LSANDRO PEA NOSSA

Profesor de la materia en el Colegio Mayor de Nuestra

Seora del Rosario y Universidad Externado de Colombia
CURSO DE TITULOS - VALORES
Sexta edicin
1998
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA
INDICE GENERAL
Primera Parte
DE LOS TITULOS - VALORES EN GENERAL
Capitulo I
BREVE RESEA HISTORICA
1. En el mbito universal ...........................................................................
2. En Colombia ..........................................................................................
Capitulo II
NOCION Y NATURALEA DE LOS TITULOS - VALORES
1. Concepto y terminologa ................................................................................
2. Naturaleza jurdica de los ttulos - valores ......................................................
a). Es un negocio jurdico .........................................................................
b). Es un documento ................................................................................
1. Nocin .......................................................................................
2. Constitutivo dispositivo ..........................................................
3. Privado.......................................................................................
4. Autntico ....................................................................................
5. Sustancial al acto ......................................................................
6. Original ......................................................................................
7. Probatorio ..................................................................................
Cap!tulo III
CARACTERISTICAS ESENCIALES
GENERICAS
1. La incorporacin..............................................................................................
a) Ttulo - valor como bien mueble ...........................................................
b) Concepto de valor electrnico .............................................................
2. La literalidad ...................................................................................................
3. La autonoma...................................................................................................
4. La legitimacin ................................................................................................
5. LA circulacin..................................................................................................
6. La legalidad o tipicidad cambiaria .................................................................
7. La indivisibilidad ..............................................................................................
Cap!tulo IV
RE"UISITOS #OR$ALES
GENERICOS
1. Concepto.........................................................................................................
2. LA mencin del derecho .................................................................................
a) Debe constar por escrito ......................................................................
b) El escrito debe ser indivisible ..............................................................
c) Debe estar en castellano .....................................................................
d) No exige frmulas o expresiones sacramentales ..............................
e) Contenido del derecho ........................................................................
f) Debe mencionarse la cantidad .............................................................
3. Firma del suscriptor .......................................................................................
a) mportancia y nocin ............................................................................
b) Presuncin de autenticidad ..................................................................
c) Clases de firmas .................................................................................
1) Firmas por medios mecnicos ................................................
2) Firma del mandatario o representante ....................................
a') Firma del mandatario o representante .......................
b') Suscripcin por mandatario o representante aparente
3) Firma sin autorizacin o sin poder ...........................................
4) Firma en procuracin o al cobro ..............................................
5) Firma a ruego ............................................................................
6) Firma de los ciegos ...................................................................
7) Firma por acomodamiento o de favor ....................................
8) Firma en blanco .........................................................................
4. Lugar de cumplimiento ...................................................................................
5. Fecha y lugar de creacin (entrega) ...............................................................
Cap!tulo V
PAGO PARICAL% ALTERACION Y SOLIDARIDAD
DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS TITULOS - VALORES
1. Pago parcial ....................................................................................................
2. Alteracin en el ttulo valor ..........................................................................
3. Solidaridad en el suscriptor plural de un ttulo - valor .....................................
a) En relacin con los coobligados en el mismo grado .........................
b) En relacin con los coobligados anteriores ........................................
Cap!tulo VI
DIVERSAS CLASES DE TITULOS - VALORES
1. Ttulos completos, incompletos o en blanco ...................................................
a) Quin puede llenar el ttulo en blanco? ...............................................
b) Trmino para llenar el ttulo en blanco .................................................
c) nstrucciones para el llenado del ttulo en blanco ...............................
d) Prueba de las instrucciones .................................................................
e) Caso especial del tenedor de buena fe excenta de culpa ...............
f) Qu titulos se pueden emitir en blanco ...............................................
2. Ttulos de contenido crediticio, corporativos ..................................................
3. Ttulos al portador, a la orden y nominativos ..................................................
4. Ttulos tpicos o nominados y atpicos o innominados ..................................
a) Posiciones doctrinarias ........................................................................
b) Tesis intermedia ...................................................................................
5. Ttulos abstractos y causales o concretos ......................................................
6. Ttulos restrictivos y no restrictivos .................................................................
7. Ttulos singulares seriales ..............................................................................
8.- Ttulos nacionales o extranjeros ....................................................................
Cap!tulo VII
CIRCULACION DE LOS TITULOS - VALORES
1. Nocin y alcance ............................................................................................
2. Ttulos nominativos .........................................................................................
3. Ttulos a la orden ...........................................................................................
a) Nocin y alcance ..................................................................................
b) Concepto de endoso ..........................................................................
c) Requisitos del endoso ........................................................................
1) Debe constar por escrito ..........................................................
2) Debe ser puro y simple .............................................................
3) Debe comprender la totalidad de la prestacin ....................
4) Firma del endosante ..................................................................
5) Fecha de endoso y nombre del endosatario ..........................
6) Entrega del ttulo .......................................................................
d) Tipos de endoso .................................................................................
1) Endoso en blanco ......................................................................
2) Endoso al portador ....................................................................
3) Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento ..........
4) Endoso judicial o remedio ........................................................
a) Transferencia del ttulo - valor o a la orden por medio
diverso del endoso .......................................................
b) Efectos de la transferencia por medio diverso del
endoso (art. 665), sin endoso judicial. .......................
c) Efectos de la transferencia por medio diverso del
endoso (art. 652), con endoso judicial .......................
5) Endoso sin responsabilidad .....................................................
6) Endoso en retorno .....................................................................
7) Endoso bancario .......................................................................
8) Endoso en propiedad ...............................................................
9) Endoso en procuracin .............................................................
a) Facultades del endosatario ..........................................
b) Revocacin del endoso ................................................
c) Muerte o incapacidad del endosante ..........................
d) Aceptacin del endoso .................................................
10) Endoso en garanta .................................................................
11) Endoso por mandatario o representante .............................
e) Efectos del endoso .............................................................................
f) Diferencia entre endoso y cesin de crdito ......................................
g) Transmisin por recibo ........................................................................
h) La clusula no a la orden .....................................................................
4. Ttulos al portador ...........................................................................................
Cap!tulo VIII
EL AVAL
1. Naturaleza jurdica ..........................................................................................
a) Objetiva ..............................................................................................
b) Aunoma ..............................................................................................
c) Tpica cambiaria ..................................................................................
d) Abstracto ..............................................................................................
2. Concepto y caracteristicas .............................................................................
a) Es un acto jurdico unilateral ...............................................................
b) Debe constar por escrito ....................................................................
1) En el mismo ttulo - valor .........................................................
2) En hoja adherida al ttulo ........................................................
c) Firma del avalista ................................................................................
d) ndicacin del nombre del avalado ...................................................
e) Debe ser puro y simple y puede ser parcial ....................................
3. Efectos del aval ...........................................................................................
a) En cuanto al grado cambiario en que se obliga el avalista ...........
b) En cuanto al pago ...............................................................................
4. Diferencias entre el aval y el endoso ............................................................
5. Diferencias entre el aval y la fianza ...............................................................
6. Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario ...................................
Cap!tulo I&
TEORIAS SOBRE LA E&ISTENCIA
Y E#ICACIA DELOS TITULOS - VALORES
1. Teora de la creacin ......................................................................................
2. Teora de la emisin .......................................................................................
3. Otras teorias ..................................................................................................
Cap!tulo &
TENEDOR DE UN TITULO - VALOR
1. Tenedor legtimo .............................................................................................
2. Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa) ..................
a) Concepto ..............................................................................................
b) Presuncin legal ..................................................................................
c) Carga de la prueba ..............................................................................
d) Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa ............................
e) El tenedor de buena fe en el campo penal .......................................
3. Tenedores colectivos, conjunciones gramatical (y/o) ..................................
a) Tenedores colectivos conjuntos .........................................................
b) Tenedores colectivos alternos ............................................................
c) Tenedores colectivos mixtos ..............................................................
Cap!tulo &I
T'TULOS I$PROPIOS O DE SI$PLE LEGITI$ACI(N
1. No estn destinados a circular ...............................................................
2. Ausencia de la incorporacin .................................................................
3. Ausencia de la autonoma .......................................................................
4. Legitimacin .............................................................................................
5. Reglamentacin diferente a los ttulos-valores .........................
Se)u*+a parte
DE LOS T'TULOS-VALORES EN PARTICULAR
Cap!tulo &II
LA LETRA DE CA$BIO
1. Concepto y sujetos .......................................................................................
2. Requisitos intrnsecos de la letra de cambio ............................................
a). Capacidad o habilidad para ejercer el comercio .............................
b). Consentimiento ............................................................................
c). Objeto ..............................................................................................
3. Requisitos extrnsecos de la letra de cambio ...........................................
a). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero .....
b). Nombre del girado ..........................................................................
c). ndicacin de si es pagadera a la orden o al portador ......................
d). Formas de vencimiento .....................................................................
1). Vencimiento a da cierto sea determinado o no .....................
2). Vencimiento a la vista ...........................................................
3). Vencimiento a da cierto despus de la vista..........................
4). Vencimiento a da cierto despus de la fecha ....................
5). Vencimientos ciertos y sucesivos ..........................................
e). Fecha y lugar de creacin ...................................................................
f). Lugar de cumplimiento o pago ...........................................................
g) La expresin "letra de cambio ..........................................................
4. Algunas clusulas especiales en la letra de cambio ...............................
a). Clusulas de inters ...........................................................................
Nocin
1). ntereses convencionales.........................................................
2).ntereses legales ......................................................................
3). ntereses remuneratorios, compensatorios o de plazo .........
4). ntereses indemnizatorios, moratorios o punitivos ................
5). nters bancario corriente .......................................................
6). nters efectivo ........................................................................
7). nters nominal .......................................................................
8). nters simple e inters compuesto .....................................
9).nters de usura ........................................................................
Lmite mximo en el pacto de intereses ...................................................
Exceso en el pacto de intereses ...............................................................
Hiptesis derivadas del pacto o no de intereses ....................................
1). Las partes no pactan ningn tipo de inters .........................
2). Las partes pactan los 2 tipos de inters ..............................
3). Las partes pactan el inters remuneratorio pero no el
moratorio .
4). Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los
remuneratorios .
5). Si las partes pactan de manera expresa la no causacin de
intereses
Disparidad de criterios con relacin al lmite mximo del pacto de
intereses
a). Sumas imputables e intereses ...........................................................
b). Clusula de inters sobre inters (anatocismo) .................................
c). Clusula de cambio .............................................................................
d). Clusula de documento contra aceptacin o pago ...........................
e). Clusula de exoneracin de responsabilidad del girador ..................
f). Clusula de valor recibido....................................................................
g). Clusula no a la orden ......................................................................
5. Concepto y caractersticas de la aceptacin en la letra de cambio.........
a). Es un acto jurdico unilateral ...............................................................
b).Es un acto cambiario ....................................................................
c).Es abstracto .....................................................................................
d). La aceptacin no es necesaria para la validez de la letra ................
e). puede ser total o parcial ..............................................................
f).Es pura y simple .................................................................................
g).Es irrevocable ....................................................................................
6. Requisitos de la aceptacin .......................................................................
a).Firma del girado ...................................................................................
b). Debe constar en el mismo texto de la letra ......................................
c). La palabra "acepto u otra similar ....................................................
d).Fecha de aceptacin ...........................................................................
1). Letra pagadera a cierto da despus de la vista ....................
2). Debe ser presentada dentro de un plazo determinado ...........
e). Otras indicaciones .............................................................................
7. Presentacin para la aceptacin .............................................................
a).Potestativa ...........................................................................................
b). Obligatoria ........................................................................................
c). Lugar de la presentacin para la aceptacin ....................................
8. Efectos de la aceptacin (total o parcial) ...............................................
9. No aceptacin, negativa de aceptacin, aceptacin rehusada ...........
10. Aceptaciones bancarias ........................................................................
a).ntroduccin ........................................................................................
b).Concepto...............................................................................................
c).Requisitos ............................................................................................
1).Transaccin base .....................................................................
2). Libro de aceptaciones bancarias ............................................
3). En cuanto al plazo ...........................................................
4). En cuanto a la circulacin .....................................................
5). Monto de las aceptaciones ...................................................
6). Efectos de la prescripcin ......................................................
11. Presentacin para el pago .....................................................................
a). Tiempo de la presentacin para el pago ...........................................
b). Lugar donde debe presentarse la letra para su pago .......................
c). Quin debe hacer la presentacin para el pago? ...........................
d). A quin debe hacerse la presentacin para el pago?
Quin debe pagar? ........................................................................
12. Formas anormales de pago ................................................................
a). Pago mediante depsito judicial ......................................................
b). Pago parcial ....................................................................................
c).Pago anticipado ................................................................................
13. Efectos del pago total ............................................................................
14. Concepto y caractersticas del protesto .............................................
a). Es un acto solemne .........................................................................
b), Es un acto excepcional .....................................................................
c). El protesto como medio de prueba ...................................................
d). Es un acto que da seguridad al tenedor ...........................................
15. Clases de protesto ................................................................................
16. Procedimiento para el protesto ...........................................................
a). Dnde debe hacerse el protesto .....................................................
b). Quin debe solicitarlo y contra quin debe llevarse a cabo? ........
c). Cmo debe realizarse el protesto? ..................................................
17. Aviso de rechazo .................................................................................
Cap!tulo &III
EL PAGAR,
1.Nocin .................................................................................................
2.Caractersticas ...................................................................................
3.Sujetos ................................................................................................
4.Requisitos ..........................................................................................
4.1.Esenciales ......................................................................................
a). La promesa incondicional de pagar una suma determinada de
dinero .........................................................................................................
b). La indicacin de ser pagadero a la orden o al portador ..
c). Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago ............
d). Forma de vencimiento ............................................................
e). Firma de otorgante y mencin del derecho .............................
4.2. Requisitos no esenciales .................................................................
5. Diferencias entre la letra de cambio y el pagar..........................................
6. Normas de la letra de cambio aplicables al pagar ...............................
7. Aceleracin del pago ...................................................................................
a) Aceleracin convencional de pago o clusula aceleratoria ......
b) Aceleracin forzosa del pago .......................................................
8. Pagars en Upacs. ........................................................................
Cap!tulo &IV
EL CHE"UE
1. Concepto ............................................................................................
2.Sujetos .................................................................................................
3. Requisitos esenciales del cheque ..................................................
a). Formularios impresos .....................................................................
b). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero ..
c). Nombre del banco librado ..............................................................
d). ndicacin de ser pagadero a la orden o al portador ..................
e). Mencin del derecho y firma del suscriptor ..................................
f). Fecha ..................................................................................................
4. Requisitos no esenciales al cheque ...............................................
5. De la provisin de fondos. De la autorizacin del librado para girar
cheques........................................................................................................
Cheques pagados en sobregiro ....................................................
6. Teoras sobre la naturaleza jurdica del cheque ...........................
a). El cheque como mandato ..............................................................
b). El cheque como cesin de crdito ...............................................
c). El cheque como estipulacin a favor o en cargo de terceros ....
d). El cheque como medio de pago ...................................................
7. Diferencias entre el cheque y la letra de cambio .........................
8. Pago, protesto y sanciones e intereses por no pago del cheque .
a). Presentacin para el pago. Oportunidad ......................................
b). Efectos de la no presentacin oportuna ........................................
c). Modos de presentacin para el pago ............................................
d). Pago parcial ......................................................................................
e).Protesto ..............................................................................................
f). Sancin al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial ......
g). Muerte o incapacidad del librador ................................................
h). Sancin al librador por el no pago del cheque ............................
1). Oportunidad para causar la sancin ......................................
2). Responsable de la sancin ....................................................
3). Exigibilidad de la sancin .......................................................
4). Perjuicios al tenedor del cheque .............................................
i). Renovacin de cheque ....................................................................
j). ntereses moratorios en favor del tenedor del cheque impagado .....
9. Responsabilidad del librado al pagar el cheque
Falso o con enmendaduras .................................................................
10. Caducidad y prescripcin de la accin cambiaria en los cheques ..
a). Caducidad a favor del librador y sus avalistas ............................
b). Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas ................
c). Prescripcin de la accin cambiaria ...........................................
11. Modalidades del cheque ..............................................................
a). Cheques no negociables ...............................................................
b). Cheque cruzado ..............................................................................
c). Cheque para abono en cuenta ......................................................
Nocin................................................................................................
Caractersticas .................................................................................
Pago irregular de un cheque para abono en cuenta ...................
d). Cheque certificado ..........................................................................
Nocin...............................................................................................
Caractersticas .................................................................................
Efectos de la certificacin ..............................................................
e). Cheque con provisin garantizada de fondos..............................
Nocin..............................................................................................
Caractersticas ................................................................................
Efectos de cheque con provisin garantizada de fondos ...........
f). Cheque de gerencia, circular o de caja ........................................
Nocin...............................................................................................
Caractersticas .................................................................................
g). Cheque de viajero ..........................................................................
Nocin ..............................................................................................
Caractersticas .................................................................................
h). Cheque fiscal ....................................................................................
Nocin................................................................................................
Caractersticas .................................................................................
12. Accin penal del cheque ...............................................................
a). Procedencia de la accin penal ...................................................
1). Emisin de cheques a la vista sin provisin suficiente de
fondos...................................................................................
2). Transferencia de cheques sin provisin suficiente de fondos
3). Orden injustificada de no pago posterior a la emisin ..........
b). mprocedencia de la accin penal ..................................................
c). Cesacin de la accin penal ...........................................................
d). mposibilidad de iniciar la accin penal ..........................................
Cap!tulo &V
#ACTURAS CA$BIARIAS
1.Caractersticas ..........................................................................................
2. Factura cambiaria de compraventa .....................................................
a). Nocin ..............................................................................................
b). Presupuestos .....................................................................................
c). Requisitos para su validez .................................................................
3. Factura cambiaria de transporte ..........................................................
a). Nocin ................................................................................................
b). Presupuestos .....................................................................................
4. Aceptacin de la factura cambiaria .....................................................
5. Diferencia entre la factura cambiaria y la letra de cambio ...............
6. Factura cambiaria de compraventa - Documento original o copia al
carbn?.
Cap!tulo &VI
CARTA DE PORTE Y CONOCI$IENTO DE E$BAR"UE
1.Nocin .............................................................................................................
2.Caractersticas ...............................................................................................
3.Requisitos .......................................................................................................
a). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre
o areo
b). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque martimo
.
1. Funciones del conocimiento de embarque por va martima..................
Cap!tulo &VII
CERTI#ICADO DE DEP(SITO Y BONO DE PRENDA
1.Nocin...............................................................................................................
2.Caractersticas .................................................................................................
1). Negociacin separada ......................................................................
2). Negociacin conjunta ........................................................................
3. Requisitos del certificado de depsito y del bono de prenda .......................
a). Requisitos del certificado de depsito ..............................................
b). Requisitos del bono de prenda ..........................................................
4. Acciones que tiene el tenedor del bono de prenda ......................................
a). Cobro mediante subasta ....................................................................
1). Anotacin o protesto ..............................................................
2).Subasta......................................................................................
b). Cobro parcial del bono de prenda mediante accin cambiaria ..........
c). Cobro mediante accin cambiaria directa ..........................................
5. Accin del ltimo tenedor del certificado de depsito ...................................
6. Remisin a la letra de cambio .......................................................................
Cap!tulo &VIII
DE LOS BONOS
1. Nocin ...........................................................................................................
2. Caractersticas ..............................................................................................
a). Capacidad de la emisin .................................................................
b). Tipo de bonos ...................................................................................
1). Bonos con garanta y sin ella .................................................
2). Bonos con primas ...................................................................
3). Bonos con inters fijo o variable ............................................
4). Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones
para suscribir acciones ................................................................
a. Bonos convertibles en acciones a opcin del
inversionista
b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones ......
c. Bonos convertibles en acciones con sujecin al derecho
de preferencia .
d. Bonos con cupones para suscribir acciones ..............
c). Vencimiento ......................................................................................
d). Naturaleza de los bonos ....................................................................
e). Forma de emisin .............................................................................
3. Requisitos que deben contener los ttulos de bonos y cupones ...................
4. Exigibilidad o reembolso de los bonos ........................................................
5. Presupuestos para que los bonos sean puestos en circulacin ..................
a). La emisin .........................................................................................
b). Prospecto ...........................................................................................
c). Representante legal de los tenedores de bonos ...............................
d). Autorizacin Estatal ...........................................................................
e). Contrato de emisin ..........................................................................
f). Colocacin y suscriptores de los bonos ............................................
6. Diferencia entre bonos y acciones (sociedades por acciones ) ...................
Cap!tulo &I&
OTROS TITULOS VALORES
1.- Las acciones .................................................................................................
2.- La carta de credito "stand by........................................................................
Definicin..................................................................................................
Es o n ttulo-valor?..................................................................................
3.- Certificado de deposito a termino...................................................................
4.- Titulos emitidos como consecuencia de un proceso de titularizacion. ........
a) Proceso de titularizacin ......................................................................
b) Naturaleza y caractersticas de los ttulos emitidos. ............................
Ter-era parte
LA ACCI(N CA$BIARIA
Cap!tulo &&
LA ACCI(N CA$BIARIA
1. Generalidades ...............................................................................................
2. El ttulo-valor un ttulo ejecutivo .....................................................................
3. Procedencia de la accin cambiaria ..........................................................
a). Falta de aceptacin ..........................................................................
b). Aceptacin parcial ............................................................................
c). Falta de pago parcial ........................................................................
d). Proceso de liquidacin obligatoria, estado de liquidacin,
concurso de acreedores ................................................................
4. Denominaciones o tipos de la accin cambiaria ......................................
5. Pretensiones en la accin cambiaria ...........................................................
6. Solidaridad en el ttulo-valor ..........................................................................
7. Caducidad y prescripcin de la accin cambiaria .....................................
a). Caducidad ...........................................................................................
b). Prescripcin .......................................................................................
c). Diferencias entre la caducidad y prescripcin. Caractersticas .
1). Transcurso del tiempo ...........................................................
2). A favor de quin se predica ..................................................
3). nterrupcin .............................................................................
a) nterrupcin Natural ......................................................
b) nterrupcin Civil ............................................................
3.1. nterrupcin de la prescripcin desde la fecha de
presentacin de la demanda .......................
3.2 . nterrupcin a partir de la fecha de notificacin al
demandado ..................................................
3.3. Efectos de la interrupcin ......................................
4). Suspensin .............................................................................
5). Renuncia ................................................................................
6). Declaracin oficiosa ...............................................................
8. Excepciones contra la accin cambiaria ......................................................
a). Las que se fundan en no haber sido el demandado
quien suscribi el ttulo ...................................................................
b). Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el
momento de suscribir el ttulo-valor .................................................
c). La de falta de representacin o del poder bastante de quien
haya suscrito el ttulo a nombre del demandado ..............................
d). Las fundadas en la omisin de los requisitos que el ttulo
deba contener y que la ley no supla expresamente ..........................
e). Las que se fundan en la alteracin del ttulo, sin perjuicio de
lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores .....................
f). Las fundadas en la no negociabilidad del ttulo ...............................
g). Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre
que consten en el ttulo .....................................................................
h). Las que se funden en la consignacin del importe del ttulo conforme
a la ley o en el depsito del mismo importe hecho en los trminos de
este ttulo .............................................................................
i). Las de prescripcin o caducidad y las que se basen en la falta de
requisitos necesarios para el ejercicio de la accin ........................
k). Las que se deriven de la falta de entrega del ttulo o de la entrega
sin intencin de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de
buena fe ............................................................................................
l). Las derivadas del negocio jurdico que dio origen a la creacin o
transferencia del ttulo, contra el demandante que haya sido parte
en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que
no sea tenedor de buena fe exenta de culpa ...................................
m). Las dems personales que pudiere oponer el demandado
contra el actor ..................................................................................
9. Otras formas de pago diferentes del forzado mediante accin cambiaria ..
Cap!tulo &&I
ACCIONES CAUSALES% CA$BIARIAS Y
DE ENRI"UECI$IENTO SIN CAUSA
1. ntroduccin ..................................................................................................
2. Artculo 882: No hay estipulacin en contrario de las partes ....................
a) Primer inciso .......................................................................................
b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882 .
c) Extincin de la obligacin originaria. ...............................................
d) Accin de enriquecimiento sin causa ...............................................
1). Requisitos ................................................................................
2). Prescripcin ............................................................................
3. Las partes estipulan cosa diferente del pago condicional ...................
Cap!tulo &&II
REPOSICI(N% CANCELACI(N Y REIVINDICACI(N
DE T'TULOS-VALORES
1. Reposicin y cancelacin de ttulos-valores .................................................
a) Nocin y caractersticas de la reposicin ...........................................
1) Causales de reposicin ............................................................
2) Facultades de tenedor demandante .........................................
3) Casos de reposicin ..................................................................
b) Nocin y caractersticas de la cancelacin de un ttulo-valor .............
1) Causales para solicitar la cancelacin ......................................
2) Facultades del tenedor demandante .........................................
c) Trmite de reposicin y cancelacin ...................................................
1) Competencia judicial y extensiva .............................................
2) Demanda y traslado ................................................................
3) Extracto ...................................................................................
4) Sentencia-solicitud de orden de depsito Judicial a los
signatarios ..................................................................................
d) nterrupcin del trmino de prescripcin y suspensin de
los trminos de caducidad de la accin cambiaria ........................
2. Reivindicacin de ttulos-valores ..................................................................
a) Nocin y caractersticas .....................................................................
Casos de reivindicacin ...................................................................
b) Trmite de la reivindicacin ..............................................................
3. Diferencias entre la reposicin, cancelacin y
Reivindicacin de ttulos-valores ..................................................................

Primera Parte
DE LOS TITULOS-VALORES
EN GENERAL
CAPITULO I
BREVE RESEA HIST(RICA
./ EN EL 0$BITO UNIVERSAL
A pesar de que pueblos antiguos como Babilonia, Egipto, Grecia, Rodas, y
Fenicia (a travs de su colonia Cartago) practicaron de manera muy eficaz el
comercio, no se tiene vestigio alguno de la utilizacin de los papeles de
comercio, que si, de acuerdo con os datos histricos, aparecen en la Edad
Media, en la que mediante el surgimiento del comercio se haca necesario
cambiar las formas tradicionales de circulacin de bienes, como el trueque o
circulacin fsica de los bienes y la compraventa, por una circulacin ms gil:
la utilizacin de documentos que hoy en da se denominan "ttulos valores.
La economa monetarista y las ferias entre comerciantes de la poca medieval
urgan el traslado de dineros o de especies monetarias de un sitio a otro, lo
cual era riesgoso; fue entonces cuando aparecieron los cambistas, que
reciban sumas de dinero, entregando a cambio un documento que el acreedor
llevaba a otro sitio con el fin de que el mandatario, socio o corresponsal del
cambista devolviera el dinero entregado. Dicho documento contena dos
clusulas, a saber: una voluntaria o de valor, en la que se haca constancia del
recibo del dinero; y otra, la clusula a distantia loci o de cambio trayecticio, que
contena una promesa de devolver el dinero en sitio diferente de aquel en que
se haba recibido, de tal manera que se utilizaban dos documentos: el que se
entregaba al acreedor, sujeto a frmulas sacramentales de carcter notarial y
una carta dirigida por el cambista a su socio, mandatario o corresponsal,
dndole la orden de entrega.
En el siglo X el pagar cambiario del ao 1145 se convierte, sin llegar a
desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista
contenida en la clusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de pago.
El librado, es decir, la persona obligada a hacer el pago, no solamente era el
socio mandatario o corresponsal del cambista sino tambin poda ser deudor
suyo y adems se requera la aceptacin expresa del librado.
En el siglo XV se introducen nuevas modificaciones, incluyendo la clusula
"Ala orden en la letra de cambio, haciendo que sta perdiera su carcter
meramente nominativo (exclusivo de los contratantes) para abrirse a la
circulacin mediante el endoso, que en principio fue sometido a frmulas
notariales, para convertir luego a la letra de cambio mediante la investigacin
del endoso en blanco en un ttulo al portador en todo el sentido de la palabra.
Este elemento, junto con el protesto y la accin de regreso, fueron
reglamentados en Francia por las ordenanzas de Colbert del ao 1673, pas
que segua la orientacin clsica de tener a la letra de cambio como un
instrumento de cambio trayecticio nicamente (traslado de fondos de una plaza
a otra). Frente a la naturaleza jurdica de la letra de cambio, endilgada por la
corriente francesa del siglo XV, surge el criterio alemn mediante la ordenanza
de 1848 fundamentada en las teoras del jurista Ei*ert% que considera a la letra
de cambio no solamente como un instrumento de cambio sino como un medio
de pago, un instrumento crediticio y adems pagadero en el mismo lugar de su
expedicin o en un sitio diferente. gualmente, a mediados del siglo XV hace
su aparicin en nglaterra (propiamente) el cheque, que haba tenido sus
antecedentes en el siglo X, cuando los reyes ingleses giraban rdenes de
pago contra la tesorera real, llamados Contadi di Banco, y en el siglo XV las
Cedule di Cartulario, que eran rdenes de pago por las que el Banco de San
Ambrosio permita el retiro de dineros depositados o dados en custodia; los
depositantes ingleses, ante la imposibilidad de que los banqueros entregaran
sumas efectivas de dinero, giraban contra el banco rdenes de pago para ser
cargadas en su respectivo cuenta; as, pues, el cheque nace como una letra de
cambio girada contra un banco y pagadera a la vista, que permita mediante
una compensacin de crditos abandonar en cuenta del beneficiario la suma
girada contra el banco cuando aqul era depositante del mismo. En las
ordenanzas de Colbert se inspir en parte el Cdigo de Napolen de 1807 y de
la corriente alemana surgi el Bill of Excange de 1882 en nglaterra, y la
Negotiable !nstrument "a# o ley de nstrumentos Negociables de Nueva York.
Debido al avance del comercio internacional y a la diversidad de legislaciones
en materia de ttulos-valores existentes a nivel local, se hizo necesario a partir
de la segunda mitad del siglo XX un esfuerzo conjunto de todos los pases
para unificar la legislacin cambiaria y paliar o eliminar las dificultades
existentes en las operaciones comerciales internacionales. As tenemos: la
conferencia de Bremen en el ao de 1673, promovida por la !nternational "a#
$ssociation, que dio origen a veintisis reglas llamadas reglas de Bremen que
no tuvieron efectividad. La conferencia de la Haya de 1910, promovida por
talia, Holanda, present un proyecto de unificacin de la reglamentacin en
materia de letra de cambio y pagar a la orden, el cual fue aprobado en el ao
de 1912; la conferencia de Ginebra celebrada en 1930 reuni a 26 pases, en la
que se aprob una serie de convenios sobre letra, cheque y pagar, conocida
con el nombre de ley Uniforme de Ginebra, ratificada por todos los pases
asistentes, con excepcin de nglaterra, la antigua Unin Sovitica, Japn y
Brasil.
En el plano americano se han hecho tambin diversos esfuerzos. En el ao de
1928, se reuni en La Habana la conferencia interamericana que aprob el
Cdigo de Bustamente, quien introduca normas para resolver conflictos en
materia cambiaria. En 1958 hubo una conferencia interamericana en Buenos
Aires, la cual trat infructuosamente de introducir para todos los pases de
Amrica Latina la ley de instrumentos negociables de los Estados Unidos. Sin
embargo, varios aos despus , en 1965, el parlamento latinoamericano hizo
una solicitud formal al nstituto para la ntegracin de Amrica Latina, con sede
en Buenos Aires, organismos dependiente del Banco nteramericano de
Desarrollo, para que elaborara un proyecto de unificacin de la legislacin
latinoamericana en torno de los ttulos-valores. Este organismo encomend al
profesor mexicano Ra1l Cer2a*te3 ahumada la elaboracin de un plan de
unificacin para la Amrica latina en materia de Ttulos-valores, quien
basndose en la Ley uniforme para Centroamrica y en el Cdigo de Comercio
Mexicano de 1932, present su estudio en el ao de 1966 a consideracin del
Parlamento, y luego de introducirle algunas modificaciones sugeridas por el
organismo, se aprob finalmente en el ao de 1967 y que hoy conocemos bajo
la denominacin de Proyecto ntal (ntegracin para la Amrica Latina).
4/ EN COLO$BIA
Durante la poca de la Colonia continuaron los lineamientos de la legislacin
comercial espaola, especficamente las Ordenanzas de Bilbao, que se referan
a aspectos del contrato de cambio de la letra, del pagar y de las libranzas.
Despus de la independencia en 1819, el Congreso Admirable aprob un ley en
la que continuaba con la legislacin espaola en materia de papeles de
comercio, en cuanto no se opusiera a la legislacin colombiana naciente. Ms
adelante, en el ao de 1853, se adopt por primera vez un cdigo, que
simplemente fue una copia del Cdigo Espaol de 1828. Su esfuerzo, un poco
deteriorado por el sistema federalista, dio lugar a diversidad de legislacin en
materia comercial, para luego, en el ao de 1887 y al unificarse la Repblica de
Colombia, mediante la ley 57 adoptar un cdigo inspirado en el Cdigo Chileno
de 1865, y ste a su vez en el Cdigo de Napolen de 1807, que se referan en
los ttulos X al X del libro al contrato de cambio de la letra de cambio, las
libranzas, los vales y las cartas de crdito, el cual fue complementado con la ely
75 de 1916 y octava de 1925 sobre cheques. Pero la orientacin francesa o de
cambio trayecticio que tena nuestro Cdigo de Comercio de 1887 fue cambiada
a la anglosajona, cuando el seor Kemmerer a la cabeza de un grupo de
banqueros estadounidenses propuso al gobierno varios proyectos basados en
la aprobacin de la ley 46 de 1923 por parte del Congreso de la Repblica.
Dicha ley, aunque mal traducida, tena importantes proncipios generales sobre
los ttulos-valores, cambiaba o revaluaba las clusulas francesas sobre la letra
de cambio y daba lugar al nacimiento jurdico de sta por causas diferentes del
comercio y permita su pago no slo en sitio diferente sino tambin en el mismo
lugar de su expedicin.
En el ao de 1858 hubo una comisin encabezada por el seor Emilio Robledo
Uribe, que revis las leyes cambiarias y adopt un proyecto de ley que
simplemente no haca sino ampliar y corregir la ley 46 de 1923, proyect6o que
fue archivado en el Congreso. Aos ms tarde, mediante la ley 16 de 1968, el
Gobierno Nacional recibi autorizaciones del Congreso de la Repblica para
elaborar un nuevo Cdigo del comercio. Se nombr una comisin de juristas
que someti a su consideracin adems del proyecto de ley de 1958 el proyecto
"ntal, el cual fue aprobado prcticamente en lo fundamental pero con ligeras
modificaciones que llevaban en parte las orientaciones del sistema anglosajn
de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 o sistema europeo y la corriente
colombiana al respecto. Este proyecto se convirti en el decreto extraordinario
410 del 27 de marzo de 1971, que empez a regir a partir del primero de enero
de 1972 y que en su ttulo del libro tercero contiene una regulacin general y
especfica sobre los ttulos-valores.
CAPITULO II
NOCI(N Y NATURALEA DE LOS
T'TULOS 5 VALORES
./ CONCEPTO Y TER$INOLOG'A
Definir el ttulo-valor no es tan importante como delimitar exactamente sus
requisitos esenciales. El concepto de ttulo-valor, propio del tecnicismo alemn
en el que se denomina Werpapiere, es el resultado de una elaboracin cientfica
que tuvo en cuentas las caractersticas que la doctrina ha atribuido a dichos
documentos.
El profesor Ce3are Vi2a*te (taliano), en el ao de 1895, en su monografa
sobre ttulos-valores, fue el primero quizs en darle una definicin a este
concepto, al decir: "Es todo documento necesario %ara e&ercer el dereco literal
y aut'nomo (ue de )l resulta*+
Los autores franceses Co6e* 7 Re*ault definen a los effets de comerce
(efectos de comercio ) en su obra ,rait) de droit commercial al decir: "son
documentos (ue ado%tando formas diversas com%rueban una obligaci'n de
%agar una suma de dinero transmisibles %or endoso o %or traadici'n manual
(ue sirven de instrumentos de %ago, su%liendo as- a la moneda*+ Bru*er, a su
vez. Define los papeles y ttulos-valores como la documentacin de un derecho
privado, cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del documento.
Como se observa, las anteriores definiciones son incompletas, pues la primera
olvida que hay otros ttulos-valores que precisamente no se refieren a
obligaciones de pagar sumas de dinero, como son los casos del certificado de
depsito, la carta de porte y el conocimiento de embarque. En cuanto a la
segunda, el autor olvid incluir requisitos esenciales de los ttulos-valores, tan
importantes como la literalidad y la autonoma.
Aunque la ley mexicana de ttulos valores emplea esta denominacin al
referirse especficamente a la quiebra y a la suspensin de pagos, no lo hace
as en la parte general que regula este tipo de documentos, pues siguiendo la
influencia italiana utiliza la expresin "ttulos de crdito en su art. 5, al
definirlos as: "Son documentos necesarios %ara e&ercitar el dereco literal (ue
en ellos se consigna* ; la expresin ,-tulo de cr)dito ha sido criticada por
muchos autores siguiendo las doctrinas germnicas; dicen estos autores que
existe una incongruencia entre la expresin gramatical y el significado jurdico,
pues hay muchos ttulos que, aunque contienen valores, no son propiamente
ttulos de crdito. Lo que quiere decir que los segundos son simplemente un
especie de los primeros.
gualmente ha sido objeto de crtica la expresin instrumento negociable,
utilizada en Estados Unidos para referirse a ttulos cuyo objeto es pagar sumas
de dinero, cuando en realidad en los ttulos-valores no solamente se incorporan
obligaciones cuya prestacin sea de dar especies monetarias, sino tambin de
dar otras especies muebles, como sucede respecto del certificado de depsito o
del conocimiento de embarque. La legislacin suiza a su vez, en el art. 995 del
Cdigo de Obligaciones, define los Pa%iers .aleurs como los documentos a los
cuales se les liga un derecho, de tal modo que sin el documento es imposible
ejecutarlo o transferido a otro.
En Colombia antes de adoptarse la actual expresin sta ha sufrido una
metamorfosis. Empezando por la utilizacin del trmino efectos de comercio
(Ley 57 de 1887) y pasando por los de instrumentos negociables (ley 46 de
1923), t-tulos de cr)dito (proyecto de ley de 1958) y efectos negociables
(Cdigo de Procedimiento Civil, art. 252), hasta llegar en nuestros das al de
t-tulos/valores, indicado en el ttulo , libro segundo del decreto extraordinario
410 de 1971, (actual Cdigo de Comercio, y num. 5 del art. 252 del Cdigo de
Procedimiento Civil) apoyndose para su definicin en el art. 1 del proyecto
ntal de 1967, desde luego hacindole algunas modificaciones. Esta expresin
la define el art. 619, al decir que los ttulos-valores 0son documentos necesarios
%ara legitimar el e&ercicio del dereco literal y aut'nomo (ue en ellos se
incor%ora+ Pueden ser de contenido crediticio, cor%orativos o de %artici%aci'n, y
de tradici'n o re%resentativos de mercanc-as*+ La anterior definicin
simplemente introdujo un elemento que no traa el proyecto ntal, cual fue el de
la legitimacin. Por otra parte, cambi las palabras "que en ellos se consignan
indicadas en el proyecto original de ntal, por las de "que en ellos se
incorporan.
4/- NATURALEA 8UR'DICA DE LOS T'TULOS-VALORES
A continuacin ponemos de relieve algunos elmentos que tienen relacin con la
naturaleza jurdica de ttulo-valor:
a1+/ Es un negocio &ur-dico. Es unilateral porque surge de la declaracin de
voluntad manifestada por una parte, produciendo efectos jurdicos, esto es,
dando nacimiento a una prestacin que es de dar.
La declaracin de voluntad dirigida a un individuo indeterminado pero
determinable; es decir, que siendo una persona incierta, cuando se da alguna
relacin entre sta y el titular del derecho consignado en el ttulo se puede
perfectamente determinar.
El ttulo es independiente de la voluntad del declarante, ya que ste tiene que
someterse a todas las consecuencias que surjan de su declaracin aunque no
hayan sido queridas por l.
Es negocio jurdico de contenido patrimonial porque se produce el aumento o
incremento efectivo en el patrimonio de un individuo, por efectos de la
declaracin consignada en el ttulo, y la disminucin en el patrimonio de otro.
Cuando este aumento o disminucin, segn el caso, no se produce
efectivamente o de manera inmediata, como cuando el ttulo est sometido a un
plazo, entonces el negocio jurdico es meramente obligacional.
Es un negocio jurdico entre vivos, puesto que la existencia del ttulo no
depende del hecho jurdico de la muerte. Es decir, sta no afecta la naturaleza
del ttulo sino que depende de la mera voluntad de las partes, producida
mediante acto entre vivos.
Por ser un negocio jurdico unilateral es fuente de las obligaciones junto con los
contratos, los hechos ilcitos y la ley, pues contiene derecho o una prestacin, o
la promesa u orden de una prestacin que es de dar.
b).- Es un documento+
./- No-i9*/ No slo porque el art. 619 del Cdigo de Comercio lo menciona
como tal, sino porque est dentro de las caractersticas que lo definen en el
inciso primero del art. 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual al hacer
una enumeracin de los documentos, sin ser taxativa, dice que son en general
todos los objetos muebles que tengan carcter representativo o declarativo. En
tratndose de ttulo-valor, es una cosa mueble por ser trasladable de un lugar a
otro, mediante la fuerza externa de alguien (Cdigo Civil, art. 655) y adems es
representativo de un derecho, tanto que el ttulo se convierte en el mismo
derecho y constituye una declaracin de voluntad emitida por alguien.
Por ser documento, puede ser manuscrito por su creador, es decir elaborado de
su puo y letra o utilizar para ello un medio mecnico o electrnico, como son
la mquina d escribir o el computador o realizado sobre formatos preimpresos,
de manera independiente al documento que contenga la relacin jurdica
fundamental que le da origen, o haciendo parte de ste, como cuando se
incorpora en una de las clusulas de una escritura pblica, caso en el cual slo
es idnea la primera copia, por cuanto el original reposa en el protocolo de la
notara o incorporndose en un contrato de prestacin de servicios
profesionales (honorarios) o en una promesa de compraventa (comisin) etc;
en estos casos siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la ley.
4/- Co*3tituti2o 7 +i3po3iti2o. Por el documento existe el derecho
incorporado en l. ncorporar es tomar cuerpo; al elaborar el ttulo-valor el
derecho se materializa, existe por s mismo, por tal razn el ttulo-valor es un
documento constitutivo de un derecho, porque le da vida al momento de su
incorporacin, pudiendo circular, independientemente del negocio jurdico
fundamental del cual se origina, v.gr. si en una compraventa, como parte del
precio se entrega una letra de cambio, este documento podr circular en forma
autnoma al contrato del cual se deriva y frente a terceros adquirentes, no se
podrn oponer las excepciones propias de la compraventa, como son los vicios
redhibitorios.
Es dispositivo porque conlleva la facultad de disponer del derecho incorporado
en el mismo, ya sea ejercitndolo mediante la prestacin para el pago o
transfiriendo el documento, esto es colocndolo en circulacin; adems el
ejercicio del derecho incorporado, implica la facultad de percibir los intereses en
el plazo y en la mora (letras, pagars) o la cosa diferente a dinero (certificado
de depsito), o lo mismo que las sanciones (cheques) etc., derivado o
accesorios a la prestacin principal.
:/- Pri2a+o. El ltimo inciso del art. 251 del Cdigo de Procedimiento Civil,
define al documento privado como aquel que no rene los requisitos para ser
documento pblico, o sea el haber sido otorgado por funcionario pblico en
ejercicio de su cargo, o con su intervencin u otorgado por notario o quien haga
sus veces, e incorporado al respectivo protocolo.
El ttulo-valor no se encuentra dentro de los requisitos para ser instrumento
pblico, pues su nacimiento no requiere la intervencin de un funcionario
pblico, sino basta la voluntad de un particular.
;/- Aut<*ti-o/ Los documentos son sutnticos, segn el art. 252 del Cdigo de
Procedimiento Civil, cuando exista certeza sobre la persona que los ha firmado
o elaborado. En relacin con lo anterior el art. 793 del Cdigo de Comercio, le
da seguridad a la firma en los ttulos-valores, al decir que su cobro por medio
del proceso ejecutivo, reglamentado por el Cdigo de Procedimiento Civil, no
requiere de reconocimiento de firma, lo que le da autenticidad al ttulo-valor.
gualmente el segundo inciso del ordinal 5 del art. 252 del Cdigo de
Procedimiento Civil, establece en forma expresa, la presuncin de autenticidad
para los ttulos-valores, entre otros documentos enunciados all, lo que implica
por ser presuncin legal que se puede demostrar lo contrario, es decir que la
persona de quien se dice lo ha suscrito, no lo ha firmado.
=/- Su3ta*-ial al a-to/ Lo anterior significa que el ttulo-valor no existe sino se
incorpora un derecho en un escrito de acuerdo con las estipulaciones de la ley
comercial (Cdigo de Comercio, art. 619 y ss.).
>/- Ori)i*al/ En razn a que su tenedor solo puede exigir la prestacin
incorporada en l, as sea coactivamente, mediante la exhibicin del mismo.
La ?oto-opia aut<*ti-a +e u* t!tulo-2alor% *o e3 i+9*ea para re-lamar la3
pre3ta-io*e3 -am@iaria3 i*-orpora+a3 e* el t!tulo% por la3 3i)uie*te3
raAo*e3B
a).- Por cuanto la autenticidad de las fotocopias slo les confiere el valor de un
testimonio fidedigno de acuerdo con lo dispuesto por el art. 77 del decreto 960
de 1970, pues la fotocopia autntica de un ttulo-valor, por constituir tan slo un
testimonio fidedigno, no cumple con uno de los requisitos exigidos por el art.
488 del Cdigo de Procedimiento Civil, para ser un ttulo ejecutivo a saber, la de
ser documento. Lo que hace autntico a un ttulo-valor es la firma original del
obligado cambiario (girado, girador, otorgante, endosante o avalista y en la
fotocopia autntica se carece de ella.
b).- En el original del ttulo-valor se produce la incorporacin de un derecho o
prestacin de dar una suma de dinero o una cosa mueble diferente, como las
contenidas en letras de cambio, facturas cambiarias y certificados de depsito,
etc, requisito indispensable para que un documento tenga la naturaleza de
ttulo-valor segn el art. 619. ncorporacin quiere decir tomar cuerpo, en el
momento en que con la pluma, lpiz, lapicero, mquina de escribir, computador
etc., se est elaborando el documento, es decir escribiendo el derecho
cambiario al cual se obliga una persona con su firma a favor de otra; es all
cuando el documento est tomando la forma de ttulo-valor. La fotocopia
autntica no genera el fenmeno de la incorporacin, porque constituye un
simple retrato del documento original. faltando uno de los requisitos exigidos
para que un documento tenga la naturaleza de ttulo-valor, el de la
incorporacin (art. 619).
c).- Si las fotocopias autnticas de un ttulo-valor tuvieran la misma naturaleza
que el original, el legislador no se hubiera tomado el trabajo en los arts. 802 a
818, de regular el proceso de reposicin y cancelacin de ttulos-valores, en
tratndose de deterioro y destruccin parcial, si se trata del primer caso, o de
extravo, hurto o destruccin total, en el segundo. De no existir este trmite
para reemplazar el ttulo original por uno nuevo o por la sentencia
correspondiente, segn el caso, el tenedor de la fotocopia autntica del
documento, podra cobrar la prestacin cambiaria, existiendo el cobro
simultneo de dos o ms derechos cambiarios, referidos al mismo documento,
sobre todo en los eventos de extravo o hurto del ttulo, se podra presentar el
cobro del tenedor de mala fe o el tercer adquirente de buena fe y el de la
persona que ostenta la fotocopia autntica.
El trmite de reposicin y cancelacin de ttulos-valores, da certeza al tenedor
en los casos para el cual fue consagrado (ver captulo XX).
d).- Atendiendo al elemento de la necesidad del documento, segn el art. 619
del Cdigo de Comercio, slo mediante la exhibicin del original se podr
obtener el pago de la prestacin cambiaria incorporada, (art. 624), procediendo
a destruirlo o anularlo. Si la fotocopia autntica tuviera mrito para ejercitar los
derechos cambiarios del original, podran efectuarse 2 o ms cobros de
prestacin cambiaria, lo que le restara certeza a la prestacin objeto de la
cancelacin
e).- El ttulo-valor por estar integrado por el papel y el derecho escrito o
incorporado en l, constituye una sola unidad y el uno y el otro son
inseparables, por tal razn es nico, se encuentra individualizado y por
consiguiente es irrepetible, salvo en los casos consagrados por la ley (arts. 402
y 802 a 818) y no puede ser reemplazado por una fotocopia autntica a la cual
es imposible transmutar los derechos incorporados en el documento original. El
ttulo-valor por ser cosa mueble tiene sus propias caractersticas que no las
puede tener la fotocopia autntica, por ser un simple retrato de aqul es como si
dijramos que la fotocopia autntica de un billete de $20.000 es igual al mismo
billete, lo contrario sera admitir lo absurdo.
f).- Si atendemos a lo dicho por el art. 625, en el sentido de que la eficacia de
un ttulo-valor deriva de una firma puesta en l, concluiremos que en la
fotocopia autntica de un ttulo-valor, la firma (en este caso la del creador) no es
puesta, colocada o estampada en l, sino simplemente constituye una mera
reproduccin de la misma, lo cual la hace carente de este requisito y por
consecuencia lgica, ineficaz para ejercitar los derechos cambiarios
incorporados en el ttulo original.
Cuando el art. 621 dice "...una firma puesta en l, se refiere a la elaboracin
directa de sta sobre el documento y no a la reproduccin de fotocopia.
La3 -opia3 al -ar@9* tampo-o 3o* i+9*ea3 para eCer-itar lo3 +ere-6o3
-am@iario3 +el t!tulo ori)i*al% por las mismas razones expuestas
anteriormente; pero existe un caso especial en Colombia, el de las facturas
cambiarias de compraventa y de transporte, en las que su original es entregado
por costumbre mercantil al comprador, y al remitente o cargador, segn el caso,
quedando la copia al carbn en manos del vendedor o del transportador. La
copia al carbn ha dado origen a controversia jurdica en el sentido de si es o
no idnea para tramitar accin cambiaria en contra de los obligados; al respecto
para evitar esto, planteamos a continuacin algunas soluciones al respecto:
a).- La copia al carbn de la factura cambiaria suscrita originalmente por el
obligado debe servir como ttulo-valor, por cuanto el original por costumbre
mercantil, no se encuentra en manos del acreedor sino del deudor.
Al respecto en tratndose de facturas cambiarias de compraventa, ha dicho el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, - Sala Civil - lo
siguiente : "Examinadas con todo detenimiento las dos facturas cambiarias de
compraventa aducidas por la parte demandante (fls. 1 y 2, cuad. 1), fcilmente
nota la Sala que sobre las mismas, amn de los sellos puestos directamente
sobre el papel, en los que se leen con toda nitidez las palabras "Altanare Ltda y
"Districlaro Ltda, igualmente se observa en ellas unas firmas manuscritas,
colocadas directamente en tales instrumentos.
As las cosas, al no poder afirmarse, como equivocadamente lo estimara el
juzgador, que el original de un documento surge es de la integridad de su texto,
pues lo que viene a darle esta calidad no es ello sino principalmente la manera
como se hayan colocado las firmas, al observar la Corporacin lo precedente,
no le queda el menor asomo de duda que en el sub-lite los documentos
ameritan ejecucin, mxime cuando, como lo ha tratndose de esta especie de
negocios, normalmente la primera hoja que documenta la compraventa queda
en poder del comprador, sin que ello implique que el otro ejemplar no sirva de
apoyo suficiente para conformar el documento idneo exigido en esta especie
de procesos.
En este preciso sentido, el expositor Bernardo Trujillo Calle seala :
"Merece atencin especial destacar que tanto en Brasil, cuna del ttulo,
como en Argentina, el vendedor expide un original y un duplicado de factura.
Ascarelli resume la idea diciendo acerca de estos aspectos sustanciales que
cada duplicado debe corresponder a una factura y cada factura a una
compraventa.
"El original se destina para el comprador y no es ttulo-valor, sino un
documento probatorio de la compraventa de las mercancas. Es el duplicado o
duplicata (Brasil), o la factura queda en poder del vendedor, el ttulo-valor y el
que se endosa y la blanca descuenta. Los requisitos del original y del duplicado
son sensiblemente iguales formalmente, y apenas divergen en cuestiones
accidentales.
"El ordenamiento nacional no regula la materia ni habla de los
duplicados, por lo cual hay razn para entender que son los originales los que
circulan como ttulos valores, quedando ellos en poder del vendedor-
beneficiario. Tampoco ordena el Cdigo hacer entrega al comprador de un
duplicado de la factura. Es el artculo 944 el que, al regular las obligaciones en
la compraventa mercantil, dispone : "El comprador tiene derecho a exigir del
vendedor la formacin y entrega de una factura de las mercancas vendidas con
indicacin del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido
cancelada...., pero sta no es el ttulo-valor del que habla el artculo 772, sino
un documento simplemente probatorio. (De los ttulos-valores, Tomo , pag.
240 y 241. Ed. Temis).
Efectivamente, el autor citado, en lo pertinente, indica :
"En la norma del cdigo de comercio brasileo (art. 219), que obliga al
vendedor, en las ventas al por mayor, a enviar al comprador la factura firmada,
y ste a su vez, a firmarla, quedando cada una de las partes en posesin de un
ejemplar de la factura firmada por la otra, en el derecho brasileo se desarroll
en parte en relacin con el cobro del impuesto especial sobre las ventas
mercantles, peculiar de ese derecho, la institucin de las duplicatas.... En el
derecho portugus, la necesidad de facilitar la movilizacin del crdito
comercial, influyendo contra la sentencia de la prctica a abandonar el recurso
del giro... di lugar a la institucin del extracto de la factura.
"En uno y otro caso, nos encontramos frente a ttulos de crdito a la
orden en pago del precio de mercanca objeto de una compraventa. (Tulio
Ascarelli, Teora General de los ttulos de crdito, pag. 187. Ed. Jus.).
Analizada la manera como en el trfico comercial opera este instrumento
de crdito derivado de la venta de mercancas, resta decir, acorde con los
conceptos precedentes, que la coexistencia de un nmero plural de ejemplares
no significa jams que por ello se est en presencia de distintas obligaciones,
pues lo evidente es que estos varios documentos slo hacen referencia a un
mismo derecho.
Entonces, si lo cierto es que esa pluralidad de factuas de idntico tenor
apenas constituye una sola obligacin, toda vez que, valga repetirlo, ellas no
representan ms que una misma prestacin, consistente en el pago de
determinada suma de dinero, por ah mismo ha de afirmarse cmo, una vez
remitidas por el vendedor al comprador, la aceptacin igualmente debe hacerse
por ste en una de ellas.
Con otras palabras, bajo el cabal entendimiento del modus operandi del
ttulo valor en mencin, no ha de esperarse sino que, consecuencialmente, el
adquirente de las mercaderas as mismo comprenda que al insertar su firma,
en la forma como atrs se explicara, debe hacerlo en uno de ellos, y ms
exactamente en el que despus de devuelto al vendedor le servir a ste como
documento de tal linaje de suerte que si el comprador por error llegase a firmar
varios de igual contenido, sern suyos los riesgos que puedan surgir de
semejante descuido.
4.- Por el aspecto que as se viene analizando, fue como precisamente
ocurrieron las cosas en este asunto, pues sin antes destacar la Sala que los
varios documentos facturas - 0263 y 0270 - formalmente son iguales en su
contenido, observa a continuacin que nicamente fueron firmadas las que
alleg el demandante con el libelo introductorio, al ponerse en ellas tanto el
sello como la firma manuscrita a que antes aludiera el Tribunal cuando explicara
detalladamente cmo se insertaron, sin que las aducidas por la parte
demandada muestren signo externo de aceptacin alguna (fls. 23 y 24, cuad.
1).
Bajo estas orientaciones, resulta abiertamente improcedente expresar,
como con notorio yerro lo manifiesta el impugnador, que las "copias al carbn
anexadas por el actor no sirvan para librar mandamiento de pago, por ser
nicamente las suyas "de primera mano... por cuanto "su impresin
mecanogrfica corresponde al tipo directo de la mquina y no es producto del
efecto calcante del papel carbn, puesto que, segn se vi, s bien el contenido
de cada una de ellas ostenta esa caracterstica, no ocurre lo mismo en torno a
las firmas, las cuales, en definitiva, son las que vienen a determinar la idoneidad
del ttulo por el aspecto que se viene analizando; y tampoco resulta acertado
aseverar, en frente de la duplicidad de papeles, que se corra el peligro de un
doble cobro, desde luego que, justamente, las facturas que la misma sociedad
demandada allegara no contienen ninguna firma suya que pudiera dar lugar a
esa eventualidad; acerca de esta caracterstica en torno a las ltimas, nota la
Sala que seguramente la ausencia de rbrica o sello se explica por cuanto bien
tuvo por entendido la obligada que slo deba estampar la aceptacin en uno de
aquellos ejemplares, los que regres al vendedor, so pena de que, por su
propio comportamiento, debiera asumir los riesgos de su descuido, situacin
que, por lo dems, no es propiamente la presentada aqu, toda vez que, como
en pasaje posterior de esta providencia se indicar, ni siquiera acredit el pago
de la prestacin reclamada. (Sentencia del 5 de febrero de 1997, Magistrado
Ponente Dr. Cesar Julio Valencia Copete, Ejecutivo de Cesar A Solano
Sanchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada.
An cuando estamos de acuerdo en su integridad con lo transcrito, creemos
indispensable la consagracin legal de las copias al carbn suscritas en original
por el comprador, como idneas para ser titular ejecutivo, al igual que aplicar la
misma interpretacin analgicamente a las facturas cambiarias de transporte.
b) En los contratos de compraventa o transporte en los que se emitan facturas
cambiarias, que el vendedor o transportador se quede con el original de la
fractura y entregue la copia al carbn, para conservar la eficacia plena en el
ejercicio de la accin cambiaria, lo cual ocurre en la emisin de facturas
cambiarias de compraventa, por cuanto el legislador autoriz, la entrega de la
copia a carbn al comprador y la retencin del original en cabeza del vendedor,
segn el pargrafo 2 del art. 2 del Decreto 1165 del estatuto tributario del 28 de
junio de 1996 al expresar : " ..... En la factura cambiaria de compraventa,
tiquetes de transporte y cuando se utilicen sistemas especiales de impresin en
papel qumico como el sobreflex que impiden la entrega del original al
comprador o usuario del servicio, se entender cumplida la exigencia sealada
en el inciso primero del artculo 617 del estatuto tributario con la entrega de la
-opia al -ompra+or .
c) Que la factura cambiaria se elabore en dos originales, uno con destino al
comprador o al remitente o cargador y otro para el vendedor-transportador,
segn el caso; pero colocando una nota aclaratoria en ambos en la que el
original entregado a aqullos no preste mrito ejecutivo y no es negociable,
circunstancia que ha de aparecer mediante la imposicin de un sello especial.
d) Que el legislador consagre para las facturas cambiarias el original con
destino al comprador y al remitente o cargador y un duplicado para ser
conservado por el vendedor o transportador, el primero sin mrito ejecutivo y el
segundo con dicha calidad; solucin existente en la Argentina y Brasil.
El legislador concedi mrito ejecutivo a los duplicados en los casos de extravo
o hurto de ttulos de acciones nominativas, segn el art. 402 y respecto de
certificados de depsito y bonos de prenda extraviados segn el art. 803 y en
los que los duplicados hacen las veces del original, por disposicin de la ley (ver
captulo XX).
D/ Pro@atorio Eple*a prue@aF/ Los documentos privados autnticos, tienen el
mismo valor probatorio que los documentos pblicos (Cdigo de Procedimiento
Civil art. 279), respecto de quienes suscriben o los crean a sus causahabientes
y tambin en relacin con terceros; lo que hay que mirar en concordancia con el
art. 274 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual consagra el alcance
probatorio de los documentos pblicos, al expresar que stos hacen fe de su
otorgamiento de su fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que los
autoriza.
De lo anterior se concluye que el ttulo-valor por ser un documento privado
autntico, tiene el mismo alcance probatorio de un documento pblico en
cuando a que da fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que
incorpore el obligado, constituyendo plena prueba de los derechos consignados
en el mismo.
CAPITULO III
CARACTER'STICAS
ESENCIALES GEN,RICAS
El art. 619 del Cdigo de Comercio establece algunos requisitos esenciales,
como son la literalidad, la legitimacin, la incorporacin y la autonoma de los
ttulos-valores. Sin embargo, fuera de estos requisitos establecidos por la ley
existen otros que la doctrina atribuye a estos documentos, como la circulacin,
la indivisibilidad, la legalidad y la necesidad. A continuacin, en promer trmino
veremos los especificados en el artculo mencionado y despus de los que
habla la doctrina.
./ LA INCORPORACI(N
El nacimiento jurdico de un ttulo-valor tiene generalmente un antecedente, un
origen o una causa. Por ejemplo, la letra de cambio y el cheque pueden tener
su causa en la compraventa de un bien, o en un prstamo de dinero, en el que
el comprador o el muturario giran o libran letras de cambio o pagars para
darle seguridad al vendedor o al mutuante, respectivamente; en ese momento
se incluye un derecho en el documento, de tal manera que el derecho se
convierte en un elemento accesorio del ttulo, teniendo que llevar una vida
paralela a este ltimo, pero independientemente de la causa que le di origen.
El derecho existe por el ttulo y quien posee el ttulo puede ejercer el derecho,
es decir, exigir la prestacin al deudor o simplemente transferirlo a un tercero.
Si el ttulo se destruye, se pierde o se extrava, el derecho desaparece, claro
est con las excepciones que para estos casos trae nuestro Cdigo de
Comercio en los arts. 802 y ss.
ncorporar es tomar cuerpo, materializarse; en este caso el derecho, que es una
cosa incorporal, se materializa cuando se consigna en el ttulo, formndose tal
vinculacin que se confunde el derecho con el mismo ttulo. La forma de probar
el derecho es con el ttulo original; no sucede lo mismo en materia civil, pues el
derecho es un individuo, en caso de no existir el ttulo en que aparezca aqul,
se puede probar mediante las llamadas pruebas supletorias. Desde luego,
tambin existen excepciones, como cuando se trata de documentos ad
substantiam actus, tales como la escritura pblica en tratndose de la
compraventa de inmuebles o el certificado de inscripcin el registro de
instrumentos, para probar en este ltimo caso que se ha efectuado la tradicin o
que se ha adquirido el dominio del inmueble o la propiedad del mismo. Ya
hemos visto que si una persona quiere adquirir ese derecho debe hacer lo
mismo con el ttulo, y si el acreedor del derecho consignado en el ttulo desea
obtener su pago, debe exhibirlo al deudor. Pero no hemos visto de que
derechos se trata; el art. 619 nos da la clave al respecto, al sealar cmo
pueden ser los ttulos-valores. En relacin con los de contenido crediticio, el
derecho consignado en l es una suma de dinero mediante una orden o
promesa incondicional de pagarla, como sucede en la letra, en el cheque, en el
pagar, en el bono de prenda y en la factura cambiaria. Otras veces el
derecho es a una cosa o a cosas muebles o mercancas, como acontece en los
ttulos de tradicin o representativos de mercancas (certificados de depsito de
los almacenes generales de depsito, cartas de porte y conocimiento de
embarque), caso en el cual la persona que quiere adquirir las mercancas debe
obtener previamente el ttulo que contiene el derecho a ellas. Fuera del art. 619
hay otros artculos que se refieren a este elemento esencial que venimos
comentando. El art. 621, en su ordinal primero, exige como requisito el que se
mencione el derecho que en ellos se incorpora: en el art. 622 se dice que para
"ejercer el derecho que en l se incorpora es necesario llenar los espacios en
blanco de acuerdo con las instrucciones del suscriptor; a su vez el art. 629 se
refiere a que no solamente deben transferirse el 0dereco %rinci%al incor%orado,
sino tambi)n los derecos accesorios*+ Y el art. 629 alude a las afectaciones o
gravmenes sobre los "derechos consignados en un ttulo valor y otros.
aF T!tulo-2alor -omo @ie* mue@le/ La doctrina sostiene que el derecho
cartular se somete en su circulacin a la misma ley de las cosas corporales
muebles y no a la de los crditos comunes, en virtud del principio de
incorporacin.
Al contrario de los derechos personales que requieren de cesin, el derecho
incorporado al ttulo valor se transmite por el simple endoso, y as el
endosatario se hace dueo del documento y acreedor inatacable, aunque su
transferente no sea dueo, siempre que en aqul exista buena fe.
El Documento que sirve de base al derecho cartular es un documento
constitutivo, pues es necesario para que nazca el derecho, e incorporativo,
porque el derecho se materializa en el ttulo al momento de constituirse.
Con base en lo anterior y de conformidad con el numeral 6 del art. 681 del
Cdigo de Procedimiento Civil, la medida cautelar respecto de los ttulos
nominativos se perfecciona cuando la entidad creadora recibe la comunicacin
correspondiente.
@F Co*-epto +e 2alor ele-tr9*i-o. El ttulo-valor se encuentra en crisis, ya
que los mecanismos tradicionales no sirven para dar satisfaccin a las
crecientes necesidades del comercio, y la dogmtica cambiaria se ha quedado
atrs frente a la tcnica moderna y a los nuevos usos bancarios.
De cara a esta crisis se han intentado nuevas concepciones sobre el ttulo-
valor, de las cuales la ms ajustada a la actualidad es la del doctor Gil@erto
PeGa Ca3trill9* en cuyas palabras nos basamos para exponer el concepto de
valor electrnico, que rompe con el principio de incorporacin.
La banca propugna por una economa sin papeles para dar paso a una
economa de los medios electrnicos.
As, el ttulo-valor de base de papel se considera como un documento que al
tener un derecho incorporado en l, hace de ste (el documento) un bien
mueble corporal.
Frente a la crisis causada por la electrnica y por el moderno trfico mercantil
se puede optar por desechar el ttulo-valor, o la solucin ms racional : ampliar
su contenido.
El s#ift (red de datos utilizada por los bancos en la transferencia de
operaciones). Supera la dificultad de reconocimiento de la firma mediante la
utilizacin del autenticator+ Este consiste en el clculo matemtico realizado
por los operadores, con el objeto de verificar la autenticidad del mismo
mediante la comprobacin de claves bilaterales, nicas, intercambiadas entre
bancos asociados.
La necesidad de la base de papel se ve vulnerada por la existencia de la
referencia electrnica, o clave electrnica custodiada por el responsable de la
emisin de los respectivos valores. El ttulo-valor electrnico salvaguarda con
especial aplicacin los principios de autonoma y circulacin, pues el derecho
de cada adquirente se convierte en una verdadera obligacin autnoma, y por
ello con mayor garanta para circular.
Hoy da se lucha por la desmaterializacin del ttulo-valor, aunque todava
conserva su carcter tcnico. Como bien lo indica Gil@erto PeGa Ca3trill9*, se
hace indispensable abandonar la nocin de ttulo-valor y dejarla aplicable slo a
los documentos de papel, para pasar a la nocin de valor electrnico que abre
nuevas perspectivas en la prctica bancaria.
El valor electrnico es definido como una obligacin o prestacin creada en
forma unilateral sobre una base, archivo o centro de proceso operado
electrnicamente, sin necesidad de que repose o deba reconvertirse en un
soporte de papel o similar, porque su existencia, circulacin, garanta y
ejecucin se cumpla afectando una simple "referencia o clave tcnica, y
respecto de la cual todas las partes implicadas tendrn que desplazar un grado
especial de confianza.
La incidencia inmediata del valor electrnico est dada por:
a') Desaparece la firma autgrafa, lo cual trae como ventaja la imposibilidad
absoluta de su alteracin, suplantacin, prdida de confidencialidad o usos
indebidos, gracias al authenticator del swift;
b') Auge del negocio jurdico unilateral como fuente de obligaciones (teora de la
creacin), Y
Se requiere un determinado poder fedatario de sus operadores que permita su
prueba en un eventual proceso judicial.
4/- LA LITERALIDAD
Esta caracterstica delimita el contenido, la extensin y la modalidad del
derecho que se incorpora en el ttulo-valor. Es decir, que de la expresin literal
se deriva el alcance del derecho y de la obligacin consignados, de tal manera
que las partes originarias o futuras que intervengan en la relacin cambiaria, ya
sea para adquirir o transferir el ttulo saben a que atenerse, conocen
perfectamente el derecho o la obligacin a que se someten, pues la literalidad
da certeza y seguridad en sus transacciones y al deudor le permite oponer al
titular de la accin cambiaria las excepciones que surjan de este elemento, de
acuerdo con el art. 784. La literalidad est consagrada en el art. 626 cuando
dice "el suscri%tor de un t-tulo se obliga conforme a su teno literal+++*, elemento
ste completado por la misma ley cuando se presenta en forma dudosa o
confusa, a travs de la utilizacin de normas supletorias. As tenemos que el
art. 620, abre la posibilidad de que la misma ley presuma ciertas menciones y
determinados requisitos omitidos expresa o involuntariamente en el momento
de emitirse el ttulo-valor, y a su vez el art. 621 trae soluciones al hecho de que
en el ttulo no mencione el lugar del cumplimiento de la obligacin o la fecha y el
lugar de su creacin. El art. 622 ibdem indica como debe actuarse cuando en el
ttulo se han dejado espacios en blanco sin llenar. El art. 623 igualmente trae
soluciones cuando se presenta diferencia en cuanto a las cantidades escritas y
letras y nmeros; a su vez, el Cdigo tambin se refiere a los efectos o las
prohibiciones de las alteraciones en los documentos (arts. 630 y 6319; para
darles efecto a ciertas firmas imprecisas o para precisar los efectos de otras
(arts. 635, 636, 637); para facilitar la transferibilidad de ciertos ttulos a la orden
a la orden sin necesidad el endoso (arts. 664 y 665) o, finalmente, para dejar sin
efecto o definir ciertos excesos literales que comprometen de alguna manera la
incondicionalidad o la inalterabilidad del ttulo-valor. Todo lo anterior son
detalles que el Cdigo de Comercio utiliza para precisar de una manera
suficiente las circunstancias que tienen relacin con la literalidad ya sean stas
de tiempo, modo o lugar.
:/- LA AUTONO$'A
Est Consagrado este requisito en el art. 627. Significa que la posicin jurdica
de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones
cambiarias generadas por el proceso de circulacin de un ttulo-valor, son
independientes entre s. X gira o libra un ttulo valor a favor de A y ste lo
transfiere o lo negocia a B, y a su vez ste a C, y por ltimo llega a manos de y,
de tal manera que el ltimo tenedor es Y. En este ejemplo se presentan varias
relaciones cambiarias independientes unas de las otras : las de X, que es el
deudor principal con A, la de X con B, la de X con C, y por ltimo la de X con Y,
y a su vez la de B con A (endosante), la de C con B (endosante ) y la de Y con
C (Endosante). Del anterior requisito podemos sacar las siguientes
consecuencias.
a) El derecho adquirido en la serie de relaciones cambiarias generadas por el
proceso de circulacin del ttulo-valor es un derecho originario, no es derivado.
b) La autonoma permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de
superior categora, como cuando el derecho consignado en un ttulo-valor o el
ttulo mismo estaban viciados por una causa de nulidad en el momento de
transferirse el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente
saneado, rompindose con el principio del derecho civil en el sentido de que
nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene; en materia de ttulos-
valores s se puede.
c) El tenedor de un ttulo-valor (en el ejemplo Y) puede dirigir la accin
cambiaria no solamente contra el que cre el ttulo, o sea el girador o librador
(X), sino contra cualquiera de los endosantes (B,C,A,), aunque stos sean
totalmente extraos a aqul.
d) El endosante de un ttulo-valor garantiza siempre no slo la existencia del
ttulo, sino tambin la solvencia de los endosantes anteriores a l, e inclusive la
del deudor principal, de tal manera que cuando stos no pagan, l, por haberse
convertido en deudor de los endosatarios posteriores, se compromete a pagar
igualmente; en materia civil, el cedente de un crdito consignado en un
documento solamente garantiza la existencia del ttulo y por excepcin la
solvencia presente o futura del deudor, cuando as lo expresa en el documento.
e) En el proceso de circulacin del ttulo-valor cada uno de los endosantes se
convierte a su vez en deudor. En el caso del ejemplo A-B-C, que han sido
endosantes, son deudores junto con X del tenedor del Ttulo, es decir Y, puesto
que ste puede dirigirse en accin cambiaria contra cualquiera de ellos.
f) De acuerdo con el art. 627, las circunstancias que invalidan la obligacin de
uno o alguno de los signatarios no invalidan las de los dems.
g) Los deudores (deudor primitivo X o endosantes A-B-C) pueden oponer al
titular de la accin cambiaria, en el caso del ejemplo, todas las excepciones
reales que resulten del derecho consignado en el ttulo, como puede ser el
hecho de que alguna de estas personas haya efectuado un pago parcial, el cual
se ha expresado en el mismo ttulo o en un documento que haga relacin
directa a ste, y de las personales solamente aquellas que tienen que ver con la
relacin directa; as entre X y A, entre A y B, entre B y C entre C y Y hay una
relacin personal, por lo que entre ellos si se pueden verificar las excepciones
personales; pero si nosotros tenemos a A respecto de Y, que es el ltimo
tenedor, entre ellos no se puede dar una excepcin personal, puesto que son
totalmente extraos, de tal forma que si Y inicia la accin cambiaria contra A,
ste no le puede oponer a esa accin cambiaria una excepcin que tenga con
B, le puede oponer nicamente las excepciones reales en relacin con el
derecho que hay consignado en el ttulo.
;/- LA LEGITI$ACI(N
Cuando hablamos de legitimacin nos estamos refiriendo a la facultad que tiene
el titular del derecho incorporado al documento para ejercerlo, es decir,
transferirlo a ttulo oneroso, o a titulo gratuito como en el caso de una donacin,
o simplemente darlo en garanta de otra obligacin, como sucede con la prenda
de ttulos-valores, o darlo en usufructo. Se habla de legitimacin pasiva en el
sentido de que el deudor debe cumplir con la prestacin a que se ve obligado
de acuerdo con el ttulo en beneficio del poseedor del mismo, salvo cuando se
trate de un poseedor de mala fe, caso en el cual puede oponer la excepcin del
ordinal 11 del art. 784 por falta de entrega o porque la entrega se realiz sin
intencin de hacer negociable el ttulo. Adems, la legitimacin depende de la
ley de circulacin (art. 647), o sea que si de trata de ttulos nominativos, estar
legitimada para ejercer esa facultad de que estamos hablando la persona cuyo
nombre aparezca a un mismo tiempo en el texto del ttulo y en el registro que
para tal efecto lleve el creador del mismo; en tratndose de ttulos a la orden,
estar legitimada aquella persona que tenga la calidad de endosatario y que
adems posea el ttulo; y en los ttulos al portador simplemente aquella
persona que lo posea.
=/- LA CIRCULACI(N
Este es uno de los requisitos o elementos calificados como esencial por la
doctrina, pues, aunque el art. 619 del Cdigo de Comercio, no lo contempla
textualmente, sin embargo, se deduce del art. 645 que se refiere a que a los
ttulos que solamente sirvan para identificar al beneficiario de la prestacin y
que no estn destinados a la circulacin, no se les aplica la regulacin que se
menciona en el captulo , arts. 619 a 644; lo que significa que aquellos
documentos como las fichas, los boletos o contraseas que normalmente no
estn destinados a la circulacin, no pueden tener la regulacin de ttulos-
valores por carecer del elemento de la circulacin, lo que no sucede con todos
los dems que llevan implcita esa caracterstica esencial. No obstante,
hablando de circulacin podemos entender que hay dos tipos: una an'mala (o
ausencia de circulacin y otra real+ La primera se da cuando en el ttulo se dice
"pguese al primer beneficiario (cheque nicamente), o cuando se negocia
despus de vencido (letra, cheque, otros); en este ltimo evento el ttulo no se
negocia mediante el endoso, sino por la cesin (inciso 2 art. 660, ibdem);
tambin ser el caso de que un ttulo-valor lleve una clusula de no
negociabilidad, como sucede muchas veces en el giro de los cheques (art. 715),
o simplemente cuando un ttulo-valor haga parte de los activos de una sucesin.
La segunda, o sea la circulacin real, se da cuando en un mismo ttulo-valor se
han presentado o establecido varias relaciones cambiarias, siendo esta
circulacin ms o menos fcil de acuerdo con el ttulo si es nominativo, a la
orden o al portador, segn que lo expusimos al tratar de la legitimacin.
El principio de circulacin responde a la funcin asignada a los ttulos-valores.
Por ello Hi*iAI7% dice que 0la esencia econ'mico/&ur-dica de estos %a%eles, de
estos documentos cautelares (ue constituyen obligaciones de dar sumas de
dinero, de re%resentar bienes o de constituir a su titular en %art-ci%e de
com%le&os &ur-dico/econ'micos est2 en la negociabilidad de los mismos, en la
seguridad (ue da a (uien los ad(uiere, en derecos (ue de ellos emergen y en
la sim%licidad formal de su ad(uisici'n, de all- (ue nosotros insistamos en
denominarlos t-tulos circulatorios y (ue incluyamos en la definici'n como
elemento esencial el de su a%titud %ara circular* 3Citado %or la
Su%erintendencia Bancaria en el oficio 45/678/8 del 8 de &unio de 9:7;1+
9
>/- LA LEGALIDAD O TIPICIDAD CA$BIARIA
sta es otra caracterstica que predican la doctrina y muchos autores respecto
de los ttulos-valores. El art. 619 no menciona este requisito; sin embargo, el
art. 620 en su inciso 1 dice que para los documentos y actos regulados por el
ttulo del libro tercero del Cdigo de Comercio produzcan los efectos en l
previstos, deben contener las menciones a que se refiere el mismo ttulo y
llenarse las condiciones que la ley seale, salvo que sta las presuma. Lo que
quiere significar este inciso es que para que un documento produzca efectos
como ttulo-valor se hace indispensable que contenga las formalidades
indicadas por la misma ley y cumpla con requisitos que ella exige excepto que
los presuma, a diferencia de si un documento no contiene las menciones y los
requisitos estipulados por la ley, realmente nunca adquirir la naturaleza de
ttulo-valor. El proyecto ntal, en su art. 3, especificaba que no poda crearse
un ttulo valor por los usos y costumbres; sin embargo, la comisin redactora de
1
Wiinizky citado por la superbancaria en el oficio OJ-382/2 del 2 de junio de 1987
nuestro Cdigo consider conveniente el hecho de que el ttulo-valor no puede
ser sino creacin del legislador, lo que no es bice para que ste seale en una
norma, los documentos que tienen esta naturaleza y sus menciones o
requisitos, teniendo como fuente la costumbre, pues el derecho mercantil ha
sido en su esencia consuetudinario, y la costumbre es su fuente por
excelencia; lo que no impide que el legislador precisamente tome de aquella los
elementos necesarios para estructurar un documento como ttulo-valor y
plasmarlo en la norma. Con lo que no estamos de acuerdo es con que la mera
costumbre llegue a crear el ttulo-valor, y ms cuando nuestro derecho es de
naturaleza escrita y no consuetudinaria. Es necesario, pues, que esta
costumbre se concrete en una norma jurdica.
La tipicidad establece la exigencia de considerar slo como ttulos-valores
aquellos que "contengan las menciones, y llenen los re(uisitos (ue la ley
seale, salvo (ue ella los %resuma 03art. 620). sta aparece como consecuencia
del principio de circulacin y por ello Lui3 8a2ier Lopera sice que "la -ndole
es%ecial de los t-tulos/valores, su alto significado, , el (uebrantamiento (ue
sufren normas inconcusas del dereco com<n %ara servirlos como instrumentos
de 2gil circulaci'n de bienes econ'micos, exigen (ue sea la ley, la (ue en
forma taxativa seale los documentos (ue se considerar2n como t-tulos/
valores*+ 3Su%erbancaria oficio 45/676/8 del 8 de &unio de 9:7;1+
D/- LA INDIVISIBILIDAD
ste es un requisito doctrinal que le sirve de complemento a la incorporacin.
Se puede definir como aquel en el que el derecho consignado en el ttulo
solamente puede ser ejercido por su titular, sea nico o plrimo; en este ltimo
caso las decisiones que se tomen acerca del destino del ttulo-valor deben
tomarse en conjunto y no valdrn aquellas que tomen los sujetos componentes
del titular, individualmente considerados. Es decir, que la indivisibilidad se
predica solamente de la disponibilidad que tienen los titulares del derecho
incorporado.
CAPITULO IV
RE"UISITOS
#OR$ALES GEN,RICOS
./ CONCEPTO
Son aquellos elementos que hacen relacin a la exteriorizacin del derecho,
elementos mediante los cuales la facultad que se encuentra en la esfera volitiva
del suscriptor trasciende al mundo exterior; son los fundamentos o
prescripciones legales exigidos en el momento de la formacin del acto o
negocio jurdico. Como qued dicho al estudiar la naturaleza del ttulo-valor,
este es un negocio jurdico unilateral, luego los requisitos formales son todos los
elementos que aparecen al drsele existencia al ttulo-valor y tienen su
fundamento en el art. 620; son de caractersticas legales, puesto que en l se
dice que para que un documento de la naturaleza de los ttulos-valores
produzca efectos debe contener la mencin y los requisitos exigidos por la ley,
salvo que sta los presuma, de tal manera que cuando un ttulo-valor no cumple
los requisitos legales formales es nulo; no quiere significar esto que pierda
eficacia el negocio jurdico subyacente o relacin jurdica que le dio origen,
como puede suceder en el caso de la compraventa de un vehculo, cuyo precio
se paga a travs del giro de letras de cambio; cuando estas letras de cambio no
llevan la firma del suscriptor, no produce ningn efecto por ser nulas, pero esto
no equivale a que se invalide la compraventa que la origin. Ahora bien, el
Cdigo de Comercio en cada ttulo-valor establece requisitos especficos, los
cuales son complementados por los genricos, consagrados por el art. 621 de
la misma obra.
Estos ltimos requisitos los veremos a continuacin y aquellos cuando tratemos
cada ttulo en particular.
Previo a esta exposicin, se hace necesario precisar qu se entiende por
nulidad absoluta y relativa.
Los contratos en materia comercial pueden ser ineficaces, es decir, que el acto
jurdico no est llamando a producir todos los efectos que, de haber cumplido
con los requisitos legales, debera generar. El acto puede entonces o ser
inexistente o ser nulo, absoluta o relativamente.
Por inexistencia debemos entender que el acto jurdico no ha nacido a la vida
jurdica por faltar algunos de los elementos esenciales y su caracterstica
principal es la no exigencia de declaracin judicial (art. 898). La nulidad
absoluta, en cambio, a pesar de responder al mismo inters pblico que la
inexistencia, debe ser declarada de oficio por aqul (art. 899). La nulidad
relativa obedece a un inters privado y ha sido consagrada para evitar la
vulneracin del principio de lealtad que debe existir en toda contratacin y as
proteger a quienes por su estado de minoridad psquica no estn en capacidad
de sopesar las consecuencias de sus actos, motivo por el cual solo stos
pueden alegarla (art. 900).
Como hemos anotado, la falta de un requisito formal obligatorio (Nmeros 2 y
3), o de uno cualquiera de los requisitos esenciales de cada ttulo en particular,
genera no la inexistencia sino la nulidad del ttulo-valor. Al respecto el art. 898
expresa en su inciso segundo: "+++Ser2 inexistente el negocio &ur-dico cuando
se aya celebrado sin las solemnidades sustanciales (ue la ley exi&a %ara su
formulaci'n en ra='n del acto o contrato y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales*> y el art. 899, ibdem, indica? 0+++ser2 nulo absolutamente
el negocio &ur-dico en los siguientes casos? 9+ Cuando contrar-a una norma
im%erativa, salvo (ue la ley dis%onga otra cosa+++*> tal sera el caso de una letra
de cambio que carece del nombre del girado, elemento esencial al tenor del
numeral 2 del art. 671. Si aplicramos el primer artculo transcrito, la letra de
cambio sera inexistente, en cambio, si aplicamos el art. 899 el ttulo-valor sera
nulo por contrarias una norma imperativa, esto es, la del numeral 2 del art. 671.
Como se puede observar estaramos ante una contradiccin, pues frente al art.
898 la letra sera inexistente y segn el 899 sera nula; dicotoma que debe
resolverse aplicando este ltimo, por ser una norma posterior de acuerdo con
las reglas de la hermenutica jurdica consagradas en el art. 5 de la ley 57 de
1987.
Pero esta nulidad absoluta predicable en un ttulo-valor carente de algunos de
los requisitos formales obligatorios o esenciales al ttulo debe ser alegada
dentro de la oportunidad procesal por va de excepcin, tal como lo consagra el
numeral 4 del art. 784, pues de lo contrario se tendra por subsanada la nulidad.
En cambio, si se propusiere dicha excepcin dentro del trmino, perder su
eficacia como ttulo-valor, convirtindose en un ttulo impropio o de simple
legitimacin, del cual trataremos en el captulo X de esta obra.
Sin embargo es pertinente advertir que al tenor del art. 622, si un ttulo-valor
tiene espacios en blanco que correspondan a requisitos esenciales, como sera
el nombre del girado, la forma de vencimiento de su exigibilidad podr llenar
personalmente tales espacios, siempre y cuando siga estrictamente las
instrucciones dadas por el suscriptor del ttulo, subsanando la nulidad que
hubiera podido presentarse.
4/ LA $ENCI(N DEL DERECHO
aF De@e -o*3tar por e3-rito/ Este elemento tiene ntima relacin con la
incorporacin y la literalidad que tratamos en el captulo , puntos 1 y 2.
Quiere ello decir que el derecho debe mencionarse en algo, lo cual debe
entenderse en un escrito. Nuestro Cdigo de Comercio no especifica en qu, lo
que s haca la Ley de nstrumentos Negociables o ley 46 de 1923. El escrito
puede ser hecho a mano, ya sea con lpiz o con tinta, o mediante impresin
mecnica, como puede ser el sistema tipogrfico o mquina de escribir; a su
vez, el material en que se plasma puede ser de papel, tela, pergamino, o piel o
cualquier otro elemento apto para escribir al sobre l, o sea que se da libertad
en cuando al medio de escritura. Sin embargo, el Cdigo de Comercio en su
art. 712 trae una excepcin para los cheques, pues stos deben ser llenados en
los formularios expedidos por el girado, o sea por el banco.
@F El e3-rito +e@e 3er i*+i2i3i@le/ El derecho que se incorpora debe ir en un
solo escrito. No se puede escindir de tal manera que se rompa con ello la
literalidad del derecho incorporado en l y tambin prestacin que debe cumplir
el deudor.
-F De@e e3tar e* -a3tella*o/ La mencin del derecho que se haga en el
escrito debe ser en el idioma castellano, que es la generalidad de los caos; sin
embargo, cuando se expresa el derecho en idioma diferente como el ingls o
Francs, es necesario hacer la traduccin pero siempre atendiendo al sentido
que se les da a las palabras en el idioma castellano, es decir, el documento se
traduce a esta lengua (art. 823).
+F No eJi)e ?9rmula3 o eJpre3io*e3 3a-rame*tale3/ El escrito normalmente
no exige frmulas precisas o sacramentales, ni terminologa exacta, sino que
basta simplemente con que se cumplan los requisitos especficos y genricos
exigidos por la ley; desde luego, hay ocasiones en las cuales se requiere una
mencin especial: en el caso de los certificados de depsito, bono de prenda,
carta de porte y conocimiento de embarque, y la factura cambiaria, se necesita
una expresin especial, consistente en anotar que para sus efectos se le
asimila a una letra de cambio, observacin que de omitirse hace perder al
documento su naturaleza de ttulo-valor, para degenerar en un ttulo impropio
(art. 645).

