la jurisprudencia sociolgica y los de la normativa es casi imposible. Si
el orden jurdico no fuese en la mayora de los casos eficaz, tampoco sera
vlido, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, y, entonces, ningunas
predicciones seran posibles en relacin con el funcionamiento de los rganos encargados de la aplicacin del derecho. El hecho de que el orden
jurdico sea eficaz constituye la nica base de posibles predicciones. La
jurisprudencia sociolgica slo puede considerar como probables las decisiones que la jurisprudencia normativa declara conformes al orden jurdico.

J)

IRRELEVANCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS INDIVIDUALES

Lo que un determinado juez habr de decidir en un caso concreto, de


hecho depende de una multitud de circunstancias. Investigarlas en su totalidad sera una tarea irrealizable. Prescindiendo del hecho de que todava carecemos por completo de los mtodos cientficos para llevar a tr206

mino semejante investigacin, tambin por otras razones sera completamente imposible exigir al juez que la hiciera. Ningn jurista socilogo ha
pensado nunca en tan descabellada empresa. Todas las peculiaridades del
caso concreto el carcter del juez, su disposicin de nimo, su filosofa
de la vida y sus condiciones fsicas son, es cierto, hechos esenciales para
una verdadera inteligencia de las cadenas causales. Pero no tienen importancia para la ponderacin de las probabilidades acerca de la futura decisin
del juez, que tanto interesa a la jurisprudencia sociolgica. La nica cuestin importante es saber si aplicar al caso concreto el derecho tal como
ste es descrito por la jurisprudencia normativa, es decir, como sistema de
normas vlidas. Y la nica prediccin posible, sobre la base de nuestro conocimiento de los hechos, es que, en cuanto el orden jurdico total tiene
eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicar realmente el derecho en vigor. Si por una u otra razn deja de hacerlo, el hecho no tiene
ms importancia para la jurisprudencia sociolgica que la que posee para
la fsica que el calor no dilate la columna de mercurio, porque, accidentalmente, el termmetro se ha roto.

K)

SOCIOLOGA DEL DERECHO Y SOCIOLOGA DE LA JUSTICIA

Investigar las causas por las que un orden jurdico es generalmente eficaz constituye sin duda alguna un importante problema sociolgico. Pero
difcilmente podr sostenerse que estemos actualmente en condiciones de
resolverlo. De cualquier modo, la jurisprudencia sociolgica no ha hecho
hasta hoy ningn intento para solucionar la cuestin en relacin con cualquiera de los ordenamientos jurdicos existentes. Ni siquiera poseemos una
descripcin de un solo ordenamiento jurdico realizada de acuerdo con los
principios de la jurisprudencia sociolgica. Lo que conocemos con el nombre de jurisprudencia sociolgica apenas es algo ms que un conjunto de
postulados metodolgicos.
Es posible, sin embargo, tratar con xito ciertos problemas sociolgicos especiales, conectados con el fenmeno jurdico. Si examinamos, por .
ejemplo, los motivos de los individuos que crean, aplican y obedecen el '
derecho, encontraremos en su espritu ciertas ideologas, entre las que desempea un papel esencial la idea de la justicia. Tarea muy importante es
analizar crticamente tal ideologa, para establecer una sociologa de la
207

justicia. El problema de la justicia rebasa,, por su misma naturaleza, los


linderos de una jurisprudencia normativa limitada a la teora del derecho
positivo; pero la creencia en la justicia es un tema propio de la jurisprudencia sociolgica, quizs su tema especfico, pues, segn lo indicamos antes, los resultados de una sociologa del derecho positivo no pueden diferir
esencialmente de los de una jurisprudencia normativa.

L)

LA JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA PRESUPONE


EL CONCEPTO NORMATIVO DEL DERECHO

a) Diferencia entre acto jurdico y acto

antijurdico

El valor de una descripcin del derecho positivo en trminos sociolgicos se encuentra disminuido adems por el hecho de que la sociologa
puede definir el fenmeno jurdico, el derecho positivo de una determinada
comunidad, nicamente si recurre al concepto del derecho establecido por
la jurisprudencia normativa. La jurisprudencia sociolgica presupone tal
concepto. El objeto de esta ltima no est constituido por las normas vlidas que representan el objeto de estudio de la jurisprudencia normativa,
sino por la conducta humana. Qu clase de conducta humana? Solamente
la que se encuentra en alguna forma referida al "derecho". Qu es lo que
distingue sociolgicamente a esta conducta de la que queda ms all del
campo de la sociologa jurdica? Un ejemplo puede servir para esclarecer
el problema. Una persona recibe una notificacin en que las autoridades
fiscales le exigen el pago de $10,000.00 por concepto de impuesto sobre
la renta, amenazndole con una sancin si no hace el pago. El mismo da,
esa persona recibe una carta del jefe de una conocida banda en la que ste
exige que deposite igual cantidad en determinado sitio y lo amenaza con
matarlo si no lo hace, y una tercera carta en la que un amigo le pide una
fuerte suma para contribuir a su sostenimiento. En qu aspecto difiere
sociolgicamente la notificacin sobre el cobro del impuesto, del chantaje
y de la carta del amigo? Es obvio que en el caso existen tres fenmenos
diversos, no slo desde el punto de vista jurdico, sino tambin desde el
sociolgico, y que, cuando menos la carta del amigo y su efecto sobre la
conducta de quien la recibe, no es un fenmeno que quede comprendido
dentro del campo de una sociologa jurdica.
208

b) La definicin de Max Weber sobre la sociologa del derecho


El ensayo ms afortunado de definicin del objeto de la sociologa
del derecho nos lo ofrece Max Weber. Dice as este autor: "Al referirnos al
'derecho', al 'orden jurdico', a la 'regla del derecho', tenemos que observar
estrictamente la distincin entre el punto de vista jurdico y el sociolgico. La jurisprudencia se refiere a normas jurdicas idealmente vlidas.
Es d e c i r . . . investiga la significacin normativa que deba atribuirse a un
enunciado que pretende representar una norma jurdica. La sociologa investiga lo que realmente acontece en una sociedad, por cuanto existe cierta
probabilidad de que sus miembros crean en la validez de un determinado
orden y orienten su conducta hacia ese orden." 9 3 Por tanto, de acuerdo
con tal definicin, el objeto de una sociologa del derecho es la conducta
humana que el individuo actuante ha orientado hacia un orden que considera como "vlido"; o dicho de otro modo: el individuo cuya conducta
constituye el objeto de la sociologa del derecho, considera ese orden en la
misma forma en que la jurisprudencia normativa considera al derecho. Para
poder ser objeto de una sociologa jurdica, el comportamiento humano
tiene que hallarse determinado por la idea de un orden vlido.

c) Autoridad legal y autoridad de facto


Desde el punto de vista de la jurisprudencia normativa, la orden de
pagar un impuesto difiere de la amenaza del gngster y de la peticin del
amigo, en el hecho de que nicamente la primera proviene de un individuo
que se encuentra autorizado para formularla, de acuerdo con un ordenamiento jurdico cuya validez se supone. Desde el ngulo visual de la jurisprudencia sociolgica de Max Weber, la diferencia consiste en que el individuo que recibe la notificacin en que se le exige que pague un impuesto,
interpreta la notificacin en esa forma. Paga el impuesto considerando que
la orden de pagarlo es un acto realizado por un individuo que tiene la fa93 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 368.
209

cuitad de hacer tal cosa, de acuerdo con un ordenamiento que el contribuyente considera vlido. Desde un punto de vista externo, podra conducirse de manera idntica respecto a la notificacin de las autoridades fiscales, la amenaza del jefe de banda y la carta de su amigo. Podra, por
ejemplo, entregar en los tres casos la suma requerida. Desde un punto de
vista jurdico subsiste, sin embargo, una diferencia. El primer hecho representa el cumplimiento de un deber jurdico, los otros no. Desde un
punto de vista sociolgico, la diferencia entre los tres puede sostenerse
nicamente si se considera el concepto del derecho en la forma en que realmente existe en el espritu del sujeto a quien los ejemplos se refieren. Sociolgicamente, la diferencia decisiva entre los tres casos reside en que la
conducta del contribuyente se encuentra determinada o al menos acompaada por la idea de un orden vlido, de una norma, de una autoridad
y de un deber, mientras que, en los otros, su conducta no est determinada
ni acompaada por esa idea. Si la conducta observada en el caso de la
amenaza del bandido puede constituir el objeto de una sociologa jurdica,
ello se debe a que la amenaza representa un delito, legalmente definido
como chantaje. 1 tercer caso queda indudablemente fuera del campo de
una sociologa del derecho, porque la conducta humana que representa no
tiene relacin con el orden jurdico considerado como sistema de normas.
Llewellyn 04 argumenta que, desde el punto de vista de una sociologa del deecho, "la autoridad no se refiere a ninguna emanacin de un
'sistema normativo', sino a la situacin bsica que se presenta cuando Jones dice 'vete' y Smith se va, a diferencia del caso en que Smith no se va.
La pretensin de semejante autoridad de jacto, de atribuir a su exigencia
una apariencia de legalidad o rectitud, es considerada, a su vez, como pretensin observable en la conducta de los hombres que viven en grupos."
La "legalidad o rectitud" no puede ser otra cosa que una idea ligada a la
conducta de Jones y de Smith. Esta idea es tambin "observable", pues no
solamente cabe observar la conducta externa, sino el comportamiento interno de los individuos, las ideas y sentimientos que acompaan tal comportamiento externo. El psiclogo observa nicamente la conducta interna, y la sociologa es, en gran medida, psicologa social. Las ideas son
actos psquicos que pueden distinguirse por su contenido. No es posible
describirlas sin hacer referencia a estos ltimos. Los individuos que vi94 K. N. Llewellyn, The Normativo, The Legal, and the Laiv-Jobs; The
problem of Juristic Mcthod (1940). 49 Yale L. J. 1355 f.
210

ven dentro de un Estado tienen en su espritu una idea del derecho, y


sta es, en realidad, la de un conjunto de normas vlidas, la de un sistema
normativo. Algunas de sus acciones hllame caracterizadas por el hecho de
que son provocadas o estn acompaadas por ideas cuyo contenido es el
derecho, como sistema normativo. La jurisprudencia sociolgica no puede
describir la diferencia entre la conducta de Smith en el caso en que ste
considere a Jones como un bandido, sin referirse al contenido de ciertas
ideas que acompaan la conducta del primero. La diferencia de la conducta de Smith en los dos sentidos es esencialmente la que existe entre
los contenidos de las ideas que acompaan el comportamiento del mismo
sujeto. En el primer caso, Smith interpreta la orden formulada por Jones
como acto de una autoridad facultada por el sistema normativo, es decir,
por el derecho positivo, para hacer tal cosa; en el otro caso interpreta aquella orden, de acuerdo con el mismo derecho positivo, como un delito. Un
tercer caso sera aquel en que la exigencia de Jones no fuese referida a
ningn ordenamiento jurdico. Precisamente en virtud de esas diferentes
interpretaciones, en el espritu de Smith, su conducta es, desde el punto
de vista sociolgico, diferente en cada uno de los casos. La sociologa no
puede describir la diferencia entre los dos primeros sin referirse ni derecho
como un conjunto de normas vlidas, es decir, como sistema normativo.
Pues el derecho existe en la conciencia de los individuos como tal conjunto
de normas vlidas, y la idea del derecho provoca o acompaa la conducta
de stos, conducta que forma el objeto de la sociologa jurdica. Esta ltima slo puede eliminar del campo de sus investigaciones el tercer caso,
en cuanto no hay ninguna relacin entre el comportamiento de Smith y el
orden jurdico.
La sociologa del derecho, tal como Max "Weber la define, slo es posible si la conducta humana que constituye su objeto es referida al derecho
en la forma en que ste existe en la conciencia de los hombres, como contenido de sus representaciones. En realidad, el derecho existe en la mente de
los seres humanos como un conjunto de normas vlidas, como un sistema
normativo. Slo refiriendo tal comportamiento al derecho, concebido como
sistema de normas vlidas, al derecho tal como lo define la jurisprudencia
normativa, es capaz la jurisprudencia sociolgica de distinguir su objeto
especfico del de la sociologa general; y slo en virtud de tal diferencia es
posible distinguir sociolgicamente el fenmeno de la conducta legal del
de la conducta ilegal, y establecer una distincin entre el Estado y una
partida de bandoleros.
211

M)

EL OBJETO DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO: LA


DETERMINADA

POR

EL ORDEN

CONDUCTA

JURDICO

Desde el punto de vista jurdico, la amenaza de la banda constituye


un delito, un chantaje; una norma jurdica vlida hace de ste el supuesto
de una determinada sancin. Desde el punto de vista sociolgico, el hecho
slo puede ser considerado como delictuoso, en cuanto hay cierta probabilidad de que se ejecute la sancin establecida por un orden jurdico vlido.
La definicin que da Max Weber del objeto de la jurisprudencia
sociolgica: conducta humana orientada por el individuo actuante hacia
un orden que considera como vlido, no es satisfactoria. De acuerdo con
tal definicin, un hecho antijurdico cometido sin que el infractor tuviera
conciencia alguna del ordenamiento jurdico, carecera de significacin para
el derecho. En este aspecto, la definicin de Weber sobre el objeto de la
sociologa es indiscutiblemente demasiado estrecha. Una sociologa jurdica
que investigue las causas de la criminalidad, tendr que tomar tambin en
consideracin delitos que son cometidos sin que el delincuente oriente su
conducta hacia el orden jurdico. Cada acto que, desde el punto de vista
del derecho, es "antijurdico", es tambin un fenmeno que pertenece a
la lnea de la sociologa del derecho, en cuanto existe la probabilidad de
que los rganos de la sociedad reaccionen contra l ejecutando la sancin
que el ordenamiento jurdico establece. El acto es objeto de la sociologa
jurdica, incluso cuando el infractor lo ha cometido sin pensar en el derecho. La conducta humana pertenece al dominio de tal disciplina, no
porque se encuentre "orientada" hacia el orden legal, sino porque se halla
determinada por una norma jurdica, como condicin o como consecuencia. Slo en cuanto est determinada por un ordenamiento jurdico que
suponemos vlido, constituye la conducta humana un fenmeno jurdico.
El comportamiento humano as: calificado, es objeto de la jurisprudencia
normativa; pero es tambin objeto de la sociologa del derecho, en cuanto
realmente ocurre o puede probablemente ocurrir. Esta parece ser la nica
forma satisfactoria de distincin entre la sociologa jurdica y la general.
Tal definicin, lo mismo que la que formula Max Weber, revela claramente
que la jurisprudencia sociolgica presupone el concepto jurdico del derecho, es decir, el concepto del derecho definido por la jurisprudencia normativa.
212

I. EL DERECHO Y EL ESTADO
A)

ES EL ESTADO UNA ENTIDAD REAL (SOCIOLGICA),


O UNA ENTIDAD JURDICA?

a) El Estado como personificacin del orden jurdico nacional


La definicin del "Estado" resulta muy difcil, dada la multiplicidad
de los objetos que el trmino comnmente designa. La palabra es a veces
usada en un sentido muy amplio, para designar la "sociedad" como tal, o
una forma especial de sociedad. Pero con gran frecuencia el vocablo es
tambin empleado en un sentido mucho ms restringido, para designar un
determinado rgano de la sociedad el gobierno, por ejemplo, o los sometidos a ste, la "nacin", o el territorio en que aqullos habitan. La insatisfactoria situacin de la teora poltica que es esencialmente una teora del Estado dbese en gran medida precisamente al hecho de que diferentes autores tratan bajo el mismo rubro problemas completamente distintos, y a la circunstancia de que incluso un solo autor da inconscientemente a la misma palabra diversas acepciones.
La situacin parece ms sencilla cuando el Estado es discutido desde
un ngulo visual puramente jurdico. Entonces se le toma en consideracin como fenmeno jurdico nicamente, como sujeto de derecho, esto
es, como persona colectiva. Su naturaleza queda as determinada en principio por nuestra definicin de las personas colectivas, precedentemente formulada. La nica cuestin pendiente es la que estriba en explicar en qu
difiere de otras personas colectivas. La diferencia tiene que residir en el
orden normativo que constituye a la persona jurdica estatal. El Estado es
la comunidad creada por un orden jurdico nacional (en oposicin al internacional). El Estado como persona jurdica es la personificacin de dicha
215

comunidad o el orden jurdico nacional que la constituye. Desde un punto


de vista juridico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema
del orden jurdico nacional.
El derecho positivo asume empricamente la forma de rdenes jurdicos nacionales conectados entre s por un orden internacional. No hay
un derecho en sentido absoluto; slo diversos sistemas de normas jurdicas
derecho ingls, francs, norteamericano, mexicano, etc. cuyas esferas
de validez se encuentran limitadas en ciertas formas caractersticas; y,
adems de ellos, un complejo de normas al que damos el nombre de derecho internacional. Para definir el derecho no basta con explicar la diferencia entre las llamadas normas jurdicas y otras que regulan la conducta
humana. Necesitamos indicar tambin cul es la naturaleza especfica de
esos sistemas de normas que constituyen las manifestaciones empricas del
derecho positivo, cmo se distinguen y en qu forma se relacionan recprocamente. Este es el problema que presenta el Estado como fenmeno jurdico y que la teora poltica debe resolver, en cuanto rama de la teora
del derecho.

b) El Estado como orden y como comunidad


constituida por ese orden

junto a su concepto jurdico; e inclusive se piensa que aqul tiene frente


a ste prioridad lgica e histrica. El Estado como realidad social cae bajo
la categora de sociedad; es una comunidad. El derecho queda comprendido en la categora de norma; es un sistema de normas, un orden normativo. Estado y derecho son, de acuerdo con dicha tesis, dos objetos diferentes. Este dualismo de Estado y derecho es en realidad una de las piedras
angulares de la ciencia poltica y la jurisprudencia modernas.
Sin embargo, tal dualismo es tericamente indefendible. El Estado,
como comunidad jurdica, no es algo separado de su orden jurdico, as
como la persona colectiva no es algo diverso del orden que la constituye.
Un cierto nmero de individuos forma una comunidad nicamente en cuanto un orden normativo regula su conducta recproca. Segn lo apuntamos en un captulo precedente, la comunidad no es otra cosa que el
orden normativo regulador del comportamiento recproco de los individuos. El trmino "comunidad" slo designa el hecho de que la conducta
recproca de ciertos individuos se halla regulada por un orden normativo.
La afirmacin de que los individuos son miembros de una comunidad, es
slo una expresin metafrica, la descripcin grfica de relaciones especficas
entre los individuos, que se hallan constituidas por un orden normativo.
Como no hay ninguna razn para suponer la existencia de dos diferentes rdenes, el "Estado" y su orden legal, tenemos que admitir que la
comunidad a la que damos ese nombre, es "su" orden legal. El derecho
francs puede ser distinguido del suizo o del mexicano sin recurrir a la
hiptesis de que hay un Estado francs, un Estado suizo y otro mexicano,
como realidades sociales independientes entre s. En cuanto comunidad, el
Estado no es, en su relacin con el derecho, una realidad natural o una
realidad social anloga a las naturales; y esa relacin es enteramente distinta de la que media entre el hombre y el derecho. Si hay una realidad
social referida al fenmeno que llamamos "Estado" y, por ende, un concepto sociolgico del mismo, diverso del jurdico, la prioridad corresponde al segundo, no al primero. El concepto sociolgico, cuya pretensin al
trmino "Estado" ser examinada ulteriormente, presupone el concepto jurdico, y no viceversa.

De acuerdo con la opinin tradicional, no es posible comprender la


esencia de un orden jurdico nacional, su principium individuationis, a menos de presuponer la existencia del Estado como realidad social subyacente.
De acuerdo con esa opinin, un sistema de normas posee la unidad y la
individualidad en virtud de las cuales merece el nombre de orden jurdico
nacional, nicamente porque en una o en otra forma se halla referido a
un Estado como hecho social preexistente; porque es creado "por" un Estado o tiene validez "para" l. El derecho francs, por ejemplo, se supone
basado en la existencia de un Estado francs, como entidad no jurdica,
sino social. La relacin entre derecho y Estado es vista como una relacin
anloga a la que media entre el derecho y el individuo. Aun cuando creado
por el Estado, al derecho se le piensa como regulacin de la conducta del
propio Estado, concebido este ltimo como una especie de hombre o superhombre, del mismo modo que el derecho regula la conducta de los individuos. Y as como existe el concepto jurdico de persona al lado del fsicobiolgico de hombre, se cree que hay un concepto sociolgico del Estado,

Comunidad social quiere decir unidad de una pluralidad de individuos


o de acciones de individuos. La aseveracin de que el Estado no es sola-

216

217

c) El Estado como unidad sociolgica

mente una entidad jurdica, sino sociolgica, una realidad social que existe
independientemente de su orden jurdico, slo puede ser probada haciendo
ver cmo los individuos que pertenecen al mismo Estado forman una unidad, y cmo dicha unidad no est constituida por el orden jurdico, sino
por un elemento que nada tiene que ver con el derecho. Sin embargo, ese
elemento constitutivo de la "unidad en la pluralidad" no puede* ser descubierto.
1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por accin recproca.
La accin recproca que se supone tiene lugar entre los individuos de
un mismo Estado, ha sido considerada como el elemento sociolgico, independiente del derecho, que constituye la unidad de los individuos que
pertenecen al mismo Estado y, por tanto, al Estado como realidad social.
Se dice que un conjunto de individuos forma una unidad real, cuando cada
uno influye sobre los otros y, a su vez, recibe influencias de stos. Es obvio
que todos los seres humanos, es ms, todos los fenmenos, sean de la especie que fueren, estn en accin recproca. En cualquier parte de la naturaleza descubrimos tal accin recproca y, por ello, el concepto de que hablamos no puede usarse para interpretar la unidad caracterstica de los diversos fenmenos naturales. A fin de aplicar al Estado la teora de la accin recproca, tenemos que suponer que tal accin admite grados y que
la existente entre individuos de un mismo Estado es ms intensa que la
que se da entre los que pertenecen a Estados diferentes. Pero semejante
suposicin es infundada. Ya sea que al hablar de accin recproca pensemos en relaciones econmicas, en relaciones polticas o en relaciones culturales, no puede seriamente ponerse en tela de juicio que sujetos que pertenecen a distintos Estados, a menudo tienen entre s un contacto ms intenso que el de los ciudadanos de un solo Estado. Pinsese en el caso en que
individuos de la misma nacionalidad, raza o religin, se encuentran divididos entre dos Estados vecinos cuyas poblaciones carecen de homogeneidad.
La pertenencia a la misma comunidad de lenguaje, religin, profesin o
clase, a menudo crea lazos ms estrechos que los de una ciudadana comn.
Siendo de naturaleza psicolgica, la accin social recproca no se halla
limitada a individuos que viven juntos dentro del mismo espacio. Gracias
a los medios actuales de comunicacin, un intercambio ms vivo de valores
espirituales es posible entre pueblos diseminados sobre toda la tierra. En
tiempos normales, las fronteras polticas no son obstculo para estrechas
218

relaciones entre los pueblos. Si, per impossibile, se pudiera medir exactamente la intensidad de la accin social recproca, probablemente se encontrara
que la humanidad est dividida en grupos que en manera alguna coinciden
con los Estados existentes. El aserto de que la accin recproca entre individuos del mismo Estado es ms intensa que la que se da entre los que
pertenecen a Estados distintos, es una ficcin cuya tendencia poltica resulta patente. Cuando el Estado es considerado como una unidad social,
1 criterio de unidad es sin duda completamente distinto de la accin social
recproca. La naturaleza jurdica del criterio es evidente, por la forma en
que el problema sociolgico es planteado. Decir que el Estado es una unidad real de accin recproca, equivale a sostener que los individuos que
en sentido jurdico pertenecen al mismo Estado, estn tambin en relacin
de accin recproca; es decir, que el Estado es una unidad real sociolgica,
adems de ser una unidad jurdica. El Estado es presupuesto como una
unidad jurdica cuando se formula el problema de su realidad sociolgica.
Hemos visto cmo la teora de la accin recproca no ofrece, en relacin
con tal problema, ninguna solucin aceptable, adems de que cualquier
ensayo de una solucin positiva tendra que implicar el mismo tipo de
ficcin poltica.

2. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por una voluntad comn


o por intereses comunes.
Otro enfoque sociolgico del problema del Estado, procede de la suposicin de que los individuos que pertenecen a una misma comunidad
poltica estn unidos por una voluntad comn o, lo que equivale a lo mismo, por un inters comn. Hablase de una "voluntad colectiva" o de un
"inters colectivo", y se piensa que stos constituyen la unidad y, por
tanto, la realidad social del Estado. Se habla asimismo de un "sentimiento
colectivo", de una "conciencia colectiva", especie de alma colectiva, como
del hecho que constituye la comunidad del Estado. Si la Teora del Estado
no ha de ir ms all de los datos de la experiencia, ni degenerar en especulacin metafsica, esta "voluntad colectiva" o "conciencia colectiva", no
puede ser la voluntad o conciencia de un ser distinto de los individuos humanos que forman la comunidad poltica. El trmino "voluntad colectiva",
o "conciencia colectiva", nicamente puede significar que diversos individuos quieren, sienten o piensan del mismo modo, y estn unidos por la re219

presentacin de este querer, sentir o pensar, comunes. Una unidad real slo
existe entre aquellos que realmente participan de una misma actitud mental
y en los momentos en que esta identidad efectivamente prevalece. Es improbable que tal identidad pueda existir, excepto en grupos relativamente
pequeos, cuya extensin o cuyos miembros estaran tambin en constante
cambio. Afirmar que todos los ciudadanos de un Estado quieren, sienten o
piensan permanentemente del mismo modo, es una obvia ficcin poltica,
muy semejante a la que implica la teora de la accin recproca.
An ms artificial resulta la tesis de que el Estado tiene una "voluntad comn", por encima de las de sus subditos. De hecho, semejante aserto
slo puede ser considerado como una expresin figurada de la fuerza obligatoria que el orden jurdico nacional tiene en relacin con los individuos
cuya conducta regula. Hacer de la voluntad del Estado una realidad psicolgica o sociolgica, es hipostasiar una abstraccin en una fuerza real,
esto es, adscribir a una relacin normativa entre individuos un carcter
substancial o personal. Como ya lo apuntamos, esta es una tendencia tpica del pensamiento primitivo; y el pensamiento poltico ostenta, en gran
medida, un carcter de primitividad. La tendencia a hipostasiar la voluntad
de un superindividuo, esto es, de un ser sobrehumano, oculta un propsito
ideolgico inconfundible. Este propsito ideolgico aparece con mayor claridad cuando la unidad real del Estado es descrita como un "inters colectivo". En realidad, la poblacin de un Estado hllase dividida en varios
grupos de intereses que en mayor o menor escala se contraponen entre s.
La ideologa de un inters estatal colectivo es empleada para encubrir ese
inevitable conjunto de intereses. Llamar inters de todos al expresado en
el orden jurdico, es una ficcin, inclusive cuando ese orden representa un
compromiso entre los intereses de los grupos ms importantes. Si el orden
jurdico fuese realmente la expresin de los intereses de todos, es decir, si
estuviese en completa armona con los deseos de todos los individuos sometidos a l, entonces podra contar con la obediencia voluntaria de todos
sus subditos; no necesitara tener carcter coercitivo; y, siendo enteramente "justo", tampoco necesitara ostentar el carcter de derecho.

3. El Estado como organismo.


Otra teora del mismo tipo es la muy difundida segn la cual el Estado es un organismo natural. Bajo esta teora la sociologa del Estado asu220

me la forma de una biologa social. Esta podra ser simplemente rechazada


como absurda si no fuese por la importancia poltica que posee. El propsito real de la teora organicista, del cual muchos de los partidarios de tal
teora no parecen haberse percatado, en modo alguno es explicar cientficamente el fenmeno del Estado, sino asegurar el valor de la institucin poltica como tal, o el de un Estado en particular; confirmar la autoridad de
los rganos estatales y acrecentar la obediencia de los ciudadanos. Otto
Gierke, uno de los ms distinguidos expositores de la teora organicista, revela su propsito real cuando seala la significacin tica de tal teora. El
conocimiento del carcter orgnico del Estado es "la nica fuente de la
idea de que la comunidad es algo valioso en s mismo. Y slo del valor superior del todo comparado con sus partes puede derivarse la obligacin de
los ciudadanos de vivir para ese todo y, en caso necesario, de morir por l.
Si el pueblo fuese solamente la suma de sus miembros, y el Estado nicamente una institucin al servicio del bienestar de los ciudadanos nacidos y
por nacer, entonces el individuo podra, es verdad, ser constreido a dar
su energa y su vida por el mismo Estado. Pero no podra hallarse moralmente obligado a ello. La gloria de un elevado ideal tico, que ha transfigurado siempre a los muertos por la patria, se desvanecera de este modo.
Por qu el individuo habra de sacrificarse por el bienestar de otros que
son iguales a l?" * La obligacin moral y jurdica del individuo de ofrendar su vida en ciertas circunstancias, es indudable. Pero tambin es indudable, en el mismo grado, que la tarea de la ciencia no consiste en asegurar
el cumplimiento de esta o aquella obligacin, mucho menos mediante la
invencin de una teora cuya justificacin nica residira en el hecho de
que los individuos cumplirn mejor sus deberes para con el Estado si son
inducidos a creer en tal teora.

4. El Estado como dominacin.


El ensayo de una teora sociolgica del Estado que ha tenido mayor
xito, es la interpretacin de la realidad social en trminos de "dominacin".
El Estado es definido como una relacin en virtud de la cual alguien manda y gobierna y otros obedecen y son gobernados. Esta teora tiene presente la relacin constituida por el hecho de que un individuo expresa la
voluntad de que otro se conduzca en cierta forma, expresin que deter1 Otto Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande (1902), 34 f.
221

mina al segundo a conducirse en consecuencia. En la vida social actual hay


infinidad de relaciones de motivacin del mismo tipo. Difcilmente podra
existir una relacin humana que no asumiese algunas veces y en cierta
medida ese carcter. Incluso la relacin que llamamos amor no est completamente libre de tal elemento, pues tambin en ella hay siempre alguien
que domina y alguien que es dominado. Cul es el criterio que permite
distinguir de las dems las relaciones de dominio constitutivas del Estado?
Consideremos el caso relativamente sencillo de un Estado en el que gobierna un solo individuo, en forma autocrtica o tirnica. Incluso en tal
Estado hay muchos "tiranos" que imponen su voluntad sobre otros. Pero
slo uno de ellos es esencial para la existencia del Estado, a saber, el que
manda "en nombre" de ste. Cmo distinguimos los mandatos emitidos
"en nombre del Estado", de otros mandatos? Difcilmente de otro modo que
no sea recurriendo al orden jurdico constitutivo del Estado. Los mandatos emitidos "en nombre del Estado", son los que se expiden de acuerdo
con un ordenamiento cuya validez debe ser supuesta por el socilogo que
pretenda distinguir tales mandatos de aquellos que no son imputables a la
comunidad poltica. 2 El gobernante de un Estado es el individuo que ejercita una funcin determinada por el orden jurdico del propio Estado. Resulta difcil definir al gobernante como el individuo que acta "como
rgano del Estado", sin presuponer la existencia del orden jurdico que
constituye a la comunidad estatal. El concepto de "gobernante de un Estado", implica, pues, la idea de un orden jurdico vlido.
Supngase que existiera un criterio puramente sociolgico en virtud del
cual se pudiese distinguir al gobernante de un Estado. El examen de la
conducta social efectiva revelara tal vez que este gobernante es, a su
vez, gobernado por otras personas, por su consejero, su concubina o su
chambeln, y que los mandatos que emite son el resultado de influencias
que estos individuos ejercen sobre l. La sociologa del Estado, sin embargo, ignorar estas relaciones de dominacin en las que el gobernante desempea el papel de gobernado. Por qu? Porque tales relaciones quedan
fuera del orden jurdico que constituye al Estado y son indiferentes desde
el punto de vista de ese orden.
No existe, de hecho, ningn Estado en el que todos los mandatos
emitidos "en nombre de ste", tengan su fuente en un solo gobernante.
Siempre hay ms de una autoridad imperante, as como un gran nmero
2 Cf. supra, p. 209 b.

de relaciones reales de dominacin, numerosos actos de mando y obediencia, cuya suma representa al Estado "en sentido sociolgico". Qu es lo
que da unidad a esta multiplicidad y nos permite considerar al Estado
como una sola relacin de dominacin? nicamente la unidad del orden
jurdico de acuerdo con el cual tienen lugar los diferentes actos de mando
y obediencia.
Este orden jurdico, considerado como un sistema de normas vlidas,
es pues tambin esencial al concepto sociolgico de dominacin aplicado
al Estado; pues, incluso desde un punto de vista sociolgico, nicamente
la dominacin "legtima" puede ser concebida como "Estado". El simple
hecho de que un individuo (o un grupo de individuos) se encuentre en la
posibilidad de imponer un cierto patrn de comportamiento, no es fundamento bastante para hablar de una relacin de mando del tipo de la constitutiva del Estado. Inclusive el socilogo reconoce la diferencia entre el
Estado y una banda de ladrones. s
La descripcin sociolgica del Estado como fenmeno de dominacin,
es incompleta si solamente se establece el hecho de que ciertos hombres constrien a otros a observar determinada conducta. La dominacin que caracteriza al Estado pretende ser legtima y tiene que ser efectivamente
considerada como tal por gobernantes y gobernados. La dominacin es legtima slo en el caso de que se realice en concordancia con un orden jurdico cuya validez es presupuesta por los individuos que en aqulla intervienen, y este orden es el orden jurdico de la comunidad cuyo rgano
es el "gobernante del Estado". La dominacin que desde el punto de vista
sociolgico tiene el carcter de "Estado", presntase a s misma como creacin y ejecucin del orden jurdico, esto es, como una dominacin que es
interpretada en tal forma por gobernantes y gobernados. La sociologa tiene que registrar la existencia de este orden jurdico como un hecho en el
espritu de los individuos implicados en el mismo orden; y si el socilogo
interpreta la dominacin como una organizacin estatal, tiene entonces que
suponer la validez de dicho orden. Inclusive como objeto de la sociologa, la "dominacin estatal" no es un puro hecho, sino un fenmeno al
que se halla unida una interpretacin. Tal interpretacin es realizada tanto
por los gobernantes y los gobernados como por el mismo socilogo que estudia su conducta.
3 Cf. infra, p. 227 f.

222

223

orden jurdico, no es un concepto del Estado, sino que presupone tal concepto, como concepto jurdico.
d) Concepto jurdico del Estado y sociologa del Estado
1. La conducta humana orientada hacia el orden jurdico.
La tarea de la sociologa consiste, de acuerdo con las palabras de
Max Weber, en "entender la conducta social interpretndola". 4 Conducta
social es aquella que tiene un significado en cuanto los individuos actuantes le otorgan un sentido, al interpretarla. La sociologa es la interpretacin de acciones que han sido ya objeto de una interpretacin por los
individuos actuantes. Mientras que para el jurista es el Estado un complejo
de normas, un orden, a los ojos del socilogo aparece, segn Max Weber,
como un complejo de acciones o "procesos de conducta social efectiva".
Tales acciones poseen una cierta significacin, porque son interpretadas de
acuerdo con cierto esquema por los individuos actuantes. Dichas acciones
se hallan, en la terminologa de Max Weber, "orientadas" en cierto sentido,
es decir, hacia determinada idea; sta es la de un orden normativo, el orden jurdico. Este ltimo ofrece el esquema de acuerdo con el cual los
mismos individuos, actuando como subditos y como rganos del Estado,
interpretan su comportamiento. De acuerdo tambin con tal esquema, una
sociologa que intente comprender al "Estado" tiene que interpretar su
objeto. Declarar que tal objeto es el Estado, en sentido "sociolgico", implica una falacia. El Estado no se identifica con ninguna de las acciones
que constituyen el objeto de la sociologa, ni con la suma de las mismas.
No es el Estado una accin o una suma de acciones, ni es tampoco un ser
humano o un conjunto de seres humanos. El Estado es el orden de la conducta humana que llamamos orden jurdico, el orden hacia el cual se
orientan ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos
cien su comportamiento. Si la conducta humana orientada hacia este orden forma el objeto de la sociologa, entonces dicho objeto no es el Estado.
No hay un concepto sociolgico del Estado adems del jurdico. El doble
concepto del Estado es lgicamente imposible, entre otras razones porque
no puede haber ms de un concepto para un mismo objeto. Slo hay un
concepto jurdico del Estado: el Estado como orden jurdico centralizado.
El concepto sociolgico de un patrn real de conducta orientada hacia el
4 Weber, Wirtschaft und Gescllschaft, i.
224

La exigencia de una definicin sociolgica del Estado, deriva de la


idea de "que a fin de cuentas, el Estado es un hecho superlativamente real".
Sin embargo, cuando mediante un anlisis cientfico se llega al resultado
de que no hay un concepto sociolgico del Estado, sino slo un concepto
jurdico, en modo alguno se ignoran los hechos que la terminologa precientfica designa por medio de la palabra "Estado". Tales hechos no pierden nada de su realidad si se afirma que su calidad "estatal" no es otra cosa
que el resultado de una interpretacin. Esos hechos son acciones de seres
humanos, y tales acciones son actos del Estado, nicamente en cuanto se
les interpreta de acuerdo con un orden normativo cuya validez tiene que
ser supuesta de antemano.

