EL DEBATE HART - DWORKIN. DWORKIN: LOS DERECHOS EN SERIO. La pregunta es cmo debe ser el Derecho?

Es necesario realizar argumentos morales para identificar lo que el Derecho prescribe? Para interpretar lo que el Derecho prescribe es necesario que los Abogados y los Jueces realicen alg n tipo de e!aluacin moral? "Los #usnaturalistas dicen que s$% porque si algo es inmoral% entonces no es Derecho% "Los positi!istas dicen que no% que no es necesario realizar ninguna e!aluacin moral para identificar lo que el Derecho prescribe& Para 'art% para identificar las normas (ur$dicas% para saber cuales son las normas (ur$dicas de )sta comunidad% es necesario realizar consideraciones emp$ricas% no tengo que hacer ning n (uicio de !alor% solamente tengo que constatar los hechos% si el Parlamento las aprob% si los Jueces las han seguido% si hubo una Asamblea *onstituyente& -La Regla de Reconocimien o: 'art dice que para saber cuales son los hechos que generan derecho% cuales son las normas (ur$dicas que pertenecen a nuestro sistema hay una regla social% es una regla de reconocimiento% es una regla que todos usamos pero no est+ escrita en ning n lado& 'ay una regla que dice que lo que el parlamento se,ala% lo que la (urisprudencia se,ala% lo que el constituyente diga% forma parte de nuestro sistema (ur$dico& *mo sabemos que e-iste esta regla social? *omo sabemos si se trata de un h+bito o una regla? .i hay una conducta con!ergente y alguien se des!$a de ella y no pasa nada% es un h+bito% pero si suscita% reclamos y cr$ticas% entonces hay una regla& La regla de reconocimiento es una regla no legislada% es creada por la sociedad% no forma parte del derecho& La regla de reconocimiento dice /lo que es derecho argentino es aquello que es creado por el legislador% la (urisprudencia% la constitucin0 etc& 'art dice que lo que sir!e para identificar el Derecho es un hecho social% la regla de 1econocimiento es emp$rica% es una pr+ctica de una sociedad% no hay nada supra natural% no hay nada que sea moral% tenemos una pr+ctica de identificar como derecho aquello que el legislador dicta% la costumbre establece% la (urisprudencia sigue% los constituyentes crean una pr+ctica social& La 1egla de 1econocimiento es emp$rica porque es creada por una sociedad y el contenido de la regla tambi)n es emp$rico& Para 'art% si un caso concreto no est+ regulado por ninguna norma% tenemos una laguna% si no hay Derecho% el (uez debe crearlo% el (uez tiene discrecin& La c!" ica #$e D%o!&in le 'ace a Ha! en el ca(" $lo ) el modelo de la* no!ma*+ de *$ li,!o Lo* De!ec'o* en *e!io+