eF Co*te*i+o +el +ere-6o/ En el escrito debe mencionarse, adems, el
derecho que se incorpora en l. Por ejemplo, una suma determinada de dinero,
como en el caso de una letra, o una parte alcuota de un crdito colectivo, como
sucede en los bonos, o referirse a mercancas depositadas, como ocurre en el
certificado de depsito. No sobra advertir que hay algunos ttulos que no
contienen todas las menciones del derecho, como acontece en tratndose de
las acciones, tal como lo explicamos en el captulo XX.
?F De@e me*-io*ar3e la -a*ti+a+/ Este requisito formal se ha venido
introduciendo por la costumbre entre los comerciantes, al mencionar la cantidad
tanto en nmeros como en letras. Pero creemos que solamente es aplicable a
aquellos ttulos-valores de contenido crediticio, que son los que tienen las
rdenes o las promesas de pagar sumas de dinero. Cuando hay dificultades en
la interpretacin de una cifra numrica respecto de una cifra escrita en palabras,
el legislador en el art. 623 trajo la solucin, al decir que cuando hay diferencia
entre estas, siempre prevalece la escrita en palabras; si hay varias cifras en
palabras y varias cifras numricas, siempre prevalecen las escritas en palabras
pero de menor valor.
De conformidad con la norma citada, en la presentacin de un cheque con
diferencia en la cifra numrica y en palabras, los bancos estn obligados a
pagarlo por el valor de la cifra en letras. En los dems ttulos de valores opera
el mismo principio, pues originalmente la expresin numrica de la suma
pagadera tuvo el simple valor de una referencia; por ello se reitera: si hay
contradiccin entre la expresin en letras y en nmeros prevalece aquella; pero
si est solo la expresin numrica, no significa que pierda su valor, en tanto
que no hay frmulas sacramentales en los ttulos valores.
Tambin el art. 874 se refiere a la mencin de la cantidad, lo que va de acuerdo
con lo convenido entre las partes, que pueden pactarla en moneda nacional o
en moneda extranjera, pues el artculo mencionado dice en su inciso 1 que a
menos que se exprese otra cosa, las cantidades estipuladas en los negocios
jurdicos sern en moneda legal colombiana, es decir, abre la posibilidad a las
partes del ttulo valor para que lo hagan en una u otra moneda. Pero deber
hacerse el pago en moneda legal colombiana, al tipo de cambio que rija en el
monto de su exigibilidad.
:/- #IR$A DEL SUSCRIPTOR
aF Importa*-ia 7 *o-i9*. Este elemento lo trae tambin el art. 621 en su
primer inciso y es de tal importancia que toda obligacin cambiaria deriva su
eficacia de una firma puesta en el ttulo-valor (Cdigo de Comercio, art. 625), lo
que quiere decir que si al instrumento, por ms que cumpla con los dems
requisitos, le falta la firma del suscriptor, es como si no existiera y por ende no
produce ningn efecto. Pero qu es firma? Se define como firma la expresin
del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que lo integran, o de un
signo o smbolo que utiliza para identificarse personalmente (Cdigo de
Comercio, art. 826, inciso 2). Cuando la ley habla de expresin del nombre se
supone que es escribir el nombre y apellidos, y si dice alguno de los elementos
se est refiriendo a alguna letra o a lo que comnmente se conoce como
rbrica. Y por ltimo, cuando la ley habla de signo o smbolos, bien puede ser
una x impuesta por una persona que no sepa leer ni escribir pero sa sea su
manera de identificarse, o un crculo o un a curva, de todas formas se toma en
los usos comerciales como una firma. Esta firma debe estamparse dentro del
cuerpo del ttulo, y en lo posible, con excepcin del cheque, colocarse el
nmero de identificacin, ya que de acuerdo con la ley 39 de 1961, este es el
nico medio de identificacin de la persona, para as determinar con certeza el
suscriptor.
@F Pre3u*-i9* +e aute*ti-i+a+/ La firma goza de la presuncin de
autenticidad, lo cual expusimos al hablar de la naturaleza jurdica del titulo-valor
resultante de la combinacin de los arts. 793 del Cdigo de Comercio y 252,
numeral 5 inciso 2 del Cdigo de procedimiento Civil. Sin embargo esta
presuncin admite prueba en contrario y tiene algunas excepciones en nuestro
Cdigo de Comercio; por ejemplo, el art. 649 cuando se refiere a los ttulos
nominativos, de la facultad al creador del documento para exigir al transmisor
del ttulo la autenticidad de su firma, pero ello no es meramente facultativo del
creador. Ahora hay otra excepcin, tratndose de la firma de los ciegos, la cual
la explicaremos en el punto siguiente numeral 6).
-F Cla3e3 +e ?irma3/
./ #irma3 por me+io3 me-K*i-o3/ El art. 621 en su inciso 4 autoriza
que la firma del suscriptor sea sustituida por un signo o contrasea impuesta
por medios mecnicos, es decir la firma del suscriptor se puede reemplazar por
un sello de caucho o un sello metlico, o cualquier otra forma de identificacin,
pero claro est en este caso bajo la responsabilidad del suscriptor del mismo
documento. A su vez, este artculo en su respectivo inciso hay que mirarlo en
concordancia con el art. 827 ibdem, pues se exige o se dice que la firma
impuesta por medios mecnicos no ser suficiente sino en aquellos casos en
que la costumbre o la ley lo autorice, lo que significa que si por medio
mercantiles o comerciales se he venido introduciendo la costumbre de utilizar
medios mecnicos, entonces se puede perfectamente aceptar. As, en relacin
con los ttulos seriales, o sea aquellos que se expiden en serie, como pueden
ser los bonos o las acciones, se acepta la firma impuesta por medio de un sello
o el simple sello, lo mismo en otros casos autorizados por la ley; por ejemplo, el
art. 665 autoriza que los endosos entre bancos se hagan con el simple sello del
endosante, es decir, que aqu no se necesita la firma del representante legal
del banco endosante, pero esto de todas maneras es muy peligroso, puesto que
si por la mera costumbre se utilizan estos medios sabemos nosotros que es
ms fcil falsificar un sello que una firma de puo y letra del suscriptor, ya que
sta tiene rasgos caractersticos ms difciles de imitar.
4/ #irma +el ma*+atario o repre3e*ta*te/ Los arts. 640 y 642 regulan
la firma del suscriptor de un ttulo-valor en nombre de otro, cuando se estampa
como representante, mandatario u ostentado una calidad similar, cuando se
suscribe en desarrollo del llamado mandato o representacin aparente y cuando
se efecta sin existir poder o siendo insuficiente para ello. A los dos primeros
nos referimos en este numeral y a la tercera especie, en el numeral tercero.
Lo que aqu y en el numeral siguiente estudiaremos, no slo es aplicable al
suscriptor creador de un ttulo-valor(girador, librador y otorgante), sino tambin
al endosante (sea el tomador o un tenedor posterior), al obligado principal
(girado, aceptante y al avalista de cualquiera de ellos), que suscriben un ttulo-
valor en nombre de un tercero, a los cuales les son aplicables los arts. 640 a
642 y 663, con las mismas exigencias y consecuencias que veremos a
continuacin para el suscriptor creador, de un titulo-valor.
aLF #irma +e ma*+atario o repre3e*ta*te. El art. 640, permite que los ttulos
valores sean firmados por representantes o mandatarios o personas con
calidades similares. Los primeros son aquellos facultados para celebrar en
nombre de un tercero, uno o varios actos jurdicos (art. 832 y ss.); los
mandatarios son aquellos autorizados para celebrar en nombre de un tercero,
uno o varios negocios mercantiles (art. 1262 y ss); en este caso el mandato es
un contrato y el mandatario una de las partes que puede o no conllevar la
representacin si se estipula o no, en el primer caso le sern aplicables las
normas sobre representacin (art. 832 y ss), y se denomina mandato con
representacin, en caso contrario se llama mandato simple.
Entre el mandato simple y la representacin, existen diferencias, pues
aqul se circunscribe a actos o negocios mercantiles (art. 20, 21, y 22) y
excluye los que no tiene esta naturaleza (art. 23); la segunda es mucho ms
amplia, pues implica la celebracin de los actos o negocios jurdicos
autorizados por el representado, es decir toda declaracin de voluntad que
produzca efectos jurdicos que vinculen a la persona representada, o sea,
comprende adems de actos mercantiles, cualquier acto de carcter jurdico.
En sntesis, como quiera que el giro, aceptacin, endoso, etc., de ttulos
valores, es un acto mercantil segn el ordinal 6 del art. 20, el mandatario
puede suscribirlos, por tener esta naturaleza y el representante igualmente por
ser actos jurdicos.
El mandatario o representante, puede suscribir un ttulo valor en nombre de otro
que sea una persona natural o jurdica, por ejemplo, se puede ser mandatario o
representante en una asociacin sin nimo de lucro, un fundacin, una
sociedad civil o mercantil, incapaces por minora de edad o por haber sido
declarados interdictos por demencia, sordomudez o disipacin.
El art. 640 igualmente autoriza firmar en nombre de otro a aquellas personas
que ostenten una calidad similar a la del mandatario o representante, entre
aqullas estn los llamados factores referidos en los arts. 1332 a 1339, los
cuales los definen como un mandatario especial facultado por alguien
denominado por la ley como preponente, para que administre un
establecimiento comercial o una rama o parte de la actividad que desarrollo,
teniendo su base en un contrato llamado preposicin. El factor podr suscribir
un ttulo-valor en nombre del proponente, obligando en dos casos cuando
suscribe el ttulo-valor o cualquier contrato, dentro del giro ordinario de la
actividad que se desarrolla en el establecimiento mercantil y es notoria su
calidad de factor y en segundo lugar, cuando el resultado del negocio
efectuado, es provechoso al preponente o redunda en su beneficio, en este
ltimo caso aunque no se renan las condiciones del primero.
El inciso primero del art. 640, seala que el mandatario, representante o quien
suscriba un ttulo-valor en nombre de otro con una calidad similar, deber
acreditarla. Si se trata del mandatario, factor o representante, mediante la
exhibicin del contrato escrito del mandato o, de preposicin, o poder
respectivamente, en conde consten las estipulaciones correspondientes, o de
manera verbal por medio del dicho del mandante , representado o proponente;
aunque para la persona que negocia con quien firma a nombre de un tercero,
es ms conveniente la demostracin escrita de dichas facultades. Si se trata de
un representante, la facultad para suscribir un ttulo-valor en nombre de otro,
podr constar en un poder general o en un poder especial, segn lo dispuesto
por el segundo inciso del art. 640, lo cual no es bice para otorgarlo de manera
verbal, por cuando all se entiende perfectamente que el otorgamiento del poder
escrito es facultativo, al emplear el vocablo "podr, aunque de todas maneras
el poder escrito es ms conveniente en el sentido de probar la representacin.
Si la acreditacin se trata de representantes legales o de factores, el art. 641,
consagra un especie de presuncin, al decir que aqullos se reputarn
autorizados para suscribir ttulos valores en nombre de las entidades que
administran o representan, %or el solo eco de su nombramiento, aunque este
deber inscribirse en la Cmara de Comercio correspondiente, segn los arts.
163, 164 y 1333, por cuanto puede ocurrir en la prctica que la junta o
asamblea general de socios o el preponente, designen un nuevo representante
legal o factor segn el caso, y el acta o acuerdo correspondiente no se halle
inscrito en la cmara de comercio; en este caso se estara frente a dos
representantes legales o factores de la misma entidad o proponente, caso en el
cual segn las normas citadas, el autorizado para suscribir el ttulo-valor ser el
inscrito en la cmara de comercio correspondiente. La acreditacin se puede
hacer con un certificado de la cmara donde aparezca la inscripcin respectiva
o con copia del acta o acuerdo del nombramiento o del contrato de preposicin,
si el nombramiento coincide con el registrado. Lo establecido en el art. 641,
admite prueba en contrario, por cuando puede ocurrir que el representante legal
o factor, carezcan de poder o de las facultades para suscribir ttulos, o se
encuentren limitadas en cuanto a la cantidad y exijan autorizacin previa de la
junta de socios de acuerdo con los estatutos o del proponente, para hacerlo;
ejemplo: si en los estatutos de una sociedad se exige autorizacin previa de la
junto de socios que su representante legal celebre operaciones mercantiles con
ttulos-valores por cuanta superior a $30.000.000 entonces si este omite tal
autorizacin, se obligar ante el acreedor personalmente por la totalidad del
crdito a menos que la sociedad ratifique su gestin. Los estatutos sociales
sern la prueba de a extralimitacin de las facultades, para no ser la sociedad la
obligada a cancelar la prestacin cambiaria. Por el contrario si en los estatutos
de una sociedad o en el contrato de reposicin, se calla sobre la facultad de
suscribir ttulos-valores a nombre de la sociedad o del preponente segn el
caso, con la sola demostracin del nombramiento inscrito mediante el
certificado de la cmara de comercio es suficiente para otorgar dicha facultad,
segn el art. 641.
Si se trata de representantes legales de sociedades civiles v.gr., de abogados o
de ingenieros, etc, debe acreditarse mediante certificacin de existencia y
representacin legal emanada de la cmara de comercio, por cuanto a partir de
la ley 222 de 1995, se equipararon a las sociedades comerciales al quedar
sometidas a su misma regulacin legal; si es una cooperativa, mediante
certificacin de existencia y representacin legal expedida por Dancoop; si es
un asociacin sin nimo de lucro, depende de la entidad en donde se halle
inscrita, v.gr. una asociacin de copropietarios con personera jurdica,
emplear un certificado expedido por la Cmara de Comercio de su domicilio; si
es un menor de edad, con el registro civil de nacimiento o la sentencia en que
se otorga la tutora o curadura o testamento en que se le designa, segn el
caso; si el tercero es un interdicto por demencia, sordomudez o disipacin
mediante la sentencia por medio de la cual se decret la interdiccin etc.
@MF Su3-rip-i9* por ma*+atario o repre3e*ta*te apare*te/ Pue+e o-urrir
que una persona suscriba un ttulo-valor a nombre de un tercero, sin existir
previamente un contrato (mandato o preposicin) o poder para ello
(representativo); pero que por hechos positivos y omisiones graves, conforme a
los usos mercantiles, se crea que el suscriptor est autorizado para obligar al
tercero por quien lo ha suscrito, estaremos frente al mandato o representacin
aparente, por ejemplo: si la empresa denominada Productora de Cauchos Ltda.
entidad asentada en Santaf de Bogot en donde es su domicilio, enva al
seor Pedro Gantiva a la Ciudad de Medelln, con el objeto de abrir un
establecimiento de comercio o punto de venta de los artculos que se producen,
sin que exista mandato, poder o nombramiento previo de factor, y este seor
para la obtencin de la materia prima a ms bajo precio o de capital para
financiamiento, suscribe ttulos-valores en nombre de la Productora de Cauchos
Ltda., estaremos frente al mandato o representacin aparente, por cuanto del
desarrollo de su actividad se concluye que acta en nombre y representacin
de la sociedad que lo ha enviado a la ciudad de Medelln, lo que se deduce de
actos tales, como usar papelera con membrete de la sociedad, utilizacin de
sellos de la misma, el tener firma autorizada en una cuenta corriente cuyo titular
es la sociedad, el conocimiento en el mundo mercantil de que el seor
representa en la ciudad de Medelln a la citada sociedad, etc.
El caso que nos ocupa de la firma por mandatario o representante aparente,
encuentra su asidero interpretativo en sentencia del tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santaf de Bogot, Sala Civil, al expresar :
5. Por cuanto tambin se pretende por la sociedad demandada negar las
obligaciones contenidas en las facturas cambiaria de compraventa, debido a
que, tal cual se lee, "no estn firmadas por quien tiene la facultad para obligar,
que lo sera el representante legal..., defensa que, pese a no estar formulada
conforme a la tcnica procesal, ha de colegirse como apoyada en las
excepciones contempladas en los numerales 1. y 3. del artculo 784 del Cdigo
de Comercio, de este extremo se ocupar el Tribunal, mxime cuando an de
oficio hay lugar a su estudio, toda vez que el punto tambin toca con uno de los
requisitos esenciales del ttulo valor que, de faltar, impedira su estructuracin
como tal frente a cualquier tenedor del mismo, o conduciria a que por razn de
lo previsto en el artculo 642, inciso 1., ibidem, no hubiera legitimacin por
pasiva, dando aquel presupuesto contenido en el artculo 488 del C. de P.Civil,
referente a que el documento ha de provenir del deudor o de su causante para
que preste mrito ejecutivo.
No sin antes sealar la Corporacin que el tema no estara llamado a ocupar
mayor atencin, toda vez que, aparte de unas firmas autgrafas, se encuentra
plasmados en las facturas unos sellos mecnicamente impuestos, en los que
claramente se leen las palabras "ALTANARE LTDA, modalidad expresamente
aceptada como suficiente en el derecho cambiario - artculos 621 y 827 del C.
de Comercio - como forma sustitutiva de firma, los cuales al no ser tachados de
falsos permiten que estos ttulos valores continen revestidos de la presuncin
de autenticidad pregonada al unsono por los artculos 795 del C. de Comercio y
252 i* ?i*e del C. de P.c., en todo caso, para mayor amplitud, con abstraccin
de este razonamiento se aborda el anlisis de rigor.
6.- No obstante que prima ?a-ie, es verdad que a las personas jurdicas slo
pueden obligarlas quienes ejerzan su representacin, y que tambin ello resulta
oponible a terceros, en cuanto a la escritura pblica de constitucin, o sus
posteriores reformas o modificaciones, en la que consten los nombres de las
personas naturales que puedan actuar a su nombre y sus correspondientes
limitaciones, se inscriba en el competente registro, no debe tampoco perderse
de vista lo que sobre el particular prev el artculo 640, in fine, del C. de
Comercio, al expresar que "No obstante quien haya dado lugar, con hechos
positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del
comercio, que un tercero est autorizado para suscribir ttulos en su nombre, no
podr oponer la excepcin de falta de representacin en el suscriptor .
La norma transcrita, no hace sino recoger positivamente un principio de
derecho reconocido de mucho tiempo atrs por la jurisprudencia patria, esto es,
el de la teora del error comn como fuente creadora de derecho, tendiente a
dar seguridad a los negocios jurdicos y a defender a los terceros de buena fe.
Esta teora, llamada tambin de la apariencia o del mandato aparente,
que, segn la misma Corte Suprema de Justicia (G.J.T, CV, 1a. pag. 311),
hizo su aparicin en la sentencia de 20 de mayo de 1936, publicada en la
Gaceta Judicial XL, pag. 49, requiere para su cumplida configuracin, a
trminos de este primer fallo, la concurrencia de los siguientes presupuestos :
A).- Que se trate de un error general, es decir, de un error no universal
pero si colectivo.
B).- Que ese error haya sido invencible, o sea que hasta los hombres
ms prudentes lo habran cometido.
En posteriores ocasiones (27 de julio de 1945, G.J.T, LX; 18 de mayo de 1995,
G.J. t, LXXX, pag. 338; 23 de junio 1958, G.T. t, LXXXV, pag. 230; 25 de abril
de 1960, G.T. t, XC, pag. 452; 28 de mayo de 1963, G.J.t, C, pag. 99; 17 de
febrero de 1964, G.J.t, CV, pags. 147 y 311; 7 de noviembre de 1967. G.J.t,
CXX, pag. 283) ha reiterado y precisado la Corte el alcance de la doctrina,
como cuando en el ltimo de los aqu mencionados, reiterando jurisprudencia
anterior, expuso que "la mxima error -omu*i3 ?a-it Cu3 requiere
indispensablemente y con exigente calificacin probatoria, que se demuestre la
existencia de un error comn o colectivo, que sea excusable e invencible y
limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe.
Faltando alguno de estos elementos jurdicamente esenciales, el error no puede
ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su
contravencin.
Sustentada, pues en la mKJima error -omu*i3 ?a-it Cu3/// esta figura
jurdica consiste en crear derechos o situaciones de la nada, dando por
existente precisamente un derecho o situacin que en realidad no existe, debido
a que dicho yerro o equivocacin resulta ser de tal magnitud que, cualquier otro
individuo prudente puesto en la misma o semejante situacin, tambin lo
hubiera cometido.
Hcese indispensable observar que para la cabal estructuracin de la
teora de la apariencia resulta menester la presencia permanente de una buena
fe cualificada o exenta de culpa en quien acude a ella, toda vez que ha de
establecerse con suficiencia que le fue imposible descubrir la falsedad o no
suficiencia de determinada situacin; de ah que, contrario sensu, si se llegara a
demostrar que no hubo esa apariencia o si se viniera evidenciar que estuvo a
su alcance advertir la falacia, no es posible solicitar su cumplida configuracin.
7.- Guiada la Sala por esos lineamientos, encuentra que en este asunto
hay el suficiente material probatorio para hacer actuar la norma contenida en el
inciso final del artculo 640 citado, toda vez que se estableci que, como en
pretritas ocasiones tambin exactamente ocurriera, ahora igualmetne una
empleada de la sociedad demandada les acept con su firma las facturas, sin
que, adicionalmente, a ese proceder se le hiciera objecin alguna por aquella,
comportamiento que, por reiterativo, bien pudo dar lugar a que la vendedora
creyera, de la mejor buena fe, que esa rbrica bastaba para tenerla como signo
de aceptacin por persona facultada para obligar a la sociedad deudora.
En efecto, vistos los testimonio que a peticin de la misma demandada
rindieran EDGAR DAVD NAVARRO SOTO Y MABEL PATRCA SANCHEZ
RENTERA (fls. 109 a 115, Cuad. 1), ambos empleados de ALTANARE LTDA.,
fuera de desprenderse de sus versiones la circunstancia atinente a que entre
las partes mediaron varios negocios relativos a la compraventa de cemento que
la compradora pagaba por el valor contenido en las facturas, de igual manera
qued claro que la testigo era, antes como ahora la encargada de firmar las
facturas remitidas, slo que, segn los dos deponentes, ello apenas implicaba
"radicacin, "recepcin, "legislacin para posterior "revisin' de esos
documentos, toda vez que, como agregan los mismos, despus de ello el pago
siguiente consista en que el jefe inmediato de ella seleccionaba las que se iban
a cancelar, para que posteriormente el gerente de la empresa aprobara su
pago.
Es as como, en armona con el testigo, la mencionada MABEL
PATRCA SANCHEZ, tras admitir que apenas las reciba para los fines atrs
sealados, explic cmo era "el conducto regularal decir : "inicialmente yo
comparaba la factura con los datos que emitan en la obra del material recibido
por cada proveedor, a este proceso se le llamaba legalizacin de facturas,
frente al sistema, posteriormente y a manera quincenal, mi jefe inmediato junto
con el gerente escogan las facturas que iban a cancelar y a la vez rectificaban
que mi trabajo estuviera bien hecho, finalmente, la aprobacin para la
cancelacin de esas facturas la emita el gerente. Emita un listado para que yo
hiciera los cheques y en el momento en que l los firmaba las estaba
aceptando; y al interrogrsele acerca de la forma como se enteraba la
vendedora de esas etapas, asever que l proveedor llamaba quincenalmente
entre los das mircoles y jueves, para saber si se le haban emitido cheques a
su favor.
Esclarecido como est que en el pasado hubo entre los contratantes
otros negocios similares, slo que en esta ocasin advinieron desavenencias, y
que, adicionalmente, en trminos semejantes, habitualmente documentaron sus
contratos de compraventa 9fls. 35 a 70, cuad. 1), la verdad es que, con la sola
imposicin del sello de la empresa y, amn de este signo, con la firma de la
citada empleada, externamente la compradora pudo crear asi la creencia en la
vendedora de estar negociando con quien tena la facultad de obligarla, sin que
resulte vlida la excusa esgrimida por aquella, toda vez que ese "conducto
regular, a diferencia de esos rasgos externos demostrativos de firmas,
solamente vendra a configurar un procedimiento interno de la empresa
demandada, pero sin transcendencia para quienes, de buena fe, confiaron en la
apariencia que denotaban tales firmas o signos.
En compendio, ponderado el haz probatorio consistente en esos
testimonios y en las otras muchas facturas, algunas de ellas incluso firmadas
por las mismsima MABEL PATRCA SANCHEZ (fls. 37 y 46, cuad.1), resulta
razonable colegir que, atenidos a lo que exteriormente mostraban esos ttulos
valores, hubo confianza en que estaban aceptados por persona autorizada para
obrar as, ms aun cuando, como qued explicado, una vez se regresaron los
documentos idneos a la vendedora, no era de su incumbencia detenerse en
averiguar cules eran las etapas o el procedimiento seguido al interior de la
empresa deudora, o sea, los que la misma exiga despus para la admisin de
los otros ejemplares, mxime cuando la adquirente ya haba recibido
materialmente las cosas.
En asunto semejante, en otra sesin dijo al Tribunal "que si se exigiera
para cada caso que fuera indispensable la presencia del patrono o del
representante legal de la empresa, ello constituira un obstculo para el cabal
desarrollarlo comercial al querer de los comerciantes, quienes en forma
permanente delegan expresa o tcitamente, o simplemente toleran, que sus
dependientes se entiendan con los terceros.
"En sntesis, en aplicacin de la norma ltimamente referida, es menester
hacer actuar con vigor el principio general de derecho que consagra la buena fe
de los terceros, mxime que el patrono di lugar a una apariencia engaosa, en
la que mal puede excusarse so pretexto de falta de representacin en el
suscriptor. (Sentencia de 24 de febrero de 1989, Ejecutivo de Armaduras
Heliaceros S.A. contra Alberto Zuiga Caballero). (Sentencia del 5 de febrero de
1997. Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete. Ejecutivo de Cesar A.
Solano Sanchez contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada.
Si el tenedor de un ttulo-valor suscrito por un mandatario o representante
aparente de un tercero, inicia contra ste accin cambiaria para su cobro, el
tercero estar obligado a pagar las prestaciones cambiarias incorporadas en el
ttulo y no le prosperar frente a la accin de aqul, la excepcin de falta de
poder en el suscriptor del documento, prevista en el ordinal 3 del art. 784, de
conformidad con lo expresado en el inciso final del art. 640 ; desde luego frente
a la excepcin, el tenedor deber probar los hechos positivos o las omisiones
graves, que permitan concluir que el suscriptor firm el ttulo, obligando a la
entidad por la que actuaba en su nombre; en el ejemplo fuera de las
circunstancias ya vistas, el haberle despachado mercanca a Medelln, el existir
con anterioridad a la demanda de los ttulos-valores, abonos parciales a otros
ttulos, hechos por la Productora de Cauchos Ltda., etc.
:F #irma 3i* autoriAa-i9* o 3i* po+er. Esta firma implcitamente est
consagrada en el art. 642, cuando dice que quien firma a nombre de un tercero
sin tener poder para ello se obliga personalmente, a menos que el tercero
ratifique su gestin, caso en el cual las obligaciones adquiridas por el primero
se transfieren al segundo desde la fecha de su creacin. Esto quiere decir que
si una persona firma por un tercero sin poder, se obliga y la obligacin la
adquiere l mismo, pero si el tercero por medio de una anotacin en el mismo
instrumento o en documento separado autoriza la gestin, o sea la ratifica
expresamente, o por hechos positivos suyos u omisiones graves de acuerdo
con los usos mercantiles permite deducir que el tercero que ha firmado por l es
su representante o mandatario, entonces en este caso las obligaciones ya no
son personales del suscriptor, sino del que ha ratificado la gestin desde la
misma fecha de creacin del ttulo.
Si no existe ratificacin expresa o tcita del tercero por quien se dice firmar, la
responsabilidad por el capital, intereses y dems accesorios en el ttulo-valor,
slo recae en cabeza del firmante, desde la fecha de suscripcin del documento
y si su tenedor tramita accin cambiaria contra el tercero por quien se dice
haber firmado, ste frente a la accin del tenedor, podr oponerle, la excepcin
de falta de poder del suscriptor prevista en el ordinal 3 del art. 784. Puede
ocurrir igualmente que el mandatario o representante o quien ostente una
calidad similar como lo es el factor, est legalmente autorizado para suscribir
ttulos-valores a nombre de otro, pero en la prctica extralimitar las facultades
dadas, por ejemplo si el representante legal de una sociedad de
responsabilidad Ltda., suscribe un ttulo-valor en nombre de esta por cantidad
de $30.000.000, cuando de acuerdo con los estatutos su autorizacin iba hasta
la suma de $10.000.000 en caso de ser superior pedir autorizacin a la junta de
socios y no lo hizo, nos preguntamos, es responsable cambiariamente la
sociedad por las prestaciones incorporadas en el ttulo y suscrito por su
representante legal en violacin de los estatutos?, la respuesta es que no, pues
sobrepas las facultades otorgadas sin haber solicitado autorizacin previa.
Si el tenedor del instrumento en el ejemplo anterior, inicia accin cambiaria
contra la sociedad, sta podr opornerle, la excepcin de no existir poder
suficiente en cabeza del representante legal para suscribir ttulos-valores en su
nombre, por la cantidad girada, segn el ordinal 3 del art. 784, demostrando la
extralimitacin de facultades.
Sobra repetir que si la suscripcin de un ttulo-valor en nombre de otro, sin tener
suficiente poder para ello, es ratificada por ste, de manera expresa o tcita,
tendr las mismas consecuencias jurdicas sealadas al principio para quien
suscribe un ttulo, sin ningn poder y su gestin es ratificada por el tercero
segn lo previsto por art. 642, desde el momento de la suscripcin.
;F #irma e* pro-ura-i9* o al -o@ro/ Es la estampada por una persona, en el
ttulo-valor y mediante la cual no transfiere la propiedad del mismo, sino
simplemente la facultad para cobrarlo y una serie de facultades estipuladas por
la ley. Esto significa que el endosatario para el cobro adquiere las calidades
inherentes a todo mandatario legal o judicial pero con las limitaciones
contempladas en el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, excepcin hecha
de la facultad de recibir, que la lleva implcita.
=F #irma a rue)o/ Es aquella que estampa una persona en un acto o contrato
a solicitud de otra que no sabe o no puede firmar (art. 826, inciso 3). Cuando
en el concepto se habla de acto o contrato se estn comprendiendo los ttulos-
valores, ya que el art. 20 en su ordinal 6 considera como mercantiles o como
actos mercantiles la negociacin de los ttulos-valores, as como la compraventa
y permuta de los mismos Pero la sola firma del rogado no es suficiente para que
el instrumento produzca efectos, pues la ley comercial exige dos requisitos: que
la firma del rogado sea abonada por dos testigos y que el otorgante del ttulo-
valor implante su huella digital o plantar, segn las circunstancia. Este ltimo
requisito lo consideramos innecesario, pues la sola firma de los testigos de
abono sirve para darle autenticidad al documento. Aunque la intencin de la
norma es buena, es aconsejable que la firma a ruego no se haga con la
presencia de dos testigos, sino que sea suplida por la intervencin de una
persona investida de autoridad (notario, juez, etc.).
>F #irma +e lo3 -ie)o3/ De acuerdo con el art. 828, la firma de los ciegos debe
ser autenticada ante notario o juez, previa lectura del instrumento. Constituye
esto una excepcin a la presuncin de autenticidad de las firmas puestas en los
ttulos-valores (, art. 793 y cdigo de Procedimiento Civil, art. 252, numeral 5
inciso 2), pues en este caso se exige la autenticacin por notario o juez, de tal
manera que si un ttulo-valor ha sido firmado por un ciego, y esta firma no ha
sido autenticada por notario o juez, se puede oponer la excepcin de falta de
requisitos en el ttulo para ser demandado en forma ejecutiva, pues el art. 488
del Cdigo de Procedimiento Civil, en su inciso 1, exige que el ttulo constituya
plena prueba contra el deudor o su causante, y los documentos privados de
autenticidad no son plena prueba, como en el supuesto de que estamos
tratando. Nos parece ilgica esta exigencia de la ley, pues preguntamos al
lector: ser que el ciego es un atrofiado cerebral que precisamente no se da
cuenta de sus circunstancias de limitacin visual y que no puede solicitar a una
persona de confianza la lectura del instrumento previa a su firma? La firma de
un ciego tiene menos valor que la de una persona que no tiene esta limitacin?
Por qu no se exige la autenticidad de la firma que corresponde a una persona
que no sabe leer ni escribir, y si la de la que pertenece a un ciego? Se
requiere la autenticacin de la firma de un ciego, pero la ley en tratndose de la
firma sustituida por medio mecnicos no demanda ninguna autenticidad?
DF #irma por a-omo+amie*to o +e ?a2or/ Consiste en que una persona
suscribe un ttulo valor prestando su firma a otro que obtiene un beneficio o
provecho. De aqu surgen dos consecuencias: una, que las partes realmente
obligadas, es decir, aquellas por las cuales se ha suscrito el ttulo, quedan
comprometidas respecto del suscriptor, en relacin con los pagos que ste
haga y, dos, no pueden ejercer las acciones cambiarias derivadas del ttulo
contra aquel que firma por acomodamiento. Por ejemplo, si a compra unos
bienes y la entidad vendedora le exige para recibir unas letras de cambio que
tengan como garanta unos bienes races y A no los tiene, entonces ste llama
a B para que suscriba a nombre de A las letras de cambio, puesto que en
cabeza de l s figuran bienes races; tenemos as que ante la entidad
vendedora, que es la acreedora, el que legalmente va a responder es B que
suscribe el ttulo, o sea el que hace la firma por acomodamiento, pero realmente
el obligado es A; los pagos que haga B a la entidad vendedora deben ser
cubiertos a ste por A. Ahora en verdad el seor a es el beneficiado, el que ha
obtenido beneficio, el que ha logrado una contraprestacin a cambio; sin
embargo, aunque B no ha obtenido beneficio alguno en caso de que la entidad
vendedora negocie las letras con un tercero, B no puede oponer al tercero ante
una accin cambiaria la excepcin de falta de causa onerosa, sino que de
todas maneras debe pagar, y con l queda obligado A, que es el beneficiado
puesto que ha alcanzado el provecho (art. 639).
Con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligacin por parte de A es
conveniente que B, persona que ha firmado por acomodamiento, obtenga de
parte de A una contragaranta.
NF #irma e* @la*-o/ Consiste en que la persona la estampa en un documento
que no ha sido previamente llenado, para que un tercero lo llene y lo convierta
en ttulo-valor (art. 622). Pero ello supone dos elementos: la intencin por
parte del firmante de convertir el papel o documento en un ttulo-valor en el
momento de entregarlo, y el obedecimiento del que lo recibe de llenarlo
conforme a las instrucciones del suscriptor, lo que hace necesario que entre el
tradente y el adquiriente, o sea el que recibe el ttulo-valor, exista confianza,
pues sta es una situacin muy peligrosa que de ninguna manera se puede
permitir hoy en da respecto de personas extraas.
;/ LUGAR DE CU$PLI$IENTO/
Es el sitio donde el tenedor del ttulo-valor va a exigir la prestacin incorporada
en l. En este sentido, del art. 621 se infiere que no es un requisito formal
esencial, puesto que trae una norma supletoria. En principio, el lugar de
cumplimiento es el sealado por las partes en el instrumento; que habiendo
varios se le da al tenedor del mismo (acreedor) la facultad para escoger entre
ellos dnde debe hacer exigible la obligacin consignada en el ttulo.
Ahora bien, si en el instrumento no se ha indicado el lugar del
cumplimiento de la prestacin, el artculo mencionado especifica que sta
deber cumplirse en el domicilio del creador del ttulo, que en todos los ttulos-
valores coincide con el del obligado principal, salvo en aquellas letras de
cambio en que las calidades del girador, aceptante (girado) y beneficiario
recaen en diferentes personas, caso en el cual al tenedor se le deber cancelar
el importe del ttulo en el domicilio del girador. Es conveniente aclarar que si se
trata de demandar ejecutivamente la prestacin existiendo endosantes en el
ttulo-valor, sin expresar el lugar de cumplimiento de aqulla, el tenedor del
ttulo podr hacerlo a su eleccin en el domicilio de uno de ellos o en el del
obligado principal, por aplicarse en este caso la norma de competencia
territorial (Cdigo de Procedimiento Civil art. 23), por no traer el artculo en
comentario regulacin alguna.
Cuando respecto del creador del ttulo se presenta pluralidad de
domicilios (Cdigo Civil, art. 83) la prestacin puede cumplirse en cualquiera de
estos sitios. Si se trata de ttulos-valores representativos de mercancas, como
sucede en los certificados de depsito, se halle o no indicado en el mismo ttulo
el lugar donde deba cumplirse la prestacin, dice el art. 621 que tambin es
idneo aquel en el cual hayan de entregarse las mercaderas.
Por otra parte, expresa el art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
en los procesos contenciosos, salvo disposicin en contrario, el juez
competente para conocerlos es el del domicilio del demandado, y teniendo
varios, el demandante podr escoger entre ellos, lo cual podra estar en abierta
contradiccin con lo expresado en el art. 621 del Cdigo de Comercio, del que
se desprende que el juez competente es el del lugar de cumplimiento o ejercicio
del derecho expresado en el ttulo y en su defecto, el del domicilio del creador
de aqul o el del lugar donde deban entregarse las mercancas, segn el caso.
Contradiccin que puede presentarse cuando en el ttulo-valor se menciona un
lugar de cumplimiento diferente al del domicilio del obligado; Vgr. si Socorro
Sandoval gira una letra de cambio por un milln de pesos para ser pagada en
Villavicencio, siendo su domicilio la ciudad de Florencia, el tenedor de este
ttulo deber demandar en Villavicencio o en Florencia? La respuesta correcta
es que deber cobrar coactivamente su prestacin en la ciudad de Villavicencio,
lugar expresado en el ttulo, por cuanto el inciso 2 del art. 621 del Cdigo de
Comercio, es una excepcin a la regla general del art. 23 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que abra dicha posibilidad al decir 0+++Salvo dis%osici'n
legal en contrario+++*, y adems porque la primera disposicin tiene prelacin
sobre la segunda, de acuerdo con lo indicado en el art. 5 de la ley 57 de 1887.
Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones
ha sostenido que el lugar donde ha de demandarse al obligado cambiario
(girador, aceptante, otorgante, avalista y endosante), es su domicilio y no el
lugar de cumplimiento sealado en el ttulo-valor, cuando no coinciden en el
mismo sitio, atendiendo el llamado forum domicili rei+ La corte en lneas
generales esgrime dos argumentos: El primero en el sentido de que se debe
tener en cuenta para demandar al obligado a su domicilio, para no hacer ms
onerosa y gravosa su situacin, ya que al demandarse en el lugar del
cumplimiento (cuando es diferente), incurrira en gastos de traslado y estada
etc., y el segundo, que el lugar de cumplimiento de la prestacin cambiaria
sealado en el ttulo valor y a que se refiere el art. 621 del Cdigo de
Comercio, repetido por los arts. 677 y 876, slo es aplicable al pago o
cumplimiento voluntario de la prestacin y no al ejercicio compulsivo o coactivo
del derecho cambiario por medio de trmites judiciales.
Aunque no estamos de acuerdo con estos argumentos, para ilustracin al
lector, trascribimos a continuacin una de estas sentencias en la parte
correspondiente:
0+++ El domicilio (ue, conforme al C'digo Civil, @es la residencia
acom%aada real o %resuntivamente del 2nimo de %ermanecer en ella@, en els
istema %rocesal a cobrado im%ortancia, asta el %unto de constituirlo en un
determinante %ara en algunos casos fi&ar com%etencia+ El numeral 9A del art+
86 del C'digo de Procedimiento Civil, establece un foro general cuando
determina (ue? @en los %rocesos contenciosos, salvo dis%osici'n legal en
contrario, es com%etente el &ue= del domicilio del demandado> si tienen varios,
el de cual(uiera de ellos a elecci'n del demandante, a menos (ue se trate de
asuntos vinculados exclusivamente a uno de dicos comicilios, caso en el cual
ser2 com%etente el &ue= de este@+ Bis%osici'n res%ecto de la cual esta
cor%oraci'n a %recisado, en varias o%ortunidades, (ue se trata@+++ de un foro
general, %or cuanto la %ersona %uede ser llamada a com%arecer en %roceso,
%or ra='n de su domicilio 3forum domicili rei1, basado en el conocido %rinci%io
universal y tradicional de lo &usto 3actor se(uitur forum rei1, %ues si las
consideraciones de conveniencia o necesidad social se aconse&a (ue el
demandado est) obligado a com%arecer al %roceso %or voluntad del actor, la
&usticia exige (ue se le acarree al demandado el menor dao %osible y (ue %or
consiguiente, sea llamado a com%arecer ante el &ue= de su domicilio, ya (ue en
tal caso el asunto ser2 menos oneroso %ara )l@ 3entre otros autos del : de
octubre de 9::8 y 99 de febrero de 9::61, fuero (ue sigue im%erando aun en
los casos en los (ue, como el %resente, se %retende el %ago coactivo de t-tulos/
valores, %or cuanto esta misma cor%oraci'n a sostenido, (ue las reglas
contenidas en los arts+ C89, C;;, y 7;C del C'digo de Comercio resultan
ina%licables, %or cuanto ellas est2n %revistas %ara cuando se trata de satisfacer
@voluntariamente@ el %ago de las %restaciones contenidas en ellas+
En efecto, en %rovidencia del 9D de febrero de 9::E se reiter' sobre lo (ue al
res%ecto a venido sosteniendo la Corte? @Contrario a las %revisiones de los
arts+ C89, C;; y 7;C del C'digo de Comercio sobre el lugar de cancelaci'n del
im%orte de un t-tulo/valor como la letra de cambio, dis%osiciones )sas atinentes
al fen'meno sustancial del %ago voluntario del instrumento, la acci'n de cobro
com%ulsivo consagrada a favor del titular del cr)dito en )l incor%orado 3art+ E77
del C'digo de Procedimiento Civil1, descarta la a%licaci'n de a(uellos
%rece%tos, %or(ue el ultimo de esos fen'menos se enmarca dentro de los
%ostulados del C'digo de Procedimiento Civil, (ue regula en su art+ 86 lo
concerniente al lugar en (ue este cobro e&ecutivo debe efectuarse, al %rever en
su numeral %rimero como regla general (ue, salvo dis%osici'n en contrario, es
el &ue= del domicilio del demandado el com%etente %ara conocer de los
@%rocesos contenciosos@, al acogerse all- el %rinci%io actor se(uitur forum rei@+
+++El giro de t-tulos/valores como los %resentados en el %roceso de marras %or si
solos no engendran el nacimiento de una relaci'n contractual (ue %ermita fi&ar
la com%etencia %ara conocer el %roceso e&ecutivo, a%licando el numeral DA del
art+ 86 del C'digo de Procedimiento Civil, ra='n %or la (ue resultada
desacertada la determinaci'n de &ue= DE civil munici%al de Santaf) de Bogot2
(uien no debi' declararse incom%etente %ara seguir conociendo el %roceso,
%ues adem2s de (ue deb-a tener certe=a sobre la a%licaci'n de la regla general
(ue sobre com%etencia consagra el numeral 9A del art+ 86 del C'digo de
Procedimiento Civil, no tuvo %resente la insistencia (ue sobre el %articular i=o
el demandante, citando como lugar de domicilio de la demanda, la ciudad de
Santaf) de Bogot2+ Como si le asisti' al &ue= civil segundo munici%al de
Palmira+++
0Concl<yese de lo anterior (ue el conflicto debe ser dirimido determinando (ue
el des%aco &udicial com%etente %ara conocer del %roceso e&ecutivo, %romovido
%or "u= Felena Maldonado Mesa Contra $licia Granados Masmela, es el
&u=gado DE civil munici%al de Bogot2, %or aber sido esta ciudad la sealada en
la demanda como domicilio de la e&ecutada+++* (sentencia del 28 de abril de
1994, magistrado ponente: Rafael Romero Sierra: en el mismo sentido
sentencia del 15 de Febrero de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban
Jaramillo Scholls, Corte Suprema de Justicia y sentencia del 9 de octubre de
1992).
Con todo respeto a la honorable Corte Suprema de Justicia, no estamos
de acuerdo con la interpretacin que hace a los arts. 621, 677 y 876, por cuanto
estas normas y en especial la primera, son de carcter general para los ttulos-
valores y no distinguen entre el lugar de cumplimiento y ejercicio del derecho, y
hecho de manera voluntaria y el sitio en que compulsivamente se ha de obtener
el pago de la prestacin cambiaria, lo que en consecuencia significa que la
norma comprende los dos lugares a que nos hemos referido y no nicamente
al pago voluntario, como lo seala la Corte, y por ser tales artculos, normas
especiales aplicables exclusivamente a los ttulos-valores, por encontrarse en
el libro 3, ttulo 3 del Cdigo de comercio, cuyo nombre es "De los ttulos-
valores, prevalece para los procesos ejecutivos con ttulos-valores, sobre la
norma de competencia territorial consagrada en el ordinal primero del art. 23 del
Cdigo de Procedimiento Civil para todo tipo de procesos entre ellos los
ejecutivos, por cuanto la norma especial, la del Cdigo de Comercio, prefiere a
la de carcter general, la del art. 23 del Cdigo de procedimiento Civil, segn la
regla de hermenutica jurdica sealada, para el caso de contradiccin entre
dos normas (una especial y otra general), por el ordinal 1. Del art. 5 de la ley
57 de 1887, que a nuestro modo de ver, sigue an vigente, aunque muchos
parecen ignorar su existencia.
=F #ECHA Y LUGAR DE CREACI(N EENTREGAF
Este requisito, al igual que el anterior, prcticamente no es esencial para la
existencia del ttulo, puesto que el art. 621, trae una norma supletoria. Al
respecto, en principio, el lugar y la fecha de creacin son los indicados por las
partes, y a falta de ello el lugar y la fecha de la entrega del instrumento. La
importancia de la fecha de creacin puede verse en dos casos: uno, cuando en
el mismo ttulo valor se establecen plazos que se cuentan a partir de la
creacin, caso en el cual s tiene importancia; lo mismo sucede en el sealado
pr el art. 642, es decir, de la firma sin autorizacin, puesto que la fecha de
creacin es el momento a partir del cual en caso de ratificacin expresa o tcita
de la persona por quien se ha firmado, se da la asuncin de las obligaciones
por parte de esta ltima. En otros casos, como en el del cheque, la fecha de
creacin no tiene importancia, puesto que de acuerdo con la ley, los cheques
siempre son pagaderos a la vista, a su presentacin; no obstante, en la prctica
se da el cheque con posdata que desfigura su naturaleza, convirtindolo de
instrumento de pago que es, en instrumento de crdito o de garanta de
obligaciones adquiridas. Pero, qu podemos decir en relacin con la entrega?
Para que un ttulo-valor produzca efectos o tenga eficacia debe entregarse con
la intencin de hacerlo negociable (art. 625).
La entrega es el desplazamiento material de manos del suscriptor del ttulo a las
del acreedor de los derechos consignados en l. Dice la ley que la entrega
debe hacerse acompaada de un elemento subjetivo, cual es la intencin de
hacerlo negociable. Sin embargo, esto tiene un excepcin en tratndose del
cheque, pues hay casos en los cuales se inserta en l clusula de no
negociable (art. 715), o se gira o endosa a un beneficiario que coincide o que es
exactamente el mismo girado o librado (art. 716); en tales eventos, aun sin
transferirse con la intencin de hacerlo negociable; el cheque no pierde su
naturaleza de ttulo-valor. A su vez, el art. 625 establece una presuncin en el
sentido de que cuando el instrumento o ttulo-valor se encuentra en manos
diferentes de las del suscriptor se presume la entrega, sta admite prueba en
contrario, claro est; lo mismo que se admite prueba en contrario cuando se ha
efectuado una entrega sin la intencin de hacer negociable el documento, fuera
de los casos que vimos, como cuando se da un ttulo en garanta y el tenedor
pretende cobrarlo, entonces se puede probar que se entreg sin esta intencin.
CAPITULO V
PAGO PARCIAL% ALTERACI(N Y SOLIDARIDAD
DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS T'TULOS-VALORES
./ PAGO PARCIAL DEL T'TULO-VALOR
Sabemos que el ejercicio del derecho incorporado en el ttulo-valor exige
la exhibicin del mismo, es decir, que el tenedor del instrumento, ya sea para
cobrarlo o para negociarlo ha de exhibirlo, ya que de lo contrario no puede
ejercer el derecho. En el caso del Cobro, cuando se paga la totalidad de los
derechos incorporados en l, debe el tenedor del ttulo entregarlo, ya sea para
que el que paga lo cancele o para que inicie el cobro respectivo a los
endosantes u obligados principales que consten en el documento.
No sucede lo mismo cuando al tenedor del ttulo-valor se le hace un pago
parcial de los derechos incorporados en el mismo; en este caso y con base en
el art. 624, podemos inferir tres requisitos para el pago parcial:
a) La aceptacin del tenedor de admitir el pago parcial, tiene excepciones; unas
veces es facultativa, como sucede en relacin con los cheques (art. 723), y
otras veces obligatoria, como ocurre respecto de la letra de cambio (art. 693
ibdem).
b) El tenedor debe hacer la notacin respectiva en el instrumento.
c) Extender recibo en el cual conste el pago respectivo imputable a los
derechos incorporados en el ttulo-valor. Este recibo debe estar suscrito por el
deudor, ya que en la prctica el acreedor podra expedir recibos falsos con
abonos tendientes a interrumpir la prescripcin en detrimento del deudor.
El tenedor del instrumento al aceptar el pago parcial tiene derecho a conservar
el ttulo y, adems, mantiene las acciones para el cobro por la parte insoluta de
la deuda, es decir, que el instrumento pierde la eficacia respecto de la parte
pagada. Son ejemplos de pago parcial los siguientes: cuando el tenedor de un
cheque se dirige al girado, o sea al banco para cobrarlo y el girador no tiene
fondos suficientes, el banco debe ofrecer el pago parcial, salvo que la ley lo
libere de esta obligacin (no conocemos norma alguna); y en caso de que el
tenedor lo acepte debe hacer la anotacin respectiva en el instrumento y
exigirle un recibo de pago por separado ( arts. 720 y 723). Sin embargo,
creemos que en la prctica esto no sucede, pues siempre que se consigna o se
cobra un cheque y el girador no tiene fondos suficientes, el librado se limita a
devolverlo alegando la carencia o la insuficiencia de fondos. A su vez, el art.
673, al permitir que la letra de cambio pueda ser girada con vencimientos
ciertos y sucesivos, simplemente est autorizando el pago parcial de ella;
igualmente para el pagar, en el art. 711 del mismo estatuto legal, cuando dice
que sern aplicables a l las disposiciones relativas a la letra de cambio,
tambin est permitiendo dicha forma de giro y por consiguiente el pago parcial;
en cuanto al bono de prenda el art. 800 autoriza lo mismo, al decir que el
almacn de depsito anotar los pagos que se hagan en el respectivo bono de
prenda; as mismo para la factura cambiaria de compraventa, el art. 777
especifica que cuando los pagos hayan de hacerse por cuotas debe adems
indicarse en ellas el nmero de cuotas, el monto de cada una de ellas y su
respectiva fecha de vencimiento.
En los casos de aceptacin forzosa que cobija a todos los ttulos-valores, con
excepcin del cheque, si el tenedor rehsa recibir el pago parcial, el obligado
sea principal o de regreso, podr efectuarlo en las siguientes formas:
a') Mediante consignacin en cuenta corriente o de ahorros del tenedor, lo que
tiene una dificultad prctica de carcter probatorio, por cuanto es al consignante
a quien corresponde demostrar la relacin de causalidad entre el dinero
consignado y la prestacin cambiaria del ttulo-valor, ya que puede darse el
caso de existir varias obligaciones a cargo del deudor y a favor del tenedor de
los instrumentos y no saber a cul de ellos se hace la imputacin del pago
parcial, teniendo que aplicar en estos casos el art. 881, sobre imputacin del
pago. Ahora bien, como en este caso, no existe recibo, ni anotacin en el
instrumento acerca del abono parcial, es al consignante a quien corresponde
demostrar por va, ya no de la excepcin real del ordinal 7 del art. 784, sino por
va de la excepcin personal del ordinal 13 de la misma norma, demostrar el
abono parcial al ttulo-valor materia de cobro, aportando al proceso, el recibo de
consignacin en la cuenta del tenedor, el cual se presume autntico segn el
ltimo inciso del art. 252 Cdigo de Procedimiento Civil, o por medio de
aceptacin voluntaria de dicho abono, manifestada por el tenedor del ttulo
valor, objeto del mismo.
b) Mediante depsito judicial en la Caja Agraria, efectuado con destino al
juzgado que conoce de la demanda para el recaudo de las prestaciones
cambiarias incorporadas en el ttulo-valor, realizado antes de la notificacin del
mandamiento de pago, en el caso de que el consignante, se haya enterado del
respectivo proceso, por cualquier medio este abono parcial puede ser alegado
como excepcin por la parte demandada, por no existir duda de su
imputabilidad a la prestacin cambiaria del ttulo-valor materia de cobro.
Es bueno destacar que si de presentarse un abono parcial, el tenedor del ttulo-
valor lo acepta voluntariamente, extiende recibo por ello y hace la
correspondiente anotacin en el documento, el abonante diferente al obligado
principal, quedara desamparado para repetir lo pagado en contra de los
obligados anteriores y adems en contra del avalado, si quien paga es su
avalista, por cuanto quien hace el abono, no tiene en su poder el ttulo-valor,
sino nicamente el recibo en donde consta esta circunstancia. Creemos que el
legislador debe regular esta situacin, consagrando mrito ejecutivo a la
fotocopia autntica del ttulo valor, acompaada del recibo del abono parcial,
para que quien lo hace pueda obtener cambiariamente el recaudo de lo pagado.
Sobre este tema ver el numeral 12 del Captulo X.
4/ ALTERACI(N EN EL T'TULO-VALOR
Cuando un ttulo-valor es alterado en su texto, dice el art. 631 que los
signatarios anteriores a la alteracin se obligan conforme a su texto original y
los posteriores a la alteracin se obligan conforme al texto alterado. Esto tiene
su fundamente en el requisito o caracterstica esencial de la literalidad,
contemplada en el art. 625 ya explicado, segn el cual el suscriptor de un ttulo
se obliga conforme a su tenor literal. En este caso el suscriptor o signatario
puede ser el mismo creador del ttulo, girador, o puede ser cualquiera de los
endosantes. As, si X gira o libra una letra de cambio para pagar unas compras
hechas en una ferretera al seor A, y ste a su vez las negocia con B y en este
momento sufre la alteracin el ttulo-valor y se endosa a C, quien a su vez lo
endosa a M, si ste va a cobrar el ttulo a B y a C debe tener en cuenta la
alteracin que ha sufrido; pero si se dirige contra A o contra el creador del
mismo, que fue X, debe tener en cuenta el estado anterior del ttulo.
Nuestro Cdigo de Comercio en el artculo que estamos estudiando no se
refiere a qu tipo de alteraciones, por lo que tenemos que remitirnos a la Ley de
nstrumentos Negociables o ley 46 de 1923, que deca que las alteraciones
pueden verificarse sobre cambio de fecha del cumplimiento de la obligacin o
del lugar donde sta deba ejecutarse o llevarse a cabo, o adicionarle un lugar
de cumplimiento cuando en el instrumento no aparece, o tambin cuando el
monto de la obligacin cambia de especie de moneda colombiana a moneda
extranjera, o se aumenta o se disminuye la cantidad. A su vez, el mismo
artculo estudiado en su inciso final establece que se presume que la
suscripcin del ttulo-valor es anterior o fue anterior a la alteracin, salvo prueba
en contrario. Esto significa que si una persona suscribe un ttulo-valor despus
de haberse alterado, cuando ha sido sujeto de engao debe probar
precisamente que la alteracin se produjo antes de que l firmara, para
desvirtuar as la presuncin que establece el art. 631.
:/ SOLIDARIDAD EN EL SUCRIPTOR PLURAL DE UN T'TULO-VALOR
El art. 825, seala que en los negocios mercantiles en los que existan
varios deudores, se presume que se obligan solidariamente; presuncin
aplicable a todo tipo de negocio mercantil y entre stos al giro, otorgamiento,
aceptacin, endoso y negociacin de los ttulos-valores, lo mismo que su
compra para la reventa o permuta etc. de acuerdo con lo estipulado por el
ordinal 6 del art. 20, es decir la solidaridad mercantil para las obligaciones, tiene
su fuente en el artculo mencionado inicialmente.
En referencia a los ttulos-valores, concretamente dos artculos. tratan
este aspecto, el 632 y el 792; el primero habla de las obligaciones solidarias
adquiridas por un suscriptor plural en un mismo grado en el ttulo-valor; el
segundo tiene que ver con la solidaridad de cualesquiera de los obligados
vinculados en el ttulo, el cual trataremos en el numeral tercero del captulo XX
de esta obra.
Entrando en materia, el primer inciso del art. 632, dispone, que si dos o
ms personas suscriben un ttulo-valor en un mismo grado, como giradores,
aceptantes, otorgantes, endosantes o avalistas, se obligan solidariamente.
Existe obligacin solidaria, cuando se puede cobrar indistintamente de varias
personas, la totalidad de una prestacin (solidaridad pasiva) o cuando uno de
varios acreedores puede exigir indistintamente al deudor, el cumplimiento de
una prestacin (solidaridad activa, art. 1568 del Cdigo Civil).
La solidaridad tiene su fuente en un testamento, en un contrato o en la
ley y as mismo se denominar solidaridad testamentaria, contractual o
convencional y legal. Atendiendo estas consideraciones, la solidaridad del art.
632, tiene su fuente en la ley y por recaer en un suscriptor del ttulo, es de tipo
legal y pasiva, y su regulacin no corresponde al Cdigo de Comercio sino al
Cdigo Civil. Son ejemplos de la solidaridad prevista en la citada norma los
siguientes:
a) Si A y B, giradores conjuntos en una cuenta corriente, libran un cheque a
favor de D; A y B son obligados solidarios en un mismo grado (Giradores).
b) En una letra de cambio girada por A, aceptada por B y C a favor de D; B y
C, son obligados solidarios en un mismo grado (aceptantes).
c) En un pagar librado por X, Y y Z, en favor de M; los tres primeros son
obligados solidarios en un mismo grado (otorgantes).
d) En una letra de cambio girada por M, aceptada por N., a favor de R y P,
quienes la endosan a Z; R y P son obligados solidarios en un mismo grado
(endosantes).
e) En un pagar otorgado por X a favor de M, B y C avalan las obligaciones de
X, siendo obligados solidarios con X en un mismo grado (avalistas).
En relacin con las calidades de giradores y aceptantes, se tratarn en
los captulos referentes a la letra de cambio y el cheque: sobre las de
otorgantes, al hablar del pagar y las de endosantes y avalistas en los captulos
V y V de esta obra.
Respecto de la solidaridad del art. 632, nos remitimos a los arts. 1568 a
1580 del Cdigo Civil, en donde se observan todas las implicaciones de las
obligaciones solidarias en virtud de que el Cdigo de Comercio no trata
ampliamente esta materia por disposicin directa de los arts. 2 y 822 de dicho
estatuto, son aplicables las normas civiles en tratndose de obligados en un
mismo grado en el ttulo-valor, as, si la parte suscriptora de un ttulo-valor es
plural, por estar compuesta de varios individuos, como giradores, aceptantes,
otrgantes, endosantes o avalistas, cada uno de ellos y todos son llamados a
responder por la obligacin cambiaria y a su vez, el tenedor del ttulo-valor
puede dirigirse contra el suscriptor plural en un mismo grado o contra cada uno
de los individuos que lo conforman, sin que se le pueda oponer el beneficio de
divisin (Cdigo Civil art. 1571), a menos de haber enunciado expresa o
tcitamente a la solidaridad respecto de los deudores en un mismo grado, caso
en el cual slo puede dirigirse contra cada uno de ellos, en la parte proporcional
que les quepa en la deuda y si esta renuncia slo aprovecha a uno o varios de
ellos, la solidaridad contina con respecto de los dems (Cdigo Civil art.
1573).
Si un obligado solidario en un mismo grado, ha cancelado el importe y los
accesorios al tenedor del ttulo-valor, surgen dos consecuencias:
aF E* rela-i9* -o* lo3 -oo@li)a+o3 e* el mi3mo )ra+o/ El coobligado que
paga, se subroga en las acciones y los derechos que tena el acreedor (tenedor
del ttulo, junto con los privilegios y seguridades de ste, pudiendo repetir contra
los dems deudores solidarios, respecto de la parte proporcional que le
corresponda en la deuda o por toda si la deuda contrada por todos, no ha
beneficiado a quien paga (Cdigo Civil, art. 1579), ejemplo: si en una letra de
cambio A es el girador, B y C los aceptantes, D el beneficiario, quien la endosa
a X. Letra de cambio por valor de $1.000.000 librada a seis meses con inters
mensual en el plazo de 3% o sea $180.000. Si X adelanta accin cambiaria en
contra de C (Coobligado solidario en el mismo grado; como aceptantes) y ste
la cancela, podr repetir en contra de B, ya no en uso de la accin cambiaria del
Cdigo de comercio, sino de una simple accin ejecutiva con las siguientes
caractersticas:
1. Tendra el mismo trmino prescriptivo para las acciones ejecutivas previstas
en el Cdigo Civil, art. 2530, que es de 10 aos y no el trmino prescriptivo
previsto en el Cdigo de Comercio.
2. Al no ser accin cambiaria, el ttulo-valor, perdera dicha calidad para ser un
ttulo ejecutivo corriente, que al no estar amparado por la presuncin de firmas
de un ttulo-valor (art. 793), requerira del reconocimiento de la firma del
coobligado del mismo grado en contra del cual se dirige la accin
correspondiente, en contra del cual se dirige la accin correspondiente, esto
como medida previa del proceso ejecutivo.
3. En el momento en que un coobligado solidario en el mismo grado, paga la
totalidad del importe del ttulo-valor a su tenedor, opera automticamente la
divisin en cuotas, a prorrata de acuerdo con el nmero de obligados; de tal
manera que el coobligado que ha pagado, slo puede repetir en contra de sus
otros coobligados por la cuota correspondiente, descontando la parte
proporcional que le corresponde a l. En el caso del ejemplo si C pag
$1.180.000, solamente podr cobrar a su coobligado B, la suma de $590.000,
cuota que corresponde a la divisin entre los dos coobligados, de la suma total
adeudada, es decir en un 50% para cada uno. Se excepta del caso anterior el
coobligado que ha pagado y demuestre que el nico o nicos beneficiados con
la prestacin cancelada han sido el coobligado o coobligados ejecutados,
anexando la prueba al respectivo proceso para poder cobrar la totalidad de lo
cancelado.
Surge en el prctica una consecuencia, cuando la prorrata de los beneficios en
los coobligados solidarios en un mismo grado, no resulta de una simple
operacin matemtica (dividir por 2,3 o 4 segn el caso), sino es diferente. As,
en el caso del ejemplo, si B y C se beneficiaron de la prestacin cambiaria en
proporciones diferentes, vgr. B con el 70% y C con el 30%, a nuestro modo de
ver a C, el coobligado que ha pagado, le correspondera probar sea en un
proceso ordinario o mediante interrogatorio de parte en contra de B, que el
beneficio de ste es un porcentaje mayor al de la simple divisin, o anexar al
proceso ejecutivo la prueba de la diferencia en cuanto a los beneficios
obtenidos de la prestacin.
gualmente si entre los coobligados solidarios en un mismo grado, acontece que
dos de ellos no beneficiados con la prestacin entre ellos paga y otro que se ha
lucrado en su totalidad; si el que paga inicia accin ejecutiva contra ste, el
coobligado no beneficiado con la prestacin y diferente al que ha pagado, debe
mirarse siempre como un fiador del que ha obtenido el beneficio total. En el
ejemplo si B, C y M, son aceptantes solidarios en un mismo grado; M, se mira
como fiador de B, beneficiado con la totalidad de la prestacin, en relacin a C,
quien ha cancelado (Cdigo Civil, inciso 2, art. 1579).
@F E* rela-i9* -o* lo3 -oo@li)a+o3 a*teriore3/ El coobligado en un mismo
grado que paga, tambin tiene accin cambiaria en contra de los dems
obligados anteriores. En este evento, al tratarse de este tipo de accin, se
somete al trmino prescriptivo del Cdigo de Comercio (3 aos, 1 ao o 6
meses segn el caso); el ttulo-valor no requiere reconocimiento de la firma del
demandado, pues goza de la presuncin de autenticidad del art. 793 del Cdigo
de Comercio, y adems puede adelantar la accin por la totalidad de la
prestacin cambiaria, ya que no opera como en el literal anterior, la divisin a
prorrata entre los coobligados solidarios en un mismo grado. En el ejemplo si B
y C son coobligados solidarios en un mismo grado, pero como endosantes del
ttulo a X, siendo D el aceptante de la letra, si C le cancela a X la totalidad de la
prestacin cambiaria, podr repetir de la misma manera en contra de A
(obligado de regreso) o D (obligado principal). Finalmente aclaramos que la
regulacin de la solidaridad en el presente literal, tiene su fundamento en los
art. 785 y 825 del Cdigo de comercio, y la del art. 632 ibdem, en los arts. 1568
a 1580 del Cdigo Civil.
La norma del art. 632, no regula la solidaridad, en tratndose de tenedores
plurales del ttulo-valor; pero creemos que debe entenderse que el ejercicio de
la accin cambiaria en contra de cualquier suscriptor del ttulo-valor, ha de
adelantarse de manera conjunta por todos los tenedores plurales; por ejemplo:
si una letra de cambio girada por A y aceptada por B a favor de C, quien la
endosa a M, N y F, para que stos tambin la accin, deben otorgar poder y
endosar para el cobro en forma conjunta, ya que respecto de los tenedores
plurales, no recae regulacin sobre su solidaridad originada en la ley,
testamento o contrato que son las fuentes de la solidaridad y por lo tanto le son
aplicadas las normas comunes al respecto.
CAP'TULO VI
DIVERSAS CLASES DE T'TULOS VALORES
A continuacin veremos las diferentes clases de ttulos-valores que la ley y la
doctrina consideran:
./ T'TULOS CO$PLETOS% INCO$PLETOS O EN BLANCO
Los primeros son aquellos en que se han cumplido todos los requisitos y las
menciones exigidas por la ley (art. 620). Los segundos, denominados tambin
incoados o empezados, son aquellos en que el suscriptor creador ha
implantado su firma, dejando deliberadamente total o parcialmente espacios en
blanco, para ser llenados por el tenedor legtimo, de acuerdo con las
instrucciones dadas por aqul. Con respecto al ttulo en blanco, se ha aceptado
conforme a Bo*elli, su identidad on el ttulo incompleto; pero segn Car*elutti,
la diferencia radica en que el documento est en blanco, cuando quien lo firma
remite a un momento posterior, la indicacin de algunos de los elementos de
hecho que el documento est destinado a representar; en este caso la intencin
del documentante se halla dirigida a permitir que el ttulo se complete.
La tesis de la completud en cambio, se inclina a realizar la voluntad negocial en
coherencia con el orden de intereses que objetivamente el acto est destinado
a efectuar. Una teora subjetiva, intencin del creador, la otra objetiva,
negocial.
Para la teora aplicada en Colombia, el poder de llenado deriva directamente de
la ley o no de la voluntad del firmante, por ello, la nocin del blanco supone que
el ttulo debe ser completado con posterioridad a su emisin y fuera de la esfera
del control del firmante (tesis objetiva); no obstante lo anterior, en Colombia
se aplican las dos teoras, de una parte se atiende a la intencin del
documentante, cuando el ttulo no ha circulado y de otra, se presume que el
tercero de buena fe, lo ha llenado de acuerdo con las instrucciones, cuando el
instrumento ha circulado; la posicin objetiva es la de mayor fuerza, dada la
naturaleza de los ttulos-valores y la necesaria proteccin de los terceros
adquirentes de buena fe.
El ttulo incompleto en cuanto no est dirigido a ser perfeccionado, contiene un
acto nulo; pero Pavone opina que aqul posee la voluntad de crear un ttulo-
valor, al menos parcial, la cual tiene por s sola, aptitud para generar una
situacin de peligro, frente a la cual el reclamo de tutela de la confianza del
tercer poseedor, asume una relevancia diferente y decisivamente ms intensa
que la del documental, pues basta exigir la especie parcial mnima, para que el
tomador se considere legitimado a completar el ttulo, sin admitir posibilidad de
oponer al tercero de buena fe, la excepcin de no existir intencin de completar
el ttulo, sino que es a todas luces un criterio objetivista. La responsabilidad
cambiaria, aun frente a tercero de buena fe, no es determinada por el
documento, sino por el hecho creativo de tal responsabilidad, configurada por la
firma del creador, el nombre del destinatario y la calificacin del ttulo.
En seguida veremos quien puede llenar el ttulo, cul es el momento para ello,
las instrucciones de llenado y su prueba y qu tipo de ttulos-valores admiten
ser girados en blanco.
aF "uie* pue+e lle*ar el t!tulo e* @la*-oO El primer inciso del art. 622, dice
que cualquier tenedor legtimo podr llenar los espacios en blanco, queriendo
decir con esto que quien detente o posea el documento, conforme a su ley de
circulacin, estar facultado para llenar los espacios en blanco en l dejados
por el suscriptor creador, siempre y cuando lo haga, de acuerdo con las
instrucciones dejadas por este.
El tenedor legtimo, si se trata de ttulos nominativos, es quien lo tiene por
endoso o nota de traspaso y entrega, apareciendo su nombre tanto en el ttulo
como en el registro que lleva el creador para tal efecto; si es un ttulo a la orden,
se legitima quien lo tiene por endoso y entrega o en calidad de tomador o
beneficiario del mismo, y en el ttulo al portador, estar legitimado quien lo
tenga por entrega. De lo anterior se concluye que quien pueda llenar el ttulo,
no slo es el tomador o beneficiario, sino cualquier tenedor ulterior que lo
posea, segn su ley de circulacin.
Por el contrario tenedor ilegtimo es aquel que ha encontrado el documento, lo
ha hurtado o se lo ha apropiado ilcitamente, v.gr. si quien ha hurtado un ttulo-
valor en blanco y lo llena, inicia accin cambiaria contra cualquier signatario an
el creador del documento, se le podra oponer la excepcin del ordinal 11 del
art. 784, a saber, la falta de entrega contra quien no sea tenedor de buena fe, al
igual que la ilegitimidad en la causa, por cuanto solamente el tenedor legtimo
tiene autorizacin para el llenado del documento emitido en blanco.
@F T<rmi*o para lle*ar el t!tulo e* @la*-o. Se sabe a partir de qu momento
puede ser llenado el ttulo en blanco, esto es de la fecha de emisin del mismo
(creacin y entrega del tomador); pero la ley mercantil no precisa un trmino
especial, hasta el cual, pueda ser llenado, como si lo hace la legislacin italiana,
al conceder un trmino de tres aos a partir de la emisin, para que el
documento sea completado por su tenedor legtimo; lapso que en caso de ser
ignorado por ste, podr dar lugar a la excepcin de caducidad en el llenado del
ttulo, la cual es viable en Colombia.
Volviendo al primer inciso del art. 622, se consagra que el tenedor legtimo,
deber completarlo antes del ejercicio del derecho incorporado en el ttulo, esto
es con anterioridad a la presentacin para el pago o al ejercicio de la accin
cambiaria para obtener el recaudo de sus derechos. Por lo anterior, se observa
que el legislador no especific un trmino concreto para completar el ttulo
emitido en blanco, sino la completud del mismo, la hizo depender de una
circunstancia, la de ejercitar los derechos incorporados en l, la cual puede
variar en cada caso particular; pero puede ocurrir que dentro de las
instrucciones verbales o escritas dadas por el creador del documento,
aparezca un trmino o fecha determinados y el tenedor legtimo, no lo haya
completado siguiendo la instruccin en dicho lapso, lo cual, aunque en el
aspecto probatorio un poco frgil, dara lugar a una excepcin de que no fue
llenado conforme a las instrucciones (art. 784 ordinal 3).
Ahora bien, qu ocurrira si el tenedor legtimo ejercita los derechos
incorporados en el ttulo, por medio de accin cambiaria contra su creador o
cualquier otro signatario, sin llenar el ttulo o hacindola de manera parcial? En
este caso, el demandado o demandados podrn oponer a las pretensiones del
tenedor demandante, la excepcin de falta de requisitos para el ejercicio de la
accin (art. 784 ordinal 10), ya que el inciso comentado es muy claro al exigir el
llenado del documento, antes del ejercicio de los derechos incorporados en l.
Sera recomendable que el legislador colombiano, estableciera un trmino
mximo para llenado del ttulo emitido en blanco, con el objeto de que las
obligaciones cambiarias incorporadas en l, no se convirtieran en irredimibles o
indefinidas, en las que el tenedor legtimo puede llenar el documento esperando
mejores condiciones patrimoniales de los deudores, violando as el trmino de
prescriptibilidad de las obligaciones y las acciones, aunque sera aconsejable
que el trmino para el llenado, en ltimas sea igual al trmino de prescripcin
de las obligaciones derivadas del negocio fundamental que le dio origen al
ttulo-valor.
-F I*3tru--io*e3 para el lle*a+o +el t!tulo e* @la*-o/ El art. 622, seala que
el ttulo en blanco, deber ser llenado conforme a las instrucciones del
suscriptor (creador) que haya dejado los espacios en blanco y ms adelante
aade que una vez completado el ttulo, podr hacerse valer en contra de los
que han intervenido en l, antes de ser completado, siempre y cuando sea
llenado estrictamente segn la autorizacin dada para ello. Quien da las
instrucciones el suscriptor del documento que haya dejado tales espacios,
entendindose por suscriptor nicamente al creador del documento y no a los
dems obligados o signatarios, vgr. los endosantes y avalistas. As en una letra
de cambio girada por A a favor de C y aceptada por B, quien puede dar las
instrucciones es A; en una letra de cambio girada por A a su propio cargo a
favor de B, A slo puede dar las instrucciones correspondientes; o en una letra
girada por C a su propia orden y aceptada por B, slo C podr dar tales
instrucciones; en un pagar, slo el otorgante del mismo; en un cheque el
girador o sea quien dispone de los fondos de su cuenta corriente.
Las instrucciones para el llenado son dadas para el suscriptor creador del
documento, sea verbalmente o por escrito, por cuando la norma no exige una
manera especial para ello. En el segundo caso puede constar en el mismo
documento o en la llamada carta de instrucciones, o en un documento aparte
que contenga el negocio jurdico que le dio origen al ttulo-valor en blando v.gr.
en una compraventa. Aunque en estas dos ltimas formas, se presenta una
dificultad prctica, ya que la circulacin del ttulo-valor en blanco queda
sometida al acompaamiento de la carta de instrucciones o del documento en
donde consten las instrucciones. Son ejemplos de la forma escrita de
instrucciones, los pagars suscritos a favor de una entidad bancaria, pues de
acuerdo con la circular externa 007 de enero 19 de 1996 de la
Superintendencia Bancaria, la carta de instrucciones para llenar un pagar en
blanco emitido a favor de una entidad bancaria, debe contener al menos: la
clase de ttulo y su plena identificacin, los elementos generales y particulares
que no consten en l y para el cual se dan instrucciones, los eventos y
circunstancias en que el tenedor legtimo puede llenar el ttulo emitido en
blanco; indica la misma circular que una copia de la carta de instrucciones deba
quedar en poder de quien las da; igualmente en los crditos hipotecarios
otorgados por corporaciones de ahorro y vivienda en los que los deudores
adems de suscribir la hipoteca abierta, suscriben un pagar en blanco a favor
de la corporacin, con carta de instrucciones para el llenado del ttulo; los
tenedores de tarjeta de crdito o cuentahabientes de una cuenta corriente
bancaria, suscriben pagars en blanco a favor de las entidades
correspondientes con carta de instrucciones para ser llenados en caso de
saldos rojos o sobregiros a su cargo.
Las instrucciones son reglas o pautas dadas por el creador del documento para
que su tendor legtimo, complete los datos necesarios inherentes a los derechos
incorporados en el documento, con base en la relacin jurdica fundamental,
existente entre el creador del ttulo y el tomador o beneficiario; datos que
pueden ser: fecha del vencimiento, la cantidad por la que se debe llenar el
ttulo, el monto de los intereses moratorios objeto de cobro al momento de
ejercitar el derecho, que en muchas ocasiones estn de acuerdo o dependen de
entidades gubernamentales; el lugar del pago, la autorizacin de que n caso de
deber intereses en el plazo, stos se adicionen al capital inicialmente prestado;
en las deudas adquiridas en Upacs, la autorizacin para que el ttulo-valor sea
llenado por el capital teniendo en cuenta el valor vigente de dichas unidades.
Finalmente es bueno destacar que el legislador emplea en el art. 622, la
expresin estrictamente de acuerdo con la autorizacin dada para ello, pero
ocurre en la prctica, as lo exija la norma citada, que las instrucciones son
amplias en ocasiones vagas, lo que dificulta el cumplimiento de la palabra
estrictamente.
+F Prue@a +e i*3tru--io*e3. Su prueba es importante en tratndose de una
accin cambiaria adelantada por el ltimo tenedor del documento completado
en contra de los signatarios anteriores, los cuales aleguen que el ttulo no fue
llenado conforme a las instrucciones dadas por el creador del documento. En
este caso el mbito probatorio es amplio y los demandados por va de
excepcin pueden probar esta circunstancia con documentos, por ejemplo carta
de instrucciones, el mismo ttulo o documento que contiene el negocio jurdico
que dio origen al ttulo llenado o mediante declaracin de parte del demandante
o de testigos o por medio de indicios; de todas maneras la carga de prueba,
siempre corresponde a los demandados.
eF Ca3o e3pe-ial +el te*e+or +e @ue*a ?e eJe*ta +e -ulpa/ El ltimo inciso
del art. 622, es una proteccin clara al tenedor de buena fe exenta de culpa,
adquirente de un ttulo-valor antiguamente en blanco y completado antes de
negociarse, dice la norma que el ttulo llenado, ser vlido y efectivo para dicho
tendor y que ste podr hacerlo valer, como si se hubiera llenado de acuerdo
con las autorizaciones dadas, por ejemplo: si A gira una letra de cambio ea
favor de C, aceptada por B con las instrucciones de ser llenada por
$1.000.000.oo y C en el momento de endosarla a X la llena por $10.000.000.oo,
el tendor de buena fe exenta de culpa X, puede adelantar accin cambiaria en
contra de A (girador), y B (aceptante) y C (tomador endosante), por la ltima
suma; los demandados debern pagar dicha cantidad, quedndoles salvas las
acciones penales en contra de C, quien llen fraudulentamente la letra,
apartndose de las instrucciones dadas; pero si los demandados ( A y B),
logran probar que el tercer adquirente X, adquiri el ttulo-valor con culpa, esto
es sin observar la diligencia, prudencia o cautela de un hombre en asuntos
ordinarios, que le dieran la certeza de que el ttulo era y haba sido completado
legtimamente, podrn prosperar en su favor las excepciones que le opongan al
tenedor del instrumento en su accin cambiaria.
Lo anterior es un desarrollo de la presuncin de buena fe, aun exenta de culpa
que el legislador mercantil en el art. 835, da a las obligaciones comerciales y los
tenedores de documentos que las contengan, entre stos los ttulos-valores.
El caso previsto por el ltimo inciso del art. 622, es diferente al del art. 631, en
este ltimo caso se trata de un ttulo completo, alterado con posterioridad a su
creacin por el tomador o un tenedor ulterior, en el caso del ejemplo si la letra
de cambio fue girada por A, aceptada por B a favor de C por la suma de
$1.000.000.oo y C alter el ttulo colocndole, diez millones de pesos, se aplica
lo dispuesto en el art. 631, es decir que frente a la accin cambiaria de X, C
responde por la suma de $10.000.000.oo y los suscriptores anteriores a la
alteracin, A y B, slo responden conforme al texto original del ttulo alterado, o
sea por la suma de $1.000.000.oo, lgicamente que todo esto es materia de
prueba en el respectivo proceso.
?F "u< t!tulo3 3e pue+e* emitir e* @la*-o/ Todos los ttulos valores se
pueden emitir en blanco, para ser llenados con posterioridad a la emisin, con
excepcin de los ttulos seriales, bonos y acciones los cuales ya vienen
preimpresos.
4/ TITULOS DE CONTENIDO CREDITICIO% CORPORATIVOS Y DE
TRADICI(N/
Esta clasificacin obedece al tipo o clase del derecho que se incorpora en el
ttulo-valor. Los de contenido crediticio, llamados por la doctrina obligacionales,
son aquellos en los que el derecho incorporado es una suma de dinero, ya sea
mediante una orden, como sucede en la letra y en el cheque, o mediante una
promesa, como el pagar. Los ttulos cor%orativos, tambin denominados de
participacin o personales, son aquellos cuyo objeto principal no es tanto el
derecho a un crdito, sino ms bien el poder o la facultad de endilgarle al