2. Carcter normativo del Estado.


El concepto que los socilogos aplican cuando describen las relaciones
de dominacin dentro del Estado, es el concepto jurdico. Las propiedades
que atribuyen al Estado slo se conciben como propiedades del orden normativo de la comunidad constituida por dicho orden. Los socilogos consideran tambin como cualidad esencial del Estado, la de ser una autoridad
superior a los individuos y capaz de obligarlos. Slo como orden normativo
puede el Estado ser una autoridad capaz de obligar, especialmente si dicha
autoridad es considerada como soberana.
La soberana slo es concebible, segn veremos ms tarde, dentro del
marco de lo normativo.
Que el Estado tiene que ser un orden normativo, resulta igualmente
obvio si se tiene en cuenta el "conflicto" entre Estado e individuo, que
constituye un problema especfico no slo de la filosofa social, sino tambin de la sociologa. Si el Estado fuese un hecho real, como lo son los
individuos, entonces no podra haber tal "conflicto", porque los hechos
de la naturaleza nunca entran en "conflicto" unos con otros. Pero si el
Estado es un sistema de normas, entonces la volutad y la conducta del
individuo pueden entrar en conflicto con estas normas, y de este modo
puede surgir el antagonismo entre lo que "es" y lo que "debe ser", problema fundamental de toda teora y toda prctica sociales.
225

e) El Estado como sociedad "polticamente" organizada


(el Estado como poder)
La identidad de Estado y orden jurdico resulta patente por el hecho
de que incluso los socilogos caracterizan al Estado como sociedad "polticamente organizada". Como la sociedad en cuanto unidad est constituida por una organizacin, es ms correcto definir al Estado como "organizacin poltica". Toda organizacin es un orden. Pero en dnde
reside el carcter "poltico" de dicho orden? En el hecho de que es un
orden coercitivo. El Estado es una organizacin poltica, porque es un orden que regula, monopolizndolo, el uso de la fuerza. Este es, segn hemos
visto, uno de los caracteres esenciales del derecho. El Estado es una sociedad polticamente organizada, porque es una comunidad constituida por
un orden coercitivo, y este orden es el derecho.
A veces se afirma que el Estado es una organizacin poltica, en cuanto tiene, o es, "poder". El Estado es descrito como el poder detrs del
derecho, del cual deriva ste su fuerza. En cuanto tal poder existe, no es
otra cosa que el hecho de la eficacia del orden jurdico, es decir, el hecho
de que la representacin de las normas jurdicas creadoras de sanciones determina la conducta de los individuos o ejerce sobre ellos una coaccin psquica. El hecho de que un individuo ejerza sobre otro un poder social se
manifiesta en que el primero se encuentra en condiciones de inducir al
segundo a que realice la conducta deseada por l. Pero en un sentido social, el poder slo es posible dentro del marco de un orden normativo regulador de la conducta humana. Para que semejante poder exista, no basta
que un individuo sea realmente ms fuerte que otro y pueda forzarlo a
observar determinado comportamiento, en la misma forma en que se somete a un animal o se derriba un rbol. El poder, en sentido social o poltico, implica autoridad, es decir, la relacin de superior a inferior.

siempre un poder que en una o en otra forma se halla organizado. El poder estatal es el poder organizado por el derecho positivo, el poder del derecho, es decir, la eficacia del orden positivo.
Cuando se habla del poder del Estado, generalmente se piensa en prisiones y sillas elctricas, caones y ametralladoras. Mas no debe olvidarse
que todas estas son cosas muertas que slo se convierten en instrumentos
de poder al ser usadas por seres humanos, y que los hombres generalmente
las utilizan movidos por un cierto propsito, en virtud de mandatos que
consideran como normas. El fenmeno del poder poltico manifistase en
el hecho de que las normas que regulan el uso de tales instrumentos resultan eficaces. El "poder" no est constituido por las prisiones y las sillas
elctricas, las ametralladoras o los caones, ni es una especie de substancia
o de entidad oculta detrs del orden social. El poder poltico es la eficacia
de un orden coactivo que se reconoce como derecho. Es incorrecto describir al Estado como "un poder detrs del derecho", pues esta frase sugiere la existencia de dos entidades separadas all donde slo hay una a saber, el orden jurdico. El dualismo de Estado y derecho es una duplicacin
superflua de los objetos de nuestro conocimiento, y resulta de la tendencia
a personificar e hipostasiar nuestras personificaciones. Un ejemplo tpico
de tal tendencia lo encontramos en la interpretacin animista de la naturaleza, esto es, en la idea del hombre primitivo de que la naturaleza est
animada, y de que detrs de cada cosa existe un alma, un espritu, un dios:
detrs del rbol, la drade; detrs del ro, la ninfa; detrs de la luna, la
diosa lunar; detrs del sol, un dios solar. As, detrs del derecho imaginamos su personificacin hipostasiada, el Estado, dios del derecho. El dualismo de derecho y Estado es una supersticin animista. El nico dualismo legtimo es el que existe entre validez y eficacia del orden jurdico.
Pero esta dualidad de la que tratamos en la primera parte de nuestra
obra> no nos autoriza para hablar del Estado como de un poder que exista
detrs o independientemente del orden jurdico.

Dicha relacin nicamente es posible sobre la base de un orden en virtud del cual uno est facultado para mandar y otro obligado a obedecer.
El poder social es esencialmente correlativo de la obligacin social, y sta
supone el orden social o, lo que equivale a lo mismo, la organizacin social.
El poder social slo es posible dentro de una organizacin social. Esto es
particularmente evidente cuando no pertenece a un solo individuo, sino,
como casi siempre ocurre, a un grupo de individuos. El poder social es

La necesaria unidad de derecho y Estado se revela tambin a travs


de las siguientes consideraciones. Incluso partidarios de la teora organicista reconocen que el Estado no es un objeto que pueda aprehenderse por
los sentidos. Aun en el supuesto de que, en cierto modo, el Estado estu-

226

227

f) El problema del Estado como problema de imputacin

viese formado por seres humanos, no podra ser un cuerpo compuesto pot
los de los individuos, en la forma en que un organismo natural se compone de clulas. El Estado no es un cuerpo visible o tangible. Pero, entonces, cmo siendo invisible e intangible, se manifiesta en la vida social?
Ciertos actos de seres humanos individuales son considerados como acciones del Estado. En qu condiciones atribuimos al Estado una accin humana? No todo individuo es capaz de realizar actos que tengan carcter
de actos del Estado, y no toda accin de una persona capaz de realizar
actos estatales tiene tal carcter. Cmo distinguir las acciones humanas
que son actos del Estado, de aquellas otras que no lo son? El juicio por el
cual referimos al Estado, como persona invisible, una accin, constituye la
imputacin, al propio Estado, de un acto humano. El problema del Estado
es un problema de imputacin. El Estado es, por decirlo as, un punto comn sobre el cual diversos actos humanos son proyectados, un punto comn
de imputacin de diferentes acciones humanas. Los individuos cuyas acciones se atribuyen o imputan al Estado, son los llamados "rganos" del mismo. Sin embargo, no todo individuo es capaz de realizar un acto estatal, y
slo algunas acciones de los capaces de realizarlos valen como actos del Estado.

los legislativos son estatales. Imputar una accin humana al Estado, como
a un sujeto invisible, es referirla, como accin de un rgano estatal, a la
unidad del orden que prescribe esa accin. En cuanto persona, el Estado
no es sino la personificacin de esa unidad. Decir "rgano del Estado" es
lo mismo que decir "rgano del derecho".
El resultado de nuestro anlisis es que no hay un concepto sociolgico del Estado diferente del concepto jurdico, por lo cual podemos describir la realidad social sin usar el trmino "Estado".

B)

LOS RGANOS DEL ESTADO

a) El concepto de rgano estatal


La persona que cumple una funcin determinada por el orden jurdico tiene el carcter de rgano. Tales funciones, sean de creacin o de aplicacin de normas, tienden, en ltima instancia, a la ejecucin de una
sancin jurdica. El parlamento que formula el cdigo penal y los ciudadanos que eligen al parlamento, son rganos del Estado en el mismo sentido que el juez que sentencia al criminal y la persona que ejecuta efectivamente el castigo.

Cul es el criterio en que tal imputacin se basa? Esta es la cuestin


decisiva que conduce a la esencia del Estado. El anlisis revela que imputamos al Estado una accin humana cuando corresponde en una forma especfica a un orden jurdico supuesto de antemano. La imputacin de una
accin humana al Estado slo es posible cuando dicha accin se halla determinada en forma especfica por un orden normativo, el jurdico. Aun
cuando, en realidad, es siempre un individuo quien ejecuta el castigo contra un criminal, decimos que ste es castigado por el "Estado", en cuanto
el castigo es establecido por el orden jurdico. Se dice que el Estado impone
una multa a un contribuyente moroso, en cuanto la multa es sealada por
el ordenamiento jurdico. Una accin vale como acto del Estado cuando
es ejecucin de aquel ordenamiento. Las acciones por las cuales el orden
jurdico es ejecutado de manera ms directa, son los actos coactivos establecidos como sanciones por el propio orden. Pero, en un sentido ms
amplio, el orden jurdico es ejecutado a travs de aquellas acciones que
son preparatorias de una sancin y, particularmente, de las que culminan
en la creacin de normas sancionadoras. No solamente son actos del Estado
las acciones humanas por las que el orden jurdico se ejecuta, sino tambin
aquellas por las cuales es creado. No slo los actos de ejecucin, tambin

Un rgano, en este aspecto, es un individuo que realiza una funcin


especfica. La calidad de rgano que el individuo tiene est constituida por
la funcin que desempea. Es rgano porque y en cuanto realiza una funcin creadora o aplicadora de derecho. Adems de este concepto existe
otro menos amplio, un concepto "material", de acuerdo con el cual un
individuo es "rgano" del Estado nicamente cuando tiene en lo personal
un cargo jurdico especfico. Un negocio jurdico, por ejemplo, un contrato, es, lo mismo que una resolucin judicial, un acto creador de derecho. Las partes contratantes realizan, lo mismo que el juez, una funcin
creadora; pero el juez es rgano del Estado en el sentido estricto del trmino, mientras que a los contratantes no se les considera como rganos
estatales. El juez es "rgano" del Estado en el sentido estrecho del vocablo, porque es electo o nombrado para desempear esa funcin, que realiza
profesionalmente y por la que recibe de manera regular un salario, que se
paga con cargo al tesoro del Estado. El Estado, como sujeto de propiedad,
se llama fisco (fiscus). La propiedad del Estado es creada por la renta
del mismo, y sta proviene de los impuestos y contribuciones que pagan

228

229

los ciudadanos. Las caractersticas esenciales de un rgano en el sentido


estricto del trmino, son las siguientes: es hombrado o electo para una
funcin especfica; la realizacin de sta tiene que ser la actividad principal o incluso legalmente privativa de la persona que funge como rgano; dicha persona tiene el derecho de recibir un salario que se paga con
cargo al erario.
Los rganos del Estado, en el sentido estricto, se llaman funcionarios.
No todo individuo que acta legalmente como rgano estatal, en el sentido
amplio del trmino, es funcionario. El ciudadano que participa con su voto
en la eleccin del parlamento, desempea, al votar, una funcin muy importante, ya que interviene en la creacin del rgano legislativo; pero no
es rgano del Estado en el sentido estricto de la palabra, es decir, no es
funcionario. Hay muchos casos de frontera entre el rgano que claramente
obra como funcionario y aqul que claramente no tiene ese carcter. Pinsese, por ejemplo, en los miembros del parlamento, cuya funcin no es una
profesin exclusiva, ya que, adems de legisladores, son mdicos, abogados,
comerciantes, etc., y tienen la facultad de ejercer tales profesiones, adems de que a veces no reciben ningn salario, o ste no es permanente.
Otro ejemplo nos lo ofrecen los miembros de un jurado.

b) Conceptos formal y material del Estado

sino de escuelas, hospitales y ferrocarriles "del Estado", ello significa que


imputamos a ste la actividad de los individuos que establecen y manejan
tales instituciones. Y la actividad de dichos individuos es imputada al Estado y considerada como funcin de ste, porque los individuos actuantes
tienen la calidad de rganos estatales en el sentido material y estricto, y
particularmente porque, de acuerdo con la ley, los indispensables gastos
que esas actividades representan son cubiertos por el fisco, el cual recibe
tambin los ingresos de las mismas. En su aspecto formal estas funciones
son, asimismo, jurdicas, pues representan el cumplimiento de deberes y el
ejercicio de derechos subjetivos. A travs de estas funciones el orden jurdico es ejecutado; pero las normas del mismo orden que aqullas realizan,
no son de cualquier clase, sino de un cierto tipo caracterizado materialmente.
El concepto de Estado que corresponde a esta nocin de imputacin es
diferente del que identifica al Estado con el orden jurdico total o con su
unidad personificada. Si el ltimo es un concepto formal, el primero es
material. Designa el aparato burocrtico formado por los funcionarios estatales. La expresin: "aparato burocrtico", es una figura de lenguaje
que se emplea para significar el sistema de normas que constituyen al
"fisco" y determinan las actividades de los funcionarios pagados por l. En
este sentido, el Estado no es el orden jurdico total, sino un orden jurdico
parcial que es distinguido del total de acuerdo con un criterio material.
El concepto material del Estado es un concepto secundario, presupuesto por el formal. As como el primero se halla limitado a una comunidad ms estrecha que comprende slo a los funcionarios, o maquinaria del
Estado, por decirlo as, el segundo representa a la comunidad ms amplia,
que comprende tambin a todos los individuos que, sin ser "rganos" del
Estado, cncuntranse, empero, sometidos al orden jurdico.

El concepto estricto, material, de rgano, tiene su contrapartida en


otro concepto estricto y material de imputacin al Estado. En este sentido
restringido y material una accin se imputa al Estado o se considera como
acto del mismo, no porque aparezca como creacin o ejecucin del orden
jurdico, sino nicamente porque es realizada por un individuo que tiene
el carcter de rgano del Estado en el sentido estricto y material del vocablo. Si un individuo es rgano en el sentido amplio y formal del trmino,
en cuanto desempea una funcin que es imputada al Estado, la imputacin al Estado de cierta funcin tiene lugar en cuanto sta es realizada
por un individuo en su carcter de rgano estatal, en el sentido material
y estricto de la palabra o, lo que es lo mismo, en su carcter de funcionario. En el primer caso, la calidad de rgano estatal de un individuo est
constituida por la funcin que desempea; en el segundo, la calidad estatal de una funcin la determina el individuo que realiza tal funcin en su
carcter de rgano. Cuando hablamos no slo de "tribunales del Estado",

El Estado, como sujeto de imputacin, como persona actuante, es


nicamente la personificacin del orden jurdico total o parcial cuyo criterio hemos especificado. La validez del orden jurdico tiene que ser supuesta de antemano si se quiere interpretar una accin humana como acto
del Estado, o imputar a ste tal accin. El criterio de semejante accin ya
sea formal, esto es, una imputacin al Estado en sentido amplio, o material, es decir, una imputacin en sentido estricto siempre es jurdico.
La imputacin de una accin humana al Estado slo es posible sobre la base
de un orden jurdico total o parcial que presuponemos como vlido.

230

231

c) La creacin del rgano estatal


El Estado slo obra a travs de sus rganos. Esta verdad, a menudo
expresada y generalmente admitida, significa que el orden jurdico nicamente puede ser creado y aplicado por individuos designados por ese mismo orden. No basta que ste declare en trminos generales qu individuos
estn calificados para realizar tales funciones. El orden debe adems establecer el procedimiento por el cual determinado individuo es hecho rgano. Las calificaciones personales estipuladas por la norma general pueden
ser especificadas de tal modo que slo pueda llenarlas un determinado individuo. Ejemplos de lo anterior los ofrecen el orden de sucesin en una
monarqua hereditaria, cuando el primognito sucede a su padre en el trono, o la Constitucin republicana de un nuevo Estado, cuando prescribe
que una persona individualmente determinada debe ser jefe de ste. Tales
rganos son directamente instituidos por la ley: ningn acto especial se
requiere para que el individuo que llena los requisitos legales sea investido
como rgano. No hace falta un acto especial para que dicho rgano sea
"creado" por otro.
Un rgano puede ser "creado" por nombramiento, eleccin o sorteo.
La diferencia entre nombramiento y eleccin reside en el carcter y posicin jurdica del rgano creador. Un rgano es "nombrado" por otro rgano individual superior. Es "electo" por un rgano colegiado, compuesto
por individuos que se hallan legal mente subordinados al rgano electo. Un
rgano es superior a otro si el primero es capaz de crear normas que obliguen al segundo. Nombramiento y eleccin, tal como los hemos definido,
son tipos ideales entre los que existen otros mixtos, a los que no se ha
dado un nombre especial. Un rgano colegiado puede nombrar a otro inferior; por ejemplo, un tribunal nombra a un escribiente. Tal acto puede
ser caracterizado tanto como eleccin cuanto como nombramiento.

d) rgano simple y rgano compuesto


Segn que la funcin sea realizada por el acto de un solo individuo o
por actos convergentes de varios, los rganos pueden dividirse en simples
y compuestos. El individuo cuyo acto, unido a los de otros, constituye la
232

funcin total, es un rgano parcial. La funcin total se compone de funciones parciales. Estas pueden entrar en la funcin total en dos formas distintas. Los actos de los rganos parciales pueden tener el mismo contenido,
o contenidos diferentes. La llamada diarquia es ejemplo de una funcin compuesta de dos actos que tienen los mismos contenidos. En la diarquia, los
actos estatales polticamente decisivos tienen que ser realizados en comn
por dos rganos en Esparta, por ejemplo, por dos reyes; en Roma, por
dos cnsules. Una funcin legislativa compuesta de dos actos de igual contenido es la que realiza un parlamento integrado por dos cmaras. Las dos
acciones parciales de que la funcin total se compone pueden tener los mismos contenidos, aun cuando se les den nombres diferentes. Este es el caso,
por ejemplo, cuando la Constitucin prescribe que una "decisin" del parlamento se transformar en ley al ser "sancionada" por el jefe del Estado.
La "sancin" de ste tiene el mismo contenido que la "decisin" de aqul.
El contenido de la ley es el objeto de las "voluntades" de ambos rganos.
Un caso especial de una funcin compuesta por dos actos de contenidos
idnticos es aquel en que el acto de un rgano slo tiene efectos jurdicos
en la hiptesis de que no sea objetado por otro rgano o, lo que es lo mismo, de que el segundo no vete el acto del primero.
Una funcin puede consistir en ms de dos actos parciales. El prototipo lo encontramos en el llamado rgano colegiado, que se caracteriza
por el hecho de que los rganos parciales funcionan simultneamente y en
mutuo contacto bajo la direccin de un presidente, y de acuerdo con un
determinado orden. Ejemplo: un parlamento o un tribunal. El acto de un
rgano colegiado puede consistir en una eleccin o en una decisin segn
que se refiera a la creacin de un rgano o a la de una norma. El llamado cuerpo electoral, o conjunto de individuos capacitados para intervenir en la eleccin del parlamento, es ejemplo de un rgano colegiado cuya
funcin consiste en crear otros rganos. El parlamento es un rgano colegiado que tiene la funcin de crear normas. El principio de acuerdo con el
cual el acto de un rgano colegiado se realiza puede ser el de la unanimidad
o el de la mayora.
Ejemplo caracterstico de una funcin compuesta de actos que tienen
contenidos diferentes es el proceso legislativo en la monarqua constitucional. Tal proceso est integrado por las siguientes etapas: 1) iniciativa pre- '
sentada por el gobierno o por los miembros del parlamento; 2) aprobacin
de la iniciativa por ambas cmaras; 3) sancin del monarca; 4) promulgacin, lo que significa que el jefe del Estado o el gobierno reconocen for233

malmente que la decisin del parlamento fue, emitida de acuerdo con la


Constitucin, y, finalmente, 5) publicacin de la decisin, aprobada por
el monarca en la forma que la Constitucin prescribe.

e) Procedimiento
Cuando una funcin se compone de varios actos parciales, es necesario regular la combinacin de stos en su resultante. Se habla, por ejemplo,
del "proceso" o "procedimiento" legislativo. El proceso, en un sentido estricto proceso civil o penal, es slo un caso especfico del concepto
general de "proceso", pues la funcin judicial tiene tambin que ser considerada como secuencia de actos parciales. Una cadena de actos jurdicos
lleva de la accin planteada por el actor hasta la sentencia del primer tribunal; de sta a la del tribunal de ltima instancia, y de aqu a la ejecucin
de la sancin. Desde el punto de vista de la funcin jurisdiccional total,
cada una de estas etapas es slo un acto parcial incompleto.
El carcter en alto grado relativo de la distincin entre acto parcial
y total, rgano parcial y rgano total, aparece aqu de modo patente.
Cualquier acto de cualquier rgano puede ser considerado como meramente
parcial, en cuanto slo en virtud de su conexin sistemtica con otros
contribuye a que se realice la nica funcin que merece el calificativo de
total, a saber: la del Estado en cuanto orden jurdico. Vemos as cmo
todos los rganos son nicamente partes de un solo rgano que, en tal
sentido, constituye un "organismo": el Estado.

C)

EL ESTADO COMO SUJETO DE DEBERES Y DERECHOS

a) La auto-obligacin del Estado

rechos- puede, a su vez, como persona jurdica, tener derechos y obligaciones. .


Partiendo del dualismo de Estado y derecho, la doctrina tradicional
plantea la cuestin en una forma ligeramente diversa: si el Estado es la
autoridad de que emana el orden jurdico, cmo puede hallarse sujeto a
ste y convertirse, al propio tiempo, como el individuo, en pasible de obligaciones y titular de facultades? Se trata del problema de la auto-obligacin del Estado, que ha desempeado un papel muy importante, sobre todo
en la jurisprudencia alemana. Se considera que la cuestin es superlativamente difcil. Sin embargo, en realidad no presenta dificultad alguna, a
menos de que la persona del Estado, es decir, la personificacin del orden
jurdico nacional, sea hipostasiada en un ser supraindividual, y que se hable de obligaciones y derechos del Estado en el mismo sentido en que se
habla de derechos y obligaciones de los individuos. En tal sentido no hay,
efectivamente, obligaciones o derechos del Estado. Los derechos y las obligaciones lo son siempre de individuos. Que un individuo tenga obligaciones
y derechos significa que a su conducta se atribuyen ciertos efectos jurdicos. Slo los individuos pueden "conducirse" en esta forma. El orden jurdico no puede, en tal sentido, imponer obligaciones y conceder derechos
al Estado, ya que no tiene sentido hablar de la conducta de un orden. La
afirmacin de que el orden jurdico obliga y faculta al orden jurdico, tampoco tiene sentido. Pero la afirmacin de que el Estado no puede ser sujeto
de deberes a la manera de los individuos, no posee la significacin que algunos autores le atribuyen, al defender la tesis de que el Estado, por su
misma naturaleza, no puede hallarse sometido al derecho. Su sentido no es
que el gobierno, los hombres que representan al Estado, no se encuentren
ligados por normas jurdicas en sus relaciones con los ciudadanos. Negar la
posibilidad de una auto-obligacin del Estado no implica un argumento en
favor del absolutismo. El aserto en cuestin no tiene significado poltico,
sino puramente terico.

El Estado, en cuanto sujeto que obra por medio de sus rganos, el Estado como sujeto de imputacin o persona jurdica, es la personificacin
de un orden jurdico. Ms tarde explicaremos qu propiedades permiten
distinguir a los rdenes jurdicos que tienen el carcter de Estados de aquellos que no lo tienen. Aqu trataremos de resolver solamente la muy debatida cuestin de cmo el Estado siendo slo la personificacin del
orden jurdico a travs del cual se establecen determinados deberes y de-

La dificultad de concebir obligaciones y derechos del Estado, no reside


como la teora tradicional lo supone en el hecho de que aqul, siendo
el poder creador del derecho, no pueda estar sometido a este ltimo. El derecho es en realidad creado por individuos humanos y stos pueden, a no
dudarlo, hallarse sometidos a su imperio. Es ms: slo en cuanto obran de
acuerdo con las normas reguladoras de la funcin jurdica que desempean,
son rganos del Estado; y el derecho qs creado por el Estado nicamente
en cuanto emana de un rgano estatal, esto es, en cuanto es creado de acuer-

234

235

do con el derecho. La afirmacin de que el derecho es creado por el Estado


significa simplemente que el derecho regula su propia creacin, La dificultad
que la teora tradicional encuentra en reconocer la existencia de obligaciones y derechos del Estado, proviene de que se convierte a ste en un ser
sobrehumano y simultneamente se le considera como una especie de
hombre y, por tanto, como autoridad. De acuerdo con este punto de vista,
la idea de una auto-obligacin del Estado resulta sin sentido, ya que la
autoridad de la cual una obligacin proviene, nicamente puede ser un
orden normativo, siendo imposible imponer a ste deberes y concederle derechos. Hallarse jurdicamente obligado o jurdicamente facultado significa ser objeto de una regulacin jurdica. nicamente seres humanos o
ms correctamente nicamente la conducta humana, puede ser objeto
de regulacin jurdica; pero no existe la menor razn para dudar de que
los seres humanos, incluso en su calidad de rganos estatales, pueden y tienen que hallarse sometidos al derecho.
El problema de la llamada auto-obligacin del Estado, es uno de esos
pseudoproblemas que resultan del errneo dualismo que se establece entre
Estado y derecho. A su vez, este dualismo se debe a una falacia de la que
encontramos numerosos ejemplos en la historia de todos los rdenes del
pensamiento humano. Nuestro deseo de representarnos las abstracciones en
forma intuitiva nos lleva a personificar la unidad de un sistema y a hipostasiar dicha unidad. Lo que originariamente era slo un medio para representar la unidad de un sistema de objetos, se convierte en un objeto
nuevo, existente por derecho propio. Lo que, de hecho, es slo un instrumento para la comprensin de un objeto, convirtese en otro objeto de
conocimiento, al lado del original. Entonces surge el falso problema de la
relacin entre ambos. En el intento de establecer tal relacin, prevalece,
sin embargo, la tendencia a reducir a la unidad primitiva la dualidad artificialmente creada. La bsqueda de la unidad es parte inseparable de toda tarea verdaderamente cientfica.

Hablamos de tales obligaciones y derechos al imputar al Estado, o


unidad personificada del orden jurdico, los actos humanos que forman el
contenido de aquellos derechos y obligaciones. Estos ltimos son derechos
y obligaciones de individuos que, al cumplir dichas obligaciones y ejercitar
esos derechos, tienen la calidad de rganos estatales. Obligaciones y derechos del Estado son obligaciones y derechos de los rganos estatales. La
existencia de esos derechos y obligaciones no implica el problema de la autoobligacin, sino el de la imputacin. Las obligaciones y derechos del Estado
son obligaciones y derechos de los individuos que, de acuerdo con nuestro
criterio, deben ser considerados como rganos estatales, es decir, de los
individuos que realizan una funcin especfica determinada por el orden
jurdico. Esta funcin puede constituir tanto el contenido de un derecho
como el de una obligacin.
La funcin forma el contenido de una obligacin cuando un individuo, al dejar de realizarla, se hace acreedor a una sancin. La sancin no
es dirigida contra el individuo en su calidad de rgano estatal. La violacin del deber de un rgano del Estado, el acto antijurdico constituido
por el hecho de que el rgano estatal no cumpla su funcin en los trminos
prescritos por el orden jurdico, no puede ser imputada al Estado, porque
un individuo es rgano (y, especialmente, funcionario) del Estado, slo
en cuanto su conducta est de acuerdo con las normas jurdicas que determinan su funcin. Cuando un individuo viola una norma jurdica, no
es rgano del Estado. La imputacin al Estado no comprende acciones u
omisiones que tengan el carcter de actos antijurdicos. Un acto antijurdico que represente una violacin del orden jurdico nacional, no puede
ser interpretado como acto antijurdico estatal, no puede ser imputado al
Estado, porque la sancin que es la reaccin jurdica frente al acto antijurdico es interpretada como acto del propio Estado. Este no puede,
hablando en sentido figurado, "querer", al mismo tiempo, el acto antijurdico y la sancin. La opinin contraria es culpable, cuando menos, de
una inconsecuencia teleolgica.

Hablar de obligaciones y derechos del Estado no significa que al lado


de los individuos humanos exista un ser que "tenga" obligaciones y derechos.

Un acto antijurdico violatorio del derecho internacional puede, sin


embargo, imputarse al Estado, del mismo modo que un acto antijurdico
violatorio del derecho nacional se puede imputar a cualquiera otra persona
jurdica dentro del orden jurdico nacional. En ambos casos, la sancin es
concebida como proveniente de una persona distinta de aquella a quien el
acto antijurdico se atribuye. La sancin internacional es imputada a la
comunidad jurdica internacional, as como dentro del orden jurdico na-

236

237

b) Los deberes del Estado (el acto antijurdico

estatal)

cional, es imputada al Estado. De aqu que ste no pueda cometer actos


violatorios en el sentido del derecho nacional, pero s en el sentido internacional.
Aun cuando, desde el punto de vista del derecho nacional, ningn
acto antijurdico pueda ser imputado al Estado, ste puede sin embargo
estar obligado a la reparacin de un dao causado por el incumplimiento
de sus obligaciones.
Lo dicho significa que un rgano estatal tiene el deber de anular el
acto antijurdico realizado por el individuo que, como rgano del Estado,
dej de cumplir un deber estatal. El primero de dichos rganos est igualmente obligado a castigar al mencionado individuo, y a hacer que se repare, con propiedades del Estado, el dao causado ilegalmente. Una violacin de este deber trae a su vez consigo una sancin dirigida contra el
individuo que, en su carcter de rgano del Estado, tena que cumplir tal
deber; y la sancin no va dirigida contra el Estado. La idea de que el Estado ejecuta sanciones contra s mismo, no puede sostenerse. Es usual caracterizar la obligacin que el Estado tiene de reparar el dao causado por
individuos que, en su carcter de rganos, estn obligados a cumplir determinados deberes, como responsabilidad estatal por el dao causado por
sus rganos, o por individuos en su calidad de rganos estatales, o en el
ejercicio de funciones pblicas. Estas frmulas no son correctas. Primeramente, porque la responsabilidad segn ya lo indicamos no es una
obligacin, sino la condicin en virtud de la cual un individuo es sometido a una sancin. Si la sancin no es dirigida contra el Estado, ste no
puede ser considerado como responsable. En segundo lugar, el individuo
que ai dejar de cumplir una obligacin estatal (en el sentido del derecho
nacional) ejecuta un acto antijurdico, no acta como rgano del Estado,
ni en ejercicio de su funcin oficial. Obra nicamente en conexin con
su funcin de rgano del Estado. Slo cuando el acto antijurdico es cometido por l en conexin con su funcin como rgano del Estado, puede
el Estado hallarse obligado a reparar el dao.

como "funcionario". Especialmente dentro del campo del derecho civil, el


Estado puede tener derechos en el mismo sentido y medida que los particulares. En este caso, el derecho es correlativo de un deber jurdico de una
persona privada. La relacin entre el Estado y los sujetos de las obligaciones creadas por el derecho penal permite la misma interpretacin, en
cuanto la sancin penal es aplicada nicamente cuando el Ministerio Pblico ejercita la correspondiente accin. El acto por el cual el procedimiento judicial que conduce a la sancin es puesto en movimiento, debe
ser considerado como un acto estatal; y, en tal hiptesis, es posible hablar
de un derecho subjetivo del Estado al castigo de los delincuentes, y decir
que el delincuente ha violado un derecho estatal.

d) Derechos contra el Estado


A una obligacin del Estado corresponde un derecho de un particular, nicamente cuando la persona privada cuyo inters jurdicamente protegido ha sido violado, puede ser parte en el proceso que se sigue por incumplimiento de la obligacin. No es necesario que tal proceso conduzca
a una sancin que deba aplicarse al rgano inmediatamente responsable
del cumplimiento. Si el derecho es vulnerado por un acto antijurdico del
rgano, el objeto del proceso puede consistir en la anulacin de dicho acto.
En ambos casos, el proceso puede tener por objeto la reparacin del dao
ilegalmente causado. Estos derechos de particulares contra el Estado no
slo existen en el derecho civil, sino tambin en el constitucional y en el
administrativo, es decir, en el llamado "pblico".

D)

DERECHO

PRIVADO

Y DERECHO

TUBLICO

a) La teora tradicional: Estado y personas privadas

Puede hablarse de un derecho del Estado cuando la ejecucin de una


sancin se hace depender de una demanda presentada por un individuo en
su carcter de rgano estatal, en el sentido estricto del trmino, esto es,

La distincin entre derecho privado y pblico, en la jurisprudencia


tradicional, constituye la base de la sistematizacin del derecho. Sin embargo, en vano se buscar una definicin inequvoca de esos dos conceptos. Entre las varias teoras acerca del tema, quizs la ms comn es la
que deriva de la distincin entre los sujetos de las relaciones jurdicas.

238

239

c) Los derechos del Estado

Una exposicin tpica de este punto de vista la encontramos en Holland, 5


que es seguido por Willoughby. 6 La teora se basa en el hecho de que,
dentro de su esfera jurdica propia, esto es, dentro del derecho nacional,
el Estado se encuentra colocado siempre, como sujeto de deberes y derechos,
frente a sujetos privados. Si hay una obligacin cuyo cumplimiento es imputado al Estado, entonces la conducta individual que forma el contenido
del derecho correlativo no es imputada al mismo Estado. Si una de las dos
partes de una relacin del tipo deber-derecho es un rgano del Estado, entonces la otra no tiene tal carcter. Ello es consecuencia de que dentro
del orden jurdico nacional slo una persona puede ser considerada como
Estado. De aqu que, si uno de los sujetos de la relacin jurdica es el Estado, el otro tiene que ser un "particular".
El concepto de "particular" tiene la connotacin negativa de un individuo cuya conducta no es imputada al Estado. La teora tradicional
llama "derecho privado" a las normas que establecen deberes y derechos
entre particulares, y "derecho pblico" a las que establecen derechos y deberes entre el Estado, por una parte, y personas privadas, por la otra. La
nocin de "Estado" es identificada con la nocin de lo "pblico". Holland
define el derecho pblico como "el orden que regula derechos subjetivos
cuando una de las personas implicadas es 'pblica'; es decir, cuando el
Estado es, directa o indirectamente, una de las partes. El poder que en este
caso define y protege ese derecho subjetivo es, al propio timpo, parte interesada en el derecho mismo o afectada por l". 7 Si ninguno de los dos
sujetos que intervienen en la relacin es el Estado, entonces nos encontramos
frente a una relacin de derecho privado.
Esta definicin no pretende, sin embargo, excluir al Estado de las relaciones jurdicas entre personas privadas. "En el derecho privado, el Estado est realmente presente, pero slo como arbitro de los derechos y deberes que existen entre sus subditos. En el derecho pblico el Estado no slo
es arbitro, sino tambin parte interesada. Los derechos y deberes con que
trata, refirense a l por una parte y a sus subditos por la otra." 8 El rasgo
caracterstico del derecho pblico es "esta unin, en una misma personalidad, de los atributos de juez y parte".