"'art era un positi!ista% porque sosten$a que para identificar lo que el derecho prescribe era necesario simplemente !er /hechos0% si no se han producido ciertos hechos% 2una asamblea constituyente% la !otacin por el parlamento% una pr+ctica (urisprudencial o una pr+ctica consuetudinaria3% no e-isten normas (ur$dicas& .i un caso no est+ regulado por una norma (ur$dica% los (ueces tienen discrecin para regular ese caso como quieran& Discrecin4 significa que los (ueces est+n creando Derecho en ese caso concreto& "D5or6in est+ intentando describir como es un sistema (ur$dico& "'art intenta describir la realidad (ur$dica% no intentan !alorarla% sino describirla7 entonces la ltima palabra la tiene que tener la realidad& El ataque de D5or6in a 'art intentar mostrar que el modelo de 'art no captura el fenmeno (ur$dico% es decir7 si el modelo de 'art fuera cierto% tendr$amos que encontrar m ltiples casos donde los (ueces no encuentran normas% encuentran lagunas entonces crean normas para resol!erlos& D5or6in dice% ning n Juez dice en su sentencia% a la hora de resol!er% que est+ creando Derecho& EL problema para 'art es que parece que la realidad no se a(usta a su teor$a% como e-plica que los (ueces no digan que crean Derecho? 'ay 8 alternati!as7 una es que no creen Derecho% y la otra es que lo creen pero que ninguno se d) cuenta de que lo est+ haciendo& 9 que no lo dicen porque no les con!iene decirlo& D5or6in dice% la alternati!a m+s factible es que los (ueces /:9 *1EA: DE1E*'90% "'art dice /solo hay derecho cuando hay un hecho constitucional% legislati!o% (urisprudencial% consuetudinario que crea normas0% cuando un caso no est+ regulado por ninguna norma% /no hay derecho y los (ueces deben crearlo0& D5or6in tiene un pie en el positi!ismo y un pie en el iusnaturalismo& "El pie iusnaturalista es que hay que buscar principios morales& "El pie positi!ista es que tienen que ser principios que enca(en con nuestra historia institucional& E(emplo4 un (uez argentino no podr$a decir% si se le presenta alguien pidiendo !i!ienda% /hay un principio que reza a cada uno se le tiene que dar seg n sus necesidades y de cada uno se tiene que pedir seg n sus capacidades0% en base a este principio !oy a concederle una casa% porque este principio es mar-ista% y no enca(a con nuestra historia institucional% aunque sea correcto el principio% /no enca(a con nuestra historia institucional0& "si fuese un iusnaturalista% bastar$a que el principio fuera correcto para que ya fuese (ur$dico& D5or6in requiere dos cosas% que el principio sea correcto y que enca(e con la historia institucional& .i no% no es nuestro principio& "'art dir$a que en los casos dif$ciles los (ueces crean normas y esto% dice D5or6in es antidemocr+tico& "La teor$a de D5or6in e-plica porque los (ueces en los casos dif$ciles no crean normas% lo que hacen es descubrir principios que ya estaban all$ y no son creados por ellos% lo que cambia% es el modo en que descubrimos los principios% pero )stos ya estaban all$% porque son los que nos unen como comunidad pol$tica% lo que cambia no son los principios de la comunidad% sino el modo de descubrirlos& Los principios tienen que estar all$% porque si no% no hay modo de e-plicar la comunidad pol$tica% no se e-plica porque /somos un nosotros0& D5or6in dice que el Derecho est+ conformado por reglas y adem+s por principios&

D5or6in piensa que la regla de reconocimiento de 'art que identifica a las normas por su origen no sir!e como regla maestra del .istema Jur$dico% porque no puede identificar los principios% que son un tipo de normas que slo pueden ser identificadas por el contenido que tienen& ;sta es la discusin que tienen D5or6in y 'art& A partir del aqu$ se siguen todas las consecuencias de su posicin4 -!ime!a con*ec$encia: "Para 'art% cuando no hay una regla% piensa que hay una laguna en el Derecho y por lo tanto el Juez tiene discrecin& "Para D5or6in cuando no hay una regla% siempre habr+ un principio que solucione el caso% no hay ning n caso que se presente al Juez que no tenga una respuesta correcta de acuerdo al Derecho% para D5or6in% el Derecho no tiene lagunas porque los principios tienen el antecedente abierto 2en cambio% las normas tienen un antecedente cerrado3 Por e(emplo una regla dice4 /si usted mata 2antecedente3 tendr+ una sancin0 2consecuencia (ur$dica3& El antecedente de )sta regla es un antecedente cerrado% )sta regla solo se aplica s$ <d& =ata& El e(emplo de un principio ser$a4 /nadie puede beneficiarse de su propio delito0& >iene el antecedente abierto& D5or6in cree que el Derecho est+ compuesto de principios% que tienen el antecedente abierto% por eso es imposible que e-ista un caso que no caiga dentro de alguno de los principios& Seg$nda con*ec$encia: "Para 'art% para identificar que prescribe el Derecho% solamente hay que tener en cuenta los hechos que crean reglas (ur$dicas& "Para D5or6in% para identificar que prescribe el Derecho es necesario argumentar moralmente% para identificar lo que prescriben los principios es necesario realizar un argumento moral& Ha. do* i(o* de no!ma* 2para el l)-ico de D5or6in34 ?& 8& Las reglas que se identifican por su origen y tienen antecedente cerrado& Los principios que se identifican por su contenido y tienen antecedente abierto&

Para identificar a los principios es necesario realizar un argumento moral& <n argumento que diga cual es el contenido de los principios% y !er si lo que dice es moralmente correcto& El e* (a!a iden i/ica! lo* (!inci(io* 0$!"dico* e* do,le: ?& >engo que mostrar que los principios son moralmente correctos y

8& >engo que mostrar que esos principios enca(an con la historia institucional& Esto hace que sean principios (ur$dicos% sino ser$an simplemente principios morales& Lo que tiene que hacer un Juez a la hora de identificar principios es hacer un argumento teniendo en cuenta )stas dos cosas correccin moral y a(uste con la historia institucional& D5or6in habla de un (uez al que llama 1$e2 H3!c$le*% para e-plicar cual ser$a el modelo ideal de (uez% 2es un Juez in!entado% el que lo sabe todo% el me(or (uez3&