poseedor de los mismos una calidad especial de miembro de una corporacin.
El caso tpico de esta clase de ttulos lo conforman las acciones, que confieren
a su poseedor la calidad de socio otorgndole derecho de participar en las
decisiones de las asambleas, as como en las deliberaciones (carcter
deliberativo) o en las utilidades de la sociedad, normales o excepcionales en
caso de liquidacin (de carcter econmico), o simplemente a ejercer una
funcin fiscalizadora, como es la revisin de libros. Se denominan corporativos,
puesto que recordando la clasificacin de personas jurdicas en derecho civil,
las corporaciones son aquellas agrupaciones de personas que persiguen o no
fines de lucro; en nuestro caso, desde luego se trata de las corporaciones con
nimo de lucro, es decir, las sociedades, y especficamente las annimas y las
en comandita por acciones. Respecto del tercer tipo de ttulos, los de tradici'n,
igualmente llamados re%resentativos de mercanc-as, son los que confieren a su
titular un derecho real sobre mercancas, de tal manera que no puede
transferirse el dominio de stas sin transferirse el ttulo. Tales seran el
certificado de depsito, la carta de porte o conocimiento de embarque.
:/ TITULOS AL PORTADOR% A LA ORDEN Y NO$INATIVOS
Esta Clasificacin obedece a la ley de circulacin que veremos en el captulo V
de esta obra. Los ttulos al portador son aquellos que con la autorizacin de la
ley (art. 668) se expiden a persona indeterminada, pero determinable, y que se
negocian con la mera entrega de los mismos. Cuando decimos con la
autorizacin de la ley nos estamos refiriendo a que si una norma no autoriza
que un ttulo-valor sea al portador, entonces por ms que sea expedido a
persona indeterminada no produce ningn efecto. En nuestra legislacin
pueden ser ttulos al portador: la letra de cambio, art. 671, numeral 4 ; el
pagar, art. 709, numeral 3, el cheque, art. 713 numeral 3, el certificado de
depsito y el bono de prenda, art. 763; la carta de porte y conocimiento de
embarque, art. 768, numeral 4. Los ttulos a la orden son aquellos que se
expiden a favor de una persona determinada y negociables mediante el endoso
y la entrega de los mismos (ver captulo V). Son ejemplo de ttulos a la orden:
el cheque y la letra de cambio.
Los ttulos son nominativos cuando se expiden a favor de una persona
determinada y necesitan para su negociabilidad no solamente la entrega de
ellos, sino tambin la inscripcin de un registro especial que lleva el creador del
mismo, y en forma facultativa el endoso.
;/ T'TULOS T'PICOS O NO$INADOS Y AT'PICOS O INNO$INADOS
Los primeros son los regulados por la ley; los segundos no estn regulados por
la ley, sino que son creacin de la costumbre; y sin embargo, entre nosotros, de
acuerdo con lo expuesto al hablar del requisito esencial de la legalidad, no
existen sino ttulos-valores tpicos. Los atpicos no, puesto que nuestro derecho
es ante todo escrito y no consuetudinario.
La discusin se centra sobre la posibilidad de crear ttulos-valores por la
costumbre.
Por ti%icidad, ha de entenderse la reglamentacin legal, y por nominacin la
simple mencin o reconocimiento que de los mismos haga la ley.
La tesis predominante a este respecto en la jurisprudencia colombiana, es la de
negar que existan fuentes creadoras de ttulos-valores distintas de la ley.
Las superintendencias Bancaria y de Sociedades sostienen que la ley no es la
nica fuente creadora de ttulos-valores; as, el C.D.T. (Certificados de Depsito
a Trmino) y los T.A.N. (Ttulos de ahorro Nacional), son ttulos-valores por
reunir los requisitos generales que para stos exige la ley.
gualmente conceptan que los ttulos-valores no se reducen a los enunciados
en el libro , ttulo del Cdigo de Comercio, as como no resultan taxativos
los requisitos del art. 619 y por tanto se da valor a la creacin de ttulos-valores
atpicos.
aF Po3i-io*e3 +o-tri*aria3/ Quienes estn en contra se basan en el carcter
excepcional de los ttulos-valores frente al rgimen general de las obligaciones
y por ello carece la costumbre de fuerza normativa. Para sostener su tesis se
apoyan en el concepto de tipicidad, por lo cual exigen nominacin de cada ttulo
en la ley.
Quienes estn de acuerdo se apoyan en el carcter dinmico del derecho
comercial y afirman que sostener la tesis contraria es convertir en rgido un
derecho por naturaleza mvil en la enumeracin no taxativa del art. 621 y del
valor que la ley otorga a la costumbre como creadora de derecho; por tanto los
documentos que renen los requisitos de los arts. 619 y 621 del Cdigo de
Comercio, son ttulos-valores, siempre que no violen prohibicin alguna, as no
estn tipificados ni nominados en la ley.
Sa*!* E-6e2err7 considera que en la medida en que un documento rena los
requisitos esenciales contenidos en el Cdigo de Comercio, se podr afirmar
que se trata de un ttulo-valor y en consecuencia le ser aplicable la legislacin
cambiaria y sus efectos.
Los autores que estn en contra, fundamentan su posicin en el principio de
tipicidad para negar a otros documentos, aparte de los mencionados en el
Cdigo de Comercio, aparte de los mencionados en el Cdigo de Comercio, el
valor de ttulos-valores. Por ello suponen que la supresin de la costumbre,
hecha en el art. 621 del Cdigo de Comercio es intencional para evitar "ttulos-
valores diferentes a los tipificados en la ley.
@F Te3i3 i*terme+ia/ Lui3 Helo Patta6% sostiene que pueden existir ttulos-
valores no tipificados por el Cdigo de Comercio, pero s por la ley, negando as
valor creador a la costumbre.
Ro+r!)ueA AAuero% Por su parte, los asimila a letra o pagar de acuerdo con la
naturaleza de la obligacin contrada..
As mismo, consideran que slo la ley puede regular las situaciones de
excepcin y como el ttulo atpico es una excepcin a la regla consagrada en el
ttulo , le niegan la calidad de ttulo-valor.
=/ T'TULOS ABSTRACTOS Y CAUSALES O CONCRETOS
Esta clasificacin obedece a los efectos de la causa en la vida del ttulo, y al
principio de abstraccin.
Los primeros son aquellos que se desvinculan por completo de la causa que les
dio origen, es decir, del negocio jurdico o relacin jurdica subyacente. Por
ejemplo, la letra de cambio con la que se paga la venta de un bien (negocio
jurdico o relacin jurdica subyacente); los segundos son aquellos que no se
pueden desvincular de la causa que les di origen, como es el caso de las
acciones, puesto que si la sociedad que ha emitido o creado dichos ttulos
desaparece, desaparecen tambin las acciones.
El principio de abstraccin no es esencial al ttulo-valor; slo caracteriza el
derecho del tercer poseedor de buena fe, y es por ello que el orden jurdico, con
el fin de proteger a ese tercero o facilitar la circulacin, desprende del contenido
del negocio cualquier intento personal y atribuye efectos jurdicos a la
declaracin de voluntad pura y simple. La abstraccin implica que contra el
tercero no pueden ejercerse las excepciones personales.
>/ T'TULOS RESTRICTIVOS Y NO RESTRICTIVOS
Son ttulos que se clasifican de acuerdo con el alcance de su negociabilidad.
Son restrictivos si se limita su negociabilidad mediante la insercin de clusula
como la de "no negociable, "no transferible por endoso, "sin mi
responsabilidad, " pguese al primer beneficiario. Pero estas clusulas de
restriccin slo se aplican a los cheques, con excepcin de la "sin mi
responsabilidad que es aplicable a todos los ttulos-valores cuando se
endosan. Y los nos restrictivos, aquellos cuya negociabilidad no est limitada.
D/ T'TULOS SINGULARES Y SERIALES
stos van de acuerdo con la forma de creacin, los primeros son aquellos que
ofrecen caractersticas individuales que los diferencian de otros, por ejemplo en
el caso de una persona que va a comprar un bien, gira como medio de pago un
cheque.
Los segundos son los que ofrecen caractersticas genricas de tal manera que
no se pueden diferenciar unos de otros, como es el caso de la emisin de
acciones o bonos hecha por una sociedad.
N/ T'TULOS NACIONALES Y E&TRAN8EROS
Se clasifican de acuerdo con el origen, territorial de los ttulos. Los primeros se
crean conforme a la ley colombiana, es decir, al ttulo del libro del Cdigo
de Comercio; y los segundos segn la ley extranjera.
Sin embargo, en nuestro Cdigo prcticamente los ttulos-valores creados
conforme a la ley extrajera o leyes forneas los nacionaliz el art. 646 del
Cdigo de Comercio Colombiano, al expresar: 0"os t-tulos creados en el
extran&ero tendr2n la consideraci'n de t-tulos/valores si llenan los re(uisitos
m-nimos establecidos en la ley (ue rigi' su creaci'n*, lo que significa que un
ttulo-valor extranjero para ser considerado en Colombia solamente necesita
cumplir los requisitos establecidos en la ley que lo cre, o sea la ley inglesa, la
norteamericana, la de Guatemala, la de Mxico, etc., aunque est en
contravencin con los requisitos establecidos por ttulos-valores colombianos.
Realmente, cul es el porqu del tratamiento preferente que se ha dado a los
ttulos-valores por el Cdigo de Comercio? La nica explicacin posible es la de
que nuestro Cdigo ha hecho esto para facilitar las transacciones
internacionales con ttulos-valores extranjeros; luego, para ser exigible en
Colombia un ttulo-valor creado en el extranjero es necesario acompaar a la
demanda la legislacin del pas en que se cre el ttulo, para verificar que dicho
documento si rene los requisitos del ttulo-valor y por consiguiente se
compromete la jurisdiccin colombiana para conocer y fallar en esta clase de
procesos, ya que, con excepcin de lo dicho, a los ttulos extranjeros le es
aplicable la legislacin Colombiana.
CAPITULO VII
CIRCULACION DE LOS
TITULOS-VALORES
Nocin y alcance
Circular quiere decir moverse en derredor. Podemos definir la circulacin de los
ttulos-valores como la movilizacin mercantil de esos ttulos. Al hablar de la
legitimacin especificamos que sta depende de la forma de circulacin del
ttulo, es decir, que el tenedor ser legtimo cuando posea el instrumento de
acuerdo con su ley de circulacin (art. 647); de tal manera que cuando se nos
presente un tenedor que no posea un instrumento en armona con las reglas
establecidas por la ley para su circulacin, estaremos frente a un tenedor
ilegtimo. Ahora bien, el art. 630 de nuestro Cdigo de Comercio hace depender
la forma de circular un ttulo valor, de la voluntad del creador del mismo: girador,
librador, otorgante, etc., o sea, si se cambia el modo de circulacin sin la
aquiescencia del creador del ttulo, los tenedores posteriores al cambio sern
tenedores ilegtimos a su vez; aunque dicho artculo haga depender la forma de
circulacin de la voluntad del creador, sta debe someterse a las reglas
establecidas por la ley a partir del art. 648.
Siendo los ttulos nominativos, al portador o a la orden, su forma de moviliza-
cin comercial es diferente. A continuacin trataremos de explicarla.
Ttulos nominativos
Es la forma ms restringida de circulacin de los ttulos-valores establecida por
la ley, pues se requiere que el creador del ttulo, es decir el obligado, lleve un
registro en el cual aparezca el nombre del tenedor, para que se considere
legitimado en el ejercicio de los derechos incorporados al mismo. En caso
Contrario, existiendo disparidad entre el nombre indicado en el registro y el
nombre que aparece en el ttulo, estaremos frente a un tenedor ilegtimo.
La negociacin de un ttulo valor de carcter nominativo exige la notificacin de
la transferencia al deudor o al acreedor del ttulo, para que haga la inscripcin
en el registro que lleva, de la persona o del nombre del adquirente. Esta
inscripcin se puede hacer, ya sea a solicitud del tradente o transmisor o del
adquirente del ttulo valor nominativo, cuando se le ha transferido por endoso, lo
cual hace de este elemento un requisito meramente accidental en la circulacin
o negociacin de los ttulos nominativos, pues haya o no endoso, de todas
formas la inscripcin debe hacerse (art. 648).
Cosa muy diferente sucede cuando el creador del ttulo nominativo se niega a
hacer la inscripcin existiendo o no justa causa. En el primer caso, podemos
citar como justa causa el hecho de que se niegue una sociedad annima a
realizar la inscripcin de un adquirente de acciones, cuando estas acciones en
el anterior propietario han sido embargadas por orden judicial, segn el art. 415
del Cdigo de Comercio. Ahora bien, en caso contrario, al no haber o existir
justa causa, el adquirente puede acudir al juez para que ordene la anotacin
respectiva en el libro de registro que lleva el obligado (art. 650).
En los ttulos nominativos, el creador del ttulo, es decir el obligado, puede exigir
la autenticidad de la firma del tradente pero meramente como una facultad, no
significa que est obligado, pues si opta por esta facultad precisamente est
rompiendo o constituyendo una excepcin a la presuncin de autenticidad de
los ttulos-valores (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 252, inciso final y Cdigo
de Comercio, art. 793). En sentido opuesto, si no exige dicha autenticidad se
presume autntica la firma del tradente (art. 649). Aunque los artculos del
Cdigo de Comercio no dicen nada al respecto, se infiere que el creador del
ttulo, luego de hacer la nueva inscripcin, debe extender un nuevo ttulo
adquirente, pues sabemos que segn la letra del art. 648, solamente se consi -
dera tenedor legtimo aquel cuyo nombre aparece en el documento y en el
registro que lleva el obligado, lo cual quiere decir que en la circulacin de ttulos
nominativos siempre habr un cambio fsico y no jurdico de ttulo, lo que no
sucede con los ttulos a la orden y al portador, pues lo que se transfiere es el
mismo ttulo, sin existir cambio alguno. Son ejemplos de ttulos nominati vos las
acciones de sociedades en comandita por acciones (art. 344), acciones de
sociedades annimas (art. 377), bonos de prenda (art. 763), bonos convertibles
en acciones (Resolucin 400 de 1995, Supervalores), y conocimiento de
embarque (art. 1636).
Ttulos a la orden
1. Nocin y alcance
Como qued dicho anteriormente, al hacer la clasificacin de los ttulos-valores,
son aquellos que se expiden a favor de persona determinada y se les agrega la
clusula a la orden, o se expresa en el mismo instrumento que son transferibles
por endoso, o se dice que son negociables, o se indica su denominacin
especfica de ttulo valor (art. 651). El hecho de que se expidan a la orden
quiere decir que se respeta la autonoma del primer beneficiario, lo que l
ordene, el destino que quiera darle al documento, esto es, o cobrarlo directa-
mente o negociarlo; adems, por mandato de la ley se determina su forma de
circulacin, al decir el art. 651 del Cdigo de Comercio ... y se transmitir2n %or
endoso y entrega del t-tulo+++, lo que significa que el endoso y la entrega, o sea
el desplazamiento material del ttulo de manos del endosante al endosatario,
son los nicos elementos que hacen posible la circulacin de este tipo de
ttulos-valores. Como ejemplo de documentos que pueden ser ttulos a la orden
y lgicamente participar de esta forma de circulacin, tenemos la letra de
cambio, el cheque, la factura cambiara, el bono de prenda, la carta de porte, el
conocimiento de embarque y los bonos.
2. Concepto de endoso
El endoso es un escrito accesorio e inseparable del ttulo valor, por medio del
cual el acreedor cambiarlo transfiere el dominio del mismo a un tercero, lo
entrega para su cobro o lo da en garanta de una obligacin. Como se observa,
hay una sustitucin del acreedor cambiarlo por un tercero; en unos casos, ste
se convierte en propietario del ttulo (endoso en propiedad) o adquiere, entre
otras, la facultad para el cobro (endoso por procuracin) o, las facultades
propias del acreedor prendario (endoso en garanta).
3. Requisitos del endoso
3.1 Debe constar por escrito
Esta caracterstica es esencial para que exista el endoso, pues no se conciben
endosos en forma verbal; puede hacerse constar en el mismo texto del ttulo
valor o en hoja adherida a l 3allonge1, cuando el anverso o el reverso del
instrumento est totalmente copado (arts. 653, 666). Este escrito se integra al
documento, hace parte fsica de l, conforma una unidad.
Es conveniente, para evitar sustituciones fraudulentas de la hoja adherida, que
el ltimo endoso abarque la parte final del ttulo y la inicial de la hoja.
3.2 Debe ser puro y simple
Esto quiere decir que los endosos no pueden estar sujetos ni a plazo ni a
condicin. En el primer caso, simplemente limita su exigibilidad al transcurso del
tiempo; cosa muy distinta es que el endoso se someta a la fecha del
vencimiento que trae el mismo ttulo valor. Tampoco puede estar sujeto a una
condicin, o sea al acontecimiento futuro e incierto que no se sabe si suceder
o no, pues el mismo art. 655 dice que si se pone una condicin, sta se tendr
por no puesta, lo que quiere decir que aunque las partes quieran estipular
condiciones, el endoso se tendr como puro y simple.
3.3 Debe comprender la totalidad de la prestacin
Cuando se hace la transferencia de un ttulo por endoso deben incluirse todos
los derechos tanto los principales como los accesorios. No puede haber un
endoso por cantidad menor de la indicada en el ttulo valor, pues cuando esto
sucede, se aplica lo que especifica el artculo antes mencionado ... El endoso
%arcial se tendr2 %or no escrito+++, lo que quiere sealar que el requisito de
transferir la totalidad de los derechos mediante el endoso es un requisito
esencial a su existencia, pues, como quedo transcrito, si es parcial se tiene por
no escrito, y lo que se tiene por no escrito no existe, a diferencia de los endosos
condicionales, en los que la condicin se mira como no escrita, el endoso sigue
existiendo puro y simple por mandato del mismo artculo.
3.4 Firma del endosante
Para que exista el endoso se requiere la firma del endosante o persona que
transfiere el ttulo. Esto constituye un requisito esencial, pues el art. 654, dice en
su parte final que la falta de firma har inexistente el endoso; sin embargo, el
mismo Cdigo de Comercio trae una excepcin segn la cual el endoso se
perfecciona sin la firma del endosante, en el caso del art. 665, referido al
endoso entre bancos, en el cual bastar simplemente el sello de endosante,
que como es lgico no es una firma en el sentido estricto de la palabra. Aunque
en la parte general de los ttulos-valores cuando se refiere a la firma se permite
la sustitucin de sta, por medios mecnicos, creemos que ste, es uno de
esos casos. Ahora, si quien firma como endosante es un apoderado o
mandatario de un tercero, adems de la firma se requiere que acredite dicha
calidad (arts. 663 y 640). Se advierte que la firma es el nico requisito esencial
del endoso, a menos que se trate de endoso en procuracin o en garanta, los
cuales adems exigen clusulas especiales (ver tipos de endoso).
Por ltimo, se recomienda que todo endosante asiente junto a su firma el
nmero de identificacin, no slo para tener claridad frente a endosatarios
posteriores sino para evitar homonimias.
3.5 Fecha del endoso y nombre del endosatario
El primero de los elementos mencionados, es decir la fecha, no es esencial
para la existencia del endoso; en caso de faltar, el art. 660 trae la solucin al
respecto como norma supletoria que es, especificando que a falta de fecha o
cuando sta se omita, se presume que la fecha del endoso es la misma en que
se verific la entrega del ttulo valor por parte del endosante al endosatario.
Aparentemente la fecha no tendra valor alguno, sin embargo, al establecerla
como factor comparativo con la fecha de vencimiento del ttulo se halla su
importancia, aspecto que trataremos cuando veamos el endoso propio e
impropio. Por otro lado, el nombre del endosatario tampoco es esencial a la
existencia del endoso, pues de faltar aquel, simplemente estaramos frente a un
endoso en blanco con las caractersticas y los efectos que se aplican ms
adelante.
3.6 Entrega del ttulo
Acogindonos a lo dispuesto por el art. 625, en el sentido de que toda
obligacin cambiara deriva su eficacia de una firma puesta en el ttulo valor y
de la entrega del mismo con la intencin de hacerlo negociable, es
perfectamente predicable en relacin con el endoso, ya que si el ttulo firmado
por el endosante no se entrega con la intencin de especular comercialmente
con l, el endoso no tendra ninguna razn jurdica para existir; por lo tanto es
esencial a esta figura jurdica la entrega del ttulo valor al endosatario con la
intencin a que nos hemos referido (vase teora de la emisin).
4. Tipos de endoso
4.1 Endoso en blanco
El tenedor original o derivado de un ttulo valor a la orden, para efectos
de su negociacin, podr estampar nicamente su firma, sin indicar el
nombre del endosatario, estando frente al endoso en blanco en
contraposicin al endoso determinado o especial, en que s se seala
el nombre del adquirente del ttulo transferido.
El tenedor de un ttulo valor a la orden, recibido por endoso en blanco,
tiene cuatro formas de colocarlo en circulacin:
Anotar su propio nombre al pie de la firma del endosante, al momento de
exigir al deudor la prestacin cambiara incorporada en el ttulo, por ejemplo: si
A gira una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa en
blanco a D, ste al exigir la prestacin cambiara al aceptante B, debe colocar al
pie de la firma de su endosante C, su nombre como pguese o endoso a D.
El tenedor puede igualmente colocar su nombre al pie del endoso en blanco y
transferirlo a un tercero, estampando su firma en el ttulo; esta forma de
circulacin vincula cambiariamente tanto al tenedor que negocia el ttulo, como
a su endosante. En el caso del ejemplo, si D coloca su nombre al pie de la firma
de C, pguese a D y lo firma para negociarlos a favor de E.
Si al momento de transferir el ttulo valor a la orden, endosado en blanco, su
tenedor escribe al pie de ste, el nombre de un tercero. En el ejemplo, si D
escribe al pie de la firma de C, pguese o endoso a E. Aqu no se requiere la
firma de D, quien queda desvinculado cambiariamente.
Transferir el instrumento, simplemente con la entrega; lo cual tiene como
efecto de desvinculacin cambiara del tradente o de las personas que en el
futuro lo transfieran de la misma manera. En el ejemplo, si D entrega el Ttulo
a E y ste a su vez a F quien cobra la prestacin cambiara; D y E no quedan
vinculados cambiariamente en el documento por no haber estampado su
firma.
En el endoso en blanco, slo se vincula cambiariamente, quien estampa su
firma al momento de su negociacin, en virtud de que la eficacia de un ttulo
valor deriva de una firma puesta en l y en lo dos ltimos casos, el
transferirente no ha estampado su firma.
En el endoso en blanco se produce la mutacin de la legitimacin nominal o
indicacin en el endoso de la persona del endosatario, por la legitimacin
innominada, en donde la posesin del ttulo, determina la persona del
legitimado. En el endoso en blanco, la sola firma del endosante, es elemento
suficiente como signo de legitimacin plena.
El lugar del endoso en blanco y su indicacin de endoso, deben estar
plenamente determinados, pues se corre el riesgo de confundir la firma de
endosante en blanco con la firma de avalista. Este tipo de endoso hace circular
el ttulo como si fuese al portador; pero ello no significa que se trata de un ttulo
con tal ley de circulacin, pues en el momento de ejercer los derechos respecti -
vos, el tenedor deber completar el ttulo colocando su nombre. Su ventaja es
que los tenedores intermedios se liberan de cualquier vnculo con el ltimo
tenedor, debiendo ste perseguir a los obligados anteriores, cuyas firmas obren
en le cuerpo del ttulo.
Ocurren en la prctica, algunas situaciones extraas a la naturaleza del endoso
en blanco, como son:
Tratndose del cheque puede suceder que lleve varios endosos en blanco y
su tenedor presentndolo al banco librado, si existen fondos suficientes,
obtener el pago del instrumento. El banco librado a nuestro modo de ver,
viola lo preceptuado por el art. 654, al cancelar cheques, sin el lleno previo
del endoso con el nombre del tenedor; en el Cdigo de Comercio, dada la
situacin anterior, debera existir en la norma citada, una excepcin al
respecto.
Si el tenedor de un ttulo valor que le fue endosado en blanco, adelanta accin
cambiara para su cobro, sin llenarlo con su nombre, suelen los juzgados
inadmitir, o a veces rechazar las demandas por falta de este requisito, violando
as el art. 85 del Cdigo de Procedimiento Civil, en donde se indican las
causales taxativas para la inadmisibilidad o rechazo de la demanda y en tal
norma la falta de lleno del endoso en blanco, con el nombre del ltimo tenedor,
no constituye falta de requisitos de la demanda, sino de la accin cambiara,
que s da lugar a favor del demandado, a la excepcin prevista en el ordinal
dcimo del art. 784. En conclusin, ningn despacho judicial puede inadmitir o
rechazar una demanda por falta de este requisito; pero s es admisible la
respectiva excepcin, siempre y cuando sea alegada oportunamente por el
demandado.
gualmente el art. 654, ibdem, indica que el endoso al portador, se tendr como
endoso en blanco; caso que ocurre al llenar el endoso en blanco con la
expresin endoso o pguese al portador y al cual le son aplicables los cuatro
casos de poner en circulacin el ttulo valor a la orden, tratados al principio de
este tema.
El ltimo inciso del mismo artculo, seala que la falta de firma, har al endoso
inexistente; advertencia a nuestro modo de ver innecesaria, por cuanto la
caracterstica principal del endoso en blanco es la firma del tenedor en el
momento de su negociacin y si no hay firma por parte de ste, simplemente no
hay endoso.
4.2 Endoso al portador
No solamente va la firma del endosante, sino tambin la expresin al portador
(art. 654), pero este endoso produce los mismos efectos de un endoso en
blanco, luego est sujeto a las mismas cuatro formas que vimos anteriormente.
En Colombia se acepta perfectamente dicho endoso; sin embargo, en otras
legislaciones comerciales como las de Ecuador y Venezuela, el endoso al
portador es totalmente nulo, ya quien se considera que desfigura la norma de la
negociabilidad de los ttulos a la orden, esto es, la cambia automticamente.
4.3. Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento
En la transferencia de un ttulo valor a la orden, reviste especial importancia la
fecha del endoso, a la luz del art. 660, el cual seala que el endoso posterior a
la fecha de vencimiento, produce los efectos de una cesin ordinaria, esto es, si
se hace antes, el ttulo valor a la orden conserva todos sus efectos cambiarios;
pero si es posterior a su vencimiento, lo cual debe probarse, si la fecha del
endoso no aparece en el ttulo, produce los efectos de la cesin ordinaria de
crditos regulada por los arts. 1559 y siguientes del Cdigo Civil; en el primer
caso el endoso se denomina propio (antes del vencimiento) y en el segundo,
impropio (despus del vencimiento):
Dispone el art. 1966 del Cdigo Civil, que en lo relativo a letras, pagars a la
orden, acciones al portador y otros modos de transmisin regulados por el
Cdigo +e Comer-io, o por disposiciones especiales, las normas de este ttulo
(el de la cesin de crdito) no se aplican; constituyendo lo dispuesto por el art.
660 del Cdigo de Comercio, para el endoso impropio o posterior al vencimiento
del ttulo valor, una excepcin a la norma civil, pues en este caso son aplicables
los efectos de la cesin de crditos, regulada por el Cdigo Civil y los cuales
veremos a continuacin:
El endosante garantiza la existencia del crdito incorporado en el ttulo valor a
la orden, endosado de manera impropia, al tiempo o a la fecha de ste, esto
es que el crdito le perteneca en dicha fecha (art. 660 y Cdigo Civil, art.
1965).
Lo anterior compromete la responsabilidad del endosante frente a su
endosatario, en la fecha del endoso impropio acerca de la existencia del crdito,
por ejemplo si el ttulo a la orden, endosado impropiamente, en la fecha de ste,
se encontraba cancelado por el deudor preescrito o afectado de nulidad, o entre
el endosante y uno cualesquiera de los obligados de regreso o principal exista
compensacin habiendo endosado por la totalidad del crdito, ya haba un pago
parcial sobre su importe o estaba afectado por una resolucin del contrato
fundamental que le dio origen. En estos casos si el endosatario tramita accin
cambiara en contra de alguno de sus obligados anteriores a su endosante y es
probado por va de excepcin, uno de los hechos relacionados anteriormente, el
endosante impropio es responsable de su importe en su totalidad, as el crdito
se encuentre cancelado, resuelto el contrato que le dio origen etc., pudiendo el
endosatario iniciar accin cambiara nuevamente contra aquel y obtener el pago
de crdito y los accesorios incorporados en el ttulo, ejemplo, si C gira una letra
de cambio aceptada por M, a favor de G, quien la endosa a T y ste la endosa
con posterioridad a su vencimiento a P por valor de un milln de pesos y P
inicia accin cambiara contra C y M, quienes alegan la cancelacin total del
ttulo valor; P en virtud del efecto previsto en el art. 1965 del Cdigo Civil, podr
iniciar accin ejecutiva contra T para obtener el pago del ttulo valor. En el
mismo ejemplo, si M, al mismo tiempo era deudor de G, por la suma de
$600.000,00 y E inicia accin cambiaria contra G, ste le puede oponer la
excepcin de compensacin por dicha suma y obtener nicamente el pago del
saldo o sea la suma de $400.000,00; pero le queda abierta la accin en contra
de T, su endosante impropio, para obtener el pago del resto. Todos estos
efectos se dan por cuanto en el endoso impropio responde de la existencia del
crdito, al momento del endoso.
El endosante no es responsable de la solvencia del deudor, es decir de la
cobrabilidad de la prestacin cambiara incorporada en el ttulo valor a la orden,
a menos que se haya obligado de manera expresa en el documento y en este
caso slo ser responsable de la solvencia presente y no de la futura, a menos
que se haya comprometido expresamente en el ttulo y en uno o en otro caso,
slo ser responsable del precio o emolumento, percibido como consecuencia
del endoso impropio. En el caso del ejemplo anterior, si P inicia accin
cambiara en contra de C y M, quienes se encuentran en situacin de
insolvencia, no pudiendo pagar el importe del ttulo valor, P podr cobrar
nuevamente el ttulo valor a T, su endosante impropio, solamente en el evento
de que ste, haya comprometido expresamente en el ttulo valor, su
responsabilidad respecto a la solvencia del deudor.
Es bueno observar que as el endosante impropio haya comprometido su
responsabilidad respecto de la solvencia del deudor en forma expresa en el
ttulo, si su no cobrabilidad se debe a culpa imputable del endosatario impropio,
la responsabilidad del primero se purga con la irresponsabilidad del segundo; si
en el ejemplo anterior, P deja prescribir en sus manos el ttulo valor que le fue
endosado impropiamente, esto es que la no cobrabilidad con base en la
prescripcin, se debe a su propia culpa y no es atribuible a su endosante im-
propio T, si ha iniciado accin cambiara en contra de C, M y G y stos
alegando la prescripcin es decretada a su favor, no por esto P puede dirigirse
en accin cambiara contra T.
En conclusin, la responsabilidad del endosante impropio respecto de la
solvencia del deudor (obligado directo o de regreso), debe ser expresa en el
ttulo valor a la orden, e igualmente para que comprometa su responsabilidad,
respecto a la solvencia futura del deudor o para que vaya ms all del precio o
emolumento percibido, debe expresarse en el documento, de lo contrario no es
responsable.
Los efectos previstos en los numerales anteriores, de acuerdo con el art.
1965 del Cdigo Civil, slo se aplican cuando el endoso impropio tiene su
fundamento en un negocio jurdico oneroso, pues en los endosos impropios
que tengan causa gratuita no operan tales efectos, radicados en cabeza del
endosante impropio. Por ejemplo, si P obtuvo el ttulo valor endosado
impropiamente mediante donacin hecha por T, su endosante impropio y se
inicia accin cambiara contra C y M y no puede obtener el pago del ttulo
por cualquiera de las razones estudiadas en el literal 4.3.1, no puede iniciar
accin cambiara contra T.
El obligado anterior al endosante impropio, sea principal o de regreso puede
oponer al tenedor del ttulo valor, las excepciones personales del endosante
impropio, derivadas del negocio jurdico que sirvi de fundamento al endoso
impropio. En el caso del ejemplo, si T le endos impropiamente la letra a P,
como parte del precio en la compra de un vehculo, afectado de eviccin o
vicios redhibitorios y ste inicia accin cambiara para su cobro en contra de
C, M y G, stos podrn oponer a su accin, la excepcin derivada del con-
trato de compraventa entre , y P, a+ saber, la eviccin o la existencia de
vicios ocultos en la cosa vendida.
Reviste importancia aclarar e insistir en que el art. 660 hace aplicable al endoso
impropio o posterior al vencimiento, los efectos de una cesin ordinaria, ya
explicados y no los requisitos de notificacin o aceptacin del endoso por parte
del deudor; en este sentido el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, sala
civil seala: ...8. Aclarando lo anterior, debe abordar enseguida el Tribunal el
examen de la primera excepcin de fondo, denominada falta de legitimaci'n en
la causa, fundada, segn se vio en los antecedentes que se dejaron
extractados, en que, como se endosaron las facturas en fecha posterior a la de
su vencimiento no se perfeccion la cesin por no habrsele notificado al
deudor, sin que, por lo mismo, pudiera haber ocurrido la entrega material de los
ttulos por parte del cedente al cesionario, debido a que los originales los tiene
la demandada Altanare.
Sobre el particular, ha de decirse que como el hecho mencionado anteriormente
se encuentra enmarcado dentro de la previsin contenida en el artculo 660, n
fine, del Cdigo de Comercio, segn el cual, el endoso %osterior al vencimiento
del t-tulo %roduce los efectos de una cesi'n ordinaria, corresponde entonces a
la Corporacin, precisar como reiteradamente en providencias anteriores lo ha
dicho, que la norma no consagra que el acto de transmisin as realizado
convierta, desde el punto de vista formal, al endoso en una cesin ordinaria
sujeta a las formalidades indicadas en los artculos 1959, 1960 y 1961 del
Cdigo Civil, entre las que se requieren, para que produzca efectos, la
notificacin al deudor y su correspondiente aceptacin, toda vez que la
verdadera interpretacin de la disposicin, lo que prev, es una asimilacin o
semejanza entre dos actos, pero nicamente en cuanto a que cualquier tenedor
posterior que as reciba el ttulo queda sujeto a las excepciones que pudiera
proponerle el obligado cambiarlo, quebrndose as, por excepcin, el principio
de la autonoma que preside esta materia.
Acerca del punto, tambin ha expuesto la doctrina que en esta especial
situacin no opera la proteccin tutelar que otorga la autonoma, pues las
ventajas que el derecho cambiario da, no se transmiten al endosatario %osterior
al vencimiento (ue, estando e(ui%arado al cesionario, e&ercita los derecos (ue
corres%ond-an al cedente+++ En efecto, la ley e(ui%ara el endoso %'stumo a una
cesi'n, en los efectos, %ero no en la forma+++ (Csar Vivante, Tratado de
Derecho Mercantil, volumen , l
a
edicin, p. 310).
Tras observar la Sala que, de un lado, al no estar acreditado que las facturas
fuesen endosadas en poca posterior a la de la exaccin ha de suponerse,
conforme al inciso 1 del artculo 660 del C. de C., que lo fue antes del
vencimiento, y que, de otra parte, tal cual se expuso al inicio de estas
consideraciones, la demandante adujo los ejemplares exigidos por la ley, ha de
expresar a continuacin que, de admitirse en va de discusin que el acto de
transmisin se hubiera hecho despus, en todo caso no era menester notificarle
a la parte demandada la transferencia de los ttulos, pues la consecuencia de
esa negociacin tarda, se orienta en la direccin indicada por la doctrina y la
jurisprudencia, distinta a la alegada por el recurrente.
Este mismo razonamiento permite de paso afirmar que al no haber necesidad
de comunicar al deudor dicha transferencia del ttulo valor, nada de raro tiene,
en esta materia, que la deudora desconozca al endosatario CESAR A.
SOLANO SNCHEZ, por supuesto que quien suscribe como obligado
cambiarlo, un documento de este linaje, con su sola firma compromete su
responsabilidad tanto frente a la parte con quien directamente negoci como
tambin ante las dems personas que posteriormente lo adquieran, segn la ley
de circulacin prevenida en el Cdigo de Comercio. (Sentencia del 5 de febrero
de 1997, Magistrado Ponente Csar Julio Valencia Copete. Ejecutivo de Csar
A. Solano Snchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Ltda.).
4.4 Endoso judicial o remedio
Cuando a una persona se le ha transferido un ttulo valor a la orden, por
medio diverso del endoso, tiene la facultad de acudir al juez civil de circuito
para que por intermedio de un proceso de jurisdiccin voluntaria (Cdigo
de Procedimiento Civil art. 16, numeral 9), el funcionario judicial haga
constar la transferencia en el ttulo o en hoja adherida, segn el caso. La
constancia colocada de esta manera se tendr como endoso (art. 653).
Como quiera que la manera usual de negociar los ttulos-valores a la
orden, es mediante el endoso y su entrega, el art. 653, viene a constituir un
remedio o solucin a la llamada transferencia irregular a que hace
referencia el art. 652, de ah su denominacin de endoso remedio, porque
subsana una transferencia normal o irregular del ttulo valor a la orden, por
medio diverso del endoso y que sta se demuestre o pruebe ante el
funcionario judicial competente. A continuacin veremos algunos casos en
que se presenta tal transferencia:
4.4.1 Transferencia de ttulo valor a la orden por medio diverso del endoso
De acuerdo con la ley de circulacin, los ttulos-valores a la orden
se negocian mediante el endoso y la entrega; pero puede ocurrir en
la prctica que por un acto voluntario o un hecho jurdico, se
transfieran por medio diverso, casos en los cuales segn el art. 653,
el adquirente tiene la facultad de acudir al juez civil del circuito,
demostrar dicha transferencia y obtener los efectos del endoso a
travs de la constancia judicial de dicha transferencia.
Entre los casos de transferencia por medio diferente al endoso, tenemos:
En la cesin de crditos, hecha en el mismo documento o en otro separado,
evento en el que el transferente debe entregar el documento cedido en
donde consta el crdito y aquel en donde consta la cesin, si no aparece en
el primero (Cdigo Civil, art. 1959), si la cesin de crditos recae sobre el
contenido de un ttulo valor a la orden, el cesionario de acuerdo con el art.
653, podr acudir al juez para obtener el endoso judicial de que trata la
norma. El caso presente constituye una excepcin a lo consagrado por el
art. 630, en el sentido de que el adquirente de un ttulo valor no podr
cambiar su ley de circulacin sin el consentimiento del creador del ttulo;
excepcin no aplicable en ningn caso a los ttulos-valores nominativos o al
portador, pues en los ttulos a la orden transferidos de manera diferente al
endoso, su adquirente puede cambiar la circulacin anmala por la correcta,
por medio del endoso judicial, sin requerir la autorizacin del cedente.
El adquirente de ttulos-valores en su condicin de adjudi catario en una
sucesin, podr acudir al juez y obtener el endoso judicial segn el art. 653,
demostrando su calidad con la escritura pblica que contenga el trabajo de
particin, si la sucesin se tramit ante notario, o se ha hecho ante juez de
familia, con la copia autntica del trabajo de particin, sentencia aprobatoria
del mismo y constancia de ejecutoria o con la escritura de protocolizacin de
la sucesin correspondiente.
El adjudicatario de ttulos-valores a la orden, en un remate, quien deber
demostrar su condicin con la copia autntica del acta del remate
correspondiente, el auto aprobatorio del mismo y la constancia de ejecutoria.
4.4.2 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 652),
sin endoso judicial
Qu sucede si el adquirente de un ttulo valor a la orden por medio
distinto al endoso, no acude al trmite previsto por el art. 653? En este
caso dispone el art. 652, que el adquirente se subroga en los mismos
derechos del propietario del ttulo transferido y adems, le sern
oponibles las excepciones, que se le hubieran podido oponer al
enajenante. De lo anterior surgen importantes consecuencias, como son:
Como quiera que en la cesin, el adquirente o cesionario ocupa la misma
posicin jurdica del cedente o enajenante, el primero no podr demandar
ejecutivamente al segundo, por cuanto es como si se demandara a s mismo, a
menos que expresamente en el ttulo o en el documento en el que conste la
cesin, el cedente se haya hecho responsable de la solvencia del deudor.
Si ocurre demanda ejecutiva para el cobro del ttulo valor a la orden, al
tenedor del instrumento o adquirente demandante, se le podrn oponer, no slo
las excepciones propias de cada uno de los demandados, sino tambin las que
tienen relacin con el transferente cedente o enajenante, rompiendo de esta
manera con la autonoma de los ttulos-valores, en los que slo entre vinculados
cambiarios inmediatos, son oponibles las excepciones, por ejemplo si A gira
una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa a D, quien a
su vez la transfiere a E por medio diverso del endoso, y ste tramita demanda
ejecutiva en contra de A, B y C, puede tener en su contra, las excepciones
propias de stos y adems las referentes a D; cosa que no sucedera, si el ttulo
valor a la orden se hubiera transferido por endoso o se hubiera cumplido el
trmite de endoso judicial previsto en el art. 653.
En el caso del ordinal 1 anterior, al no poder demandar al cedente o
enajenante, se rompe con la solidaridad cambiara del art. 785, pues el
demandante tendra que excluir de su facultad de escoger su litis consorcio, al
cedente o enajenante a menos que se encuentre en la excepcin sealada en
el citado ordinal.
Para el ejercicio del derecho incorporado en el ttulo valor a la orden, no le
basta a su adquirente la exhibicin del mismo, sino que es necesario probar
la transferencia (cesin, adjudicacin en remate o sucesin etc.), rompiendo
de esta manera con la literalidad en los ttulos-valores, al requerir un docu-
mento separado de stos.
Para legitimarse es absolutamente indispensable demostrar la transferencia
con los documentos pertinentes, sea la cesin de crditos, la adjudicacin en
remate, o en sucesin, etc.
4.4.3 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (Cdigo de
Comercio art. 652), con endoso judicial.
Si ante la transferencia anmala o irregular de que tratamos anteriormente, el
adquirente acude por va de jurisdiccin voluntaria ante el juez civil del circuito y
obtiene la constancia judicial de que trata el art. 653 de acuerdo con su ltimo
inciso, dicha constancia se tendr como endoso y por consiguiente el ttulo valor
a la orden, recuperar todos los efectos cambiarlos que tena antes de la
transferencia anmala, como son la facultad de escoger el litis consorcio que
integrar la parte demandada, incluyendo por ejemplo al cedente; el ttulo
recupera en su integridad la literalidad y la autonoma en las relaciones
cambiaras entre enajenante y adquirente inmediatos en el ttulo; de ah la
importancia de subsanar la transferencia anmala de que trata el art. 652 del
Cdigo de Comercio, mediante el endoso judicial del 653, ibdem; remedio no
extensivo a los ttulos-valores nominativos o al portador.
4.5 Endoso sin responsabilidad
Se predica cundo una persona (endosante) transfiere un ttulo a la orden,
mediante endoso, con una clusula especial que diga sin mi res%onsabilidad+ O
cualquiera otra equivalente, con el fin de liberarse de la obligacin cambiara
respecto de tenedores futuros.
Si as circulare el ttulo valor no se le puede cobrar ni judicial ni
extrajudicialmente, en virtud de dicha clusula (art. 657). Esto tiene un efecto
importantsimo, puesto que si el tenedor de un ttulo valor inicia accin
cambiara contra el que ha endosado sin responsabilidad, ste puede oponer
perfectamente la excepcin de ilegitimidad pasiva en la causa (art. 784, numeral
13).
4.6 Endoso en retorno
Existe cuando el ttulo valor a la orden, vuelve a unos de los endosantes
anteriores. As, si un ttulo valor en el que X es el girado-aceptante; A. B, C y D,
son endosantes consecutivos , M es el ltimo tenedor, el cual lo endosa a B, se
produce el denominado endoso en retorno por cuanto el instrumento vuelve a
un endosante anterior, en este caso B. De aqu surgen dos consecuencias: si B
quiere endosar un ttulo debe conservar intactos los endosos posteriores a l,
pues stos garantizan las acciones cambiaras de tenedores futuros. La
segunda consecuencia, es que si B desea cobrar el documento a la orden,
solamente puede hacerlo respecto a A y X, sobre los cuales tiene la calidad de
acreedor cambiarlo; pero no en relacin con los endosatarios posteriores (C, D,
M), por recaer en aquel, la doble calidad del acreedor y deudor, operando la
figura jurdica de la confusin a que se refieren los arts. 1724 y 667 del Cdigo
Civil. Si el endosatario en retorno coincide con el girador, aceptante u otorgante,
segn el caso, la obligacin cambiara se extingue de pleno derecho.
4.7 Endoso bancario
Al respecto distinguimos dos formas: el endoso que se hace de un banco a otro,
pues segn el art. 665 del Cdigo de Comercio, se faculta a los bancos a
realizar endosos nicamente con su sello, sin necesitar la firma del
representante legal, sea gerente, director o presidente del mismo; el otro caso
simplemente es el reconocimiento que hace la ley (art. 664) de lo que en los
usos mercantiles se conoce con el nombre de sello de can&e, que es una
facultad legal que se da a los bancos en caso de que a un cuentacorrentista
suyo, le entreguen ttulos-valores para ser abonados en su cuenta.
En ste, se presentan dos aspectos: uno, la firma electrnica que est dada por
el sello de canje colocado al respaldo del cheque, el otro, un endoso sin
responsabilidad y en procuracin, ya que el banco se compromete a cobrar el
valor del cheque en su totalidad o por lo menos hasta la cantidad disponible, y
su responsabilidad se limita a cobrar el cheque sin garantizar el pago.
Esta facultad consiste en poder cobrar dichos ttulos, aun cuando el que se los
entrega no se los haya endosado, es decir, haya o no endoso, la ley los autoriza
para cobrarlos judicial o extrajudicial-mente, pero exige como requisitos que el
banco anote en el mismo ttulo la calidad con que acta y haga constancia del
recibo de los ttulos, ya sea en el mismo texto o en el mismo instrumento, o en
hoja adherida a l, pero esta forma de endoso que a nuestro juicio es un
endoso en procuracin de fuente u origen legal, es limitado al cobro judicial o
extrajudicial del instrumento, de tal manera que el banco no puede endosar en
propiedad el ttulo valor, ni tampoco darlo en garanta de sus obligaciones;
adems, en la prctica no slo se aplica esta segunda forma de endoso, en el
caso de que una persona entregue ttulos para abonarlos en cuenta corriente,
sino tambin cuando se trata de entrega de estos ttulos para ser abonados en
una cuenta de ahorros, trtese de un banco o de una corporacin de ahorro y
vivienda u otra entidad similar. Muestra de este segundo tipo o forma de
endoso, la encontramos cuando una persona que tiene una cuenta corriente,
supongamos que el Banco de Bogot, hace una consignacin en la cual est
entregando cheques de bancos distintos, como ejemplo, del Banco Santander,
del Banco Popular, etc.; por el mero hecho de la consignacin, se entiende que
el Banco de Bogot slo puede cobrar dichos cheques y abonar el importe a la
cuenta del depositante de los mismos.
4.8 Endoso en propiedad
Es aquel en el cual el endosante transfiere todos los derechos inherentes al
ttulo, es decir, no solamente los principales sino tambin los accesorios al
mismo y, adems, la facultad para que el endosatario ejerza dichos derechos
(art. 656). Esto concuerda con lo consagrado por el art. 628. En contraposicin
con este artculo y el endoso en %ro%iedad o endoso %leno, estn los endosos
en %rocuraci'n y en garant-a, en los cuales no se transfiere la propiedad (o
endoso pleno), sino ciertas facultades legales, que veremos a continuacin.
4.9 Endoso en procuracin
Por este endoso, el endosante mediante clusula especial y expresa, transfiere
al endosatario facultades especficas determinadas por la ley. La clusula
expresa, significa que al pie de la firma del endosante, debe ir el enunciado de
una frmula especial como en %rocuraci'n, al cobro u otra equivalente como
%er, %ro, %+%+, %ara cobran=a, %ara recaudo etc+, v+ gr+ endoso en procuracin al
doctor Jaime Restrepo.
El enunciado anterior puede ir en el mismo ttulo o en hoja adherida al mismo
3allonge1, cuando no existe espacio suficiente para su anotacin, siempre y
cuando se haga a continuacin del i*3trume*to/
4.9.1 Facultades del endosatario
Hay facultades otorgadas por este endoso al endosatario, que requieren ser
expresadas en el instrumento y otras emanadas directamente de la ley.
En cuanto a las facultades legales, el art. 658, determina que el endosatario en
procuracin tiene la facultad de presentar el ttulo para su aceptacin (arts. 680
a 690 y 778); cobrarlo judicialmente, lo que implica tramitar el proceso judicial
respectivo, incluyendo la solicitud y prctica de medidas cautelares (Cdigo de
Comercio art. 780 y ss. y Cdigo de Procedimiento Civil art. 70); cobrando
extrajudicialmente mediante el envo de cartas de cobro o la utilizacin de
medios similares y protestar el ttulo valor en los casos determinados por la ley
(arts. 697,727, y 795), o endosarlo en procuracin. Tambin la citada norma le
concede al endosatario en procuracin, los mismos derechos y obligaciones de
un representante (arts. 832 y ss.), incluso aquellas facultades que requieren
clusula especial, salvo las que impliquen transferencia del dominio; veamos, el
representante de una persona que siempre acta en nombre y representacin
de un tercero, nunca lo hace en nombre propio, por lo tanto el endosatario en
procuracin siempre actuar en nombre de su endosante, quien nica y
exclusivamente es parte en el correspondiente proceso ejecutivo, en el cual se
pretende cobrar el ttulo valor insoluto.
Las facultades que impliquen la transferencia del dominio, no van implcitas en
la representacin encomendada, lo cual debe mirarse en concordancia con el
art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, por el que, el apoderado no tiene las
facultades de disposicin del derecho, a menos que stas hayan sido otorgadas
de manera expresa. ,ransferir significa ceder o renunciar un derecho en otro y
el dominio se integra por tres elementos a saber: el uso, el disfrute y la
disposicin material y jurdica del derecho; a la luz de estas precisiones,
creemos que hay facultades no implcitas en el endoso en procuracin, sino que
deben expresarse en el documento, as:
Desistir del derecho, por cuanto quien lo hace en el fondo est
renuncindolo y el endosatario en procuracin no puede desechar el cobro
de los valores incorporados en el ttulo.
La de transigir, ya que puede implicar una renuncia parcial a los derechos
pretendidos por el endosante. El endosatario requiere estar autorizado de
manera expresa (art. 2471), toda transaccin conlleva disposicin del
derecho.
Condonar el derecho incorporado en el ttulo, por cuanto quien condona est
renunciando o cediendo su derecho a otro, de tal manera que el endosatario
no podr nunca perdonar lo adeudado a su endosante, as sea
parcialmente, a menos que ste lo autorice.
Concesin de rebajas o ampliacin de plazos, v+ gr+, reduccin de inters en
el plazo, o en la mora, o de su tasa, cobrar parte de la sancin comercial,
otorgar un plazo adicional al ya vencido, a menos que el endosante lo
autorice o ratifique la gestin.
Endosar el ttulo valor en propiedad o en garanta de obligaciones propias o
del mismo endosante.
Confesar, segn el art. 197 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las anteriores facultades repetimos, no van implcitas en el endoso en
procuracin, de tal manera que si el endosatario hace uso de ellas, debe estar
autorizado de manera expresa por su endosante o en caso contrario su gestin
debe ser convalidada mediante la ratificacin del endosante, segn lo previsto
por el art. 844. En general el endosatario en procuracin, por ostentar la calidad
de representante, puede realizar todas las gestiones que se encuentren dentro
del giro ordinario del negocio encomendado, pero requerir de un poder
especial respecto de aquellas gestiones que la ley as lo exija (art. 840),
encontrndonos frente a una contradiccin con el art. 658, al decir que el
endosatario en procuracin tendr todas las facultades de un representante,
incluso las (ue exi&an cl2usulas es%eciales> creemos que entre estas facultades
se encuentran todas aquellas que no impliquen transferencia del dominio ni
disposicin del derecho, por ejemplo, la facultad de recibir, que segn algunos
despachos judiciales debe ser expresa en el mismo ttulo valor y segn otros se
halla implcita en la representacin ejercida por el endosatario; aclaremos este
aspecto: el art. 840 constituye una norma general incluyendo la excepcin all
consagrada para todo tipo de representacin; lo dispuesto en materia de
facultades especiales implcitas por el art. 658 del Cdigo de Comercio,
constituye una norma especial aplicable nicamente a los ttulos-valores en
materia de endoso de procuracin; contradiccin que debe resolverse a favor
de la norma referente a una situacin especial como es el art. 658, en atencin
a lo dispuesto por el ordinal primero del art. 5 de la Ley 57 de 1887, en la que
se estipula que la norma especial debe preferir a la general; ahora, si bien es
cierto que el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, exige para los apodera-
dos, que la facultad de recibir debe ser expresa, en aplicacin del mismo art. 5
de la citada ley, la norma especial del art. 658, aplicable slo a ttulos-valores y
a la representacin que implica el endoso en procuracin. Debe preferirse a lo
dispuesto por el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil para los
representantes judiciales en materia de la facultad de recibir, es decir, que el
endoso para el cobro implica tal facultad, sin necesidad de ser expresada por el
endosante en el documento y por lo tanto, es un error que tratndose de
endosatario en procuracin, los despachos judiciales se nieguen a expedir el
oficio a favor del endosatario, para el pago de ttulos judiciales.
4.9.2 Revocacin del endoso
El endoso en procuracin puede dejarse sin efecto o revocarse por el
endosante, sea en el texto del mismo ttulo mediante una nota inscrita en
l o en la hoja adherida cuando no exista espacio para ello; mediante
escrito dirigido al deudor previnindole sobre la revocacin e identificando
plenamente el ttulo valor y el nombre del endosatario o tambin en el
caso de que el ttulo valor se est cobrando judicialmente, a travs del
memorial dirigido al juez o mediante otorgamiento de nuevo poder, en el
que se indique la circunstancia de revocacin. No obstante lo anterior, si
el tercero paga el importe del ttulo y sus accesorios al endosatario en
procuracin, ignorando la circunstancia de la renovacin, el pago es
totalmente vlido.
4.9.3 Muerte o incapacidad del endosante
La representacin que conlleva el endoso en procuracin, no termina con la
muerte o incapacidad del endosante, entendiendo que el trmino muerte no
comprende slo a las personas naturales, sino que es extensivo igualmente
a las personas jurdicas; en cuanto a la incapacidad del endosante, por
ejemplo, si ha cado en interdicto por disipacin o demencia judicialmente
declarada.
4.9.4 Aceptacin del endoso
La aceptacin del endoso en procuracin, puede ser expresa o tcita; en
el primer caso si se indica al lado o debajo de la firma del endosatario y
en el segundo, cuando se infiere de actos ejecutados por el endosatario,
como envo de cartas de cobro, presentacin de la demanda, solicitud y
prctica de medidas cautelares, et-/
De acuerdo con lo anterior, el hecho de que algunos juzgados inadmitan
demandas por falta de acreditacin de la aceptacin del endoso para el cobro,
es totalmente errneo, ya que la aceptacin no es obligatoria sino facultativa del
endosatario, en efecto el art. 2144 del Cdigo Civil, nos indica: los servicios de
las %rofesiones o carreras (ue su%onen largos estudios, o a (ue est2 unida la
facultad de re%resentar y obligar a otra %ersona res%ecto de terceros, se
su&etan a las reglas del mandato, en tal sentido el endosatario en procuracin
por ser un representante del tenedor del ttulo valor y adems de ostentar la
profesin de abogado, se encuentra comprendido dentro de la norma transcrita
y por consiguiente le son aplicables las reglas del mandato consagradas en el
Cdigo Civil salvo que haya disposicin legal en contrario, como es la de la
parte final del art. 658, en cuanto a la terminacin y revocacin del endoso,
explicados en los literales anteriores, que difiere de lo establecido para el
mandato consagrado en el Cdigo Civil; as el art. 2150 del Cdigo Civil nos
seala: el contrato de mandato se re%uta %erfecto %or la ace%taci'n del
mandatario+ "a ace%taci'n %uede ser ex%resa o t2cita+ $ce%taci'n t2cita es
todo acto en e&ecuci'n del mandato+++
Como se puede observar segn las normas transcritas, el endoso en
procuracin no requiere de aceptacin expresa por parte del endosatario.
4.10 Endoso en garanta
Es aplicable cuando mediante clusula expresa se constituye un derecho de
prenda sobre el ttulo valor a favor de un tercero. La clusula expresa, debe
llevar algn enunciado, como puede ser en garant-a, en %renda o cualquier otro
equivalente. El endosatario en garanta tiene facultades de endosatario en
procuracin, pues el ttulo valor puede llegar a vencerse en sus manos y hacer
necesario el levantamiento del protesto, la prestacin para la aceptacin o su
cobro judicial o extrajudicial. Adems de estas facultades de endosatario en
procuracin, tiene los derechos de acreedor prendario, derivados de la prenda
con tenencia, pues es esencial la entrega de los ttulos-valores. Tales derechos
se resumen en que el acreedor prendario puede exigir la aplicacin de medidas
de conservacin de los ttulos-valores, como puede ser el depsito en una
cajilla de seguridad de un banco; o el pago de perjuicios imputables a la culpa
del deudor; el derecho de retencin mientras no se le cancele la obligacin
garantizada con dicho endoso y dicha transferencia, y tambin hacer efectivo el
crdito que se garantiza de esta manera mediante la subasta o remate pblico
de los ttulos-valores. Al endosatario en garanta no se le pueden oponer las
excepciones personales que hubiese podido oponerse a tenedores anteriores
(art. 659).
Es aconsejable que los ttulos-valores dados en garanta tengan un vencimiento
coetneo o posterior al vencimiento de la obligacin garantizada, pues de lo
contrario la garanta sera inocua e ineficaz, ya que si se venciera el ttulo antes
de la obligacin principal, una de estas situaciones podra presentarse: que en
el ttulo dado en garanta prescribiera su accin cambiara directa o de regreso
antes de hacerse exigible la obligacin principal; o que si la obligacin principal
se est cumpliendo estando vencida la garanta, el acreedor se encuentra ante
una incertidumbre; o permite el cumplimiento de la obligacin principal en esa
condicin, o exige al deudor el cambio de garanta.
Puede ocurrir que los ttulos-valores endosados en garanta, venzan antes de la
obligacin garantizada, derivndose las siguientes consecuencias:
Dado que el acreedor prendario, tiene las facultades de un endosatario en
procuracin y por ende la responsabilidad en el acaecimiento de la prescripcin
o caducidad de los ttulos entregados en tal calidad; para exonerarse de culpa
imputable a l, es su obligacin cobrar judicial o extrajudicialmente dichos
instrumentos, antes del vencimiento del trmino para ejercitar las respectivas
acciones.
Si el cobro del ttulo valor endosado en garanta, se hace efectivo, entre la
prestacin cambiara obtenida y aquel, se produce una especie de subrogacin
prendaria y dada su responsabilidad frente al endosante prendario y atendiendo
a la diligencia de un buen padre de familia, a nuestro modo de ver, es
imprescindible depositar lo obtenido en una entidad financiera, para que
produzca los rendimientos propios del mercado antes de cumplirse el trmino
de la obligacin garantizada. En otras palabras la prestacin obtenida, ocupa la
misma posicin jurdica de los ttulos-valores endosados en prenda y cuyo
cobro ha hecho efectivo el endosatario en garanta.
Si la obligacin garantizada no se cumple, en el caso estudiado, slo puede
adelantar las acciones derivadas de la obligacin garantizada o si el endosante
en garanta lo autoriza, tomar prestacin cambiara obtenida; en caso contrario
deber entablar proceso ejecutivo u ordinario segn el caso, con fundamento
en la obligacin principal; si es el primero, podr embargar la suma obtenida y
sus accesorios y si es el segundo, igualmente podr secuestrarla, pero limitado
a los casos consagrados en la parte inicial del art. 690 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
4.11 Endoso por mandatario o representante
En el art. 663, aparece el caso de que el ttulo sea transferido mediante
endoso por una persona en nombre de otra, actuando como mandatario,
representante o calidad similar como es la del factor, caso en el cual quien
acta de esta manera previamente ha transferido acreditando su calidad.
(A este tipo de endoso le son aplicables, lo que expresamos en los
numerales 2 y 3 del literal c., y clases de firmas del captulo V).
5. Efectos del endoso
Podemos citar tres efectos:
1. Legitiacin acti!a. El tenedor se legitima si la cadena de endosos es
ininterrumpida, pues de lo contrario no estar legitimado para ejercer los
derechos incorporados en el ttulo.
". Legitiacin #a$i!a. El obligado se legitima para hacer el pago del
instrumento si verifica la continuidad de los endosos e identifica al ltimo
tenedor (art. 662).
% . A&t'n'(a. El endosatario adquiere el derecho a cobrar el ttulo a
cualquiera de los obligados anteriores. Sin embargo, ste tiene una excepcin
tramndose del endoso impropio, es decir, aquel que se verifica despus de la
fecha del vencimiento del ttulo, pues, como qued dicho atrs, tal endoso
produce los efectos de una cesin ordinaria y la cesin ordinaria permite que al
tenedor del ttulo valor se le opongan las excepciones personales que tiene el
deudor contra el cesionario o contra tenedores anteriores, rompiendo con la
caracterstica de la autonoma que expusimos en el aparte 3 del captulo .
6. Diferencia entre endoso y cesin de crditos
Un t-tulo valor a la orden, aun(ue esencialmente transferible %or endoso y
entrega, exce%cionalmente %odr2 negociarse mediante una cesi'n de cr)ditos>
%ero como la forma usual de negociarlo es la %rimera, estableceremos
diferencias entre una y otra as-?
La cesin puede versar sobre un crdito que conste o no en un documento
(Cdigo Civil, art. 1959); el endoso, nicamente puede recaer sobre un ttulo
valor a la orden que desee negociarse o ponerse en circulacin y no sobre un
tipo distinto del ttulo valor o documento.
La cesin debe efectuarse en documento separado; el endoso, en el mismo
ttulo valor a la orden, y de no existir espacios en l, en hoja adherida 3allonge1,
colocado por el endosante o por el juez en el caso previsto por el art. 653, al
cual nos referimos al tratar del endoso judicial o remedio.
Para que la cesin produzca efectos respecto al deudor o de terceros, debe
ser notificada al deudor, ser aceptada por ste, o existir contestacin de la
demanda, o un principio de pago por escrito o cualquier hecho que la suponga;
el endoso no requiere ninguna de estas situaciones para producir efectos
respecto del deudor y de terceros.
La cesin requiere la designacin de la persona a quien se transfiere el crdito
en el mismo documento; el endoso no necesita el sealamiento del nombre del
endosatario al momento de transferir el ttulo ya que la ley prev el llamado
endoso en blanco.
En la cesin, el cesionario puede dirigirse para el cobro de la prestacin
cedida, al cedente, tan slo en el caso de haberse hecho responsable
expresamente de la solvencia del deudor del crdito; en el endoso, el
endosatario tenedor del ttulo puede dirigirse en accin cambiara contra
cualquiera de los endosantes anteriores, para obtener la prestacin adeudada,
a menos que uno de los obligados haya firmado el ttulo, como endosante sin
responsabilidad o que al ltimo tenedor le haya sido endosado con
posterioridad al vencimiento, caso en el cual slo puede demandar a su
endosante, segn lo previsto en el endoso impropio, ordinal segundo, visto
anteriormente.
Si el deudor de un crdito, en relacin con la cesin, es demandado por el
cesionario, aquel podr oponerle a la accin de ste, las excepciones
personales del cedente; en relacin con la accin del tenedor en un ttulo valor
a la orden, que le fue endosado, el deudor slo puede oponer sus propias
excepciones personales y no las de los otros obligados, salvo el caso del
ordinal 4 del endoso impropio o posterior al vencimiento, tratado anteriormente.
7. Transmisin por recibo
Est2 consagrada en el art+ CCC+ $caece cuando uno de los obligados en la
relaci'n cambiar-a (ue surge con la circulaci'n del t-tulo valor a la orden, %ara
el dereco incor%orado en el t-tulo al tenedor del mismo,
extendiendole este recibo de %ago, ya sea en el mismo documento ' en o&a
aderida a )l+ Esta transmisi'n %or recibo tiene dos efectos im%ortantes?
Uno, el obligado que paga y recibe el ttulo con el correspondiente recibo, no
puede exigirle prestacin alguna al tenedor que se lo entrega, pues la
transmisin por recibo, segn dice el mismo art. 666, produce endoso sin
responsabilidad; dos, si el obligado que paga justifica su derecho al cobro de
dicho ttulo valor, frente a los endosantes anteriores o frente al deudor principal
del instrumento, no puede hacer exigible el pago del ttulo a los endosantes
posteriores a aquel pago.
La clusula no a la orden. Esta cl2usula limita los efectos cambiarios de los
t-tulos a la orden, %ues su circulaci'n se ve abocada a la forma de la cesi'n
ordinaria de cr)dito+ En Colombia no existe> la ley no %ermite la inclusi'n de
estas cl2usulas, a diferencia de otros %a-ses como $rgentina, Brasil y Costa
Rica (ue autori=an la introducci'n de esta cl2usula al girador del t-tulo valor, y a
su ve= otros como Guatemala, M)xico y El Salvador la %ermiten a cual(uier
tenedor leg-timo, %ero re%etimos, en Colombia no se concede dica cl2usula+
8. Ttulos al portador
Son ttulos que permiten una circulacin mucho ms amplia. Los define el art.
668 como aquellos que no se expiden a favor de persona determinada, aunque
no incluyan la clusula al portador; en este primer caso se tienen aquellos
girados a favor de persona muerta, o de persona supuesta, o se indica,
%2guese a ca&a, al (ue lo tenga, al (ue lo %osea, o %2guese a varios> tambin
son ttulos al portador los que se expiden indicando la clusula al portador. Para
poner en circulacin estos ttulos basta hacer su tradicin o entrega, sin ser
necesario el endoso, legitimndose en esta forma el tenedor del instrumento.
Un hecho importante en los ttulos al portador es que el tenedor del instrumento
para legitimarse solamente necesita de la exhibicin del ttulo (legitimacin
activa); adems como efecto cambiario importante en los ttulos al portador,
cuando ya se ha hecho exigible el derecho incorporado en el ttulo valor solo
quedan vinculados cambiariamente el ltimo tenedor del instrumento y el
deudor, pues las dems personas que intervinieron en la circulacin del ttulo
quedan totalmente aisladas o independientes de dicha relacin cambiara, sin
perjuicio de estar incursos en el campo penal, los que hayan transmitido de
mala fe el ttulo valor.
No sucede lo mismo con los ttulos a la orden, pues, segn el art. 661, por la
cadena de endosos que existe en el instrumento, todas las personas que
aparecen all como endosantes, son vinculadas cambiaras del mismo. Adems
en los arts. 668 y 669 se especifica que nicamente pueden expedirse ttulos al
portador cuando la ley lo autorice, y en estos casos son los nicos ttulos al
portador que producen efectos, lo que quiere decir que en materia de ttulos al
portador cuando el legislador no autoriza su expedicin no produce efecto.
Prcticamente, casi todos los ttulos a que se refiere el Cdigo de Comercio
pueden ser al portador: el pagar, el cheque, el bono de prenda.
CAPITULO VII
EL AVAL
Naturaleza jurdica
Las legislaciones comerciales establecen una serie de garantas para el cumpli -
miento de las obligaciones incorporadas en los ttulos-valores. Una de ellas, que
ya estudiamos, consiste en la llamada firma por acomodamiento, consagrada
en nuestro Cdigo de Comercio en el art. 639 y que aplican pases como
nglaterra y los Estados Unidos. Hay otra garanta, denominada el aval, que
obedece a tres sistemas distintos: el francs, en el cual se toma como una
especie de fianza sujeta a condicin o plazo y en la que el avalista puede opo-
ner a la accin del acreedor cambiarlo, el beneficio de excursin (Chile,
Paraguay, Repblica Dominicana); el ingls o angloamericano, en el cual el aval
se toma como un endoso y el germano-italiano, seguido por Colombia y algunos
pases de Amrica Latina, en el que el aval realmente es una garanta tpica y
exclusiva de los ttulos-valores.
Para asegurar el pago de obligaciones existen garantas de tipo real o personal;
a las primeras pertenecen las hipotecas y las prendas, mediante las cuales se
grava una cosa, para el caso de no ser satisfecha la obligacin principal, cobrar-
se por medio del bien gravado. De las segundas, hacen parte la fianza que
garantiza el cumplimiento de una obligacin personal para el caso de no hacer-
se efectiva; igualmente los seguios de manejo que garantizan el buen
aprovechamiento del anticipo, la estabilidad de la obra y el cumplimiento de las
obligaciones de un contratista, el cual previamente a la celebracin del
respectivo contrato ha suscrito este tipo de seguros.
El aval constituye una garanta diferente a las expuestas en el prrafo anterior:
es objetiva, autnoma, tpica cambiara y abstracta:
1. Objetiva
Con el aval se pretende, nica y exclusivamente, asegurar el pago de la
obligacin cambiara, vinculando al ttulo valor, por lo general, a una persona de
reconocida solvencia econmica para brindar confianza a los adquirentes en la
circulacin del ttulo. Se asegura el pago frente a cualquier tenedor del ttulo
valor. nclusive en la circunstancia de resultar nula la obligacin de la persona
avalada, no por esto el avalista se exime de la obligacin de pagar el ttulo.
2. Autnoma
Las garantas reales o personales se hacen exigibles slo en caso de
incumplimiento de la obligacin principal; en el aval ocurre cosa distinta por
cuanto la obligacin del avalista es tan principal o se encuentra en el mismo
grado respecto de su pago como las de los obligados princi pal o de regreso, de
tal suerte que el tenedor de un ttulo valor avalado, puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los signatarios: El girado, el otorgante, los
endosantes o los avalistas de unos u otros o si lo prefiere slo en contra de uno
o alguno de los avalistas, excluyendo los dems obligados. En ningn caso el
avalado podr adelantar accin cambiara contra su avalista.
Otro aspecto de la autonoma del aval estriba en el hecho de que si la
obligacin del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva
plenamente su eficacia de acuerdo con/lo dispuesto en el art. 636. En el aval no
se aplica el adagio latino, que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, como
s ocurre tratndose de hipotecas, prendas y fianzas en los que de extinguirse
la obligacin principal, igualmente fenece la garanta.
3. Tpica cambiaria
Quiere decir que slo se puede concebir el aval en relacin con ttulos-valores,
sea que se trate de ttulos de contenido crediticio (letras, cheques, pagars,
facturas cambiaras, bonos de prenda, bonos), de tradicin o representativos de
mercaderas (carta de porte, conocimiento de embarque, certificado de
depsito) o corporativos o representativos (acciones); en la prctica puede
pensarse que el aval se presta tan slo respecto de los pri meros, lo cual no es
cierto, por cuanto en los representativos de mercaderas en caso de que el ttulo
sea rechazado, el avalista debe responder al pago del precio de las
mercaderas; si son ttulos corporativos no es extrao que en los bonos, su
emisin se encuentre avalada por un establecimiento de crdito, garante de las
obligaciones de pago del capital y sus intereses a cargo de la sociedad emisora.
Si 3e a2ala* +o-ume*to3 -u7a *aturaleAa Cur!+i-a e3 +i?ere*te a la +e lo3
t!tulo3-2alore3% e3tar!amo3 ?re*te a u* a2al i*eJi3te*te/
4. Abstracto
Es abstracto porque se independiza de la causa que le dio origen o sea de la
relacin jurdica fundamental.
Co*-epto 7 -ara-ter!3ti-a3
El Cdigo de Comercio, al referirse al aval en los arts. 633 a 638 no da una
definicin de l, lo que si haca el antiguo Cdigo de Comercio en su art. 807 al
decir que: el aval es un acto escrito en virtud del (ue un tercero extrao a la
letra de cambio afian=a solidariamente el %ago de ella, en los t)rminos y ba&o
las condiciones all- ex%resadas o en los (ue nuevamente se esti%ule+ Concepto
que entenda el aval como una fianza, aplicable a la letra de cambio y prestada
por un extrao y no como es en la actualidad, una garanta especial y objetiva,
aplicable a todo gnero de ttulos-valores y prestada por un extrao, al ttulo o
por una persona ya vinculada cambiariamente al mismo.
A continuacin daremos una definicin que trate d6 reunir las caractersticas
propias de esta garanta. As, tenemos que el aval es/un acto jurdico unilateral,
en virtud del cual una o varias personas garantizan en forma objetiva,
escrituraria, pura, simple, total o parcial y mediante sus firmas, el pago de una
obligacin de personas determinadas o no vinculadas cambiariamente en un
ttulo valor.
1. Es un acto jurdico unilateral
Por cuanto depende de la manifestacin de voluntad de una persona, el
avalista, quien puede ser un extrao o un vinculado cambiario en el ttulo valor
en calidad de girador, girado, otorgante o endosante; declaracin de voluntad
hecha mediante la expresin por aval o en garant-a o a travs de otra
equivalente como aval o el %resente t-tulo, garanti=o la obligaci'n cambiar-a
contenida en este t-tulo, etc. (art. 634). De faltar esta expresin, la sola firma
puesta en el ttulo valor a la cual no se le puede atribuir otra significacin, se
tiene como firma de avalista; a este ltimo aspecto nos referimos en el literal c)
de este numeral.
2. Debe constar por escrito
En este sentido no se conciben los avales verbales, pues el aval siempre debe
constar por escrito; en nuestra legislacin se admiten tres formas escritas de
aval a saber:
E* e) i$' t(t&)' 2alor/ Esto ocurre cuando el documento ofrece espacio
fsico para escribir la nota necesaria sobre el aval.
En *'+a ad*e,ida a) t(t&)'. Esta forma constituye al igual que la que
veremos en el punto 2.3, dos excepciones al principio consagrado en el art.
625, en el sentido de que la obligacin cambiara deriva su eficacia de una firma
puesta en el ttulo valor y de la entrega con la intencin de hacerlo negociable
de acuerdo con su ley de circulacin; en esta forma la firma no se coloca en el
mismo ttulo valor por faltarle espacio fsico para ello, sino en hoja adherida a l,
permitiendo que entre uno y otro documento exista conexidad y puedan
negociarse conjuntamente.
En d'c&ent' $e#a,ad'. El art. 634 exige que en el escrito contentivo del
aval se identifique el ttulo al cual pertenece, es decir, que se vea en forma
inequvoca a qu ttulo valor se refiere dicho aval; fundamentalmente, el aval en
documento separado se presenta, cuando el avalado se encuentra en lugar
diferente de donde se halla la persona que va a prestar el aval.
La modalidad que estamos viendo se presta para que antes de la emisin del
ttulo valor se otorgue el aval, identificando plenamente las caractersticas del
ttulo objeto de emisin posterior, tales como el nmero, serie, monto, trmino
de vencimiento, etc. (aval pretrito), o puede coexistir con el giro del ttulo (aval
presente), o darse despus de ser emitido un ttulo valor a favor de uno de los
endosantes (aval futuro).
Hay quienes no estn de acuerdo con este sistema, debido a que le hace
perder al ttulo valor, su unidad, en la literalidad y adems viene a convertirse
en una garanta de la obligacin de una persona determinada y no en una
seguridad para el pago, como es su esencia.
Si en el documento del aval no se identifica plenamente el ttulo valor cuyo pago
se avala, debe considerarse aquel como inexistente. Por ltimo, la negociacin
del ttulo valor implica la del documento separado en donde se contiene el aval.
3. Firma de avalista
El avalista es la persona que, de acuerdo con el art. 634 debe estampar su
firma en el escrito en que ha constituido el aval. Sin la firma del avalista no
podemos hablar de aval, lo que significa que la expresin del nombre o apellido
del avalista, o de algunos de sus elementos o un signo o contrasea que utilice
para identificarse, constituye requisito esencial del aval. Pero, qu persona
puede firmar como avalista? Nuestro Cdigo de Comercio no dice nada al
respecto, luego hay que interpretar las normas en el sentido de que pueden
firmar como avalistas un tercero o alguna persona vinculada cambiariamente
con el ttulo valor. En el primer caso se trata de una persona extraa a la
relacin cambiara, de tal forma que con el aval se vincula una persona nueva
dentro del instrumento. En el segundo, necesariamente se trata de al guien que
ya ha firmado o ya est/vinculado cambiariamente al ttulo valor, como cuando
un endosante/avala con su firma a otro endosante, o un endosante avala al
girador, librador o aceptante de un ttulo valor. A su vez, una persona o varias,
pueden avalar a un vinculado cambiario (aval singular activo, aval plural activo o
coaval activo).
Ya hemos dicho que el aval se produce por medio de la expresin %or aval, en
garant-a u otra equivalente, adems de la firma del avalista; sin embargo, se
dice que la sola firma puesta en un ttulo valor a la cual no se le pueda dar otra
significacin, se tiene como firma de avalista; en este sentido hay que tener
cuidado porque una firma de avalista se puede confundir con la de un
endosante en blanco, por lo que en la prctica siempre es recomendable que la
firma del avalista vaya al lado o al pie de la del avalado, cuando por algn olvido
se omite la expresin comentada.
4. ndicacin del nombre del avalado
De conformidad con el art. 637, el avalista debe indicar el nombre de la persona
cuyo pago se garantiza con el aval, so pena de garantizar las obligaciones de
todas las partes en el ttulo.
En las legislaciones mexicana y argentina, a falta de indicacin del nombre del
avalado, se entiende que el avalista garantiza el pago de la obligacin de la
persona que al pagar libera mayor cantidad de obligados, por ejemplo en una
letra de cambio la de su aceptante. A nuestro modo/de ver, la legislacin
colombiana es ms favorable al avalista que paga en este caso, por cuanto
puede repetir contra cualquiera de los obligados cambiarios en el ttulo valor.
El avalado puede ser un obligado de regreso o endosante (aval de regreso) o el
obligado principal (aval directo); a su vez el avalado puede ser una persona o
varias (aval singular pasivo, o aval plural pasivo).
La importancia de indicar el nombre de la persona avalada, radica en el grado
de responsabilidad adquirida por el avalista en relacin con el pago del ttulo
valor a su tenedor, ya que del nombre del avalado en el evento de pago por el
avalista, depende del nmero de los liberados de esta obligacin; as, si el
avalista de un endosante paga, se liberan los endosantes posteriores
nicamente y si el que paga es el avalista del aceptante, se liberan todos los
endosantes posteriores.
5. Debe ser puro y simple y puede ser parcial
Cuando decimos que el aval debe ser puro y simple queremos decir que no
puede estar sujeto a un hecho o acontecimiento futuro, incierto, esto es, no
puede depender de una condicin ni tampoco del transcurso del tiempo o plazo.
Cosas distinta es que en el aval se estipule el plazo que tiene el ttulo valor para
el vencimiento, para realizar el protesto por falta de pago, pues dado que el aval
garantiza el pago de los derechos incorporados en el ttulo valor puede nacer
antes del vencimiento o despus, siempre y cuando no se haya protestado por
falta de pago o no haya vencido el trmino para realizar el protesto.
Ahora bien, cuando se habla de que el aval puede ser parcial es porque el
mismo art. 633, en concordancia con el art. 635 lo autoriza, pero tratndose de
garanta parcial en el aval la cantidad garantizada debe indicarse en el mismo
ttulo valor, so pena de que se garantice o se tome como garanta la totalidad
del importe de instrumento (art. 635). Cuando se garantiza la totalidad del
importe de los derechos incorporados en el ttulo valor, es facultativo del
avalista expresar la totalidad en el instrumento o no indicarla (aval total).
En la prctica no es recomendable constituir un aval parcial por cuanto:
Contradice lo estipulado en el art. 636, en el sentido de que el avalista se
obliga en los mismos