37.

5 Holland, Elements of Jurisprudence, 128 f.


6 W. W. Willoughby, The Fundamental Concepts of Public Lavo (1924),
7 Holland, Elements of Jurisprudence, 128.
8 Holland, Elements of Jurisprudence, 366.
240

b) El Estado como sujeto del derecho privado


Es obvio que la teora anterior no satisface. En todos los ordenamientos jurdicos modernos, el Estado, lo mismo que cualquiera otra persona jurdica, puede tener derechos in rem y derechos in personam, e incluso cualesquiera de los derechos y deberes estipulados por el "derecho privado".
Cuando hay un cdigo civil, sus normas se aplican por igual al Estado y a
los particulares. Las controversias relativas a los deberes y derechos del
Estado, son normalmente resueltas en la misma forma que los juicios entre
particulares. El hecho de que una relacin jurdica tenga al Estado como
parte, no desplaza necesariamente tal relacin del campo del derecho privado. La dificultad de distinguir el derecho pblico del privado, reside
precisamente en que la relacin entre el Estado y sus subditos puede tener
no slo carcter pblico, sino tambin "privado".
Cuando el Estado compra o renta una casa a un particular, la relacin jurdica entre comprador y vendedor, o entre arrendador o arrendatario es, de acuerdo con muchos sistemas jurdicos, exactamente la misma
que en el caso en que el comprador o el arrendatario han sido personas de
derecho privado. Como una "persona" slo existe en sus deberes y derechos,
la personalidad jurdica del Estado no difiere de la de un particular, si los
deberes y derechos de aqul tienen el mismo contenido que los derechos y
deberes del sujeto privado. No hay ninguna diferencia jurdica entre el
Estado como propietario o arrendatario de una casa o un particular propietario o arrendatario, cuando los "derechos" de ambos son los mismos, lo
que es posible y a menudo realmente ocurre.
El hecho de que, en un caso, el Estado sea parte al mismo tiempo que
juez, mientras que en el otro es solamente juez, no ofrece un criterio eficaz para distinguir el derecho pblico del privado. Este criterio atae nicamente al procedimiento por el cual una controversia relativa a los deberes
y derechos en cuestin es resuelta; la diferencia puede consistir nicamente en que en un caso la funcin del actor o del demandado es imputada al Estado, lo que no sucede en el otro. Esta imputacin sugiere la idea
de que los dos casos son diferentes porque slo en el segundo se mantiene
el principio de que nadie puede ser juez en causa propia. En realidad, sin
embargo, el principio es mantenido en ambos casos. Pues los llamados deberes y derechos del Estado son deberes y derechos de individuos cuyas ac241

ciones se imputan a aqul. El rgano que representa al Estado como sujeto


de un deber o de un derecho, no es el mismo que lo representa como juez.
Estos dos rganos son individuos completamente diferentes, en la misma
medida en que lo son el juez por una parte y el actor o el reo por la otra,
cuando los ltimos son sujetos privados. Por consiguiente, la necesaria imparcialidad en la conduccin del proceso no se menoscaba por el hecho de
que los actos del demandante o del demandado sean imputables al Estado;
y slo la falta de la necesaria imparcialidad constituira una diferencia real
entre los dos casos. Si miramos, a travs del velo con el cual la imputacin
y la personificacin ocultan la realidad jurdica, a los individuos humanos
actuantes, descubriremos que no hay tal "unin de los atributos de juez y
parte", incluso cuando las funciones de los diferentes individuos que actan
como juez y parte, son interpretadas como actos de una misma "personalidad".

c) Superioridad e inferioridad
De acuerdo con otra teora, la diferencia entre derecho privado y derecho pblico es una diferencia entre relaciones jurdicas en que ambas
partes son iguales, y relaciones jurdicas en que una de ellas es inferior a
la otra. Cualquier persona privada es igual a las dems y slo inferior
al Estado. Hay, sin embargo, se afirma, situaciones en que el Estado aparece como igual a los particulares, y otras en que el Estado es superior a
ellos. Como propietario, como acreedor y deudor, el Estado es sujeto de
derecho privado, ya que, en este caso, es igual a los sujetos con quienes se
halla relacionado jurdicamente. Como tribunal y como autoridad administrativa, es sujeto de derecho pblico, ya que en este caso es superior a los
sujetos con quienes se halla en relacin jurdica.
Pero en qu consiste esta relacin de superioridad e inferioridad jurdicas? Como sujeto de derechos y deberes, el Estado, lo mismo que otras
personas, encuntrase sometido al orden jurdico. Como sujetos de deberes
y derechos, el Estado y el individuo son iguales. La relacin de superioridad
e inferioridad jurdicas no puede consistir, por tanto, en la naturaleza de
los sujetos y de sus deberes y derechos recprocos. La distincin que la teora que examinamos tiene presente, aunque casi nunca logra expresarla con
claridad, se refiere a la forma en que la relacin jurdica es producida,
al mtodo por el cual el deber individual es creado, paralelamente al derecho
242

del sujeto considerado como igual o superior al sujeto del deber. La diferencia entre derecho privado y derecho pblico, a que la teora que examinamos pretende dar expresin, refirese a la creacin de la norma secundaria, es decir, a la norma que en un caso concreto determina la conducta
cuya realizacin constituye el acto antijurdico. Un ejemplo ilustrar lo
anterior. El deber de devolver la suma prestada nace del contrato entre
deudor y acreedor. El orden jurdico delega en los individuos la facultad
de regular contractualmente sus relaciones econmicas. Es decir, el orden
jurdico establece que "si dos individuos celebran un contrato, uno de ellos
deja de cumplirlo y el otro ejercita una accin contra el primero, el tribunal debe sancionar al demandado". Sobre la base de esta norma general,
la obligacin del individuo es determinada por la norma individual contractualmente creada. Esta norma individual es de naturaleza secundaria
y presupone a la general mencionada anteriormente.
Pongamos otro ejemplo: una ley fiscal obliga a los individuos a pagar
impuestos de acuerdo con su renta, mediante el establecimiento de sanciones para el caso de que el impuesto no sea pagado. Pero, de acuerdo con algunos ordenamientos jurdicos, un determinado individuo slo queda efectivamente obligado a pagar tal o cual impuesto si un rgano competente,
un funcionario fiscal, despus de estimar su renta, le ordena pagarlo. La
orden emitida por el rgano fiscal, norma individual secundaria, constituye
la obligacin concreta del individuo.

d) Autonoma y heteronomia, derecho pitado

y derecho administrativo

Estos dos ejemplos ilustran dos diferentes mtodos de creacin de normas secundarias en virtud de las cuales es posible imponer a un individuo
obligaciones concretas. En nuestro primer ejemplo, el contrato de mutuo
la obligacin del deudor est determinada por una norma secundaria en
cuya creacin participa el que resulta obligado. Este es un rasgo esencial
de las obligaciones contractuales. Estas no adquieren existencia contra o
sin la voluntad del individuo que resultar obligado. El contrato la creacin contractual de obligaciones corresponde al principio de autonoma. ,
En el segundo de nuestros ejemplos, la orden de pagar un impuesto, la obligacin del contribuyente est determinada por una norma secundaria en
cuya creacin no participa el sujeto que resulta obligado. La fijacin de
243

un impuesto es un acto tpicamente administrativo. Crea una norma secundara por la cual un individuo resulta obligado sin su voluntad, o incluso en contra de sta. Tal forma de creacin de normas corresponde al principio de heteronoma. Este antagonismo entre autonoma y heteronoma es
el que funda la distincin entre derecho privado y derecho pblico, en
cuanto la citada oposicin es interpretada en el sentido de que el derecho
privado regula relaciones entre sujetos iguales, mientras que el pblico
regula las que existen entre un sujeto inferior y otro superior. En el campo del derecho privado el sujeto de una obligacin se halla frente al sujeto
del correspondiente derecho. En este caso, las dos partes de la relacin jurdica pueden de hecho ser consideradas como iguales, en cuanto la norma
secundaria, constitutiva de esa relacin, es creada por sus idnticas declaraciones de voluntad, mediante una transaccin jurdica. El derecho privado se caracteriza por el hecho de que la norma secundara, cuya violacin
es condicin de la sancin, es creada por una transaccin jurdica, y tal
transaccin, cuya representacin tpica es el contrato, corresponde al principio de autonoma.9 En el campo del derecho administrativo, la norma
secundaria constitutiva de la obligacin concreta del individuo, es creada
por un acto administrativo anlogo a la transaccin jurdica. Aqu el sujeto de una obligacin se halla frente a un rgano del Estado que aparece
como el sujeto de una competencia, ms bien que como titular de un
derecho. El rgano estatal puede ser considerado como superior a la persona privada, no porque el rgano represente al Estado, sino porque est
facultado para obligar al particular por medio de una declaracin unilateral de voluntad. Pero esta interpretacin es inexacta. Hablando estrictamente, el sujeto de una obligacin slo est sometido a la autoridad de la
norma que lo obliga, no al individuo creador de la norma, al rgano. La
diferencia entre derecho administrativo, como derecho pblico, y derecho
privado, no est en que la relacin entre el Estado y la persona privada sea
diferente de la que existe entre particulares, sino en la creacin heternoma y autnoma de normas secundarias. El antagonismo de automona y
heteronoma, que, con referencia a la creacin de normas secundarias, constituye la diferencia entre derecho pblico y privado, es decisivo tambin
en la creacin de normas jurdicas primarias. Aqu constituye la diferencia
entre autocracia y democracia, y de este modo ofrece el criterio para la
clasificacin de los gobiernos.
9 Cf. supra, p. 163.
244

e) Derecho familiar; derecho internacional


La mayora, aun cuando no la totalidad de las normas denominadas
de derecho pblico y privado, pueden ser distinguidas aplicando el criterio
que hemos propuesto. Hay, sin embargo, normas consideradas como parte
del derecho privado, que crean deberes jurdicos contra la voluntad de las
personas obligadas. En el derecho familiar, por ejemplo, una mujer puede
hallarse jurdicamente obligada a obedecer a su esposo, as como se obliga
a los hijos a obedecer a sus padres. Hay, igualmente, normas tradicionalmente incluidas en el derecho pblico, que permiten relaciones jurdicas
concretas creadas por contrato, como en el derecho privado. Se habla de
contratos de derecho pblico, aun cuando no se ha logrado distinguirlos
claramente de los del privado. Lo dicho vale especialmente para el tratatado internacional, que es comnmente referido al dominio del derecho pblico, aun cuando casi siempre se basa en el principio de autonoma.

f) Inters pblico e inters privado. Derecho privado y derecho penal


Por otra parte, se considera que pertenecen al derecho pblico ciertas
normas jurdicas que no crean relaciones cuyas partes puedan ser consideradas como iguales ni como inferiores o superiores. Las normas del derecho
penal, particularmente, pertenecen a este grupo. La obligacin concreta
de un individuo no se encuentra en este caso determinada por una norma
secundaria que provenga de una transaccin jurdica o de un acto administrativo. 10 La razn por la cual el derecho penal es clasificado como pblico, no puede ser la misma por la que el administrativo se clasifica de esc
modo. Esta diferencia entre derecho penal, como rama del pblico, y derecho privado, no aparece en las normas del derecho substantivo, sino en
las del adjetivo. El penal difiere del privado en la materia de las normas
del procedimiento. Segn lo hemos indicado, n en el campo del derecho
privado es al particular a quien corresponde poner en movimiento el procedimiento que conduce a la sancin, mientras que en el derecho penal, esa
10 Cf. sufra, p. 71.
11 Cf. sufra, p. 98 f.
24J

funcin incumbe a un rgano especial. La diferencia entre la tcnica del


derecho privado (civil) y la del penal, se explica por el hecho de que el
orden jurdico que establece la pena como sancin, no reconoce como decisivo el inters individual vulnerado por el delito, sino el de la comunidad
jurdica, cuyo rgano es el Ministerio Pblico.
En vista de este hecho, a menudo se ha pensado que es posible definir las normas del derecho privado como las que protegen intereses particulares, y las del pblico, como las que protegen intereses del Estado. Esta
definicin es, empero, invalidada por el hecho de que el Estado puede ser
parte en una relacin de derecho privado. En este caso, las normas del derecho privado indudablemente cumplen la funcin de proteger los intereses
del Estado, es decir, el llamado inters "pblico". Si prescindimos de este
caso especial, no podremos negar que la conservacin del derecho privado
constituye, tambin, un inters pblico. Si no fuese as, la aplicacin del
derecho privado no se confiara a rganos estatales. La nica distincin vlida desde el punto de vista de la jurisprudencia analtica, es la que se basa
en la diversidad de la tcnica procesal civil y penal. Pero tal distincin no
puede ser empleada para segregar el derecho administrativo del privado.
Consecuentemente, la distincin entre derecho privado y derecho pblico, cambia de significado segn que lo que se pretenda distinguir del
derecho privado sea el derecho penal o el derecho administrativo. La distincin es inutilizable como fundamento comn para una sistematizacin
general del derecho.

II. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

La doctrina tradicional distingue tres "elementos" estatales: el territorio, la poblacin y el poder. Se supone que es de la esencia del Estado
ocupar un cierto territorio. La existencia del Estado, dice Willoughby, u
"depende de la pretensin, de parte del mismo, de tener un territorio propio". El Estado, concebido como una unidad social efectiva, parece implicar igualmente una unidad geogrfica: un Estado-un territorio. Un
examen ms detenido revela, sin embargo, que la unidad del territorio
estatal en modo alguno es geogrfica. El territorio de un Estado no consiste necesariamente en una porcin de tierra. Semejante territorio llmase
territorio "integral". El territorio estatal puede hallarse "desmembrado".
Algunas veces, a uno y el mismo Estado pertenecen partes del espacio que
no tienen contigidad fsica, sino que se hallan separadas entre si por territorios que pertenecen a otro Estado o que no pertenecen a ninguno.
Al territorio de un Estado pertenecen sus colonias, de las que puede hallarse separado por el Ocano, y tambin las llamadas "enclosurcs" (territorios enclavados), que se encuentran totalmente rodeadas por el territorio de otro Estado. Estas reas geogrficas separadas forman una unidad
slo en cuanto uno y el mismo orden jurdico es vlido para todas ellas.
La unidad del territorio estatal y, por ende, la unidad territorial del Estado, es una unidad jurdica, no geogrfica natural. Pues el territorio del
Estado no es en realidad sino el mbito espacial de validez 13 del orden
jurdico llamado Estado.
Estos rdenes normativos designados como Estados, se caracterizan
precisamente por el hecho de que sus mbitos espaciales de validez se encuentran limitados. Esto los distingue de otros rdenes sociales, como la
moralidad y el derecho internacional, que pretenden ser vlidos en cualquier sitio en que vivan seres humanos. Sus mbitos espaciales de validez
son en principio ilimitados.

A ) EL TERRITORIO DEL ESTADO

a) El territorio del Estado como mbito espacial


de validez del orden jurdico nacional
Si el Estado es un orden jurdico, entonces todos los problemas que
surgen dentro del mbito de una teora general del mismo, tienen que ser
reducibles a problemas que tengan sentido dentro de una teora general del
derecho. Todos los atributos del Estado tienen que ser susceptibles de ser
presentados como propiedades del orden jurdico. Cules son, pues, las
propiedades caractersticas del Estado?
246

b) La limitacin del mbito espacial de validez del orden jurdico


nacional por el orden jurdico internacional
La limitacin del mbito de validez del orden coactivo llamado Estado
a un determinado territorio, significa que las medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden, tienen que ser aplicables nicamente en
12 W. W. Willoughby, Fundamental Concepts of Public Lene, 64.
13 Cf. supra, p. 49 h).
247

dicho territorio y ejecutarse dentro de l. De hecho no es imposible que


una norma general o individual del orden jurdico de un Estado, prescriba
que un acto coactivo se ejecute en el territorio de otro, y que un rgano
del primero deba ejecutar tal norma. Pero si esa norma fuese creada o ejecutada, la promulgacin de la norma y su ejecucin, esto es, la realizacin
del acto coactivo dentro del territorio del Estado, seran ilegales. El orden
jurdico violado por estos actos es el derecho internacional. Pues el derecho internacional positivo determina y limita entre s los mbitos espaciales
de validez de los diversos rdenes jurdicos nacionales. Si sus mbitos espaciales de validez no se encontrasen jurdicamente limitados, y los Estados no tuviesen fronteras fijas, los varios rdenes jurdicos nacionales,
es decir, los diversos Estados, no podran coexistir sin entrar en conflicto.
Esta delimitacin de los mbitos territoriales de validez de los rdenes jurdicos nacionales, por las fronteras de los Estados, tiene un carcter puramente normativo. El territorio del Estado no es el rea donde los actos de
ste, y especialmente los coactivos, efectivamente se realizan. Por el hecho
de que un acto del Estado se realice en un determinado territorio, este
no se convierte en territorio del Estado cuyo rgano ha realizado el acto.
Un acto del Estado puede realizarse ilegalmente en el territorio de otro.
"Ilegalmente" significa, segn lo hemos indicado, en contra del derecho
internacional. El territorio del Estado es el espacio dentro del cual los
actos de ste y, especialmente, los coercitivos, se permite que se realicen,
el espacio dentro del cual el Estado, es decir, sus rganos, estn autorizados
por el derecho internacional para ejecutar los rdenes jurdicos nacionales. El orden jurdico internacional determina en qu forma la validez de
los nacionales se halla restringida a un cierto espacio y cules son los lmites de ste.
Que la validez A orden jurdico nacional se encuentre limitada por
el orden jurdico internacional a un cierto espacio, al llamado territorio
del Estado, no significa que el orden jurdico nacional est autorizado nicamente para regular la conducta de los individuos que viven en esc espacio. En principio, la restriccin refirese solamente a los actos coactivos
establecidos por el orden jurdico nacional y al procedimiento que conduce a tales actos. La restriccin no se refiere a todos los hechos condicionantes a los que el orden jurdico enlaza actos coactivos (como sanciones), y, sobre todo, no s refiere al acto antijurdico. Un Estado puede, sin
violar el derecho internacional, enlazar sanciones a hechos antijurdicos
cometidos dentro del territorio de otro Estado. El derecho internacional ni248

camente es violado cuando se promulga una norma que prescribe un acto


coactivo que debe ejecutarse en el territorio de otro Estado, o cuando un
acto coactivo, u otro preparatorio del mismo, es efectivamente realizado
en el territorio de otro Estado. El cdigo penal de un Estado puede estipular que los tribunales tienen que sentenciar a los delincuentes sin tomar en consideracin el lugar en que los delitos son cometidos, y sin que
ello implique violacin del derecho internacional. Pero el derecho internacional es infringido si un Estado detiene y castiga a un delincuente en
el territorio de otro. Con ciertas excepciones, este principio vale tambin
para los actos coactivos establecidos por el derecho civil y por el derecho
administrativo.
El principio de que el derecho internacional delimita el mbito espacial de validez del orden jurdico nacional, nicamente respecto al acto
coactivo, la sancin, y a su preparacin, es discutido en lo que atae al
derecho penal. En esta materia de acuerdo con ciertos autores la competencia del Estado para castigar delitos cometidos en un pas extranjero, se
encuentra delimitada al castigo de sus propios nacionales. Por lo que toca
a los extranjeros, argumentan que "en la poca en que tales actos delictuosos son cometidos, los autores no se hallan ni bajo la supremaca territorial
ni sobre la supremaca personal de los Estados de que se trata, y que un
Estado nicamente puede exigir el respeto a sus leyes, de los extranjeros
que se encuentran permanentemente o como transentes dentro de su
territorio." 14 Pero, dice Oppenheim, "esta no es una opinin que, consecuentemente con la prctica de los Estados y con el sentido comn, pueda
ser rgidamente adoptada en todos los casos". De acuerdo con el mismo
autor, el Estado tiene el derecho de jurisdiccin sobre actos de extranjeros cometidos en pases extranjeros, si los actos son realizados "en preparacin o participacin de delitos comunes cometidos o intentados en el
pas que pretende la jurisdiccin"; o si, por eso actos, subditos del mismo
Estado sufren alguna violacin, o tales actos van contra su propia seguridad. Pero viola el Estado el derecho internacional al ejercer jurisdiccin
sobre otros actos de extranjeros cometidos en pases extranjeros?
En el caso del Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional 15
expres en 1927 la opinin de que no hay norma de derecho internacional
que prohiba a un Estado ejercer jurisdiccin sobre un extranjero, respecto
de un delito cometido fuera de su territorio. "La territorialidad del dere14 L. Oppenheim, International Law (5th ed., 1937), 268 f.
15 Serie A nm. 10 y serie C nm. 13. II.
249

cho penal no es u n . . . principio absoluto del derecho internacional, y en


modo alguno coincide con la soberana territorial." Que el poder del Estado
se encuentre limitado a su propio territorio, no significa que ningn acto del
mismo pueda ejecutarse legalmente fuera del territorio estatal. En principio,
la limitacin se refiere nicamente a los actos coactivos en el ms amplio
sentido de la palabra, incluyendo tambin la preparacin de tales actos. nicamente stos no pueden ser ejecutados en el territorio de otro Estado, sin
violar el derecho internacional. Durante su estancia en un Estado extranjero,
1 jefe de otro puede celebrar tratados internacionales, promulgar leyes o
nombrar funcionarios al firmar los documentos correspondientes, y todo ello
sin infringir los derechos internacionales del Estado que est visitando. Pero
violara el derecho internacional si hiciera que un polica arrestara a uno de
sus subditos en el territorio del Estado en que es husped. El hecho de que la
limitacin de la validez espacial del orden jurdico nacional por el derecho
internacional se refiera solamente a los actos coactivos establecidos por dicho
orden, y el que la restriccin de estos actos coactivos a un territorio determinado implique la restriccin de la existencia jurdica del Estado a ese
territorio, muestran claramente que el decretar actos coactivos, que es un
elemento esencial del derecho, es, al propio tiempo, la funcin esencial del
Estado.

c) El territorio del Estado en sentido estricto y en sentido amplio


Dentro del mbito espacial de validez del orden jurdico nacional, esto
es, dentro del espacio en que un cierto Estado est autorizado para realizar
actos coactivos, tenemos que distinguir el territorio estatal en sentido estricto y en sentido lato. El territorio del Estado en sentido estricto es el espacio
dentro del cual un Estado, el mismo a quien pertenece el territorio, est facultado, en principio, para ejecutar actos coactivos, con exclusin de todos
los otros Estados. Es cierto espacio para el cual, de acuerdo con el derecho
internacional general, nicamente un determinado orden jurdico nacional est autorizado a prescribir actos coactivos y donde, nicamente, pueden ejecutarse los actos de esa naturaleza estipulados por dicho orden. Se trata del
espacio comprendido dentro de los llamados lmites del Estado. Pero tambin
hay reas en las cuales, con ciertas restricciones, todos los Estados estn facultados para realizar actos coactivos. Tales reas son el mar abierto (o alta mar)
y los territorios que tienen el carcter de tierras no estatales, en cuanto no
pertenecen jurdicamente a ningn Estado en particular. El mar abierto es la
250

parte del mar que est ms alia de las aguas territoriales. Las aguas territoriales (faja martima) pertenecen jurdicamente al territorio del Estado cuyo
es el litoral, si bien, de acuerdo con el derecho internacional, tales aguas
estn sujetas a ciertas restricciones. La ms importante de ellas, es la siguiente: el Estado cuyo es el litoral est obligado, en tiempo de paz, a permitir
a los buques mercantes de los dems Estados que naveguen por las aguas territoriales sin que se les moleste. Por lo que toca a buques de guerra extranjeros, se admite que el derecho de paso por aquellas partes de la faja territorial
que pertenecen a las grandes rutas de trnsito internacional, no puede serles
negado. El mar abierto es un rea en que cualquier Estado est facultado
para ejecutar cualquiera accin y, especialmente, para ejercitar su poder coactivo, a bordo de sus propios barcos, esto es, a bordo de los que legtimamente navegan bajo la bandera de ese Estado. El ejercicio del poder coactivo,
en el mar abierto, nicamente se encuentra restringido en cuanto el Estado
carece de facultades para ejercer tal poder contra los navios de otros Estados,
excepto en determinadas circunstancias. As, por ejemplo, tiene el derecho
de castigar a las embarcaciones extranjeras que navegan bajo la bandera de
aqul sin estar autorizadas, como tambin el de castigar la piratera, aun
cuando quienes la practiquen sean extranjeros.
Los territorios que no pertenecen a ningn Estado tienen un status jurdico similar al del mar abierto. En ellos, el Estado puede ejecutar su poder
coactivo sin violar el derecho internacional. Pero hay una diferencia. El territorio que no pertenece a ningn Estado puede ser anexado por cualquier
Estado, sin violar el derecho internacional; pero cualquier intento de un Estado de ocupar una parte del mar abierto constituye una violacin de tal
derecho. Ninguna porcin del mar abierto puede, de acuerdo con el derecho
internacional, ser sometida al dominio exclusivo de un Estado, convertirse en
mbito exclusivo de validez de un orden jurdico nacional, o ser considerada
como territorio de un Estado en el sentido estricto del trmino. Este es el
principio jurdico de la "libertad de los mares", y tal principio constituye
uno de los fundamentos del derecho internacional. 16 El mar abierto y los
16 Oppenheim (.International Law, i, 468) formula este principio de la
manera siguiente: "El trmino 'libertad del mar abierto' indica la regla de derecho internacional de que el mar abierto no est, ni puede encontrarse nunca
bajo la soberana de ningn Estado. Como, en consecuecia, el mar abierto no '
es territorio de ningn Estado, ningn Estado tiene por regla general el derecho
de ejercer, en partes del mar abierto, funciones legislativas, administrativas,
jurisdiccionales o de polica." Esta formulacin no es enteramente correcta,
pues todo Estado tiene el derecho de ejercitar su soberana en el mar abierto;
pero ningn Estado puede ejercitar ese derecho de manera exclusiva, es decir,
excluyendo por la fuerza a otro Estado del ejercicio del mismo derecho sobre
251

territorios que no pertenecen a ningn Estado, son territorios de todos ellos,


pero no territorio exclusivo de un solo Estado, o mbito espacial de validez
de un orden jurdico nacional. Son un espacio donde, por decirlo as, los mbitos espaciales de validez de los diferentes rdenes jurdicos nacionales se
penetran recprocamente.

d) La "impenetrabilidad'* del Estado


El principio de que el orden jurdico nacional tiene validez exclusiva
para un cierto territorio, el territorio del Estado en sentido estricto, y el de
que dentro de ese territorio todos los individuos se hallan sometidos nica y
exclusivamente a ese orden jurdico nacional o al poder coactivo de ese Estado, usualmente se expresa diciendo que en un territorio slo puede existir
un Estado, o empleando una expresin tomada de la fsica que el Estado
es "impenetrable". Hay, sin embargo, ciertas excepciones a este principio. En
virtud de un tratado internacional puede concederse a un Estado el derecho
de realizar ciertos actos, especialmente coactivos, en el territorio de otro,
actos que no seran permitidos de acuerdo con el derecho internacional general. En tiempo de guerra, incluso el derecho internacional general permite al Estado ejecutar actos coactivos en el territorio extranjero ocupado militarmente por l. Otra excepcin es la del llamado condominium o coimperium,
ejercitado por dos o ms Estados sobre el mismo territorio. El orden jurdico
vlido para este territorio, es parte comn en los rdenes jurdicos de los Estados que ejercen el condominium. Las normas de este orden jurdico son
establecidas por convenio entre los Estados que ejercen tal condominium y
ejecutadas por rganos comunes de dichos Estados. El territorio del condominium es comn de dichos Estados, es decir, es un mbito comn de validez
espacial de sus rdenes jurdicos nacionales.
El Estado federal es citado a veces como otra excepcin; el territorio
del Estado, argumntase, forma simultneamente parte del territorio del
Estado federal. Sin embargo, estamos solamente frente a una verdadera excepcin, si es que reconocemos a los llamados Estados miembros del Estado
federal como Estados genuinos. Ms tarde volveremos sobre este punto.
el mar abierto. Oppenheim sigue diciendo: '"Como, adems, el mar abierto no
puede nunca encontrarse bajo la soberana de ningn Estado, ningn Estado
tiene el derecho de adquirir por ocupacin partes del mar abierto..." Es ms
correcto decir que ninguna parte del mar abierto puede hallarse exclusivamente
bajo la soberana de ningn Estado; por esta razn ningn Estado tiene el
derecho de adquirir por ocupacin partes del mar abierto.
252

e) Lmites del territorio estatal. (Cambios en el status territorial)


El principio de que el orden jurdico nacional es vlido exclusivamente
para cierto territorio, significa que queda excluida de tal territorio la validez
de cualquier otro orden jurdico nacional. Pero la del orden jurdico internacional no est excluida del mbito espacial de validez del orden jurdico
nacional. El mbito espacial de validez del orden jurdico internacional comprende las esferas de validez de todos los ordenes jurdicos nacionales. Pues
tales esferas estn determinadas por el derecho internacional de acuerdo con
el principio de la eficacia.
La validez exclusiva de un orden jurdico nacional subsiste, de acuerdo
con tal derecho internacional, mientras ese orden, considerado como un todo,
es eficaz, es decir, es permanentemente aplicado, y los actos coactivos
establecidos por l efectivamente se realizan. Este es el principio jurdico de
acuerdo con el cual determnanse los lmites de Estados sobre la superficie
terrestre.
La teora tradicional distingue entre lmites "naturales^' y "artificiales",
esto es, jurdicos; pero los de un Estado tienen siempre carcter jurdico, coincidan o no con las fronteras "naturales", como un ro o una cordillera.
Los lmites de un Estado pueden ser determinados por un tratado internacional. Por ejemplo, en virtud de un tratado, un Estado puede ceder a otro
parte de su territorio. El tratado confiere al cesionario un ttulo jurdico
contra el cedente. El primero adquiere, por el tratado de cesin, el derecho de
ocupar el territorio cedido, esto es, el derecho de extender a esa rea la validez
y eficacia de su orden jurdico. El territorio cedido no deja, sin embargo, de
ser parte del territorio del Estado cedente, y no llega a formarla del territorio del cesionario, hasta que el orden jurdico de este ltimo adquiere eficacia
real sobre el territorio cedido y el cesionario ha tomado efectivamente posesin del mismo territorio. El cambio jurdico en el status territorial tiene
lugar de acuerdo con el principio de la efectividad. Si hay un tratado de cesin, entonces el cambio de territorio entre dos Estados no implica ninguna
violacin del derecho internacional. S no hay convenio entre esos Estados, el
hecho de que uno de ellos tome posesin del territorio del otro, la llamada
ocupacin, constituye un ataque al derecho internacional que obliga a cada
Estado a respetar la integridad territorial de los dems. La violacin del derecho internacional trae consigo las consecuencias establecidas por ese orden
253

jurdico: el Estado cuyo derecho es violado por la ocupacin ilegal puede hacer
la guerra o ejercer represalias contra el Estado responsable de la violacin. 17
De acuerdo con el derecho internacional hay cambio territorial cuando
la ocupacin hecha con la intencin de incorporar el territorio ocupado al
Estado ocupante asume carcter permanente, lo cual significa que el orden
jurdico del ocupante deviene eficaz para el territorio en cuestin. Oficialmente se habla de "ocupacin" como ttulo adquisitivo, nicamente cuando
el territorio no perteneca con anterioridad a otro Estado. Cuando, por el
contrario, perteneca a otro Estado, se habla de "anexin", y entonces se tiene presente el caso de conquista, esto es, la toma de posesin del territorio
enemigo por la fuerza militar, en tiempo de guerra. La teora tradicional
admite que la anexin del territorio enemigo conquistado, ya sea en su totalidad (subyugacin), ya en parte, constituye una adquisicin del territorio
por el Estado conquistador, si la conquista se consolida. 18 La toma de posesin mediante el empleo de fuerza militar del territorio de otro Estado contra
la voluntad de este, es posible, sin embargo, aunque no exista resistencia militar de parte de la vctima. Admitido que un acto unilateral de fuerza realizada por un Estado contra otro no se considere como guerra (ya que sta
es, segn la opinin tradicional "una contienda entre dos o ms Estados por
medio de sus fuerzas armadas" y, por tanto, una accin cuando menos bilateral) , 1 9 la anexin no es slo posible en tiempo de guerra, sino tambin de
paz. El punto decisivo es que la anexin, esto es, la toma de posesin del territorio de otro Estado con intencin de adquirirlo, constituye una adquisicin de tal territorio, incluso sin el consentimiento del Estado al cual el
territorio perteneca previamente, si la posesin "se consolida" firmemente.
Poco importa que la anexin tenga lugar o no despus de una oc cu patio
bellico (la occupatio bellica, u ocupacin beligerante de un territorio enemigo,
es un objetivo especfico de la guerra; en s misma no implica un cambio
territorial).
Si la extensin de la eficacia de un orden jurdico nacional a la esfera
territorial de validez de otro, la anexin eficaz del territorio de un Estado
por otro, implica una violacin del derecho internacional, el culpable se
expone, segn se ha indicado, a las sanciones establecidas por el derecho internacional general o particular. El hecho de que el acto de anexin sea ilegal,
no impide, empero, que el territorio anexado llegue a formar parte del
17 Cf. infra, p. 395 ff.
18 Cf. 1 Oppenheim, International Law, 427 f., 450.
19 Cf. 2 Oppenheim, International Lazv (6th ed., 1940), 166 f.
254

Estado ocupante, con tal de que la anexin se consolide firmemente. Ex


injuria js oritur. Esto se sigue del principio legal de la efectividad, que
prevalece en el derecho internacional. Es el mismo principio de acuerdo con
el cual el territorio de un Estado puede ser extendido a otro territorio que
anteriormente no perteneca a Estado ninguno. La diferencia entre la adquisicin del territorio que no pertenece a ningn Estado y la del que pertenece a otro Estado, consiste en que en el primer caso la ocupacin del territorio, en cuanto implica un cambio del status territorial de acuerdo con
el principio de efectividad, es siempre legal, mientras que en el segundo nicamente lo es si representa la ejecucin de un tratado de cesin.
Es posible que un tratado de cesin siga a la ocupacin, por el Estado
adquirente, del territorio cedido, como en el caso en que la cesin es consecuencia de la guerra y el territorio cedido ha estado bajo la ocupacin militar
del futuro cesionario. Si la ocupacin anterior al tratado de cesin tena el
carcter de una violacin del derecho internacional, el tratado subsecuente
cumple una funcin legalizadora de dicha ocupacin.
La teora tradicional considera tambin la accesin, esto es, el aumento
de la tierra por nuevas formaciones, como el surgimiento de una isla en un
ro o dentro del cinturn martimo, como modo de adquisicin del territorio. Se supone que de acuerdo con el derecho internacional general "el aumento del territorio, si lo hay, procedente de nuevas formaciones, tiene lugar ipso
jacto por la accesin, sin que el Estado de que se trata tenga que dar ningn
paso especial con el propsito de extender su soberana". ^ Esta regla presupone, sin embargo, que el nuevo territorio queda comprendido dentro de la
esfera de control efectivo de parte del Estado adquirente.
Por "prescripcin" en derecho internacional, que es considerada igualmente como forma de adquisicin de territorio, entindese la regla de acuerdo
con la cual la posesin continua y pacfica produce "un ttulo para el poseedor, si la posesin se ha prolongado durante cierto perodo de tiempo". 21 Como no existe ninguna regla sobre este perodo de tiempo, apenas resulta posible
distinguir la "prescripcin" del principio general de la efectividad, de acuerdo
con el cual la posesin firmemente establecida y ejercida por el Estado poseedor con la intencin de conservar el territorio como propio, constituye un
modo de adquisicin de tal territorio. De acuerdo con el principio de la efectividad, la posesin debe tambin tener cierta duracin, para que se la pueda
considerar como "firmemente establecida". Oppenheim afirma: "la base de la
20 Oppenheim, International Law (5th ed.)f 445.
21 Oppenheim, International Law, 455.
255

prescripcin en el derecho internacional no es otra cosa que el reconocimiento general de un hecho, aun cuando sea ilegal en su origen, de parte de los
miembros de la familia de las naciones." 22 Dice, tambin, "que en la prctica
de los miembros de la familia de las naciones, un Estado es considerado como
dueo legitimo incluso de aquellas partes de su territorio de las que tom
posesin indebida o ilegalmente, con tal de que el poseedor haya estado en
posesin pacfica por tiempo suficientemente largo para crear la conviccin de
que el presente orden de cosas es conforme al orden internacional". Pero a la
vez admite que "no puede establecerse ninguna regla general en lo que concierne a ese perodo de tiempo", 23 y que la anexin del territorio conquistado
"solamente confiere un ttulo despus de una conquista firmemente establecida", -* sin que se tomen en cuenta el carcter legal o ilegal de la conquista
y el tiempo transcurrido despus de ella.
La teora tradicional distingue los modos derivativos y originarios de
adquisicin, segn que "el ttulo que confieran derive o no del ttulo de un
Estado anteriormente dueo". 25 Como la "propiedad", esto es, el hecho de
que cierto territorio pertenezca a determinado Estado, se basa nica y exclusivamente en la eficacia permanente del orden coactivo de ese Estado, relativamente al territorio en cuestin, y no en la "pertenencia" anterior a otro Estado, no hay en absoluto ninguna adquisicin derivativa. Lo caracterstico
de la cesin no es, como comnmente se piensa, el que tal modo de adquisicin sea derivativo, sino el hecho de que hace posible la adquisicin del territorio de otro Estado sin violacin del derecho internacional.
Los diversos modos de prdida del territorio corresponden a las formas de
adquisicin y estn, como estas ltimas, determinados por el principio de la
efectividad. Esto es especialmente verdadero en el caso de la llamada "dereliccin", que corresponde a la ocupacin. Hablamos de "dereliccin" cuando
un Estado abandona parte de su territorio sin tener la intencin o la capacidad de volver a recobrarlo.
Una forma de prdida del territorio que no corresponde a un modo de
adquirir es el establecimiento de un nuevo Estado en una parte del territorio
de otro ya existente, por un sector de su poblacin. El nacimiento del nuevo
Estado tiene lugar como veremos ms tarde de acuerdo con el principio
de efectividad, ya sea que el establecimiento sea el resultado de una separacin
22
23
24
25

Oppenheim,
Oppenheim,
Oppenheim,
Oppenheim,

International Law, 455.