Para encontrar el me(or principio% la me(or (ustificacin moral% el (uez debe ir hacia atr+s e imaginarse como ser$a en el futuro si se presentaran casos seme(antes podr$a ser resuelta de manera (usta o no?& .i la respuesta es no% esto muestra que el principio no es adecuado& A )ste test D5or6in lo llama el Te* de la co'e!encia a! ic$lada. <na parte del >est es correccin moral% el me(or principio y la segunda es la que enca(a con la historia institucional& La corte no introduce principios% los principios est+n all$% el problema es descubrirlos% para D5or6in% lo que hacen las distintas cortes a lo largo de la historia es intentar descubrir los principios que ya est+n en nuestro sistema& :o hay que ol!idar las diferencias entre reglas y principios7 "las reglas tienen un antecedente cerrado7 los principios son abiertos& "las reglas se identifican por su origen7 los principios por su contenido& "las reglas no tiene peso% por eso se e-cluyen7 los principios tienen peso distinto& Es decir% si dos reglas entran en conflicto porque regulan el mismo caso% una de esas reglas tiene que ser in!+lida& *on los principios esto no sucede% dos principios pueden regular el mismo caso% pero como tienen distinto peso% uno puede tener supremac$a sobre el otro pero no se e-cluyen% el otro principio sigue formando parte del sistema&% La diferencia fundamental entre 1eglas y Principios es que el modo de identificar un principio es argumentando moralmente% se !er+ en el caso concreto cual es m+s importante% en cambio las reglas tienen todas el mismo peso porque est+n fundadas en un mismo principio que es el de .eguridad Jur$dica& Entonces% el test de la coherencia articulada era el siguiente4 para identificar el principio y resol!er un caso hoy% tengo que mirar hacia atr+s la historia institucional% preguntarme cual es el principio moral que podr$a (ustificarla luego% imaginarme casos hacia el futuro y preguntarme si )ste principio los solucionar$a de modo moralmente correcto tambi)n& .i es as$% entonces% he encontrado el principio correcto adecuado& "El test de D5or6in tiene dos partes4 una #usnaturalista% que es la correccin moral7 y otra positi!ista% que es el a(uste con los hechos institucionales& Los (ueces deben mostrar respeto por la historia institucional y cuando ha habido decisiones incorrectas% se debe argumentar que se han equi!ocado% porque cuando resol!ieron equi!ocadamente tambi)n es parte de la historia institucional& El Juez cuando hace la correccin moral% no debe ser correcto para m$% sino moralmente correcto para toda la comunidad& >iene que encontrar un principio que enca(e en toda la historia institucional& DWORKIN 4 HART: LA DISCRECI5N 16DICIAL. "'art dice que e-iste discrecin (udicial& "D5or6in discute a 'art% y para !er s$ los (ueces tienen o no discrecin (udicial% distingue distintos tipos de discrecin Judicial4 D5or6in dice que hay @ sentidos en los cuales un Juez puede tener discrecin 2hay dos sentidos d)biles de discrecin Judicial% que no utiliza 'art y un sentido fuerte de discrecin (udicial% siendo )ste es el que 'art utiliza3&