trminos del avalado, pero si aquel se obliga por cantidad
menor, su obligacin no es en los mismos t)rminos del avalado, por lo que la
expresin de la norma deba ser en el mismo grado del avalado y,
Si el avalista paga, el tenedor del ttulo an lo conserva, careciendo aquel de
las acciones cambiaras para recuperar lo pagado, en contra de los signatarios
anteriores y de su avalado.
E?e-to3 +el a2al
Los efectos o consecuencias del aval tienen relacin principalmente con dos
aspectos, uno el grado cambiarlo en que se obliga al avalista, segn los arts.
636 y 637 y otro con fundamento en el pago hecho por el avalista de acuerdo
con el art. 638 del mismo estatuto legal.
1. En cuanto al grado cambiarlo en que se obliga el avalista
Dice el art. 636 del Cdigo de Comercio: el avalista (uedar2 obligado en los
t)rminos (ue corres%onder-an formalmente al avalado y su obligaci'n ser2
v2lida aun cuando la de este <ltimo no lo sea y el art. 637 expresa:
En el aval debe indicarse la %ersona avalada> a falta de indicaci'n (uedar2n
garanti=adas las obligaciones de todas las %artes en el t-tulo+
La primera norma se aplica a aquellos casos en que se indica el nombre de la
persona avalada, caso en el cual el avalista adquiere la misma responsabilidad
cambiara de su avalado, frente al tenedor del instrumento; as, si avala al
aceptante de una letra de cambio o al otorgante de un pagar o al girador de un
cheque, se aplican en su favor los trminos prescriptivos a que se refieren los
arts. 789 y 730, igualmente las formas de interrupcin natural o civil de la
prescripcin, los trminos de caducidad previstos en el inciso 1 del art. 729;
ahora bien, si el avalado es un endosante, el avalista estar obligado
nicamente frente a los signatarios posteriores del ttulo y a su tenedor, y tendr
los mismos derechos del avalado a saber: gozar de los trminos de
prescripcin previstos en los arts. 790, 791 y 730 y los de caducidad previstos
en el inciso 2 del art. 729. Aspecto que trataremos al hablar de la accin
cambiara.
En el caso de ser avalado un endosante sin responsabilidad, es de advertir que
el avalista no adquirir responsabilidad alguna, por cuanto el art. 636 indica que
su obligacin la adquiere en los mismos trminos del avalado, no en el mismo
grado de responsabilidad que debera ser lo correcto, convirtiendo el aval en
inocuo.
Por ltimo, el art. 636 resalta que si la obligacin del avalado se invalida por
cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia.
En relacin al art. 637 slo nos queda agregar que si el avalista no indica el
nombre del avalado, si bien es cierto que su responsabilidad cambiara es
mayor frente a los signatarios en el ttulo, no es menos cierto que si paga, podr
repetir contra cualquiera de ellos.
2. En cuanto al pago
El art. 638 seala: el avalista (ue %ague ad(uiere los derecos derivados del
t-tulo valor contra la %ersona garanti=ada y contra los (ue sean res%onsables
res%ecto de esta <ltima %or virtud del t-tulo+ El avalista que paga, adquiere los
derechos a repetir lo pagado con sus intereses en el plazo y en la mora, en
contra de la persona avalada y de los signatarios anteriores a esta (art. 785,
inciso 2). Si el avalado es el obligado principal, la accin cambiara emprendida
por el avalista que paga en contra de aquel, es la nica que puede llevar
adelante, si se trata de un avalado insolvente ver en peligro la recuperacin de
lo pagado; si el avalado es un obligado de regreso, no slo puede iniciar accin
cambiara en contra de ste, sino de los signatarios anteriores responsables
cambiarios del avalado (endosantes anteriores y obligado principal). Ejemplo: si
en una letra de cambio suscrita por X aparece una cadena de endosos (A-B-C-
D) y el ltimo tenedor es M, si la obligacin del endosante C est avalada por Y,
en el evento de que M obtenga el pago del avalista Y, ste queda con la
facultad de repetir contra su avalado (C), contra cualquiera de los endosantes
anteriores (A y B), o directamente contra el suscriptor del ttulo (X); a su vez, por
haber pagado el avalista de un endosante anterior (C), los endosantes
posteriores quedan liberados del pago.
En cambio, si el avalista (Y) garantiza la obligacin del suscriptor (X), en caso
de que M obtenga el pago del avalista (Y), ste solamente puede repetir contra
el suscriptor (X), teniendo como efecto principal el que todos los endosantes se
liberan del pago (A-B-C-D).
Ahora bien, estos ejemplos se refieren nicamente al caso de ser avalista una
persona externa al ttulo valor; cosa diferente ocurre cuando el avalista es
alguien ya vinculado cambiariamente. En el mismo ejemplo: si A, avalista de C
paga el importe del ttulo al ltimo tenedor (M), tiene dos caminos: repetir contra
su avalado o garantizado (C) o, simplemente contra el suscriptor del ttulo que
es X; sin embargo, no se puede repetir contra B ni contra D, puesto que su
posicin respecto a stos, es la de endosante anterior y de acuerdo con el
Cdigo de Comercio no se puede repetir (volver a cobrar) contra endosantes
posteriores.
Cuando los que prestan el aval son varias personas, adems de las acciones a
que hemos hecho referencia, tendrn las acciones propias de la solidaridad a
que se refiere el art. 632.
Si el avalista paga parcialmente el ttulo, su tenedor lo conservar,
extendindole recibo por el abono parcial y quedando el avalista cruzado de
brazos, pues sin el ttulo no podr iniciar accin cambiara contra su avalado y
dems obligados anteriores. Nuestro Cdigo de Comercio no trae solucin al
respecto, pero creemos que al recibo extendido por el acreedor sobre el pago
parcial, debera drsele la calidad de ttulo ejecutivo amparado por la
presuncin de autenticidad de la firma del tenedor del ttulo, siempre y cuando
no se identificara plenamente en aquel, el ttulo al cual se refiere el abono
parcial; en lo que toca con la accin cambiara para obtener el reembolso de lo
pagado parcialmente, acompaarlo con fotocopia autenticada del ttulo
respectivo.
Diferencias entre el aval y el endoso
El endoso siempre procede de un persona que ha detentado el ttulo valor; el
aval puede proceder de un vinculado cambiarlo o de un extrao al ttulo.
Se endosa un ttulo valor por el total de la obligacin cambiara, mientras
que el aval puede ser total o parcial.
En el endoso, el endosante es un obligado de regreso, mientras que el
avalista puede ser directo, si avala al obligado principal o de regreso si se
garantiza el pago de un endosante.
El endosante se da en el ttulo y a falta de campo en hoja adherida a l; el
aval, fuera de dos formas anteriores, admite la del documento separado con los
requisitos legales.
Por el endoso se transfiere generalmente la propiedad del ttulo valor y ex-
cepcionalmente la facultad para cobrarlo (endoso en procuracin) o se da en
prenda de otra obligacin (endoso en garanta); el aval siempre constituye una
garanta del pago del instrumento.
El endoso admite la forma sin res%onsabilidad, sin que el endosante quede
vinculado cambiariamente; el aval no admite esta posibilidad.
Diferencias entre el aval y la fianza
A continuacin resaltaremos algunas diferencias entre la institucin fianza (arts.
2631 y ss. del Cdigo Civil) y el aval, regulado por el Cdigo de Comercio (art.
633 y 638). Entre estas diferencias tenemos:
La fianza es una institucin propia del derecho civil, mediante la cual se
puede garantizar todo tipo de obligaciones, por ejemplo, en relacin con un
contrato de arrendamiento para vivienda, o de la obligacin que adquiere el
comprador respecto del precio en la compraventa, etc. Mientras que el aval es
una garanta tpica y exclusivamente cambiara, es decir, que solamente puede
utilizarse para garantizar obligaciones consignadas en un ttulo valor, lo que
significa que por si alguna circunstancia en la prctica se avala una obligacin
no incorporada o que no conste en un ttulo valor, el aval no existe.
La fianza puede tener su fuente en un contrato (convencin de las partes),
en la ley o en decretos judiciales (arts. 104, 465, 605, 834, 1354 y 2362),
mientras que el aval solamente puede tener su fuente u origen en un negocio
jurdico unilateral, es decir, en la manifestacin de voluntad de un tercero o de
una %ersona vinculada cambiariamente en el t-tulo valor+
La fianza puede versar sobre una obligacin (deudor principal) condicional e
inclusive natural (arts. 2364 y 2365 del Cdigo Civil).
El aval no puede versar sobre obligaciones condicionales ni naturales, puesto
que la obligacin del avalado garantizado, sea endosante o girador, no puede
estar sujeta a estos elementos. A su vez, la obligacin del fiador puede ser a
plazos (desde cierto da, o hasta cierto da), o puede estar sujeta a condicin
suspensiva o resolutoria (Cdigo Civil, art. 2366), mientras que la obligacin del
avalista es pura y simple, como qued dicho anteriormente (Cdigo de
Comercio, art. 636).
La obligacin del fiador es subsidiara, esto es, que el "fiador solamente
debe cumplir con la obligacin del deudor principal si ste no la cumple, y
adems puede oponer al acreedor que lo reconvenga el beneficio de excusin
en los casos permitidos por la ley, o sea pedirle al acreedor que antes de
proceder contra l, proceder contra el deudor principal, indi cando los bienes
que posee para responder por sus obligaciones (Cdigo Civil, arts. 2361 y ss.,
383 y ss.).
En el aval, la obligacin del avalista, es decir, la persona que garantiza, es una
obligacin principal y por eso no goza de este beneficio, ya que, como dice el
art. 636 del Cdigo de Comercio, el avalista se obliga en los mismos trminos
del avalado.
La fianza es una institucin de naturaleza accesoria a la obligacin del deu-
dor principal, de tal manera que si esta ltima se invalida, se invalida tambin la
obligacin del fiador (Cdigo Civil, arts. 2361, 2364, 2370); a su vez, el aval no
es accesorio respecto de la validez de la obligacin del avalado, pues, segn el
art. 636 del Cdigo de Comercio, si esta ltima, la del garantizado se anula por
cualquier causa, no quiere decir que la obligacin del avalista se emule, es
decir, conserva plenamente su validez. Sin embargo, como hemos dicho
anteriormente en este ttulo del aval, si hay una invalidez, pero respecto de
requisitos de forma del ttulo valor, ya que es lgico que la obligacin del
avalista no es vlida, como cuando falta la firma del suscriptor, a su vez cuando
el que paga el derecho incorporado en el ttulo es el avalado, a nuestro modo
de ver, pues este hecho libera al avalista.
Los fiadores en la fianza pueden ser varios para obligarse, ya sea en forma
solidaria o divisible (Cdigo Civil, arts. 2392 y 2393), mientras que en el aval,
segn el art. 632 del Cdigo de Comercio, cuando varias personas firman en un
mismo grado como avalistas se obligan solidariamente, es decir, HIde hecho
estn excluyendo la divisibilidad frente al tenedor del ttulo, no la divisibilidad de
la garanta interna entre los avalistas. A nuestro modo de ver, podra existir un
caso en que el aval prestado por varias personas sea divisible, es cuando
expresamos cada una de stas, anota la cantidad por la cual se obliga. Si, por
ejemplo el importe del ttulo es de cien mil ($100.000,00) y hay cinco avalistas
de uno de los endosantes, cada uno expresamente se obliga por veinte mil
pesos ($20.000,00), el tenedor del ttulo solamente puede exigir de cada uno de
ellos la cantidad indicada en el ttulo, o por la cual se ha obligado o prestado la
garanta.
Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario
Antes de entrar en materia, debemos examinar la existencia de varios tipos de
codeudores. En primer lugar, el codeudor subsidiario o fiador, al cual nos
referimos en el numeral anterior. En segundo lugar, el codeudor divisible o
aquella persona que se obliga parcialmente a una prestacin, v. gr+ de cien mil
pesos ($100.000,00), en la que dos personas se obligan a pagar cada una
cuarenta mil pesos ($40.000,00) y una tercera veinte mil pesos ($20.000,00),
(Cdigo Civil, art. 1568). En tercer trmino, el codeudor de obligaciones
indivisibles, es decir, aquella cuya prestacin no admite divisin, como cuando
tres personas se obligan a entregar un inmueble a un tercero. Por ltimo, los
codeudores solidarios, sobre los cuales estableceremos algunas diferencias con
los avalistas.
La obligacin que adquiere el avalista en el ttulo valor es de naturaleza
diferente de la de codeudor solidario, pues aquel se constituye en garante de un
obligado cambiarlo en el ttulo; el segundo adquiere una obligacin principal que
de manera alguna es garanta de una prestacin ajena, es su propia obligacin
frente al acreedor. En otras palabras, la obligacin del avalista surge a la vida
jurdica como una garanta, la del codeudor solidario no.
La obligacin del avalista puede adquirirse por la totalidad o parte de la
prestacin cambiara vinculada al ttulo, siempre que en este ltimo caso se
exprese la cantidad en el texto del mismo; mientras que tratndose de la
obligacin del codeudor solidario, junto con los dems codeudores, est
constreido a pagar la totalidad de la prestacin al acreedor que se la exija, sin
que sea admisible la divisin.
La obligacin del avalista es pura y simple, esto es, no sometida a condi cin
o a plazo (cosa muy diferente es que se someta a las condiciones de
exigibilidad del ttulo (ver captulo X, aparte 3, 4); por el contrario, la obligacin
del codeudor solidario si puede estar sometida a estas eventualidades.
La obligacin del avalista surge de la manifestacin unilateral de la voluntad
de un tercero o de alguien vinculado cambiarlo al l (negocio jurdico); la
obligacin del codeudor solidario puede en un testamento, en un contrato o
convencin o en la ley misi Civil, art. 1568).
La obligacin del avalista se vincula nicamente a prestaciones de tipo
cambiario; la obligacin del codeudor solidario puede relacionarse con todo tipo
de prestaciones.
El avalista tiene una doble calidad, la del obligado en el ttulo, s o de
regreso, segn el caso, y la del garante de la obligacin cambiaria de una
persona ya vinculada en el ttulo valor, sea como girador, girado o endosante
(Cdigo de Comercio, arts. 638 y 785); el codeudor solidario slo ostenta la
calidad del obligado principal.
Si entre el avalista y el tenedor del ttulo valor obra una novacin respecto
de la obligacin de aquel, no por esto los dems obligados quedan liberados
de su obligacin cambiara; mientras que si entre un codeudor solidario y su
acreedor media la novacin de su obligacin, se liberan los dems solidarios, a
menos que stos accedan a cumplir la nueva obligacin Civil, art. 1576).
El avalista que ha pagado la obligacin cambiara puede repetir contra su
avalado o los dems obligados anteriores, por lo que ha cancelado sin que se le
pueda oponer el beneficio de divisin de la prestacin cambiaria. A su vez el
codeudor solidario que ha cancelado la obligacin slo tiene derecho a
reclamar de los dems codeudores la cuota que le corresponda a cada uno ya
que opera automticamente la divisin de la prestacin entre ellos (Cdigo Civil,
art. 1579).
La obligacin del avalista no se invalida por el hecho de que la obligacin del
avalado est viciada de nulidad (v. gr+ objeto y/o causa ilcitos, del avalado); la
obligacin del codeudor solidario se invalida cuando la prestacin adolece de
objeto, y/o causa ilcitos, mas no cuando incapacidad absoluta de uno de los
codeudores, caso en el ci obligacin de ste y no la de los dems (Cdigo Civil,
art. 1568)
CAPITULO IX
TEORIAS SOBRE LA EXISTENCIA
Y EFICACIA DE LOS TITULOS-VALORES
Son numerosos los autores que han tratado este tema para explicar el porqu
de la existencia de la obligacin cambiara. Unas veces la atribuyen a un
contrato celebrado entre las partes; en otras ocasiones, a una declaracin
unilateral de voluntad. A continuacin trataremos de explicar algunas de esas
teoras.
Teor!a +e la -rea-i9*
Segn sta, se concibe la obligacin cambiara como procedente de una
declaracin pura y unilateral de voluntad: la del suscripto r. El ttulo valor existe
desde el momento en que el suscriptor estampa su firma en el documento,
independientemente de que sea entregado o no; desde ese momento existe un
derecho (el incorporado en el ttulo) consolidado y no una mera expectativa, que
constituye un valor patrimonial destinado a ser parte de los activos del primer
beneficiario o de los futuros tenedores del ttulo. De acuerdo con esta teora,
podra darse lugar a situaciones algo ilgicas en relacin con el derecho, como
pueden ser la de que una persona suscriba un ttulo a favor de alguien pero
nunca lo entregue, sino simplemente lo guarde en una caja fuerte. Entonces,
nos preguntamos, el ttulo valor realmente existe cuando nunca se ha
entregado? Ahora bien, si la persona que crea el ttulo valor al portador pero
nunca lo entrega, sino que se le extrava, entonces podr darse el caso de que
la persona que lo ha encontrado perfectamente puede cobrrselo, sin que el
suscriptor pueda oponerle ninguna excepcin?
Por otra parte, la circulacin del ttulo podr darse aun en contra de la voluntad
del suscriptor, sin que ste pueda negarse a pagarlo. Ahora, cuando es creado
el ttulo y posteriormente el suscriptor cae en incapacidad o fallece, los
beneficiarios del ttulo valor podrn perfectamente reclamar a los sucesores, en
el primer caso, y a los curadores en el segundo, el importe del respectivo ttulo,
sin que se haya verificado propiamente en el sentido estricto de la palabra la
negociacin de ttulos-valores.
Teor!a +e la emi3i9*
Esta es otra de las teoras, junto con la de la creacin, que atribuye el origen de
la obligacin cambiara a un negocio o declaracin unilateral de voluntad; pero a
diferencia del anterior, basa o fundamenta la existencia de la obligacin
cambiara no solamente en la firma del suscriptor del ttulo valor, sino tambin
en la entrega que ste hace al adquirente del mismo con la intencin de hacerlo
negociable, de tal manera que aunque la obligacin cambiara coexiste con la
relacin jurdica fundamental o subyacente (compraventa, permuta o prstamo
de dinero), es independiente de esta ltima, aunque le sirve de prueba. Segn
esta teora, si el suscriptor del ttulo valor no lo entrega o se verifica la entrega
pero sin la intencin de hacerlo negociable, se puede predicar perfectamente
que no cumple esa obligacin cambiara consignada en el ttulo valor, los
requisitos para su existencia. Esta teora es seguida por nuestro Cdigo de
Comercio en su art. 625, apartndose de lo que estipulaba al respecto el
proyecto ntal, pues ste acoga la teora de la creacin. Dicho artculo dice al
respecto:
Toda obligacin cambiara deriva su eficacia de una firma puesta en un ttulo
valor y de su entrega con la intencin de hacerlo negociable conforme a la ley
de su circulacin.
Cuando el t-tulo se alle en %oder de %ersona distinta del suscri%tor se %resumi/
r2 tal entrega+
Como se observa en el artculo transcrito, no basta la simple intencin de
hacerlo negociable, sino que sta debe estar conforme a su ley de circulacin,
es decir, que la voluntad o la intencin del suscriptor tiene que ir acompaada
de unas formas especiales de negociacin del ttulo. Como ya hemos visto, los
ttulos nominativos, a la orden o al portador tienen sus formas especiales; en
este sentido nos remitimos a lo que hablamos al tratar de la circulacin de los
ttulos-valores.
La teora de la emisin acogida por nuestro Cdigo podemos decir que est
morigerada, por el segundo inciso del art. 625, pues en l se establece una
presuncin legal, en el sentido de que cuando el ttulo est en poder de persona
distinta del suscriptor se presume la entrega; sin embargo, esta posesin puede
ser ilcita por provenir de sustraccin o hurto del instrumento.
En el primer caso, tenemos que ver el segundo inciso del artculo transcrito en
concordancia con el numeral 11 del art. 784 del Cdigo de Comercio, que
permite romper tal presuncin, al establecer la posibilidad por parte del
suscriptor o del endosante contra el que no sea tenedor de buena fe de oponer -
le las excepciones de falta de entrega o de haberse verificado sta sin la
intencin de hacerlo negociable ante la accin cambiara promovida por ste,
respecto de aquel. Para comprender los dos artculos concordantes
explicaremos qu se entiende por tenedor de buena fe: es la persona que ha
adquirido el ttulo valor en forma clara, difana, sin fraude ni vicio alguno, de
aquel que tiene las facultades para transferirlo o transmitirlo, es decir, que la
buena fe supone dos elementos: el convencimiento del adquirente de que
adquiere el ttulo valor de manos del real y efectivo titular del mismo derecho
incorporado en l, y que el titular est exento de fraude y de vicios.
En conclusin, la excepcin a que se refiere el ordinal 11 del art. 784 solamente
es oponible por parte del suscriptor o del endosante al que sea tenedor de mala
fe y es inoponible al tenedor de buena fe. Con esto el Cdigo de Comercio
quiso subsanar una carencia que tena la teora de la emisin, pues vindola en
forma pura no se protega al tenedor de buena fe. Creemos que esta teora es
acertada en nuestra legislacin, por cuanto la persona que crea un ttulo lo hace
para negociar con l o hacer transacciones, lo cual implica la entrega del ttulo.
Otras teoras
Para lering 3teor-a de la tendencia1 el derecho incorporado en el ttulo valor lo
concibe como una mera expectativa y no como un derecho adquirido o conso-
lidado. De tal forma que al producirse la circulacin del ttulo, los adquirientes
sucesivos del mismo antes de la fecha de vencimiento adquieren solamente
una mera expectativa. El derecho nace en el momento en que llega la fecha de
vencimiento y el verdadero acreedor para este autor es el tenedor
posvencimiento, quien solamente puede presentarlo para el pago. En realidad
esta teora es ilgica, puesto que antes de la fecha de vencimiento el derecho
incorporado en el ttulo valor produce intereses, lo cual va en contra de las
meras expectativas y, adems el tenedor, ya sea por prdida del instrumento
antes de vencimiento, tiene la facultad o el derecho de reivindicarlo. Para el
profesor C)sar .ivante, el fundamento o razn de la obligacin cambiara se
deriva de un contrato (acuerdo de voluntades) si se refiere al primer benefi ciario
y en una declaracin unilateral de voluntad frente a los dems tenedores del
instrumento. Teora tachada o manchada de eclecticismo, con la que no
estamos de acuerdo, pues siguiendo a SaJes%eare en su obra Famiet 3,o be
or not to be, ser o no ser), una cosa no puede ser dos o tener dos orgenes o
dos fundamentos a un mismo tiempo. O es una cosa o es la otra, pero no
ambas (teora del doble contenido). Para Carnelutti, dos acciones; una, que es
la que circula y otra, la que tiene el suscriptor del ttulo para reclamar las
prestaciones derivadas del contrato o relacin subyacente, teniendo como
prueba al mismo ttulo valor. Por el contrario, Ugo Rocco considera que el ttulo
valor es constitutivo de un derecho y adems contenedor de la declaracin
unilateral de una voluntad, la del suscriptor. Y tambin sin conexidad
permanente con la relacin jurdica subyacente y diferente de los documentos
ordinarios. A su vez, Savigny concepta que la razn o fundamento de los
ttulos-valores est en un contrato, es un acuerdo de voluntades llevado a cabo
entre una persona llamada suscriptor y un sujeto incierto o indeterminado.
CAPITULO X
TENEDOR DE UN
TITULO-VALOR
En materia mercantil y especialmente cambiara, la palabra tenedor tiene una
connotacin diferente a la dada por el legislador en el Cdigo Civil; aqu tenedor
o poseedor en nombre ajeno, es la persona detentadora de una cosa mueble o
inmueble, reconociendo un dominio extrao, por ejemplo el arrendatario, el
comodatario, el depositario, el acreedor prendario etc. Cambiariamente el
tenedor de un ttulo valor, es el poseedor del documento que no reconoce otro
dominio sobre el ttulo, fuera del suyo propio, es decir que el vocablo tenedor,
comercialmente hablando, se equipara a dueo o propietario.
Aunque el tenedor es igual a dueo, se tiene una excepcin tratndose de
ttulos-valores endosados en procuracin o en garanta, en los que quien tiene
el ttulo, est reconociendo el dominio de otra persona, el de su endosante,
quien no se encuentra en poder del documento. La palabra tenedor es
mencionada en muchos artculos del ttulo tercero, libro 3 del Cdigo de
Comercio, v. gr+ 624, 630, 648, 654, 657, 659, 664 etc.; es importante destacar
tres calificativos dados por el estatuto mercantil a dicho vocablo, as el del
tenedor legtimo en los arts. 622, 644 y 647, es del tenedor de buena fe, art. 784
ordinal 12 y 820; calificativos que trataremos a continuacin.
Tenedor legtimo
A ste se refiere el art. 647, como quien posee un ttulo valor, conforme a su ley
de circulacin, esto es, si es nominativo, mediante endoso o nota de traspaso,
entrega e inscripcin de su nombre en un libro que para tal efecto lleva el
creador del documento; si es a la orden, por medio de endoso y entrega y si se
trata del ttulo al portador, quien lo posee o negocia con la simple entrega.
Lo importante es poseer un ttulo valor de acuerdo con su ley de circulacin, as
el documento no transfiera la esfera volitiva de su tomador o beneficiario, lo que
significa que puede ser tenedor legtimo del ttulo, no slo su beneficiario
original, sino cualquier endosatario posterior, por cuando a veces la circulacin
de instrumento, se encuentra restringida, como cuando se le incluye la clusula
no negociable, o %2guese al %rimer beneficiario, no queriendo decir esto, que el
ttulo, no haya sido creado con destino a circular, sino que por voluntad de su
creador o de la ley 3v+ gr+, cheques fiscales), se ha restringido tal circulacin o
en ocasiones, aunque no se restrinja su negociabilidad, el documento por mera
libertad de su tomador, no es negociado por l, sino presentado directamente
para su pago.
El art. 630, consagra que ningn tenedor podr cambiar la ley de circulacin de
un ttulo valor, sin mediar autorizacin o consentimiento del creador del
documento, por ejemplo, si es girado un cheque con cruce especial de %2guese
al %rimer beneficiario, significa que este instrumento no puede circular
libremente por medio de endoso y entrega, y el ttulo valor no puede estar a la
orden; pero si el creador o girador del ttulo, levanta el cruce especial, en nota
puesta bajo su firma al respaldo del documento, podr circular en forma usual,
ya que deja de ser un documento con circulacin restringida para ser un ttulo
comn destinado a la circulacin; sin embargo existe un caso en que el tenedor
de un ttulo valor, puede cambiar su forma de circulacin, sin contar con la
autorizacin del creador y es la llamada transferencia anmala referida en el art.
652, por la que el tenedor del documento puede acudir al juez para obtener el
endoso judicial del ttulo, el cual trataremos en el captulo correspondiente.
Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa)
1. Concepto
Como quiera que el Cdigo de Comercio no define la buena fe, en apli cacin de
los arts. 2 y 822, nos remitimos al art. 768 del Cdigo Civil, en donde se seala
que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de una cosa,
por medios legtimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio, en otra
palabras la buena fe, es la conciencia clara y difana de que la persona
adquiere el ttulo valor de manos de quien es su dueo o propietario, si
aplicamos los vocablos a la materia cambiara. La buena fe calificada, llamada
por el Cdigo de Comercio, exenta de culpa o en otros trminos, buena fe sin o
con ausencia de culpa, buena fe con diligencia, prudencia o cautela etc., exige
adems de la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, un elemento subjetivo, cual es, la ausencia de culpa en el adquirente
de la cosa, en nuestro caso del ttulo valor, pero nos preguntamos a qu tipo
de culpa se refiere el legislador en los arts. 622, 773, 776, 784 ordinal 12 y 820
del Cdigo de Comercio, al mencionar al tenedor de buena fe exenta de culpa?
Al respecto, como el Cdigo de Comercio no regula este tema el art. 63 del
Cdigo Civil indica: la ley distingue 6 es%ecies de cul%a y descuido, )a c&)#a
)ata ' neg)igencia g,a!e- es la (ue consiste en no mane&ar los negocios
a&enos con a(uel cuidado (ue aun las %ersonas negligentes o de %oca %ruden/
cia, suelen em%lear en sus negocios %ro%ios+ Esta cul%a en materias civiles,
e(uivale a dolo+ C&)#a )e!e- de$c&id' )ige,'- es la falta de a(uella diligencia y
cuidado (ue los ombre em%lean ordinariamente en sus negocios %ro%ios+
C&)#a ' de$c&id'- $in 't,a ca)i.icacin $igni.ica c&)#a ' de$c&id' )e!e 3el
subrayado es nuestro1+ Esta es%ecie de cul%a se o%one a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano+ El (ue debe administrar un negocio como un buen
%adre de familia, es res%onsable de esta es%ecie de cul%a+ Cul%a o descuido
lev-simo es la falta de a(uella esmerada diligencia (ue un ombre &uicioso
em%lea en la administraci'n de sus negocios im%ortantes+ Esta es%ecie de
cul%a se o%one a la suma diligencia o cuidado+ El dolo consiste en la intenci'n
%ositiva de inferir in&uria a la %ersona o %ro%iedad de otro+
De acuerdo con la norma transcrita y en vista de que el legislador comercial no
calific el tipo de culpa, al referirse al tenedor de buena fe exenta de culpa en
artculo citado, debemos concluir que la culpa o descuido aplicable en este caso
es la leve, segn el prrafo subrayado de la norma transcrita, es decir la falta de
diligencia, prudencia o cautela que un hombre debe observar en sus asuntos
ordinarios o comunes o en otras palabras el adquirente de un ttulo valor al mo-
mento de su adquisicin, debe llevar adelante una serie de investigaciones que
le den la certeza o seguridad absoluta de que adquiere el ttulo valor de manos
de su legtimo propietario, sin olvidar que por ser la culpa leve un elemento
subjetivo, es importante analizar cada caso en particular, ya que la manera de
actuar de las personas defiere una de la otra; as el profesional del derecho y el
comerciante o el comisionista de bolsa, acostumbrados al manejo de estos
papeles, lo harn de manera ms cautelosa que el simple hombre comn, el
mdico, ama de casa, obrero, etc.
En conclusi'n tenedor de buena fe es (uien ad(uiere un t-tulo valor, con la
conciencia de acerlo %or medios leg-timos exentos de fraude o de cual(uier
otro vicio y tenedor de buena fe exenta de cul%a, carente de cul%a o sin cul%a,
es a(uel (ue adem2s de tener la conciencia de aber ad(uirido el t-tulo %or
medio leg-timo, a actuado con la diligencia, cuidado o %rudencia de un ombre
en sus asuntos %ersonales ordinarios o comunes+
2. Presuncin legal
El art+ ;C: del C'digo Civil consagra (ue la buena fe se %resume mientras la
ley no estable=ca la %resunci'n contraria> %rinci%io re%etido %or el C'digo de
Comercio en su art+ 76D al decir (ue la buena fe se %resume, aun la exenta de
cul%a> en tal sentido transcribimos a continuaci'n el art+ CC del C'digo Civil %ara
ilustrarnos sobre la noci'n de %resunci'n y los dos ti%os de ella, la legal y la de
dereco? se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan
motivo a la presuncin, son determinados por la ley, la presuncin se llama
legal. Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo
infiere la ley, a menos que la ley misma, rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, segn la expresin
de la ley se presume de derecho se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
De lo anterior se concluye que la presuncin de buena fe, aun exenta de culpa,
consagrada en el art. 835 del Cdigo de Comercio, es de tipo legal, protegiendo
as al tenedor de un ttulo valor; pero por ser de esa naturaleza admite prueba
en contrario, lo cual veremos a continuacin.
3. Carga de la prueba
Frente a la presuncin legal a que se refiere el art. 835 del Cdigo de Comercio,
dispone el art. 66 del Cdigo Civil, que?+++ se %ermitir2 %robar la no existencia de
eco (ue legalmente se %resume..., a su vez el segundo inciso del primer
artculo citado, indica que quien alegue la mala fe o la culpa de un persona o
que conoca un hecho o deba conocerlo, deber probarlo; en otras palabras, la
presuncin de buena fe, aun la exenta de culpa, favorece al tenedor de un ttulo
valor y quien alegue que ste lo adquiri de mala fe o con culpa o conocedor de
un hecho determinado, deber probarlo, o sea que el tenedor del documento no
debe probar su buena fe, ni siquiera la exenta de cul pa, por estar amparado por
la presuncin legal, sino quien alegue lo contrario, deber probarlo, ya que se
invierte la carga de prueba en materia de presunciones legales, v+ gr+ si se
tramita accin cambiara para el cobro de un ttulo valor, ste se encuentra
amparado por la presuncin de buena fe y es al demandado a quien
corresponde probar lo contrario (mala fe o culpa segn el caso).
En materia probatoria revisten especial importancia, los ordinales 11 y 12 del
art. 784 del Cdigo Mercantil; el primero hace referencia a la excepcin de la
falta de entrega de un ttulo valor o de su entrega sin la intencin de hacerlo
negociable, excepcin que puede alegar la parte demandada contra el
demandante (ue no sea tenedor de buena fe y la del segundo dice relacin con
la excepcin derivada del negocio jurdico que dio origen a la creacin o
transferencia del ttulo valor, excepcin que puede oponer el demandado en
accin cambiara, en contra del demandante participante en dicho negocio o
contra cualquier otro demandante (ue no sea tenedor de buena fe exenta de
cul%a+
En relacin con el primer ordinal, si la excepcin vale contra (uien no sea
tenedor de buena fe, quiere decir que el demandado deber probar la tenencia
de mala fe del demandante, esto es que adquiri el ttulo valor, utilizando dolo,
fuerza, de manera clandestina o encontrado, se lo apropi ilcitamente o en
general que en la adquisicin del documento, ha utilizado todos los medios
destructores de la honradez en la conviccin de haber adquirido el ttulo por
medios legtimos. En cambio si se trata de la excepcin del ordinal 12 del art.
784, contra quien no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, al demandado
slo le basta probar que el tenedor demandante, diferente a quien particip en
el negocio, obr con carencia de diligencia, prudencia o cuidado en la
adquisicin de un ttulo valor materia de cobro o sea, no examin sufi-
cientemente que lo adquira de su legtimo propietario para tener la certeza de
adquirirlo por medios legtimos, aspecto probatorio que corresponde analizar en
cada caso en particular al juzgador.
En el caso del ordinal 11 del art. 784, la exigencia probatoria es mayor, por
cuanto debe probarse la mala fe del tenedor demandante, en cambio si se trata
del ordinal 12 del artculo 784, el aspecto probatorio es menos exigente, pues
basta probar que el tenedor demandante, distinto a quien particip en el
negocio que dio origen al ttulo, incurri en culpa leve en su adquisicin.
4. Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa
Decamos al principio de esta exposicin, que el legislador se refiri a esta
clase de tenedor en los arts. 622, 773, 776, 820 y 784 ordinal 12, este ltimo
estudiado en el literal anterior.
El art. 622 del Cdigo Mercantil, seala en relacin con los ttulos en blanco,
en su ltimo inciso: si un t-tulo de esta clase, es negociado des%u)s de llenado,
a favor de un tenedor de buena fe exenta de cul%a, ser2 v2lido y efectivo %ara
dico tenedor y )ste %odr2 acerlo valer, como si se ubiera llenado, de
acuerdo con las autori=aciones dadas+ Quiere decir que si un tenedor de buena
fe exenta de culpa adquiere un ttulo valor completo previamente en blanco, si
el lleno de este documento no corresponde a las instrucciones de su creador
para llenarlo, por ejemplo en cuanto a la fecha de vencimiento, tipo de intereses
cobrados etc., la ley lo protege, pues puede dirigirse en la accin cambiara
contra los signatarios anteriores en el ttulo, sin importar que las instrucciones
originales fueron distintas, a menos que los demandados prueben la mala fe o
culpa leve del tenedor, es decir que ste conoca las instrucciones diferentes y
que a pesar de esto, adquiri el ttulo adulterado.
Una vez la factura cambiara de compraventa es aceptada por el comprador,
frente a terceros de buena fe exenta de culpa se considera que el contrato de
compraventa, ha sido ejecutado conforme a lo estipulado en el ttulo valor (art.
773). En este casi si la factura cambiara es negociada, los endosatarios
diferentes al primer beneficiario, son considerados tenedores de buena fe
exenta de culpa.
Si una factura cambiara de transporte es aceptada por el destinatario, se
entiende ejecutado el contrato de acuerdo con lo estipulado en el ttulo valor,
frente a terceros de buena fe exenta de culpa, adquirentes posteriores del
documento (art. 776).
La accin reivindicatora, slo procede contra el primer adquirente o contra
cualquier tenedor ulterior que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa.
Como se observa en relacin con el primer adquirente no importa la mala o
buena fe de ste (beneficiario o tomador); pero en relacin a los tenedores
ulteriores, la accin se dirigir contra quien no sea tenedor de buena fe exenta
de culpa, en este caso el reivindicante deber probar que el demandado es de
mala fe o que incurri en culpa al adquirir el ttulo, es decir que le falt diligencia
o cuidado al no investigar suficientemente la procedencia legtima del ttulo. Si
la accin reivindicatora se tramita sin probar lo anterior, estar destinada al
fracaso, por cuanto al tenedor de buena fe exenta de culpa, est protegido por
la presuncin del art. 835 y el demandante en este caso est sometido a la
carga contraria de la prueba, la mala fe o la culpa (art. 820).
5. El tenedor de buena fe en el campo penal
Contrariando los principios generales de las ramas del derecho y las reglas de
la hermenutica jurdica, los jueces penales y miembros de las salas penales de
los tribunales superiores, en muchos casos, ordenan la retencin y no pago de
ttulos-valores a instancias del acaecimiento de un hecho punible relacionado
con ellos, como el hurto y la estafa, tomando como fundamento el art. 14 del
Cdigo de Procedimiento Penal que dice: cuando sea %osible, las autoridades
&udiciales deber2n ado%tar las medidas necesarias %ara (ue cesen los efectos
creados %or la comisi'n del eco %unible y las cosas vuelvan al estado
anterior, de modo (ue se restable=can los derecos (uebrantados+ Estos
funcionarios, en detrimento o perjuicio de los adquirentes de buena fe de un
ttulo valor, ordenan la retencin y no pago de ttulos-valores, argumentando:
Que es deber de las autoridades el restablecimiento del derecho, es decir
volver las cosas al estado anterior al hecho punible, afectando de paso a
personas inocentes adquirentes de los ttulos-valores en el mundo cambiarlo;
cuando el derecho penal tiene por objeto resarcir los perjuicios a las vctimas de
los hechos punibles, pero sin perjudicar el derecho de personas inocentes, que
por esta conducta indebida de los funcionarios, pasan de ser simples vctimas a
sujetos pasivos del hecho punible.
Por ser los ttulos-valores hurtados o falseados etc., el objeto material del
hecho punible producto de ste, no puede favorecer a ninguna persona,
inclusive al tercer adquirente de buena fe.
Como el orden social se ha visto perturbado por el hecho punible, deben cesar
los efectos de dicha perturbacin, devolvindole a la persona desposeda del
ttulo, la propiedad del documento, as exista un tercero de buena fe
adquirente del mismo, con posterioridad a la comisin del hecho delictuoso,
que lo haya adquirido ignorando esta situacin.
Con estos argumentos y alegando el carcter social de las normas penales, los
funcionarios judiciales colocan sobre la proteccin que el Cdigo de Comercio
da a los tenedores de buena fe, el argumento sealado en el art. 14 del Cdigo
de Procedimiento Penal, a saber, el restablecimiento del derecho o volver las
cosas al estado anterior.
A lo anterior nos oponemos con los siguientes argumentos:
. El art. 14 del Cdigo de Procedimiento Penal, seala: cuando sea %osible+++,
har cesar los efectos del hecho punible y volver las cosas al estado anterior;
esa expresin cuando sea %osible+++, significa que pueden existir impedimentos
de carcter fsico o jurdico en el restablecimiento del derecho, as en el primer
caso, como cuando alguien lesiona a otro, cercenndole un brazo, en este caso
fsicamente es imposible volver las cosas al estado anterior o jurdicamente,
cuando se trata de ttulos-valores, en los que el adquirente se encuentra
protegido por la presentacin de buena fe del art. 835 del Cdigo de Comercio;
en este caso el funcionario podr restablecer el derecho de la vctima del hecho
punible, pero sin perjudicar al tercer adquirente de buena fe, ya que la norma
sealada lo permite, repetimos por incluir la expresin cuando sea posible...
. El Cdigo de Comercio, establece una proteccin al tenedor del ttulo valor,
presumiendo la buena fe, aun la exenta de culpa y agrega, quien alegue la mala
fe o la culpa de una persona o que sta conoca un hecho o deba conocerlo,
debe probarlo; proteccin repetida para el comprador en el art. 773; en el art.
776 para el transportador, en los ordinales 11 y 12 del art. 784 para el tenedor
demandante y en el art. 820 para el demandado tenedor de buena fe exenta de
culpa, cuando es objeto de una accin revindicatoria. Traslado lo anterior al
campo penal, el funcionario judicial no puede ordenar la retencin de los ttulos-
valores y su no pago, si dentro del proceso penal no est demostrada la mala fe
o culpa del tenedor adquirente de los ttulos-valores, porque ste se encuentra
amparado por la presuncin de buena fe del art. 835 del Cdigo de Comercio, y
es al Estado a quien corresponde probar lo contrario y no a aquel demostrar su
buena fe.
. A lo anterior se unen las reglas de hermenutica jurdica, previstas en el art. 5
de la Ley 57 de 1887 y en donde se seala que en caso de contradiccin entre
una norma especial y una general, preferir aquella y lo sealado en el art. 835
del Cdigo de Comercio, frente al art. 14 del Cdigo de Procedimiento Penal
norma general para todo tipo de hechos punibles, es especial y debe aplicarse
de preferencia, por cuanto protege la buena fe en las obligaciones mercantiles y
dentro de stas estn las prestaciones cambiaras incorporadas en un ttulo
valor segn el ordinal 6 del art. 20 del mismo Cdigo. Atendiendo otra hiptesis,
si las dos normas en comentario, fueran de la misma especialidad o
generalidad, siempre preferir las del Cdigo de Comercio, ya que segn el
ordinal 2 del inciso 2 del art. 5 de la citada ley, dentro del orden de preferencia
de los cdigos, el de Comercio se encuentra primero.
En conclusin en los procesos penales en que un ttulo valor es el objeto
material de un hecho punible, el juez penal, a nuestro modo de ver, slo podr
ordenar el no pago y retencin de los ttulos-valores relacionados con el ilcito
en el evento de probar la mala fe o culpa del tercer adquirente de dichos
documentos, en caso contrario no, porque vulnerara sus derechos
incorporados en el ttulo valor y amparados por la presuncin de buena fe
comentada; siendo recomendable que los funcionarios de los despachos
judiciales que tengan que ver con hechos punibles relacionados con el
patrimonio econmico, conozcan primero y a fondo las normas civiles y
comerciales, antes de tomar cualquier decisin en relacin con el hecho que
estn investigando.
Tenedores colectivos. Conjuncin gramatical (y/o)
En contraposicin al giro de ttulos-valores o su negociacin a un solo tenedor
(singular), suele ocurrir en el comercio cambiarlo que en la calidad de tenedor,
sea como tomador o beneficiario o como endosatario, concurran dos o ms
personas, presentndose 3 casos a saber: el primero, cuando los nombres de
los tenedores colectivos, se encuentran unidos por la conjuncin copulativa "V
(tenedores colectivos conjuntos) v+ gr+ una letra de cambio girada a la orden de
PEDRO Y JUAN; el segundo caso, cuando los nombres de los tenedores, se
separan por la conjuncin disyuntiva "O" (tenedores colectivos alternativos) v.
gr+ una letra de cambio girada a la orden de PEDRO O JUAN, y el tercero
cuando en los nombres de los tenedores, se mezclan las dos conjunciones
(tenedores colectivos mixtos) v. gr+ una letra de cambio girada a la orden de
PEDRO Y/O JUAN. Las dos primeras situaciones no ofrecen dificultad en su
interpretacin, pero la tercera tiene dos posibles, a lo cual nos referiremos a
continuacin.
1. Tenedores colectivos conjuntos
Esto es PEDRO Y JUAN; en esta clase de tenedores el pago de la prestacin
cambiara incorporada en el ttulo valor, ser vlida cuando se hace a los dos,
quienes para poder negociar el ttulo valor debern endosarlo con la firma de
los dos, en el respectivo endoso y para ejercitar las acciones cambiaras
derivadas de la prestacin incorporada, igualmente de manera conjunta
debern endosarlo en procuracin o apoderar a un mismo tiempo con su firma a
un mandatario judicial para tal efecto.
2. Tenedores colectivos alternativos
Esto es PEDRO O JUAN; en este caso debe examinarse siempre la persona
que se encuentra en posesin material del ttulo valor, lo cual le da legitimidad
en su tenencia, a menos que el otro demuestre lo contrario y es a aquella
persona a quien debe hacerse el pago para considerarse vlido y es quien
puede endosarlo vlidamente con su firma o ejercitar las acciones cambiaras
derivadas de la prestacin incorporada en l, mediante endoso en procuracin u
otorgamiento de poder segn el caso.
3. Tenedores colectivos mixtos
Esto es PEDRO Y/O JUAN; este caso ofrece dos interpretaciones posibles en
cuanto a las conductas cambiaras vistas anteriormente, a saber el pago, la
negociacin del ttulo valor o el ejercicio de las acciones cambiaras; as
tenemos: la primera, considerar que cualquiera de esas conductas puede ser
efectuada en forma conjunta o por cualquiera de los tenedores colectivos
mixtos, estando cualquiera de ellos legitimado para realizarlas y la segunda
considera que la inclusin en el texto del ttulo valor de las mencionadas
conjunciones "y/o" da origen a una confusin jurdica en cuanto a la legitimidad
del tenedor del instrumento por cuanto por una parte, mientras se permite el
ejercicio conjunto de la tenencia legtima, por la otra se puede ejercer en forma
alternativa, las cuales son excluyentes entre s.
Al respecto nos parece ms acertada la primera interpretacin, por las
siguientes razones:
Como quiera que el Cdigo de Comercio, en el libro tercero, ttulo , art. 619 y
siguientes, no ofrece una solucin en tal sentido, nos parece que en el caso
presente, en aplicacin del art. 822 ibdem, han de aplicarse las normas del
Cdigo Civil referidas a la interpretacin de los contratos.
El art. 1620 del Cdigo Civil al referirse a la interpretacin de los contratos,
seala: el sentido en (ue una cl2usula %ueda %roducir alg<n efecto, deber2
%referirse a a(uel en (ue no es ca%a= de %roducir efecto alguno> aplicndola
a la clusula y/o de los tenedores colectivos mixtos, debemos concluir que a
ella se le debe dar la primera interpretacin vista anteriormente y no la
segunda, pues aquella le confiere efectos a los tenedores en cuanto al
ejercicio de las acciones cambiarias, el pago y la negociacin del ttulo valor
en el que aparecen los nombres y en cambio la segunda interpretacin, no le
confiere ningn efecto posible.
En igual forma, el consejo de estado se manifest respecto de la expresin
y/o, al decir: es inadmisible (ue la entidad bancaria alegue contradicci'n,
inconveniencia o duda frente a la cl2usula KyLoK, (ue inveteradamente se a
utili=ado en los t-tulos/valores, %ues al acerse efectivo el dereco
incor%orado en el t-tulo valor %or %arte de uno de los beneficiarios,
autom2ticamente se excluyen a los dem2s+ Cuando el girador la utili=a su
voluntad es, al redactar as- la orden im%artida al girado, (ue )ste se libere de
su obligaci'n de %agar efectuando el %ago a tos beneficiarios o a uno de ellos.
Restringir los alcances de la clusula equivalen a modificar la intencin del
girador y, como lo consagra el artculo 1620 del C. Civil, el sentido en que una
clusula puede producir efectos debe ser preferido a aquel en que no los
produce. Aceptar la posicin del actor implica que la clusula as expresada
por el girador slo tenga desarrollo cuando el cheque es cobrado por los
beneficiarios conjuntos, y esa no es su intencin, y conocida esta, a ella debe
ceirse la conducta del girado. 3C+E+ Secci'n E, Sent+ abr+ 9EL:E+ Ex%+ E;EC+
M+R Belio G'me= "eyva1+
I $ lo anterior se une lo consagrado %or el art+ 9C97 del C+C+, en relaci'n con el
mismo tema, al sealar? conocida claramente la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Si a%licamos la norma
transcrita, al tr2fico cambiario, tendremos (ue en mucas ocasiones, si no en
todas, en las (ue a%arecen giros a la orden de tenedores colectivos mixtos
yLo, la intenci'n del girador del t-tulo valor, siem%re es (ue a cual(uiera de
ellos, se %ueda efectuar el %ago de la %restaci'n cambiai-a y es %or ello (ue al
inter%retar la cl2usula en estudio, debe %revalecer la intenci'n conocida de las
%artes y no ceirse estrictamente a lo literal de la ex%resi'n yLo+
"a Corte Su%rema de 5usticia en relaci'n con el art-culo trascrito a sealado?
siendo el negocio jurdico el instrumento de que disponemos para regular
nuestras relaciones jurdicas conforme a nuestras necesidades y deseos, la
interpretacin que de l se haga tiene por objeto fijar el contenido de la
declaracin de voluntad, o sea su sentido decisivo para el derecho. Aun cuando
por regla general lo que constituye un lmite para el intrprete del negocio
jurdico es la declaracin misma, aquel debe tener en cuenta que para
investigar la voluntad real de las partes, es indispensable en muchos casos no
detenerse en el sentido literal de la expresin sino averiguar si el contenido
querido por las partes se reconoce en la declaracin misma, cualquiera que sea
el signo mediante el cual se puede inferir la exteriorizacin del propsito. A
veces es resultado de la interpretacin de un negocio jurdico el de su
integracin, a fin de restringir o extender el sentido decisivo para el derecho de
una declaracin de voluntad. Ocurre la integracin cuando el texto adolece de
defectos, de oscuridad o ambigedad, o es incompleto, o equivocado, o cuando
las expresiones y aun las mismas ideas de las partes carecen de claridad o de
exactitud, o bien, porque la consecuencia jurdica no la conocen las partes lo
suficiente, o bien a causa de que ellas no previeron determinada situacin que
se produce despus. En los casos de integracin, corresponde al intrprete
rectificar las faltas del contrato, resultantes de la deficiente expresin del querer
de las partes y colmar las lagunas u omisiones que hubieren quedado en esta,
sin contradecir ni desfigurar con ello el contenido del pensamiento manifestado
en la declaracin. Este verdadero propsito latente de las partes lo desentraa
el intrprete con la ayuda de las mximas de las experiencias, de las
circunstancias que acompaan el negocio, de los usos del trfico, de las
enseanzas de la vida; consultando en cada ocasin concreta los intereses de
ambas partes, a fin de determinar lo que es oportuno, equitativo y justo 3Cas+
9: de &unio 9:6D, M"!. CE1+
Por <ltimo merece es%ecial atenci'n el caso %articular en (ue uno de dos o m2s
tenedores alternativos mixtos, aya fallecido, nos %reguntamos Na (ui)n debe
%agarse el t-tulo valorO Estamos de acuerdo con la Su%erintendencia Bancaria
en su inter%retaci'n %ara el %ago de CB, con beneficiarios KyLoK, y (ue
creemos a%licable a todo t-tulo valor> dica inter%retaci'n est2 contenida en el
conce%to No+ :;P86EPE/8, &ulio ;L:; y (ue a la letra dice? (...) En resumen y de
acuerdo con la doctrina vigente de esta Superintendencia en la materia,
tratndose de la existencia de beneficiarios plurales de un certificado de
depsito a trmino cuyos nombres estn unidos con la clusula "y/o", para
efectos de la redencin del mismo bastar simplemente con determinar el
tenedor legtimo del ttulo de acuerdo con su ley de circulacin, teniendo en
cuenta que en caso de fallecimiento de uno de los titulares pueden presentarse
dos situaciones:
- Que el certificado se encuentre en %oder del sobreviviente, caso en (ue
bastar2 a )ste acreditar en debida forma su calidad de tenedor leg-timo %ara
acer efectivo el res%ectivo dereco crediticio, sin (ue est) obligado
legalmente a dar aviso a los erederos del de cujus, vista la naturale=a
&ur-dica (ue en nuestro dereco tiene dica cl2usula, como en extenso se
ex%lic'+
/ Que el t-tulo se encuentre en %oder de los erederos del beneficiario fallecido,
i%'tesis en (ue ser2 menester (ue %or %arte de )stos se adelante el
corres%ondiente &uicio de sucesi'n, a no ser (ue se trate de un de%'sito (ue
%or su cuant-a se encuentre cobi&ado %or el beneficio de entrega directa en la
forma prescrita por el artculo 127-7 del estatuto orgnico del sistema financiero,
beneficio que se ha entendido extensivo a esta clase de papeles.
#i*alme*te 7 e* -ua*to tie*e Que 2er -o* la3 impli-a-io*e3 tri@utaria3 Que
el tema eJami*a+o pue+e re2e3tir% por tratar3e +e u* a3u*to +el re3orte +e
la Dire--i9* +e Impue3to3 7 A+ua*a3 Na-io*ale3 e* la ?e-6a e3tamo3
+a*+o tra3la+o a la mi3ma +e 3u3 i*Quietu+e3 para lo3 ?i*e3 perti*e*te3%
+e -o*?ormi+a+ -o* lo or+e*a+o por el art!-ulo :: +el C9+i)o Co*te*-io3o
A+mi*i3trati2o ESuper@a*-aria% Co*-/ No/ RDS4:;S;-4% Cul/ DTRDF/
CAPTULO X
TTULOS MPROPOS O DE
SMPLE LEGTMACON
Los ttulos impropios o de simple legitimacin son aquellos que sin estar
destinados a la circulacin y sin incorporar un derecho en ellos y refirindose a
un contrato anterior, sirven exclusivamente para identificar a la persona que
tiene derecho a la prestacin correspondiente y se encuentran reglamentados
por normas diferentes de las que regulan los ttulos-valores. De esta definicin
se desprenden algunas caractersticas de este tipo de documentos.
No e3tK* +e3ti*a+o3 a -ir-ular
Con respecto a los ttulos de legitimacin no sucede lo mismo que en los ttulos-
valores, pues estos ltimos el suscriptor los crea siempre con el fin de hacerlos
negociables, optando por quedarse con ellos simplemente o transferirlos a
cualquier ttulo, generalmente oneroso, a otras personas; sin embargo, en
materia de ttulos impropios el suscriptor de ellos no tiene ese propsito,
aunque puede de pronto darse la circulacin eventual, como cuando una
persona que desea entrar a un teatro hace la respectiva compra del derecho
recibiendo el comprobante, o boleta y simplemente la vende a un tercero.
Ausencia de incorporacin
En los ttulos impropios de ninguna manera se est incorporando un derecho en
el documento, como sucede en los ttulos-valores; como decamos al principio
de esta obra, es tanto lo que se confunde el derecho con el ttulo en los ttulos-
valores, que el derecho es el mismo ttulo. En los ttulos impropios el derecho
no est consignado, sino en el contrato al cual se refiere, de tal manera que el
documento en el caso de los ttulos impropios nicamente sirve de comprobante
de ese derecho.
Au3e*-ia +e auto*om!a
El ttulo impropio no es independiente, como sucede en los ttulos-valores, pues
depende o accede al contrato que le dio origen; as como un individuo deja en
la recepcin de un hotel cosas a guardar como relojes o joyas y le entregan una
ficha para reclamarlas, el hecho de su extravo no quiere decir que el contrato
deje de existir y no pueda reclamar lo depositado.
Legitimacin
Este es un elemento de los ttulos impropios, del cual gozan normalmente los
ttulos-valores, es decir, la facultad del acreedor para exigir la prestacin
(legitimacin activa) y la obligacin que tiene el deudor de cumplirla
(legitimacin pasiva). Pero tratndose de ttulos impropios la prestacin no es
derivada del mismo ttulo, sino del contrato anterior al cual se refiere; por
ejemplo en el contrato de transporte areo, terrestre o martimo el comprobante
de la celebracin de este contrato es el pasaje que legitima a la persona que lo
tiene para exigir de la compaa respectiva el cumplimiento de la prestacin,
esto es, el traslado de un lugar a otro; o, por ejemplo, en los giros bancarios o
que se hacen por conducto de Telecom, que realmente muestra el actuar del
contrato de cambio trayecticio propiamente dicho, la comunicacin que hace el
banco mediante una nota a la persona destinataria del giro o que hace Telecom
a travs de un telegrama, faculta a la persona que lo recibe para que
adjuntando dicho recibo a su cdula de ciudadana exija la entrega del importe
del giro respectivo.
Re)lame*ta-i9* +i?ere*te a la +e lo3 t!tulo3-2alore3
Por lo anteriormente expuesto y adems por disposicin expresa del Cdigo de
Comercio en el art. 645, los ttulos impropios no se regulan por las normas del
captulo del ttulo 3 del libro , que se refiere a los ttulos-valores; por esto,
siempre que se trate de ttulos impropios o de simple legitimacin habr que
recurrir a normas diferentes de las que regulan los ttulos-valores; sin embargo,
frente a los ttulos impropios es curioso observar una contradiccin propiciada
por el mismo Cdigo de Comercio en su art. 646, cuando se refiere a los ttulos
extranjeros, pues segn ste, dichos ttulos tienen toda validez en Colombia si
en el extranjero han cumplido con los requisitos que exige su ley de creacin.
As tenemos, que si se crea un ttulo en el extranjero que de acuerdo a nuestra
legislacin es calificado de impropio, y en dicha legislacin es considerado
como ttulo valor, deber ser tenido y tramitado como tal por nuestra legislacin,
por as ordenarlo el art. 648. Cabe observar respecto de los ttulos extranjeros
que el Cdigo de Comercio se apart del proyecto ntal, ya que originariamente
se deca en dicho proyecto que los ttulos extranjeros para que tuvieran valor o
validez en un pas deban primero que todo llenar los requisitos de ese pas, en
este caso los requisitos exigidos en Colombia para los ttulos-valores, no
importando que tuvieran que llenar otro tipo de requisitos; pero, como ya dijimos
el Cdigo de Comercio se apart de lo preceptuado en el proyecto ntal.
Aunque ya hemos visto algunos ejemplos de ttulos impropios, como los boletos
(entre nosotros tiquetes), fichas, contraseas (boletas para cine, teatro,
estadios, etc.); documentos para reclamar giros bancarios, giros por Telecom,
es bueno destacar que la enumeracin a que se refiere el art. 645 no es
taxativa sino meramente enunciativa, pues all se dice boletas, fichas,
contraseas u otros documentos, por lo que consideramos importante destacar
algunos ttulos que a nuestro modo de ver son impropios, y son regulados por el
art. 53 de la Ley 57 de 1931, es decir, documentos en los cuales se hacen
ventas al por menor, tales como los recibos, vales, notas de pedido, cuentas de
cobro y otros anlogos que se acostumbran entre comerciantes, o son
expedidos por algunos establecimientos (clubes, hoteles, restaurantes, etc.)
Dice el artculo mencionado que estos ttulos impropios tienen la fuerza de una
confesin judicial respecto de su contenido y exige para ellos el cumplimiento
de una condicin, cual es el reconocimiento ante juez competente por parte de
la persona que los ha suscrito. A su vez, la norma les concede la naturaleza del
ttulo ejecutivo a aquellos ttulos de los enumerados anteriormente que
contengan sumas lquidas de dinero, requirindose para su cobro ejecutivo,
cuando son de plazo vencido, nicamente la adicin o afirmacin de las
estampillas de timbre nacional, en los casos exigidos por la ley y cuando no
tienen plazo, se necesita adems de lo anterior el requerimiento previo al
deudor para poder constituirlo en mora.
Ahora bien, el artculo que estamos comentando dice en su inciso final que la
disposicin contenida en dicha norma no se aplicar a los instrumentos nego-
ciables de la Ley 46 de 1923; este inciso debe entenderse en el sentido de que
no se aplica a los ttulos-valores, es decir, la actual denominacin a partir de
1972 en el Cdigo de Comercio.
Por otra parte, los ttulos impropios se negocian junto con el contrato a que
acceden, aplicando para ello el art. 888 del Cdigo de Comercio.
No sobra recordar que para esta clase de ttulo en lo referente a los intereses
en el plazo como en la mora, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil (art.
1617). Y con respecto a la prescripcin, las normas civiles se hacen extensivas
a esta clase de ttulos impropios, predicndose para ellos la prescripcin
adquisitiva ordinaria de diez aos (Cdigo Civil, art. 2529).
CAPITULO XII
LA LETRA DE CA$BIO
Concepto y sujetos.
La denominacin letra de cambio es una traduccin mal hecha por nuestros
antepasados de la Pennsula brica quienes tradujeron el vocablo francs
lettre por letra y no como carta, que es el verdadero sentido que se le da al
idioma galo. La letra de cambio, ttulo valor de contenido crediticio, es una carta
que enva una persona llamada girador, librador o creador, a otra denominada
girado o librado, ordenndole incondicionalmente que pague al vencimiento de
esta y en un lugar concreto, una suma determinada de dinero a un tercero
denominado tomador o tenedor. Como se observa, en este ttulo valor existen
tres personas: una que es el girador, o sea aquel que da la orden de pago; otra,
el girado o librado, la persona que debe o est obligada a cumplir dicha orden
de pago, y un tercero, el tomador, en cuyo favor se ha dado la orden de pago.
Ejemplo: la Sociedad de Confecciones Ultra Ltda. con domicilio en Medelln,
enva a uno de sus empleados, Juan N, para que haga una compra de
determinadas telas por valor de diez millones de pesos ($10.000.000,00) en la
fbrica Texturex S.A.; el empleado hace un abono en efectivo de dos millones
de pesos ($2.000.000,00) y gira letras de cambio por ocho millones de pesos
($8.000.000,00) a favor de la sociedad vendedora y contra la sociedad com-
pradora, de tal manera que aqu intervienen las siguientes personas: el girador,
es decir, el empleado Juan N de la sociedad compradora; el girado o librado, o
sea contra quien va dirigida la orden, que es la sociedad Confecciones Ultra
Ltda. y el tomador o beneficiario, que es la entidad vendedora, en este caso
acreedora, llamada Texturex S.A.
Pero puede acaecer que en la formacin de la letra de cambio no intervengan
tres personas diferentes, como es el caso visto, sino que participen nicamente
dos, como cuando el girador y el tomador de la letra de cambio son la misma
persona; en el caso del ejemplo sucedera esto, si la fbrica Telas Texturex
S.A., gira las letras de cambio contra Confecciones Ultra Ltda. (letras a la propia
orden del girador, art. 676), o como cuando el girador y el girado 3o* la
misma persona, es decir, que alguien se da a s mismo una orden de pago as
en el caso del ejemplo. Confecciones Ultra Ltda. por intermedio de su
representante legal gira letras de cambio contra ella misma y a favor de la
fbrica Texturex S.A. (letras giradas al propio cargo del girador, art 676).
ReQui3ito3 i*tr!*3e-o3 +e la letra +e -am@io
Tienen relacin con el fondo, o la sustancia de este ttulo valor, por ser el giro,
otorgamiento y aceptacin, garanta o negociacin de los ttulos-valores un acto
mercantil (art. 20 num. 6) debiendo reunir algunos requisitos, como son la
capacidad o habilidad para ejercer el comercio, consentimiento libre de vicios y
objeto lcito, que veremos a continuacin.
1. Capacidad o habilidad para ejercer el comercio
Este es un requisito aplicable a los dems ttulos-valores cuya falta genera
nulidad relativa de acuerdo con lo que nos trae el art. 18. La capacidad o
habilidad para ejercer el comercio no es otra cosa que la aptitud legal para
ejercer actos mercantiles, como los que trae el art 20; pero para efectos
cambarios, en el caso de la letra de cambio, que personas renen estos
requisitos? El art. 12 nos dice que son hbiles para ejercer el comercio
aquellas personas que de acuerdo con las leyes comunes son capaces para
contratar u obligarse y que son inhbiles aquellas que segn las mismas
leyes no son capaces para obligarse ni para contratar. Tenemos entonces
que remitimos a los arts. 1503 y ss. del Cdigo Civil, los cuales dicen que son
incapaces en forma absoluta los dementes, los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito y los impberes, es decir, aquellas personas que
tienen menos de 14 aos si son varones y menos de 12 si son mujeres.
gualmente son incapaces pero en forma relativa los menores adultos, en la
actualidad los que tienen menos de 18 y ms de 14 o ms de 12, si es varn
o mujer, respectivamente, y los disipadores que se hallen bajo interdiccin;
sin embargo en el caso de los primeros se puede ejercer el comercio, en
especial el giro de las de cambio o la aceptacin, teniendo como base el art.
12, con la autorizacin del representante legal, sea padre, madre o curador.
En cuanto a los menores adultos habilitados de edad a que se refiere los art.
12 del Cdigo de Comercio y 1504 del Cdigo Civil, realmente lo que expresa
all no se aplica en la actualidad, puesto que la mayora de edad es de 18
aos y antiguamente s haba lugar a la habilitacin, pues se daba entre los
18 y 21 aos.
Ahora los mayores de 18 son simplemente mayores o son plenamente
capaces, pero este tipo de incapacidad es general, y por autorizacin del art.
1504 del Cdigo Civil se dice que hay tambin incapacidades particulares,
cuando la ley prohibe a ciertas personas ejercer determinados actos; en
nuestro caso no pueden girar ni aceptar letras de cambio, as como tampoco
negociarlas, las personas declaradas en proceso liquidatorio, mientras no
obtengan rehabilitacin, o los funcionarios de entidades oficiales o
semioficiales en relacin con actividades mercantiles que tengan que ver con
sus funciones (Cdigo de Comercio, art. 14); as mismo los funcionarios o
empleados de la rama jurisdiccional o del Ministerio Pblico que ejerzan el
comercio y dentro de este ejercido giren y acepten letras de cambio o las
negocien son inhbiles (Decreto 250 de 1970, art 80); lo mismo las personas
que han sido condenadas por delitos contra la propiedad (hoy contra el
patrimonio), la fe pblica, la economa, la industria y el comercio o que hayan
sido condenadas por los delitos de contrabando, usurpacin de derechos
sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisin de fondos o contra
cuenta cancelada (Cdigo de Comercio, arts. 14 ord. 3 y 16). Las
incapacidades expuestas dan origen a la declaratoria de nulidad del acto
mercantil, en el caso de la letra de cambio, el giro o la aceptacin, o tambin
se aplica para la negociacin, compra o reventa de la misma (art. 20 num. 6);
sin embargo, pueden ser subsanables de acuerdo con los arts. 18 del Cdigo
de Comercio y 1740 y siguientes del Cdigo Civil.
2.- Consentimiento
La manera de manifestar el consentimiento de una persona ante la sus-
cripcin de una letra de cambio o ante la aceptacin es por medio de su firma;
normalmente firme el obligado, que es el girado, o puede ser el girador y
girado cuando coinciden en la misma persona. El consentimiento para que
sea vlido tiene que estar libre de vicios, es decir, que no concurran en la
persona que se obliga el error, el dolo o la fuerza o violencia, pero solamente
en relacin con la suscripcin. El primer caso, el del error, se presenta cuando
una persona firma una letra de cambio creyendo que era otro documento; no
obstante, el error en cuanto al contenido no sirve pero anula el documento
cuando se sabe que se firma una letra de cambio, pero la cantidad es
diferente de la que la persona acepta o la fecha de vencimiento es distinta de
la que l haba querido. Del mismo modo, es anulable la letra de cambio
cuando suscripcin hubo violencia o engao; pero se predica que si se su
voluntariamente pero hay estos vicios en relacin con el contenido sea la
declaracin de voluntad, entonces no es anulable; dicho en otras palabras, si
los vicios del consentimiento se refieren a la mera declaracin de voluntad no
se puede anular la letra de cambio, pero si se refiere a la suscripcin, a la
voluntad de suscribir, s es anulable.
6+ Objeto
El objeto de toda obligacin es la prestacin. Como sabemos, de acuerdo con
las leyes civiles hay prestaciones de dar, hacer o no hacer. Tratndose de
letra de cambio, el objeto de ella consiste en dar suma de dinero, por lo tanto,
son nulas las letras de cambio en las cuales se ha vinculado una prestacin
de hacer o de no hacer, slo es vlida la prestacin de dar sumas de dinero;
en los dems casos el objeto es ilcito y por lo tanto hay lugar a la nulidad
absoluta del instrumento
ReQui3ito3 eJtr!*3e-o3 +e la letra +e -am@io
Ya hemos visto en la parte general dos de estos requisitos bsicos para todo
ttulo valor, como son la mencin del derecho incorporado en ellos y la firme del
creador del instrumento, y otros en los cuales, al faltar, la ley suple esa
diferencia, el lugar y la fecha de creacin y el lugar del cumplimiento. Adems
de esos requisitos, el art. 671 trae unas exigencias bsicas para la existencia de
la letra de cambio; la orden incondicional de pagar una suma de dinero, el
nombre del girado, la forma de vencimiento y la indicacin de si es letra a la
orden o al portador; fuera de estos requisitos, los dems no son necesarios que
vayan en el texto de la misma, pues su no inclusin no invalida la letra de
cambio o su existencia.
1. Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero
Est contemplado en el ordinal 1 del art. 671. La orden implica un
mandato, como cuando se utilizan en el texto de la letra de cambio
frmulas semejantes a: se servir2 %agar, %agar2 o deber2 %agar, por lo
que no es admisible dentro del texto de la letra, aquello que no implique
mandato; como cuando el girador le dice al girado: lo autori=o a (ue
%ague o le insina que pague cierta suma el da tal a favor de tal
persona. La orden a su vez por mandato de la ley debe ser incondicional,
esto es, que no puede estar sujeta a un acontecimiento futuro e incierto;
ya sea a una condicin suspensiva, resolutoria, potestativa, etc; por lo
tanto aquellas rdenes en las cuales se le dice al girado: s usted (uiere
%agar o se le enva la orden dicindole que deber pagar si el tomador
de la letra acaba o termina su carrera de derecho, estas letras son nulas
absolutamente. La orden debe versar sobre una suma determinada de
dinero; como decamos anteriormente, si la prestacin que se incorpora
al texto de la letra es de dar especie diferente del dinero o se trata de
prestaciones de hacer o no hacer, aquella es nula. Dice el art. 671 en su
ordinal 1 que debe tratarse de una suma determinada. En consecuencia
son nulas las letras de cambio en las que no se precisa la cantidad, como
cuando se dice en la orden que se deber pagar lo que resulte de la
liquidacin de las prestaciones de cierta persona, o lo que indique una
persona determinada.
2. Nombre del girado
Este requisito lo establece el art. 671 en su ordinal 2. El nombre del
girado o librado, o sea la persona que debe cumplir la orden dada por el
girador, puede ser el de una persona natural o el nombre o razn social
de una persona jurdica, sea una sociedad, una fundacin o una
asociacin sin nimo de lucro, pero la simple mencin del nombre del
girado no lo vincula cambiariamente si no estampa su firma en el docu-
mento quien el caso de las personas jurdicas debe ser la de su
representante legal. El nombre del girado puede ser simple o puede ser
acumulativo, alternativo o suceso, en el primer caso, cuando se indica un
solo nombre, vgr+ Pedro Flrez; En el segundo, si se indican dos unidos
por la conjuncin copulativa "y", al decir por ejemplo Pedro KyK Juan, lo
que debe entenderse es que estas personas se obligan solidariamente,
de acuerdo con el art. 632, o sea, el tomador o tenedor puede exigirles a
ambos o a cada uno de ellos el total del importe del ttulo. Si se expresa
el nombre del girado en forma alternativa, como cuando se dice Pedro
"o" Juan, entonces cualquiera de los dos est obligado, pero el tomador o
tenedor no puede dirigirse contra ambos. En el supuesto de los girados
sucesivos, el efecto principal es que si el primero de los nombrados en el
texto de la letra no acepta, es decir, no firma para convertirse en principal
obligado, entonces el tenedor puede dirigirse contra el segundo, o contra
otros si hay varios nombrados en ella. Finalmente, la omisin del nombre
del girado genera la nulidad de la letra de cambio.
3.ndicacin de si es pagadera a la orden o al portador
Lo consagra el art. 671 ordinal 4, al expresar que dentro del texto de la
letra de cambio debe indicarse la clusula a la orden, o simplemente
indicarse si es al portador; en el primer caso tenemos como ejemplo:B
seor Pedro Florez se servir pagar el da 8 de febrero de 1999, en la
ciudad de Santa Fe de Bogot, a la orden del seor Pedro Antonio
Blanco, la suma de..., y en el segundo caso, el siguiente ejemplo: el
senor Pedro Florez se servir pagar el da 8 de febrero de 1993, en la
ciudad +e Santa Fe de Bogot al portador de este documento, o a quien
lo tenga, la suma de... Consideramos que la clusula a la orden, a pesar
de constituir un requisito esencial exigido por el art. 671, no debera
serio, pues bastara con indicar simplemente a una persona determinada
pan que se entienda a la orden; sin embargo, en nuestra legislacin,
adems del nombre debe anteponerse dicha clusula a la orden, lo
quiere decir que aunque el texto del art. 671 no exprese que debe
indicarse el nombre del tomador, esto debera hacerse siempre que se
incluya dentro del texto de la letra dicha clusula. El tomador puede ser
una persona que no exista en el momento del giro de la letra pero se
espera que exista; as, cuando se gira a una sociedad en perodo de
formacin (v.gr+ sociedades annimas constituidas mediante suscripcin
sucesiva de acciones); adems puede ser igual que el girado,
acumulativo o alternativo, pero slo podr negociarse la letra en el primer
caso con la firma de todos los tomadores, y en el segundo con la firma de
cualquiera de ellos.
4. Formas de vencimiento
Este es otro de los requisitos esenciales que establece el art. 671 en su
ordinal 3. El vencimiento es la fecha o la poca en la cual se hace
exigible el derecho incorporado en letra de cambio; los vencimientos
tienen que ser expresados por las partes en el texto so pena de nulidad
del instrumento, pues en estos casos no valen los pactos verbales entre
las partes; tiene que ser por escrito. Las formas de vencimiento son:
4.1 Vencimiento a da cierto sea determinado o no
(Art. 673, num 2). Cuando se habla de da cierto se entiende que
es aquel que necesariamente ha de llegar; de tal manera que a la
luz del Cdigo de Comercio, en concordancia con el art. 1139 del
Cdigo Civil, surgen en esta forma de vencimiento dos casos: uno,
el de las letras giradas a da cierto y determinado, es decir a da a
que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Ejemplo: la
letra girada para el 8 de marzo de 1999. Segundo, se trata de las
letras giradas a da cierto pero indeterminado, esto es, que
necesariamente ha de llegar pero no se sabe cundo. Ejemplo: la
letra girada para el da en que muera fulano de tal; a contrario
sensu, cuando se giran letras a da incierto, sea determinado o no,
son totalmente nulas; el da es incierto e indeterminado cuando no
se sabe si puede llegar ni cundo. Ejemplo: si se gira una letra de
cambio para ser pagadera el da que fulano de tal se case, esta
letra de cambio tambin es absolutamente nula.
4.2 Vencimiento a la vista
Es aquel que se verifica a la simple presentacin de la letra de
cambio por el tomador, cuando no se fija en su texto un da cierto
en el cual se haga exigible el derecho incorporado en ella.
Normalmente las letras giradas a la vista no llevan fecha de
vencimiento o llevan algunas clusulas como son: srvase pagar a
la vista, o a la presentacin o a requerimiento (se entiende por
tomador o tenedor), o a voluntad (se entiende del tomador o
tenedor). Este tipo de vencimiento es usual en la vida comercial,
pero no es aconsejable porque el obligado no tiene certeza de la
poca en que le van a exigir los derechos incorporados a l, pues,
como es sabido, la persona diligente, sabiendo que le va a ser
exigible una obligacin toma las medidas necesarias para tener
suficiente provisin de fondos cuando llegue el momento de dicha
exigibilidad, mientras que en la letra de cambio a la vista hay total
incertidumbre y puede ocurrir que el obligado en el momento de la
presentacin de la letra para su pago, no tenga fondos para
responder a dicha obligacin.
La funcin especfica del vencimiento, es sealar cul es el tiempo
de vida del ttulo, saber el momento del cobro de la obligacin y la
fecha a partir de la cual se empiezan a contar los trminos de
prescripcin de la accin cambiara.
En el caso del vencimiento a la vista, lo dicho significa la ausencia
del plazo y la obligacin del obligado de tener disposicin de
dinero para pagarla en el momento que le sea exhibida.
En este tipo de vencimiento es importante que existan pruebas de
la fecha en la cual el ttulo fue exhibido para su pago, y as deducir
las consecuencias necesarias del vencimiento, como son lo
relacionado con la caducidad y prescripcin de las acciones.
4.3. Vencimiento a da cierto despus de la vista
(Art. 673). Se verifica cuando en el texto de la letra se dice que es
pagadera a tantos das despus de la vista, esto es, tantos das
contados a partir de su presentacin, o sea, para hacerse exigible
el derecho incorporado en la letra debe verificarse necesariamente
la presentacin por parte del tenedor; una vez hecha, se cuentan
los das especificados, es decir 15 das, un mes, 6 meses, etc.;
pero esta forma de vencimiento no es aplicable en Colombia.
4.4. Vencimiento a da cierto despus de la fecha
(Art. 673). Se lleva a efecto esta forma de vencimiento cuando en
el texto de la letra se indican uno o varios das contados a partir de
la fecha de creacin.
Por ejemplo, si la letra de cambio tiene fecha de creacin el 3 de
noviembre de 1998 y se dice que ser pagadera pasadas 4 sema-
nas, entonces deben contarse esas semanas a partir de aquella
fecha, pero entendindose semana, como dice nuestro Cdigo de
Comercio en el art. 675, no por 7 das sino por 8 das, esto es, si
se dice cuatro semanas, son 32 das los que deben contarse; aho-
ra bien, hay que examinar que la fecha de creacin es el 3 de
noviembre de 1998, entonces se trata de diciembre de 1998, y si
se habla de principios, el art. 674 del Cdigo especifica que el
principio de cada mes debe entenderse como el primero; el me-
diado de tal mes debe entenderse el da 15; y a finales de tal mes,
el ltimo da del mes correspondiente; pero si en el texto de la
letra de cambio no aparece fecha de creacin del instrumento a
partir de la cual se cuente dicho tiempo, debe aplicarse la norma
supletoria que trae el art. 621, es decir, que como fecha de
creacin se debe entender la de la entrega de la letra de cambio.
4.5. Vencimientos ciertos y sucesivos
En Colombia se acepta plenamente en el art. 673, y es simple-
mente aquella forma en la cual se permite hacer exigible el
derecho incorporado en el ttulo por parte del tomador o el tenedor
en determinados perodos que se suceden unos a otros, luego en
el texto de la letra deben ir varias fechas de vencimiento con-
tinuas; as, Juan N se servir pagar los das: 15 de noviembre de
1998, 15 de diciembre de 1998, 15 de enero de 1999 y 15 de
febrero de 1999, la suma de $20.000.000,00, en cada una de
estas fechas a la orden del seor Alberto N; nos parece que en la
prctica esto no se emplea, pues los comerciantes en lugar de
utilizar una sola letra por ochenta millones de pesos
($80.000.000,00), pagadera cada mes por una suma de veinte
millones de pesos ($20.000.000,00), como es el caso del ejemplo,
acostumbran suscribir cuatro letras, cada una por veinte millones
de pesos ($20.000.000,00) y con fecha de vencimiento
independiente.
Cabe recordar que en la Ley de nstrumentos Negociables, exista
el vencimiento por instalamentos, consiste en dividir la suma total
a pagar en varios contados, pero la totalidad de la prestacin se
incorporaba en una sola letra de cambio. Pero como ya se dijo en
Colombia el art. 673 no rompe con la unidad del vencimiento, pues
se trata de vencimientos autnomos, ya que el deudor sabe las
fechas exactas en las cuales ha de pagar las cuotas respecti vas, y
cada una de esas fechas es la nica del vencimiento de la cuota/
5. Fecha y lugar de creacin
Aunque ya tratamos lo referente a la fecha de creacin en la para general
de este libro (captulo V aparte 5), es importante hacer algunas
precisiones al respecto de la letra de cambio. La fecha de creacin es el
da, mes y ao en el cual se ha redactado el instrumento o documento,
distinto de la fecha de entrega, que puede coincidir o ser posterior a
aquella. Lo normal es que los comerciantes incluyan en el instrumento la
fecha de creacin, y a falta de sta se entiende como fecha de creacin
la de la entrega del ttulo (art. 621); pero en materia de la letra de cambio
es importante la fecha de creacin ya sea la convenida o la supletiva del
Cdigo de Comercio, para contar los vencimientos que son a da cierto
despus de la fecha, o simplemente en lo relativo al vencimiento a la
vista, para que el tomador o tenedor sepa a partir de qu momento
puede hacer la presentacin respectiva. Tambin es importante en
relacin con la aceptacin, puesto que, como lo veremos ms adelante,
hay un plazo mximo de presentacin para la aceptacin. El lugar de
creacin slo tiene relevancia jurdica respecto de ttulos extranjeros,
puesto que al indicarse en el documento en qu lugar se cre, se puede
saber en qu pas fue creado y por qu ley se va a regir, aspectos stos
muy importantes tratndose de accin cambiara cuando la letra de
cambio fue creada en el extranjero, ya que el demandante debe adjuntar
copia de la ley que rigi su creacin.
6. Lugar del cumplimiento o pago
Aunque ya se ha hablado de esto en la parte general (captulo V aparte 4),
tambin es importante hacer algunas precisiones. En principio, el lugar de
cumplimiento del pago es el que indique el girador de la letra de cambio,
que puede sealar uno o varios; en este ltimo caso el tomador o el
tenedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin consignada en la
letra en cualquiera de estos lugares. La indicacin de lugar es de acuerdo
con pactos extracambiarios que hacen las partes por conveniencias de
carcter comercial; sin embargo, cuando no se indica el lugar donde debe
cumplirse el pago, se aplica la norma general del art 621, es decir, que
aquel debe hacerse en el domicilio del girador, librador o creador de la letra
de cambio, dando lugar a dos situaciones: en las letras giradas a la orden
del girador, el lugar donde debe hacerse el pago es el domicilio del
tomador, esto es, el del tenedor, o sea los beneficiarios de la letra, y no en
el domicilio del principal obligado, que debera ser lo lgico (girado); el
segundo caso, el de las letras giradas a cargo del mismo girador, el pago
debe hacerse en el domicilio del girador, y aqu no se presenta problema,
puesto que, como qued dicho atrs, el girador y el girado en este tipo de
letras son la misma persona. La parte final del art. 677 consagra (uien all-
%ague 3lugar determinado H %or el girador1 se entender2 (ue lo ace %or el
%rinci%al obligado+ Esto puede verificarse por ejemplo: el girado es el seor
Pedro Gmez, que vive en la carrera 5, nmero 85-94 de Santa Fe de
Bogot; llegado el da de vencimiento el tomador o tenedor se dirige a
dicha direccin, entonces pueden ocurrir algunas situaciones como stas:
que el girado pague directamente, o haya dejado encargado a alguien para
entregar el dinero a la presentacin de la letra de cambio; o puede darse
que quien paga en el lugar determinado por el girador no es el girado, sino
otra persona, ligada a ste por vnculos de amistad o parentesco, como
cuando el padre paga las deudas del hijo insolvente o la esposa paga las
deudas del marido que se encuentra en cesacin de pagos; pero en la
prctica el caso ms frecuente es aquel que el girado deja a una persona
encargada para que realice el pago, porque no puede estar el da del
vencimiento en ese lugar.
7. La expresin letra de cambio
Los art. 621 y 672 no especifican como requisito esencial o que haga parte
del contenido de la letra de cambio el que se indique su denomi nacin o
nombre, aunque en la prctica comercial se suele indicar al principio del
documento el nombre de ste, es decir, insertarse la expresin letra de
cambio, o en otras ocasiones en el mismo texto se dice se servir2 usted
%agar %or esta <nica de cambio> o se servir2 usted %agar %or esta letra tal
cosa.
A!un"s c#usu"s espec$"es en " et%" &e c"'($o
Existen clusulas que la ley misma, por un parte, autoriza que acompaen o
hagan parte del texto de la letra de cambio, como son la de inters o de cambio
(art. 672), o la clusula documentos contra aceptacin (d/a) o documento contra
pago (d/p) (art. 670), y por otra, prohibe clusulas de exoneracin de la
responsabilidad que tiene el girador respecto de la aceptacin y del pago (art.
678); adems, fuera de estas clusulas existen otras que se pueden utilizar de
acuerdo con la costumbre de cada pas. A continuacin las veremos en detalle.
C#usu"s &e $nte%)s
Se encuentra consagrada por la letra de cambio en el art. 672, al decir que
aquella podr contener esta clusula a una tasa fija o comente. El pacto de
intereses no es aceptado en muchos pases, como es el caso de Mxico, en
donde se alega que va en contra de la determinacin de la orden de pagar una
suma de dinero, que es propiamente la prestacin cambiara de este instru-
mento, sin embargo no creemos que la suma de dinero resulte afectada en su
determinacin por cuanto este pacto es un elemento accesorio a la orden de
pagarla.
Noc$*n
Los intereses constituyen frutos civiles a la luz del art. 717 del Cdigo Civil, el
cual expresa que aquellos son /os %recios, %ensiones o c2nones de
arrendamiento o censo y los intereses de ca%itales exigibles o im%uestos
afondo %erdido> de aqu se desprende que los intereses por ser frutos civiles
pueden pactarse en sumas de dinero o en otra especie, en este ltimo caso por
ejemplo si se pacta la entrega de un libro como intereses de capital.
En lneas generales los intereses o rditos constituyen la utilidad, lucro, benefi -
cio o ganancia obtenida por un acreedor en contraprestacin al uso que de su
dinero hace el deudor en un tiempo determinado, conforme a una declaracin
de voluntad de las partes o por disposicin de la ley. Todo acreedor al entregar
una suma de dinero, lo hace por un plazo determinado, no es una cuestin
indefinida, por lo que en el concepto anterior se contempla este elemento;
adems la retribucin por el uso del dinero opera durante el plazo pactado o
cuando el deudor se encuentra en mora de restituir el capital prestado, aunque
aqu se debe observar el inters ms como una sancin o indemnizacin a
cargo del deudor incumplido y a favor del acreedor. Por otra parte el inters
puede emanar de la voluntad de las partes y en su defecto por la ley, como
ocurre con el art. 884 del Cdigo de Comercio, el 1617 del Cdigo Civil y el art.
65 de la Ley 45 del 90.
Modalidades de inters
Para una mejor comprensin del tema tratado aqu, definimos a continuacin
algunos tipos de inters.
1. ntereses convencionales
Son los pactados entre el acreedor y el deudor, tanto en el plazo como en la
mora, aunque algunos le atribuyen esta naturaleza nicamente a los
primeros, por constituir la verdadera retribucin al uso del capital.
2. ntereses legales
Son los determinados por la ley en defecto del acuerdo entre las partes en tal
sentido. Si los establece el Cdigo Civil, se llamarn intereses legales civiles
y a stos se refiere el art. 1617 del Cdigo Civil, que los consagra en el 6%
anual, tasa bastante irrisoria en la actualidad dados los procesos
inflacionarios, pero que en el ao de 1886, ao de expedi cin del Cdigo
Civil, era perfectamente lgica, por ser la devaluacin en ese entonces del
0%. Si los intereses se refieren a actos mercantiles, se denominarn legales
comerciales, a los cuales hace relacin el art. 884 del Cdigo de Comercio.
3. ntereses remuneratorios, compensatorios o de plazo
Son los obtenidos por el acreedor en retribucin al uso del capital, desde la
fecha de su entrega hasta el momento de su exigibilidad o restitucin por
parte del deudor, por ejemplo, se gira una letra de cambio con fecha de
creacin 15 de junio de 1998 y de vencimiento 15 de diciembre del mismo
ao, por valor de $80.000.000,00 (capital dado en prstamo), los intereses
pactados en este lapso son compensatorios o remuneratorios y si se pacta el
2% mensual ser de $1.600,00 por cada mes, para un total de $9.600.000,00
durante el plazo de 6 meses. Los intereses de esta clase suelen ir dentro de
una clusula especial en el texto de la letra o acumularse a la totalidad del
valor de la misma, en el ejemplo, si se librara por $89.600.000,00; en este
ltimo caso los intereses compensatorios por disposicin o acuerdo de las
partes, se han capitalizado, perdiendo as su naturaleza de intereses, lo que
tiene por consecuencia, en caso de mora, que los intereses indemnizatorios o
mortorios se liquiden sobre la totalidad del valor de la letra, en el ejemplo,
sobre $89.600.000,00. La capitalizacin de intereses es permitida por el
segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990. Si no existe pacto en tal
sentido, el art. 884 suple este vaco, norma a la que nos referiremos ms
adelante.
4. ntereses indemnizatorios, moratorios o punitivos
Son los generados al vencimiento de la prestacin cambiara incorporada en
el ttulo valor, por el incumplimiento del deudor en su pago oportuno. Las
partes pueden especificarlos en una clusula especial en la letra de cambio,
pero a diferencia de los compensatorios, no llevan aparejado un tiempo,
trmino o lapso en que deban cancelarse, por cuanto el acreedor espera la
restitucin de su capital al vencimiento del instrumento. Si no existe pacto, de
todas maneras el deudor, por disposicin del primer inciso del art. 65 de la
Ley 45 de 1990, debe los intereses indemnizatorios por el hecho de la mora y
a partir de ella, los cuales deben liquidarse de acuerdo con el art. 884, norma
supletoria de la ausencia de acuerdo de las partes; no sobra aclarar que el
artculo 883 del Cdigo de Comercio, sustituido por el primer inciso del
artculo mencionado anteriormente, fue derogado expresamente por el art. 99
de la Ley 45 de 1990.
5. ntereses bancarios corrientes
Es el cobrado por las entidades bancarias durante un lapso determinado y el
cual por disposicin legal, en especial los art. 884 del Cdigo de Comercio,
66 de la Ley 45 de 1190 y 67 de la misma ley, subrogante del art. 191 del
Cdigo de Procedimiento Civil, debe certificarse por la Superintendencia
Bancaria, con base en la informacin financiera y contable suministrada por
los establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones
activas a travs de tcnicas apropiadas de ponderacin, funcin que tiene
este organismo por lo menos una vez al ao dentro de los dos primeros
meses o en cualquier tiempo, a solicitud de la Junta Directiva del Banco de la
Repblica, (antes Junta Monetaria). La certificacin es prueba de los
intereses bancarios corrientes para efectos de suplir la ausencia de pacto de
intereses entre las partes, sea en el plazo o en la mora, a instancia de una
demanda para cobrar la prestacin cambiara y sus accesorios.
6. nters efectivo
Es el liquidado por toda la unidad de tiempo y referido a la unidad de tiempo
y unidad de capital. Aqu se determina la verdadera rentabili dad del capital,
sin importar la periodicidad estipulada, ejemplo: si se pact por 4,10 12
meses, se liquidar por el tiempo completo, produciendo siempre el mismo
resultado de acuerdo con la tasa certificada por la Superintendencia
Bancaria, es decir que el inters efectivo es el obtenido al final del perodo
pactado. Si se dice que el capital produce el 15% semestral, quiere decir
que por cada $100 ste va a recibir $15 semestrales o si se indica 0,24
anual, significa que por cada peso se ganarn anualmente 24 centavos.
Si ocurre que se pactan intereses o la ley los determina, sin especificar la
periodicidad de los pagos, se entendern que han sido expresados en
trminos de inters efectivo anual, segn lo dispuesto por el pargrafo 2
del art. 64 de la Ley 45 de 1990.
7. nters nominal
Es el liquidado por fraccin de unidad de tiempo, referido a la unidad de
tiempo y a unidad de capital, por ejemplo, si en un banco existen prstamos
a un inters del 36% anual y se paga por el sistema de trimestre anticipado,
el inters nominal ser del 3% mensual, lo que resulta de dividir 36 en 12
9 (lo de un trimestre) en 3. El inters nominal es diferente al real o al
efectivamente cancelado por el deudor sobre el capital efectivamente
recibido, por ejemplo: si un banco presta $10.000.000,00 al 36% anual,
pagaderos por trimestre anticipado, el inters nominal ser del 3% mensual
y el real del 3,28% mensual, caso en el cual se toma como base el capital
efectivamente recibido que es el suma de $9.100.00,00 resultado de
descontar de los $10.000.000,00, los tres primeros meses de intereses,
aplicando a la suma recibida los trescientos mil pesos de intereses
mensuales, resulta que sta es el 3,28% de aquella.
8. nters simple e inters compuesto
El primero es aquel no acumulable al capital, el cual se conserva
inmodificable. El segundo es aquel que por pacto entre las partes, se
convierte en capital, generando nuevos intereses, de acuerdo con lo
previsto en el segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990 y al cual nos
referiremos en el literal 3 de este tema (clusula de inters sobre inters).
9. ntereses de usura
Teniendo en cuenta el art. 235 del Cdigo Penal, son los que exceden en
una mitad, el inters certificado por la Superintendencia Bancaria para los
crditos bancarios de libre asignacin en el respectivo perodo y cobrados
por el acreedor en el perodo de un ao. Sobre esto nos referiremos al
tratar, ms adelante, la disparidad de criterios respecto a los lmites
mximos del pacto de intereses.
9.1 Lmite mximo en el pacto de intereses
Es nuestro criterio que los intereses remuneratorios y los moratorios,
puedan ser acordados por las partes hasta un mximo igual al doble del
inters comente bancario vigente; tesis apoyada en la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981, magistrado ponente
Germn Giraldo Zuluaga y en donde se dice que existen topes mximos
en cuanto a los intereses pactados, estos topes tanto para el inters
remuneratorio o de plazo, como para el inters moratorio, son el doble
del inters bancario corriente, esto se funda en el hecho de que cuando
para los intereses moratorios se establece un lmite, en el art. 884 del
Cdigo de Comercio, en el doble de inters corriente bancario vigente,
ello implica una retribucin al capital, lo mismo que una purga del riesgo
que representa la cesin de capitales o especie de indemnizacin de
perjuicios. Mal podra el legislador al establecer un lmite para los
intereses moratorios, permitir que para los intereses remuneratorios se
sobrepase dicho lmite, por lo que las partes pueden expresar en la
clusula de inters, cuando sta se refiera a las remuneratorios, hasta el
doble del inters bancario corriente, observando el mismo lmite para los
intereses moratorios.
El art. 884 del Cdigo de Comercio y la sentencia a que nos hemos
referido, consagran la norma general en materia de lmite mximo de
intereses, tanto en el plazo como en la mora; pero existe una excepcin
tratndose de establecimientos de crdito en relacin con las tasas de
inters, tanto en el plazo como en la mora, que deban cobrar o pagar en
operaciones activas o pasivas en relacin con sus clientes (tanto
acreedor como deudor) y en relacin con las tasas de inters cobradas
en operaciones realizadas en moneda extranjera, en estos casos de
acuerdo con el literal c del art. 6 del Decreto 2206 de 1963, modificado
por el art. 71 de la Ley 45 de 1990, las tasas mximas son fijadas por la
Junta Directiva del Banco de la Repblica (antes Junta Monetaria); tasas
que pueden ser variables de acuerdo con factores, como son la clase de
operacin objeto de realizacin, el destino de los fondos, su lugar de
aplicacin, etc. En particular la Junta Monetaria no fij las tasas mximas
de inters para operaciones en moneda extranjera en su Resolucin 053
de 1992. A rengln seguido el art. 71 de la Ley 45 de 1990, seala que la
junta monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la Repblica) puede
sancionar a los establecimientos de crdito que cobren intereses por
encima de los topes fijados por ella misma, independientemente de la
sancin indicada en el art. 72 de la misma ley, consistente en prdida del
exceso de intereses, ms una suma igual a dicho monto, artculo de
sancin, lo cual veremos a continuacin.
9.2. Exceso en el pacto de inters
En la letra de cambio puede acaecer que el acreedor y el deudor, pacten
intereses por encima de los lmites vistos en el ttulo anterior, tanto
referidos a los remuneratorios o moratorios o a ambos, caso en el cual
esta conducta es sancionable. En principio el art. 884 y su parte final,
haca consistir la sancin en la prdida total de los intereses pactados en
exceso, norma sustituida en la actualidad por el artculo 72 de la Ley 45
de 1990 que dice ... Cuando se cobren intereses (ue sobre%asen los
l-mites fi&ados en la ley o %or la autoridad monetaria, el acreedor %erder2
todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorias o
ambos, seg<n se trate, aumentados en un monto igual+ En tales casos el
deudor %odr2 solicitar la inmediata devoluci'n de las sumas (ue aya
cancelado %or conce%to de los res%ectivos intereses, m2s una suma
igual al exceso, a t-tulo de sanci'n+
/a,0g,a.'. Sin %er&uicio de las sanciones administrativas a que aya
lugar, cuando se trate de entidades vigiladas %or la Su%erintendencia
Bancaria, )sta velar2 %or(ue las mismas cum%lan con la obligaci'n de
entregar las sumas (ue de conformidad con el %resente art-culo deban
devolverse+
De la norma transcrita surgen algunas consecuencias como son:
* El legislador al utilizar la expresin cuando se cobre, no slo se refiere
a los intereses percibidos, sino a los que se encuentran pendientes de
percepcin por parte del acreedor o sea que haya o no ingresado al
patrimonio de ste, lo que quiere decir que basta el simple pacto de
intereses excesivos para dirigirse la sancin establecida en dicha norma.
*La sancin comprende tanto los intereses remuneratorios, como los
moratorios o ambos, pactados en exceso.
*Los lmites a que se refiere la norma, son los del art. 884 del Cdigo de
Comercio y los determinados por la Junta Directiva del Banco de la
Repblica para las operaciones en moneda extranjera efectuadas por
establecimientos de crdito en los casos vistos en el ttulo anterior.