International Lazv, 456.
International Lazv, 450.
International Law, 429.
256

revolucionaria de una parte de la poblacin, como, por ejemplo, el caso de los


Estados Unidos del Norte, o de un tratado internacional, como en el caso
de Danzig y el Estado Vaticano. El hecho constitutivo es que un nuevo
orden jurdico nacional deviene eficaz en un territorio que anteriormente formaba parte de otro Estado; y que, en consecuencia, el orden jurdico nacional anterior deja de ser eficaz para ese territorio.

f) El territorio del Estado como espacio tridimensional


El territorio del Estado es considerado generalmente como una porcin
definida de la superficie terrestre. Esta idea es incorrecta. El territorio dei
Estado, como mbito espacial de validez del orden jurdico nacional, no es
una superficie, sino un espacio de tres dimensiones. La validez, lo mismo que
la eficacia del orden jurdico nacional no slo se extienden a lo ancho y a !o
largo, sino tambin en altura y profundidad. Por ser la tierra un globo, la forma geomtrica de ese espacio el espacio estatal es aproximadamente la
de un cono invertido. El vrtice de ste se halla en el centro de la Tierra, en
donde se encuentran los espacios cnicos, es decir, los territorios de todos los
Estados. Lo que la teora tradicional define como "territorio del Estado",
o porcin de la superficie terrestre encerrada en los lmites estatales, es
solamente un plano visible formado por una seccin transversal del espacio
cnico a que antes nos referimos. El espacio que se encuentra sobre ese plano,
y el que queda debajo, pertenecen jurdicamente al Estado hasta donde su
poder coercitivo se extiende, es decir, hasta donde se extiende la eficacia del
orden jurdico nacional.
Muchos autores sostienen que todo el espacio sobre el territorio estatal
y debajo de l (como parte de la superficie terrestre) pertenece al territorio
del Estado, sin que sea necesario tomar en cuenta la extensin de su influencia efectiva. Esta opinin no es compatible, sin embargo, con el principio
general de la efectividad. En lo que toca al espacio areo, el art. I 9 de la
Convencin Area Internacional concluida en 1919 declara que cada Estado
ejerce una "completa y exclusiva soberana" en el espacio areo situado sobre
su territorio y sus aguas territoriales. De acuerdo con el art. 2 de la Convencin, las partes contratantes convienen "en conceder, en tiempo de paz, libre
trnsito sobre su territorio y aguas territoriales a los aviones de otros Estados
contratantes que observen las condiciones establecidas en la Convencin.
De acuerdo con el art. 3 9 , todo Estado tiene derecho de sealar, "por razones
257

militares o en inters de la seguridad pblica, reas prohibidas", siempre y


cuando se publique y notifique a los otros Estados contratantes. Se entiende
que un Estado puede hacer valer las estipulaciones de esta Convencin o de
su propio orden jurdico nacional contra la fuerza area de otro Estado,
nicamente dentro de esa parte del espacio areo en que ejerce un control
efectivo. Ms all de esta esfera no puede extenderse la validez de ningn
orden jurdico. Por otra parte, no hay ninguna regla de derecho internacional general que establezca un espacio de aire libre o un libre subsuelo, anlogamente al principio de la "libertad del mar abierto". De la falta de semejante norma no se sigue necesariamente que todo el espacio arriba y abajo
de la superficie pertenezca al territorio del Estado. Es posible que el espacio
areo, lo mismo que el subsuelo, tengan, cuando estn ms all del dominio
efectivo del Estado territorial, el carcter de territorio no estatal. Parece, sin
embargo, que de acuerdo con el derecho internacional general los otros
Estados no tienen derecho a ocupar dicho espacio, aun cuando tengan la
capacidad tcnica de hacerlo. La nica manera de caracterizar, de conformidad con el principio de efectividad, estas partes del espacio, es suponer el
derecho exclusivo del Estado territorial de ocupar, es decir, de extender,
de acuerdo con el progreso de los medios tcnicos, la eficacia de su orden
jurdico a aquellas partes del espacio areo y del subsuelo que anteriormente
escapaban a su dominio efectivo.

g) Relacin entre el Estado y su territorio


En la doctrina tradicional se da cierta importancia al problema de la
relacin entre el Estado como persona jurdica y "su territorio". El problema
surge de la idea antropomrfica de que el Estado es una especie de hombre
o super-hombre, y su territorio una especie de cosa de que aqul es dueo.
Hay, es cierto, algunas semejanzas entre las leyes que regulan la transmisin
de la propiedad raz y las del derecho internacional sobre cambios territoriales.
Ello no obstante, el problema debe ser eludido por ser un falso problema.
No hay ninguna relacin entre el Estado, como persona, y su territorio, pues
ste es solamente el mbito espacial de validez del orden jurdico nacional.
Por tanto, no tiene sentido preguntar si la relacin del Estado y su territorio
tiene el carcter de un jus in rem o de un jus in personam. La determinacin
de la esfera de validez del orden jurdico nacional por el orden internacional, es algo enteramente distinto de las estipulaciones del orden jurdico nacional por las que se constituyen un jus in rem o un jus in personam.
258

B)

EL TIEMPO COMO ELEMENTO DEL ESTADO

a) El mbito temporal de validez del orden jurdico nacional


Es caracterstico de la teora tradicional considerar el espacio el territorio, y no as el tiempo, como "elemento" del Estado. Sin embargo,
el Estado no slo existe en el espacio, sino tambin en el tiempo, y si consideramos el territorio como un elemento estatal, habr que considerar tambin el lapso de su existencia como elemento del Estado. Cuando se dice
que dentro de un cierto espacio slo puede existir un Estado, es obvio que
lo que quiere decirse es que en un mismo territorio y durante un mismo
tiempo, slo puede haber un Estado. Se estima evidente por s mismo que,
como la historia lo revela, dos Estados pueden existir, uno despus de otro
parcialmente al menos, dentro del mismo mbito. As como el territorio es un elemento del Estado, no en el sentido de un espacio natural ocupado por ste a la manera de un cuerpo fsico, sino slo en cuanto constituye el mbito territorial de validez del orden jurdico nacional, del mismo
modo, el tiempo, el perodo de su existencia, es elemento del Estado tolo
en cuanto constituye el correspondiente mbito temporal de validez. Ambas esferas son limitadas. As como el Estado no es especialmente infinito,
tampoco es eterno en el tiempo. Un mismo orden regula la coexistencia
espacial de los diversos Estados y su secuencia temporal. El derecho internacional delimita los mbitos temporal y espacial de validez del orden
jurdico de cada Estado. El momento del tiempo en que un Estado empieza a existir, esto es, en que un orden jurdico nacional comienza a ser
vlido, lo mismo que el en que deja de tener validez, son determinados
por el orden positivo internacional, de acuerdo con el principio de la efectividad. Trtase del mismo principio que sirve para la determinacin del
mbito territorial de validez del orden jurdico nacional.

b) Nacimiento y muerte del Estado


1. Limitacin del mbito temporal de validez del orden orden jurdico naci- '
nal por el orden jurdico internacional.
El problema del mbito temporal de validez del orden jurdico nacional suele presentarse usualmente como el problema del nacimiento y muer2J9

te del Estado. Se reconoce generalmente que la cuestin de si un nuevo


Estado ha adquirido existencia, o uno viejo ha dejado de existir, debe contestarse de acuerdo con el derecho internacional. Los principios ms importantes del derecho internacional son comnmente establecidos en esta
forma: un nuevo Estado adquiere existencia para el derecho internacional
si un gobierno independiente se constituye a s mismo, implantando en un
cierto territorio un orden coercitivo eficaz, es decir, si ese gobierno est
en condiciones de obtener una obediencia permanente de los individuos que
viven en ese territorio. Se presupone que el territorio en que el orden coactivo ha entrado en vigor, no ha formado previamente con los individuos
que en l viven el territorio y la poblacin de otro Estado. Tiene que ser
un territorio que, junto con los individuos que lo habitan, no haya hasta
entonces pertenecido a ningn Estado, o a dos o ms Estados, ni formado
parte del territorio y la poblacin de un Estado. Si un gobierno se ha constituido a s mismo y es capaz de obtener obediencia permanente en un
territorio y sobre una poblacin que constituia ya el territorio y la poblacin
de un Estado, es decir, si territorio y poblacin son idnticos, entonces no
ha nacido un nuevo Estado en el sentido del derecho internacional; nicamente podr decirse que se ha establecido un nuevo gobierno. Y, en tal
sentido, un nuevo gobierno slo puede establecerse a travs de la revolucin
o el golpe de Estado.

dicho orden legal. Pero si el cambio es resultado de una revolucin o de


un coup d'tat, la cuestin de la identidad del Estado slo puede ser resuelta sobre la base del orden jurdico internacional. De acuerdo con el
derecho internacional, el Estado sigue siendo el mismo mientras el territorio no cambia. La identidad del Estado en el tiempo est directamente basada en la identidad del territorio, y slo indirectamente en la de la poblacin que lo habita. De acuerdo con la teora tradicional, un Estado deja
de existir cuando el gobierno ya no est en condiciones de lograr obediencia en relacin con el orden coercitivo que anteriormente haba sido eficaz
en ese territorio. A fin de que se pueda considerar que un Estado ha dejado
de existir, es necesario que ningn otro gobierno sea capaz de obtener obediencia permanente para el orden coactivo que tiene validez en el territorio
en cuestin. El ltimo puede convertirse en tierra de nadie, o llegar a formar parte del territorio de otro Estado o de los de dos o ms Estados. Si
ese territorio permanece en su totalidad como territorio de un Estado, no
es posible afirmar que cierto Estado ha dejado de existir y que otro ha empezado a tener existencia en el mismo mbito. Es un mismo Estado el que
contina existiendo, pero bajo un nuevo gobierno que lleg al poder por
la va de la revolucin o del coup d'tat.

3. El nacimiento y la extincin del Estado como problema jurdico.


2. La identidad del Estado.
Un Estado permanece el mismo mientras se mantiene la continuidad
del orden jurdico nacional, es decir, en cuanto los cambios de este orden,
incluso los fundamentales en el contenido de las normas jurdicas o el mbito territorial de validez, son el resultado de actos realizados de acuerdo
con la Constitucin, y el cambio no implica la terminacin de la validez
del orden jurdico nacional, considerado como totalidad. Esto ltimo ocurre,
por ejemplo, cuando un Estado, por un acto de su propia legislacin, se
funde con otro. De este modo la Repblica Austraca, por medio de una
ley dictada por su Asamblea Nacional el 12 de noviembre de 1918 (aunque no ejecutada) y, posteriormente, por la ley expedida por su gobierno
el 13 de marzo de 1938, fue declarada parte del Estado alemn.
Slo desde el punto de vista del mismo orden jurdico nacional, la
continuidad de ste coincide con la identidad del Estado constituido por
260

El problema sobre el principio y el fin de la existencia del Estado,


nicamente es jurdico si suponemos que el derecho internacional contiene en realidad los principios indicados en el captulo anterior. Aun cuando
algunos autores defienden la opinin contraria, el problema total tiene,
segn suele formularse, un carcter especficamente jurdico. Redcese a
esta cuestin: en qu circunstancias empieza un determinado orden jurdico a tener validez y cundo deja de ser vlido? La respuesta, dada por el
derecho internacional, es que un orden jurdico nacional empieza a ser
vlido tan pronto como adquiere eficacia en su totalidad, y deja de serlo
tan pronto como pierde esa eficacia. El orden jurdico permanece el mismo
mientras su mbito territorial de validez subsiste, incluso cuando el orden
ha sido cambiado en una forma distinta de la prescrita por la Constitucin,
a travs de la revolucin o del golpe de Estado. Una revolucin triunfante o
un golpe de Estado coronado por el xito, no destruyen la identidad del
261

orden jurdico cambiado por ellos. 1 orden establecido por la revolucin


o el golpe de Estado tiene que considerarse como una modificacin del viejo
orden, no como un orden nuevo, si ste es vlido para el mismo territorio.
El gobierno llevado al poder permanente por una revolucin o coup d'tat,
es, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno legtimo del Estado, y su identidad no resulta afectada por esos acontecimientos. As pues,
de acuerdo con el derecho internacional, las revoluciones victoriosas o los
golpes de Estado que tienen xito deben interpretarse como procedimientos
por los que puede cambiarse un orden jurdico nacional. A la luz del derecho internacional ambos hechos son creadores del derecho. Una vez ms,
ex injuria jus or tur; y en esta hiptesis el principio de la efectividad es
tambin aplicado.

c) Reconocimiento
1. Reconocimiento de una comunidad como Estado.
El derecho internacional general determina las condiciones en que un
orden social debe considerarse como orden jurdico nacional o, lo que equivale a lo mismo, bajo las cuales una comunidad es un Estado y, como tal,
sujeto del derecho internacional. Si los Estados son sujetos del derecho internacional, este tendr que establecer qu es un Estado, as como el derecho
nacional determina quines son los sujetos de los deberes y derechos estipulados por l; por ejemplo: solamente los seres humanos, y no los animales,
o bien slo los hombres libres, y nunca los esclavos. Si el derecho internacional no determinase qu es el Estado, sus normas no seran aplicables.
De acuerdo con tal derecho, un orden social es un orden jurdico nacional cuando constituye un ordenamiento coercitivo relativamente centralizado, regulador de la conducta humana, y siempre que dicho orden sea
inferior al orden jurdico internacional y tenga eficacia en un cierto territorio. La misma regla, expresada en el lenguaje usual de la personificacin, dice as: una comunidad es un Estado si los individuos que a ella
pertenecen viven en un determinado territorio bajo un gobierno independiente y efectivo. Este es el hecho conocido con el nombre de "Estado en
el sentido del derecho internacional". Trtase de un hecho al que el citado
derecho enlaza varias consecuencias importantes.
262

Si, por medio de una regla abstracta, un orden jurdico enlaza ciertas
consecuencias a un determinado hecho, tiene tambin que establecer, segn
lo indicamos en un captulo anterior, el procedimiento por el cual la existencia de tal hecho puede comprobarse, en un caso concreto, por la autoridad competente. En el reino de lo jurdico no hay hechos "en s mismos",
hechos inmediatamente evidentes; slo existen los que son comprobados por
una autoridad competente a travs de los procedimientos prescritos por la ley.
Como el derecho internacional general est formado por normas generales, slo en trminos abstractos puede determinar la existencia del hecho
jurdico que se llama "Estado". Pero: cmo resolver, de acuerdo con el
derecho internacional general, el siguiente problema: existe, en un caso
concreto, el hecho jurdico llamado "Estado", en el sentido del derecho
internacional? Posee realmente una determinada comunidad de hombres
las cualidades requeridas para convertirse en sujeto del derecho internacional? En otras palabras: es tal derecho aplicable a esa comunidad en sus
relaciones con otros Estados? Cul es el procedimiento para comprobar la
existencia del Estado, en el sentido del derecho internacional? Quin es
competente para comprobar tal cosa? El procedimiento establecido al efecto por el derecho internacional general se llama reconocimiento, y los gobiernos de los otros Estados son quienes tienen competencia para determinar la existencia de tal hecho, es decir, los Estados interesados en la
existencia de la nueva comunidad jurdica.
En la teora tradicional hay cierta confusin en lo que concierne al
problema del reconocimiento. La razn de tal confusin es que no se distingue con claridad dos actos totalmente diferentes, ambos llamados reconocimiento: el primero es un acto poltico, el otro es jurdico. ~6 El acto
poltico de reconocimiento de un Estado, significa que el Estado que reconoce est dispuesto a entrar en relaciones con el reconocido, relaciones de
la especie de las que normalmente existen entre los miembros de la familia de las naciones. Como un Estado no est obligado, de acuerdo con el
derecho internacional general, a mantener tales relaciones con otros Estados, esto es, a mandar o recibir diplomticos, concluir tratados, etc., el
reconocimiento poltico de un Estado es un acto que est dentro de la
decisin arbitraria del que hace el reconocimiento. Este puede realizarse,
ya por una declaracin unilateral del que reconoce, ya por un acuerdo
26 Ci. Mi artculo Recoqnition in International Law. Thcoretical Observations (1941), 35 AM. J. International Law, 605 f.
263

bilateral, a saber, por un cambio de notas entre el gobierno del Estado reconocido y el otro gobierno. El reconocimiento poltico puede ser condicional o incondicional. Sn embargo, estas cuestiones carecen de importancia
desde un punto de vista jurdico, en cuanto la declaracin de que hay la
buena disposicin de entrar en relaciones polticas y de otra clase con un
Estado, no crea ninguna obligacin jurdica concreta.
Obligaciones concretas slo pueden surgir mediante un tratado de
ambos Estados, y tal tratado contiene algo ms que una mera declaracin de reconocimiento. Esta declaracin no tiene en s misma consecuencias
de derecho, aun cuando polticamente pueda ser de la mayor importancia,
especialmente para el prestigio del Estado que es objeto del reconocimiento.
El acto poltico del reconocimiento no es constitutivo de la existencia jurdica del Estado reconocido, en cuanto no produce ningn efecto de
derecho. El reconocimiento poltico presupone la existencia jurdica del
Estado que es reconocido. Si cuando se dice que un acto slo es "declaratorio", lo que se quiere expresar es el hecho negativo de que no tiene consecuencias jurdicas, entonces el acto poltico del reconocimiento puede caracterizarse en esa forma.
Enteramente distinto es el acto jurdico. Este ltimo es el ya mencionado procedimiento establecido por el derecho internacional para comprobar, en un caso concreto, la existencia del hecho "Estado". Que un
Estado reconozca a una comunidad estatal, jurdicamente significa la declaracin de que esa comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional.

la existencia de los hechos que el establecimiento de los hechos mismos, y


ello equivale a su "reconocimiento" por los gobiernos interesados. El reconocimiento de una comunidad como Estado, en el sentido del derecho
internacional, es solamente un caso particular del principio general del reconocimiento, esto es, del principio de acuerdo con el cual la existencia
de los hechos a que el derecho internacional atribuye consecuencias jurdicas, tiene que ser establecida por los gobiernos que en cada caso estn
interesados en esos hechos. Lo anterior es una consecuencia de la amplia
descentralizacin del derecho internacional.
Al decidir la cuestin de si una comunidad que pretende ser un Estado, lo es realmente a la luz del derecho internacional, los gobiernos de otros
Estados no son en manera alguna libres. Es cierto que no estn obligados
a reconocer a una comunidad como Estado; pero si un Estado reconoce a
otra comunidad como Estado, encuntrase ligado por el derecho internacional, ya que ste determina en una forma general cules son los elementos esenciales de todo Estado. For el mero hecho de no reconocer como
Estado a una determinada comunidad, nunca puede un Estado violar el
derecho internacional.
Pero lo viola y, por tanto, ataca los derechos de otros Estados, si reconoce como Estado a una comunidad que no llena los requisitos del derecho internacional. Tan pronto como un Estado ha certificado, a travs
de su gobierno, que una comunidad es un Estado en el sentido del derecho
internacional, es decir, cuando reconoce a una comunidad como Escado.
el primero tiene frente a la segunda todas las obligaciones y derechos estipulados por el derecho internacional general; y, viceversa, el derecho internacional deviene aplicable a la relacin entre ambos. Pero el reconocimiento
tiene que ser recproco, a fin de que el derecho internacional tambin resulte aplicable a la relacin entre el Estado que reconoce y el Estado reconocido.

De acuerdo con tal derecho, ese reconocimiento es realmente necesario. El derecho internacional general determina en qu condiciones una comunidad debe ser considerada como Estado y, consecuentemente, establece
un procedimiento para decidir si en un caso concreto una comunidad llena
o no esas condiciones, y es o no, por ende, a la luz del derecho internacional, un Estado. El derecho internacional encomienda la solucin de este
problema a los gobiernos de los Estados que, de acuerdo con el derecho
internacional general, tienen deberes y derechos en relacin con la comunidad que se discute supuesto que tal comunidad sea un Estado. El
gobierno de un Estado interesado en la existencia o no existencia de otro,
no es, en verdad, una autoridad imparcial y objetiva que pueda decidir tal
cuestin. Pero como el derecho internacional general no instituye rganos
especiales para crear y aplicar la ley, no hay ms manera Je comprobar

El reconocimiento o el actus contrarius, el no reconocimiento, como


afirmacin de que el hecho "Estado" en el sentido del derecho internacional existe o no existe en un caso concreto, no slo tiene importancia para
la creacin de un nuevo Estado, sino tambin para la extincin de otro
ya existente. Cuando un Estado certifica, a travs de su gobierno, que una
comunidad hasta entonces reconocida como Estado ya no responde a Jas
exigencias del derecho internacional, es decir, cuando retira su reconocimiento a una comunidad, sta deja de existir jurdicamente como Estado,
en relacin con aqul. La existencia juridica de los Estados tiene carcter

264

265

enteramente relativo. Los Estados existen jurdicamente como sujetos del


derecho internacional slo en relacin con otros y sobre la base del reconocimiento recproco.
As como el derecho internacional no es violado si la competencia
para reconocer a una comunidad como Estado no se ejercita, tampoco puede serlo si deja de ejercitarse la competencia para retirar el reconocimiento.
No existe el deber de realizar tal acto. Pero as como el derecho internacional puede ser vulnerado por un acto de reconocimiento, tambin puede
serlo por un acto que consiste en retirar el reconocimiento. Lo mismo ste
que el actus contrarius pueden realizarse en contra de lo que establece el
derecho internacional. Un Estado puede declarar que una comunidad que
ha tenido carcter estatal deja de tener tal carcter, a pesar de que llena
todava todas las condiciones sealadas por el derecho internacional. De
este modo, el derecho de tal comunidad resulta violado. La cuestin acerca
de su existencia jurdica, es disputada entre la misma comunidad y el Estado que niega tal existencia. En este caso son aplicables las mismas reglas
que, de acuerdo con el derecho internacional general, deben aplicarse cuando la cuestin que se discute es si un Estado ha violado ei derecho de otro.
Un Estado puede declarar que "no reconoce" la anexin de otro por
un tercero, en cuanto tal anexin implica un ataque al derecho internacional. Pero si la anexin es efectiva, es decir, si se consolida firmemente, el
gobierno del Estado que niega el reconocimiento no puede sostener que
la comunidad anexada exhibe todava todos los elementos esenciales de un Estado, en el sentido del derecho internacional. As pues, el "no reconocimiento" no puede implicar la opinin del Estado que no reconoce, de que la
comunidad ilegalmente incorporada sigue existiendo como Estado independiente. El "no reconocimiento" puede tener una significacin politica. Puede
expresar una cierta desaprobacin de parte del gobierno que niega el reconocimiento y su deseo de que la comunidad ilegalmente anexada sea restaurada
como Estado independiente. El imputar a esa falta de reconocimiento la
significacin de que la comunidad de que se trata no ha dejado de existir
como Estado, implica una ficcin, contraria a la realidad jurdica determinada por el principio de efectividad.
Como el reconocimiento de un Estado es, en cuanto acto jurdico, el
establecimiento de un hecho determinado por el derecho internacional, no
puede ser condicional. La cuestin que consiste en saber si tal o cual comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional, slo puede
ser contestada por medio de un "s" o un "no". El contenido de la declara266

cin de reconocimiento excluye la posibilidad de toda condicin. El reconocimiento de un Estado slo puede ser incondicional. En el caso de un reconocimiento condicional, es decir, la declaracin del Estado A de reconocer
al nuevo Estado B a condicin de que ste conceda derechos especficos a
una cierta minora de su poblacin, es una condicin que no puede referirse
al establecimiento del hecho de que la comunidad B es un Estado en el
sentido del derecho internacional, implcitamente contenido en el acto del
reconocimiento. La condicin slo puede referirse al acto poltico de reconocimiento, que en este caso tiene conexin con el acto jurdico. Si la comunidad B, reconocida como Estado, ha aceptado la declaracin del Estado A,
es decir, si B se obliga con A a conceder a cierta minora de su poblacin
derechos especficos, y no cumple tal obligacin, entonces B viola un derecho de A con todas las consecuencias que esa violacin tiene a la luz del
derecho internacional general. Para la existencia jurdica del Estado B en
relacin con el Estado A, basada en el acto jurdico de reconocimiento, dicha violacin no tiene importancia.

2. Reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto.


Tanto en la teora como en la prctica se acostumbra distinguir entre reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto. El significado de
esta distincin no es enteramente claro. En general se cree que el de jure
es definitivo, mientras que el de jacto es slo provisional y puede, por tanto,
ser retirado. Si esa distincin se hace relativamente al acto poltico del
reconocimiento, tendr que observarse que la declaracin de que se est
dispuesto a entrar en relaciones normales, tanto polticas como econmicas,
con un nuevo Estado, no constituye ninguna obligacin jurdica. Inclusive
si este reconocimiento poltico no tiene carcter provisional, no es acto
jurdico y, en tal sentido, no es un reconocimiento de jure. Para que el reconocimiento poltico no pueda ser retirado unilateralmente, se requiere
que tenga la forma de un tratado entre el Estado que reconoce y el reconocido, y que ese tratado cree obligaciones jurdicas. De este modo, el contenido de la declaracin de ambos Estados ha de comprender algo ms que
un simple reconocimiento.
La distincin de que hablamos puede ser aplicada al acto jurdico del
reconocimiento slo con la restriccin de que el llamado de jacto sea tambin de jure, por representar un acto jurdico. Pero quizs este acto jur267

dico del llamado reconocimiento de jacto, difiera en alguna forma del acto
del reconocimiento de jure, empleado el trmino en un sentido estricto. En
conexin con esto ha de observarse que a veces resulta difcil determinar
si una comunidad llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, relativamente a la existencia de un Estado. Inmediatamente
despus de que una nueva comunidad que pretende convertirse en Estado
ha empezado a existir, es algunas veces dudoso si el hecho en cuestin corresponde completamente a las exigencias del derecho internacional y, espepecialmente, si el nuevo orden tiene independencia y eficacia permanente.
Si el acto jurdico del reconocimiento se hace en esa etapa, el Estado que
reconoce puede desear referirse a la situacin declarando que su reconocimiento es puramente de jacto. Segn hemos indicado, la expresin no es
completamente exacta, porque incluso ese reconocimiento es un acto jurdico y tiene, en la relacin entre los dos Estados, los mismos efectos que
un reconocimiento de jure. Si ms tarde resulta que la comunidad reconocida de hecho no llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, el otro Estado puede en cualquier tiempo establecer tal cosa, pero
dicha declaracin tambin es posible si el reconocimiento fue anunciado no
como de jacto, sino como de jure. Hemos de recordar nicamente que, de
acuerdo con el derecho internacional general, cualquier Estado tiene facultades para establecer en cualquier tiempo el hecho de que una comunidad que ha sido un Estado en el sentido del derecho internacional, ha
dejado de serlo porque ya no llena las condiciones prescritas por ese derecho.
Desde un punto de vista jurdico, la distincin entre reconocimiento
de jure y de jacto no tiene importancia.

actus contrarius. Los actos jurdicos con fuerza retroactiva son posibles de
acuerdo con el derecho internacional general. No hay razn para suponer
que el acto del reconocimiento o el actus contrarius constituyan una excepcin a esa regla. Si tienen o no fuerza retroactiva, es algo que ha de
decidirse de acuerdo con la intencin del Estado actuante. Tal intencin
tiene que expresarse en alguna forma. El derecho internacional general no
prescribe una forma especfica; de hecho, no hay ninguna especial para
el acto del reconocimiento o para el actus contrarius.
Con relacin al rgano del Estado que tiene competencia para realizar el acto de reconocimiento o su contrario, el derecho internacional general no fija reglas especiales. En este caso se aplica la general de que el
derecho internacional delega en el nacional la determinacin de los rganos
que representan al Estado en sus relaciones con otros Estados. En este respecto hay que observar que, de acuerdo con el principio de efectividad,
dominante en el derecho internacional, nicamente la Constitucin efectiva de un Estado ha de considerarse como delegada por el derecho internacional. La Constitucin realmente efectiva de una comunidad poltica
no corresponde necesariamente a su Constitucin escrita.
4. Reconocimiento por admisin en la Liga de las Naciones.

Como de acuerdo con el derecho internacional general los Estados no


se encuentran obligados, sino solamente facultados, para determinar si una
comunidad es o ha dejado de ser un Estado, tal circunstancia puede establecerse en cualquier tiempo, sin tomar en cuenta la fecha en que, en opinin del Estado que as lo determina, esa comunidad comenz a llenar
las condiciones prescritas. El Estado competente para establecer tal cosa, puede, en su declaracin, fijar la fecha. Ese Estado puede realizar su reconocimiento o el actus contrarias retroactivamente, declarando que la comunidad en cuestin empez a llenar o dej de llenar las condiciones prescritas
por el derecho internacional antes de la fecha del reconocimiento o del

Un Estado puede transferir su competencia para reconocer a otro Estado por medio de un tratado internacional, ya a otro Estado, ya a una
unin de Estados, ya a los rganos de sta. Es en este sentido en el que
tenemos que interpretar el artculo primero, seccin dos, del Pacto de la
Liga de Jas Naciones, que dice como sigue: "Cualquier Estado que se gobierne plenamente a s mismo, cualquier dominio o colonia no mencionados
en el anexo puede llegar a ser miembro de la Liga de las Naciones si su
admisin es consentida por las dos terceras partes de la Asamblea . . ." Este
precepto no implica que nicamente los Estados reconocidos por todos los
miembros de la Liga, puedan, por el voto mayoritario de la Asamblea, ser
admitidos en aqulla. As pues, es posible que una comunidad se convierta
en miembro de la Liga, aun cuando tal comunidad no haya sido reconocida
por uno u otro de los miembros que votaron contra su admisin. Por su
admisin en la Liga, la comunidad de que se trata se convierte en sujeto
de los derechos y deberes estipulados por el Pacto en relacin con todos
los otros miembros, incluso aquellos que han votado contra la admisin

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269

3. Reconocimiento con fuerza retroactiva.

del nuevo miembro; y los dems de la Liga, inclusive los que votaron en
contra de la admisin, adquieren, de acuerdo con las reglas establecidas
por el Pacto, ciertos derechos, y contraen ciertas obligaciones para con
el miembro admitido. Esto slo es posible en el supuesto de que el nuevo
miembro, por su admisin en la Liga, sea reconocido como Estado en relacin con aquellos miembros que le han negado su reconocimiento. La
resolucin de la Asamblea por la que el nuevo miembro es admitido, implica el acto del reconocimiento de parte de los miembros que no han
querido reconocer al nuevo miembro. Al sujetarse al Pacto de la Liga de
las Naciones, cada Estado transfiere a la Asamblea la competencia de reconocer como Estado a una comunidad que aqul no ha reconocido todava. Sin embargo, esta delegacin de competencia se encuentra limitada
al caso de que la comunidad en cuestin deba ser admitida por la Liga.
Hay una situacin anloga si varios Estados concluyen un tratado por el
cual se instituye un tribunal, esto es, si el tratado tiene una clusula de
accesin ilimitada. Si una comunidad que no ha sido reconocida por una
u otra de las partes contratantes, se convierte en parte y litiga en el tribunal contra un Estado que no la ha reconocido, entonces el tribunal tiene
que decidir sobre la excepcin del demandado de que el demandante no es
un "Estado" en el sentido del derecho internacional, es decir, sobre el
status del demandante, y ello en una forma obligatoria para la otra parte.
En tal caso existe un derecho a obtener el reconocimiento.

ternacional. Pero como todo Estado debe tener un gobierno en el sentido


que acaba de indicarse, y una comunidad que no tiene un gobierno no es
un Estado a la luz del derecho internacional, el reconocimiento de una
comunidad como Estado implica que la comunidad reconocida tiene un
gobierno. El acto jurdico del reconocimiento de un gobierno no puede
separarse del acto jurdico del reconocimiento de un Estado. Mientras un
Estado admite que otra comunidad es Estado en el sentido del derecho internacional, y no declara que ha dejado de serlo, tampoco puede declarar que
dicho Estado no tiene gobierno. Sin embargo, un Estado tiene libertad para
entrar o negarse a entrar en relaciones polticas o de otra ndole con un gobierno; es decir, puede otorgar o rehusar a ste el reconocimiento poltico,
pero nunca el jurdico.