"El (!ime! *en ido d3,il% es cuando yo digo que un Juez tiene discrecin porque tiene la ltima palabra sobre un caso% e-iste una norma en el caso pero )l tiene la ltima palabra sobre que dice esa norma% por e(emplo la corte suprema en ese sentido tiene discrecin porque tiene la ltima palabra& "El *eg$ndo *en ido d3,il de discrecin (udicial es cuando los Jueces para aplicar una norma tienen que hacer uso de su propio criterio% por e(emplo4 un Aeneral le dice al .argento4 /eli(a los soldados que sean m+s fuertes o aptos0% para aplicar esa regla el .argento tiene que utilizar su propio criterio y decidir quien es fuerte o apto& "El e!ce! *en ido /$e! e de discrecin es cuando el Aeneral le dice al .argento /elige a los soldados que quieras0% y no le da ning n criterio% cualquier criterio que utilice el sargento ser+ uno creado por )l& Dice D5or6in4 cuando 'art dice que los Jueces tienen discrecin est+ pensando en este tercer sentido fuerte% no hay una regla y el (uez al resol!er el caso tiene que crear% sobre este sentido de discrecin es que critica D5or6in diciendo que no es cierto que en el sistema (udicial e-ista ese tipo de discrecin& El punto de 'art es cuando no hay una regla% los (ueces in!entan% crean derecho 2este es el tercer sentido&3 D5or6in dice que esto no es as$% la razn es porque el derecho no est+ solo formado por reglas% sino tambi)n por principios& Di/e!encia en !e -!inci(io* . Regla* -D%o!&in: Primera diferencia4 las reglas tienen un antecedente cerrado y los principios tienen un antecedente abierto% por eso nunca se pueden enumerar las e-cepciones que tiene un principio porque est+ abierto& .egunda diferencia4 cuando hay dos reglas que se aplican a un caso% una es !+lida y la otra no7 un principio se puede aplicar a !arios casos o puede ser que en un mismo caso se apliquen !arios principios y todos se tendr+n en cuenta a la hora de resol!er el caso& >ercera diferencia4 los principios tienen distinto peso% distinta importancia y las reglas no& Dice D5or6in% que los principios tienen una dimensin de peso de la cual las reglas carecen% todas las reglas tienen igual peso y los principios tienen diferente peso& Entonces cuando las reglas con!ergen no hay modo de (erarquizarlas en peso% en cambio cuando los principios con!ergen s$& *omo los principios se identifican a tra!)s de su contenido moral% entonces hay principios que son moralmente m+s importantes que otros% por eso tienen distinto peso& *omo las reglas se identifican solo con su origen f+ctico all$ no hay ninguna rele!ancia de peso& Di/e!encia en !e -!inci(io* . Di!ec !ice* -ol" ica* 4D%o!&in. :o todo lo que no tiene la forma de regla es un principio% puede ser una directriz pol$tica% por e(emplo4 cuando decimos el Estado tiene que propender al pleno empleo& "Los principios% establecen un est+ndar de (usticia que es distribuible indi!idualmente sobre todos los ciudadanos% establecen derechos sub(eti!os% derechos indi!iduales& "Las directrices pol$ticas% establecen un ob(eti!o socialmente !alioso% pero de eso no se sigue ning n derecho indi!idual% por e(emplo4 si yo digo que para alcanzar el pleno empleo es necesario hacer pol$ticas de promocin industrial% lo que est+ en (uego es un ob(eti!o !alioso para la sociedad% no algo que tenga que !er con los indi!iduos& "Las directrices pol$ticas% pueden estar en la *onstitucin :acional al igual que un principio% pero le hablan al Parlamento% para que tenga pol$ticas que alcancen ese ob(eti!o&

"Los principios% como establecen derechos% le hablan a los Jueces que son los encargados de protegernos& 7C8mo *a,emo* c$ando e* $na Di!ec !i2 -ol" ica . c$ando $n -!inci(io9 >engo que !er nuestra historia institucional% como ha sido tratada por nuestros Jueces% si un (uez nunca concedi una !i!ienda a una persona en base a la cl+usula constitucional de derecho a la !i!ienda digna% tengo un indicio de que esto en nuestro sistema no es un principio% sino una directriz pol$tica& Los Jueces a la hora de resol!er un caso pueden aplicar principios porque de ellos surgen derechos sub(eti!os% pero no pueden aplicar directrices pol$ticas% porque de las directrices pol$ticas no surgen derechos sub(eti!os& La *onstitucin est+ plagadas de derechos sociales% y el tema de saber si son principios o no es muy rele!ante% porque si son principios estas cl+usulas establecen derechos sociales indi!iduales% entonces son (udiciables% pero si son directrices pol$ticas no& .i son directrices pol$ticas la *orte debe decirle al parlamento que hay un estado de cosas inconstitucional y darle un plazo para que lo resuel!a% en cambio si son principios deber$a resol!er cada caso que se presenta% pero el (uez puede decir no hay derecho porque )ste no es un principio sino una directriz pol$tica& D5or6in dice que los (ueces% abogados y los actores del derecho nunca crean derecho% lo que intentan% cuando no hay reglas% es argumentar en base a principios% pueden argumentar bien o mal pero eso es lo que intentan& .i hay reglas% los (ueces se conducen en base a ellas% cuando hay casos dif$ciles que no hay regla que lo solucione% argumentan en base a principios& D5or6in tiene la idea del Juez ')rcules% es un (uez que lo sabe todo% conoce toda la historia institucional y realiza los me(ores argumentos morales& *uando tiene un caso no resuelto por una regla% busca un principio que da la me(or (ustificacin a la historia institucional del pasado% a las decisiones (er+rquicamente superiores y a los posibles casos que se imaginase para el futuro& :IN.