* Por el pacto excesivo de intereses, el acreedor pierde lo pactado en
exceso, ms una suma igual; esto es, que la sancin consagrada en el
art. 72 de la Ley 45 del 90, es ms benigna que la sealada en la parte
final derogada del art. 884, la cual aplicaba en prdida la totalidad de
intereses, mientras que la norma actual slo consagra la prdida del
duplo de lo cobrado en exceso, por ejemplo, si en la mora se fija como
lmite mximo el 5,6% mensual y las partes han pactado el 6,5%
mensual, el acreedor perder el exceso, es decir el 0,9% mensual, para
un total del 1,8% mensual.

*Si el acreedor ha percibido los intereses excesivos, el deudor tendr
derecho a solicitar la devolucin en exceso, ms una suma igual al ttulo
de sancin; pero qu ocurrira si el acreedor se niega a restituir tal
cantidad? En este caso s se trata de un establecimiento de crdito
sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, el deudor podr
dirigirse a sta para obtener el pago de las cantidades indicadas, ya que
conforme al pargrafo del artculo en comentario, ste debe velar por el
cumplimiento de la devolucin del exceso y la sancin igual a ste; en los
dems casos el deudor podr acudir a un proceso verbal de mayor o
menor cuanta y sumario, para obtener de parte del acreedor, la
restitucin de lo pagado en exceso y la sancin correspondiente, segn
los arts. 427 pargrafo 2 ordinal 8 y 435 pargrafo 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, o ante la accin cambiara de ste oponerle la
excepcin de compensacin con el objeto de que tales sumas sean
descontadas de las cobradas en el proceso ejecutivo.
* Si los intereses excesivos no han sido percibidos por el acreedor, el
deudor podr cancelar aquellos y slo hasta el monto mximo fijado por
la ley o por la Junta Directiva del Banco de la Repblica, segn el caso,
descontando una suma igual al exceso al ttulo de sancin, sea que se
efecte el pago voluntario y sea aceptado o se pruebe la excepcin de
compensacin con fundamento en el art. 72 de la Ley 45 del 90, si hay
en su contra instaurada demanda ejecutiva para el cobro del importe del
ttulo y sus intereses.
10. Hiptesis derivadas del pacto o no de intereses
En la prctica se pueden o no pactar los intereses, resultando varias situaciones
a saber:
10.1 Las partes no pactan ningn tipo de inters
En este caso se tiene por inters remuneratorio el corriente bancario y
por el moratorio, el doble de aqul.
10.2 Las partes pactan los 2 tipos de intereses
De aqu surge lo siguiente:
* Si los intereses remuneratorios y los moratorios no sobrepasan los
lmites legales mximos se debern todos al acreedor.