El reconocimiento de un individuo o de un cuerpo de individuos como


gobierno de un Estado, ofrece esencialmente el mismo problema que el reconocimiento de una comunidad como Estado. En principio, el acto jurdico del reconocimiento de un gobierno tiene que ser distinguido del acto
poltico del reconocimiento. El primer acto es, como se ha indicado, el establecimiento del hecho de que un individuo o un conjunto de individuos
constituye realmente el gobierno de un Estado. El segundo es la declaracin de voluntad de entrar en relaciones con ese gobierno. De acuerdo con
las normas del derecho internacional, un gobierno es el individuo o conjunto de individuos que, en virtud de la Constitucin efectiva de un Estado,
representa a ste en relacin con otros Estados, es decir, es competente
para actuar en nombre del Estado en sus relaciones con la comunidad in-

Sin embargo, la negacin del reconocimiento poltico nicamente es


posible en un grado limitado. Se sostiene comnmente que un Estado cuyo
gobierno no ha sido reconocido polticamente por otro Estado, permanece sin
embargo como sujeto del derecho internacional en relacin con el segundo,
y que todos los derechos y deberes estatuidos por el derecho internacional
general y el internacional particular, conservan su fuerza en las relaciones
de ambos Estados. Sin embargo, es el gobierno quien cumple las obligaciones y ejercita los derechos internacionales. Supongamos que el Estado A
se niega a reconocer al gobierno del Estado B, no al Estado B como tal, y
exige de ste el cumplimiento de sus deberes en relacin con el Estado A. En
tal caso, el Estado A tiene que aceptar el hecho de que las obligaciones del
Estado B son cumplidas por un gobierno que aqul no reconoce; por otra
parte, el Estado A no puede negarse a cumplir una obligacin relativamente
a B slo porque el cumplimiento fu requerido por un gobierno no reconocido por A. Que el reconocimiento o no reconocimiento de un individuo o de
un conjunto de individuos como gobierno de un Estado tiene slo significacin poltica y no jurdica, es consecuencia de la regla de derecho internacional segn la cual un Estado es libre para instituir por s mismo el
gobierno que desee, con tal de que al hacerlo no viole los derechos de otros
Estados, y dicho gobierno sea efectivo. La libertad de un Estado de reconocer
o no al gobierno de otro, se basa en que a ningn Estado se exige tener relaciones polticas o de otra especie con otro Estado, concluir tratados con
l, etc., y en que todo Estado puede romper estas relaciones normales si el
gobierno de otro no es polticamente aceptable. Esta ruptura de relaciones
no afecta necesariamente, sin embargo, las obligaciones jurdicas existentes.

270

271

5. Reconocimiento de los gobiernos.

6. Reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante.


Al lado del reconocimiento de los Estados y de los gobiernos, el de los
insurgentes, como poder beligerante, tiene tambin importancia en el derecho internacional. Tal reconocimiento presupone una guerra civil. Bajo ciertas condiciones, establecidas por el derecho internacional, esa guerra civil
puede asumir el carcter de guerra internacional.
Las condicions son estas:
1) Los insurgentes han de tener un gobierno y una organizacin militar propios.
2) La insurreccin tiene que conducirse en las formas tcnicas usuales
de la guerra, es decir, el-conflicto ha de ser algo ms que una simple revuelta,
para asumir las verdaderas caractersticas de una guerra, tal como el trmino
generalmente se entiende.
3) 1 gobierno de los insurgentes ha de dominar realmente una cierta
parte del territorio del Estado en que se desarrolla la guerra civil; esto es,
el, orden establecido por los revolucionarios ha de ser efectivo en relacin con
una determinada parte del territorio de ese Estado.

la guerra civil, no slo respecto del gobierno legtimo, sino tambin del revolucionario. Una clara determinacin de la responsabilidad de entrambos
sera una tarea de la mayor importancia desde el punto de vista de la codificacin, y esa tarea debera dar existencia a reglas de derecho internacional
que en la actualidad solamente existen en statu nascendi.
El reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante se asemeja
ms al de una comunidad como Estado que al de un individuo o cuerpo de
individuos como gobierno. Por el dominio efectivo del gobierno insurgente
sobre una parte del territorio y del pueblo del Estado envuelto en la guerra
civil, frmase una entidad que realmente se parece a un Estado en el sentido del derecho internacional. Ello tiene gran importancia en lo que concierne a la extensin de la responsabilidad del gobierno revolucionario.

d) Sucesin de Estados

Las dos funciones ms importantes de ese acto de reconcimiento, son


la transformacin de la guerra civil en guerra internacional, con todas sus
consecuencias jurdicas, y la regulacin de la responsabilidad internacional
que corresponde al cambio de poder poltico dentro del Estado envuelto en

El territorio de un Estado puede llegar a ser parte del territorio de otro


u otros, cuando, por medio de un tratado internacional, se funde voluntariamente con otro u otros Estados; o cuando, contra la voluntad de un Estado,
la totalidad de su territorio es anexada por otro u otros, o cuando varios
de ellos establecen un Estado federal por medio de un tratado internacional,
si los llamados miembros no tienen ninguna personalidad internacional. Una
parte del territorio de un Estado puede convertirse en territorio de otro Estado por medio de un tratado internacional, como ocurri, por ejemplo, en
el caso de Danzig, o en el Estado de la Ciudad de El Vaticano; o cuando, por
medio de la revolucin, una parte de la poblacin de un Estado se separa
del resto y establece, en el territorio en que vive, un Estado nuevo. Parte del
territorio de un Estado puede convertirse en porcin del territorio de otro,
bien por un tratado de cesin, bien contra la voluntad del gobierno afectado,
por anexin realizada por otro Estado. Cuando el territorio de un Estado se
convierte total o parcialmente en parte del territorio de otro u otros, o cuando parte del territorio de un Estado llega a ser territorio de otro, surge la
cuestin de si, y en qu medida, de acuerdo con el derecho internacional
general, los deberes y derechos del predecesor recaen sobre el sucesor. Es este
el problema de la llamada sucesin de Estados. Que la totalidad del territorio
de un Estado se convierta en territorio de otro es imposible, puesto que, siendo
el territorio idntico, la identidad del Estado subsiste. As pues, en tal caso
no puede haber sucesin de Estados.

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El acto jurdico del reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante, implica que Tos hechos arriba mencionados, y que por regla general el derecho internacional seala, existen en un caso concreto. Tal reconocimiento puede ser efectuado por el gobierno legtimo contra el cual
la insurreccin se dirige, o por los de otros Estados. Las opiniones difieren
en lo que toca al efecto del reconocimiento de los insurgentes como poder
beligerante. El nico punto aceptado comnmente es que las normas internacionales relativas a la guerra y a la neutralidad devienen aplicables, en
virtud del reconocimiento, a las relaciones entre el Estado que reconoce y
la comunidad reconocida como poder beligerante. Para el gobierno legtimo
contra el que la insurreccin se encuentra dirigida, el reconocimiento de los
insurgentes como poder beligerante implica la exencin de responsabilidad,
relativamente a los acontecimientos que puedan ocurrir en el territorio ocupado por aqullos.

La sucesin no se refiere a los deberes impuestos y a los derechos concedidos a un Estado por el derecho internacional general. Tales deberes y
derechos lo son del sucesor con respecto al territorio en cuestin, directamente en virtud del derecho internacional general, no en virtud de sucesin. La
sucesin se refiere solamente a los deberes y derechos admitidos por el derecho
internacional particular, especialmente por tratados internacionales, y por el
derecho nacional, como, por ejemplo, las deudas pblicas de los Estados. Se
supone que, de acuerdo con el derecho internacional general, hay sucesin
en los derechos y deberes internacionales del predecesor que tienen conexin
con el territorio que lleg a serlo del sucesor. Se considera que ste est
ligado por los tratados concluidos con otros Estados por su predecesor, si
esos tratados establecen deberes del predecesor inherentes a su territorio, como
por ejemplo, los relativos a lmites, navegacin de los ros y otros anlogos.
Pero tambin los derechos que emanan de tales tratados pasan al sucesor del
Estado que concluy dicho tratado. La sucesin tiene lugar igualmente con
respecto a la propiedad fiscal del predecesor en el territorio que se convierte en territorio del sucesor. En lo que atae a las deudas del predecesor,
la sucesin tiene lugar nicamente cuando todo el territorio de un Estado
se convierte en territorio de otro u otros, y slo en relacin con las deudas a favor de nacionales de un Estado distinto del que sucede. En este caso,
el Estado a que los acreedores pertenecen, tiene la facultad de exigir que
el sucesor haga suyas esas deudas. Cuando el territorio se convierte en territorio de ms de un Estado y, por tanto, hay varios sucesores de la propiedad fiscal del predecesor, la regla es que los diferentes sucesores deben
hacerse cargo proporcionalmente de las deudas.

e) Servidumbres estatales
Se habla de servidumbres estatales cuando por medio de un tratado internacional se crean deberes a cargo de un Estado y en inters de otro, y
esos deberes se encuentran perpetuamente conectados con el territorio del
primero, de tal manera que la sucesin de los mismos deberes y de los correspondientes derechos tiene lugar si el territorio de uno u otro de los contratantes llega a ser territorio de un tercer Estado. Esos deberes perpetuamente conectados con el territorio de un Estado o con una parte del mismo en
favor de otro, incluyen, adems de las obligaciones mencionadas en el prrafo precedente, el deber de no fortificar un determinado sitio; de per274

mitir el paso de tropas; de autorizar la pesca o el tendido de cables en las


aguas territoriales, y otros semejantes. El trmino "servidumbre" procede del
derecho civil. De acuerdo con la definicin usual, una servidumbre es una
carga establecida sobre un predio para uso de otro de distinto dueo; por
ejemplo, el derecho de paso sobre una heredad a fin de hacer un mejor
uso de otra. De aqu que se hable de predio "sirviente" y predio "dominante". De manera anloga, las servidumbres estatales son definidas como
"restricciones hechas por tratado a la supremaca territorial de un Estado,
en virtud de las cuales una parte o la totalidad del territorio de ste se hace
servir en forma limitada y perpetua a cierto propsito o inters de otro
Estado". 27
Se habla de "territorio sirviente" y "territorio dominante" (territorium
servicns y territorium dominans); de derechos internacionales inherentes al
objeto con el que se encuentran conectados como derechos in rem, y de derechos internacionales personales o in personan!, etc. Sin embargo, la analoga entre las servidumbres de derecho civil y las llamadas estatales o internacionales, es problemtica, ya que la relacin entre un Estado y su territorio no es la de propiedad. El elemento decisivo del fenmeno en cuestin
estriba en que hay sucesin de los deberes y derechos en virtud do su conexin con un determinado territorio. Esto no se expresa correctamente
cuando se dice que las servidumbres estatales son "derechos" que "permanecen vlidos y pueden ser ejercitados aun cuando la propiedad y el territorio
a que se aplican puedan cambiar". 2S Las servidumbres estatales son primordialmcntc deberes, en cuanto implican restricciones impuestas a un Estado,
y slo secundariamente, derechos del otro en cuyo favor se establecen los
deberes. Las servidumbres, en el verdadero sentido del trmino, presuponen
la propiedad, y con respecto al territorio en cuestin no hay tal propiedad.
Las servidumbres de Estado no slo pueden ser establecidas mediante tratados, sino tambin en virtud de una costumbre particular, es decir, por la
conducta reciproca de dos Estados que llene todas las condiciones de creacin del derecho consuetudinario. Si una servidumbre estatal es creada por
un tratado internacional cumplido por dos Estados, ello evidentemente constituye una excepcin al principio general de que los tratados slo imponen
deberes y conceden derechos- a h:s partes contratantes. Un tratado que establece una servidumbre internacional impone deberes a todo Estado al que '
pertenezca el territorio con el cual el deber se halla ligado. Semejante tratado
27 Oppenhcim, International 7.<f7c\ 410.
28 Oppenhcim, International I.aw, 424.

275

confiere un derecho a todo Estado que sea sucesor de aqul en cuyo favor
fu establecido el derecho. Un tratado que establece una servidumbre estatal
es un tratado internacional a la cbarge y en faveur de un tercer Estado. El
derecho internacional general reconoce la intencin de los Estados contratantes de establecer deberes y derechos "perpetuos" y, de este modo, autoriza
a los contratantes a obligar y facultar a terceros mediante la conclusin de
un tratado.

C)

EL PUEBLO DEL ESTADO

a) El pueblo del Estado como mbito personal


de validez del orden jurdico nacional
Un segundo "elemento" del Estado, de acuerdo con la teora tradicional, es el pueblo, es decir, los seres humanos que residen en el territorio estatal. Estos seres humanos son considerados unitariamente. Como el Estado
slo tiene un territorio, del mismo modo slo tiene un pueblo; y as como
la unidad del territorio es jurdica y no natural, lo propio ocurre con la
del pueblo. Esta ltima est constituida por la unidad del orden juridico
vlido para los individuos considerados como pueblo del Estado. El pueblo del
Estado son los individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden
jurdico nacional: trtase del mbito personal de validez de dicho orden. El
mbito personal de validez del orden jurdico nacional es limitado, como ocurre en el caso de su mbito territorial de validez. Un individuo pertenece al
pueblo de un determinado Estado si queda incluido en el mbito personal de
validez de su orden jurdico. Como cada uno de los Estados contemporneos comprende slo una parte del espacio, consecuentemente slo abarca una
parte de la humanidad. Y as como el mbito territorial de validez del orden
jurdico nacional se encuentra determinado por el derecho internacional, lo
mismo acontece con el mbito personal.

b) Limitacin del mbito personal de validez del orden jurdico


nacional por el orden juridico internacional

con el derecho internacional, el orden jurdico nacional est autorizado a


regular? O, en otros trminos: qu individuos puede un Estado someter a su
poder sin violar el derecho internacional y, consecuentemente, sin atacar los
derechos de otros Estados?
El orden jurdico regula la conducta de un individuo cuando enlaza una
sancin coercitiva a la conducta contraria, como condicin del acto coactivo. Pero, de acuerdo con el derecho internacional, el acto coercitivo establecido por el orden nacional nicamente puede dirigirse contra individuos que
se encuentren dentro del territorio estatal, esto es, dentro del espacio que el
derecho internacional considera como mbito territorial de validez del orden
jurdico nacional. Esto no significa que el orden jurdico nacional nicamente pueda enlazar sanciones a los actos realizados dentro del territorio del Estado. Segn se indic en el captulo precedente, la conducta que constituye
la condicin de la sancin puede consistir en principio al menos en el
comportamiento de individuos que se encuentran fuera del territorio del
Estado. Pero estas sanciones slo pueden ejecutarse contra individuos que se
encuentren dentro del territorio. De este modo, el mbito personal de validez
del orden jurdico nacional es determinado por el derecho internacional. Trtase de una determinacin indirecta. Y tal determinacin resulta del mbito
territorial de validez.

c) Extraterritorialidad; proteccin de los extranjeros


En principio, un Estado puede, dentro de su territorio, dirigir actos
coercitivos contra cualquier persona. Pero esta regla del derecho internacional est sujeta a excepciones. La susomentada regla se encuentra restringida por la institucin internacional conocida con el nombre de extraterritorialidad. De acuerdo con el derecho internacional, ciertos individuos, como
jefes de Estado, enviados diplomticos o fuerzas armadas de otros Estados,
pueden disfrutar de una exencin relativamente a la aplicacin de las leyes
ordinarias del Estado. Ningn acto coercitivo, ni siquiera un procedimiento
judicial que tienda a la aplicacin de sanciones, pueden dirigirse contra tales
individuos. Este privilegio constituye una restriccin directa del mbito per- sonal de validez del orden jurdico nacional.

En qu forma determina el derecho internacional el mbito personal


de validez del orden jurdico nacional? Cul es la conducta que, de acuerdo

Otra restriccin resulta del hecho de que el derecho internacional obliga


al Estado a tratar de cierto modo a determinados individuos que residen en
su territorio, pero que son rganos o nacionales de otro Estado. El jefe de un

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Estado extranjero y los enviados diplomticos; deben disfrutar de una proteccin especial en lo que respecta a su seguridad personal, as como de un
intercambio sin restricciones con sus gobiernos. En lo que respecta a los nacionales de un Estado extranjero, el orden juridico del Estado en cuyo territorio se encuentran, tiene que garantizar a estos individuos un mnimum de
derechos y debe abstenerse de imponerle ciertos deberes, ya que de lo contrario, $e considera que ha violado un derecho del Estado a que aqullos legal mente pertenecen. Este derecho, otorgado al Estado por el derecho internacional, presupone la institucin jurdica de la nacionalidad. Cul es la
esencia de esta institucin? Cul es jurdicamente la diferencia entre un nacional y un extranjero, esto es, un individuo que vive dentro del territorio del
Estado y es nacional de otro, o no tiene tal carcter en relacin con ningn
Estado?

d) Ciudadana {nacionalidad)
1. Servicio militar.
La ciudadana o nacionalidad, es un status personal cuya adquisicin y
prdida se encuentran reguladas por el derecho nacional y el derecho internacional. El orden jurdico nacional hace de tal status la condicin de ciertos deberes y derechos. El ms importante entre tales deberes, que usualmente slo son impuestos a los ciudadanos, es el del servicio militar. De acuerdo
con el derecho internacional, no se permite a un Estado obligar a ciudadanos de otro a prestar contra su voluntad ese servicio. Si lo hace, viola el
derecho del Estado a que el individuo pertenece, a menos de que tal individuo sea, al propio tiempo, ciudadano del Estado que impone la obligacin.
Un Estado no viola el derecho de otro al aceptar en su ejrcito, como voluntarios, a ciudadanos de este ltimo. La creacin de legiones extranjeras no
est prohibida por el derecho internacional. Pero se prohibe a un Estado el
constreir a ciudadanos de otro a tomar parte en las operaciones de guerra
dirigidas contra su propio pas, inclusive cuando han estado al servicio del
primer Estado antes del principio de las hostilidades.
2. Fidelidad.
La fidelidad es usualmcnte citada como uno de los deberes especficos
de los nacionales. Cuando se concede la nacionalidad a una persona, algunas
278

veces tiene que jurar fidelidad a su nuevo Estado. La fidelidad se define como
"la sumisin que el subdito debe al soberano, correlativamente a la proteccin
que recibe". 29 Este concepto no tiene ninguna significacin jurdica definida, sino que es ms bien de naturaleza moral y poltica. No hay ninguna
obligacin especial que corresponda al trmino fidelidad. Jurdicamente, fidelidad no significa otra cosa que la obligacin general de someterse al orden
jurdico, obligacin que tienen tambin los extranjeros y que no es creada
por el juramento de fidelidad.
3. Derechos polticos.
Los llamados derechos polticos se encuentran entre los que el orden
jurdico usualmente reserva a los ciudadanos. Comnmente son definidos
como los que dan a su poseedor la facultad de intervenir en la formacin
de la voluntad del Estado. El derecho poltico principal es el de voto, esto
es, el de participar en la eleccin de los miembros del cuerpo legislativo
y de otros rganos estatales, como el jefe del Estado y los jueces. En una
democracia directa, el derecho poltico por excelencia es el de participar
en la asamblea popular. Como la voluntad del Estado slo se expresa a si
misma en la creacin y ejecucin de normas jurdicas, la caracterstica esencial de un derecho poltico es que concede al individuo la posibilidad jurdica
de participar en la creacin o ejecucin de los preceptos del derecho. Como
ya se dijo, los derechos polticos anteriormente definidos no difieren esencialmente de los civiles. Lo que ocurre es solamente que los clasificados como
polticos son de mayor importancia para la formacin del orden jurdico
que los civiles. Esta es la razn por la cual la ciudadana normalmente es
condicin de los derechos polticos, no de los civiles. Slo en las democracias
todos los ciudadanos tienen derechos polticos; en los Estados ms o menos
autocrticos esos derechos se encuentran reservados a clases ms o menos
extensas de ciudadanos. De acuerdo con la Ley Alemana de 15 de septiembre de 1935, slo las personas de "sangre alemana o alemanes por cognacin"
disfrutan plenamente de los derechos polticos. nicamente estas personas
son llamadas "ciudadanos" (Staatsbuerger); las otras reciben la denominacin de "nacionales" (Staatsangeboerige). Desde el punto de vista del
derecho internacional, tal distincin carece de importancia.
Los derechos polticos no se hallan necesariamente reservados slo a los
ciudadanos. El orden jurdico nacional puede conceder derechos polticos a
29 Doitvier's Laxv Dictonary (3* revisin, 1914), 179.
279

los no ciudadanos, especialmente a los ciudadanos de otro Estado, sin violar


el derecho del Estado de que se trate.
Como derechos polticos tambin se consideran usualmente ciertas libertades garantizadas por la Constitucin, como la religiosa, la de palabra
y la de prensa; el derecho de tener y portar armas; el derecho del pueblo
a la seguridad personal y a la inviolabilidad de sus domicilios, papeles y
bienes; el derecho contra pesquisas y embargos; el derecho a no ser privado
de la vida, de la libertad o de la propiedad sin juicio previo; el de no ser
expropiado sin justa compensacin, etc. La naturaleza juridica de las llamadas
declaraciones de derechos, que forman una parte tipica de las constituciones
modernas, ser discutida ms tarde. Las libertades que conceden son derechos
en sentido jurdico, slo cuando los subditos tienen la oportunidad de reclamar los actos del Estado por los cuales esas prescripciones constitucionales son violadas, y la facultad de hacer que tales actos sean anulados.
Todos estos derechos no se encuentran necesariamente limitados a los ciudadanos; tambin pueden ser concedidos a no ciudadanos.
Como derecho poltico se considera tambin usualmente la capacidad
normalmente reservada a los ciudadanos de ser electos o designados para
el desempeo de un cargo pblico. En sentido tcnico, un individuo tiene el
derecho de ser electo o nombrado para un cierto cargo pblico, nicamente
cuando se le da la posibilidad jurdica de hacer efectivos su eleccin o su
nombramiento.

tranjero en cualquier tiempo. El Estado del extranjero expulsado violara tal


derecho, si se negara a permitir la repatriacin.
5. Extradicin.
La extradicin debe ser distinguida de la expulsin. Un Estado puede
pedir a otro la extradicin de un individuo, especialmente con el fin de
hallarse en condiciones de perseguirle legalmente a consecuencia de un delito cometido en el territorio del Estado que hace la solicitud. Un Estado est
obligado a acceder a tal solicitud, cuando existe un tratado especial sobre
la materia. De hecho existen numerosos tratados de extradicin. Algunos
gobiernos niegan la extradicin de individuos que son sus propios ciudadanos. Normalmente, los individuos que son objeto de extradicin no tienen
un derecho personal a ser o no objeto de sta. Los tratados de extradicin
slo establecen deberes y derechos de los Estados contratantes.
6. Proteccin de los ciudadanos.

Por regla general, slo los nacionales tienen el derecho de residir dentro
del territorio del Estado, esto es, el derecho de no ser expulsados del mismo.
En sentido tcnico, slo existe el derecho de residencia si el nacional dispone de un remedio jurdico contra un acto ilegal de expulsin, es decir,
si tiene la posibilidad de hacer anular dicho acto, a travs de un procedimiento jurdico. Usualmente, el gobierno se reserva el poder de expulsar a
los extranjeros en cualquier tiempo y por cualquier razn. Este poder puede
hallarse limitado por tratados internacionales especiales. En periodos primitivos, algunos ordenamientos jurdicos establecan la expulsin de sus propios nacionales como un castigo, denominado "destierro". Incluso en la actualidad, el derecho internacional no prohibe el destierro, pero su aplicabilidad
prctica encuntrase limitada. El individuo desterrado es un extranjero en
cualquier otro Estado, y todo Estado tiene el derecho de expulsar a un ex-

Algunas veces se habla del derecho de un nacional a ser "protegido"


por su Estado, como contraparte de su deber de fidelidad. El nacional, dcese, debe fidelidad a su Estado y tiene derecho a que ste lo proteja. La fidelidad y la proteccin son consideradas como obligaciones recprocas. Pero
as como la fidelidad no significa nada que vaya ms all de los deberes
que el orden jurdico impone a los sujetos a l, del mismo modo, el derecho del nacional a la proteccin no tiene ms contenido que los deberes
que el orden jurdico impone a los rganos del Estado, relativamente a sus
nacionales. Jurdicamente, fidelidad y proteccin no significan otra cosa
sino que los rganos y los subditos del Estado tienen que cumplir con las
obligaciones que el orden jurdico les impone. Es en parte errneo sostener que el individuo tiene naturalmente el derecho a que se le protejan
ciertos intereses, como la vida, la libertad y la propiedad. Aun cuando la
funcin tpica del orden jurdico es tutelar de cierta manera determinados
intereses de los individuos, tanto el crculo de los intereses como el de los
individuos que gozan de tal proteccin vara grandemente de un orden,
jurdico nacional a otro. Hay ejemplos de Estados que tratan como esclavos a gran nmero de sus subditos. Esto significa que tales individuos no
se encuentran protegidos de ninguna manera por el orden jurdico, o que
no lo estn en la misma medida en que disfrutan de tal proteccin los 11a-

280

281

4. Expulsin.

nudos hombres libres. Y hay Estados cuyos ordenamientos legales no reconocen la libertad personal ni la propiedad privada.
Un derecho ms concreto es el que el nacional tiene a la proteccin
diplomtica de los rganos de su propio Estado, contra Estados extranjeros.
De acuerdo con el derecho internacional, todo Estado tiene, la facultad de
salvaguardar los intereses de sus nacionales contra violaciones de rganos
de otros Estados, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal proteccin, el derecho correlativo se convierte en una obligacin del gobierno
frente a los nacionales.

son nacionales del Estado que la ha promulgado? El mencionado principio


de que l orden jurdico de un Estado puede enlazar sanciones a cualquier
accin u omisin, aplcase indiferentemente en el caso en que se encuentra limitado a acciones y omisiones de los nacionales de ese Estado? La
limitacin slo podra derivar del derecho internacional. De hecho, hay
ciertas tendencias hacia dicha limitacin, pero hasta ahora no han producido resultados que puedan expresarse en forma de preceptos definidos.

7. Jurisdiccin sobre los nacionales en el extranjero.

La adquisicin y prdida de la nacionalidad se encuentran en principio, y si prescindimos de una excepcin de que ms tarde hablaremos reguladas por los rdenes jurdicos nacionales. Los diversos rdenes jurdicos
contienen estipulaciones completamente distintas en relacin con la adquisicin y la prdida de la nacionalidad. Usualmente, la mujer comparte la
nacionalidad del marido; los hijos legtimos, la de su padre; los ilegtimos,
la de su madre. A menudo, la nacionalidad se adquiere por nacimiento
dentro del territorio del Estado, o por residencia en ste durante cierto
tiempo. Otros motivos de adquisicin son la legitimacin (de hijos nacidos
fuera de matrimonio), la adopcin y el acto legislativo o administrativo.
La "naturalizacin" es un acto del Estado por el que se otorga la nacionalidad a un extranjero que la ha solicitado. Cuando un territorio es trasmitido de un Estado a otro, los habitantes que son nacionales del Estado
que ha perdido el territorio, se convierten, ipso facto, en nacionales del
adquirente, si permanecen en tal territorio. Al mismo tiempo, pierden su
antigua nacionalidad. En este caso, la adquisicin y la prdida de nacionalidad se encuentran reguladas directamente por el derecho internacional general. A menudo, los tratados otorgan a los habitantes del territorio cedido
el derecho de decidir, mediante una declaracin llamada "opcin", si quieren convertirse en nacionales del Estado adquirente o conservar su primera
nacionalidad. En el ltimo caso, pueden ser obligados a abandonar el territorio.

8. Adquisicin y prdida de la nacionalidad.

A menudo se afirma que la diferencia entre nacional y extranjero


consiste en el hecho de que slo el primero se encuentra sujeto al poder
del Estado, aun cuando no se halle dentro de su territorio. Hallarse sujeto
al poder del Estado significa encontrarse legalmente sujeto al orden jurdico nacional. Un individuo se encuentra sujeto al orden jurdico, cuando
su conducta est realmente, o puede hallarse virtualmente, reglamentada
por ese orden. Jurdicamente, el problema se plantea de este modo: puede
el orden jurdico de un Estado regular la conducta de u n nacional de ese
Estado que se encuentra en el territorio de otro, en la misma medida en
que est facultado para regular, en las mismas condiciones, el comportamiento de un extranjero? Al menos en lo que se refiere a las medidas coercitivas, no hay diferencia ninguna. Como se indic en otra parte, esas medidas pueden ser ordenadas y ejecutadas tanto contra extranjeros como contra
nacionales, pero slo en cuanto unos y otros se hallan dentro del mbito
territorial de validez del orden jurdico nacional que establece dichas medidas. Si hay alguna diferencia, slo puede consistir en que el orden jurdico de un Estado puede hallarse autorizado a enlazar sanciones a la conducta de nacionales suyos que residen en el territorio de otro Estado, pero
no a enlazar sanciones a la misma conducta de un extranjero, en circunstancias iguales. Un ejemplo ilustrar lo anterior: el orden jurdico de un
Estado obliga a los nacionales de dicho Estado que viven en el extranjero,
a pagar determinada contribucin, y establece sanciones para el caso de
que el impuesto no sea pagado. La sancin slo puede ser ejecutada, por
supuesto, si el nacional tiene propiedades dentro del territorio de su Estado, o si regresa a su pas. Es esta ley admisible, desde el punto de vista
del derecho internacional, especialmente si se aplica a individuos que no

La prdida de la nacionalidad tiene lugar en formas que corresponden


a las de la adquisicin. La nacionalidad puede tambin perderse por emigracin o larga residencia en el extranjero; por entrada en el servicio
civil o militar de otro pas, sin permiso del propio Estado, y tambin por
la llamada cancelacin de la nacionalidad, anloga a la naturalizacin
(relase). Esta ltima se concede a peticin del individuo interesado. La

282

283

expatriacin forzada, esto es, la privacin de la ciudadana sin o contra


la voluntad de los individuos interesados, puede efectuarse por actos legislativos o administrativos. As, por ejemplo, la Ley Alemana de 14 de julio
de 1933, autoriza al gobierno a expatriar, por razones polticas, a ciudadanos alemanes.
Como la adquisicin de una nueva nacionalidad normalmente no depende y a menudo no es causa de la prdida de la anterior, no son infrecuentes los casos de individuos que tienen dos o ms nacionalidades, o no
tienen ninguna. Si un individuo es nacional de dos o ms Estados, ninguno
de stos est en condiciones de darle proteccin diplomtica contra el otro,
y si carece de nacionalidad, ningn Estado lo proteger contra los dems.
La situacin resulta especialmente difcil, cuando como ocurre algunas
veces un individuo es nacional de dos Estados que se encuentran en guerra uno contra el otro. Se han celebrado tratados internacionales con la
mira de prevenir tanto la mltiple nacionalidad como la falta completa
de sta (statelessness). La Convencin sobre ciertos problemas relativos a
conflictos de leyes de nacionalidad, adoptada por la Conferencia de Codificacin de La Haya en 1930, establece el principio de la llamada nacionalidad efectiva. El artculo 5* de tal Convencin estipula: "Dentro de un
tercer Estado, una persona que tenga ms de una nacionalidad, deber ser
tratada como si tuviese solamente una. Sin perjuicio de la aplicacin de su
propia ley en materias relativas al status personal y de todas las convenciones en vigor, el tercer Estado deber reconocer exclusivamente, de las nacionalidades que esa persona posee, bien la del pas en que reside habitual y
principalmente, bien la del pas con el que aparezca ms ntimamente ligado,
segn las circunstancias del caso."
9. Nacionalidad de las personas jurdicas.
Si ciertas leyes de un Estado solamente son aplicables a sus nacionales
y no a los extranjeros, y al mismo tiempo pretenden tener validez para
las personas jurdicas, surge el problema que consiste en determinar qu
personas jurdicas se encuentran sujetas a tales leyes. Usualmente se presupone que para resolver tal problema hay que decidir si las personas jurdicas pueden tener nacionalidad, y cul es el criterio para la determinacin
de la misma. Pero esto es interpretar errneamente la cuestin. Slo los
seres humanos pueden ser nacionales de un Estado, y slo ellos pueden
284

tener deberes y facultades. Los deberes y derechos de una persona jurdica,


son deberes y derechos de seres humanos en cuanto miembros u rganos
de la comunidad como persona colectiva. Cuando todos los individuos que
como suele decirse forman una persona jurdica, por ejemplo, una
sociedad, son ciudadanos del mismo Estado cuya ley, aplicable slo a sus
ciudadanos, viene en cuestin, el problema se resuelve fcilmente. Sin embargo, la persona jurdica puede hallarse sujeta a esta ley no porque tenga
la ciudadana de tal Estado, sino porque todos los individuos cuya conducta se encuentra regulada por los estatutos de la persona jurdica, son
ciudadanos del propio Estado. Es anlogo el caso en que todos los individuos que forman la persona colectiva son ciudadanos del mismo Estado
extranjero; entonces tal persona no puede hallarse sujeta a leyes que slo
son aplicables a los ciudadanos. El problema se complica cuando los individuos en cuestin son en parte ciudadanos del Estado de que se trata y
en parte extranjeros. En tal hiptesis son posibles diferentes soluciones.
La persona jurdica puede encontrarse sometida a leyes aplicables solamente a los ciudadanos de un Estado, cuando la mayora de los individuos que
la forman son ciudadanos de ste, o en el caso de una sociedad por acciones cuando la mayora de las acciones est en manos de ciudadanos
del propio Estado o el Consejo de Administracin tiene su sede dentro del
territorio del mismo, etc. Las diferentes soluciones posibles no nos interesan en este lugar. El problema no es de orden terico, sino una cuestin
legislativa. Cada legislador tiene que resolverla por medio de normas positivas, en relacin con su propio ordenamiento jurdico. Lo nico que
desde el punto de vista terico nos interesa, es la formulacin correcta
del citado problema. La cuestin no consiste en saber si, y cundo, cierta
persona jurdica tiene la nacionalidad de un determinado Estado, sino si,
y cundo, es aconsejable someter a las personas jurdicas a las leyes de
un Estado que, de acuerdo con las prescripciones de tales leyes, slo son
aplicables a los ciudadanos de dicho Estado.

10. Es la nacionalidad una institucin necesaria?


La nacionalidad es una institucin comn a todos los rdenes jurdicos
nacionales modernos. Pero es al mismo tiempo necesaria, en cuanto esencial al Estado? Es requisito indispensable del orden jurdico nacional distinguir, entre los individuos sujetos a l, aquellos que son nacionales de
285

aquellos que no lo son? La existencia de un Estado depende de la existencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden jurdico, pero
no de la existencia de los "nacionales". Si la naturaleza de la nacionalidad
consiste en que es la condicin de ciertas obligaciones y facultades, habr
entonces que subrayar la circunstancia de que esas facultades y obligaciones no son esenciales al orden jurdico que designamos como Estado.
Hay ejemplos histricos de Estados en los que esas obligaciones y derechos
no existen. Por ejemplo, slo en la democracia los ciudadanos tienen derechos polticos. En una autocracia, los sujetos al orden jurdico no participan en la creacin de ste; la gran masa del pueblo carece totalmente
de derechos polticos. Quienes la forman son, para usar la distincin establecida por Rousseau, sujets, pero no citoyens. 30 Como en este caso los
individuos son solamente "subditos", la diferencia entre los que son ciudadanos y poseen, por tanto, derechos polticos, y aquellos que no lo son y,
por ende, no tienen tales derechos, casi carece de importancia. En una
democracia radical, por otra parte, la tendencia a ensanchar cuanto sea
posible el crculo de los que poseen derechos polticos, puede tener el resultado de conceder tambin, en ciertas circunstancias, tales derechos a
los extranjeros; por ejemplo, cuando su domicilio permanente est dentro
del territorio del Estado. Tambin en este caso la diferencia entre ciudadanos y no ciudadanos y, por tanto, la importancia de la ciudadana, se
encuentra disminuida.
Un Estado cuyo orden jurdico no establece una nacionalidad especial
y, por consiguiente, no contiene normas sobre adquisicin y prdida de ese
status, no podra conceder su proteccin diplomtica a ninguno de sus
subditos contra la violacin de los intereses de stos por otros Estados.
La institucin jurdica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las
relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La ms importante
de las obligaciones que la nacionalidad presupone, es prestar el servicio
militar. Pero esta obligacin no es esencial a un orden jurdico nacional.
En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe o al menos
no exista, incluso en tiempo de guerra. Cuando un orden jurdico nacional no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean
solamente aplicables a los nacionales y las que ataen al servicio militar
son prcticamente las nicas de este tipo, entonces la nacionalidad es
una institucin jurdica que carece de significacin.
30 Rousseau, El contrato social, libro i, captulo vi.
286

D)

LA COMPETENCIA DEL ESTADO COMO MBITO MATERIAL


DE VALIDEZ DEL ORDEN

JURDICO

NACIONAL

Adems de las cuestiones relativas al espacio, al tiempo y a los individuos para los que el orden jurdico nacional tiene validez, surge el problema de las materias que dicho orden puede regular. Trtase de la cuestin
sobre el mbito material de validez del orden jurdico nacional, que suele
presentarse como el problema de hasta dnde llega, en relacin con sus
subditos, la competencia del Estado.
El orden jurdico nacional puede regular la conducta humana en muy
diferentes respectos y en muy distintos grados. Puede regular diferentes materias y, al hacerlo, limitar ms o menos la libertad personal de los individuos. Mientras mayor es el nmero de materias reguladas por el orden
jurdico, tanto ms amplia es su esfera material de validez; mientras mayor es la competencia del Estado, tanto ms se limita la libertad personal
de los subditos. El problema acerca de la extensin que tal limitacin debe
tener (es decir, el de las materias que el orden jurdico nacional debe regular o abstenerse de regular), es resuelto en distintas formas por los diferentes sistemas polticos. El liberalismo preconiza la mxima restriccin
de la esfera material de validez del orden jurdico nacional, especialmente
en materias relativas a la economa y a la religin. Otros sistemas polticos,
como el socialismo, defienden el punto de vista contrario.
Una y otra vez se repite el ensayo de derivar de la misma naturaleza del Estado y del individuo humano, un lmite ms all del cual no
debe extenderse la competencia del mismo Estado, ni limitarse la libertad
del individuo. Tal tendencia es tpica de la teora del derecho natural.
Una teora cientfica del Estado no est en condiciones de establecer un
lmite natural a la competencia del propio Estado, relativamente a sus
subditos. Nada en la naturaleza del Estado o de los individuos impide al
orden jurdico nacional regular cualquier materia en los distintos campos de la vida social, ni restringir, en cualquier grado, la libertad del individuo. La competencia del Estado no se encuentra limitada por la naturaleza del mismo, y en la realidad histrica la competencia real de los
distintos Estados resulta muy diferente. Entre el Estado liberal del siglo xix y el totalitario de nuestros das hay muchos grados intermedios.
287

1 hecho de que la competencia del Estado no se encuentre limitada


"por la naturaleza", no impide que la esfera material de validez del orden
jurdico nacional sea jurdicamente limitada. 1 problema estriba en determinar si el derecho internacional, que limita las esferas territorial, temporal y personal de validez de stos, no limita tambin su esfera material.
Sin embargo, la discusin de este problema tiene que ser aplazada hasta
que se haya realizado la investigacin sistemtica de las relaciones entre
el derecho nacional y el internacional.