* Si los intereses en el plazo y en la mora exceden los lmites mximos,
al acreedor le ser aplicable lo preceptuado por el art. 72 de la Ley 45 del
90, perdiendo el exceso ms una suma igual, es decir, en total el duplo
del exceso. Si lo excesiva refiere a uno de los dos tipos de intereses, el
duplo slo se referir a ste, por ejemplo: si el inters corriente bancario
de 3,2% mensual y el moratorio pactado es del 7% mensual tenemos
que el mximo legal en la mora es del 6,4% mensual y el exceso es de
0,6% mensual. El acreedor deber devolver por cada mes, el duplo del
exceso, esto es el 1,2%.
10.3 Las partes pactan el inters remuneratorio pero no el moratorio
De aqu se desprende que si el pactado no sobrepasa el lmite mximo,
el moratorio ser el doble de aqul, pero puede suceder que haciendo la
conversin, resulte un inters moratorio superior al lmite mximo, caso
en el cual no hay lugar a la sancin del art. 72 de la Ley 45 del 90, por no
existir una violacin expresa o flagrante del lmite consagrado por la ley,
pero los moratorios se reducirn al lmite mximo. Si el inters
remuneratorio pactado sobrepasa el lmite mximo, se aplicar la sancin
de devolver el duplo del exceso al deudor.
10.4 Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los remuneratorios
Aqu pueden ocurrir dos situaciones: si los intereses moratorios pactados
no exceden los lmites mximos, se debern entonces los intereses
remuneratorios que son iguales al inters corriente bancario; si los
intereses moratorios pactados exceden el lmite mximo, el acreedor
deber devolver al deudor el duplo del exceso, en caso de haber recibido
aqullos y en caso contrario, se le descontar el duplo del exceso,
teniendo lugar el cobro de los intereses en el plazo, iguales al inters
corriente bancario, a menos que el acreedor los haya renunciado.
10.5 Si las partes pactan de manera expresa la no causacin de intereses
Sea que se refieran a ambos tipos o a uno de ellos, el deudor no deber
pagarlos; lo mismo ocurre cuando en el ttulo valor aparece por cualquiera
de las dos modalidades, escrito el 0% o en los formatos se tacha con X la
parte correspondiente a los intereses.
10.6 Disparidad de criterios en relacin con el lmite mximo del pacto de
intereses
A diferencia de lo expresado por nosotros al tratar el lmite mxi mo de los
intereses, la Superintendencia Bancaria, interpreta de manera distinta el art.
884 del Cdigo de Comercio, en su circular 007 de enero 19 de 1996 al decir
que? +++ teniendo en cuenta las claras diferencias existentes entre los
intereses remuneratorios y moratorias, encontramos (ue el l-mite m2ximo
del inter)s remuneratorio convencional se fi&a+ %or el art+ 8669 del C'digo
Civil, %or remisi'n a )l, (ue ace el art+ 8 del C'digo de Comercio y el 7 de
la "ey 9D6 de 977; en ra='n de no existir norma comercial ex%resa o
consuetudinaria a%licable al caso+++ y m2s adelante establece +++ 8+ El l-mite
m2ximo esti%ulable del inter)s convencional remuneratorio, ser2 el inter)s
bancario corriente m2s la mitad de )l+++ y en su ordinal 7, dice?+++ l-mites
m2ximos, el moratoria no %odr2 exceder del doble del inter)s remuneratorio
convencional ni del doble del inter)s corriente+ El remuneratorio no %odr2
exceder del inter)s bancario corriente m2s la mitad de )ste+ En cuanto al
l-mite m2ximo de intereses moratorias es %reciso tener en cuenta (ue en el
caso de (ue la tasa establecida %ara el inter)s de usura 3C'digo Penal art+
86D1, sea inferior, se tendr2 esta <ltima como nuevo l-mite en materia de
intereses+ Una ve= %recisados los l-mites es o%ortuno %oner de %resente (ue
ellos corres%onden a tasas reales efectivas, ya (ue )stas son las indicadas
%ara refle&ar la verdadera rentabilidad obtenida> de otra manera %ara evadir
el control en el cobro de intereses, bastar-a %actar tasas de inter)s, (ue si
bien nominalmente resultar-an inferiores a las %ermitidas, mediante el sim%le
ex%ediente de tener modalidades de %ago antici%ado, diferentes a
anualidades vencidas, se estar-an obteniendo tasas reales %or encima de
los l-mites legales, de&ando en el %lano mera te'rico, las dis%osiciones
legales (ue los establecen+
En resumen los criterios en materia de fijacin de lmites mximos pactables
entre las partes, seran :
* El nuestro, tanto para los intereses en el plazo como en la mora, estara en
el doble del inters bancario corriente.
El de la Superbancaria sera: para los intereses en el plazo, el inters
bancario corriente aumentado en una mitad, atendiendo el art. 2231 del
Cdigo Civil y para los intereses moratoria, el doble del inters bancario
comente vigente, pero en el caso de que los intereses para crditos
bancarios de libre asignacin, certificados para el respectivo perodo,
aumentados o un 50%, sean inferiores, stos seran el lmite mximo
pactable, atendiendo a los artculos 884 del Cdigo de Comercio en
concordancia con el 235 del Cdigo Penal.
lustraremos con un ejemplo las dos formas para establecer tales lmites: inters
bancario corriente vigente 3,3% mensual (39,6% anual), doble del inters
comente bancario, 6,6% mensual (79,2% anual); inters para crditos bancarios
de libre asignacin, 3% mensual (36% anual); intereses pactados en el plazo,
5,5% mensual y en la mora 6,5% mensual. Siguiendo nuestro criterio, en caso
de accin cambiara, el funcionario judicial ordenara en el mandamiento de
pago lo siguiente: por intereses en el plazo de 5,5% mensual y en la mora el
6,5% mensual (por no sobrepasar el doble del inters corriente bancario que es
del 6,6% mensual, segn el art. 884 del Cdigo de Comercio); pero en relacin
con la interpretacin de la Superintendencia Bancaria, ordenara: por intereses
en el plazo, el 4,95% mensual (equivalente a una y media vez el inters
bancario corriente, segn el art. 2231 del Cdigo civil y por intereses
moratorios, el 4,5% mensual (igual a una y media vez el inters para crditos
bancarios de libre asignacin, segn el art. 235 del Cdigo Penal e inferior al
doble del inters corriente bancario, que es el 6,6% mensual).
El art. 2231 del Cdigo Civil dice:... el inter)s convencional (ue exceda de una
mitad al (ue se %robare aber sido inter)s corriente al tiem%o de la convenci'n,
ser2 reducido %or el &ue= a dico inter)s corriente, si lo solicitare el deudor y el
art. 235 del Cdigo Penal, modificado por el Decreto 140 de 1980 art. 1 define
la usura as? el (ue reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o var-as
%ersonas en el t)rmino de un ao, a cambio de %r)stamo de dinero o %or
conce%to de la venta de bienes o servicios a %la=o, utilidad o venta&a (ue
excedan en la mitad del inter)s (ue %ara el %er-odo corres%ondiente est)n
cobrando los bancos %or los cr)ditos ordinarios de libre asignaci'n seg<n
certificaci'n de la Su%erintendencia Bancaria, cual(uiera sea la forma utili=ada
%ara acer constar la o%eraci'n, ocultarla o disimularla, incurrir2 en %risi'n de
seis meses a tres aos y en multa de un mil a RDP+PPP,PP+
El (ue cobre ce(ue, sueldo, salario o %restaci'n social en t)rmi nos y
condiciones %revistos en este art-culo, incurrir2 en %risi'n de 7 meses a E aos
y en multa de un mil a RDP+PPP,PP+ Normas concernientes a la interpretacin de
la Superbancaria, con la que no estamos de acuerdo por las siguientes razones:
No es cierto que para los intereses remuneratorios no existe regulacin
en el Cdigo de Comercio, pues el art. 884 se ocupa de esta materia y es
interpretada muy acertadamente por la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del 29 de mayo de 1981, tratada en los lmites mximos pactados
por las partes, por lo tanto sobre la aplicacin del art. 2231 del Cdigo
Civil, por remisin del 2 y 822 del Cdigo Mercantil, por cuanto el 884
consagra el lmite mximo pactable para el plazo en las obligaciones
mercantiles, entre stas las operaciones con ttulos-valores a que se
refiere el ordinal 6 del art. 20 del Cdigo de Comercio.
En relacin con los intereses moratorios mximos pactables, la
Superbancaria antepone al art. 884 del Cdigo de Comercio, la
aplicacin del art. 235 del Cdigo Penal, cuando aquella es una norma
especial reguladora de los intereses en las obligaciones mercantiles
entre stas la de los ttulos-valores y la segunda de las mencionadas es
una norma de carcter general tipificante del hecho punible de la usura,
la cual debe ceder a la primera, pues segn el ordinal 1 del art/ 5 de la
Ley 57 de 1887, la norma especial debe preferir la general.
gualmente para los intereses moratorios, la Superbancaria pretende
aplicar el lmite del art. 235 del Cdigo Penal, cuando es inferior al doble
del inters bancario corriente, olvidando que en su texto se lee
claramente ... a cambio de %r)stamos de dinero+++, lo cual se refiere a
intereses recibidos o cobrados a cambio del uso o utilizacin de un
capital mutuado, es decir a los rditos remuneratorios o en el plazo
nicamente y no a los intereses moratorios, como errneamente lo
quiere hacer ver, pues stos constituyen meramente una sancin al
incumplimiento de la obligacin cambiara del deudor y como quiera que
tal norma se refiere a intereses en el plazo, el lmite consagrado all,
debera aplicarse a este tipo de intereses y no a los moratorios o
indemnizatorios.
El lmite del art. 235 del Cdigo Penal para efectos del pacto mximo de
intereses en la mora, constituye un absurdo, por cuanto la norma exige el
lapso de un ao para que se d el hecho punible y en relacin a los
intereses de esta naturaleza, las partes nunca pactan un trmino
asociado a los intereses moratorios, ya que el acreedor desea siempre
percibir la prestacin dineraria al vencimiento del ttulo valor y por lo tanto
nunca habr usura en este tipo de intereses, por carecer del elemento
tiempo, lo cual no es extrao a los intereses en el plazo.
Finalmente para evitar estas controversias en materia de lmites mximos
de intereses, nuestra nueva %ro%uesta sera establecer como lmite
mximo para los intereses remuneratorios, el monto establecido en el art.
235 del Cdigo Penal para la usura, esto es que los intereses en el plazo
pueden pactarse hasta una y media vez, el monto de los intereses que
los bancos estn cobrando para crditos ordinarios de libre asignacin
en el respectivo perodo. Para intereses moratorios, seguir determinando
como mximo el doble de inters bancario corriente vigente% en
aplicacin del art. 884 del Cdigo de Comercio.
Suma3 imputa@le3 a i*tere3e3
La lev 45 de 1990 en sus arts. 65 y 68, se refiere a diversas sumas imputables
a intereses; en la primera de las normas no hacen relacin a cules intereses y
en la segunda las relaciona con los moratorios. El art. 68 dice ... %ara todos los
efectos legales se re%utar2n intereses, las sumas (ue el acreedor reciba del
deudor sin contra%restaci'n distinta al cr)dito otorgado, aun cuando las mismas
se &ustifi(uen %or conce%to de onorarios, comisiones u otro seme&ante+
$s- mismo se incluir2n dentro de los intereses las sumas (ue el deudor %ague
%or conce%tos de servicios vinculados directamente con el cr)dito en exceso
de las sumas (ue seale el reglamento+ De aqu se desprenden algunas
caracteristicas
- Sumas sealadas en el artculo transcrito se imputan a cualquier tipo inters,
por cuanto el legislador no diferenci si se trataba de los moratorios o de los
compensatorios.
- La norma, al referirse a suma de dinero, est excluyendo expresamente los
intereses que puedan pagarse en especie en relacin con el crdito, por
ejemplo: si las partes pactan que adems de los intereses en el plazo, el
deudor entregar al acreedor tres vestidos, el valor de los mismos por ser en
especie, no es imputable a intereses.
- Es necesario que el acreedor haya recibido efectivamente las sumas de
dinero, para hacer la imputacin correspondiente. Si se trata de sumas
pactadas pero no percibidas por el acreedor, no es aplicable la citada nor -
ma. En este aspecto difiere el art. 68, de la sancin del duplo del exceso de
los intereses consagrada a favor de deudor por el art. 72 de la Ley 45 del 90,
caso en el cual basta el simple cobro, independientemente de que el
acreedor reciba o no tales cantidades.
- La norma igualmente habla de sumas de dinero recibidas por el acreedor,
sin contraprestacin distinta al crdito otorgado, lo cual supone una relacin
directa entre aquellas y ste, y haber ingresado al patrimonio del creedor. Si
no se dan estos elementos la sumas recibidas no pueden imputar intereses,
por ejemplo: cantidades recibidas para pagos de impuestos fiscales
(impuesto de timbre) o gastos notariales.
- Las sumas recibidas pueden justificarse como honorarios, comisiones u
otras semejantes como tasas para estudio y vigilancia del crdito, tan
usuales en nuestro medio, porcentajes para reembolso de gastos o tasas de
impuestos etc.; siempre y cuando cumpla con los elementos sealados en el
numeral anterior, por ejemplo: si una corporacin de ahorro y vivienda o un
banco, exige y recibe por concepto de cuotas atrasadas, a que se refiere un
pagar a su favor, de manos del deudor honorarios profesionales por cobro
prejudicial, estas cantidades recibidas deben imputarse a intereses
conforme a la norma comentada y si no se hace de esta manera, el deudor
deber elevar el reclamo respectivo ante la Superintendencia Bancaria, para
cumplir lo dispuesto en el art. 68 de la Ley 45 de 1990.
- La citada norma es aplicable para todo tipo de obligaciones, como pueden
ser las de dar sumas de dinero o especies, hacer o no hacer, y pactar la
entrega de tales cantidades. En materia de ttulos-valores no slo se com-
prenden las obligaciones dinerarias cambiaras, sino tambin las de dar
cosas muebles, como los certificados de depsito.
- El art. 65 de la misma ley dice: ... En las obligaciones mercantiles de car2c/
ter dinerario, el deudor estar2 obligado a %agar intereses en caso de mora y
a %artir de ella+ ,oda suma (ue se cobre al deudor como sanci'n %or el
sim%le retardo o incum%limiento del %la=o de una obligacin dineraria, se
tendr como inters de mora cualquiera sea su denominacin. En efecto, la
ltima parte del artculo consagra el caso de que un ttulo valor, adems de
pactar los intereses moratorios, hace que las partes pacten una pena
dinerada por el incumplimiento del deudor en relacin con la prestacin
cambiara, acabando de esta manera la doble indemnizacin que tienen
tanto los intereses moratorios como las clusulas penales pactadas, pues
stas, segn la norma transcrita, deben imputarse a los primeros, lo que
quiere decir que el acreedor no podr demandar al deudor; las dos cosas al
tiempo. Lo dispuesto por el art. 65 en su parte final para las obligaciones
mercantiles dinerarias constituye una excepcin a lo estipulado para el
legislador en el art. 1600 del Cdigo Civil, en el sentido de que no se puede
cobrar la pena y la indemnizacin de perjuicios a un mismo tiempo, a menos
que las partes as lo pacten, rompiendo con la autonoma de la voluntad en
tal sentido.
Del art. 65 surgen algunas
caractersticas como son:
- Slo son aplicables a obligaciones mercantiles dinerarias, por lo tanto
incluye las operaciones con ttulos-valores que tengan por objeto dar sumas
de dinero v. gr. letras de cambio, facturas cambiaras, bonos de prenda, etc.
- Como en el caso del art. 68 excluye lo pactado en especie por el retardo del
deudor en el cumplimiento de la obligacin-
- Se trata de sumas de dinero a las que las partes les hayan dado la
denominacin de pena u otra similar, pero que tengan los mismos fines, es
decir exigir su pago por el simple retardo o incumplimiento de la obligacin
del deudor hacindola exigible, no slo a las pactadas a un solo monto, sino
tambin a las de cuotas peridicas.
- No es indispensable que la cantidad se haya percibido por el acreedor, por
cuanto la norma indica o se refiere a toda suma que se cobre.
- gualmente excluye en su aplicacin los intereses remuneratorios,
compensatorios o de plazo/
ClKu3ula +e i*ter<3 3o@re
i*ter<3 Ea*ato-i3moF
De acuerdo con el art. 886 del Cdigo de Comercio, las partes podrn pactar el
pago de intereses sobre intereses, cumpliendo para ello los siguientes
requisitos:
Que el ttulo valor se encuentre vencido, lo que implica que el acuerdo entre
las partes sobre el pago de intereses sobre intereses, no puede darse en el
momento de la creacin del instrumento, ni durante el plazo.
Que se trate de intereses causados y no percibidos por el acreedor, sean
remuneratorios o moratorios, y
Que los intereses pendientes se deban con un ao de antelacin o atraso, por
lo menos. Si las partes no estipulan esta clusula, el tenedor del ttulo valor
podr hacer efectivos los intereses pendientes, desde la fecha de presentacin
de la demanda ejecutiva, siempre y cuando solicite su pago dentro del captulo
de las pretensiones y se deban con un ao de anticipacin. El juez tiene la
obligacin de librar el mandamiento de pago, incluyendo la orden de pago de
tales intereses y aceptar que dentro de la liquidacin del crdi to y accesorios,
conforme el art. 521 del Cdigo de Procedimiento Civil, se incluyen aqullos.
En cuanto al porcentaje de los intereses sobre intereses pendientes, surgen 3
hiptesis.
Si las partes pactaron intereses remuneratorios y moratorios, que no so-
brepasan los limites mximos, los intereses sobre intereses, tendrn un
porcentaje igual a los moratorios pactados.
Si los intereses pactados sobrepasan los limites, adems de que el acreedor
deber restituir el duplo del exceso conforme al art. 72 de la ley 45 del 90,
los intereses sobre ntereses sern iguales al doble del inters bancario
corriente, aplicable al mismo lmite de los intereses remuneratorios o
moratorios.
Si no se pacta, la tasa de inters sobre inters ser el bancario corriente si
el no pactado es el del plazo, y el doble de aqul, si el no pactado es el
moratorio, aplicables a los intereses correspondientes, segn el arL 884.
!osa "uy distinta es #ue acreedor y deudor pacten #ue los intereses pendientes se
con$iertan en capital% no teniendo lu&ar la aplicaci'n del art 88(% por cuanto se
respeta la autono")a del acreedor y el deudor* en con$enir los dineros pactados
inicial"ente co"o intereses en capital% pero no e+iste absoluta libertad en este sentido%
por cuanto las partes deben obser$ar los li"ites ",+i"os pactables se&-n el art% 88.%
por disposici'n e+presa del 2 inciso del art (. de la /ey .0 de 1991% en donde se dice
#ue en los siste"as de co"posici'n o capitalizaci'n de intereses% deben respetarse
tales li"ites 2sto en otras palabras% si&nifica #ue si los intereses inicial"ente pactados
sobrepasan los ",+i"os le&ales% sola"ente se podr,n con$ertir en capital% 3asta
concurrencia de tales l)"ites4 el e+ceso a los ",+i"os le&ales no es con$ertible en
capital y no e+onera al acreedor de su p5rdida ni de la sanci'n conte"plada por el art-
72 de la /ey .0 del 91
A lo anterior se aade la excepcin de que los establecimientos de crdito slo
pueden capitalizar intereses en operaciones a largo plazo, de conformidad con
la reglamentacin que para tal efecto establezca la juma monetaria (hoy Junta
Directiva del Banco de la Repblica) segn lo sealado en el pargrafo 1 del
art. 64 de la Ley 45 de 1990. De acuerdo con lo entendido, las operaciones de
largo plazo, son las superiores a eres aos, pero en materia, es la Junta
Directiva del Banco de la Repblica, la competente para sealar qu
operaciones de los establecimientos de crdito se consideran de esta
naturaleza. La capitalizacin de intereses en estas entidades, slo facultativa de
las mismas. Por el contrario, en las operaciones de corto y mediano plazo
realizadas por las citadas entidades, no es factible la composicin o
capitalizacin de intereses.
Los lmites consagrados por el inciso 2 del art. 64 de la Ley 45 del 90, en
concordancia con el art. 884, no se aplican tratndose de ttulos-valores
expedidos en serie o en masa, como son las acciones y los bonos, pero siem-
pre y cuando se cumpla con el requisito de que los rendimientos de stos o
aqullos, dependan de las utilidades de la entidad emisora; en caso contrario,
de ser emitidos a una tasa fija, estarn sometidos a tales lmites/
C#usu" &e c"'($o
Est consagrada igualmente en el art. 672. En sta se puede expresar que el
pago de la suma de dinero contenida se haga en moneda extranjera. Esta clu-
sula se denomina clusula de cambio a una tasa fija o corriente; ahora bien, si
se trata de operaciones relacionadas con el comercio exterior, se tiene en
cuenta para determinar la suma en divisa o en moneda extranjera, la tasa oficial
de cambio vigente cuando se realiza el pago, y si se trata de operaciones
diversas de las anteriores, la tasa que se tiene en cuenta es la oficial vigente en
el momento en que exista la obligacin cambiara, lo normal es que al momento
del pago se haga la convertibilidad de la moneda extrajera pactada a la moneda
colombiana, salvo en aquellos casos en los que el deudor est autorizado a
hacer pagos en moneda extranjera porque tiene una licencia de cambio (Cdi go
de Comercio, art. 874 y Decreto 444 de 1967, arts. 248 a 250).
ClKu3ula +e +o-ume*to -o*tra a-epta-i9* o pa)o
Son clusulas autorizadas por el art. 679. Basta indicar en el texto de la letra la
expresin documentos contra/ace%taci'n o documentos contra/%ago (d/a o d/p);
esto tiene como efecto principal generar al tenedor de las letras, la obligacin
de no entregar los documentos que la acompaan mientras no sea aceptada o
pagada la letra de cambio. Por ejemplo, la sociedad Confecciones Ultra Ltda.
compra a crdito unas teles por valor de $10.000.000,00 a la fbrica Texturex
S.A.; esta ltima se compromete a llevar las mercancas al comprador junto con
las letras de cambio para que ste las acepte, adems las facturas por la
compra de dichas mercancas, para lo cual en el texto de la letra se indica la
clusula documento contra/ace%taci'n, las mercancas efectivamente se llevan
a las bodegas de la compaa compradora, la que, una vez que ha aceptado las
letras de cambio por intermedio de su representante legal, obtiene la entrega de
dichas facturas en donde consta la venta de las mercancas. O, por ejemplo:
Olga Lpez gira unas letras de cambio a favor de Juan Pea, ste presenta el
da del vencimiento ante Olga Lpez para que le pague el impone de la letra,
una vez que aqulla ha pagado, ste le devuelve los papeles dados en
garanta, por haberse indicado en la letra de cambio la expresin documentos
contra/%ago+
ClKu3ula +e eJo*era-i9* +e re3po*3a@ili+a+ +el )ira+or
La clusula de exoneracin de responsabilidad de la aceptacin o del pago por
parte del girador est prohibida por el art. 678; es ms, dice el artculo que si se
escribe en el texto de la letra de cambio se tiene por no escrita (art. 897), por lo
que el girador siempre ser responsable de la aceptacin (que se ver
posteriormente) y del pago, sin embargo, hay que tener algunas precisiones al
respecto:
Cuando las letras de cambio en que girador, girado y tomador son tres
personas diferentes, s tiene lugar la responsabilidad por parte del girador,
en cuanto a la aceptacin y pago de la letra.
Cuando la letra de cambio sea girada a la misma orden del girador, es decir,
cuando girador o tomador o beneficiario son la misma persona, aunque no lo
exprese el art- 678, debe entenderse que el girador no tiene la obligacin de
responder por la aceptacin o por el pago, ya que es al mismo tiempo el
tomador, o sea el acreedor de la letra de cambio, lo contrario sera un
absurdo jurdico; cosa diferente sucede cuando el tomador, o sea el primer
beneficiario, ha endosado la letra, caso en el cual s queda obligado
cambiariamente.
Cuando el girador y el girado coinciden en la misma persona, o sea las letra
giradas a cargo del mismo girador, desaparece la responsabilidad del girador,
para salir a flote nica y exclusivamente la responsabilidad del girado, pues es
el mismo girador.
En realidad, la responsabilidad del girador a que se refiere el artculo men-
cionado, solamente puede aplicarse en los casos en que en la letra de cambio
han intervenido tres personas distintas (primer caso), de tal suerte que el
tenedor puede dirigirse en accin cambiara contra el girador si la letra no es
aceptada por el obligado principal o girado, y en caso de ser aceptada y no
pagada podr adelantarla contra cualquiera de los dos (Proyecto ntal, art. 3).
ClKu3ula +e 2alor re-i@i+o
Esta clusula no es autorizada expresamente por el Cdigo de Comercio. Me-
diante ella se vincula una relacin extracambiaria en el texto de la letra de
cambio, se hace constar que se ha recibido determinado valor de un tercero
que puede o no coincidir con el tomador de la letra de cambio; por ejemplo, el
seor A, va donde B y le pide prestado un dinero; para ello aquel gira a favor de
ste una letra de cambio y se indica en el texto, valor recibido de B; o por
ejemplo, A compra a crdito unas mercancas a B, y gira unas letras de cambio
a favor de ste, indicando el valor recibido de B, refirindose propiamente a las
mercancas, esta clusula de valor recibido, que es usual en la legislacin
espaola, en Colombia, al utilizarse en el comercio, solamente podra servir
como una especie de prueba respecto del principal obligado, en relacin con el
tomador o primer beneficiario de las letras, pues en relacin con los dems
tenedores, en el caso que se negocie la letra, pierde totalmente su validez.
ClKu3ula *o a la or+e*
Es aquella que limita la negociabilidad de la letra de cambio, al expresar por
ejemplo: se servir usted pagar el da tal, en tal parte, slo al seor tal, la suma
de tanto, o, se servir usted pagar el da tal, en tal parte, al seor fulano de tal,
pero no a su orden, la suma de tanto; esta clusula impide precisamente que la
letra de cambio pueda endosarse, pudiendo negociarse solamente a travs de
una cesin de crditos; sin embargo, esta clusula permitida en la legislacin
mexicana no es posible en el derecho colombiano, pues es muy claro el art. 671
en su ordinal 4, al especificar como requisito esencial de el contenido de la
letra, la indicacin de ser pagadera a la orden o al portador, lo que quiere decir
que si en la prctica se llega a incluir una clusula no a la orden, se est
faltando a este requisito y por lo tanto la letra ser totalmente nula.
Concepto y caractersticas de la aceptacin en la letra de cambio
La aceptacin es un elemento importantsimo en la letra de cambio, pues por
medio de ella se vincula a un obligado, y no a cualquier obligado sino al
principal, esto es, a la persona que debe responder frente a todos los dems
obligados (girador y endosante); adems porque cuando se verifica el pago por
sta, se extingue totalmente la obligacin cambiara. Se define como un acto
jurdico en virtud del cual una persona denominada girado, admite la orden o
mandato de pago dirigida contra l por el librador, comprometindose a
realizarla o ejecutarla al vencimiento de la letra de cambio; o en otras palabras,
la aceptacin es el acto cambiario por el que el librado, mediante la expresin
de su firma, admite realizar o ejecutar al vencimiento de la letra de cambio, la
orden o mandato de pago dirigida contra l por el librador; tambin podemos
definirla como la manifestacin que hace el girado acerca de la aquiescencia,
asentimiento o aprobacin a la orden de pago dirigida contra l por el girador.
De esta serie de definiciones se desprenden algunas caractersticas de la acep-
tacin que relacionamos a continuacin.
./ E3 u* a-to Cur!+i-o u*ilateral
Es un acto porque una persona, el girado, est manifestando su voluntad;
est admitiendo una declaracin volitiva que lo compromete en el sentido
de que nace para l la obligacin cambiara de responder a las
obligaciones o derechos incorporados en el titulo valor y% adems, es
unilateral porque se origina de una sola parte, el girado.
4/ E3 u* a-to -am@iario
E3te tipo +e a-to 3olame*te 3e +a tratK*+o3e +e t!tulo3-2alore3% e*
*ue3tro -a3o +e letra +e -am@ioU e* *i*)1* otro tipo +e +o-ume*to3% por
2!a -om1* o -i2il% 3e +a e3te eleme*to/
:/ E3 a@3tra-to
En dos sentidos:
Porque el girado se obliga frente a la misma letra de cambio, inde-
pendientemente de los motivos que tenga para hacerlo y de las
vinculaciones extracambiarias que tenga con el girador; y
Porque lo hace frente a cualquier tenedor del instrumento, inclusi ve
tenedores que ni siquiera conoce o conocer.
;/ La a-epta-i9* *o e3 *e-e3aria para la 2ali+eA +e la letra
No constituye uno de los requisitos esenciales para la existencia de la
letra de cambio, a que se refieren los arts. 621 y 671.
Sin embargo, hay un caso en el cual prcticamente la aceptacin se
conviene en requisito esencial para la existencia: se trata, segn el art.
676, de las letras giradas al propio cargo del girador, en donde segn
dicho artculo el girador queda obligado como aceptante, es decir,
coincidiendo la aceptacin con la suscripcin del ttulo por parte del
girador, y como girador y girado son la misma persona necesariamente
tiene que ir la firma de ste para que exista la letra de cambio y se tenga
por aceptada.
=/ Pue+e 3er total o par-ial
El primer caso sucede cuando el girado se obliga por el total del importe
de la letra de cambio; el segundo, cuando la aceptacin se limita a
cantidad menor de la expresada en el ttulo; esto ltimo est autorizado
por el art. 687. Sus efectos los veremos posteriormente.
>/ E3 pura 7 3imple
Esto quiere decir que la aceptacin, para que obligue cambiariamente al
girado, no puede someterse al acontecimiento futuro e incierto, o sea una
condicin (art. 687). Sus efectos los veremos posteriormente.
D/ E3 irre2o-a@le
Una vez devuelta la letra de cambio a su tenedor, despus de aceptarla,
manifestndolo en el mismo texto del instrumento, no puede negarse a
pagar el importe de la letra ni a dejar sin efectos la declaracin que ha
suscrito. La aceptacin puede verificarse en algunos casos prcticos, que
trataremos de explicar a continuacin:
Cuando el girado acepta la letra de cambio por autorizacin del girador,
es lgico pensar que esta autorizacin es extracambiaria. As, cuando el
representante legal de una sociedad autoriza al administrador de una
sucursal en otra ciudad para que acepte unas letras de cambio que le va
a presentar determinada persona; cuando el girador enva una provisin
de fondos a un amigo (el girado) para que responda a la obligacin,
despus de que la acepte este ltimo; cuando entre girador y girado
existen las calidades del acreedor y deudor respectivamente, y mediante
un pacto extracambiario este ltimo, para cancelarle el crdito al primero,
en forma total o parcial, se compromete a aceptarle a un tercero una letra
de cambio que le presentan; cuando entre girador y girado se ha
celebrado un contrato de compraventa de determinadas mercancas
(siendo el primero el vendedor) y el primero de tos mencionados gira
letras de cambio para que el segundo las acepte al recibo de las
mercancas.
ReQui3ito3 +e la a-epta-i9*
La aceptacin debe expresarse de alguna manera. Nuestra legislacin comer-
cial exige para la validez de la aceptacin dos elementos obligatorios, que son:
la firma del girado y que conste en el mismo ttulo; y dos elementos facultativos:
la fecha (aunque hay dos casos en que es obligatoria) y la expresin de la
palabra ace%to en el mismo ttulo. A continuacin veremos cada uno de estos
requisitos:
1. Firma del girado
Este es uno de los elementos esenciales de la aceptacin lo que se des-
prende de la lectura del art. 685, que en su parte final dice: ... la sola firma
ser2 bastante %ara (ue la letra se tenga %or ace%tada+ Sin embargo,
recordemos que slo puede firmar directamente el girado si no lo puede
hacer otra persona por l, como cuando el que firma lo hace por poder, caso
en el cual deben indicarse al lado de la firma las iniciales "pp" (por poder),
normalmente el tenedor de la letra, en el momento de presentarla para la
aceptacin, debe exigir la exhibicin del poder con que se acta; en lo
referente a la firma, podemos perfectamente atenernos a lo que dijimos al
hablar de sta en la parte general de este libro; si quien firma como girado no
es una sola persona sino varias, se pueden presentar dos situaciones:
tratndose de girados acumulativos (unidos por la conjuncin 'y'), la firma de
todos debe solicitarse para que la aceptacin quede completa; pero si se trata
de girados alternativos (separados por la letra "o"), cualquiera de las firmas
vale como aceptacin. Es bueno preguntamos en qu lugar debe ir la firma
del girado o girados; a esto se responde que puede ir en el anverso o en el
reverso de la letra de cambio, pero es conveniente colocarla en el anverso,
pues en el reverso puede confundirse con la firma del endosante o del
avalista.
2. Debe constar en el mismo texto de la letra
El art. 685 indica lo esencial de este elemento, al decir la ace%taci'n se ar2
constar en la letra misma+++ Esto significa que en el momento en que girado o
girados manifiesten su voluntad de aceptar la letra mediante su firma deben
hacerlo en el mismo texto del instrumento, por lo que las aceptaciones que se
hacen por medio de telegrama, cana, telefax o documentos separados de la
letra de cambio (allonge1 son totalmente nulas; o, dicho en otras palabras, no
se puede hablar de aceptacin en estos casos, pues, repetimos, la
aceptacin debe constar en la misma letra, a diferencia del aval, que puede ir
en un documento separado.
3. La palabra "acepto" u otra similar
Este elemento est consagrado en el art- 685, que dice: la ace%taci'n se
ar2 constar en la letra misma, %or medio de la %alabra "acepto" u otra
e(uivalente, y la firma del girado+ "a sola firma del girado ser2 bastante %ara
(ue la letra se tenga %or ace%tada+ Como se observa en el artculo transcrito
la redaccin es psima, pues en la parte inicial del mismo se dice que la
palabra acepto es obligatoria, al utilizar la expresin ... se ar2 constar+++, lo
que implica un mandato; sin embargo a rengln seguido se observa que la
sola firma es bastante para que la letra se tenga por aceptada, lo que
significa que la inclusin de la palabra acepto en el texto de la letra es
facultativa del girado, aunque en nuestro medio hay muchos formatos de letra
de cambio que la incluyen; pero s falta esta palabra la aceptacin es
totalmente vlida si lleva la firma del girado, pues el girado puede utilizar la
palabra acepto u otra e(uivalente etc., o simplemente no indicarla.
4. Fecha de aceptacin
Como dijimos al principio, la inclusin de la fecha de la aceptacin es
facultativa del girado, pero existen dos casos en los cuales, a nuestro modo de
ver, es obligatoria: esto lo dice el art. 686, al indicar que la fecha debe ser
colocada por el aceptante, y a falta de ste, el tenedor de la letra puede
hacerlo- Estos casos son:
4.1 Letra pagadera a cierto da despus de la vista
Esto es lgico, puesto que se debe tener un tiempo cierto a partir del cual
se cuente; por ejemplo, si la letra tiene como fecha de creacin el 19 de
noviembre de 1998 y es girada a cuatro meses vista, el momento en que
se presenta para la aceptacin sirve de punto de partida para contar los
cuatro meses; as, si es presentada para su aceptacin el 19 de marzo de
1999, le letra vencer el 19 de julio de 1999.
4.2 Debe ser presentada dentro de un plazo determinado
Estos casos los veremos al hablar en el siguiente numeral de la
presentacin para la aceptacin.
5. Otras indicaciones
Si la letra es pagadera en sitio diferente al domicilio del girado, ste al
momento de aceptarla puede indicar el nombre de la persona que ha de
hacer el pago all (art. 683); y si la letra es pagadera en el mismo domicilio del
girado y el girador no ha indicado direccin donde debe hacerse el pago, el
girado al momento de aceptarla puede indicar una direccin dentro de la
misma plaza donde debe presentarse la letra para el pago (art. 684). Este
punto ser ampliado cuando ms adelante tratemos el pago de la letra de
cambio, y ms exactamente el lugar donde debe hacerse.
Pre3e*ta-i9* para la a-epta-i9*
2l !'di&o de !o"ercio a partir del art (81 prescribe co"o obli&atoria la presentaci'n
para la aceptaci'n% 6pero 5sta a #ui5n co"pete7 8'lo al tenedor de la letra de ca"bio%
pues el &irado no est, obli&ado por la ley a e+i&ir la presentaci'n de la letra para su
aceptaci'n% 5ste es un acto propio del tenedor4 pero a la presentaci'n $a li&ado un
tie"po dentro del cual debe 3acerse% dando lu&ar a dos tipos de presentaciones para la
aceptaci'n9 una potestati$a y otra obli&atoria% y un caso en el cual no es necesaria%
pero 6cu,l es el efecto principal si la letra de ca"bio no se presenta a tie"po para la
aceptaci'n a tie"po7% 6si"ple"ente no se presenta7 2s el de #ue las acciones #ue
ten&a el -lti"o tenedor del instru"ento contra los endosantes caducan% en $irtud del
art 787% ordinal los tipos de presentaci'n para la aceptaci'n son los si&uientes9
1. Potestativa
Es potestativa cuando el tenedor de la letra de cambio puede hacerla entre el
lapso que va desde la fecha de creacin del instrumento hasta el ltimo da
hbil anterior al vencimiento. Lo anterior se deduce de la lectura de la parte
final del art. 681, puesto que al hablar de potestativa se puede pensar que es
simplemente una facultad del tenedor y a nuestro modo de ver solamente es
potestativa en cuanto al tiempo en el cual debe hacerse, ya que de no
presentarse para la aceptacin en tiempo, ello genera la caducidad de la
accin de regreso (art. 787, ord. 1), y puede dar lugar a pensar,
errneamente, que el hecho de que la presentacin para la aceptacin sea
positiva, significa que es facultad del tenedor presentarla o no. A la luz del
Cdigo colombiano se debe hacer la presentacin, pero se le da al poseedor
la posibilidad de hacerla, a ms tardar, el ltimo da hbil antes del
vencimiento. La presentacin para la aceptacin es potestativa en los
siguientes casos:
En las letras giradas a da cierto, por ejemplo: se gira una letra de cambio
para el tres de mayo de 1998.
En las letras giradas a da cierto despus de la fecha; por ejemplo: el 3 de
marzo de 1998 se gira una letra de cambio para ser pagadera dentro de un
ao.
En las letras giradas con vencimientos cienos y sucesivos; aunque el art.
681 no la menciona, creemos que es aplicable perfectamente la
presentacin para la aceptacin potestativa en este caso. Ejemplo, una letra
girada el 3 de marzo de 1998 que ser pagadera en tres contados, uno el 3
de marzo de 1999, otro el 3 de abril de 1999 y el ltimo el 3 de junio de
1999.
Pero la presentacin para la aceptacin potestativa puede tener una
variante, la autorizada por el art. 681, al decir que el girador podr prohibir la
presentacin para la aceptacin.
2. Obligatoria
Cuando se dice que la presentacin para la aceptacin es obligatoria, se
est haciendo relacin a que debe presentarse en determinada poca, ya
sea sta fijada por el legislador en el Cdigo de Comercio, o por el girador, o
por cualquier otro obligado. Los casos de presentacin para la aceptacin
obligatoria son los siguientes:
En las letras giradas a da cierto despus de la vista. Estas letras debe
presentarlas el tenedor para la aceptacin dentro del ao que sigue a
su fecha de creacin y si esta fecha no ha sido sealada en el ttulo, se
debe contar el ao a partir de la fecha de entrega del instrumento (arts.
621 y 680). Pero en este tipo de letra pueden existir tres variantes: una,
que el girador y no cualquier otro ampla el plazo, es decir, que
sobrepase el ao indicado por el legislador; segunda, que el girador
prohiba la presentacin para la aceptacin en el mismo texto de la letra
de cambio antes de determinada poca, ejemplo; la letra girada a 4
meses vista no puede ser presentada antes de 6 meses a partir de la
fecha de creacin; y en tercer lugar, cuando cualquiera de los obligados
(endosante y girador) reduce expresamente en el mismo texto de la letra
el plazo de un ao, indicado por el legislador en el art. 681. Estas
variantes tienen que ser expresadas, de lo contrario se aplica el trmino
indicando en dicho artculo, es decir, un ao contado a partir de la fecha
de creacin del instrumento.
En las letras cuya presentacin para la aceptacin es potestativa,
sta se puede convertir en obligatoria (art. 681) cuando el girador as
lo quiera, expresando o determinando una poca dentro de la cual
debe hacerse dicha presentacin; por ejemplo, en una letra cuya
fecha de creacin es el 3 de marzo de 1998, el girador puede
expresar en el texto de la letra de cambio que la presentacin para la
aceptacin debe hacerse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha
de creacin. Por ltimo, cuando en las letras cuya presentacin para
la aceptacin es potestativa como obligatoria, se dice que se prohibe
la presentacin antes de determinada poca, con esto se est
indicando que es una forma de reducir el trmino o el plazo para la
presentacin, pero en manera alguna se quiere decir que se puede
perfectamente prohibir la presentacin para la aceptacin, como
sucede en otras legislaciones en donde esto da lugar a las llamadas
letras de cambio o aceptables, porque el girador ha prohibido la
presentacin para la aceptacin; en nuestro medio y a la luz del
Cdigo de Comercio, las letras no aceptables no existen. Hay dos
tipos de letras de cambio en los cuales, y es bueno tenerlo en cuenta,
no es indispensable la presentacin para la aceptacin; se trata de las
letras giradas a la vista, en donde la nica presentacin indispensable
es aquella que se hace para el pago de la obligacin y en las letras
giradas al propio cargo del girador, pues la aceptacin coincide con la
suscripcin del ttulo; sin embargo, en este ltimo caso es necesaria
la presentacin solamente para fijar la fecha de vencimiento de la
letra y tratndose de las letras giradas a cierto tiempo vista (art. 676,
parte final).
3. Lugar de la presentacin para la aceptacin
En principio la letra debe presentarse para la aceptacin en el lugar y en
la direccin indicada por el girador para el efecto (art. 682); si ste ha
indicado varios lugares, el tenedor del instrumento puede escoger entre
ellos; sin embargo, cuando el girador ha guardado silencio, la
presentacin para la aceptacin debe efectuarse en el establecimiento o
residencia del girado.
Cuando el Cdigo habla de establecimiento, debe entenderse el
establecimiento comercial o el local donde funciona ste. El art. 515 se refiere a
este aspecto, al decir que el establecimiento comercial es el conjunto de bienes
organizados para que el empresario realice los fines de la empresa;
entendemos que la presentacin para la aceptacin debe hacerse en el lugar
donde se halle ese conjunto de bienes organizados. Ahora bien, si el girado
tiene varios establecimientos comerciales, el tenedor de la letra de cambio
puede hacer la presentacin para la aceptacin en cualquiera de stos; si opta
por la residencia, debe hacer la presentacin en el lugar donde habita
regularmente el girado.
Efectos de la aceptacin (total o parcial)
Antes de verificarse la aceptacin por parte del girado, esta persona es un
extrao, es un tercero en la relacin cambiara al derecho incorporado en la
letra de cambio, pero cuando manifiesta su voluntad mediante la impresin de
su firma en el texto de la misma se convierte en principal obligado (art. 689);
el tener esa calidad implica responsabilidad frente a los endosantes de la letra
de cambio, al ltimo tenedor y al girador, de tal manera que si el girado
aceptante paga los derechos incorporados en la letra de cambio, a su
vencimiento no solamente se libera l, sino que libera a todos los dems
obligados, e inclusive extingue la obligacin.
La obligacin del girado aceptante es totalmente independiente, autnoma de la
de los dems obligados en la letra de cambio; tanto es as que el art. 690
especifica que dicha obligacin no se alterar por la liquidacin obligatoria,
interdiccin por disipacin, demencia o por la muerte del girador, acaecidas
antes o despus de la aceptacin. Tratndose de aceptacin parcial de la letra
de cambio por parte del girado, hay lugar a dos situaciones. Respecto de la
cantidad que ha sido aceptada por el girado o librado, el tenedor de la letra
puede obtener su importe, ya sea voluntaria o forzosa, mediante el cobro judi -
cial, tanto al girador como a los endosantes y a sus avalistas (accin de
regreso, art. 781), y tambin al girado y a sus avalistas (accin directa, art. 781);
y en relacin con la parte no aceptada por el girado, el tenedor del instrumento
puede cobrar su monto al girador, al endosante y al avalista, pero no al girado,
pues su obligacin no ha nacido respecto de dicha cantidad.
No a-epta-i9*% *e)ati2a +e a-epta-i9*% a-epta-i9* re6u3a+a
:or el pri"er aspecto% el &irado o librado resuel$e no aceptar la letra de ca"bio% no
ad"itir la orden diri&ida contra 5l por el librador% o sea no esta"par su fir"a en el
te+to de la letra4 el principal efecto de esto ser, #ue el tenedor de la letra carezca de la
acci'n directa% pues co"o el principal obli&ado es el &irado cuando acepta% al no
aceptar no 3ay principal obli&ado4 sin e"bar&o% #uedan sal$adas las acciones contra el
&irador% ya #ue 5ste es responsable de la aceptaci'n y del pa&o% y contra los
endosantes4 por el se&undo aspecto ne&ati$a de la aceptaci'n% el art (87 autoriza al
&irado a aceptar por cantidad "enor de la e+presada en el t)tulo% y a ren&l'n se&uido
dice #ue cual#uiera otra "odalidad introducida en la letra de ca"bio e#ui$aldr, a una
ne&ati$a de aceptaci'n% pero #ue el &irado #ueda obli&ado de todas "aneras en los
t5r"inos del derec3o co"-n de acuerdo con la declaraci'n #ue 3aya suscrito4 as)
tene"os #ue si el &irado acepta condicional"ente% se entiende #ue all) no se trata de
una aceptaci'n ca"biar)a% lue&o no se puede lle$ar contra 5l% la acci'n ca"biar)a de
#ue trata el !'di&o de !o"ercio% sino las acciones co"unes de la le&islaci'n ci$il
:ensa"os #ue en estos casos% si se desea cobrar el i"porte del t)tulo al &irado% debe
esperarse #ue se de la condici'n y% ade",s% solicitarse el reconoci"iento de la fir"a
del &irado para #ue el docu"ento ten&a o &oce de autenticidad% y entonces% si cobrar
ejecuti$a"ente% aplicando para ello los arts .88 y si&uientes del !'di&o de
:rocedi"iento !i$il4 por el tercer aspecto% la aceptaci'n re3usada es la #ue 3a
e+presado el &irado "ediante su fir"a% pero #ue 3a sido tac3ada antes de de$ol$erle el
instru"ento al tenedor del "is"o ;art (88<4 en $erdad trat,ndose de aceptaci'n
re3usada o de no aceptaci'n% el fen'"eno es el "is"o en la pr,ctica% pues el &irado no
3a asu"ido nin&una obli&aci'n% ni co"-n ni ca"biar)a% "ientras #ue en la ne&ati$a de
aceptaci'n a #ue se refiere el art (87% por lo "enos 3a ad#uirido una obli&aci'n de
tipo co"-n o ci$il pero no ca"biar)a =3ora bien% la prueba de la aceptaci'n re3usada
o de la ne&ati$a de aceptaci'n de #ue esta"os 3ablando es la "is"a letra de ca"bio%
pues as) consta4 sin e"bar&o% cuando se trata de la ne&ati$a de la aceptaci'n por parte
del &irado sur&e el incon$eniente% puesto #ue si la letra es sin protesto ;citado ",s
adelante< debe por lo "enos acreditarse esto en un docu"ento aparte o por "edio de
testi&os para poder lle$ar adelante el cobro judicial% ya #ue de no constar la fec3a de
presentaci'n para la aceptaci'n en el te+to de la letra% el &irado ante una acci'n
judicial puede e+cepcionar la falta de presentaci'n para la aceptaci'n% cosa #ue no
$aldr)a% e+istiendo la prueba docu"ental de #ue esta"os 3ablando 8i la letra de
ca"bio es con protesto% basta si"ple"ente realizarlo en for"a estipulada en el !'di&o
de !o"ercio
A-epta-io*e3 @a*-aria3
1. ntroduccin
Especial importancia han cobrado en la actualidad las aceptaciones bancarias
por cuanto:
Constituyen un servicio de financiacin para aquellos comerciantes
necesitados de liquidez para realizar sus transacciones comerciales.
Ofrecen al pblico mayor confianza, respaldo y menos riesgo en la
realizacin de operaciones mercantiles.
Permiten a las entidades bancarias en situaciones de liquidez, colocar
dineros provenientes de fuentes diferentes a las propias, en operaciones
mercantiles, dejando de utilizar los dineros de su propia tesorera, y s,
usando los provenientes de depsito en cuentas comentes y ahorros.
8i bien es cierto #ue en la actualidad el desarrollo y re&ulaci'n a"plios de esta fi&ura%
lo consolid' la resoluci'n 29 de "arzo 0 de 198( co"ple"entada con la circular
e+terna 7/9( de la 8uperintendencia >ancaria% ya en el estatuto bancario /ey .0 de
1923 en su art 80 nu"eral 1% se per"it)a dentro de las operaciones bancarias% descon-
tar y ne&ociar pa&ar5s% &iros% letras de ca"bio u otros t)tulos de deuda% es decir% dentro
del &iro de los ne&ocios bancarios se encontraban en ese entonces las aceptaciones
bancarias4 cosa diferente era #ue las entidades bancarias no utilizaran esta fi&ura en
transacciones internas sino en operaciones "ercantiles de tipo internacional% aun#ue
no ten)an per"anencia 2sta funci'n fue ree"plazada o sustituida por el art 11 de la
/ey 07 de 1931 #ue per"iti'% tra",ndose de letras de ca"bio% #ue los bancos
aceptaran para su pa&o en fec3a futura los &iros librados sobre su "is"o
estableci"iento con las restricciones establecidas en el art 8( de la /ey .0 de 1923
2n conclusi'n% la nor"a re&uladora de esta fi&ura la constituye la resoluci'n 29 de
198( de la Junta ?onetaria y la circular e+terna 7/9( de la 8uperintendencia >ancaria
2. Concepto
Se entiende por aceptacin bancaria. una operacin mercantil mediante la
cual una entidad bancaria, acepta el pago de una obligacin cambiara
contenida en una letra de cambio, en favor de un tomador o beneficiario y en
representacin de un tercero. lustraremos el concepto con un ejemplo-
Cesar requiere comprar mercancas por valor de $10.000.000,00 a Rafael,
conviniendo un plazo de 6 meses para su pago; el primero es cliente del
Banco Colombo-Japons.
!o"o $e"os% las aceptaciones bancarias constituyen un acto "ercantil se&-n el ordinal (@ del art 21
del !'di&o de !o"ercio 2n esta fi&ura inter$ienen tres sujetos a saber9
El tercero que es la persona en cuya representacin el banco acepta la
letra de cambio, obligndose frente al tomador o beneficiario original o al
tenedor de dicho instrumento; en el ejemplo, el tercero es Cesar, quien
gira la letra de cambio a cargo del Banco Colombo-Japons, quien la
acepta en favor de su tomador o beneficiario, Rafael, para pagarle los
$10.000.000,00 por la mercanca que le ha vendido a Cesar en el plazo
pactado.
El tomador o beneficiario o tenedor de la letra, persona en cuyo favor el
banco har el pago de la letra a su vencimiento. En el ejemplo, Rafael,
vendedor de la mercanca por valor de $10.000.000,00, quien podr
cobrarle la letra al Banco Colombo-Japons a su vencimiento o antes de
ste, transferirla a un tercero quien har el respectivo cobro.
La entidad bancaria que acepta la letra de cambio, para obligarse a favor
de una persona que generalmente es cliente suyo y en provecho del
tomador de la letra o su tenedor, Rafael, vendedor de la mercanca.
Preguntamos: qu garanta tiene la entidad bancaria, frente a la persona cuya
representacin ha aceptado la letra de cambio, es decir su cliente, para que
ste, al vencimiento del ttulo o antes le haga la provisin necesaria para su
cancelacin al tomador o beneficiario o a su tenedor? Al respecto pueden surgir
algunas situaciones como son:
- El banco aceptante le exige al cliente una contragaranta-pagar, hipoteca,
prenda, etc.. caso en el cual si el cliente hace la provisin a su debido
tiempo el banco cancela o devuelve la garanta. En el ejemplo, si el Banco
Colombo-Japons para aceptar la letra de cambio a favor de Rafael, le exige
a Cesar el otorgamiento de un pagar por el mismo valor y a favor del
banco; cuando Cesar le hace la provisin al banco, ste le devuelve el
pagar debidamente cancelado. Esta es la situacin ms usual en las
transacciones mercantiles.
- Si el banco aceptante no tiene una garanta distinta a la misma letra de
cambio, como cuando su cliente gira la letra de cambio a cargo del banco
para ser pagada al tenedor, dada la circunstancia de que el banco cancela la
letra de cambio sin que su cliente le haya hecho la provisin necesaria para
ello, el banco aceptante puede iniciar accin cambiara contra su cliente o
girador de la letra, utilizando el mismo instrumento, con fundamente en los
arts. 639 y 689 del Cdigo de Comercio (ver firma por acomodamiento), es
decir, la persona en cuyo favor se firma, queda obligada cambiariamente
con el banco aceptante, para el caso de que ste cancele el ttulo valor sin la
provisin requerida para ello.
- La situacin menos usual es aquella en que el banco aceptante no ha
exigido ninguna contragaranta a su cliente y la letra de cambio ha sido
girada a la propia orden del tomador o benefi ciario, es decir, sin la
intervencin de la persona en cuya representacin el banco ha aceptado la
letra. En este caso si el cliente de dicho banco no ha hecho la provisin para
la cancelacin de la letra, el banco aceptante no obstante debe cancelara a
su vencimiento y slo le quedan en contra de su cliente las acciones de
enriquecimiento sin causa u otro tipo de acciones para obtener el respectivo
reembolso de lo pagado.
En conclusin, coexisten dos crditos: entre la persona en cuya
representacin el banco ha aceptado la letra y el tomador o beneficiario de
la misma (a favor de ste); el de Cesar respecto de Rafael, y el existente
entre el banco aceptante y su cliente, crdito que garantiza el pago del otro
crdito.
Por otro lado los bancos que aceptan letras de cambio en representacin de
sus clientes, cobran una comisin que en la actualidad es del 0,75%
mensual.
3. Requisitos
A continuacin expondremos algunos requisitos exigidos por la Junta
Monetaria (reemplazada por la Junta Directiva del Banco de la Repblica) y
la Superintendencia Bancaria en la Resolucin 29 de marzo 5 de 1986 y la
circular externa 7/96, respectivamente, para que se d este tipo de operacin
cambiara.
3.1 Transaccin base
De acuerdo con la resolucin y circular citadas, las aceptaciones
bancarias en la actualidad slo son posibles tratndose de importaciones
y exportaciones de bienes o de compraventa de bienes muebles
efectuada en el interior del pas; operaciones mercanti les que requieren
de parte de la entidad bancaria, la observancia de dos requisitos:
Que el banco acepte y previamente a la aceptacin, compruebe la
realidad de la operacin mercantil, para lo cual deber exigir a su
cliente la presentacin de la documentacin respectiva: facturas de
compraventa, contrato de transporte, registro de importaciones, etc.
Una vez comprobado lo anterior, es decir, que la documentacin es
el reflejo fiel de un operacin mercantil de esta dase, autoriza la
aceptacin de la letra de cambio.
dentidad del beneficiario. El banco debe constatar la existencia del
beneficiario de la letra de cambio, dejando constancia del nombre y
apellidos, s se trata de una persona natural, y la razn social, si es una
persona jurdica; en este ltimo caso en el comprobante de la
representacin legal expedido por la cmara de comercio o la entidad
correspondiente. Si se acta, en uno u otro caso, por intermedio de
apoderado, constatar el poder que acredite su personera.
3.2 Libro de aceptaciones bancarias.
La entidad bancaria debe llevar un libro de aceptaciones bancarias
registrado en la cmara de comercio respectiva, en el cual se anoten los
dalos de cada aceptacin bancaria, tales como: nombre e identificacin
del ordenante de la aceptacin y de su beneficiario, nombre de la
sucursal o agencia bancaria que har el pago, fecha en que la
aceptacin dejar de ser un pasivo (si se paga antes del vencimiento),
fecha en que se realiza la aceptacin por parte del banco, fecha de
vencimiento y en que se hace efectivo el pago, nmero y serie de la
aceptacin, etc. Adems se exigen al banco unos formatos preimpresos
en los cuales se anote el nmero y serie de la aceptacin, sucursal o
agencia encargada del pago y las fechas de aceptacin y vencimiento
del ttulo valor.
3.3 En cuanto al plazo
La Junta Monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la Repblica) en el
art. 2 de la Resolucin 29 de 1986 dispone que las aceptaciones
bancarias no pueden tener un plazo superior a seis meses, o sea que
entre la fecha de la aceptacin bancaria y la exigibilidad del titulo, no
puede transcurrir un lapso mayor del indicado. Por tal razn las entidades
bancarias deben ser muy cuidadosas al estudiar la documentacin
presentada y ante todo examinar si las mercancas que va a pagar al
vencimiento de la letra de cambio, son bienes de fcil mercadeo, por
cuanto si acepta letras relacionadas con el pago de mercancas no
comerciales, correra un grave riesgo al pagarlas al tomador o
beneficiario.
Lo anterior significa que las etras de cambio, en el caso de las aceptaciones
bancarias, slo pueden ser giradas a un da cierto y determinado, constituyendo
as una excepcin al giro ordinario de letras, que se hace a un da cierto
indeterminado, con vencimientos ciertos sucesivos, a la vista, a un da cierto
despus de la vista o de la fecha de creacin; repetimos, esto por disposicin
expresa del art. 2 de la resolucin en comentario.
Por ltimo el plazo mximo en el caso que nos ocupa es improrrogable por
disposicin expresa del numeral 3, literal f, del 5.1 de la circular enunciada en la
introduccin.
3.4 En cuanto a la circulacin
Las aceptaciones bancarias son libremente negociables y las letras que
las contiene son solamente giradas a la orden y no al portador, por lo que
su negociacin se verifica mediante el endoso y entrega del ttulo por
parte del tomador o beneficiario original, dando lugar a diversas
situaciones como son:
Que el tomador o beneficiario de la letra aceptada por el banco espera
su vencimiento para obtener el pago de la entidad aceptante. En el
ejemplo, Rafael a los seis meses de creada la letra se dirige al Banco
Colombo-Japons para obtener el pago de los diez millones de pesos,
($10.000.000,00).
Si el tomador o beneficiario requiere de recursos econmicos antes del
vencimiento de la letra, puede vender con descuento la letra de cambio
al banco aceptante. En el ejemplo, si Rafael, urgido de dinero, a los 90
das de aceptada la etra, la negocia con el Banco Colombo-Japons,
obteniendo el pago del 93% de su total o sea la suma de $9.300.000,00
a los 90 das, en lugar de $10.000.000,00 a los seis meses de aceptada/
En defecto de la situacin expuesta en el literal anterior, el tomador
puede acudir a la bolsa de valores con el objeto de negociar con
descuento, el ttulo, antes de su vencimiento. Situacin ms ventajosa
para l, ya que obtendr intereses mas bajos que los descontados
seguramente en el mercado extrabancario. En el ejemplo, si Rafael va a
la bolsa de valores, la negocia por el 92% de su capital y obtiene su pago
a los 90 das de aceptada, previa la cancelacin de las comisiones
respectivas a la bolsa- El adquirente debe esperar a su vencimiento para
cobrarla al banco aceptante.
3.5 Monto de las aceptaciones
Las aceptaciones bancarias otorgadas por un banco no pueden superar
el ciento por ciento de su capital pagado ms las reservas,
entendindose por el primero, el que entra efectivamente a la tesorera
de la entidad al momento de constituirse la sociedad, sin que pueda ser
inferior a la tercera parte del capital suscrito, y por las segundas, las
provisiones hechas por la sociedad para atender a diferentes finalidades
(las hay estatutarias) o sea aquellas determinadas en los estatutos
sociales; ocasionales, las aprobadas por la asamblea general de
accionistas, v. gr+ para ensanche de la capacidad operacional de la
empresa, y la legal, ordenada por el Cdigo de Comercio, la cual no
puede ser inferior al 50% del capital suscrito).
El banco aceptante no puede otorgar la aceptacin a favor de una sola
persona por un monto que supere el 10% del capital pagado ms las
reservas, a menos que el beneficiario le asegure el pago mediante el
otorgamiento de garantas reales en favor de la entidad, caso en el cual
no puede superar el 25% del capital pagado ms las reservas.
3.6 Efectos de la prescripcin
Las aceptaciones bancarias estn sometidas a los trminos de pres-
cripcin de los art. 789 a 791 del C. de C., casos en los cuales al
causarse la prescripcin, surge para la entidad bancaria, la obli gacin del
deudor al cliente, la provisin que le fue hecha para el pago del
instrumento, a menos, que la entidad hubiera realizado el pago medante
depsito judicial, previsto en el art. 696, en el evento de que el tenedor
del ttulo valor, no lo haya presentado para su cobro dentro de los plazos
estipulados en el art. 691. aspectos que se vern en los siguientes
puntos de este captulo.
Pre3e*ta-i9* para el pa)o
Es un acto propio del ltimo tenedor de la letra de cambio, que consiste en
requerir al deudor mediante la exhibicin del ttulo para que satisfaga los
derechos incorporados en l; es una obligacin del ltimo tenedor, pues el
deudor de la letra de cambio debido a la circulacin del instrumento ignora en
manos de quin est el ttulo, y aunque no circule no est obligado a saber el
nombre del ltimo tenedor o tomador del mismo; igualmente, debe presentarlo
para el pago, puesto que en ninguna legislacin comercial obra la llamada mora
autom2tica, sino que es indispensable el requerimiento por parte del ltimo
tenedor al deudor de la letra, para que ste tenga noticia de que su obligacin
est vencida y tome las provisiones necesarias para hacer frente al pago de la
letra. Unidos a la presentacin para el pago van algunos elementos, como son
el tiempo, el lugar y la persona a quien debe hacerse y aquella que debe
hacerlo.
aF Tiempo +e la pre3e*ta-i9* para el pa)o. En este sentido hay que
examinar el tipo de letra de que se trata. Si se han girado letras de plazo, es
decir, giradas a da cierto, a cierto tiempo vista o fecha, o con vencimientos
ciertos y sucesivos, la ley colombiana en el art. 691 concede, adems de la
fecha de vencimiento, un plazo de gracia de 8 das comunes; de tal manera que
el ltimo tenedor puede hacer la presentacin para el pago el da en que vence
la obligacin o dentro de los 8 das siguientes, sean hbiles o no; diferente de la
legislacin espaola, en la cual la presentacin para el pago debe hacerse el
da del vencimiento y si ste cae el da festivo entonces hacerse el da
procedente.
Ahora bien, si se trata de letras gi,ada$ a )a !i$ta, la presentacin para el pago
que tiene que hacerla el ltimo tenedor dentro del ao siguiente a la fecha de
creacin del instrumento, pero solamente para fijar el vencimiento de la misma,
pues en este tipo de letras no es necesaria la presentacin para la aceptacin,
como qued dicho en el nm. 7 de este captulo.
En las letras a la vista la determinacin de la fecha de vencimiento para la
contabilizacin de los trminos prescriptivos de la accin cambiaria
consagrados en los artculos 789 a 791, y explicados en el literal b, del numeral
7 del captulo 20) depende del momento de la presentacin para el pago, lo cual
puede dar origen a diferentes situaciones as :