E)

CONFLICTO DE LEYES

En ntima conexin con la esfera de validez de los diferentes rdenes


jurdicos nacionales, aparece el problema de los llamados "conflictos de
leyes" o "derecho internacional privado" (en oposicin al "internacional
pblico"). Este concepto suele definirse como el conjunto de normas jurdicas que deben ser aplicadas a un conflicto entre dos sistemas de derecho,
a propsito de la solucin de casos que tienen contacto con ms de un
territorio. 31 El problema principal de estas reglas se hace consistir en la
decisin acerca de qu ley debe, en tales casos, estimarse superior, es decir, acerca de la eleccin de la norma que ha de aplicarse a los mismos.
Sin embargo, esta no es una caracterizacin correcta de las normas jurdicas de que hablamos.
Por regla general, los rganos del Estado encargados de aplicar el
derecho, especialmente los tribunales (pero no slo stos), encuntranse
jurdicamente obligados a aplicar las normas del orden jurdico nacional,
es decir, el derecho del Estado de que son rganos. Tal derecho est constituido por las normas jurdicas creadas de acuerdo con la Constitucin,
escrita o no escrita, del Estado; por los rganos legislativos del mismo;
por sus tribunales (incluyendo el llamado derecho consuetudinario), o por
otras instituciones competentes para crear derecho. Como excepcin a esta
regla, los rganos encargados de la aplicacin del derecho, especialmente
los tribunales, encuntranse obligados en ciertos casos determinados por
su propio derecho a aplicar normas de otro orden jurdico, es decir, el
derecho de otro Estado. Tales casos se caracterizan por el hecho de tener
31 Cf., por ejemplo, A. S. Hcrshcy, The Esscntials of International Public
Lazv and Organnication (1939), 5; 1. Bouvier's Lazv Dictionary, 596; Arthur
Nussbaum, Principies of Privte International Lazv (1943), 13.
288

cierta relacin con los mbitos territorial o personal de validez de un


orden jurdico extranjero. Casos tpicos de los llamados conflictos de
leyes o problemas de derecho internacional privado, son la validez de un
matrimonio contrado dentro del territorio de un Estado extranjero; los
derechos y deberes relativos a una propiedad raz situada dentro del territorio de otro Estado; un delito cometido en territorio de otro pas; la
adquisicin o prdida de la nacionalidad extranjera por una persona que
tiene su domicilio en el Estado que reclama la jurisdiccin. El ltimo caso
no tiene conexin con ms de un territorio, pero se relaciona con el mbito territorial de validez de un orden jurdico nacional y con el mbito
personal de validez de otro.
Las normas del derecho extranjero que tienen que ser aplicadas por
el rgano de un Estado, pueden ser normas de derecho privado o de derecho pblico de otro Estado y, en el ltimo caso, de derecho penal o de
derecho administrativo. Si las reglas que prescriben la aplicacin del derecho extranjero son llamadas derecho internacional privado, entonces tambin existen un derecho administrativo internacional y un derecho penal
internacional. El problema jurdico es en todos estos casos exactamente
el mismo.
El aspecto esencial de tal problema parece ser la aplicacin de la ley
de un Estado por los rganos de otro. Pero si el rgano de un Estado, ligado por el derecho de ste, aplica a un caso concreto la norma de un derecho
extranjero, el precepto aplicado por tal rgano se convierte en norma del
orden jurdico del Estado cuyo rgano lo aplica. Como se indic en la
primera parte de este libro, 32 una norma jurdica pertenece a un determinado sistema de derecho, por ejemplo, al derecho de los Estados Unidos
o al derecho suizo, y es una norma del derecho de cierto Estado, cuando
su validez puede ser referida a la Constitucin del mismo. El rgano de
un Estado, especialmente un tribunal, est en condiciones de aplicar un
precepto de derecho de otro Estado slo cuando el derecho de su Estado
lo obliga a ello, es decir, cuando tal obligacin puede referirse en ltima
instancia a la Constitucin escrita o no escrita del Estado propio del
rgano. La norma aplicada por el rgano pertenece a la esfera de validez
del derecho del Estado en cuestin, slo cuando su aplicacin se encuentra prescrita por tal derecho. Con referencia a su razn de validez, es
una norma del sistema jurdico de dicho Estado. La regla que obliga a
los tribunales de un Estado a aplicar, en determinados casos, normas de un
32 Cf. supra, pp. 129, 137.
289

derecho extranjero, produce el efecto de incorporar esas normas al derecho nacional. Tal regla tiene el mismo carcter que el precepto de una
nueva Constitucin establecida por la va revolucionaria, segn el cual
ciertos estatutos, vlidos nicamente bajo la vieja Constitucin abolida por
el movimiento revolucionario, deben contitnuar en vigor bajo la nueva.
Los contenidos de tales estatutos siguen siendo los mismos, pero la razn
de su validez cambia. En vez de reproducir el contenido de las viejas
leyes (a fin de ponerlas en vigor bajo la nueva Constitucin), se hace
referencia al contenido de las viejas leyes como normas de otro sistema
jurdico, basado en la vieja Constitucin abolida por el movimiento revolucionario. Tal "referencia" es una forma abreviada de legislacin.
De manera semejante, las normas del llamado derecho internacional
privado que prescriben la aplicacin de leyes de un derecho extranjero a
casos determinados, "refirense" a normas de otro sistema jurdico en vez
de reproducir el contenido de tales normas. La de un derecho extranjero
aplicada por el rgano de un Estado, slo es "extranjera" respecto de su
contenido. Respecto a la razn de su validez, es una norma del Estado cuyo
rgano est obligado a aplicarla. Hablando estrictamente, el rgano de un
Estado slo puede aplicar normas de su propio orden jurdico. Consecuentemente, la afirmacin de que una regla del orden jurdico de cierto Estado,
obliga a un rgano de ste a aplicar en ciertos casos un precepto que pertenece al orden jurdico de otro Estado, no es una descripcin correcta de
los hechos jurdicos implicados en el caso. La verdadera significacin de
las reglas del llamado derecho internacional, es que el derecho de un Estado
impone a sus rganos la obligacin de aplicar en ciertos casos normas que
pertenecen al derecho del propio Estado, pero que tienen el mismo contenido que otras que forman parte del de otro pas. Slo si tenemos presente,
en todo caso, la verdadera significacin de la frase, podremos usar la expresin de que un Estado aplica el derecho de otro.
Con respecto a la aplicacin del derecho de un Estado por los rganos
de otro, es posible distinguir dos casos diferentes: a) el Estado es jurdicamente libre de aplicar o no aplicar a ciertos casos el derecho de otro; b) el
Estado se encuentra obligado jurdicamente por el derecho internacional
general o por el internacional particular, a aplicar a ciertos casos leyes
de otro Estado. Algunos autores niegan que haya, reglas de derecho internacional general que obliguen a un Estado a aplicar en ciertos casos el
derecho de otro. Si un tribunal u otro rgano encargado de la aplicacin
del derecho, tienen que decidir si un extranjero ha adquirido jurdicamente,
en su propio pas, un derecho privado, el tribunal o el rgano aplicarn
290

siempre su derecho patrio; pero si el tribunal tuviera que decidir que el


derecho en cuestin no ha sido legalmente adquirido porque no lo ha sido
de acuerdo con el derecho del mismo tribunal, el gobierno del Estado a
que el extranjero pertenece probablemente considerara la decisin como
una violacin del derecho internacional. 33 Sin embargo, es verdad que el
derecho internacional general slo impone en grado muy limitado la obligacin de aplicar el derecho extranjero. Si no hay un tratado internacional
que obligue al Estado a aplicar en ciertos casos el derecho extranjero, por
regla general tal Estado es jurdicamente libre. Puede entonces regular por
su propio derecho la aplicacin del derecho extranjero a ciertos casos, de
acuerdo con los principios que considere adecuados, justos, o cosa parecida.
Consecuentemente, el derecho internacional privado (criminal, administrativo) no es, cuando no hay una regla de derecho internacional general o
particular que obligue al Estado a aplicar el derecho extranjero, derecho
internacional, sino nacional.
Por regla general, slo el internacional es llamado derecho internacional "pblico". Si una norma de derecho internacional, general o particular,
obliga a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro, tal norma
no es ni "privada" ni "pblica", puesto que la distincin entre derecho pblico y privado no es aplicable al internacional. Trtase de una cuestin
entre dos especies de normas del mismo orden jurdico nacional. Los trminos: derecho internacional "privado" y "pblico", son equvocos, puesto que parecen indicar una oposicin dentro del orden jurdico internacional, a pesar de que el internacional pblico es simplemente derecho internacional, por lo que es completamente superfluo el adjetivo "pblico";
mientras que el internacional privado es, normalmente al menos, un conjunto de normas de derecho nacional caracterizado por la materia de la
regulacin jurdica.
Las normas de los diversos rdenes jurdicos nacionales que regulan
la aplicacin del derecho extranjero, pueden diferir grandemente entre s.
Lo mismo cabe afirmar de la teora que justifica la promulgacin de normas que prescriben la aplicacin del derecho extranjero en ciertos casos.
Estados diferentes pueden aplicar el derecho extranjero por razones muy
distintas y con el propsito de realizar fines diversos. En la medida en
que la "teora" del derecho internacional privado tiende a la justificacin ,
de tales reglas, no cabe hablar de ninguna "teora" que sea igualmente correcta para todos los sistemas jurdicos diferentes. As, por ejemplo, la
33 Esta es, por ejemplo, la opinin de A. von Ycrdross, 'ilhtrrccht (1037).
143.
291

doctrina de los "vested rights", que prevalece en los Estados Unidos, afirma que los derechos adquiridos deben gozar de proteccin. Este es un principio poltico que puede influir o no sobre el legislador. Solamente es norma jurdica, es decir, precepto del derecho positivo, cuando se le incorpora
a un sistema legal por medio de un acto de creacin jurdica. Como "teora", slo es correcta para dicho sistema legal.
Aun cuando el Estado como tal, es decir, sus rganos creadores de
derecho, tienen, por regla general, libertad para promulgar normas sobre
aplicacin del derecho extranjero, cuando tales normas son promulgadas,
los rganos de aplicacin del derecho, especialmente los tribunales, no tienen libertad, sino que estn obligados a aplicar esas normas del derecho
extranjero, determinadas por los preceptos del llamado derecho internacional privado (penal, administrativo) relativamente a los casos que las mismas normas sealan. Lo dicho es verdad, independientemente de que las
normas generales, llamadas derecho internacional privado, provengan de
la legislacin, de la costumbre o de la jurisprudencia. El rgano del Estado, especialmente el tribunal que aplica el derecho extranjero a ciertos casos
determinados por las normas generales del llamado derecho internacional
privado, no realiza una "seleccin" entre el derecho de su propio Estado
y el extranjero. El rgano est obligado a aplicar el derecho de un determinado Estado extranjero; las normas por aplicar encuntrame predeterminadas por el orden jurdico de ese rgano. Son preceptos que, debido a
esta predeterminacin, han llegado a convertirse en normas del derecho
propio del rgano. Las del llamado derecho internacional privado, no colocan al rgano aplicador en condiciones de elegir entre diferentes sistemas
jurdicos. El procedimiento regulado por el llamado derecho internacional
privado, tiene lugar dentro de un solo sistema jurdico, a saber, el del
rgano encargado de aplicarlas. Mediante este procedimiento se produce la
incorporacin de normas jurdicas (o lo que es lo mismo, la creacin de
tales normas), que se convierten en derecho del rgano aplicador en el
mismo sentido en que son derecho del rgano las creadas en la forma ordenada por el cuerpo legislativo del Estado. El trmino "eleccin de la
ley" conduce a equvocos, puesto que provoca la apariencia de que hay
una eleccin que en realidad no existe.
La expresin "eleccin de la ley", resulta probablemente de la idea
de un "conflicto" entre el derecho del propio Estado y un derecho extranjero. Pero en realidad no hay conflicto, puesto que el derecho extranjero
no pretende ser aplicado por los rganos del Estado cuya ley privada in292

ternacional viene en cuestin; ni este ltimo Estado rehusa la aplicacin de


tal derecho. Por el contrario. Expresado en la terminologa usual, el derecho de un Estado prescribe la aplicacin del derecho de otro; y ste no
se opone a ello, ni lo exige. Carece del derecho de hacer tal cosa, porque
lo que el otro Estado aplica no es la ley del primero. Ese otro Estado aplica normas de su propio derecho. La circunstancia de que tales normas tengan el mismo contenido que las que corresponden al otro Estado, no concierne a tal Estado. La nica justificacin de los trminos "conflicto de
leyes", o "eleccin de la ley aplicable", est en que son ms breves y manejables que la expresin que pudiera caracterizar correctamente al llamado derecho internacional privado (criminal o administrativo). Como
la tcnica especfica de estas normas consiste en "referirse" a las del otro
sistema, y al hacerlo incorpora al sistema propio el contenido de las extranjeras, sera ms justificable llamarlas "reglas de referencia" o "de incorporacin".
La regla que previene o hace la referencia, esto es para expresarlo
en la terminologa usual, la norma que regula la aplicacin de la ley
extranjera, puede ser distinguida de la norma por aplicar, esto es, de la
que es objeto de esa referencia. Slo la primera, es decir, la de referencia,
pertenece al derecho internacional privado. Pero desde el punto de vista
funcional, ambas se encuentran conectadas esencialmente. Slo tomadas
en su conjunto, forman una regla de derecho completa. Sera enteramente
posible describir la relacin entre la regla de referencia o de eleccin y la
norma objeto de la referencia o norma del derecho extranjero que hay
que aplicar, diciendo que la segunda se encuentra virtualmente contenida
en la primera. La regla de referencia, como antes se dijo, es slo una frmula abreviada cuyo propsito consiste en substituir normas, reproduciendo el contenido de las del derecho extranjero objeto de la referencia. El tribunal llega a la aplicacin de la norma del derecho extranjero mediante
la aplicacin de la regla de eleccin o referencia que es, en verdad, norma
del derecho nacional. Consecuentemente, es correcto llamar a la primera
"regla preliminar" y a la segunda "final". 84
La ntima conexin entre la regla de referencia o de eleccin y la del
derecho extranjero objeto de la referencia, se manifiesta en que la primera, si es una regla del derecho nacional, tiene la misma naturaleza que la
segunda. Si la norma objeto de la referencia es de derecho privado, la que
hace tal referencia es tambin de derecho privado; si la norma objeto de
34 Tal como lo sugiere A. Nussbaum, Principies of Prvate International
Lan\ 6
293

la referencia es de derecho penal o administrativo, la otra es tambin administrativa o penal. Sin embargo, si la norma que obliga al Estado a aplicar en ciertos casos un precepto de otro Estado, es una norma de derecho
internacional, la obligacin internacional del Estado, como tal, no es ni
de derecho privado ni de derecho penal o administrativo, sino simplemente
de derecho internacional. En cambio, si la de derecho internacional prescribe la aplicacin de leyes extranjeras, privadas, penales o administrativas,
y esa norma es considerada conjuntamente con tales leyes, entonces, y slo
entonces, es hasta cierto punto justificable hablar de derecho internacional
privado (penal, administrativo). Este trmino parece ser ms exacto que
la expresin "derecho privado (penal, administrativo) internacional".

F ) LOS LLAMADOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS

a) La doctrina del derecho natural aplicada


a las relaciones entre los Estados
De acuerdo con una opinin que prevaleca en los siglos XVIII y xix y
que todava en la actualidad es defendida por algunos escritores, todo Estado tiene -en su calidad de miembro de la familia de las naciones ciertos derechos y deberes fundamentales. Estos derechos y deberes fundamentales no se encuentran, de acuerdo con tal doctrina, estipulados por el derecho internacional consuetudinario general, o por tratados internacionales, como sucede con los restantes derechos y deberes de los Estados, sino
que proceden de la naturaleza dei Estado o de la comunidad internacional.
Esos derechos y deberes fundamentales se dice tienen "una significacin ms amplia y profunda que las reglas positivas ordinarias del derecho
de gentes, relativamente al cual constituyen, en amplia medida, la base o
la fuente, teniendo por tanto una mayor fuerza obligatoria... Su naturaleza es la de principios fundamentales que se basan en condiciones esenciales para la existencia del Estado y de la vida internacional de nuestro
tiempo". 35
La idea de que los Estados tienen deberes y derechos fundamentales,
o la aplicacin de la doctrina del derecho natural a las relaciones interestatales. Otra versin de esa doctrina es la que se obtiene cuando la teo35 Hershey, Iisscntials of International Public Law and Orqanizaon,
230 f.
294

ra de los derechos fundamentales de los Estados pretende establecerse por


medio de la siguiente argumentacin: en todo orden jurdico es necesario
distinguir los derechos estipulados por dicho orden, de los principios jurdicos que tal orden presupone. Los llamados derechos fundamentales de
los Estados son, de acuerdo con Verdross, los principios jurdicos que constituyen las condiciones de posibilidad de todo derecho internacional, sobre
los cuales tal derecho descansa. Podemos descubrir estos principios por
medio de un anlisis de la naturaleza del propio derecho internacional. *6
En otros trminos: los derechos fundamentales de los Estados pueden ser
deducidos de la naturaleza del derecho internacional. Esta doctrina equivale a la que afirma que los derechos fundamentales de los Estados son
"la ltima fuente o base" del derecho positivo internacional y tienen, por
tanto, "una mayor fuerza obligatoria" que las dems reglas del mismo
derecho.
Esta versin de la doctrina del derecho natural es lgicamente imposible, en el mismo sentido en que es lgicamente imposible la versin clsica de la misma. Los principios jurdicos nunca pueden ser presupuestos
por un ordenamiento legal; slo pueden ser creados por el orden jurdico.
Pues son "jurdicos" nica y exclusivamente porque y en cuanto son establecidos por un ordenamiento jurdico positivo. Es verdad que la creacin del derecho positivo no es creacin de la nada. El legislador, lo mismo que la costumbre, obedece a ciertos principios generales. Pero estos
principios son morales o polticos, no jurdicos, y, en consecuencia, no
pueden imponer deberes jurdicos o conceder derechos subjetivos a los
hombres o a los Estados, a menos de que se les establezca por la va legislativa o consuetudinaria. Como principios jurdicos, no son la fuente o
base del orden jurdico que los estipula; por el contrario, el orden jurdico
positivo es su base o fuente. Asi pues, no tienen mayor fuerza obligatoria
que la de las otras reglas establecidas por el derecho positivo, a menos que
este ltimo les conceda esa mayor fuerza obligatoria, al hacer su abolicin
ms difcil. Ello es imposible si el orden jurdico, como derecho internacional general, tiene carcter consuetudinario y, consecuentemente, si las
reglas de tal orden adquieren o pierden su validez a travs de la costumbre.
Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados, son
derechos y deberes estatales slo en cuanto son estipulados por el derecho,
internacional general, que tiene el carcter de derecho consuetudinaria
Tales derechos han sido principalmente enumerados como derecho a la
36 Verdross, l'lkerrecht, 199.
295

existencia, a la autopreservacin, a la igualdad, a la independencia, a la


supremaca territorial y personal, al intercambio, al buen nombre y reputacin, a la jurisdiccin. L. Oppenheim correctamente afirma que los llamados derechos y deberes fundamentales son deberes y derechos "de que
los Estados disfrutan consuetudinariamente". 37 Sin embargo, dicho autor
trata de deducir tales derechos y deberes de la naturaleza del Estado, considerado como persona internacional. Dice as: "La personalidad internacional es lo que caracteriza adecuadamente la posicin de los Estados dentro
de la familia de las naciones, en cuanto un Estado adquiere tal personalidad mediante su reconocimiento como miembro de tal familia. Lo que esa
personalidad internacional realmente significa, solamente puede establecerse cuando se vuelve al fundamento de la ley de las Naciones. Tal fundamento es el consentimiento comn de los Estados, en el sentido de que un
cuerpo de normas jurdicas regule sus relaciones recprocas."38 Sin embargo, "la personalidad internacional del Estado" slo significa que el derecho internacional general impone deberes y concede derechos a los Estados (es decir, a ciertos individuos como rganos estatales). El Estado es
una persona internacional en cuanto sujeto de deberes y derechos internacionales. Este aserto nada indica acerca del contenido de tales deberes y
derechos. El concepto de personalidad jurdica es enteramente formal. Por
tanto, del hecho de que el Estado sea persona internacional, es imposible
deducir deberes y derechos estatales definidos, como el de independencia,
el de autopreservacin, el de no intervencin, etc.
La afirmacin de que la base del derecho internacional es "el consentimiento comn de los Estados en el sentido de que un conjunto de reglas jurdicas regule sus relaciones recprocas", tiene un carcter ficticio,
puesto que es imposible probar la existencia de ese "comn consentimiento". La teora de que la base del derecho internacional es el consentimiento
comn de los Estados, especie de contrato tcito concluido por ellos, tiene
exactamente el mismo carcter que la doctrina del derecho natural relativa al fundamento del Estado o del orden jurdico nacional, esto es, la
doctrina del contrato social. De acuerdo con esta ltima, en el Estado de
naturaleza todos los hombres son libres c iguales. El Estado, el orden jurdico nacional, adquiere existencia en virtud de que un conjunto de individuos libres e iguales, decide someterse a un pacto para la creacin del
orden social regulador de su conducta recproca. Cada individuo restringe
37 1 Oppenheim, International Lavo, 217 f.
38 1 Oppenheim, International Law, 219.
296

voluntariamente su libertad en inters de todos los dems, a condicin de


que stos se impongan una restriccin semejante. Como tal hecho nunca
ha tenido lugar, la doctrina del contrato social es una ficcin, cuya funcin no consiste en explicar el origen del Estado, sino en justificar la existencia del hecho de que los individuos se encuentran ligados por un ordenamiento jurdico que les impone deberes y les concede derechos. La teora
del consentimiento comn de los Estados, como base del derecho internacional o de la comunidad internacional constituidos por ese derecho,
descansa en la misma ficcin. Es un hecho indudable que los Estados son
considerados como sujetos al derecho internacional general, sin e inclusive contra su voluntad. 39
Sigue diciendo Oppenheim: "Ahora bien: el intercambio jurdicamente regulado entre Estados soberanos, slo es posible a condicin de que n
cada Estado se le conceda una cierta libertad de accin y de que, por otra
parte, cada Estado consienta en una cierta restriccin de su actividad en
inters de la libertad de accin otorgada a los dems. LTn Estado que ingresa en la familia de las naciones, retiene la natural libertad de accin
que le es debida en virtud de su soberana, pero, al mismo tiempo, asume
la obligacin de autolimitarse y de restringir su libertad de accin en
inters de la de los dems Estados." * Sin embargo, el Estado no entra
voluntariamente en la comunidad jurdica internacional, El Estado adquiere existencia legal y queda sujeto al derecho internacional preexistente. No es el Estado el que, por una manifestacin de su libre voluntad,
consiente en restringir, hasta cierto punto, su libertad; el derecho internacional es el que restringe la libertad de los Estados, sin tomar en consideracin si consienten o no en tal restriccin. Finalmente, el Estado,
como persona jurdica internacional, no tiene que ser considerado como
soberano, si por el trmino "soberano" quiere expresarse absoluta libertad; no obstante, cuando Oppenheim habla del Estado como persona que
entra voluntariamente en la comunidad internacional, toma en ese sentido el trmino soberana. En su capacidad de persona jurdica internacional, el Estado hllase sujeto al derecho internacional, y, por ende, no
es "soberano", del mismo modo que el individuo humano, en su carcter
de persona jurdica, es decir, de sujeto de derechos y deberes, se encuentra'
sujeto al orden jurdico nacional y, en consecuencia, no es ni puede ser "so-39 C. ihfra, p. 453 ff.
40 1 Oppenheim, International Law, 219.
297

berano". Resulta, pues, inadmisible deducir derechos y deberes de la soberana del Estado.
Oppenheim contina: "Al entrar en la familia de las naciones, un
Estado se convierte en igual entre iguales, y exige que cierta consideracin
sea tributada a su dignidad, a la conservacin de su independencia y al
mantenimiento de su supremaca territorial y personal."41
La igualdad con otros Estados no es una propiedad que pertenezca
a cada entidad poltica en el momento en que entra en la comunidad internacional. Los Estados son iguales porque y en tanto que el derecho internacional los trata de tal manera. Determinar si los Estados son jurdicamente iguales o desiguales, es algo que slo puede hacerse mediante un
anlisis del derecho positivo internacional, y que en ningn caso puede inferirse de la naturaleza o de la soberana del Estado. Slo por un anlisis
del derecho internacional positivo y no suponiendo que el Estado al
entrar en la familia de las naciones exige que se respete su dignidad, su independencia y su supremaca podemos resolver el problema de si debe
rendirse tributo a la dignidad del Estado, y de si su independencia ha de
ser respetada y su supremaca territorial y personal debe mantenerse, etc.
Oppenheim aade: "El reconocimiento de un Estado como miembro
de la familia de las naciones, implica el reconocimiento de la igualdad, dignidad, independencia y supremaca territorial y personal de dicho Estado.
Pero el reconocido reconoce a su vez las mismas cualidades en otros miembros de dicha familia y, de este modo, asume la responsabilidad de las violaciones cometidas por ella." 42
El reconocimiento de una comunidad como Estado, hecho por otro
Estado, significa solamente que el ltimo admite que la comunidad en
cuestin llena todos los requisitos correspondientes a un Estado, en el sentido del derecho internacional; requisitos que constituyen la condicin
de la aplicacin de tal derecho a las relaciones entre el Estado que reconoce
y el que es reconocido. 43 El reconocimiento de una comunidad como Estado no es, ni puede ser, un reconocimiento de derecho internacional, puesto que tal reconocimiento es un acto establecido por ese derecho, un acto
basado en el derecho internacional, y, en consecuencia, presupone la existencia y validez de este ltimo. 44 No es pues un Estado el que al reco41
42
43
44

1 Oppenheim, Internacional Law, 219.


1 Oppenheim, International Law, 219.
Cf. supra, p. 262 ff.
Cf. infra, p. 453 ff.
29S

nocer a otro asume una responsabilidad por las violaciones en que el


segundo pueda incurrir. El derecho internacional general vale independientemente del reconocimiento de los Estados; es el que impone a stos las responsabilidades de las violaciones en que los mismos incurran relativamente
a ese derecho. "La personalidad internacional, dice Oppenheim, puede hacerse consistir en el hecho . . . de que la igualdad, dignidad, independencia,
supremaca territorial y personal, y responsabilidad de cada Estado, son
reconocidas por todos los dems." La personalidad internacional no estriba
en el hecho de que los llamados derechos fundamentales del Estado sean
reconocidos por los otros Estados. La personalidad internacional es simplemente el hecho de que el derecho internacional impone deberes y concede
derechos a los Estados, y no solamente los llamados derechos y deberes fundamentales.

b) La igualdad de los Estados


Entre los derechos fundamentales de los Estados, el de igualdad desempea un papel importante. La igualdad ante el derecho internacional es
considerada como una caracterstica esencial de aqullos.
El trmino "igualdad" parece significar, a primera vista, que todos los
Estados tienen los mismos deberes e iguales derechos. Sin embargo, esta
afirmacin es obviamente incorrecta, pues los deberes y derechos establecidos por los tratados internacionales determinan una gran diversidad entre los Estados. Consecuentemente, la afirmacin debe restringirse al derecho internacional consuetudinario general. Pero inclusive de acuerdo con
el derecho general consuetudinario, no todos los Estados tienen iguales deberes y derechos. Un Estado situado en un litoral, por ejemplo, tiene distintos deberes y derechos de los que corresponden a un Estado interior. La
afirmacin tiene que ser modificada de la siguiente manera: de acuerdo
con el derecho internacional general, todos los Estados tienen la misma
capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones; igualdad no significa igualdad de deberes y derechos, sino ms bien de capacidad para
adquirirlos. El principio de igualdad exige que en las mismas condiciones
los Estados tengan iguales derechos y deberes. Esta frmula es, sin embargo, insignificante y vaca, porque es inclusive aplicable en el caso de
desigualdades radicales. Por ejemplo, una regla de derecho internacional
general que concede privilegios a las grandes potencias, podra ser inter299

pretada como conforme al principio de igualdad, si se la formulase de este


modo: "A condicin de ser una gran potencia, todo Estado disfrutar de
los respectivos privilegios." Formulado as, el principio de igualdad no es
sino una expresin tautolgica del principio de legalidad, esto es, del principio
de que las normas del derecho deben ser aplicadas en todos los casos que, de
acuerdo con su contenido, su aplicacin es obligatoria. 1 principio de la igualdad jurdica, reducido al de legalidad, es as compatible con toda desigualdad
real. Los Estados son "iguales" frente al derecho internacional, en cuanto se
encuentran igualmente sujetos a tal derecho y en cuanto ste es igualmente
aplicable a todos ellos. El anterior aserto tiene exactamente la misma significacin que la afirmacin de que los Estados son sujetos del derecho internacional, o que el juicio de que el derecho internacional les impone deberes y les concede derechos; mas ello no quiere decir que tales deberes y
derechos sean iguales.
Es comprensible, sin embargo, que la mayora de los escritores de derecho internacional pretenda atribuir significacin ms sustancial al concepto de igualdad. Cuando caracterizan a los Estados como iguales, quieren
significar que de acuerdo con el derecho internacional general ningn Estado puede ser obligado sin su voluntad o contra ella. Consecuentemente, consideran que los tratados internacionales slo obligan a los Estados contratantes, y que la decisin de una instancia internacional no es obligatoria
para un Estado que no se encuentra representado en tal instancia o cuyos
representantes han votado contra la decisin, excluyendo as del mbito
del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Otras aplicaciones del principio de igualdad estn constituidas por las reglas de que
ningn Estado tiene jurisdiccin sobre otro (es decir, sobre los actos de
otro Estado) sin el consentimiento del segundo, y de que los tribunales
de un Estado no son competentes para poner en tela de juicio la validez de
los actos de otro, en la medida en que dichos actos pretenden tener efectos dentro de la esfera de validez del orden jurdico nacional del ltimo
Estado. Entendido de esta manera, el principio de igualdad se traduce en el
principio de autonoma de los Estados, como sujetos del derecho internacional. Existen, sin embargo, importantes restricciones a las reglas del derecho internacional por las que se establece la autonoma de los Estados.
Como veremos ms tarde, hay tratados internacionales que imponen deberes y conceden derechos a terceros Estados de acuerdo con el derecho internacional general. Casos hay en que un Estado tiene jurisdiccin sobre
los actos de otro, sin el consentimiento del segundo. En virtud de un tratado puede establecerse una instancia internacional en la que slo algunos
300

de los Estados contratantes se encuentren representados, hallndose tal instancia autorizada para adoptar, por voto mayoritario, normas obligatorias
para los Estados signatarios. Un tratado de este tipo no es incompatible
con el concepto del derecho internacional o con el concepto del Estado como sujeto de tal derecho; y semejante tratado constituye una verdadera
excepcin a la regla de que ningn Estado puede ser jurdicamente obligado sin su voluntad o contra ella. El hecho de que la competencia de la
instancia internacional se base en el consentimiento de todos los Estados
interesados, por ser la competencia de esa instancia el resultado de un tratado concluido por todas las partes que pueden ser obligadas por las decisiones mayoritarias de la misma, no permite la conclusin de que todas las
decisiones de esa instancia sean adoptadas con el consentimiento de todos
los contratantes y de que, en consecuencia, no pueda adoptarse ningn
acuerdo sin la voluntad o contra la voluntad de alguno de los ligados por
tal acuerdo. Esta es una ficcin que se encuentra en abierta contradiccin
con el hecho de que un Estado que no est representado en la instancia de
que se ha venido hablando, de ninguna manera ha expresado su voluntad
relativamente a la decisin, y con la circunstancia de que un Estado cuyo
representante ha votado contra la decisin, expresamente ha declarado una
voluntad contraria.
El hecho de que al concluir el tratado un Estado d su consentimiento en relacin con la competencia de la instancia establecida por el
mismo tratado, es enteramente compatible con el de que el Estado pueda
cambiar la voluntad que expres en el momento de la conclusin del mismo tratado. Sin embargo, este cambio de voluntad es jurdicamente indiferente, puesto que el Estado contratante permanece ligado jurdicamente
por el tratado, aun cuando deje de querer lo que en el momento de la conclusin declar que quera. Slo en ese momento es necesario el acuerdo
de voluntades de los contratantes para crear los deberes y derechos establecidos por el tratado. Que el Estado contratante permanezca jurdicamente
obligado por el tratado, sin que se tome en cuenta la posibilidad de un
cambio unilateral de voluntad, claramente demuestra que un Estado puede
ser obligado incluso contra su voluntad. La voluntad, cuya expresin es
un elemento esencial de la conclusin del tratado, no es en modo alguno la
que el Estado tiene o deja de tener relativamente a la decisin adoptada <
por la instancia que ha sido establecida en virtud del mismo tratado.
Como indudablemente es posible que el tratado sea concluido por Estados
"iguales" sobre la base del derecho internacional general, constituye un uso
301

indebido del concepto de "igualdad" sostener que es incompatible con la


igualdad de los Estados el establecimiento de una instancia competente para
obligar, mediante un voto mayoritario, a los Estados representados o no
representados en la asamblea legislativa. La igualdad de los Estados no excluye del mbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario.
Si la igualdad de los Estados equivale a su autonoma, habr que reconocer
que la autonoma que el derecho internacional concede a estos no es absoluta
e ilimitable, sino relativa y limitable.

G)

EL PODER DEL ESTADO

a) El poder del Estado como validez y eficacia del ordfn


jurdico nacional
El poder del Estado suele mencionarse como el tercero de los llamados
"elementos" de ste. El Estado es concebido como un agregado de individuos,
es decir, como un pueblo que vive dentro de una parte limitada de la superficie de la tierra, y se encuentra sujeto a un determinado poder: un Estado, un
territorio, una poblacin y un poder. Afrmase que la soberana es la caracterstica que define a ese poder. Aun cuando la unidad del poder estmase tan
esencial como la del territorio y la del pueblo, se admite, sin embargo, que es
posible hablar de tres diferentes poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y
judicial.
La palabra "poder" tiene diferentes significaciones, de acuerdo con esos
distintos usos. El poder del Estado a que el pueblo se encuentra sujeto, no es
sino la Validez y eficacia del orden jurdico, de cuya unidad deriva la del
territorio y la del pueblo. El "poder" del Estado tiene que ser la validez y
eficacia del orden jurdico nacional, si la soberana ha de considerarse como
una cualidad de tal poder. Pues la soberana nicamente puede ser la cualidad
de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres
poderes del Estado, la palabra "poder" es entendida en el sentido de una funcin del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales distintas.

b) Los poderes o funciones del Estado. Legislacin y ejecucin


La usual tricotoma se basa en realidad en una dicotoma. La funcin
legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutiva y judicial, que, de manera obvia, tienen entre s una relacin mucho mayor que la
que guardan con la primera. La legislacin (legis lati del derecho romano) es
la creacin de leyes (leges). Si hablamos de "ejecucin", tenemos que preguntarnos qu es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que
lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitucin y las leyes
creadas por el poder legislativo. Sin embargo, la ejecucin de leyes es tambin
funcin del llamado poder judicial. Este ltimo no se distingue del denominado "poder ejecutivo" en el hecho de que solamente los rganos del segundo
"ejecuten" normas. En tal respecto, la funcin de ambos es realmente la
misma. Las normas jurdicas generales son ejecutadas tanto por el poder
ejecutivo como por el judicial; la diferencia estriba solamente en que, en un
caso, la ejecucin de las normas generales es confiada a los tribunales, y en el
otro a los llamados rganos "ejecutivos" o administrativos. La tricotoma
usual es pues, en el fondo, una dicotoma, es decir, la distincin fundamental
entre legis lati y legis executio. La ltima es subdivida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto.

Comenzaremos por dedicar nuestra atencin a estas tres funciones.

A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en dos funciones


diferentes, las llamadas poltica y administrativa (en la terminologa francesa y alemana la primera denomnase "gobierno", en un sentido estricto).
A la primera se refieren usualmente ciertos actos que tienden a la direccin
de la administracin y que, por tanto, son polticamente importantes. Tales
actos son realizados por los rganos administrativos de mayor jerarqua, como el jefe del Estado y los jefes de los diversos departamentos administrativos.
Estos actos son tambin de ejecucin; a travs de ellos son ejecutadas igualmente normas jurdicas generales. Muchos de estos actos se dejan en amplia
medida a la discrecin de los rganos ejecutivos. Pero ninguna suma de discrecin puede privar a un acto del poder ejecutivo de su carcter de acto
de ejecucin del derecho. En consecuencia, los de los rganos ejecutivos de
mayor rango, son tambin actos a travs de los cuales se ejecutan normas
jurdicas de carcter general. La divisin del poder ejecutivo en funcin
gubernamental (poltica) y funcin administrativa, tiene, por consiguiente,
un carcter ms bien poltico que jurdico. Desde el punto de vista jurdico

302

303

podra designarse todo el dominio del poder ejecutivo con el nombre de


administracin.
De este modo, las funciones del Estado resultan ser idnticas a las funciones esenciales del derecho. Lo que se expresa en la distincin entre los tres
poderes del Estado, es la diferencia entre creacin y aplicacin del derecho.

c) El poder legislativo
Por poder legislativo, o legislacin, no se entiende la funcin total de
creacin del derecho, sino un aspecto especial de dicha funcin, la creacin
de normas generales. "Una ley" producto del proceso legislativo es esencialmente una norma general o un complejo de tales normas. ("Derecho" es
el trmino usado como designacin de la totalidad de las normas jurdicas,
slo en cuanto identificamos el "derecho" con la forma general de la ley e
ignoramos indebidamente la existencia de las normas jurdicas individuales.)
Por legislacin se entiende, adems, no la creacin de todas las normas
generales, sino slo la de normas generales por rganos especficos, a saber:
los llamados cuerpos legislativos. Esta terminologa tiene orgenes histricos
y polticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas
en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la formacin de un concepto de legislacin como funcin distinta de las otras del
Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la va consuetudinaria. El concepto moderno de legislacin no pudo surgir hasta que la
creacin deliberada de normas generales por rganos centrales especficos,
empez a existir al lado o en lugar de la creacin consuetudinaria, y tal
funcin fue confiada a un rgano caracterizado como representante del pueblo o de una clase de ste. La distincin terica entre los tres poderes del
Estado tiene que ser vista contra el fondo de la doctrina poltica de la separacin de poderes, que ha sido incorporada a las Constituciones de la mayora
de las democracias modernas y de las monarquas constitucionales. De acuerdo con tal doctrina, la creacin de normas generales en principio la de todas
las "leyes" pertenece al cuerpo legislativo, ya aisladamente, ya en colaboracin con el jefe del Estado. La regla se encuentra, sin embargo, sujeta a
ciertas excepciones.

Desde un punto de vista funcional, no existe una esencial diferencia


entre esas normas y las "leyes" o estatutos (normas generales) creados por el
cuerpo legislativo. Las generales creadas por el cuerpo legislativo son llamadas "leyes", para distinguirlas de esas otras normas generales que, excepcionalmente, pueden ser creadas por un rgano distinto del legislativo el jefe
del Estado u otros rganos ejecutivos o judiciales. Las generales expedidas
por rganos del poder ejecutivo, usualmente no se llaman "leyes" sino "ordenanzas" o "decretos". Las ordenanzas o decretos no expedidos sobre la base
de una ley de la que seran aplicacin, sino expedidos en lugar de ciertos
estatutos, son llamados en la terminologa francesa "dcrets-lois" y en la alemana "Verordnungen mit Gesetzeskraft".
Desde un punto de vista sistemtico, es particularmente incorrecto
referir a la funcin ejecutiva la creacin de normas generales, cuando, en
circunstancias excepcionales, tales normas son creadas por el jefe del Estado
en vez de serlo por el cuerpo legislativo. En este caso la funcin es exactamente igual a las ordinariamente realizadas por el cuerpo legislativo.
Existe una impropiedad semejante cuando las normas generales creadas
por un tribunal se clasifican como decisiones y son referidas a la funcin
judicial.
Una funcin creadora de derecho que en la tricotoma usual no se toma
para nada en cuenta, es la creacin de normas generales por medio de la
costumbre. Las normas generales del derecho consuetudinario, aun cuando
no son creadas por el poder legislativo, son ejecutadas por los rganos del
llamado "ejecutivo", o por los jurisdiccionales. La costumbre es un proceso
creador de derecho enteramente equivalente al legislativo. La creacin consuetudinaria de normas generales es legis lati exactamente en el mismo sentido que la que ordinariamente llamamos legislacin. Y las normas generales
del derecho consuetudinario son aplicadas por el poder ejecutivo en la misma
forma que las leyes.

d) El poder ejecutivo y el poder judicial

La creacin de normas generales por un rgano distinto de la asamblea


legislativa, es decir, por rganos del poder ejecutivo o del poder judicial, es
concebida usualmente como funcin ejecutiva o judicial.

Los rganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales


solamente por va de excepcin. Su tarea tpica es crear normas individualizadas sobre la base de las generales creadas por la legislacin y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales
y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una san-

304

305

cin es "ejecucin" en el sentido ms estricto de este trmino. Como veremos despus, la administracin tiene tambin otras funciones distintas de
la de creacin de normas individualizadas y aplicacin de sanciones (administrativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creacin de normas individualizadas sobre la base de normas
generales, y en la ejecucin final de las individualizadas, el poder legislativo
por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurdico nacional
e s Je acuerdo con sus propias prescripciones creado y aplicado. Este es
el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a si
mismo permanentemente.

Tal como se usa en la teora poltica, el concepto ha sido forjado con la mira
de abarcar tambin aquellas normas que regulan la creacin y la competencia de los rganos ejecutivos y judiciales supremos.
2. Constituciones rgidas y flexibles.

La Constitucin del Estado, usualmente caracterizada como "ley fundamental", forma la base del orden jurdico nacional. Es verdad que el concepto de Constitucin, tal como lo entiende la teora del derecho, no es enteramente igual al correspondiente concepto de la teora poltica. El primero
es lo que previamente hemos llamado Constitucin en el sentido material
del trmino, que abarca las normas que regulan el proceso de la legislacin.

Como la Constitucin es la base del orden jurdico nacional, algunas


veces parece deseable otorgarle un carcter ms fijo que el que tienen las
leyes ordinarias. De aqu que el cambio de la Constitucin se haga ms difcil que la promulgacin o la reforma de esas leyes. Una Constitucin de este
tipo es llamada rgida, estacionaria o no elstica, en oposicin a las flexibles,
modificables o elsticas, que pueden ser alteradas en la misma forma que las
leyes ordinarias. La Constitucin original de un Estado es obra de los fundadores del mismo Estado. Si el Estado es creado en una forma democrtica,
la primera Constitucin nace en una asamblea constituyente, lo que los
franceses llaman une constituante. Algunas veces, todo cambio de la Constitucin queda fuera de la competencia del rgano legislativo regular instituido por la misma Constitucin, y es reservado a una constituante, es
decir, a un rgano especial competente slo para las reformas constitucionales. En este caso se acostumbra distinguir entre poder constituyente y
poder legislativo, cada uno de los cuales es ejercitado de acuerdo con procedimientos diferentes. El expediente de que con mayor frecuencia se echa
mano para hacer ms difciles las enmiendas constitucionales, consiste en
exigir una mayora calificada (dos terceras o tres cuartas partes) y un
quorum mayor que el usual (el nmero de miembros del poder legislativo
competentes para tomar resoluciones). En algunas ocasiones, el cambio tiene
que ser decidido varias veces antes de adquirir fuerza de ley. En un estado
federal, todo cambio de la Constitucin federal tiene que ser aprobado por
las legislaturas de un cierto nmero de Estados miembros. Tambin existen
otros mtodos. Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la
Constitucin; y de hecho, ciertas Constituciones histricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitucin, durante
un cierto tiempo. As, por ejemplo, el artculo 8, prrafo 4 de la Constitucin
Francesa del 25 de febrero de 1875 (artculo 29 de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podr ser objeto
de ningn proyecto de revisin." En estos casos no es jurdicamente posible
modificar por un acto legislativo, dentro del trmino sealado, la totalidad
de la Constitucin, o enmendar ciertas prescripciones especficas. Si la norma

306

307

La doctrina de los tres poderes del Estado es desde el punto de vista


jurdico la doctrina de las diferentes etapas de creacin y aplicacin del
orden jurdico nacional. Como el derecho regula su propia creacin, la creacin de normas generales debe tambin efectuarse de acuerdo con otras normas generales. El proceso legislativo, es decir, la creacin de normas jurdicas
generales, se divide cuando menos en dos etapas: la creacin de normas generales usualmente llamadas legislacin (que comprende tambin la de normas consuetudinarias), y la de normas generales que regulan este proceso
legislativo. Las ltimas forman el contenido esencial de ese sistema normativo que se designa con el nombre de "Constitucin".

e) La Constitucin
1. El concepto poltico de Constitucin.
Como en este lugar entendemos por Estado un orden jurdico, el problema de la Constitucin que es tradicionalmente tratado desde el punto
de vista de la teora poltica encuentra su lugar natural en la teora general del derecho. Tal problema ha sido estudiado ya en la primera parte de
este libro, desde el punto de vista de la jerarqua del ordenamiento jurdico.

de la Constitucin que hace ms difcil una reforma se considera obligatoria


para el rgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como vlida. No hay ninguna razn jurdica para interpretar de distinto modo las dos normas, ni para declarar como lo hacen
algunos autores que un precepto que prohibe toda enmienda es nulo por
su misma naturaleza. Sin embargo, todo precepto cuyo propsito sea hacer
ms difcil o incluso imposible una reforma de la Constitucin, solamente
es eficaz en relacin con enmiendas realizadas a travs de actos del rgano
legislativo. Incluso la ms rgida de las Constituciones es "rgida" solamente
con respecto al derecho estatuido, no con respecto al consuetudinario. No
hay ninguna posibilidad jurdica de evitar que una Constitucin sea modificada por la costumbre, 45 aun cuando tenga el carcter de derecho estatuido, es decir, aun cuando sea de las llamadas "escritas".
La distincin que la teora tradicional hace entre Constituciones "escritas" y "no escritas' es, desde el punto de vista jurdico, equivalente a la que
existe entre Constituciones cuyas normas son creadas por actos legislativos y
Constituciones cuyas normas derivan de la costumbre. Muy a menudo, la
Constitucin est compuesta de normas que en parte tienen el carcter de
derecho estatuido y en parte el de derecho consuetudinario.
Si existe un procedimiento especfico para la reforma constitucional, diferente del procedimiento de la legislacin ordinaria, entonces las normas
generales cuyo contenido no tiene nada en comn con la Constitucin (en
sentido material), pveden ser creadas por ese procedimiento especfico. Tales
leyes solamente pueden ser alteradas o abolidas de esa manera. Disfrutan de
la misma estabilidad que tiene una constitucin "rgida". Si las leyes de que
hablamos son consideradas como parte integrante de la "Constitucin", el
concepto de Constitucin es entendido entonces en un sentido puramente
formal. "Constitucin", en tal sentido, no significa un conjunto de normas
que regulen ciertas materias; significa slo un procedimiento especial de
legislacin: una cierta forma legal que puede ser llenada con cualquier contenido jurdico. 40
3. 1 contenido de la Constitucin.
La Constitucin, en el sentido formal del vocablo, contiene de hecho los
ms diversos elementos, al lado de normas que son constitucionales en un
45 Cf. sufra, p. 140.
46 Cf. supra, j>. 145 .
308

sentido material. Al mismo tiempo hay normas constitucionales (en sentido


material) que no aparecen en la forma especfica de la Constitucin, inclusive cuando hay Constitucin escrita.
a) El prembulo.Una parte tradicional de los instrumentos denominados "Constituciones" es una introduccin solemne, el llamado "prembulo",
que expresa las ideas polticas, morales y religiosas que la Constitucin tiende
a promover. Generalmente, el prembulo no seala normas definidas en relacin con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido
jurdicamente importante. Tiene un carcter ms bien ideolgico que jurdico. Si el prembulo fuera suprimido, la significacin real de la Constitucin
ordinariamente no cambiara en absoluto. 1 prembulo sirve para dar a la
Constitucin mayor dignidad y un grado ms alto de eficacia. La invocacin a Dios y las declaraciones de que la justicia, la libertad, la igualdad y
el bien pblico debern ser salvaguardados, son tpicas del prembulo. Segn
que la Constitucin tenga un carcter ms democrtico o ms autocrtico,
se presenta a s misma en el prembulo ya como la voluntad del pueblo,
ya como la de un gobernante instituido por la gracia de Dios. La de los
Estados Unidos de Norteamrica dice, por ejemplo: "Nosotros, el pueblo de
los Estados Unidos, a fin de establecer... etc., decretamos y establecemos
esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica." Sin embargo, el
pueblo -en el cual la Constitucin pretende tener su origen slo adquiere existencia jurdica a travs de la Constitucin. As, pues, slo en sentido
poltico y no en sentido jurdico puede declararse que el pueblo es la fuente
de la Constitucin. Por otra parte, es obvio que los individuos que realmente
crearon la Constitucin, slo representaban una mnima parte de la totalidad
del pueblo, inclusive si se toma en cuenta a quienes los eligieron.
(3) Determinacin del contenido de Us leyes futuras.La Constitucin
tiene ciertas estipulaciones que se refieren no solamente a los rganos y al
procedimiento por el cual futuras leyes debern ser promulgadas, sino tambin
al contenido de tales leyes. Estas estipulaciones pueden ser negativas o positivas. Un ejemplo de estipulacin negativa lo encontramos en la Enmienda
Primera a la Constitucin de los Estados Unidos: "El Congreso no har nin-,
guna ley relativamente al establecimiento de una religin, o en la que se prohiba el libre ejercicio de sta, o se restrinja la libertad de palabra o de prensa
o el derecho del pueblo a asociarse pacficamente, o el de formular peticiones
al Gobierno para la reparacin de perjuicios." Otros ejemplos no los brindan
309

las estipulaciones del artculo 1*, seccin 9: "No sern promulgadas leyes
infamantes ni leyes ex post facto", y "no se sujetarn a impuestos o derechos
los articulo exportados por cualquiera de los Estados". La Constitucin puede tambin determinar que las leyes debern tener ciertos contenidos positivos: puede exigir, por ejemplo, que si ciertas materias son reguladas por
la ley, tendrn que serlo en la forma prescrita por la Constitucin (la que
deja a la discrecin del rgano legislativo el determinar si esas materias han
de ser o no reguladas); o bien, la Constitucin, sin conceder al rgano legislativo un poder discrecional, establece que ciertas materias debern ser reguladas por ste en la forma prescrita por la Constitucin.
La Constitucin alemana de 1919 (Constitucin de Weimar), contiene
varios preceptos relativos al contenido de leyes futuras. As, por ejemplo, el
artculo 121 dice lo siguiente: "Por medio de la legislacin se proveer a
la educacin fsica, mental y social de los hijos ilegtimos, la que deber ser
igual a aquella de que disfrutan los legtimos." O el artculo 151: "La organizacin de la vida econmica debe corresponder a los principios de la justicia
y tender a asegurar a todos una vida digna de seres humanos..." Hay una
notable diferencia tcnica entre los preceptos de la Constitucin que prohiben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en relacin con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurdicos,
no as los segundos. Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos
estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias
que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional.
Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas.
y) Determinacin de la funcin administrativa y de la funcin judicial.
Las normas de la Constitucin no son necesariamente preceptos dirigidos en
forma exclusiva al rgano legislativo. Pueden ser inmediatamente aplicables
y tener el carcter de prescripciones directas para los administrativos y judiciales, especialmente los tribunales. Este es el caso de la Sexta Enmienda a
la Constitucin de los Estados Unidos, ya mencionada, y tambin el de la
Enmienda Sptima: "En los juicios del common law, cuando el valor del
asunto exceda de veinte dlares, se tendr derecho a un juicio de jurados, y
ningn hecho sometido al juicio de jurados podr ser reexaminado por ningn
tribunal de los Estados Unidos, si no es de acuerdo con las reglas del mismo
common law." Las prescripciones de esta especie pueden ser aplicadas por los
310

rganos judiciales y administrativos, sin ningn acto legislativo interpuesto


entre la Constitucin y el acto administrativo o judicial que ejecuta directamente la ley constitucional. No son parte de la Constitucin, en el sentido material de la palabra, sino del derecho civil, penal, administrativo o
procesal, es decir, normas generales que, en la forma de un precepto constitucional, determinan directamente los actos de los rganos administrativos y
judiciales. Esas prescripciones pertenecen a la Constitucin, en sentido material, slo en cuanto son determinantes de la legislacin y prescriben un cierto contenido en relacin con leyes futuras.
Las estipulaciones negativas y positivas acerca de la futura legislacin,
pueden ser combinadas, como ocurre en la Enmienda Quinta de la Constitucin Norteamericana: "Ninguna persona . . . ser privada de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido juicio; ni la propiedad privada podr expropiarse para usos pblicos sin justa compensacin."
6) La ley "inconstitucional".La regulacin del contenido de la legislacin futura por la Constitucin, es una tcnica que nicamente tiene significacin jurdica cuando los cambios constitucionales deben efectuarse de
acuerdo con un procedimiento especial, distinto de la rutina legislativa ordinaria. Slo entonces es "inconstitucional" una ley que no se ajusta a la Constitucin, y slo entonces su "inconstitucionalidad" puede tener consecuencias de derecho. 4T Si la Constitucin puede ser cambiada en la misma forma
que una ley ordinaria, entonces ninguna ley "inconstitucional" significa realmente un cambio en la Constitucin, al menos por lo que toca a la esfera
de validez de esa ley. Un conflicto entre una ley y la Constitucin, tiene
en tal hiptesis el mismo carcter que un conflicto entre una ley nueva y
la ley antigua. Es un conflicto que habr de resolverse de acuerdo con el
principio lex posterior derogat priori.
Si no existe un procedimiento especial para la legislacin constitucional,
no puede existir ninguna ley "inconstitucional", as como no puede existir
una ley "ilegal". Supngase que una Constitucin que puede ser modificada
del mismo modo que una ley ordinaria, establece que "ningn soldado podr
ser alojado en tiempo de paz en un domicilio particular, sin el consentimiento
del dueo" (precepto de la Tercera Enmienda a la Constitucin de los Es- >
tados Unidos). Si fuera promulgada una ley que ignorara tal precepto, esa
ley no sera en modo alguno "contraria a la Constitucin", porque implica47 Cf. sufra, p. 185.
311

ra una reforma a esta ltima. Prescripciones del tipo de la mencionada obligaran nicamente a los rganos ejecutivos y judiciales, no al poder legislativo.

Es, pues, evidente por s mismo que slo puede haber un poder "ejecutivo" en el sentido usual del trmino, cuando hay una norma general alguna ley o un precepto de derecho consuetudinario que deba ser ejecutada.
Tambin el poder judicial es en este sentido ejecutivo, pues el tribunal es
un rgano del Estado y solamente funciona como rgano estatal cuando
ejecuta una norma del orden jurdico. Un individuo obra como rgano del
Estado cuando realiza actos en virtud de una autorizacin concedida por
cierta norma vlida. Esta es la diferencia entre el individuo y el Estado como
personas actuantes; es decir, entre el que no acta como rgano del Estado

y el que obra como rgano estatal. Un individuo que no funciona como rgano
del Estado puede hacer todo aquello que no est prohibido por el orden
jurdico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como rgano
estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurdico le autoriza a realizar.
Desde el punto de vista de la tcnica jurdica es superfluo prohibir cualquier
cosa a un rgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla. Si un
individuo obra sin la autorizacin del orden jurdico, deja de proceder como
rgano estatal. Su acto es ilegal por la sencilla razn de que no tiene apoyo
en ninguna autorizacin jurdica. No se requiere que el acto se encuentre
prohibido por un precepto de derecho. Solamente es necesario prohibir a un
rgano la ejecucin de ciertos actos, cuando se quiere establecer una restriccin previa. As, pues, la Constitucin concede generalmente al rgano legislativo una autoridad ilimitada para la creacin de preceptos generales.
A fin de evitar que el rgano legislativo cree normas de cierta especie, la
Constitucin tiene que prohibir explcitamente que tales normas sean promulgadas. Por otra parte, los rganos de los poderes ejecutivo y judicial normalmente no tienen una competencia ilimitada para la creacin de normas individuales. Simplemente estn autorizados para ejecutar las leyes y los preceptos
del derecho consuetudinarios. Aun cuando la Constitucin no prohibiera a
los rganos ejecutivo y judicial exigir fianzas excesivas, imponer multas no
razonables o penas crueles e inusitadas, esos rganos no podran hacer jurdicamente tales cosas, a menos que alguna ley o algn precepto de derecho
consuetudinario les concediera la correspondiente y explcita autorizacin.
El precepto de la Quinta Enmienda, arriba citado, no es, sin embargo,
una mera prohibicin. Implica que la propiedad privada puede expropiarse
para usos pblicos mediante una justa compensacin. Como autorizacin positiva, el precepto no resulta superfluo, y tambin tiene significacin relativamente a los rganos ejecutivos y judiciales.
La afirmacin de que ningn rgano estatal puede actuar sin una autorizacin positiva del ordenamiento jurdico, no vale solamente, como pudiera
creerse, para los Estados democrticos. Es igualmente aplicable a un Estado
autocrtico, a una monarqua absoluta, por ejemplo. La Constitucin no
hay que olvidar que la monarqua absoluta tiene tambin, como todo Estado,
una Constitucin concede en este caso al monarca una autoridad casi
ilimitada para expedir no solamente normas generales, sino tambin individuales, y para realizar actos coercitivos, de tal modo que todo acto del monarca
o de un rgano autorizado por l, aparece como acto del Estado, si ese acto
se presenta a s mismo como tal. La Constitucin de la monarqua absoluta
caracterzase principalmente por esta competencia extensiva del poder eje-

312

313

E) Prohibiciones constitucionales.A fin de percibir claramente la significacin jurdica de las prohibiciones establecidas directamente por la Constitucin en relacin con los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, preceptos de la Constitucin que prohiben a estos rganos el interferir con determinados intereses de los subditos (prescripciones tales como la
Enmienda Quinta a la Constitucin de los Estados Unidos: "La propiedad
privada en ningn caso podr ser tomada para usos pblicos sin justa compensacin", o como la Enmienda Octava: "No se exigirn fianzas excesivas
ni se impondrn multas excesivas o penas crueles e inusitadas"), hay que
tomar en cuenta el siguiente hecho: los rganos de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, son incapaces de funcionar sin estar autorizados a ello
por una norma jurdica general, ya de derecho consuetudinario, ya de derecho
escrito. Puede tratarse de una norma que en trminos enteramente generales, simplemente autorice al rgano a proceder discrecionalmente. Pero, en
cualquier caso, todo acto del rgano tiene que hallarse basado en cierta norma
general que estipule, cuando menos, que el rgano debe actuar, aun cuando
no diga en qu forma ha de hacerlo, sino que deje a la discrecin del funcionario la determinacin de sus propias acciones. Por regla general, es as
como la Constitucin determina la funcin del rgano legislativo. Autoriza
i cietro rgano a legislar sin determinar el contenido de esta funcin; pero,
excepcionalmente, el contenido de la ley que ha de expedirse puede tambin
ser prescrito por la norma suprema. Tambin el rgano legislativo es pues
en realidad un rgano ejecutivo. Cada acto legislativo es un acto de ejecucin de preceptos constitucionales. Si fuera de otro modo, la legislacin no
podra ser reconocida como una funcin, ni el legislador ser considerado
como rgano estatal.

cutivo, de la que se inviste a la persona del monarca. Si hay una amplia competencia del poder ejecutivo, como la de que acabamos de hablar, los subditos
pueden ser protegidos contra ciertas intromisiones de parte de los rganos de
ese poder, en virtud de prohibiciones constitucionales dirigidas a esos rganos. En el proceso histrico por el cual se han desarrollado las democracias,
partiendo de las monarquas absolutas, las prohibiciones constitucionales dirigidas a los rganos del poder ejecutivo han jugado un papel importante. Esto
explica por qu la mencionada tcnica jurdica se ha conservado inclusive en
circunstancias que hacan superfluo dirigir prohibiciones constitucionales a
los rganos del poder ejecutivo, puesto que estos rganos han dejado de tener
una competencia ilimitada.
En una democracia moderna, donde los rganos del poder ejecutivo y del
poder judicial slo pueden actuar sobre la base de una autorizacin legal positiva, las prohibiciones constitucionales dirigidas a tales rganos, no slo se
justifican si tienen el efecto de restringir una competencia que previamente
les haba sido concedida, sino tambin cuando tienden a hacer ms difcil la
extensin de su competencia, relativamente a ciertos actos. Las prohibiciones
constitucionales slo tienen el efecto deseado cuando se dirigen tambin al
rgano legislativo, y la Constitucin no es de tipo flexible, sino rgido.

rganos del poder ejecutivo sean autorizados por una simple ley para invadir
la esfera de los intereses determinados por la "libertad" o el "derecho". Sin
una autorizacin legal, esos rganos no pueden actuar. Cuando la Constitucin
delega en la legislacin ordinaria el poder de restringir o abolir una prohibicin
constitucional, retira con una mano lo que pretendi dar con la otra. Un
ejemplo tpico de un precepto semejante es el artculo 112 de la Constitucin
de Weimar, que dice como sigue: "Todo alemn est facultado a emigrar a
pases extranjeros. La emigracin solamente puede ser restringida por las leyes
del Estado Alemn." La expresin "solamente", es equvoca, pues en ausencia
de tales leyes la emigracin no podra ser jurdicamente restringida. 48 Con
estas prescripciones se crea la ilusin de una garanta constitucional, cuando
en realidad no hay ninguna.
X,) Declaraciones de derechos.Una parte tpica de las Constituciones modernas es el catlogo de las libertades o derechos de los ciudadanos.
La llamada "declaracin de derechos" contenida en las diez primeras Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos, puede servir como ejemplo. Dichas Enmiendas tienen en su mayora el carcter de prohibiciones
y mandatos dirigidos a los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. Solamente conceden al individuo un derecho, en el sentido tcnico
de la palabra, cuando ste tiene la posibilidad de proceder contra el acto
inconstitucional del rgano del Estado y, especialmente, cuando puede poner
en movimiento un procedimiento que culmine en la nulificacin del propio acto inconstitucional. Tal posibilidad slo puede darla la ley positiva
y, consecuentemente, slo tendrn el carcter de derechos los que se funden en dicha ley.

Algunas veces, las prohibiciones son estatuidas de tal manera que la interferencia con ciertos intereses individuales se prohibe, a menos de que esa interferencia sea establecida "por una ley". As, por ejemplo, la Tercera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos dice: "En tiempo de paz
ningn soldado podr ser alojado en un domicilio particular sin el consentimiento del dueo y, en tiempo de guerra, tal cosa slo podr hacerse en la
forma prescrita por la ley." Semejante estipulacin resulta superflua, puesto
que los rganos del poder ejecutivo nunca pueden actuar sin autorizacin
"legal", abarcando este trmino tanto a la ley escrita como al derecho consuetudinario. Las Constituciones establecen a menudo la libertad de palabra,
declarando que tal libertad se concede "dentro de los lmites de la ley" o que
tal libertad "slo puede ser restringida por medio de disposiciones legales".
Incluso en el caso en que la Constitucin no establece expresamente tal restriccin, los juristas se sienten inclinados a interpretar en ese sentido las prescripciones constitucionales. Sin embargo, si la "libertad" o el "derecho" concedidos por la Constitucin pueden ser restringidos o inclusive abolidos por
una. simple ley, la norma constitucional que concede la "libertad" o el "derecho" en realidad carece de valor. El propsito de una norma constitucional que
concede una libertad o un derecho especficos, es precisamente evitar que los

48 No puede considerarse que el art. 112 es necesario por el hecho d


excluir la restriccin de la emigracin mediante leyes de los Estados miembros.
De acuerdo con el Art. 6, el Reich tiene la facultad exclusiva de legislar en
cuestiones de emigracin, por lo que la legislacin de los Estados miembros en
estos asuntos ha sido ya excluida por este artculo y no necesita serlo por el
artculo 112.

314

315

Esta no fue, sin embargo, la opinin de los padres de la Constitucin


Americana. Crean en ciertos derechos naturales innatos, que existen independientemente del orden jurdico positivo y que simplemente deben ser
protegidos por dicho orden, derechos individuales que el Estado debe respetar en todo caso, porque corresponden a la naturaleza del hombre, y su
proteccin a la naturaleza de toda verdadera comunidad. Esta teora la
del derecho natural era corriente en el siglo xvm. Se encuentra claramente expresada en la Novena Enmienda: "La enumeracin de ciertos

derechos, contenida en la Constitucin, no debe considerarse com una negacin o limitacin de otros derechos que el pueblo retiene." Con esto queran decir los autores de la Constitucin que hay ciertos derechos que no
pueden expresarse en la Constitucin misma, ni el orden jurdico positivo
fundado en ella. Sin embargo, el efecto de tal declaracin, desde el punto
de vista del derecho positivo, es autorizar a los rganos del Estado encargados de ejecutar la Constitucin, especialmente a los tribunales, a establecer otros derechos distintos de los consagrados por el texto constitucional. Un derecho establecido de este modo, es concedido tambin por la
Constitucin, no en forma directa, sino indirecta, puesto que es estatuido
por un acto creador de derecho de un rgano autorizado al efecto por la
ley suprema. Un derecho semejante ya no es ms "natural" que cualquier
otro de los protegidos por el orden jurdico positivo. Tan pronto como es
reconocido y aplicado por los rganos estatales, sobre la base de una autorizacin constitucional, todo derecho natural se convierte en positivo. Y
slo en cuanto derecho positivo tiene importancia para la consideracin
jurdica.
T|) Garantas de la Constitucin.La funcin esencial de la Constitucin, en el sentido material de la palabra, consiste en determinar la creacin de normas jurdicas generales, esto es, en determinar a los rganos y
el procedimiento de la legislacin, as como hasta cierto grado el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar
la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes. Es este un caso especial del problema ms general que estriba en garantizar que una norma inferior se ajuste a la superior que determina su creacin o su contenido. Ya hemos discutido este
problema en el captulo relativo a la jerarqua del orden jurdico. Nuestro
examen nos llev a la conclusin de que el derecho positivo conoce dos
mtodos para asegurar la concordancia entre una norma inferior y otra
superior. El orden jurdico puede establecer un procedimiento por el cual
es examinada la conformidad de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda.
El orden jurdico puede tambin hacer personalmente responsable al rgano que crea una norma ilegal. Estos mtodos pueden ser empleados simultneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales,
el primer mtodo es empleado casi exclusivamente; los miembros del cuerpo legislativo rara vez son personalmente responsables de una violacin a
la Constitucin por la promulgacin de una ley inconstitucional.
316

El examen y la anulacin de una ley, en virtud de su inconstitucionalidad, pueden tener lugar de acuerdo con varios mtodos. 49 Hay dos tipos importantes de procedimientos para el examen y abolicin de la ley inconstitucional. El rgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto,
puede hallarse autorizado para examinar su inconstitucionalidad y negarse
a aplicarla en el propio caso, si descubre que no concuerda con la Constitucin. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes
se concede a los tribunales, hablamos de una revisin judicial de la legislacin. El examen de la ley puede ser emprendido por el rgano competente, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a peticin de parte en
el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el
caso concreto, el rgano la invalida, no de una manera general, es decir,
no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de
acuerdo con su contenido, sino slo individualmente, esto es, para el caso
que se estudia. La ley, como tal, permanece vlida y sigue siendo aplicable
a otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abolida en relacin con otros casos concretos. Si el orden jurdico no contiene una regla explcita en contrario, hay la presuncin de que todo rgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los rganos tienen a su cargo la tarea de aplicar
"leyes", naturalmente estn obligados a investigar si la regla cuya aplicacin se propone es realmente una ley. Pero la restriccin de esta facultad
necesita una prescripcin explcita. Aun cuando la facultad de un rgano
aplicador del derecho, de examinar la constitucionalidad de las leyes que
han de aplicarse a los casos concretos y negar la aplicacin de la ley que
el mismo rgano declara inconstitucional, nunca puede ser completamente
eliminada, es posible sin embargo restringirla en diferentes grados. El rgano aplicador puede, por ejemplo, estar facultado solamente para investigar si la norma que ha de aplicarse a un caso concreto fue realmente elaborada por el cuerpo legislativo, o bien creada por un rgano legislativo
o ejecutivo facultado para la expedicin de preceptos jurdicos generales.
Si tales cuestiones fueran resueltas en un sentido afirmativo, el rgano
aplicador no tendra ya ningn derecho para poner en tela de juicio la
constitucionalidad de la ley.
Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se
reserva a un slo rgano, la Suprema Corte, por ejemplo, este rgano pue49 Cf. mi artculo: Judicial Review of Legislation: A Comparative Stiidy
of the Austrian and the American Constitution (1942), 4 J. of Politics, 183 f.
317

de hallarse autorizado para anular la ley inconstitucional no slo en forma


individual, es decir, para el caso concreto, sino de manera general, para
todos los posibles. Generalmente, la ley inconstitucional puede ser nulificada por una decisin expresa en tal sentido, o bien cuando, en atencin a
su inconstitucionalidad, el tribunal se rehusa a aplicarla al caso concreto,
dndose a tal decisin el carcter de un precedente que obliga a todos los
otros rganos de aplicacin del derecho, especialmente a los tribunales, a
negarse a aplicar el precepto contrario a la ley suprema. La anulacin de
una ley es una funcin legislativa o, por decirlo as, un acto de legislacin
negativa. Un tribunal facultado para anular leyes en forma individual
o de manera general funciona como legislador en sentido negativo.
El poder de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los preceptos inconstitucionales, puede ser concedido, como funcin ms
o menos exclusiva, a un tribunal constitucional especfico, en tanto que los
otros tribunales solamente tienen el derecho de pedir al tribunal constitucional el examen y anlisis de las leyes que han de aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitucin. Esta solucin del problema implica
una centralizacin de la revisin judicial de la legislacin.
La posibilidad de que una ley expedida por el rgano legislativo sea
anulada por otro rgano, constituye una notable restriccin al poder del
primero. Esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un rgano que puede integrarse de acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve de base a la eleccin del parlamento por el pueblo. En esta hiptesis, casi resulta inevitable un conflicto
entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarse, si se establece que los miembros del tribunal constitucional debern ser electos por el parlamento. 50

III. LA SEPARACIN DE PODERES


A)

EL CONCEPTO DE "SEPARACIN DE PODERES"

cuentra en la base de la Constitucin Norteamericana, y es considerado


como uno de los elementos especficos de la democracia. Ha sido formulado de la siguiente manera por la Suprema Corte de los Estados Unidos:
"Que todos los poderes instituidos para el gobierno, ya de un Estado, ya
nacional, divdense en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial; que las funciones propias de cada una de estas ramas del
gobierno deben encomendarse a un cuerpo separado de servidores pblicos, y que la perfeccin del sistema requiere que las lneas que separan y
dividen esos departamentos sean definidas con claridad y amplitud. Es tambin esencial al eficaz funcionamiento del sistema, que a las personas investidas de poder en cualquiera de esas ramas no se les permita invadir los
poderes confiados a las otras, sino que cada una se limite, de acuerdo con
la ley de su creacin, al ejercicio de los correspondientes a su propio departamento y no a otros." B1
El concepto de la "separacin de poderes" designa un principio de
organizacin poltica. Presupone que los tres llamados poderes pueden ser
determinados como tres distintas funciones coordinadas del Estado, y que
es posible definir las lneas que separan entre s a cada una de esas funciones. Pero esta suposicin no es corroborada por los hechos. Segn hemos
visto, las funciones fundamentales del Estado no son tres, sino dos: creacin y aplicacin (ejecucin) de la ley, y estas funciones no se encuentran coordinadas, sino sub y supraordinadas. Adems, no es posible definir
las lneas que separan estas funciones entre s, puesto que la distincin
entre creacin y aplicacin del derecho que sirve de base al dualismo:
poder legislativo y poder ejecutivo (en el sentido ms lato) tiene slo
un carcter relativo, ya que en su mayora los actos del Estado son al
propio tiempo de creacin y de aplicacin del derecho. Es imposible asignar en forma tan exclusiva la creacin del derecho a un rgano y la aplicacin (ejecucin) del mismo a otro, que ninguno de los dos pueda cumplir simultneamente ambas funciones. Difcilmente es posible, y en todo
caso nunca es deseable, reservar incluso la legislacin que es slo una
cierta especie de creacin jurdica a un "cuerpo separado de servidores
pblicos", excluyendo de tal funcin a los otros rganos.