a) Si el tenedor de la letra a la vista no la presenta para su pago dentro del ao
siguiente a su fecha de creacin, aquella se considera vencida el ltimo da de
esta plazo y los trminos prescriptivos se contarn a partir del da siguiente.
b).- Si el tenedor presenta por una sola vez y de manera oportuna, esto es
dentro del plazo de presentacin para el pago, la letra girada a la vista se
considera vencida el da de dicha presentacin, siendo a partir del da siguiente
el inicio de los trminos prescriptivos de la accin cambiaria.
c).- Si la presentacin para el pago se hace varias veces dentro de la
oportunidad legal, o sea, dentro del ao siguiente a su fecha de creacin, en
letra a la vista se considera vencida en la fecha de la primera presentacin, la
cual se tiene en cuenta para el conteo de los trminos prescriptivos de la accin
cambairia.
d).- Si la presentacin para el pago, se hace por fuera del trmino de un ao, la
letra a la vista, se considera vencida no en la fecha de presentacin por ser
extempornea, sino el ltimo da del ao que l tena para su presentacin.
Sin embargo, este plazo puede estar sometido a variaciones que deben ser
expresadas en el texto de la letra de cambio girada a la vista, por cuanto el art.
692, autoriza al girador para ampliarlo (dos, tres aos, etc), o prohibir la
presentacin antes de determinada poca (vgr cinco meses siguientes a la
fecha de creacin) y a los dems obligados (endosantes) nicamente para
reducirlo, favorecindolos solo a ellos.
As, si en una letra de cambio girada a la vista hay 3 endosantes : B, que es el
tomador y que endosa la letra a C, y ste a su vez la endosa a D y ste la
endosa a E, que es el ltimo tenedor; pero a C le escribi B en la letra de
cambio que la presentacin para el pago deba hacerse dentro de los cuatro
meses siguientes a la fecha de creacin, entonces si el ltimo tenedor llega a
hacer la presentacin para el pago que el quinto mes contado a partir de la
fecha de creacin, el endosante C tendra una defensa en su favor en caso de
que el ltimo tenedor iniciara accin judicial: la excepcin de caducidad, por no
haber sido presentada la letra a tiempo para su pago (art. 787, art. 1), pero
respecto de los dems dicha excepcin no prosperara.
Fuera de este caso especial de caducidad, en los dems si no se hace la
presentacin para el pago en tiempo o simplemente no se hace, caduca la
accin judicial contra los endosantes (art. 786, ord. 1), sin perjuicio del
denominado "pago por consignacin, que veremos posteriormente.
Para determinar destacamos que, en tratndose de letras a la vista, pueden
darse las variantes que acabamos de explicar (art. 692), pero en los dems
tipos de letras de cambio la presentacin para el pago se hace en un plazo fijo,
que es el sealado en el art. 691.
@F Lu)ar +o*+e +e@e pre3e*tar3e la letra para 3u pa)o/ La letra
debe presentarse para su pago, en principio, en el lugar indicado o determinado
por el girador en el mismo texto de la letra de cambio, y si ha indicado varios, el
tenedor puede escoger entre ellos; ahora bien, si el girador ha indicado en el
texto de la letra que sta debe ser pagadera en el domicilio del girado, surgen
dos situaciones, a saber: si el girador ha indicado una direccin especfica en
esa plaza para hacer el pago, el ltimo tenedor debe presentarla en dicha
direccin; la segunda, si el girador no ha expresado la direccin pero sta ha
sido expresada por el girado en el momento de la aceptacin de la letra de
cambio, el ltimo tenedor debe hacerla en tal direccin; si, por el contrario, en
el texto de la letra no aparece expresado el lugar donde debe hacerse la
presentacin para el pago, se debe hacer en el domicilio del creador del ttulo
(art. 621, inc.5).
Esta norma supletiva de la voluntad del girador trae algunas dificultades en el
orden prctico, que trataremos de ilustrar con algunas ejemplos: en las letras
giradas a la propia orden o a cargo del girador, supongamos que el girado B
tiene su domicilio en Medelln y el tomador C lo tiene en Santaf de Bogot;
entonces tenemos que el ltimo tenedor debe presentar la letra para el pago al
girado, no en Medelln, que es su domicilio, sino en el domicilio del creador del
instrumento, en este caso el girador o tomador, es decir en Santaf de Bogot.
Ahora bien, en las letras giradas al propio cargo del girador no hay ningn
inconveniente, puesto que si el girador o girado son la misma persona, la
presentacin para el pago debe hacerla el ltimo tenedor en Medelln, y si se
trata de letra en que las tres personas que intervienen son diferentes, entonces
la presentacin para el pago que debe hacer el ltimo tenedor al girado no
puede hacerla, en nuestro ejemplo, en su domicilio en Medelln, sino en el
domicilio del girador que puede ser otro diferente. Creemos pues que el art.
621 se qued corto y debi consagrar un inciso exceptivo. En relacin con las
letras de cambio, debi haber estipulado que a falta de indicacin del lugar del
cumplimiento del pago, ste debe verificarse no en el domicilio del creador del
instrumento, como se dice hoy da, sino en el domicilio del girado que es el
principal obligado. Desde luego, hacemos la aclaracin de que esta no es la
nica persona que debe hacer el pago, pero si la principal.
-F "ui<* +e@e 6a-er la pre3e*ta-i9* para el pa)o. Aunque el Cdigo
de Comercio no especifica en los arts. 691 a 696 en forma concreta quin debe
hacer la presentacin para el pago, ella debe realizarla, en principio, el ltimo
tenedor del instrumento; pero quin es el ltimo tenedor? Si se trata de letras
giradas a la orden pero que no han sido endosadas por el tomador, es obvio
que es este ltimo, y si se trata de letras endosadas, lo normal es que sea el
ltimo endosatario en propiedad, a menos que ste haya endosado en
procuracin o en garanta, respectivamente; si la letra es girada a la propia
orden del girador y no ha sido endosada por ste, entonces lo ser el girador;
en cambio, si la letra ha sido girada al portador, cualquier persona que posea el
instrumento en el momento de vencerse, est legitimada para presentarlo al
deudor de la misma; si el ltimo tenedor no puede hacer la presentacin para el
pago por s mismo, puede hacerlo mediante autorizacin escrita autenticada,
por el intermedio de un mandatario o apoderado; si se trata del ltimo tenedor
cado en incapacidad, la presentacin la puede hacer su representante legal; y
si el ltimo tenedor ha fallecido, la presentacin para el pago la pueden hacer
sus herederos y si no los hay, el curador de la herencia yacente; en el caso del
ltimo tenedor en proceso de liquidacin obligatoria, tambin puede hacer la
presentacin para el pago el liquidador; pero en todos los casos, como es obvio,
la persona que hace la presentacin para el pago debe acreditar la calidad con
que acta.
+F VA Quie* +e@e 6a-er3e la pre3e*ta-i9* para el pa)oO V"ui<*
+e@e pa)arO Es normal que el ltimo tenedor o las personas que hemos
indicado en el literal anterior hagan la presentacin para el pago a los obligados
en la letra de cambio, y stos on el girado, que es el principal, el girador, los
endosantes y los avalistas de unos y otros, por lo que el girado o principal
obligado es el ms llamado a realizar el pago de la letra, pero no exclusivo,
puesto que las otras personas mencionadas tambin pueden hacerlo en razn
de la responsabilidad solidaria. El art. 662 faculta al obligado que va a cancelar
el ttulo solamente a exigir la identificacin del ltimo tenedor y verificar la
cadena de endosos; ahora bien, el pago debe verificarse contra entrega del
documento original, puesto que si este fenmeno no realiza puede correr el
riesgo de pagar mal y tener que pagar dos veces. Las personas que hemos
mencionado anteriormente son las obligadas cuando se trata de letras giradas a
la orden, pero si se trata de una letra girada al portador, slo sern obligados el
girado, como obligado principal, y el girador; sin embargo, cuando se trata de
una letra girada al portador pero al mismo tiempo ha sido girada al propio cargo
del girador, no har sino un solo obligado, que es el girado.
Respecto de quien debe hacer el pago hay que combinar los arts. 677 y 683. El
primero establece una norma general en relacin con la persona que debe
hacer el pago y, a nuestro modo de ver, el segundo es la excepcin al primero.
nterpretando estas normas tenemos que si el girador indica como domicilio
para el pago un lugar diferente del domicilio del girado, el pago lo debe realizar
la persona que el girado haya indicado en el texto de la letra en el momento de
la aceptacin, y si aqul no ha hecho tal indicacin, se entiende que en dicho
lugar debe pagar el girado aceptante (art. 683); por el contrario, si el lugar
sealado por el girador para el pago es el mismo domicilio del girado, puede
acaecer que l pago lo haga el girado aceptante o cualquier persona que pague
en dicho lugar, entendindose que lo hace por el principal obligado (art. 677).
#orma3 A*ormale3 De Pa)o
Respecto de la letra de cambio, lo normal es que el importe o los derechos
incorporados a ella sean pagados a su vencimiento y que adems el pago sea
realizado en su totalidad, pues esto es lo que espera cualquier persona que
adquiere el instrumento; as mismo, el pago debe hacerse normalmente al
ltimo tenedor de la letra de cambio; sin embargo, puede haber situaciones en
las cuales no se cumpla esto, como es en el llamado pago por consignacin, el
pago parcial y el pago anticipado.
aF Pa)o me+ia*te +ep93ito Cu+i-ial. Dice el art. 696, si vencida la letra esta
no es presentada para el pago, dentro de los trminos previstos en el art. 691,
cualquier obligado podr depositar el importe de ella en un banco autorizado
legalmente para recibir depsitos judiciales, a expensar y a riesgo del tenedor y
sin obligacin de darle aviso a este, y adems que dicho depsito produce
efectos de pago; de aqu se desprenden estas caractersticas:
1) La letra de cambio debe encontrarse vencida, de acuerdo con las
formas de vencimiento, tratadas en este captulo; pero la forma anormal de
pago mediante depsito, no es factible en tratndose de letras giradas a la
vista, por cuanto su no presentacin para el pago, tiene como consecuencia
que el ttulo no se considere vencido, faltando as el presupuesto del
vencimiento exigido por el art. 696.
2) Seala la norma en comentario que, siempre y cuando no se haya
presentado la letra de cambio para su pago dentro de los trminos del art. 691,
esto es dentro de los 8 das comunes siguientes al vencimiento; de tal manera
que si la letra es presentada para su pago dentro de dicho lapso, al principal
obligado, sin obtener su cancelacin, no se cumple en este caso uno de los
requisitos para efectuar el depsito judicial por parte de cualquier obligado,
cuando desee hacerlo posteriormente a dichos plazos. La nica solucin al
respecto sera que cualquier obligado tramite el pago por consignacin del
importe de la letra y sus accesorios, mediante el proceso abreviado, previsto en
el Cdigo de Procedimiento Civil, y en especial el art. 420 o que el tenedor de la
letra acepte el pago de la misma consignado por el obligado en la cuenta
corriente o de ahorros de aqul o demostrndolo por va de excepcin, ante la
accin cambiaria del tenedor del instrumento.
Si la letra de cambio se incluye en la clusula "excusado de la presentacin
para el pago, creemos igualmente aplicable en este caso, el pago mediante
depsito judicial, con base en la renuncia expresa de las partes a la
presentacin del instrumento para su pago en los trminos previstos en el art.
691 y en el evento de que el tenedor de la letra se niegue a recibir.
3) Cualquier obligado en la letra de cambio podr depositar el importe de
la misma, sea el obligado principal (girado o aceptante) o los obligados de
regreso (girador, endosantes o avalistas de cualquier obligado); pero a nuestro
modo de ver, la norma est dirigida al principal obligado, quien es la persona
que libera a todos los obligados y adems porque a favor de los obligados de
regreso y sus avalistas, si la letra de cambio no es presentada en tiempo (art.
691), se predicar la caducidad de la accin cambiaria, que si bien es cierto es
declarada de oficio por parte del juez, es recomendable alegarla ante una
demanda instaurada por el tenedor del ttulo (art. 787, ordinal 1); pero si en la
prctica el depsito se produce por uno de estos ltimos, el pago tendr plena
validez, aunque el consignante no podr repetir en contra de su avalado de los
obligados anteriores o del principal, por carecer del instrumento para hacerlo, a
menos que su tenedor se lo entregue voluntariamente.
4) El depsito judicial comprende el importe de la letra, entendiendo no
slo el capital adeudado, sino tambin los intereses en el plazo y en la mora
causados hasta el momento de la consignacin, ya que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal y los intereses deben depositarse junto con el capital.
5) El depsito del importe deber hacerse en los bancos autorizados
para recibir depsitos judiciales; vocablo que significa, aquellas cantidades de
dinero que de conformidad con disposiciones legales, deban consignarse a
rdenes de los despachos de funcionario de la rama jurisdiccional de poder
pblico o de autoridades de polica, con motivo de procesos o diligencias que
en ellos se adelantan (decreto reglamentario 1798 de 1963 art. 1, reglamentario
del art. 4 de la ley 2 de 1963).
Son ejemplos de depsitos judiciales: el pago hecho por el demandado a
instancias del mandamiento ejecutivo dentro del trmino legal o en el curso del
proceso con base en la liquidacin, segn los arts. 505 y 537 Cdigo de
Procedimiento Civil, respectivamente; las cuotas alimentarias depositadas en el
Banco Popular o Caja Agraria, segn el caso, por el pagador de la empresa
donde labora el demandado, en un proceso de alimentos; los cnones
depositados por los arrendatarios demandados en un proceso de restitucin del
inmueble arrendado, segn el art. 424 del Cdigo de Procedimiento Civil; las
sumas depositadas para ser postura en un remate dentro de un proceso
ejecutivo (20% del avalo de los bienes) o para completar el total del valor por
el cual fue rematado un bien; las multas depositadas a favor del Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia o la entidad que haga sus veces en la
actualidad, por la no comparecencia de partes o apoderados citados a
audiencias de conciliacin o interrogatorio de partes en un proceso, o personas
requeridas para declaraciones testimoniales, que no hayan asistido ni
excusado su comparecencia dentro del trmino legal; el valor de las
prestaciones laborales depositadas a rdenes de un juzgado laboral del circuito,
en relacin con un trabajador retirado de la empresa; el depsito para pagar
honorarios de los auxiliares de la justicia. En otros casos el depsito no va
dirigido a un despacho judicial, sino que el ttulo respectivo es enviado por
correo certificado a su beneficiario, como es en tratndose de cnones de
arrendamiento, en los que el arrendador se ha negado a recibirlos en la
oportunidad contractual, siempre y cuando no haya proceso de restitucin del
inmueble, segn la ley 56 de 1985.
El depsito a que se refiere el art. 696, es de aquellos no remitibles a un
despacho judicial, sino al tenedor de la letra, a quien segn la norma no es
obligatorio avisarle; pero ocurre en la prctica que las entidades bancarias se
nieguen a recibirlo, por carencia de formatos, ignorancia de la ley comercial o
por no estar reglamentada la citada norma.
6) El art. 1 de la ley 11 de 1987, obliga a efectuar el depsito en la
entidad bancaria correspondiente que funcione en la localidad del depositante y
a su vez el art. 696 indica que de hacerse en la entidad bancaria del lugar
donde debe hacerse el pago. Como puede apreciarse existe contradiccin
entre una y otra norma, en relacin al lugar del depsito, lo cual debe resolverse
en favor de esta ltima, por ser norma especial aplicable a la letra de cambio,
facturas cambiarias, pagars, etc., (ley 57 de 1887 art. 5 ordinal primero).
Aclarando lo anterior, el obligado que quiera pagar har el depsito en el lugar
del pago o cumplimiento del ttulo-valor, el cual aparece en su texto v.gr:, X se
servir a usted pagar la suma de $10.000.000.oo en Medelln, a la orden de...
Pero qu ocurre si al girar la letra de cambio, fue omitido el lugar del
cumplimiento? Dnde debe hacerse el depsito? La respuesta se encuentra
en el penltimo inciso del art. 621, al sealar que a falta de indicacin del lugar
del cumplimiento, ste ser el domicilio del creador, esto es el del girador de la
letra, as en las letras giradas a propio cargo del aceptante, coincidir con el
domicilio de ste y en las libradas a la propia orden del beneficiario, coincidir
con el domicilio de ste.
De haberse indicado varios lugares de cumplimiento en el texto de la letra o si
de haberse omitido, su creador tuviera varios domicilios el obligado que desee
depositar el importe del ttulo, podr optar en uno y en otro caso, por cualquiera
de ellos.
7) Si el obligado que quiera pagar el instrumento, no desea hacer el
depsito conforme al art. 696, podr acudir al trmite del pago por
consignacin, mediante el proceso abreviado previsto en el Cdigo de
Procedimiento Civil y en especial en el art. 420 por medio del cual, previo el
ofrecimiento del pago al tenedor del ttulo-valor y cumpliendo el trmite, el juez
declara sentencia, como vlido el pago y ordena la entrega de los dineros
depositados al tenedor demandado. La demanda en este caso y a diferencia
del lugar del depsito a que se refiere el art. 696, deber presentarse en el
domicilio del tenedor del ttulo, que puede o no coincidir con el lugar del
cumplimiento, debiendo reunir los requisitos de los arts. 75 y ss. del Cdigo de
Procedimiento Civil y 1658 del Cdigo Civil.
8) El depsito judicial del importe de la letra, conforme al art. 696 del
Cdigo de Comercio, o mediante el proceso abreviado de pago por
consignacin, produce los siguientes efectos:
a. Si el depositante es el obligado principal, se extinguir
totalmente la obligacin, as el tenedor del ttulo-valor no reclame o se demore
en reclamar el ttulo judicial que lo contiene. Si el depositante es un obligado de
regreso o un avalista, la obligacin se extingue respecto de los obligados
cambiarios posteriores; si el depositante es un avalista de un obligado de
regreso o del obligado principal, la obligacin de stos respecto de aqul, no se
extinguen.
La situacin del depositante diferente al obligado principal es bastante difcil en
la prctica, por cuando si no obtiene el ttulo cancelado de manos de su
tenedor, no podr repetir en contra de los obligados anteriores y/o el avalado
segn el caso, por carecer del ttulo-valor cuyo pago se ha depositado, a menos
que lo obtenga en un proceso cambiario en su contra y en el que ha
demostrado su pago mediante depsito judicial.
b. A partir de la fecha del depsito judicial, cesan los intereses
moratorios por el capital adeudado y el tenedor del ttulo-valor, no podr
reclamar ni voluntaria ni coactivamente dichos intereses.
c. Se genera a favor de cualquier obligado cambiario demandado
por el tenedor de la letra, la excepcin prevista en el ordinal 8 del art. 784, a
saber : la relativa a la consignacin del importe del ttulo conforme a la ley
(pago por consignacin) o en el depsito de su importe hecho de acuerdo con lo
dispuesto en el ttulo 3 del libro 3 del Cdigo de Comercio (art. 696).
Ejemplos: en una letra de cambio girada por A, aceptada por B, a favor de C
(Tomador endosante), siendo D y E endosantes y F su tenedor, X es avalista
del aceptante B; la letra ha sido girada por $10.000.000.oo con intereses en el
plazo de 2% mensual, con vencimiento a seis meses.
El tenedor del instrumento, no presenta la letra de cambio dentro de los ocho
das comunes siguientes a su vencimiento, de tal suerte que puede ocurrir una
de las siguientes situaciones:
a. B obligado principal, hace el depsito del importe del ttulo por valor de
$11.200.000.oo junto con los intereses de mora. En este caso se extingue la
obligacin.
b. Si el depositante X, avalista del obligado principal B, tendra que obtener la
letra de su tenedor F u obtenerla en un proceso ejecutivo instaurado por ste,
en el que ha demostrado el pago, para poder repetir en contra de su avalado.
La obligacin se extingue respecto de C,D,E y A.
c. Si el depositante es D (endosante), la obligacin se extingue respecto de e
pero subsiste en relacin con los obligados anteriores A, B, y X, contra quienes
podr repetir, slo obteniendo la letra en forma indicada en el literal anterior.
d. Si F a pesar del depsito judicial, inicia accin cambiaria en contra de
cualquiera de los obligados, despus de efectuado el depsito judicial,
cualquiera de los demandados podr oponerle la excepcin del ordinal 8 del art.
784, demostrando el depsito judicial mediante la copia correspondiente a la
consignacin, si se trata del art. 696, o mediante sta y la copia autenticada de
la sentencia respectiva, con la constancia de ejecutoria de la misma.
@F Pa)o par-ial. El art. 693, seala como obligatorio el pago parcial, al
disponer que el tenedor de la letra de cambio, no podr rehusarlo, a diferencia
del cheque en que hecho el ofrecimiento parcial por parte del banco librado, su
tenedor si puede negarse a recibirlo u optar por lo contrario; en caso de ser
aceptado el pago parcial esta circunstancia debe anotarse en la letra y extender
por separado el recibo correspondiente en donde consten las imputaciones
correspondientes al abono.
El legislador no regul el caso de que hecho el ofrecimiento parcial de pago, el
tenedor de la letra se niegue a recibirlo, cuando es obligatorio; al respecto:
1) No es posible la solucin de efectuar el depsito judicial, conforme a lo
explicado en el literal anterior y el art. 696, por cuanto ste se refiere al importe
del ttulo o sea a su totalidad y adems porque la citada norma en su parte final,
seala que dicho depsito produce efectos de pago; circunstancias stas
excluyentes del pago parcial por este medio.
2) gualmente no es admisible el ofrecimiento de pago parcial mediante el
proceso abreviado de pago por consignacin, por cuanto de la norma especial
del art. 420 del Cdigo de Procedimiento Civil y los arts. 1656 a 1668 del
Cdigo Civil, en especial a los arts. 1658, 1663, a 1665, se infiere que el pago
por consignacin produce extincin de la obligacin, la cesacin de los
intereses y la extincin del peligro de la cosa depositada desde la fecha del
depsito.
El nico camino viable para el obligado que tiene la voluntad de pagar
parcialmente la letra de cambio, en el caso que estamos estudiando, es
consignar el abono correspondiente y someterse en el evento de una accin
cambiaria instaurada por ste en su contra, a probar por va de excepcin del
pago parcial, adjuntando al proceso la consignacin receptiva, la cual se
presume autntica segn el ltimo inciso del art. 2542 del Cdigo de
Procedimiento Civil y demostrar el rechazo del tenedor para recibirlo.
-F Pa)o a*ti-ipa+o. Es aquel que se realiza antes del vencimiento de la letra
de cambio. En este sentido el art. 694 especifica que el tenedor no puede ser
obligado a recibir el pago antes del vencimiento y, por otra parte, el art. 695
expresa que el girado si paga antes del vencimiento es responsable de la
validez del pago. De estos dos artculos se infiere que la existencia de este
pago solamente puede darse de comn acuerdo entre el tenedor y el obligado
que paga, pues ste no puede exigirle a aqul, y viceversa, que el pago se
haga antes del vencimiento, sino que debe existir un convenio previo, pues en
materia comercial el trmino de vencimiento es establecido a favor tanto del
deudor como del acreedor (ltimo tenedor). As, el primero tiene la certeza de
que se le va a exigir el pago slo al vencimiento, y el segundo de recibir el pago
al vencimiento, pues tiene el nimo de especular con la letra, de negociar con
ella. En el pago anticipado, como dice el Cdigo, el girado ser responsable de
su validez; por lo tanto esta forma anormal de pago es peligrosa porque pueden
darse dos situaciones como aquella en la cual el girado pague a su tenedor de
mala fe y entonces va a ser obligado a pagar doble vez, de tal manera que si en
la prctica se da un pago de esta naturaleza, se aconseja que el girado exija el
endoso por parte de la persona que le presenta la letra de cambio.
E?e-to3 +e pa)o total
Aunque en los anteriores apartes hemos vistos algunos efectos del pago
parcial, es bueno destacar qu pasa cuando se paga totalmente el importe de la
letra de cambio. As tenemos: si quien paga es el girado se extingue la
totalidad de la obligacin, salvo en el caso de la firma por acomodamiento, en
donde el girado conserva una accin de tipo civil contra la persona que ha
firmado de esa manera (art. 639); si quien paga es un endosante, la obligacin
se extingue respecto de los endosantes posteriores, pero se conserva su
eficacia respecto de los endosantes anteriores; Si quien paga es el girador o
librador, la obligacin se extingue respecto de todos los endosantes pero no
respecto del girado contra el cual el librador puede exigir el pago, ya sea
voluntario o forzado. Si la persona que paga es el avalista de uno de los
endosantes, la obligacin se extingue respecto de los endosantes posteriores,
pero l conserva la facultad de cobrar voluntaria o forzadamente el importe de
la misma a su avalado o a los endosantes anteriores, al librador y al girado; y si
es el que paga es el avalista del girado, se extinguen las obligaciones de todos
los obligados, menos la de este ltimo, contra el cual puede dirigirse su avalista.
Co*-epto 7 -ara-ter!3ti-a3 +el prote3to /
Es un acto solemne y excepcional que sirve para acreditar la falta de aceptacin
o de pago por parte del librado (art. 697). De esta definicin se deducen
algunas caractersticas propias de esta figura.
aF E3 u* a-to 3olem*e. En razn de hacerse con la intervencin de notario
(art. 697), y por excepcin por intermedio de una banco (art. 708). En el primer
caso se hace por intervencin de notario pblico; El trmino %<blico sobra,
puesto que no conocemos notarios privados; simplemente el artculo debi decir
que se hace por medio de notario. Ahora bien, normalmente se hace ante el
notario del lugar, pero si en el sitio donde debe realizarse el protesto no existe
tal funcionario, debe hacerse con intervencin del notario existente en el lugar
ms cercano, y sera conveniente que si pudiese hacer ante la primera
autoridad poltica del lugar. De todas maneras estimamos que lo ms
conveniente es la primera solucin.

@F E3 u* a-to eJ-ep-io*al. A partir de 1972 el protesto se convirti en un acto
excepcional, pues solamente se da esta figura cuando el creador del
instrumento de la letra de cambio (girador) o cualquier tenedor inserte en el
texto de la misma la clusula "con protesto en el anverso del instrumento y con
caracteres visibles (art. 697); en los dems casos no es indispensable, por lo
que pensamos que aquellos formatos que circulan llevando la clusula impresa
"sin protesto o "excusado de protesto, expresan una clusula sobrante pues
las letras de cambio que no indican la clusula "Con protesto se entiende que
no deben protestarse. Antes de la vigencia del actual Cdigo de Comercio se
estableca el protesto como algo obligatorio, y por excepcin se permita el uso
de clusulas "excusado de protesto o "sin protesto. En la actualidad la regla
se invirti de tal manera que las letras de cambio no necesitan protesto, salvo
en aquellos casos en que se inserte la clusula "con protesto; en otro sentido,
el hecho de que en la letra de cambio se coloque la clusula "con protesto por
parte del girador depende de las circunstancias; si la cuanta es muy grande
puede hacerlo, pero en cuantas pequeas, debido a los gastos que ello implica,
no se justifica; lo mismo sucede cuando el girador conoce muy bien al girado y
no quiere causarle un descrdito pblico; o simplemente cuando el girador y
girado coinciden, como cuando se trata de las letras giradas al propio cargo.
No entendemos por qu el art. 697 se refiere o le da la facultad al tenedor de
colocar la clusula "con protesto, siendo que sta deba ser una facultad propia
del girador.
Hacemos estas consideraciones, aunque podemos asegurar, sin temor a
equivocarnos, que en Colombia en la mayora de los casos las letras de cambio
son sin protesto.
-F El prote3to -omo me+io +e prue@a. Sirve para demostrar que el ltimo
tenedor ha hecho la presentacin para la aceptacin o el pago, sin que la letra
haya sido aceptada o pagada.
+F E3 u* a-to Que +a 3e)uri+a+ al te*e+or. Sirve para dar mayor margen de
seguridad al ltimo tenedor de la letra de cambio, al ampliar el nmero de
personas contra las cuales se puede dirigir en accin cambiari, pues vincula en
ese sentido a los endosantes y al girador. Pero si es necesario y el ltimo
tenedor no lo realiza dentro de los plazos establecidos en la ley, el efecto
principal es que ante una eventual accin que lleve contra los endosantes y el
girador, stos le pueden oponer la excepcin de caducidad de la llamada accin
de regreso (arts. 698, 784 ord. 10 y 787 ord. 2).
Cla3e3 +e prote3to
De la lectura de los arts. 698, 702 a 705 y 708 se infieren varias clases de
protesto. As tenemos que hay protesto por falta de aceptacin (art. 702), el
cual debe verificarse antes del vencimiento de la letra de cambio y no es
aplicable en tratndose de letras giradas a la vista o letras cuya presentacin
para la aceptacin es potestativa (art. 704). En segundo lugar, el protesto por
fata de pago (art. 703), obligatorio entre otros casos respecto de letras giradas a
la vista y de letras cuya presentacin para la aceptacin es potestativa (art.
705), el cual debe realizarse dentro de los quince das comunes siguientes al
vencimiento, contradiciendo as el plazo de gracia concedido por el legislador
en el art. 691 para todas las letras, con excepcin de las letras giradas a la
vista, que es de ocho das comunes contados a partir del vencimiento; entonces
debemos entender que en realidad el protesto para el pago debe verificarse en
los siete das comunes que siguen a los ocho das siguientes al vencimiento de
la letra de cambio; adems, no es necesario que los dos protestos de den a un
tiempo, pues el art. 704 se interpreta en el sentido de darse el protesto por falta
de aceptacin o por falta de pago, pero no ambos. En otro sentido, se dice que
hay protesto notarial cuando se verifica con intervencin del notario en la
mayora de los casos y protesto de tipo bancario cuando se hace por medio de
estas entidades (art. 708). Tambin creemos que existe o se puede dar otro
tipo de protesto, por ejemplo, el protesto por falta de aceptacin parcial o por
falta de pago parcial.
Pro-e+imie*to +el prote3to/
Este ttulo responde a varios interrogantes, como son: dnde debe hacerse el
protesto? contra quin debe realizarse? quin debe solicitarlo? cmo debe
hacerse?
aF VD9*+e +e@e 6a-er3e el prote3toO El art. 699 especifica que el protesto se
har en los lugares sealados para el cumplimiento de las obligaciones y del
ejercicio de los derechos consignados en el ttulo. Las obligaciones que se
desprenden de la letra de cambio, como es normal, son la aceptacin y el pago,
entonces creemos que el protesto debe verificarse en los lugares donde debe
presentarse la letra para su aceptacin; si se trata de protesto por falta de
aceptacin, nos remitimos a los lugares donde debe presentarse para
aceptacin que estudiamos en el aparte 7 lit. c); si se trata de protesto por falta
de pago debe verificarse en los lugares donde debe presentarse la letra para el
pago (ver aparte 11, lit. 1 b} de este captulo). Ahora, no importa que la persona
contra quien se vaya a hacer el protesto no est presente en el lugar de la
diligencia, de todas formas se hace con intervencin del notario, pero debe
dejarse constancia de esta circunstancia (art. 700); y si se desconoce el lugar
donde se encuentra la persona contra la cual se debe hacer el protesto, se
debe verificar en las oficinas del notario que lo va a autorizar (art. 701 ib.).
@F V"ui<* +e@e 3oli-itarlo 7 -o*tra Qui<* +e@e lle2ar3e a -a@oO La persona
que debe solicitar el protesto normalmente es el ltimo tenedor, pero tambin
puede hacerlo las personas indicadas en el aparte 11,lit. c) de este captulo; el
protesto se hace contra el girado aceptante que no paga (protesto por falta de
pago), o en este ltimo caso contra la persona autorizada por el girado para
hacer el pago, en el evento del art. 683 del cdigo de Comercio.
-F VC9mo +e@e realiAar3e el prote3to? Ya hemos visto que se hace con
intervencin del notario del lugar, o a falta de ste del notario del lugar ms
cercano donde deba cumplirse la obligacin. El notario debe extender acta de
protesto que contenga la reproduccin literal de todo cuanto conste en la letra
de cambio, el requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar una
letra, con indicacin de si esa persona estuvo o no presente en la diligencia, los
motivos de la negativa para la aceptacin de pago, la firma de la persona con
que se extienda el acta o la indicacin de la imposibilidad de sta para firmar o
de su negativa para hacerlo, la expresin del lugar, fecha y hora en que se
realiz la diligencia y la firma del notario que la autorice; pero esta acta no es
suficientes para probar el protesto, sino que es necesaria la indicacin de este
hecho en el texto de la letra de cambio o en la hoja adherida a ella despus de
la firma del notario que lo practic, indicando la fecha del acta respectiva (art.
706). Adems del notario, cuando las letras de cambio se presentan para la
aceptacin o pago por conducto de un banco, las indicaciones que hagan estas
entidades acerca de dichas circunstancias, es decir, la negativa de aceptacin o
pago valdr como protesto, segn lo especifica el art. 708; sin embargo, en este
ltimo caso la ley comercial no trae reglamentacin al respecto. Se ha de
aplicar analgicamente el art. 706 del Cdigo, bajo la firma del representante de
la entidad bancaria.
A2i3o +e re-6aAo
Cuando se dan las circunstancias de falta de aceptacin o de pago por parte del
girado o del protesto en caso de ser necesario (art. 697), es indispensable que
el ltimo tenedor de la letra ponga en conocimiento de los obligados diferentes
del girado esta circunstancia con el fin de evitarles perjuicios, pues al
informarles esos eventos ellos pueden pagar el importe de la letra y evitar los
intereses moratorios y la condena en costas, ante una posible o eventual
accin judicial de cobro o accin cambiaria por parte del ltimo tenedor. El
aviso debe darse dentro de los cinco das comunes siguientes a la fecha de
protesto (si ste es indispensable segn el art. 697), o a la presentacin para la
aceptacin o el pago, pero no debe darse a todos los signatarios de la letra de
cambio, sino solamente a aquellos cuya direccin conste en el texto del
instrumento; pero si no consta en l, no est obligado a hacerlo (art. 707);
aunque es ms lgico que el ltimo tenedor d aviso a su endosante inmediato
y al avalista de ste, y stos a su vez lo hagan a los inmediatos endosante y as
sucesivamente, hasta llegar al librador, pues se entiende que los vinculados
cambiarios inmediatos se conocen ms que los que estn separados por una
cadena de endosos. El aviso de rechazo tambin puede ser dado por el notario
encargado de realizar el protesto. Ahora bien, si el ltimo tenedor no cumple
con el deber de avisar a los signatarios en los casos que hemos visto es
responsable de los perjuicios que se les ocasione a stos, hasta una cantidad
igual al monto de la letra, y en este evento los perjudicados solamente pueden
demandar los perjuicios por vas civiles, demostrndolos para el efecto (art.
707). Esto no se cumple en la prctica, pues los comerciantes suelen incluir en
el texto de la letra de cambio la clusula "renuncio a los avisos de rechazo,
"excusado de los avisos de rechazo!, la cual es perfectamente viable, pues el
Cdigo al regular la letra de cambio en los arts. 671 a 708, no prohibe en ningn
texto la inclusin de dicha clusula.
CAPITULO &III
EL PAGAR,
./ NOCI(N
Est Regulado por los arts. 709 a 711 del Cdigo de Comercio. Se puede
definir como un ttulo-valor de contenido crediticio, en virtud del cual una
persona denominada otorgante o girador, promete incondicionalmente pagar
una suma determinada de dinero a otra, denominada tomador o beneficiario, o
a quien ste ordene o al portador.
4/ CARACTER'STICAS
a) Es un ttulo de contenido crediticio en el momento de su creacin, pues
respecto de su negociabilidad puede convertirse, al igual que la letra de cambio,
en un instrumento de pago de obligaciones extracambiarias o un documento
que se da en garanta de este tipo de obligaciones.
b) Como la letra, es un documento mercantil o comercial, lo cual se deduce de
la lectura del numeral 6 del art. 20 que le da al giro, otorgameinto y aceptacin
de los ttulos-valores y la compra para la reventa de los mismos, la calidad del
acto mercantil
:/ SU8ETOS
En el momento de crear el pagar intervienen dos sujetos: uno pasivo, que es
el otorgante o girador, o la persona que hace la promesa; y otro, el sujeto
activo, o sea el individuo determinado o no, a favor de quien se hace dicha
promesa. En el primer caso, el del otorgante, el art. 710 dice que se equipara al
aceptante de una letra de cambio; esto debe entenderse en el sentido de que
con el acto de la suscripcin se convierte en principal obligado, esto es, en la
persona que en primer lugar debe realizar el pago del importe consignado en el
pagar y contra quien se puede llevar a cabo por el ltimo tenedor la accin
cambiaria directa, regulada por los arts. 780 y siguientes del estatuto comercial.
Adems del otorgante, interviene en el pagar aquella persona en cuyo favor se
hace la promesa, llamado tomador, que puede ser determinado, tratndose de
pagar a la orden, o indeterminado, cuando se gira al portador.
;/ RE"UISITOS
De la combinacin de los arts. 621 y 709, se deduce cules son los requisitos
del pagar para su existencia. Entre estos requisitos hay esenciales y no
esenciales; estos ltimos se hallan regulados por el art. 621.
;/. E3e*-iale3
aF La prome3a i*-o*+i-io*al +e pa)ar u*a 3uma +etermi*a+a +e +i*ero.
La promesa es la expresin de voluntad de una persona de dar o hacer una
cosa; en este caso se trata de dar una suma determinada de dinero. La
promesa envuelve la expectativa de la persona en cuyo favor se hace sobre un
bien que va a recibir; adems, esta promesa, segn el ordinal primero del art.
709, es esencial al pagar y debe hacerse en forma incondicional, no puede
estar sujeta a un acontecimiento futuro o incierto, y debe versar sobre una suma
determinada de dinero, lo que quiere decir que no se pueden girar pagars en
los que la suma de dinero sea determinable o indeterminada, lo mismo que por
objetos diferentes.
@F La i*+i-a-i9* +e 3er pa)a+ero a la or+e* o al porta+or. Segn el ordinal
3 del art. 709 el pagar debe llevar la clusula "a la orden de persona
determinada o la clusula "al portador. En el primer caso, su negociabilidad se
hace mediante el endoso y entrega, pues sta es la manera de circulacin de
los ttulos a la orden, y en el segundo, por medio de la simple entrega (Vese
captulo V).
-F Nom@re +e la per3o*a a Quie* +e@e 6a-er3e el pa)o/ Es un requisito
esencial, segn el ordinal 2 del art. 709, pero el legislador colombiano al
redactar este ordinal, tomado del proyecto ntal, cometi una incongruencia con
el ordinal tercero del mismo artculo, pues creemos que solo es necesario
indicar el nombre de la persona a quien debe hacerse el pago cuando el pagar
est girado a la orden, ya que en los casos de pagars girados al portador dicho
requisito sobra por sustraccin de materia, pues segn el art. 668, los ttulos al
portador son los que se expiden a favor de persona indeterminada; y siendo
indeterminada es imposible indicar el nombre de ella en el ttulo.
+F #orma +e 2e*-imie*to/ ste tambin es un requisito esencial que debe
contener el pagar, segn el ordinal 4 del art. 709. En esto se aplican las
mismas formas de vencimiento de la letra de cambio, de tal manera que se
pueden expedir pagars a da cierto, a da cierto despus de la fecha de
creacin, a da cierto despus de la vista, a la vista y con vencimiento cierto
sucesivo. En este sentido nos remitimos a lo que dijimos al hablar de la letra de
cambio.
eF #irma otor)a*te 7 me*-i9* +el +ere-6o. De acuerdo con el art. 621, son
tambin los requisitos esenciales para la existencia del pagar (vase cap. V).
;/4/ ReQui3ito3 *o e3e*-iale3
Fuera de los requisitos anteriores (esenciales), hay otros no esenciales, tales
como el lugar del cumplimiento o de pago y la fecha de creacin, que de no
indicarse en el texto del pagar, se aplica la norma supletoria del art. 621. La
expresin "pagar, no constituye requisito esencial para la existencia del ttulo.
=/ DI#ERENCIAS ENTRE LA LETRA DE CA$BIO Y EL PAGAR,
a) En la letra de cambio obra una orden de pagar una suma de dinero, es decir,
un mandato, mientras que en el pagar es simplemente un promesa, se crea
una expectativa para el tomador del documento o para los futuros endosatarios
(arts. 671 num. 1 y 709 num.1)
b) En la letra de cambio intervienen en su formacin tres personas: El girador o
sea quien da la orden; el girado, quien debe cumplirla con las excepciones de
falta de aceptacin, y aquel en cuyo favor debe cumplirse la orden,
denominado tomador o beneficiario o los futuros endosatarios, aunque por
excepcin intervienen dos en las letras giradas a propio cargo del girador o a su
propia orden. (Esta excepcin es de tipo jurdico, pues en la prctica parece
que en la mayora de los casos esto se convierte en la regla y no en la
excepcin). En cambio en el pagar la figura del girado no existe, apareciendo
dos personas en la formacin de aqul; el otorgante o girador, o sea la persona
que promete, y el tomador o beneficiario, en cuyo favor se hace promesa.
c) La indicacin del nombre del tomador no es requisito esencial de la letra,
mientras que en el pagar si es condicin fundamental, pero limitada al pagar
a la orden nicamente.
d) En las letras de cambio el principal obligado (girado) se vincula mediante la
aceptacin; en cambio, en el pagare el principal obligado (Otorgante) se vincula
con la suscripcin del ttulo, pues la aceptacin no existe tratndose de ste.
e) La letra de cambio en caso de no ser aceptada, debe ser protestada. En el
pagar no existe la figura de protesto por falta de aceptacin.
f) En la letra de cambio normalmente puede ir incluida la clusula de
documentos contra aceptacin (d/a), la cual es extraa al pagar; la letra de
cambio puede girarse a su propia orden (art. 676), en el pagar no existe este
tipo de giros, pues se verifica la confusin.
>/ NOR$AS DE LA LETRA DE CA$BIO APLICABLES AL PAGAR,
El art. 711 dice que en lo conducente se aplicarn al pagar las normas que
regulan la letra de cambio. En este sentido hemos tomado algunos puntos de la
letra de cambio que son perfectamente aplicables al pagar. As, tenemos:
a) El pagar puede llevar clusulas de inters o de cambio a una tasa fija o
corriente(art. 672), y la clusula de documentos contra el pago (d/p) (art. 679).
b) Al pagar le son aplicables las mismas formas de vencimiento de las letras
de cambio (art. 673 a 675).
c) Tambin se aplica al pagar la norma especial sobre el lugar donde debe
verificarse el pago (art. 677), y lo referente a la obligacin del otorgante, que se
asimila a la obligacin del girado (art. 689).
d) Se aplican al pagar las normas sobre el protesto, pero solamente en lo
relativo al protesto por falta de pago, no al protesto por falta de aceptacin (art.
697), y lo relativo a los avisos de rechazo, lgicamente por falta de pago (art.
707); en lo referente a estos temas nos remitimos a lo que explicamos al
respecto cuando tratamos la letra de cambio.
D/ ACELERACI(N DEL PAGO/
Esta figura no suele darse en los pagars girados a la vista, sino en aquellos
que estn sujetos a un plazo: consiste en que el acreedor puede exigir el
importe del ttulo antes del vencimiento del mismo, lo cual ocurre en dos casos:
1) Cuando se ha convenido con el deudor, o sea el que hace la promesa, una
clusula especial que se consigna en el ttulo-valor, y
2) Cuando se dan determinadas circunstancias prescritas por la ley (art. 780
ord. 3), que hace necesaria la accin cambiaria antes del vencimiento del ttulo.
Al primer caso lo denominamos aceleraci'n convencional del %ago, y al
segundo aceleraci'n for=osa del %ago+
aF A-elera-i9* -o*2e*-io*al +el pa)o o -lKu3ula a-eleratoria. Este tipo de
acelaracin del pago se da cuando en forma expresa el deudor del pagar y el
tomador del mismo acuerdan en el texto del instrumento que en caso de que se
den determinados hechos estipulados, el tomador o tenedor del pagar queda
plenamente autorizado para dar por extinguido el plazo concedido al deudor
para el pago y exigir el importe del pagar junto con los intereses moratorios;
estos hechos que dan lugar a su acaecimiento a la aceleracin del pago puede
ser:
1) En el otorgamiento de un pagar en el que se han pactado abonos
parciales a capital e intereses, seguros, comisiones por estudio y vigilancia del
crdito, etc., la mora en el pago de alguno de stos dar lugar a exigir por la va
judicial el pago total de la obligacin o de la parte no pagada.
2) Cuando el acreedor tiene conocimiento de que el deudor ha sido
demandado en forma conjunta o separada en proceso ejecutivo.
3) La disolucin de la persona jurdica si el deudor es una sociedad o una
asociacin sin nimo de lucro, o una fundacin; y tambin la muerte real o
presunta, cuando se trata de una persona natural deudora. Cuando se da el
acaecimiento de estos hechos, el tenedor del pagar puede perfectamente
dirigirse contra el deudor y exigirle el pago; en caso de que se niegue a hacerlo
puede iniciar contra l las acciones cambiarias del caso, sin necesidad de que
se d la declaratoria de extincin anticipada del plazo pues esta circunstancia
se ha previsto expresamente en el ttulo.
Este tema ha sido muy controvertido y algunos sostienen diferentes tesis as:
1) La niegan por daar el ttulo-valor y convertirlo en mero elemento
probatorio de una obligacin comn.
2) Consideran que se debe tener por no escrita.
3) Dan pleno valor a la clusula y le otorgan, como consecuencia,
producir el vencimiento anticipado del trmino, y por ello excusa el
requerimiento.
Para el Tribunal Superior de Medelln, la clusula entendida como anticipacin
del vencimiento es ilegal, pues conlleva falta de fecha cierta de vencimiento y
por tanto la de plazo; sin embargo, si se toma como exigibilidad anticipada no
habr dos fechas de vencimiento, sino una sola, porque la clusula anticipa la
exigibilidad y es necesario el previo requerimiento. Para esta Corporacin, el
conservar la clusula de exigibilidad anticipada no vulnera la incondicionalidad
del plazo, as como tampoco la tipicidad cambiaria (sentencia 27 de marzo de
1987).
En la antigua legislacin la clusula de vencimiento era plenamente aceptada.
As se consideraba que un instrumento con vencimiento anticipado posea dos
fechas, una cierta y una condicional, advirtindose que bien podran tenerse en
cuenta las razonas de quitarle el carcter de negociables a los instrumentos
que contuvieran tales clusulas, previa la siguiente distincin: Si la anticipacin
depende del acreedor, la clusula ser nula, por someter el vencimiento a la
voluntad del tenedor. En cambio, si se trata de anticipacin que depende del
deudor, no hay inconveniente por no afectar la negociabilidad del instrumento.
Hoy en da la clusula cuenta con aceptacin entre los tratadistas y sobre todo
en el seno de la banca nacional. As, para Sergio Rodrguez Azuero, el pacto
de la clusula aceleratoria consulta la equidad, pues en un pagar con pago por
instalamentos no resulta razonable colocar al acreedor a la espera del
vencimiento de cada una de las cuotas para demandar su pago, si en relacin
con cualquiera o sus intereses el deudor ha incumplido. Este autor fundamenta
su tesis en el art. 1166 del Cdigo de Comercio, que permite el cobro total de la
deuda siempre que se haya incumplido el pago, y en caso de que una cuota se
encuentre vencida, slo podr cobrarse inters moratorio sobre la misma y no
sobre el resto de los instalamentos, salvo que se haya pactado una clusula
aceleratoria (Superbancaria, oficio F 0235/87).
En sentencia del 20 de marzo de 1987, el Tribunal Superior de Tunja dice que
la clusula no es una condicin suspensiva porque no deja en vilo un derecho,
sino que permite anticipar el plazo, con base en el art. 1166 del Cdigo de
Comercio.
gualmente, la Superbancaria, en oficio OJ.087 de mayo 26 de 1977, expresa
que: 0%or tratarse de un %acto no %roibido %or la ley civil, es %erfectamente
l-cito a los contratantes celebrar dico acuerdo S cl2usula aceleratoriaT y, como
tal, se constituir2 en la ley %ara la convenci'n+ Por su %arte, en el estatuto
mercantil no s'lo se constituye en un %acto no %roibido, sino (ue est2
ex%resamente autori=ado, ya (ue el art+ 99CC del C'digo de comercio establece
(ue salvo esti%ulaci'n en contrario, cuando se %acte amorti=aci'n con cuotas
%eri'dicas, la sim%le mora del mutuario en el %ago de una de las mismas no
dar2 dereco al mutuante %ara exigir la integridad*+
La clusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagar en ningn
momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su
literalidad, autonoma, circulacin, etc. El argumento de la no circulacin no
puede afectar a los documentos que contengan clusula aceleratoria, ya que
su aptitud circulatoria continuar siendo igual, con o sin clusula.
Por su parte en el estatuto mercantil no slo se constituye en un pacto no
prohibido, sino expresamente autorizado en el art. 1166, el cual seala que
0salvo esti%ulaci'n en contrario, cuando se %acte amorti=aci'n con cuotas
%eri'dicas, la sim%le mora del mutuario en el %ago de una de las mismas, no
dar2 dereco al mutuante %ara exigir la devoluci'n en su integridad*+ Lo cual es
consagrada de una forma ms amplia para las obligaciones mercantiles en
general, en el art. 69 de la ley 45 de 1990 que dice: 0+++cuando en las
obligaciones mercantiles se esti%ule el %ago mediante cuotas %eri'dicas, la
sim%le mora del deudor en la cancelaci'n de las mismas no dar2 dereco al
acreedor a exigirle la devoluci'n del cr)dito en su integridad, salvo %acto en
contrario En todo caso, cuando en desarrollo de lo %revisto en este art-culo, el
acreedor exi&a la devoluci'n del total de la suma debida, no %odr2 restituir
nuevamente el %la=o, salvo (ue los intereses de mora los cobre <nicamente
sobre las cuotas %eri'dicas vencidas, aun cuando com%rendan s'lo intereses*>
de aqu se desprende lo siguiente:
1) El art. 1166 del Cdigo de comercio, slo se refiere al mutuo mercantil,
norma que debe considerarse derogada por el art. 69 de la ley 45 de 1990, por
cuanto dice en relacin con todo tipo de obligaciones mercantiles, no slo las de
tipo cambiario contenidas en ttulos-valores de contenido crediticio como son
adems del pagar, la letra, las facturas cambiarias, los bonos de prenda etc.,
girados por instalamentos o cuotas sucesivas, sino tambin a cualquier otra
modalidad de obligacin mercantil; norma que por ser posterior a la del Cdigo
de comercio es de preferente aplicacin, pero limitada a obligaciones por cuotas
y en tratndose de pagars no comprende los casos 2, 3 y 4 anteriores en el
presente literal.
2) Cuando se produce el evento de la mora en el pago de una o varias de las
cuotas peridicas, la obligacin se hace exigible en su totalidad junto con todos
los intereses moratorios, siempre y cuando se hay pactado as, teniendo como
efecto principal que el acreedor no puede restituir el plazo o concederle uno
nuevo al deudor, sin embargo el segundo inciso del art. 69 de la ley 45 del 90
dice que si dada la circunstancia anterior, el acreedor slo exige los intereses
moratorios y las cuotas vencidas, en este caso s podr restituir nuevamente el
plazo al deudor, lo cual a manera de ejemplo, es aplicable por las corporaciones
de ahorro y vivienda, respecto de obligaciones contenidas en pagars en su
favor, suscritos con base en hipotecas abiertas y en los que cuando el deudor
se atrasa en una o varias cuotas peridicas, no necesariamente le exigen el
pago de toda la obligacin, si aqul cancela las cuotas atrasadas junto con sus
correspondientes intereses de mora, es decir que pagado lo atrasado, el deudor
gozar nuevamente del beneficio del plazo originalmente pactado con el
acreedor, en este caso la corporacin
En conclusin la clusula aceleratoria del pago o aceleracin convencional,
tiene su fundamento legal en tratndose de mora en el pago de cuotas
peridicas, no slo para el pagar sino para otros ttulos-valores que admiten
este sistema de vencimiento, como la letra, en el art. 639 de la ley 45 del 90,
que derog tcitamente el art. 1166 del Cdigo Mercantil; respecto de las otras
causales de la aceleracin en el pago, tienen su fuente en la costumbre
mercantil.
La clusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagar, en ningn
momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su
literalidad. Autonoma, circulacin etc. El argumento de la no circulacin no
puede afectar los documentos que contengan clusula aceleratoria, ya que su
aptitud circulatoria continuar siendo igual, con o sin clusula. Como se
observa el tema de la clusula aceleracin del vencimiento ha producido mucha
controversia, lo que se explica por el marcado rigorismo que ciertos autores y
magistrados pretenden otorgarle al derecho cambiario. No se debe olvidar que
sta es una rama surgida a la par del trfico mercantil y cada esfuerzo
interpretativo que permite hacer ms viable ese trfico, debe ser bienvenido, as
la clusula aceleratoria del vencimiento debe ser tenida como vlida, en los
casos diferentes al consagrado por el art. 69 de la ley 45 del 90, por una parte,
por cuanto la costumbre mercantil le ha otorgado valor jurdico, y por otra, su
inclusin en nada afecta la incondicionalidad del plazo.
@F A-elera-i9* ?orAo3a +el pa)o. El ordinal 31 del art. 780 del Cdigo de
Comercio indica las circunstancias en que es posible llevar adelante la accin
cambiaria, cuales son: que el girado o aceptante estn en curso de proceso
liquidatorio obligatorio (art. 194 siguientes y concordantes de la ley 222 de
1995), o en estado de liquidacin, que se abra contra el deudor en forma
espontnea o forzada, concurso de acreedores, lo cual es aplicable esto ltimo
solamente para deudores que no son comerciantes (Cdigo de Procedimiento
Civil art. 569), o que se encuentre en notoria insolvencia (Cdigo de comercio,
art. 710). Ahora bien, el art. 488 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra
tres elementos importantes para que una obligacin se pueda demandar
ejecutivamente: que esta sea clara, expresa y exigible; en este ltimo
elemento, como se trata de una aceleracin del pago forzado antes de que se
produzca el vencimiento de la obligacin, es indispensable, para que esta
ltima se considere exigible tratndose de proceso liquidatorio obligatorio, en el
estado de liquidacin y el concurso de acreedores espontneo o forzoso, que
estas situaciones sean declaradas de acuerdo con la ley 222 de 1995 y 569 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Los dems casos en los cuales la ley no prev expresamente una declaracin
judicial al respecto, como es el caso de la notoria insolvencia, o cuando el
deudor ha disminuido o desmejorado sus cauciones (Cdigo Civil art. 1553 ord.
2), es indispensable que se lleve a cabo la declaratoria de extincin anticipada
del plazo, mediante un procedimiento verbal contemplado en el art. 442 ord. 9
del Cdigo de Procedimiento Civil.
N/ PAGAR,S EN UPACS
Se discute si un pagar puede ser emitido en unidades de poder adquisitivo
constante, a favor de una corporacin de ahorro y vivienda; la respuesta es
negativa. Veamos, la Upac se define como una unidad de cuenta o medida por
medio de la cual se aplica la correccin monetaria a las operaciones de las
corporaciones de ahorro y vivienda y con base en ella tales entidades deben
llevar las cuentas y registro de sus operaciones reducidas a moneda legal o
como dijo el Consejo de Estado 0es un factor %ara determinar el (uantum de
cierto tiem%o de obligaciones en t)rminos del signo monetario fi&ado en la ley*
(sentencia de febrero 4 de 1976, Sala Contencioso administrativa, Seccin ).
Un modo de evitar la prdida de la capacidad adquisitiva de la moneda es la
correccin monetaria; mecanismo utilizado en el sistema colombiano de ahorro
y vivienda para revisar el valor del dinero con el propsito de restituirle en todo
o en parte su poder adquisitivo que decrece da tras da como consecuencia del
incremento en el precio de los bienes y servicios. El art. 3 del decreto 677 de
1972 consagra como finalidad del Upac: 0conservar el valor constante de los
aorros y de los %r)stamos*, de acuerdo con las fluctuaciones de la moneda en
el mercado nacional y los intereses pactados sern liquidados sobre el valor
principal reajustado. En el Upac se reconoce una rentabilidad de ahorro dirigido
a este sistema, pero una vez reajustada la cantidad principal depositada.
Visto lo anterior, tenemos que un pagar no puede contener una promesa
incondicional de pagar unidades de poder adquisitivo constante por lo siguiente:
a) Las Upacs son unidades de medida o cuenta representativa del dinero, pero
no es el dinero mismo ni moneda, -sean de curso legal o forzoso-, pero ni
constituyen un signo monetario; por lo tanto en ningn caso podrn
considerarse como una suma de dinero determinada, faltando as uno de los
requisitos esenciales exigidos para el pagar en el art. 709.
b) La promesa en Upacs no obedece al concepto de determinacin del dinero,
exigido por el art. 709 del Cdigo de Comercio, sino que se trata de una unidad
en que el dinero representado por ella, est por determinarse, ya que su valor
depende del incremento de los precios de bienes y servicios, ao por ao.
El legislador mediante el art. 64 de la ley 45 de 1990 trat de moligerar el giro
que hacen las corporaciones de ahorro y vivienda de pagars en Upacs, al decir
0+++%ara los efectos del art+ 77E del C'digo de comercio, en las obligaciones
%actadas en unidades de %oder ad(uisitivo constante, U%acs o res%ecto de la
cuales se esti%ule cual(uier otra cl2usula de rea&uste, la correcci'n monetaria
o el corres%ondiente rea&uste se com%utar2 como inter)s+++*+ Lo que significa
que cuando se pacta en Upacs la prestacin cambiaria, el valor equivalente a
estas unidades al momento del giro del ttulo-valor, corresponde al capital y la
diferencia entre esta cantidad y el valor de las Upacs al momento de su
exigibilidad, constituye o representa intereses, lo cual tiene como consecuencia,
aunque la norma no lo especifica, que tales intereses deben considerarse en el
plazo y que los intereses moratorios han de liquidarse nicamente sobre el
capital, esto es la equivalencia de las Upacs al momento del libramiento del
ttulo-valor y no al momento de su exigibilidad por parte del acreedor. Aunque
se vino a solucionar abusos cometidos con pagars a favor de corporaciones de
ahorro y vivienda, la disposicin legal no fue suficiente, por cuanto si se trataba
de otorgar piso legal a la promesa de pagar una suma en Upacs y contenido en
un pagar, el legislador debi haber consagrado expresamente esta situacin,
autorizando directamente en la norma el otorgameinto de pagars en estas
unidades, sin que sea bice para que las corporaciones acepten pagars
otorgados en blanco, pero con precisas instrucciones para el llenado de la
cantidad a exigir, previa convertibilidad de las Upacs al equivalente en dinero.
CAPITULO &IV
EL CHE"UE
./ CONCEPTO
La palabra cheque originaria de nglaterra en el siglo X, por la que los reyes
ingleses solan expedir rdenes de pago contra su tesorera llamadas "Excheker
Bill, fue definida anteriormente en el art. 186 de la ley 46 de 1923, que rigi en
Colombia hasta el ao de 1971, como una especie de letra de cambio girada
contra un banco y pagadera a su presentacin, es decir, que la letra era el
gnero y el cheque un especie de sta. Hoy en da el cheque es una figura, un
ttulo-valor totalmente independiente de la letra de cambio. Pero nuestro
Cdigo de comercio no trae definicin al respecto; sin embargo, creemos
importante aportar una definicin de cheque, expresando que es un ttulo-valor
impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional de
pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada
girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a su presentacin.
4/ SU8ETOS
Del concepto anterior se desprende que en la formacin del cheque intervienen
o se da la existencia de tres sujetos: el girador, el librado y el tomador o
beneficiario. El girador, o sea quien suscribe el cheque, puede ser una persona
natural o jurdica; en este ltimo caso lo hace por conducto de su representante
legal y en ambos con base o fundamente en la existencia de un contrato
especfico denominado "cuenta corriente bancaria, que est regulado por el
Cdigo de Comercio a partir del art. 1382. El girador, con base en dicho
contrato, tiene la facultad de disponer de los saldos que tenga depositados
mediante el giro de cheques, aunque esta no es la nica forma de disponer de
los fondos, pues entre l y el banco pueden existir pactos para poder disponer
de otra menera de los saldos; adems, puede ser el girador una sola persona o
pueden ser varias, esto depende del contrato de cuenta corriente; as, se da la
existencia de la cuenta colectiva (art. 1384), cualquiera de las personas que
aparezca como cuentacorrentista puede girar cheques contra dicha cuenta
(giradores alternativos), bien que la cuenta pertenezca a dos o ms personas, o
bien que el dueo de la cuenta sea uno, pero que est autorizada la firma de
otra persona. Ahora, si existe un pacto en contrario entre los cuentacorrentistas
y el banco depositario, en el sentido de que deben firmar todos los
cuentacorrentistas, los cheques nicamente pueden ser pagaderos o pagados
por el banco cuando aparezcan all todas las firmas (giradores acumulativos);
sin embargo, en uno o en otro caso, a excepcin de la simple autorizacin de
firma, los cuentacorrentistas son deudores solidarios de los saldos a cargo de
su cuenta (arts. 632 y 1384). El librado siempre tiene que se un banco por
disposicin expresa del art. 712, a diferencia de otras legislaciones en las que,
como la espaola, no solamente los bancos son librados sino tambin las casas
comerciales.
Adems el banco librado no es un obligado cambiario sino un simple
encargado, un delegado del girador para hacer el pago; por consiguiente, a
diferencia de la letra de cambio, carece de la facultad para aceptar o no la
orden de pago dirigida contra l por el girador; ms bien debe limitarse
nicamente a cumplirla siempre que haya fondos suficientes; de no haberlos,
est obligado a ofrecer el pago parcial como explicaremos ms adelante.
Tambin el banco librado, por ser un simple delegatario para el pago, es ajeno
a toda accin cambiaria que pretenda llevar adelante el ltimo tenedor del
instrumento.
El tomador o beneficiario es la persona en cuyo favor el banco librado debe
cumplir la orden de pago, que puede ser en el momento del pago una persona
indeterminada (cheques al portador), o una persona concreta (cheques a la
orden). Aqu hemos visto que en la formacin del cheque intervienen tres
personas distintas, pero muchas veces sucede en la prctica que solamente se
da el caso de la existencia de dos, como en los cheques girados a la propia
orden del girador, en que este ltimo coincide con el tomador o beneficiario del
instrumento, o tambin el banco librado puede coincidir con el beneficiario,
cuando el girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene
su cuenta corriente; igualmente puede coincidir con el beneficiario, cuando el
girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene su cuenta
corriente; igualmente puede coincidir el girador con el banco librado en
tratndose de los cheques viajero o de gerencia que veremos posteriormente,
los cuales son girados por un banco contra sus propias dependencias.
:/ RE"UISITOS ESENCIALES DEL CHE"UE
El cheque debe cumplir ciertos requisitos esenciales establecidos por los arts.
712, 713 y 621. Fuera de estos requisitos existen unos facultativos del creador
del ttulo, en relacin con el formato del cheque (banco librado) o del girador del
instrumento.
A continuacin veremos cinco requisitos esenciales y otros facultativos que nos
lo exige el Cdigo en los artculos mencionados, aunque establece normas
supletorias al respecto.
aF #ormulario3 impre3o3. Los cheques, dice el art. 712 0s'lo %ueden ser
ex%edido en formularios im%resos de ce(ues o ce(ueras y a cargo de un
banco+++*, significado que debe existir previamente al giro del cheque el contrato
de cuenta corriente bancaria entre un banco y una persona natural o jurdica y
que supone la entrega de aqul a ste f de formularios para poder disponer de
las sumas depositadas. Aparte de estos formularios no pueden utilizarse otros
documentos, ya que, segn el art. 712 mencionado, todos los cheques
expedido en documentos diferentes no producen efectos de ttulo-valor; ahora
bien, los formularios van incluidos en las chequeras entregadas a su
cuentacorrentista de manera personal, quedando en el banco depositario un
comprobante firmado por el cuentacorrentista, que constituye plena prueba (art.
1386); estas chequeras constan de varios cheques y de un taln o desprendible
en el que debe ir la fecha de giro, el nombre del beneficiario y la cantidad por el
cual fue girado el cheque.
@F Or+e* i*-o*+i-io*al +e pa)ar u*a 3uma +etermi*a+a +e +i*ero. Este
requisito esencial consagrado en el ordinal 1 del art. 713, al igual que en la
letra de cambio implica un mandato que dirige el librador o girador al girado o
librado, pero como un simple delegatario para el pago, como qued dicho atrs.
La orden debe ser incondicional, esto es, no sujeta a un acontecimiento futuro e
incierto, sino expedida en forma pura y simple; luego las condiciones impuestas
por el librador para la validez del pago del instrumento expresada en el mismo
documento del momento de su creacin, hacen perder la calidad de
incondicionalidad de la orden de pago, constituido en inexistente el ttulo-valor,
por faltar este requisito esencial y por as exigirlo el inciso 2 del art 898; as
tenemos si el librador al momento de su creacin al dorso del instrumento
coloca esta nota ; "Este cheque para su validez debe llevar cuatro (4) sellos
debidamente registrados ante el Banco y el instrumento es recibido por el
beneficiario y puesto en circulacin sin haberse cumplido esta modalidad
impuesta por el librador, se tiene que la orden de pago estara condicionada a la
imposicin de estos sellos, haciendo inexistente este ttulo-valor, hasta el
momento de la insercin de tales sellos, lo que convertira la orden en
incondicional, al desaparecer o fallar la condicin impuesta. (sobre este aspecto
ver sentencia 9091 del 27 07 1994, Ponente Eduardo Garcia Sarmiento,
asunto : Responsabilidad del juez. Demandante : Roa Roa, BO; demandados
Ariel Salazar Ramirez, Cesar Julio Valencia Copete, Clara ns Vargas
Hernandez, proceso 4366 Corte Suprema de Justicia. Adems la orden ha de
referirse a la prestacin de una determinada suma de dinero ; por lo tanto, los
cheques que tengan por objeto prestaciones de dinero, pero indeterminadas o
simplemente determinables, o prestaciones de hacer o de no hacer, son nulos
absolutamente. El banco librado puede cumplir la orden de varias maneras, por
ventanilla o directamente transfiriendo los fondos, como cuando el tenedor tiene
cuenta corriente en el mismo banco librado, y cuando lo cobra otro banco por la
llamada Cmara de Compensacin, de la hablaremos ms adelante.
-F Nom@re +el @a*-o li@ra+o. Requisito esencial en el ordinal 2 del art. 713.
En el texto del cheque debe ir indicado el nombre del banco librado, que por lo
general va en la parte superior; adems esto lo respalda el art. 712, pues all se
dice que los cheques para que produzcan efecto como ttulos-valores deben ser
expedidos en formularios del mismo banco, con su nombre impreso;
igualmente, la ley expresa que debe tratarse del mismo banco librado, a
diferencia de la letra de cambio, en que el librado puede ser cualquier persona
natural o jurdica.
+F I*+i-a-i9* +e 3er pa)a+ero a la or+e* o al porta+or. Requisito
consagrado en el ordinal 3 del art. 713. En el texto del cheque debe ir la
clusula "a la orden, cuando se hace el pago a una persona determinada, o la
indicacin de ser al portador, cuando es una persona indeterminada. En el
caso de ser a la orden, el artculo mencionado no exige indicar el nombre del
tomador, pero en concordancia con el art. 622, para que el ltimo tenedor del
instrumento pueda cobrarlo debe llenar el espacio en blanco, segn las
instrucciones del suscriptor.
eF $e*-i9* +el +ere-6o 7 ?irma +el 3u3-riptor. Estos dos requisitos ya los
estudiamos en la parte general de este libro, por lo que nos remitimos a lo ya
expresado: simplemente agregamos que un cheque debe ir firmado por una o
varias personas, en este ltimo caso en forma acumulativa o alternativa, como
qued dicho al hablar de los sujetos en el cheque en el apartado 2.
?F #e-6a. ste es un requisito facultativo en el cheque. Normalmente los
formularios llevan un espacio donde se puede indicar la fecha, lo cual no es
esencial porque en primer lugar no est consagrado en el art. 713 y el art. 717
especifica que los cheques siempre son pagaderos a la vista. Por otra parte, el
artculo 621, an cuando habla de fecha lo hace respecto de la creacin y
ofrece para el caso norma supletoria; al faltar aqulla, se entiende que valdr
la de la entrega del instrumento; sin embargo, nos parece importante que
indique la misma por tener los efectos referidos en el art. 718, pues a partir de
sta se empiezan a contar los plazos; pero si el instrumento no lleva fecha, el
ltimo tenedor en el momento de hacer el cobro deber colocarla para efectos
de contabilizar los trminos de presentacin y en los que el giro es posdatado
es importante la fecha, puesto que el decreto 100 de 1980 (Nuevo Cdigo
Penal) en su art. 357 expresa que la emisin o transferencia de cheques
postadatos no genera accin penal. Por ser pagadero a la vista, no caben en
ste las formas de vencimiento consagradas para la letra de cambio.
;/ RE"UISITOS NO ESENCIALES AL CHE"UE/
Generalmente en el texto va la denominacin "cheque, y adems un nmero;
para la legislacin comercial stos no son indispensables; sin embargo, los
bancos usan el nmero para su control interno, y en caso de extravo es
necesario para poner en conocimiento de este hecho al banco librado y evitar
su pago.
=/ DE LA PROVISI(N DE #ONDOS/ DE LA AUTORIACI(N DEL LIBRADO
PARA GIRAR CHE"UES/
Segn el art. 714, el girador de un cheque debe tener suficiente provisin de
fondos disponibles en el banco librado. Se entiende que la provisin es un
derecho de crdito a favor del girado o librador y en contra del banco librado,
con fundamento en la relacin originada en el contrato de la cuenta corriente
bancaria suscrito entre los dos (arts. 1382 y ss.). Es un fonde de recursos
previamente depositados por quien es titular de la cuenta corriente o por
terceros, para que disponga de ellos el girador o cuentacorrentista mediante el
giro de cheques, que es lo usual o por medio de cartas u rdenes dirigidas al
banco librado. El pacto para disponer de los fondos depositados, existente
entre el banco y el cuentacorrentista, no exige solemnidad alguna pudiendo
ser escrito o meramente consensual (1382). Respecto de la provisin debemos
tener en cuenta dos momentos de su existencia, uno, cuando se gira y entrega
el ttulo-valor y otro, el momento de requerir su pago. En algunas legislaciones
se exige suficiente provisin para el primer momento, en el Cdigo Colombiano
no se indica, pero a nuestro modo de ver, lo importante es que el banco librado
al momento del pago del cheque, tenga suficientes fondos para cancelarlos al
ltimo tenedor; sin embargo la provisin de fondos no es elemento esencial
para la validez del cheque como ttulo-valor, tan slo es un condicin para la
regularidad del pago, por cuanto al no haber suficiente provisin, el ltimo
tenedor podr tramitar las acciones cambiarias o penales del caso.
C6eQue3 pa)a+o3 e* 3o@re)iro. Puede suceder que el banco librado
pague los cheques girados por el titular de la cuenta corriente o por quien tenga
firma autorizada para ello, sin existir la debida provisin de fondos, ellos se
debe a que entre los dos se ha celebrado un pacto en cuya virtud el
cuentacorrentista puede girar los cheques, en descubierto o utilizando
sobregiros bancarios o en ocasiones el banco, sin existir acuerdo previo, paga
los cheques girados en descubierto o sobregiro para no perjudicar al
cuentacorrentista, con fundamento en el buen manejo de los fondos disponibles
en la cuenta respectiva. En el primer caso, el favorecido con el descubierto o
sobregiro, suele librar o girar un ttulo-valor en blanco a favor del banco librado,
para garantizarle la cancelacin de los montos cancelados por la entidad, sin
tener suficiente provisin de fondos; pero haya o no convenio, el banco librado
otorga al titular de la cuenta, una especie de crdito sobre otorgameinto del
descubrimiento o sobregiro, salvo pacto en contrario, percibiendo el banco
intereses sobre dichas cantidades conforme al art. 884 y el art. 70 de la ley 45
de 1990; de lo anterior surgen algunas situaciones como pueden ser:
a) Entre el banco librado y el cuentacorrentista puede pactarse el tiempo o
trmino del reembolso o de lo pagado en sobregiro, con intereses pactados al
respecto, por ejemplo si el acuerdo consiste en conceder un plazo de 30 das
para cancelar el sobregiro, con intereses del 3.5% mensual, la exigibilidad de la
suma slo es factible hacerla, vencido dicho trmino, con los intereses pactados
en el plazo a partir del vencimiento, de acuerdo con la regla del art. 70 de la ley
45 de 1990; cobrar los intereses moratorios segn el art. 884, es decir el doble
del convencional en el plazo, si no supera el doble del inters bancario
corriente, en caso contrario el monto ser este ltimo
b) El banco librado y el cuentacorrentista, pactan el plazo pero no los intereses
en dicho lapso. En este caso el cuentacorrentista, durante el trmino pactado
deber cancelar al banco librado, el inters bancario corriente vigente y a partir
de la mora el doble de ste.
c) Si no hay pacto previo sobre trmino e intereses para cancelar el sobregiro,
el crdito otorgado por el banco librado en razn de lo anterior, se har exigible
a partir del da siguiente con intereses moratorios desde ese momento, al doble
del inters corriente bancario vigente mensual o proporcionalmente por fraccin
de mes, en favor del banco librado y a cargo del titular de la cuenta corriente,
pagos que usualmente se hacen mediante consignaciones en la cuenta
sobregirada, para efectos de que el banco realice en ella la operacin contable
correspondiente. Finalmente en cuanto a la autorizacin del banco librado para
que el cuentacorrentista gire cheques a su cargo, se entiende por la simple
entrega que aqul hace a ste de los formularios de las chequeras o cheques
>/ TEOR'AS SOBRE LA NATURALEA 8UR'DICA DEL CHE"UE/
Es un ttulo-valor sobre el cual se han tejido diversas teoras acerca de su
naturaleza jurdica, las que desentraaremos as:
aF El -6eQue -omo ma*+ato. En este sentido se dice que es un mandato
doble: por una parte el girador otorga un mandato al tomador o beneficiario para
que cobre el importe del ttulo, y, por otro lado, confiere un mandato de pago al
banco librado. Lo anterior se desvirta porque el mandato es un contrato y el
cheque por ser ttulo-valor es un acto o negocio unilateral, como se dijo en la
parte general de este libro; adems, el mandato se confiere a una persona para
que lleve a cabo uno o varios actos de comercio y el pago o cobro de cheques
no est consagrado como acto mercantil (art. 1262); el mandatario obra en
inters ajeno, mientras que el tomador obra siempre en inters propio y no del
girador; el mandato siempre es remunerado (art, 1264 y 1265), mientras que el
beneficiario est cobrando lo suyo, no efectuando algo a nombre de terceros; el
librador debe pagar el cheque no en virtud del mandato, sino por el contrato de
cuenta corriente bancaria. El mandatario debe informar de la gestin al
demandante, rendirle cuentas de lo recibido, lo que no sucede tratndose del
cheque (art. 1268).
@F El -6eQue -omo -e3i9* +e -r<+ito. Cuando se gira un cheque,
tericamente se hace la cesin de un crdito. El cuentacorrentista tiene fondos
en el banco librado y est cediendo este crdito total o parcialmente al tomador
o beneficiario del mismo.
Esta teora se desvirta porque en la cesin de crditos quedan vinculados el
contratante cedido y el cesionario, por lo que ste puede exigirle las
obligaciones a aqul, pero en el cheque de ninguna manera el banco librado
est obligado cambiariamente, pues no es sino un encargado de hacer el pago,
por lo tanto, el tomador o un ulterior tenedor no podr exigirle el importe del
ttulo al librado; la cesin de crdito comprende el traspaso de fianzas,
privilegios e hipotecas (Cdigo Civil art. 1964). El giro de cheques, en virtud de
la autonoma de los ttulos-valores, es independiente de estas figuras jurdicas.
En la cesin de crditos el contratante cedido o deudor queda vinculado con el
cesionario, siempre y cuando cumpla los requisitos de esta figura. En el giro de
cheques el banco no est obligado con el beneficiario, por un simple delegado
encargado del pago.
-F El -6eQue -omo e3tipula-i9* e* ?a2or o a -ar)o +e ter-ero3. La
estipulacin es de dos tipos: una a favor de terceros, teora que dice que entre
el banco y el cuentacorrentista se ha estipulado de aqul al presentrsele un
cheque debe pagarlo, pero tal hiptesis se desvirta porque el banco al dar
formularios al girador lo hace sin intencin de obligarse, sin intensin de asumir
una deuda que tiene el librador con el tomador o beneficiario del cheque o con
futuros tenedores del mismo, simplemente lo que hace es prestar un servicio
originado en la cuenta corriente bancaria. Segn el art. 1506 del Cdigo Civil,
la estipulacin a cargo de terceros es con relacin a un contrato, mientras que
el giro de cheques es un acto o negocio jurdico unilateral. Tambin se dice que
el girador hace una promesa al tomador o beneficiario del mismo para que
cuando ste presente el ttulo le sea pagado; esto se desvirta tambin porque
el pago no surge en s de pactos entre girador y tomador, sino que tiene
existencias en la cuenta corriente bancaria, en la que el banco librado se
compromete a efectuar los pagos de cheques que sean presentados contra la
cuenta de aqul con quien se celebr el contrato.
+F El -6eQue -omo me+io +e pa)o. Se gira un cheque para disponer de una
suma de dinero, mientras que por la letra se quiere obtener una suma de
dinero, por lo tanto, el cheque es un medio de pago, sirve para cancelar
obligaciones en una relacin subyacente entre girador y tomador,
independientemente de la existencia misma del ttulo. Debe mirarse como un
medio de pago, no como el pago mismo, porque es el camino que utiliza una
persona para cancelar sus obligaciones, pero si no es pagado no extingue la
obligacin que le dio origen. As, en una compraventa, Pedro compr un
caballo a Juan, pagando con cheque sin fondos, no por eso se extingue la
obligacin con Juan de pagar el caballo; reiteramos que es un medio y no el
pago de obligaciones.
El cheque por su naturaleza, es de circulacin corta, a diferencia de la letra de
cambio, que est destinada a duracin prolongada por ser un instrumento
crediticio. A pesar de esto, al cheque se le ha querido desvirtuar su naturaleza;
en ocasiones es instrumento de crdito cuando se permite girar cheques
postdatados, en otras constituye prenda o garanta de obligaciones, con lo cual
se desvirta su naturaleza de medio de pago.
D/ DI#ERENCIAS ENTRE EL CHE"UE Y LA LETRA DE CA$BIO/
Aunque en principio el primero era una especie de la segunda, a la luz de la ley
46 de 1923 (Ley de nstrumentos negociables) hoy en da hay verdaderos
rasgos distintivos a saber:
a) El cheque siempre es pagadero a la vista, aunque tenga una posdata; la letra
puede ser girada a la vista, a da cierto, despus de la fecha o de la vista y con
vencimientos ciertos y sucesivos;
b) En estricto sentido, el cheque es un medio de pago, es simplemente una
forma de disponer de una suma de dinero que tiene el banco librado; la letra en
estricto rigor es para crdito, pues es un ttulo creador de una deuda a plazo;
c) En el cheque el librado (el banco) no es obligado y contra l no cabe accin
cambiaria alguna; en la letra de cambio, el girado es el principal obligado,
llevndose contra l las acciones cambiarias pertinentes;
d) En el cheque no existe la figura de la aceptacin por parte del banco librado,
pues slo es un delegado que efecta los pagos; en las letras de cambio si hay
aceptacin, salvo en los casos en que son giradas a propio cargo del girador;
e) El cheque es creado slo en los formularios del mismo banco; en las letras
hay libertad para su creacin, siempre y cuando se cumplan los requisitos
legales; cosa distinta es que en el comercio haya formatos para su uso, pero no
obligatorios como en el cheque;
f) El cheque puede girarse a la orden de librado o girado. V.gr. cuando el
cuentacorrentista gira a favor del banco librado un cheque por un prstamo que
ste le ha otorgado; las letras giradas a la propia orden del girado no existen,
puesto que se confundiran el girado, principal obligado, con el beneficiario,
extinguindose la obligacin por confusin (Cdigo Civil art. 1724);
g) El cheque siempre debe ser protestado, pero la simple anotacin respectiva
del librado o de la Cmara de compensacin, hacen las veces del protesto (art.
727); la letra de cambio solamente se protesta cuando lleva la clusula expresa
en el texto mismo;
h) El tenedor de un cheque al presentarlo puede rehusar el pago parcial (art.
723), el de una letra no puede rehusarlo (art. 693);
i) Los trminos de prescripcin de la accin cambiaria en el cheque son de seis
meses (art. 730); en la letra de cambio los trminos de prescripcin son de tres
aos o un ao y seis meses, segn el caso (arts. 789, 790 y 791
respectivamente);
j) Las clusulas de inters, de cambio, de documentos contra aceptacin y
contra pago, son propias de la letra de cambio y extraas al cheque.
k) El cheque tiene proteccin penal especial, el fraude mediante cheque
consagrado en el art. 357 del nuevo Cdigo Penal; la letra de cambio se somete
a la proteccin general;
l) Al cheque se le puede restringir su negociabilidad o circulacin mediante la
insercin de la clusula "no negociable o "pguese al primer beneficiario; a la
letra de cambio el legislador no le consagr el uso de esas clusulas (art. 676).
N/ PAGO% PROTESTO Y SANCIONES E INTERESES POR NO PAGO DEL
CHE"UE.
Ya hemos visto que el banco librado es la entidad encargada, con fundamento
en el contrato de la cuenta corriente, de hacer el pago del importe del ttulo-
valor denominado cheque, puesto que el tenedor al presentarlo para su pago
recibe por parte del librado la suma de dinero indicada en el instrumento,
verificndose la extincin tanto del ttulo como de la obligacin que le dio
origen: Si Pedro le vende a Olga un vehculo y sta a su vez le paga con un
cheque, cuando Pedro presenta el cheque al banco librado y ste se lo paga,
se extinguen el cheque como ttulo-valor y la obligacin de Olga como deudora
del precio del vehculo, claro est que sin perder el instrumento su
independencia jurdica; lo que quiere decir que el tenedor debe presentarlo para
su pago; segn el art. 717, siempre debe presentarlo a la vista, no puede estar
sujeto a plazo o una fecha cierta, como las letras de cambio; aunque l lleve
una antedata o una posdata debe pagarse, pero en la prctica los comerciantes
giran cheques antedatados o posdatados, o sea, cuando la fecha anterior no
coincide y es anterior a la real y cuando la fecha de emisin no coincide y es
posterior a la real; esto ms que todo ocurre por pactos extracambiarios entre
comerciantes, lo que le da al cheque su naturaleza equvoca de instrumento de
crdito. A pesar e ello, el art. 717 trat de corregir este equvoco y de rescatar
con todo vigor al cheque como medio de pago, pues dice que es pagadero a la
vista y cualquier anotacin se tiene por no puesta.
aF Pre3e*ta-i9* para el pa)o. Oportu*i+a+/ Los cheques deben
presentarse para su pago dentro de los plazos establecidos por el art. 718. As
tenemos:
1) Si el lugar de expedicin del instrumento coincide con el de su pago, el
ltimo tenedor deber presentarlo dentro de los quince das siguientes a su
fecha, con excepcin de los postadatados, pues la presentacin puede ser
antes (se habla de quince das hbiles bancarios, por supuesto).
2) Si no coincide el lugar de expedicin con el pago, pero se localiza en
Colombia, el plazo es de un mes a partir de su fecha.
3) Si el cheque ha sido expedido en un pas latinoamericano para ser
pagadero en un pas suramericano, el plazo es de 3 meses a partir de su fecha.
Hay dos situaciones, a saber: que el cheque haya sido girado fuera del pas
para ser pagadero aqu, o que haya sido girado en nuestro pas para ser
pagadero fuera, dentro del rea latinoamericana.
4) Cuando ha sido expedido en un pas latinoamericano para ser pagado
en un pas no latinoamericano, el plazo es de 4 meses (art. 718 ord. 4); en este
caso no se comprende la situacin de que un cheque girado en un pas
extracontinental sea pagado en Colombia, presentndose un vaco, pues el art.
718 est deficientemente redactado desde 1970, porque conforme al ordinal 4
puede pensarse que si fue girado en Bolivia para ser pagado en Francia,
entonces la ley colombiana entrara a regular la situacin que es extraa,
puesto que all debe indicarse la denominacin colombiana. El art. 721 regula
el plazo mximo de presentacin para el pago que debe hacer el ltimo
tenedor, que es de seis meses, para que el banco librado lo pague en su
totalidad o a falta de fondos suficientes ofrezca el pago parcial. Al interpretar
este artculo surgen dos situaciones: una, si el tenedor present el cheque a
tiempo pero no obtuvo el pago por carencia de fondos o rehus el pago parcial,
puede seguir presentndolo durante los seis meses siguientes a la fecha; y otra,
si el tenedor no lo present a tiempo podr hacerlo en los seis meses despus
de la fecha, descontando los plazos fijados por el mismo art. 718; en este caso,
al ltimo tenedor puede oponrsele la caducidad de la accin (art. 729), lo que
no sucede en el primer caso si fue oportuna la presentacin para el pago.
@F E?e-to3 +e la *o pre3e*ta-i9* oportu*a. De acuerdo con lo explicado en
el literal a), surgen respecto del librador y sus avalistas o de los endosantes o
sus avalistas en el ttulo-valor, importantes efectos derivados de la no
presentacin oportuna del instrumento:
1) La no presentacin oportuna del cheque permite al librador y/o sus
avalistas, en el evento de ser demandados, oponer a la accin cambiaria del
tenedor demandante, la excepcin de caducidad del art. 729; siempre y cuando
est demostrada, la presentacin extempornea del cheque, que durante el
plazo de presentacin no tuvo fondos suficientes para pagarlo, y que su no
pago se debi a culpa no imputable al girador. En estos aspectos, la carga de
la prueba corresponde al demandado que proponga la excepcin.
El librador adems podr oponer a la accin cambiaria del tenedor, la excepcin
de inexistencia de la sancin comercial del art. 731 por no darles los
presupuestos para ello.
2) En relacin a los endosantes y sus avalistas, la simple demostracin
de que la presentacin del cheque no fue oportuna, es suficiente para que
cualquiera de ellos en el evento de ser demandados por un tenedor legtimo del
instrumento, pueda oponer a su accin la excepcin de caducidad, sin probar
que el cheque dej de pagarse por causa no imputable al librador y que ste
tena fondos suficientes durante todo el plazo de presentacin.
Los temas de caducidad y sancin comercial del cheque por no pago se
tratarn ms adelante.
3) La no presentacin oportuna, hace indispensable el protesto para
ejercitar las acciones cambiarias radicadas en cabeza de su tenedor.
4) Para contar el trmino prescriptivo de los seis meses de la accin
cambiaria del ltimo tenedor en contra del librador o sus avalistas, se ha de
contar a partir del da siguiente hbil bancario al vencimiento de los plazos de
presentacin oportuna del art. 718.
-F $o+o3 +e pre3e*ta-i9* para el pa)o. Puede asumir una de tres formas,
de acuerdo con el tipo de cheque girado:
1) Por ventanilla, caso en el cual el banco librado debe identificar al
ltimo tenedor y exigir la entrega del ttulo para el pago.
2) Mediante consignacin hecha en su misma cuenta corriente, pues es
de comn ocurrencia que el banco librado sea el mismo del tenedor, y entonces
se har un asiento contable consistente en que se acredita el importe del
cheque en su cuenta corriente y se debita sume idntica en la cuenta de girador
(el banco librado y el depositario es el mismo);
3) Esta situacin acaece cuando el banco librado es diferente del banco
en donde el tenedor ha hecho la consignacin del cheque objeto del cobro, en
cuyo evento ser presentado por la otra entidad en donde est la cuenta del
tenedor por intermedio de lo que se llama Cmara de Compensacin,
mecanismo oficial de origen ingls, que simplifica el cobro y pago de los ttulos.
La Cmara de Compensacin o "Clearing House , es un rgano del Banco de
la Repblica, creado por la ley 25 de 1923, orgnica del Banco, en beneficio de
los bancos accionistas en Bogot y dems sucursales del pas (ley 254 de 1923
art. 13), o sea aquellos que han comprado acciones al Banco de la Repblica,
clases "B y "C; al respecto, se dice en sentencia de casacin civil de diciembre
14 de 1977.
0+++Consiste en (ue los bancos env-an em%leados a la C2mara con sobres
contentivos de los ce(ues corres%ondientes a cada uno de los bancos %ara
ser entregados a los re%resentantes de los bancos deudores, %roduci)ndose de
inmediato los %agos rec-%rocos a trav)s de la C2mara, la cual establece los
saldos a favor o en contra de los bancos afiliados, determinando a favor o en
contra las cantidades (ue arro&an tales o%eraciones+++*+
Ms adelante agrega la misma sentencia en su numeral 7:
0+++"a com%ensaci'n com%rende dos eta%as, as-? en la %rimera se reali=a el
can&e de los ce(ues recibidos en consignaci'n a cargo de otros bancos y en la
segunda tiene lugar la devoluci'n de los ce(ues (ue no se icieron efectivos+
En cum%limiento de la %rimera %arte los bancos env-an todos los d-as a
%rimera ora %a(uetes contentivos de los ce(ues de can&e debidamente
cerrados, en los (ue va indicada la suma de tales t-tulos, su valor> el banco
remitente, sobres (ue son de&ados en los res%ectivos bu=ones>
simult2neamente se entrega la %lanilla corres%ondiente, luego los delegados
autori=ados retiran los sobres can&eados sin (ue )stos sean verificados y
confrontados %ara las aclaraciones del caso> en el desenvolvimiento de la
segunda eta%a, al d-a siguiente con asistencia de los delegados, la C2mara
efect<a las cancelaciones con las %lanillas definitivas, en las cuales se
establece el d)bito y cr)dito a cargo de los bancos asociados, documentos (ue
ace%tados sin aclaraciones im%lica confirmaci'n de los saldos en el Banco de la
Re%<blica, %ero los delegados no se retiran asta tanto el &efe de la C2mara d)
%or terminada la labor+*+
Para terminar, tenemos que el art. 719, especifica que la presentacin de un
cheque para su pago directamente en la Cmara de Compensacin, surtir los
mismos efectos que si fuera en el banco librado ante los delegados del mismo
que llevan los cheques consignados al Banco de la Repblica.
+F Pa)o par-ial. El art. 720, en su inciso final, dice que si no hay fondos
suficientes para cubrir el importe de un cheque presentado por el tenedor, el
librado debe ofrecer el pago parcial hasta concurrencia del saldo disponible;
debe hacerlo as en el cheque presentado a tiempo o extemporneamente
(arts.718 y 721). Como se observa, el banco es obligado a hacer el
ofrecimiento de pago parcial, so pena de hacerse acreedor a la sancin
contemplada en el art. 722 y en caso de que el tenedor acepte dicho pago
debe extender un recibo, a su vez el librado le devuelve el cheque con la
constancia de lo que pag parcialmente, conservando el instrumento su
eficacia por parte insoluta (arts. 723 y 624).
eF Prote3to. En tratndose de cheques, lo consideramos como un acto
unilateral por medio del cual el banco librado, a solicitud del tenedor de un
cheque no pagado, hace la manifestacin, del porqu no se cancel este
instrumento, indicando la causal especfica para ello, v.gr. cuenta cancelada,
saldada, fondos insuficientes, etc.
Si el cheque es presentado para su pago por intermedio de un banco, es
indispensable y en forma previa levantar los sellos de canje, para eliminar su
responsabilidad frente al consignante y anular el respectivo sello de endoso que
hace aqul al banco librado; si se presenta personalmente, se protesta sin
ningn trmite previo.
El protesto del cheque tiene efectos principales que son:
1) Servir de prueba del no cumplimiento del pago por parte del girador;
2) Constituir uno de los elementos para que se d el fenmeno de
caducidad a que se refiere el art. 729 explicado en este captulo en el apartado
9.
El art. 727 indica: 0"a anotaci'n (ue el librador o la C2mara de Com%ensaci'n
%onga en el ce(ue, de aber sido %resentado en tiem%o y no %agado total o
%arcialmente, surtir2 los efectos del %rotesto*> esto es, que la anotacin acerca
de la devolucin del cheque, v.gr. fondos insuficientes, cuenta cancelada,
saldada, etc., suerte los efectos del protesto explicados anteriormente. Pero
nos hacemos esta pregunta: es necesario el protesto en todos los casos en
que el cheque no fue cancelado? La respuesta es no, puesto que en unos
casos la simple anotacin en comentario es suficiente, esto es, que como
produce los efectos del protesto, entonces hace las veces de este, pero
nicamente como lo reza el art. 727 0+++de aber sido %resentado en tiem%o+++*,
es decir, dentro de los plazos contemplados en el art. 718; en caso contrario, de
no haberse presentado en tiempo, o sea, fuera de los plazos de presentacin
consideramos que si es indispensable el protesto, ya que no se cumple con una
de las exigencias del art. 727, como es la %resentaci'n o%ortuna+
Finalmente, surge otro interrogante: Qu plazo tiene el tenedor del cheque
presentado extemporneamente para realizar el protesto? Si bien el Cdigo de
Comercio no seala trmino alguno para ello, por va de interpretacin
analgica, si el banco tiene seis meses para pagar el cheque que se le
presente, ste ser el trmino mximo para protestar el cheque no pagado (art.
721).
?F Sa*-i9* al li@ra+o por *o pa)o o *o o?re-er el pa)o par-ial/ Vamos a
examinar dos tipos de sanciones: contra el banco librado por no pagar el
importe o por no ofrecer el pago parcial del cheque (art. 720), y contra el
librador, si es por su culpa el no pago:
La primera sancin est establecida para el banco librado que sin junta causa
deja de pagar en los trminos de los arts. 721 y 718, o que no haya hecho
ofrecimiento del pago parcial a que se refieren los arts. 720 y 721; esta sancin
se establece a favor del librador, que es el que sufre los perjuicios por la
negligencia del banco librado, sancin que consiste en que ste debe pagarle a
aqul el 20% del importe del cheque no pagado; en el segundo evento deber
pagar el 20% del saldo disponible (si no hizo ofrecimiento del pago parcial).
Agrega el art. 722 que lo anterior sin perjuicio de que el librador persiga la
indemnizacin por las vas comunes, esto es, que adems de la sancin
porcentual, pueda demandar al librado la indemnizacin por perjuicios por el
procedimiento civil, aplicando los art. 2341 y ss. del Cdigo Civil; en estas dos
situaciones, para que el librador pueda demandar ejecutivamente, debe iniciar
un proceso declarativo, es decir, solicitar que un juez le declare ese derecho.
Tambin expresa el art. 722, que la sancin tendr efectos si no media justa
causa para negar el pago, pero si la hay no se aplica. Para tal efecto, cuando
los bancos devuelven un cheque, adhieren al ttulo un desprendible en donde
se sealan las causas que han obrado para no pagarlo, causales que han sido
convenidas en acuerdos bancarios, por ejemplo:
1) Que la firma registrada no coincida con la del cheque, ya sea por
descuido o porque utiliza ms de dos firmas; porque ste convenido que debe ir
firma y sello del girador, si falta el sello ser justa causa; si se usan chequeras
hurtadas, si hay enmendaduras o tachaduras en el instrumento; si ha habido
revocacin por parte del girador; si no existen fondos suficientes; si es una
cuenta colectiva de dos o ms firmas, si falta una, tambin es justa causa; lo
mismo que si se gira uno con cruzamiento especial, consignado en diferente
banco al que el girador orden.
2) Es justa causa el hecho de haber cancelado la cuenta corriente el
girador; se dice que es saldada la cuenta cuando el girador o el librado, o
ambos de comn acuerdo, le ponen fin, pero por causales diferentes del mal
manejo, como pueden ser la de que los saldos no se conservaron un tiempo en
el librado o han bajado de los lmites establecidos. Se denomina cuenta
cancelada cuando el banco unilateralmente le pone fin por mal manejo o
descuido del girador, o cuando ste ha incumplido las obligaciones de la cuenta
corriente al firmar el contrato. La cuenta saldada obedece a la decisin
unilateral del banco o del girador o a comn acuerdo, mientras que la cancelada
se debe a la decisin unilateral del banco depositario de la cuenta corriente
(concepto de Superbancaria OJ 352-23566 octubre de 1975 y arts. 9 y 17 del
acuerdo interbancario de 1975; Cdigo de Comercio, art. 1389).
3) El embargo y secuestro de los saldos indicados en la cuenta corriente.
sta es otra justa causa para rechazar el pago, figura que se da en el art. 1387
del Cdigo de Comercio, segn el cual, el banco librado al recibir la orden del
juzgado hace la anotacin respectiva de la hora y fecha de la orden en la ficha
correspondiente al girador; adems debe poner a disposicin del juzgado los
saldos no solo actuales, sino los futuros hasta completar el lmite indicado en la
orden, de tal manera que el librado puede perfectamente no pagar respetando
el lmite.
4) Otra justa causa ocurre cuando el girador se encuentra en proceso de
liquidacin obligatoria, en liquidacin judicial o administrativa o en concurso de
acreedores (art. 726); para no pagar debe cumplirse una condicin, cual es la
de que las publicaciones establecidas por la ley se hayan efectuado (Decreto
extraordinario 350 de 1989, ley 222 de 1995 y Cdigo de Procedimiento Civil
arts. 232 y 570).
Esta situacin puede presentarse antes o despus de la emisin de los
cheques; sin embargo, la que marca la pauta es la de la publicacin referida, de
tal manera que si no se hace el banco librado puede hacer el pago, sin caer por
ello en la sancin del art. 722.
)F $uerte o i*-apa-i+a+ +el li@ra+or/ La muerte o incapacidad del girador,
sobreviniente a la emisin de los cheques, no constituyen justa causa para que
el banco librado deje de pagarlos ( arts. 725 y 1390).
6F Sa*-i9* al li@ra+or por el *o pa)o +el -6eQue/ El art., 731, consagra la
sancin del 20% del importe del cheque a cargo del librador y a favor del
tenedor, cuando presentado en tiempo, resulta impagado por causa imputable
al primero. Monto que se eleva al 25% de su importe en tratndose de
cheques de viajero segn el art. 749 del Cdigo de Comercio.
.F Oportu*i+a+ para -au3ar la 3a*-i9*/ Para originar la sancin del
art. 731, el tenedor del instrumento debe presentarlo para su pago, de manera
oportuna, esto es dentro de los plazos sealados por el art. 718 ya explicados
en el literal a) de este captulo. $ contrario sensu, si el cheque es presentado
antes de su fecha o con posterioridad a los plazos de presentacin, no hay
lugar a la sancin y el juez debe rechazar en este caso la orden de pago
solicitada en tal sentido en la demanda; cosa diferente es si el cheque aunque
presentado para su pago antes de su fecha, es presentado nuevamente de
manera oportuna resultando impagado, caso en el cual si hay lugar a la
sancin.
En tratndose de cheques de viajero, stos no slo pueden
presentarse para su pago en el banco librado (principal o sucursales),
sino tambin en las oficinas de los bancos corresponsables ubicados
tanto en el interior como en el exterior del pas (arts. 746 y 748).
4F Re3po*3a@le +e la 3a*-i9*/ La sancin debe ser cancelada por el
librador o girador de un cheque, presentado en tiempo y no pagado por su
causa (v. gr. no tener fondos disponibles). Si la culpa no es imputable al
librador o girador, sino al banco librado se genera en contra de ste una
sancin diferente: la consagrada en el art. 721.