La revisin judicial de la legislacin constituye un indudable quebrantamiento del principio de la separacin de poderes. Este principio se en50 Cf. mi artculo Judicial Review of Legislation, 187 f.
318

51 Kilbourn v. Thompson, 103 U. S. 168, 19of. (1880).


319

B)

SEPARACIN DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO

a) Prioridad del llamado rgano legislativo


Por "legislacin" como funcin es difcil entender otra cosa que
no sea la creacin de normas jurdicas generales. Un rgano es legislativo
slo en cuanto est autorizado para crear normas generales de derecho.
En la realidad poltica, nunca ocurre que las normas generales de un orden
jurdico nacional tengan que ser creadas exclusivamente por un rgano
designado como legislador. No hay ningn orden legal de un Estado moderno en el cual los tribunales y las autoridades administrativas queden
excluidos de la creacin de normas jurdicas generales, esto es, de la actividad de legislar, y de legislar no solamente sobre la base de leyes y preceptos de derecho consuetudinario, sino tambin directamente sobre la base
de la Constitucin. Lo que prcticamente importa es slo la organizacin
de la funcin legislativa, de acuerdo con la cual todas las normas generales
han de ser creadas, bien por el rgano llamado "legislativo", bien sobre la
base de una autorizacin de este rgano concedida a otros que son clasificados como rganos de los poderes ejecutivo o judicial. Las normas generales creadas por tales rganos son llamadas decretos o reglamentos, o
tienen otra designacin especfica; pero desde el punto de vista funcional
poseen el mismo carcter que las leyes promulgadas por el llamado legislador. La costumbre de caracterizar solamente a un rgano como "legislativo", y de llamar a las normas generales creadas por ste "leyes" o
"estatutos", se justifica sin embargo en cierta medida, cuando ese rgano
tiene una determinada prerrogativa para la creacin de normas generales.
Este es el caso cuando todos los otros rganos slo pueden expedir normas
generales basndose en una autorizacin emanada del llamado legislativo.
En tal hiptesis, este ltimo es la fuente de todas las normas generales,
en parte directamente, en parte indirectamente, a travs de los rganos
en que delega la competencia legislativa.

b) Funcin legislativa del jefe del poder ejecutivo


La mayora de las Constituciones que se supone encarnan el principio de la separacin de poderes, autoriza al jefe del poder ejecutivo a expe320

dir normas generales en lugar del rgano legislativo, sin una autorizacin
especial de dicho rgano, dada en la forma de una "ley otorgadora de facultades" (Ermacbtigungsgesetz), cuando se presentan circunstancias especiales, tales como una guerra, una rebelin o una crisis econmica. Al
lado del rgano legislativo ordinario, esas Constituciones aceptan un rgano legislativo extraordinario al cual se le quita nicamente la denominacin de "legislativo".
Algunas veces, la competencia legislativa concedida al jefe del poder
ejecutivo es muy amplia. Puede ser capaz de regular materias que, como
suele decirse, no han sido anteriormente reguladas ni por preceptos legales
ni por el derecho consuetudinario. Pero esta frmula, empleada para determinar la competencia legislativa del jefe del Estado, no es enteramente
correcta. Si existe un orden jurdico, con normas de derecho legislado y
derecho consuetudinario, no hay materias que no se encuentren reguladas
jurdicamente. Es imposible que exista algo as como un vacuum jurdico.
Si el orden jurdico no obliga a los individuos a cierta conducta, stos son
lcgalmente libres. Legalmente no pueden ser obligados a conducirse de esa
manera. Quien tratase de forzarlos a ello, cometera un acto antijurdico,
es decir, violara el derecho existente. En la medida en que el orden jurdico guarda silencio, crea una esfera de libertad individual. Esta esfera
se encuentra protegida y, por tanto, regulada por el orden jurdico, que
obliga a los rganos del Estado a no invadirla. Slo bajo la autoridad de
una norma se permite a los rganos estatales interferir con la libertad del
individuo; pero cada norma de este tipo significa que el individuo est
obligado a observar determinado comportamiento y que su esfera de libertad se encuentra restringida. Si el jefe del Estado tiene autorizacin
constitucional para regular, por medio de un decreto, materias que no han
sido anteriormente reguladas por el orden jurdico, las materias en cuestin son las que no han sido reguladas positivamente, es decir, mediante
normas que imponen deberes jurdicos a los subditos, sino que lo han sido
negativamente, porque caen dentro de una esfera de libertad individual
jurdicamente protegida. A lo que tiende esta inadecuada descripcin, es
a subrayar el hecho de que el jefe del poder ejecutivo puede ser competente para regular materias que anteriormente no han estado en modo alguno sujetas a una regulacin positiva.
La circunstancia de que se invista de tal competencia al jefe del poder
ejecutivo, por regla general no significa que el rgano legislativo ordinario sea privado de la posibilidad de regular positivamente las mismas ma321

terias. 1 jefe del poder ejecutivo tiene usualmente competencia para regularlas, en la medida en que el rgano legislativo deja de hacerlo. Pierde
tal competencia tan pronto como el legislador somete las mismas materias
a una regulacin propia.
El jefe del poder ejecutivo ejercita una funcin legislativa cuando tiene el derecho de evitar, por medio del veto, que normas aprobadas por el
rgano legislativo se conviertan en leyes, o cuando tales normas no pueden
convertirse en preceptos legales sin la sancin del mismo ejecutivo. El veto
del poder ejecutivo puede ser absoluto o suspensivo. En el segundo caso
es necesaria una nueva decisin del rgano legislativo, para dar al proyecto
carcter de ley. El jefe del poder ejecutivo cumple de hecho una funcin
legislativa, incluso por la sencilla razn de que puede tener el derecho de
tomar la iniciativa en el proceso legislativo, sometiendo un proyecto de
ley al rgano encargado de legislar. Tal derecho pertenece algunas veces al
gabinete y a cada ministro del propio gabinete, dentro de la esfera de su
competencia. Semejante participacin del jefe del poder ejecutivo o del
gabinete en las tareas legislativas, es establecida incluso por Constituciones que se encuentran basadas en el principio de la separacin de poderes.

c) Funcin legislativa del poder judicial

Por lo que respecta al efecto de su funcin jurdica, la costumbre y la


legislacin no difieren en modo alguno. El derecho consuetudinario y el legislado son igualmente obligatorios para el individuo.

C)

NO SEPARACIN, SINO DISTRIBUCIN DE PODERES

As pues, resulta difcil hablar de una separacin de la legislacin relativamente a las otras funciones del Estado, en el sentido de que el llamado rgano "legislativo" con exclusin de los denominados rganos "ejecutivo" y "judicial" fuese el nico competente para ejercitar dicha funcin. Existe la apariencia de semejante separacin porque nicamente se
da el nombre de "leyes" (leges) a las normas generales creadas por el rgano "legislativo". Inclusive cuando la Constitucin sostiene expresamente el principio de la separacin de poderes, la funcin legislativa
una y
la misma funcin, y no dos funciones diferentes encuntrase distribuida
entre varios rganos, pero slo a uno de ellos se da el nombre de "legislativo". Este rgano nunca tiene un monopolio para la creacin de normas
generales, sino, cuando ms, cierta posicin de privilegio, caracterizada ya
por nosotros. Su designacin de rgano legislativo resulta tanto ms justificada cuanto mayor importancia tiene la participacin de ese rgano en
la creacin de normas generales.

Hemos visto ya que los tribunales realizan una funcin legislativa


cuando estn autorizados para nulificar leyes inconstitucionales. La cumplen tambin cuando tienen competencia para nulificar un reglamento,
basndose en que es contrario a una ley o como algunas veces sucede
en que no parece "razonable". En la ltima hiptesis, la funcin legislativa de los tribunales resulta especialmente notoria.
Los tribunales ejercen adems una funcin legislativa, cuando su decisin, en un caso concreto, se convierte en precedente para la resolucin
de otros similares. Un tribunal con esta competencia, crea, mediante su
decisin, una norma general que se encuentra en el mismo nivel de las
leyes que proceden del llamado rgano legislativo.
All donde el derecho consuetudinario es vlido, la creacin de normas
generales no se encuentra reservada al llamado rgano legislativo, ni siquiera en el sentido de que otros rganos slo pueden crear esas normas con
autorizacin de dicho rgano. La costumbre es un mtodo de creacin de
normas generales, que constituye una genuina alternativa con la legislacin.

La separacin del poder judicial y el poder ejecutivo slo es posible


en una medida relativamente limitada. La separacin estricta de los dos es
impracticable, puesto que los dos tipos de actividades usualmente designadas por esos trminos, no implican funciones esencialmente distintas. La
judicial es de hecho ejecutiva, exactamente en el mismo sentido que la
funcin que ordinariamente desgnase con tal palabra. La ejecutiva, a su
vez, consiste en la ejecucin de normas generales. Qu especie particular
de ejecucin de las normas generales es llamada "judicial"? La cuestin.

322

323

D)

SEPARACIN DEL PODER JUDICIAL Y DEL PODER EJECUTIVO


( ADMINISTRACIN )

a) Naturaleza de la funcin judicial

solamente puede ser respondida por medio de una descripcin de las actisiste esencialmente en dos actos. En cada caso concreto: 1) el tribunal es-

determinado comportamiento, enlazando un acto coercitivo, o sancin administrativa, a la conducta contraria, es decir, al acto antijurdico administrativo.

tablece la existencia de un hecho calificado como acto antijurdico civil

Lo mismo que en los derechos civil y penal, la sancin establecida por

vidades tpicas de los tribunales civiles y penales. La funcin judicial con-

o penal por una norma general aplicable al propio caso, y 2) el tribunal

el administrativo es la privacin coactiva de la propiedad o de la libertad.

ordena una sancin civil o penal estipulada en forma general por la norma

Las leyes impositivas, por ejemplo, estipulan que cada individuo que tenga

que ha de aplicarse. El procedimiento judicial tiene usualmente la forma de

una determinada renta pagar un cierto impuesto y que, en caso de que

una controversia entre dos partes. Una de ellas pretende que el derecho

no lo haga, deber tomarse tal o cual medida coercitiva contra su propie-

ha sido violado por la otra, o que sta es responsable de una violacin ju-

dad. Las leyes sanitarias establecen que en el caso de ciertas enfermedades

rdica cometida por otro individuo, y la parte contraria niega que este

contagiosas, determinados individuos deben dar noticia de ellas a ciertas

sea el caso. La sentencia judicial es la resolucin de una controversia. Des-

autoridades sanitarias, y sern castigados si no lo hacen as. De acuerdo con

de el punto de vista de la norma general que tiene que ser ejecutada a

algunas regulaciones del comercio, la produccin y venta de bebidas al-

travs del ejercicio de la funcin judicial, el carcter polmico del 'proce-

cohlicas slo se permite cuando se tiene una licencia especial, concedida

dimiento judicial es de importancia secundaria. Especialmente en el pro-

por autoridades administrativas; por lo cual se castiga a quien produce o

cedimiento judicial de los tribunales penales, su carcter en cierto sentido

vende esas bebidas sin tener dicha licencia. La ejecucin de esas leyes ad-

polmico es obviamente una simple formalidad. Sera tambin u n error

ministrativas se encomienda, de acuerdo con muchos ordenamientos jur-

caracterizar la funcin judicial como un procedimiento por el cual se de-

dicos, a las dems autoridades administrativas, esto es, a rganos que no son

terminan ciertas obligaciones y derechos de las partes en pugna. El p u n t o

designados como tribunales porque no pertenecen al cuerpo de funciona-

decisivo es que las obligaciones y derechos de las partes se establecen me-

rios que convencionalmente se llama poder judicial. Slo las autoridades

diante la determinacin de que un acto antijurdico ha sido cometido y la

administrativas tienen competencia para hacer efectivas esas leyes; slo

imposicin de la sancin respectiva. Primariamente el tribunal

ellas son las llamadas a establecer si una violacin administrativa ha sido

establece

que un acto antijurdico (civil o penal) ha sido cometido, y resuelve acerca de la sancin aplicable. Slo de manera secundaria se crean, a travs de
aquella decisin, obligaciones y derechos de las partes.

cometida, y nicamente ellas estn facultadas para imponer la sancin administrtiva. Esta funcin

de los rganos administrativos es exactamente

igual a la de los tribunales, aun cuando la ltima se llame "judicial" y la


primera se denomine "ejecutiva" o "administrativa". Los casos resueltos
por los rganos administrativos tienen el mismo carcter que los resueltos por

b) Funcin judicial de los rganos del


ejecutivo.
(Administracin)

poder

los tribunales civiles o penales. Inclusive pueden ser considerados como


controversias. Que en este respecto no existe una diferencia esencial entre
las funciones llamadas judicial y administrativa, puede demostrarse por el

Los rganos del poder "ejecutivo" desempean frecuentemente la mis-

hecho de que el uso excesivo que en los Estados Unidos se hace de los

ma funcin que los tribunales. La administracin pblica se basa en el de-

tribunales para la solucin de las controversias, ha llevado a ese pas a un

recho administrativo, as como la jurisdiccin de los tribunales se basa en

programa que tiende a pasar categoras enteras de casos del conocimiento

el civil y en el penal. En realidad, el derecho administrativo, que se des-

de los tribunales al de las autoridades administrativas. r'2 Este cambio de .

arroll con posterioridad al civil y al penal, tiene ms bien el carcter de

competencia de los tribunales a los rganos administrativos, slo es posi-

derecho legislado que el de derecho consuetudinario. El fundamento jurdico

ble en cuanto las funciones de ambos son idnticas.

de la administracin pblica est constituido por las leyes administrativas.


Como la ley civil y la ley penal, la administrativa trata de provocar un
324

18.

52 Cf

W. F. Willoughby, Principies of Judicial Administration

325

(1929),

c) Independencia de los jueces


Inclusive all donde la funcin administrativa tiene el mismo carcter que la judicial, la posicin jurdica y el procedimiento de los tribunales puede diferir de la posicin jurdica y el procedimiento de los rganos administrativos. Por ejemplo, los jueces son, por regla general, "independientes", esto es, estn sujetos solamente a las leyes y no a las rdenes
o "instrucciones" de rganos superiores, judiciales o administrativos. Las
autoridades administrativas, en cambio, no son, en la mayor parte de los
casos, independientes. Si la administracin est organizada jerrquicamente, los rganos administrativos se encuentran ligados por las rdenes de
otros rganos ms altos. Pero esta diferencia no siempre existe. Cuando
la administracin no est jerarquizada, sus rganos tambin son independientes. Incluso cuando la administracin tiene estructura jerrquica, no
slo los rganos administrativos supremos, sino los otros, son a menudo enteramente independientes. Sin embargo, no se les considera como "tribunales".
Cuando la funcin del rgano administrativo es la misma que la de
los tribunales, el procedimiento administrativo es de hecho ms o menos semejante al judicial. En todo caso, hay una clara tendencia a hacer el procedimiento administrativo anlogo al judicial.
As pues, no existe una separacin tajante de los poderes judicial y
ejecutivo como separacin orgnica de dos diferentes funciones. Una funcin idntica es distribuida entre mquinas burocrticas diferentes, siendo
la existencia de sus diversas denominaciones algo que slo puede explicarse
por razones histricas. Las diferencias en la respectiva posicin de los rganos y en los procedimientos, tampoco derivan de una diferencia de funcin, y slo pueden explicarse histricamente.

cierta renta y ordenar despus que pague el correspondiente impuesto.


Slo en caso de que el individuo no cumpla con esta orden administrativa,
se inicia el procedimiento en que la autoridad fiscal ejercita la misma funcin de un tribunal. A fin de ejecutar la ley administrativa sobre produccin y venta de bebidas alcohlicas, la autoridad administrativa competente tiene que conceder o negar la licencia exigida por la ley. Si un individuo
pretende producir o vender esas bebidas sin la necesaria licencia, la autoridad administrativa puede ordenarle que suspenda su empresa ilegal antes
de que esa autoridad inicie el procedimiento penal administrativo, en el
que se ejercitar la misma funcin de una corte penal.
Las rdenes expedidas por los rganos administrativos, o las licencias
concedidas o rehusadas por ellos, son actos enteramente distintos de los
que constituyen la funcin judicial especfica. Corresponden a las transacciones jurdicas del derecho civil. Los actos administrativos especficos,
tales como la orden administrativa o la licencia, difieren de las transacciones jurdicas en que los primeros slo pueden ser actos de rganos del Estado, mientras que las segundas pueden ser, y normalmente son, actos de
particulares, siendo el prototipo de los primeros la declaracin unilateral de
voluntad, en tanto que el de las segundas es el contrato. Pero en la ley
administrativa existen tambin contratos, los llamados administrativos, que
son concluidos entre una autoridad administrativa y un particular, y cuyo
incumplimiento es perseguido dentro de un procedimiento administrativo
ante una autoridad administrativa. Los contratos de nombramiento quedan
comprendidos dentro de esta categora. (Puesto que el nombramiento de
un servidor pblico usualmente requiere su aceptacin explcita, los nombramientos asumen, por regla general, la forma de contratos.) Las diferencias que pueden existir entre los contratos de derecho administrativo y
los de derecho civil, no nos interesan en conexin con lo que estamos tratando. Slo es digno de subrayarse el hecho de que las controversias que
tienen su origen en un contrato administrativo, pueden ser resueltas por
las autoridades administrativas ms bien que por los tribunales.

d) La funcin administrativa especifica',


el acto administrativo

e) Administracin bajo el control del poder judicial

Sin embargo, slo los rganos administrativos tienen que ejecutar ciertas acciones que usualmente no son realizadas por los tribunales. La autoridad fiscal, por ejemplo, debe establecer que un individuo tiene una

El principio de la separacin de poderes quedara satisfecho si los


rganos administrativos se limitaran a la realizacin de actos administrativos especficos, tales como los descritos en el prrafo precedente, y si la

326

327

funcin judicial especfica que establece el acto antijurdico y ordena


la sancin estuviera reservada a los tribunales (por "tribunales" entendemos aqu los rganos que pertenecen a sa maquinaria burocrtica que
se ha desarrollado histricamente para la aplicacin de los derechos "civil"
y "penal", y que suele ser designada como "poder judicial"). D e n t r o de
esa organizacin, la relacin entre los rganos administrativos y los t r i bunales tendra el siguiente carcter: una autoridad fiscal, por ejemplo,
expedira, de acuerdo con la ley, rdenes para el pago de impuestos. Pero
en caso de que un individuo dejara de cumplir tales rdenes, la autoridad
administrativa como un acreedor privado tendra que perseguir al
causante ante un tribunal. Al tribunal correspondera establecer la violacin de la ley fiscal atribuida al demandado, e imponer la sancin establecida por la ley. Por su parte, un rgano administrativo tendra que conceder licencias para la produccin y venta de bebidas alcohlicas, y si un
individuo se dedicara a tal produccin y venta sin la licencia requerida,
la misma autoridad administrativa le exigira que interrumpiera su actividad ilegal. Pero a fin de lograr que la violacin quedase establecida y que
fuese impuesto el castigo, el rgano administrativo tendra que recurrir
a la ayuda de un tribunal. De manera semejante, slo un tribunal sera
competente para resolver contiendas surgidas de un contrato entre un
rgano administrativo y un particular. La administracin pblica sera solamente una instancia muy subordinada, dentro del proceso total del gobierno. 5 3 El Estado, representado por sus rganos administrativos, se encontrara en la misma posicin que una parte frente a los tribunales.
Este ideal, que en cierta medida representa la concepcin liberal del
Estado, ha prevalecido en los derechos ingls y norteamericano durante
tiempo ms largo que en los del continente europeo (especialmente los derechos francs y alemn); pero el ideal nunca se ha realizado completamente. En cada orden jurdico hay casos en que rganos distintos de los
tribunales tienen que ejercitar funciones judiciales, establecer la existencia
de un acto antijurdico y decretar la sancin estipulada por la ley. Especialmente las autoridades fiscales y policacas son llamadas casi siempre
y en todas partes a desempear funciones judiciales o casi judiciales. Tan
pronto como el orden jurdico autoriza a la administracin pblica a intervenir en forma ms extensa con sus actos especficos en la vida econmica y cultural, surge la tendencia a otorgar tambin a los rganos ad53 Cf. Roscoe Pound, Organication of Courts (1927), II J. of tlie Am.
Judicature Society, 69-70.
328

ministrativos la funcin judicial que se encuentra orgnicamente conectada con la administrativa especfica.

f) Intima conexin de las funciones administrativa

y judicial

Los actos especficos de la administracin son, es cierto, distintos de


los que corresponden al poder judicial. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las transacciones jurdicas privadas, los actos administrativos constituyen una parte de las condiciones a que las normas jurdicas generales
enlazan sanciones. En una forma simplificada, la norma general de derecho
civil dice: si dos partes concluyen un contrato, una de ellas deja de cumplirlo y la otra demanda a la primera, el tribunal tiene que comprobar la
violacin del contrato por el demandado y, establecida la comprobacin,
imponer una sancin civil al mismo demandado. La norma general del derecho administrativo, igualmente simplificada, tiene el enunciado siguiente: si un rgano administrativo expide una orden dirigida a un individuo
y ste no la cumple, entonces un rgano admnistrativo (el mismo u otro)
tendr que comprobar la violacin administrativa e imponer al violador
la sancin correspondiente. O, en otra forma: si un individuo ejercita un
cierto comercio sin haber recibido licencia del rgano administrativo competente, este rgano (u otro) tendr que imponer al violador una sancin
administrativa. O bien: si un rgano administrativo concluye un contrato administrativo con un particular, y una de las partes deja de cumplir
el contrato y la otra demanda a la primera, un rgano administrativo,
distinto del que es parte en el contrato, tendr que comprobar la violacin y decretar la sancin que la ley establece.
La funcin administrativa especfica solamente puede llenar su propsito en cooperacin con la funcin judicial especfica. Por esto es enteramente natural conferir la funcin judicial, en la medida en que se encuentra en conexin orgnica con la funcin administrativa especfica, a
rganos administrativos. Cuando, por ejemplo, el orden jurdico autoriza
a los rganos administrativos a expedir mandamientos y obliga a los individuos a obedecer estos mandamientos, o cuando el orden jurdico obliga
a los individuos a no ejercitar ciertos comercios sin licencia, entonces lo
nico razonable es no debilitar la autoridad de los rganos administrativos, '
concediendo la tarea de hacer efectivas las obligaciones administrativas
de los individuos afectados, a rganos distintos de los administrativos, es
decir, a los tribunales.
329

g) Procedimiento administrativo
La organizacin actual y el procedimiento de los tribunales ofrecen
una garanta ms fuerte de legalidad que la organizacin y el procedimiento de los rganos administrativos. Esta es, a no dudarlo, la razn por la
que se ha considerado indispensable referir a los tribunales la funcin judicial conectada con la administrativa: pero no hay nada que nos impida
dar a la administracin pblica, en la medida en que ejerce una funcin judicial, la misma organizacin y el mismo procedimiento que tienen los
tribunales. Las sanciones son actos coercitivos, y las que se imponen a los
individuos por los rganos administrativos son ciertamente sanciones que
recaen sobre la propiedad, la libertad, e incluso la vida de los ciudadanos.
Si la Constitucin prescribe que ninguna interferencia con la propiedad,
libertad o vida del individuo puede tener lugar si no es mediante un "juicio
previo", esto no implica necesariamente un monopolio de los tribunales relativamente a la funcin judicial. 1 procedimiento administrativo en el
que se ejerce una funcin judicial puede estructurarse de tal manera que
corresponda al ideal del "juicio previo" (due process of law).

ACTOS COERCITIVOS DE LOS RGANOS ADMINISTRATIVOS

De acuerdo con la mayora de los ordenamientos jurdicos y, especialmente, de acuerdo con los ordenamientos jurdicos que reconocen el
principio de la separacin de poderes, los rganos administrativos estn
autorizados a interferir con la propiedad o libertad del individuo en un
procedimiento sumario, cuando tal interferencia es el nico camino para
evitar rpidamente una amenaza a la seguridad pblica. En todos los Estados de los pases civilizados, los rganos administrativos encuntranse autorizados a hacer que se desocupen por la fuerza las casas que amenazan
ruina, a demoler edificios para evitar la propagacin del fuego, a sacrificar el ganado vctima de ciertas epidemias o a internar a los individuos
cuya condicin fsica o mental representa un peligro para la salud o la
vida de sus conciudadanos. La polica es la que se encuentra especialmente
facultada para ejecutar tales actos coercitivos. A menudo, estos actos no
tienen menor importancia para los individuos afectados que la que poseen
3)0

las sanciones que se ejecutan en un procedimiento judicial, o los actos coercitivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, que se detenga a los
individuos acusados de un delito o sobre quienes recae la sospecha de que lo
han cometido.
Estos actos coercitivos a cuya realizacin estn autorizados los rganos
administrativos, especialmente la polica difieren de las sanciones y de los
actos coercitivos preparatorios de stas, en que no estn condicionados por la
conducta contra la cual se dirige, como sancin, el acto coercitivo. Aqullos
encuntranse condicionados por ctras circunstancias. El hecho de que un
edificio est a punto de derrumbarse, y no la conducta de su propietario o
de sus moradores, es lo que constituye el supuesto para que se pueda constreir a estos ltimos a desocupar el inmueble; el hecho de que un individuo
sufra una enfermedad contagiosa o padezca enajenacin mental, y no un
acto particular o una omisin de dicho individuo, es lo que constituye la
condicin del acto coactivo por el que se le interna en un hospital o en un
asilo. Como las sanciones se encuentran condicionadas por cierta conducta
humana, pueden ser evitadas mediante la ejecucin de la contraria. Y como
los actos coercitivos de que arriba hablamos no se encuentran condicionados
por un comportamiento humano, no pueden ser evitados por los individuos
afectados. Estas interferencias con la propiedad o la libertad de los afectados
no son sanciones, pero tendran el carcter de actos antijurdicos si no fuesen
estipuladas por la ley. Al autorizar a los rganos administrativos a realizar
actos de coercin que no son sanciones, el orden juridico introduce una excepcin a la regla de que las medidas coercitivas slo se permiten como sanciones.

F)

ADMINISTRACIN DIRECTA Y ADMINISTRACIN INDIRECTA

Los actos coercitivos de la administracin que no tienen el carcter de


sanciones, representan de hecho una funcin ejecutiva que puede distinguirse
claramente de la judicial. Su peculiaridad consiste en que la conducta deseada
es producida mediante la imposicin de obligaciones a ciertos rganos del
Estado (en el sentido material de la palabra), y no a particulares. Esta especie de administracin puede ser denominada directa, en oposicin a la indirecta. '
Los actos de la administracin directa no son necesariamente coercitivos.
Cualquier actividad puede ser realizada por el Estado con el carcter de administracin directa. El siguiente ejemplo puede servir para ilustrar la distin331

cin general entre administracin directa y administracin indirecta: cuando


los ciudadanos de un cierto distrito son obligados por una ley administrativa
a construir y conservar un camino pblico, y las autoridades administrativas
se encuentran autorizadas a castigar a los particulares que no cumplan dicha
obligacin, nos hallamos frente a un caso de administracin indirecta. Pero
cuando el camino tiene que ser construido y conservado por rganos del
Estado, es decir, cuando los actos deseables desde el punto de vista de la administracin pblica son deberes de funcionarios estatales, entonces debe hablarse de administracin directa.
Mientras que la funcin de la administracin indirecta tiene el mismo
carcter que la funcin judicial, la que realiza la administracin directa es
de una naturaleza esencialmente diversa. Sin embargo, inclusive la ltima permanece dentro de los lmites de la tcnica especfica del derecho, en cuanto
logra su objeto imponiendo obligaciones a los individuos. La diferencia entre
las dos clases de administracin est solamente en la calidad jurdica de los
obligados.
Merece mencionarse el hecho de que las medidas coercitivas impuestas
por los tribunales son realmente ejecutadas por rganos administrativos, tales
como los inspectores de una prisin, los ejecutores y otros. Estos no son considerados como "jueces", a pesar de que su funcin es indudablemente parte
orgnica de la funcin judicial.

G)

C O N T R O L JURDICO DE LA ADMINISTRACIN POR LOS TRIBUNALES


ORDINARIOS Y POR LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS

Cuando los rganos administrativos tienen que dirigirse a un tribunal


ordinario para la aplicacin de la ley administrativa, puede corresponder a la
competencia del tribunal examinar no solamente la constitucionalidad de la
ley, sino tambin la legalidad o, inclusive, la utilidad del acto administrativo.
El tribunal tiene esta competencia incluso cuando el rgano adminsitrativo
desempea tambin una funcin judicial, pues aun cuando el rgano administrativo tiene que establecer la existencia de un acto antijurdico y decidir sobre la sancin, el individuo a quien la decisin atae puede ocurrir a un
tribunal. El control jurdico de la administracin no necesita estar en manos
de tribunales ordinarios; puede ser ejercitado por tribunales administrativos
especiales.
El hecho de que el control de la administracin por los tribunales se
considere necesario, arroja un caudal de luz sobre los efectos de la teora
332

de la separacin de poderes. Este principio parece exigir que ninguno de los


tres poderes sea controlado por cualquiera de los otros dos. Sin embargo, el
principio de la separacin de poderes es el que se invoca para justificar el ms
estricto control de la administracin por los tribunales, situacin a ]a que
se llega cuando los rganos administrativos tienen que ocurrir a los tribunales
para hacer que se cumplan las leyes administrativas.

H)

C O N T R O L DE LA LEGISLACIN

POR LOS

TRIBUNALES

Cuando los tribunales tienen competencia para examinar no solamente


las medidas administrativas especiales sino tambin los reglamentos administrativos y las leyes administrativas, entonces esas funciones legislativas se encuentran realmente bajo el control de los tribunales. Como ya se indic, tal
contral no es compatible con el principio de la separacin de poderes. Sin
embargo, la revisin judicial de la legislacin, como prerrogativa de los tribunales, ha sido instituida precisamente por aquellas Constituciones que de
manera especial subrayan dicho principio. A travs de este tipo de organizacin se expresa una cierta desconfianza hacia los rganos legislativos y ejecutivos. Esta es una caracterstica de la monarqua constitucional, que surgi
al restringirse el poder del monarca absoluto. En el mbito del poder judicial,
tal tendencia tuvo un gran xito. El resultado fue que los tribunales ganaron
en independencia, y que esta independencia existi originariamente frente al
monarca. En el terreno legislativo, el monarca retuvo una influencia mayor
Sigui siendo legislador, aun cuando no pudo ya realizar la funcin legislativa
sin la colaboracin del parlamento. Sin embargo, incluso en este campo, la influencia del parlamento aument de manera constante, y acab por sobrepasar
la del, en un principio, todopoderoso monarca. Dentro del campo del llamado
poder ejecutivo, el monarca conserv su posicin originaria en grado mayor
que en otros campos. Este desarrollo histrico explica la posicin privilegiada
de los tribunales dentro del sistema poltico; su prerrogativa de control de la
legislacin y de la administracin; la muy arraigada creencia de que los derechos individuales slo pueden ser protegidos por la rama judicial del gobierno,
y la opinin caracterstica especialmente del derecho ingls de que la colaboracin de un tribunal como autoridad independiente del legislador tiene
que ser obtenida antes de que la expresin de voluntad de este ltimo pueda
convertirse en norma de conducta. 54
54 F. J. Goodonow, The Principies of the Administrativo Laiv of the United
States (1905), pgs. 11-12.
333

1 control de la legislacin y de la admistracin por los tribunales


dentro de la monarqua constitucional, tiene una clara significacin poltica.
Realiza el deseo de tener dos ramas dentro del gobierno, all donde la influencia del monarca prevalece todava, pero siempre controlada por rganos independientes de l.
El llamado poder judicial forma una especie de contrapeso a los poderes
legislativo y ejecutivo. 1 deseo de establecer tal equilibrio fue una de las
causas primarias de la evolucin de la monarqua constitucional, a partir de
la absoluta.

I)

EL P A P E L HISTRICO DE LA "SEPARACIN DE PODERES*'

Fue, sin embargo,"un error describir el principio fundamental de la monarqua constitucional como "separacin de poderes". Las funciones que originariamente fueron combinadas en la persona del monarca no han sido "separadas", sino ms bien divididas, entre monarca, parlamento y tribunales. Los
"poderes" legislativo, ejecutivo y judicial, que estuvieron en la mente de quienes formularon el principio de la separacin, no son tres funciones lgicamente
diversas que correspondan al Estado, sino competencias que, dentro de la
llamada monarqua constitucional, histricamente han obtenido el parlamento,
el monarca y los tribunales. 1 significado histrico del principio llamado
"separacin de poderes" radica precisamente en que tal principio va contra
la concentracin de los poderes