Si se trata de cheques de gerencia o viajero, el librador coincide con el banco
librado, ya que estos instrumentos son girados por ste y a cargo de sus
propias dependencias o sus corresponsables (art. 745).
No son responsables de este pago los endosantes y avalistas en el ttulo-valor,
por cuanto:
a) La citada sancin la dirige la norma nica y exclusivamente para
el librador.
b) La culpa del librador, nico responsable del manejo de su cuenta
corriente, no puede hacerse extensiva a otros vinculados cambiarios en el ttulo-
valor.
c) Slo el librador es responsable del manejo de su cuenta corriente
hacindose merecedor a la sancin y a los perjuicios derivados del no pago del
cheque y referidos en la norma comentada. Si en la prctica el tenedor de un
cheque no pagado y presentado a tiempo, solicita el pago de la sancin a cargo
de un endosante o avalista, el juez en el mandamiento de pago deber rechazar
dicha peticin.
:F EJi)i@ili+a+ +e la 3a*-i9*/ El tenedor que tenga derecho a la
sancin estudiada, podr exigirla de manera voluntaria al librador o en su
defecto demandar cambiariamente su pago en forma nica o accesoriamente al
pago del importe e intereses del ttulo-valor insoluto; en este caso deber
promover la accin dentro del mismo trmino que para el cobro del importe del
cheque, o sea dentro de los seis meses siguientes a la presentacin oportuna
del instrumento, excepto cuando se trata de cheques de viajero en el que puede
exigir su pago coactivo, dentro de los diez aos siguientes a su presentacin y
no cancelacin por parte de los bancos obligados a ello ( arts. 751 y 746).
;F PerCui-io3 al te*e+or +el -6eQue/ La sancin del 20% sobre el
importe del cheque, debe ser pagada por el librador, por la ocurrencia de su no
cancelacin y no haber sido presentada en tiempo; independientemente de que
hayan ocasionado perjuicios por tal hecho al tenedor, caso en el cual deber
promover por las vas comunes o civiles, proceso ordinario para obtener la
condena del librador a pago de dichos perjuicios y si es del caso con base en la
sentencia de condena, entablar el proceso ejecutivo correspondiente en su
contra. La accin civil para la condena de perjuicios deber adelantarse dentro
de los veinte aos siguientes a la causacin de los mismos de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2536 del Cdigo Civil.
iF Re2o-a-i9* +e -6eQue/ Consiste en que el librador deja sin efecto la orden
de pago contenida en el cheque, mediante notificacin al banco librado. La
renovacin se hace bajo la total responsabilidad del librador, aun cuando no
hayan transcurrido los plazos para el pago, lo que quiere decir que ste se
verifica segn el art. 724, dentro de los plazos del art. 718 o por fuera de ellos,
sin pasar de los seis meses de la fecha del ttulo, pues slo en ese tiempo el
banco est obligado a pagarlo y ofrecer el pago parcial (art. 721). Esto vara si
son cheques certificados, porque la revocacin se hace en los plazos fijados por
los arts. 718, 724 y 742, lo que nos parece lgico y debera aplicarse a todo el
gnero de cheques, puesto que al permitir le ley al girador que revoque un
cheque dentro de los plazos de presentacin, le quita seriedad al cheque como
ttulo-valor; ahora bien, para que surta efectos debe notificarse, lo que en la
prctica se hace con llamada del girador a su banco o con su presencia en la
entidad, tambin enviando una carta expresando lo mismo; eximiendo de
responsabilidad al banco.
CF I*tere3e3 moratorio3 a ?a2or +el te*e+or +el -6eQue impa)a+o/ Si un
cheque es presentado para su pago al banco librado y es devuelto por cualquier
causa: fondos insuficientes, cuenta saldada, cuenta cancelada etc., se generan
a favor de su tenedor intereses moratorios a la tasa del doble del inters
bancario corriente, sobre el importe del instrumento y desde su fecha, de
conformidad don el art. 65 de la ley 45 del 90, el cual consagr para las
obligaciones mercantiles de carcter dinerario, la obligacin del deudor de
pagar, por el solo hecho de la mora y a partir de ella, intereses moratorios
liquidados conforme al art. 884; obligacin aplicable igualmente a otros ttulos-
valores de carcter dinerario como son las letras, facturas cambiarias, bonos de
prenda etc., los cuales al igual que el cheque, constituyen actos mercantiles
segn el ordinal 6 del art. 20, y acumulable a la pretensin de cobrar el capital
contenido en ellas, en desarrollo de la accin cambiaria del ltimo tenedor.
El citado derecho del tenedor, a percibir intereses moratorios a partir de la fecha
del instrumento, lo consagraba el art. 883 del Cdigo de Comercio derogado
expresamente por el ltimo art. de la ley 45 de 1990 y reemplazado por el
primer inciso del art. 65 de la misma ley.
R/ RESPONSABILIDAD DEL LIBRADO AL PAGAR EL CHE"UE #ALSO O
CON EN$ENDADURAS/
Alrededor de este tema se han planteado varias ideas, como la de que el
responsable de un cheque falso o alterado es nicamente el librador, en virtud
de que los cheques estn amparados por la presuncin legal de autenticidad
de sus firmas; y otros, en el extremo opuesto, indican que el nico responsable
es el banco librado, en razn de que el contrato de cuenta corriente bancaria es
un depsito irregular, en que le cuentacorrentista hace consignaciones
transfiriendo sus fondos en propiedad al banco depositario. Estas teoras tan
radicales se han atenuado por otras eclcticas, las que sostienen que ser
responsable el librador tratndose de falsificacin de firmas, debido a descuido
o falta de cautela en la conservacin de los formularios o chequeras o de la
diligencia necesaria para evitar que sean alterados o falsificados. En Colombia
se ha transformado para los librados esta responsabilidad, pues la ley 46 de
1923 que nos rigi hasta 1971, slo admita la culpa del librador en tratndose
de notificacin extempornea de la falsedad o alteracin de los cheques
pagados por el banco librado. Hoy en da, a la luz del nuevo Cdigo de
Comercio en los arts. 732 y 1391 la cuestin ha cambiado, ya que se acepta
que el librador puede incurrir en culpa, si el librado demuestra esta
circunstancia se exonera de toda responsabilidad, pero si el banco librado paga
un cheque falso o enmendado debe afrontar las consecuencias ante el librador.
Existen tres eventos en los que se exonera al librado:
a) Si la falsificacin o alteracin se debe a culpa del girador o de sus
factores o dependientes (art. 1391), de tal suerte que ha de existir una relacin
de causalidad. El librado tiene la carta de la prueba para demostrar la
negligencia del girador o su descuido.
b) Para que se d en cabeza del banco la responsabilidad, dentro de los tres
meses siguientes a la devolucin de los originales de los cheques pagados, el
librador debe avisar la alteracin o falsedad del instrumento alterado. En virtud
del art. 728, los bancos librados tienen la obligacin de devolverle al cliente,
junto con el extracto, los originales de los cheques pagados; y de acuerdo con
el art. 732 si la notificacin no se efecta o se hace extemporneamente, el
banco ser exonerado totalmente; sin embargo, por el art. 1391, este plazo ser
de seis meses pero a partir de la fecha en que el banco inform de los cheques
pagados, es decir, desde el da siguiente a recibir el extracto bancario; vemos
que hay una incongruencia entre los dos artculos sealados, ms se ha de
aplicar el art. 1391 por ser norma posterior (ley 57 de 1887 art. 5 ord. 2).
En la prctica, la mayora de los bancos no cumplen lo estipulado en el art. 728
de devolver los originales pagados, limitndose a enviar los extractos de los
cheques pagados; por estas razones no se debe aplicar el art. 732 en cuanto a
los plazos que comentamos.
c) El tercer evento que exonera al librado lo trae el art. 733, el cual dice que
el dueo de una chequera que haya perdido uno ovarios formularios, sin avisar
a su banco, slo podr objetar su pago si la falsificacin o alteracin era notoria.
.S/ CADUCIDAD Y PRESCRIPCI(N DE LA ACCI(N CA$BIARIA EN LOS
CHE"UES/
Estas dos figuras las contemplan los arts. 729 y 730. El fenmeno de
caducidad se predica a favor del librador, endosantes y avalistas, y sirve para
enervar por va de excepcin u oficiosa la accin cambiaria contra ellos, como
explicamos a continuacin.
aF Ca+u-i+a+ a ?a2or +el li@ra+or 7 +e 3u3 a2ali3ta3/ El art. 729 exige que
para que haya caducidad a favor de estas personas se requiere que el tenedor
del instrumento no lo haya presentado y protestado en tiempo. Esta figura,
consagrada en el art. 727 dice que la anotacin que el librado ponga en el
cheque acerca del no pago o pago parcial, produce los efectos del protesto;
simplemente es que el tenedor o haya omitido la presentacin y el protesto, o lo
hay hecho extemporneamente. Estas circunstancias no deben ir solas, segn
la exigencia del art. 729, sino que deben ocurrir otras dos condiciones: que
durante el plazo de presentacin el librador haya tenido fondos suficientes en
poder del librado y que el cheque no se haya pagado por causa no imputable al
librador; por consiguiente no habr caducidad si el librador no tuvo fondos
suficientes durante el plazo de presentacin para el pago; tampoco habr
caducidad cuando no se pag por culpa del librador, como cuando ste revoc
la orden de pago contenida en el cheque o simplemente sald su cuenta
bancaria, o ha dado lugar a la cancelacin, o el cheque est mal elaborado
(repisado, no concordar la firma con la registrada etc.)
2l efecto principal de la caducidad es #ue no sola"ente se da a fa$or del librador y sus a$alistas% sino
ta"bi5n a fa$or de los endosantes y sus a$alistas% pues la acci'n ca"biaria se e+tin&ue en su totalidad
8in e"bar&o% el tenedor del c3e#ue puede se&uir present,ndolo dentro de los seis "eses si&uientes% de
acuerdo con el art 721% #ue dice #ue el banco debe pa&ar si 3ay fondos suficientes u ofrecer el pa&o
parcial% sal$o #ue el librador en cuyo fa$or se predi#ue la caducidad 3aya dado la orden de no pa&o% caso
en el cual se pierde toda la posibilidad de e+i&ir el derec3o incorporado al t)tulo
@F Ca+u-i+a+ a ?a2or +e lo3 e*+o3a*te3 7 3u3 a2ali3ta3/ Segn la parte
final del art. 729 se da la caducidad a favor de los obligados en regreso
(endosantes y sus avalistas), por falta de presentacin o protesto oportunos,
pero en realidad la figura que da la pauta es la de que la presentacin del
cheque ante el banco, o ante la Cmara de Compensacin sea extempornea,
o sea fuera de los plazos establecidos por el art. 718. Pero cul es el efecto
principal al darse esta caducidad? Es el de que la accin cambiaria de regreso
contra los endosantes o avalistas se extingue, aunque la accin directa del
tenedor contra el girador y sus avalistas contina en vigor.
-F Pre3-rip-i9* +e la a--i9* -am@iaria/ En cuanto a la prescripcin de la
accin cambiaria, el art. 730 establece dos trminos prescriptivos: uno en
contra de la accin iniciada por el ltimo tenedor del instrumento, y el otro en
contra de la llevada adelante por los endosantes o sus avalistas que paguen el
importe del mismo. Estos trminos se cuentan a favor de cualquiera de los
obligados.
/os t5r"inos prescripti$os son los si&uientes9
1) La accin cambiaria del ltimo tenedor prescribe en seis (6) meses contados
as:

a) Si el cheque es presentado para su pago al banco librado dentro de
los plazos estipulados por el art. 718, los seis meses se empezarn a contar a
partir del momento de dicha presentacin; pero si se presenta en varias
ocasiones y dentro de dichos plazos, el trmino prescriptivo se contar a partir
de la primera presentacin.
b) Si el cheque se presenta con posterioridad a los plazos de que trata el
art. 718, la jurisprudencia ha despejado la duda al sealar que los seis meses
se empezarn a contar a partir del ltimo da hbil bancario que tena el tenedor
para presentarlo oportunamente para su pago.
c) Si el cheque es presentado para su pago en fecha anterior a la
indicada en su texto, el trmino de los seis meses empezarn a contar a partir
de dicha presentacin, por ser el cheque un ttulo pagadero a la vista, tal como
lo ordena el art. 717.
2) La accin cambiaria llevada adelante por cualquiera de los endosantes o sus
avalistas prescribe en seis meses, contados a partir del da siguiente a aquel en
que efecten el pago, sea ste voluntario o forzado.
En caso de que el pago se haga en forma voluntaria pueden ocurrir dos
situaciones.
1) Que el endosante o avalista cancele un ttulo cuya accin cambiaria no haya
prescrito, y al pagar revive de nuevo el trmino de seis meses, para repetir
contra los dems obligados anteriores.
2) Que estando prescrita la accin cambiaria del ltimo tenedor, el endosante o
avalista que paga revive el trmino de los seis meses, por cuanto el art. 730
expresa que este trmino se cuenta a partir del da siguiente de haber
efectuado el pago, lo cual es obviamente injusto, inequitativo e inadecuado,
frente a los obligados anteriores, pues el legislador, por falta de claridad en el
artculo que se comenta, dej al arbitrio del endosante o avalista que est
dispuesto a pagar, la prolongacin del trmino prescriptivo para repetir contra
los obligados anteriores; creemos que, por el contrario, debi establecer un
lmite mximo contado a partir de la presentacin para el pago, para que el
endosante que paga ejerza la accin, ya que como est redactada la norma se
puede prestar a abusos o acuerdos fraudulentos entre el ltimo tenedor y un
endosante. Por ejemplo, A gira un cheque por $5.000.000.oo a favor de B, con
fecha 30 de noviembre de 1992; ste se lo endosa a C, y ste finalmente lo
endosa a D. En el supuesto de que hayan pasado cinco aos contados a partir
de la fecha mencionada, si D obtiene el pago del importe de manos de C, sea
voluntaria o fraudulentamente, ste, o sea C, al tenor de la norma 730, tendr
seis meses contados a partir del da siguiente del pago para repetir por lo que
pag contra B y A.
Sin embargo, creemos que esta interpretacin llega a los lmites de lo absurdo,
al dejar al arbitrio de las partes cambiarias el ejercicio de la accin en cabeza
del endosante que paga; por lo que consideramos, en rigor de una sana
hermenutica jurdica, que este trmino de seis meses slo se debe considerar
vlido, siempre y cuando el endosante que ha pagado lo haga dentro de los
seis meses siguientes a la presentacin del cheque para que pueda ejercer su
accin en contra de los obligados anteriores.
En caso de que el pago se haga en forma forzada, es decir coactivamente, el
demandado, esto es el endosante o avalista que efecte el pago en cualquier
etapa del proceso, tendr seis meses que se empezarn a contar a partir del
da siguiente a la ejecutoria del auto que d por terminado el proceso por pago.
Pero si se llegare al remate de bienes, el trmino prescriptivo de los siguientes
meses se deber contar a partir del da siguientes a aquel en que puede
ejecutoriarse el auto aprobatorio del remate.
En relacin con la renunciabilidad, suspensin, alegacin y requisitos para
interrumpir natural o civilmente la prescripcin de la accin cambiaria y las
diferencias con la caducidad tratndose de cheques, nos remitimos en su
totalidad a lo expresado en el captulo XX, apartado 7, literal c).
../ $ODALIDADES DEL CHE"UE
Podemos decir que hay cheques ordinarios o comunes y cheques especiales.
Los primeros son regulares, no sometidos a normas especiales; en cambio a los
segundos se les introduce una modalidad por ley; ejemplos de stos son los de
los arts. 715, 715 y 734, lo mismo que los de la ley 1 de 1980 (cheques
fiscales). A los cheques ordinarios pertenecen los girados a la orden, los cuales
son negociables mediante endoso y entrega del instrumento, y los girados al
portador porque son negociados por la simple entrega.
aF C6eQue3 *o *e)o-ia@le3/ Son aquellos en que por un acto unilateral del
librador o por la ley se ha limitado su negociabilidad. En el primer caso, cuando
el librador inserta una clusula que as lo indique, mediante la expresin "No
negociable o "Pguese al primer beneficiario, y en el segundo, cuando es la
ley la que se encarga de darle esa naturaleza al ttulo. Por ejemplo, el art. 716
dice que los cheques girados o endosados al banco girado no sern
negociables a menos que el ttulo se indique lo contrario, por medio de una
clusula que le quite esa naturaleza, de manera que el banco puede tener un
doble calidad, la del librado y la del obligado de regreso. Y los cheques fiscales
creados por la ley 1 de 1980.
El cheque no negociable no puede ser endosado por el tomador o beneficiario;
si en la prctica se ha endosado uno de ellos, el banco librado se negar a
hacer el respectivo pago. Los cheques no negociables segn el art. 715 slo
sern cobrados por intermedio de un banco.
Al respecto hay controversia entre la Superbancaria y la Corte Suprema de
Justicia, comoquiera que la primera considera que el cheque no negociable slo
puede cobrarse por conducto de un banco, tal como lo dispone el art. 715, por
ello no implica que no pueda cobrarse por ventanilla, ya que la funcin propia
de la clusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercero diferente del
beneficiario pueda legitimarse por exigir el pago del instrumento
(Superintendencia Bancaria, oficio 026 mayo 3 de 1991.
Por su parte, la Corte advierte que el cheque no negociable slo puede ser
cobrado por intermedio de un banco y no por ventanilla dada su regulacin
tpica, su estructura y sus consecuencias (Corte Suprema de Justicia, sentencia
15 de febrero de 1991).
Compartimos el concepto de la Superbancaria, puesto que el art. 715, exige
que sea por intermedio de un banco sin prohibir el cobro por ventanilla.
@F C6eQue -ruAa+o/ Es el que lleva en el anverso dos lneas paralelas, que
pueden ir de arriba abajo, o en forma oblicua, que es lo usual entre
comerciantes. Esta modalidad fue inventada por los ingleses en 1770 y se
utiliza para evitar que en caso de extravo, hurto, etc., sea cobrado por
ventanilla por un tenedor ilegtimo. Como caracterstica de esta modalidad
tenemos:
1) El cheque cruzado slo puede ser cobrado mediante un banco (art.
734), por lo tanto nicamente a travs de la consignacin se hace efectivo.

2) El cruzamiento de un cheque no impide su negociabilidad, pero si
limita su circulacin, pues el tomador tiene que endosrselo a alguien que
tenga cuenta corriente, o abrir cuenta corriente o de ahorros para su cobro.
3) El cruzamiento puede provenir del mismo girador o de cualquier
endosante.
4) Puede existir el cruzamiento general si entre las lneas no se indica
ningn banco, y el es%ecial si de indica el nombre del banco en que se debe
consignar. En el primer caso, el tenedor podr cobrarlo o consignarlo en
cualquier banco; en el segundo lo consignar en el banco especificado. De tal
suerte que en el cruzamiento especial puede darse lugar a dos situaciones:
que el cheque sea cobrado por la Cmara de Compensacin, o que sea
abonado en cuenta si coincide el nombre indicado en las lneas con el banco
librado; en la primera situacin, el banco puede endosarlo a otro al estampar su
sello para su cobro (art. 665), y en la otra forma se asimila para su abono en
cuenta, de que en este se puede eliminar el cruzamiento especial bajo la firma
del librador.
5) Las lneas paralelas no pueden ser borradas, ni tampoco el nombre
colocado entre ellas; todo cambio o supresin al cruzamiento valdr si va con
firma del librador (art. 735), esto es, que si el girador cre uno cruzado en forma
general, no puede volverse cruzado especial sin su autorizacin; si lo cruz en
forma especial, las supresiones que hagan los endosantes no valen sin ser
autorizadas; el girador lo hace sin cruzar, los endosantes podrn cruzarlo, tal
como lo expresamos anteriormente.
Si el librado paga el cheque en contravencin a lo ya expresado, responde el
tenor del art. 738 frente al cuentacorrentista por los perjuicios que se le hayan
causado.
-F C6eQue para a@o*o e* -ue*ta
No-i9*/ Es un cheque especial en que por autorizacin del art. 737, el librador
o su tenedor tienen la facultad de prohibir su pago en efectivo, insertando la
clusula "para abono en cuenta u otra equivalente.
Cara-ter!3ti-a3
1) El art. 737, en relacin a esta especie de cheque, dice: ...*El librado s'lo
%odr2 %agar el ce(ue, abonando su im%orte en la cuenta (ue lleve o abra el
tenedor*+ Significa lo anterior que este cheque no puede ser cobrado por
ventanilla, ni por intermedio de la Cmara de Compensacin (consignndolo en
banco diferente al librado), sino que el ltimo tenedor debe tener cuenta en el
banco librado o abrirla para tal efecto. Sobre lo dicho, ha sealado la Corte
Suprema de Justicia en la sala de Casacin Civil, con ponencia del magistrado
Al@erto O3pi*a BoteroB 0Be suerte (ue el es%ecial @%ara abono en cuenta@
debe consignarse en el mismo banco librado, lo cual descarta (ue el tenedor
%ueda obtener su %ago a trav)s de otro banco intermediario o %ueda acudir al
cobro %or C2mara de Com%ensaci'n, %ues en este %unto la legislaci'n
colombiana se sigui' %lenamente la %auta sealada en el %royecto !ntal en el
art+ 98:, como(uiera (ue ofrece la misma redacci'n, es clara en establecer
(ue %ara el caso en (ue el librador o tenedor %roiba (ue el ce(ue se %ague
en efectivo mediante la inserci'n de la ex%resi'n @%ara abono en cuenta@ y otra
e(uivalente, el banco librado s'lo %odr2 %agar el ce(ue abonando su im%orte
en la cuenta (ue lleve o abra el tenedor 3C'digo de Comercio art+ ;6;1+ Siendo
lo anterior as-, el tenedor de un ce(ue es%ecial @%ara abono en cuenta@ no
%uede cobrarlo utili=ando %ara ello un banco intermediario o sea de manera
diferente a la %revista en el art+ ;6; del C'digo de Comercio> %or consiguiente
si el banco librado se ale&a de las %rescri%ciones legales en materia de ce(ues
es%eciales @%ara abono en cuenta@, se ace res%onsable del %ago (ue iciere
en forma distinta tal como lo establece el art+ ;67 del C'digo de comercio y si
en el cobro irregular y al margen del art+ ;6; del mismo estatuto, intervino un
banco intermediario, tam%oco se %uede destacar su res%onsabilidad en dico
cobro, como(uiera (ue %rocur' y obtuvo un %ago contrario a la ley* (sentencia
del 24 de octubre de 1980). En conclusin el tenedor de un cheque "para
abono en cuenta, slo podr hacerlo efectivo en cuenta que lleve o abra en el
mismo banco librado, pero como la norma no seala qu tipo de cuenta, en
nuestra interpretacin puede tratarse de cuenta de ahorros o corriente que
tenga o abra el tenedor del cheque especial en el banco librado. Lo anterior
descarta el cobro de este tipo de cheque, por ventanilla o utilizando un banco
intermediario como endosatario en procuracin o a travs de consignacin
efectuada en una entidad bancaria diferente al librado o en una corporacin de
ahorro y vivienda, en donde su tenedor tenga cuenta corriente o de ahorros
segn el caso.
Si el tenedor de un cheque "para abono en cuenta, no tiene cuenta en el banco
librado y ste se niega a abrirla, la solucin para el pago del instrumento, no se
encuentra en el art. 737, por lo que creemos dos posibles soluciones al
respecto:
a) El proyecto ntal traa un remedio muy aconsejable, consistente en que en el
caso previsto, el ttulo-valor se consideraba rechazado y el librador o girador
deba reemplazarlo por uno nuevo, solucin que debera estar consagrado en el
artculo citado.
b) El tenedor del cheque especial, tambin puede endosarlo a alguien que
tenga cuenta en el banco librado, sea con el objeto de pagarle una obligacin
adquirido con ste o simplemente para obtener en confianza, el reembolso de
su importe.
Finalmente y para ilustracin de lector, la Superintendencia Bancaria, en su
circular D.B 040 de 1981, trae una solucin diferente a las indicadas en el
prrafo anterior, al decir "+++8+++b1 Si el tenedor del ce(ue %ara abono en cuenta
no %osee una cuenta corriente o de aorros en el banco librado, %uede endosar
el ce(ue en %rocuraci'n al banco en donde sea titular de una de estas cuentas
%ara (ue este <ltimo lo %resente al cobro ante el banco librado, en tal evento el
banco librado %uede ace%tar (ue el banco intermediario act<e en calidad del
mandatario suyo %ara el %ago, celebr2ndose entonces un contrato de mandato
comercial entre los dos bancos regido %or el art+ 98C8 y ss+ del C'digo de
Comercio, el ob&eto de dico contrato consistir2 en la obligaci'n (ue asume el
banco intermediario de acer %or cuenta del banco librado, un asiento contable
en sus %ro%ios libros, abonando de esta forma el im%orte del ce(ue en la
cuenta del tenedor+ El banco intermediario actuar2 como mandatario del
tenedor %ara el cobro del ce(ue 3art+ CD7 del C'digo de Comercio1, y como
contratante del banco librado %ara el %ago del t-tulo 3art+ 9CC8 del C'digo de
Comercio*+ A la solucin planteada por la Superintendencia Bancaria, nos
oponemos a los siguiente:
a) El segundo inciso del art. 737 indica: "El librado s'lo %odr2 %agar el
ce(ue abonando su im%orte en la cuenta (ue lleve o abra el tenedor*+
b) De acuerdo con el inciso transcrito, la facultad de hacer el asiento
contable de abono o acreditacin del importe del cheque, la tiene el banco
librado y es indelegable a otro a otro banco, sea que acte como endosatario en
procuracin o por Cmara de Compensacin.
c) El asiento contable, lo hace el banco librado en atencin a la facultad
concedida por tal inciso, slo en su oficina principal o en sus sucursales, en la
cuenta que lleve o abra el tenedor en una u otras.
d) La expresin 0+++S'lo %odr2 %agar el ce(ue abonando su im%orte a la
cuenta (ue lleve o abra el tenedor*, excluye cualquier otra forma de pago, como
es por intermedio de endosatario en procuracin.
e) En el remedio planteado por la Superbancaria, quien hace el asiento
contable en el banco intermediario en sus propias dependencias y no el banco
librado, que es la entidad facultada para ello segn la norma en comentario.

2) Teniendo en cuenta que en los bancos, las cuentas corrientes o de ahorros
constituyen un pasivo a su cargo y en favor de los titulares de las mismas, el
asiento contable efectuado por el banco librado al pagar un cheque "para abono
en cuenta consiste en aumentar la cuenta corriente o de ahorros que leve o
abra su tenedor, abonndola o acreditndola en el importe del cheque y
disminuyendo en el mismo valor, la cuenta corriente del librador o girador del
cheque especial, cargndola o debitndola.

Por lo anterior la expresin "para abono en cuenta, puede cambiarse por otras
equivalentes como son: "para acreditarse en cuenta, si se refiere a la cuenta
del tenedor del cheque especial; para debitar o cargar en cuenta, refirindose
a la cuenta del librador o girador de este tipo de cheque y "para contabilizar o
compensar, si hace relacin con el traslado contable de fondos de la cuenta del
girador o librador a la del tenedor del instrumento que lo ha consignado en el
banco librado.
3. La mera expresin "para abono en cuenta u otra equivalente de las vistas
anteriormente, colocado en el texto del cheque, por su librador o por cualquier
tenedor, es suficiente para darle al instrumento, la naturaleza que consagrada
en el art. 737; no requiriendo que tal expresin vaya entre dos lneas paralelas
como ocurre con los cheques cruzados, pues la sola frase implica que el
cheque no pueda cobrarse, sino mediante consignacin en la cuenta que lleve
o abra su tenedor en el banco librado.
4. El cheque especial "para abono en cuenta es negociable mediante endoso y
entrega, a menos de insertarse la clusula "no negociable o "Pguese al primer
beneficiario o la mixta "para abono en cuenta del primer beneficiario, casos en
los cuales en aplicacin de los arts. 737 y 715, el primer beneficiario o primer
tenedor, debern consignarlo en la cuenta que lleven o abran en el mismo
banco librado, excluyendo su negociabilidad y pago por ventanilla o a travs de
un banco diferente al librado.
Pa)o irre)ular +e u* -6eQue para a@o*o e* -ue*ta/ El art. 738, manifiesta
que el banco librado ser responsable por el pago irregular o efectuado en
contravencin a las normas anteriores al mismo, esto es al cheque para abono
en cuenta o al cruzado general o especial; pago que en el caso en estudio, lo
hara el banco librado si lo cancela por ventanilla o efectivo, a travs de un
banco intermediario, sea por Cmara de Compensacin o mediante endoso en
procuracin.
La responsabilidad derivada del pago irregular hecho por el banco librado, es
civil extracontratual y no tiene su origen en el contrato de cuenta corriente,
celebrado entre ste y el girador del cheque especial. La indemnizacin de
perjuicios por dicho pago deber ser perseguida por quien ha sufrido el dao,
con fundamento en los arts. 2341 y ss. del cdigo Civil, por remisin del art 822,
probando los perjuicios ocasionados a la vctima perjudicando comprendiendo
el dao emergente y el lucro cesante, el primero a nuestro modo de ver
acompaado de la correccin monetaria, con base en la devaluacin del dinero
y el segundo en relacin a los intereses dejados de percibir, de naturaleza civil y
no comercial pues la indemnizacin se persigue por las vas comunes y
teniendo su asidero en las normas civiles.
+F C6eQue -erti?i-a+o
No-i9*/ Tiene su origen en la ley de nstrumentos Negociables de los Estados
Unidos de 1897 y se define como aqul en que el bando librado mediante
expresin en su texto, asegura la existencia de fondos disponibles para su
pago, durante los plazos de presentacin oportuna y a solicitud de su librador o
tenedor.
Caractersticas
1) La certificacin la hace el banco librado, colocando en el cheque, la
expresin "certificado o "visto bueno u otra equivalente, o mediante la sola
firma del representante legal de aqul o persona autorizada por ste o quien
est encargado de ejercer esta funcin, conforme a los reglamentos internos del
banco.
Aunque la sola firma del banco librado, es suficiente segn el art. 741, pero
creemos que por seguridad bancaria, en el texto del cheque debe ir una de las
expresiones sealadas.
2) En la certificacin del cheque, interviene una operacin contable consistente
en debitar o cargar la cuenta del girador y acreditar una cuenta especial para
pago de cheques certificados, con el fin de garantizar que el cheque especial
ser pagado en su totalidad, durante los plazos de presentacin oportuna
previstos en el art. 718, por una parte, y por otra, dar seguridad al tenedor del
instrumento de que los fondos certificados, no sern retirados por el girador del
cheque.
3) La certificacin la efecta el librado, a solicitud del librador del cheque o su
tenedor y slo puede referirse a la totalidad de su importe y a cheques a la
orden; lo que excluye segn el art. 739 la certificacin parcial del importe de un
cheque o expedirle en relacin con cheques al portador.
4) La revocacin consagrada en el art. 724, slo es posible por parte del
librador, una vez concluidos los plazos de presentacin oportuna del cheque; lo
que significa que de presentarse una revocacin durante estos trminos, el
banco librado deber rechazarla y realizar el pago.
E?e-to3 +e la -erti?i-a-i9*/ El antiguo art. 188 de la ley 46 de 1923 expresaba
que el banco librado, certificaba un cheque mediante el visado, convirtindolo
en principal obligado y asimilaba la certificacin a una aceptacin irrevocable
por el librador; hoy en da la cuestin es diferente, pues se produce una
especie de novacin de la responsabilidad cambiaria del librador endosante y
avalistas de aqul o de stos, pues esta se traslada al banco librado, quien
tiene la obligacin cambiaria de cancelar el cheque certificado, si le es
presentado para su pago de manera oportuna por su tenedor; durante dicho
lapso el librador y los endosantes, segn el segundo inciso del art. 739, y los
avalistas del cheque de acuerdo con el art. 636, se liberan cambiariamente del
pago del instrumento. De aqu se desprenden los siguientes efectos:
1) Si el cheque es presentado oportunamente, el banco librado deber
pagarlo as existan embargos de la cuenta corriente del girador o ste se
encuentre en el proceso de liquidacin obligatoria, concurso de acreedores o se
est tramitando su liquidacin judicial, por cuanto los fondos se han trasladado,
como dijimos anteriormente, de la cuenta corriente del girador a una especial
del banco, para pago de cheques certificados y dada su responsabilidad
cambiaria frente al tenedor, tales fondos se encuentran en el patrimonio del
librado y no del girador del cheque certificado.
2) Si el banco librado niega el pago de un cheque certificado presentado
oportunamente (art. 718), ser el nico responsable cambiario frente al tenedor
del cheque, quien podr adelantar en contra de aqul la accin cambiaria para
obtener el pago del importe correspondiente, los intereses moratorios y la
sancin comercial del art. 731, que dada su responsabilidad a nuestro modo de
ver se radica en cabeza del banco librado.
En el caso previsto, el ltimo tenedor no podr tramitar accin cambiaria en
contra del girador, endosante o avalista, por cuanto el segundo inciso del art.
739 del Cdigo de comercio, en concordancia con el art. 636, los ha librado de
la responsabilidad cambiaria frente al tenedor, durante los plazos de
presentacin oportuna. Si en la prctica se tramita tal accin, los demandados
podrn oponer la excepcin de ausencia de responsabilidad cambiaria, lo
mismo que la ilegitimidad pasiva en la causa.
3) Una vez precluidos los plazos de presentacin oportuna del cheque
certificado, sin que su tenedor lo haya presentado para su pago, se presenta lo
siguiente:
a) El cheque certificado caduca como tal, es decir pierde su naturaleza
por convertirse en un cheque ordinario o comn.
b) Se extingue la responsabilidad cambiaria del banco librado frente al
pago del cheque certificado y en el evento de que su tenedor persiga su pago
del banco librado mediante su accin cambiaria, ste podr oponerle la
excepcin de carencia de responsabilidad cambiaria por presentacin
extempornea y la de ilegitimidad pasiva en la causa.
c) Renace la responsabilidad cambiaria del girador, endosantes y
avalistas del ttulo-valor; de tal suerte que si su tenedor lo presenta para su
pago extemporneamente y no le es pagado tiene la facultad de demandar
cambiariamente a aqullos, sin perjuicio de que le puedan oponer la excepcin
de caducidad del art. 729, la cual aunque declarable de oficio, debe ser
demostrada por los interesados.
d) A pesar de estar precluidos los trminos de presentacin del cheque,
no por esto el banco librado pierde la responsabilidad de pagarlo, de existir
fondos suficientes entre la preclusin de tales trminos y los seis meses
siguientes a la fecha del instrumento, conforme a lo dispuesto por el art. 721.
eF C6eQue -o* pro2i3i9* )ara*tiAa+a +e ?o*+o3/
No-i9*/ De acuerdo con los arts. 743 y 744, son aquellos expedidos por el
banco librado a solicitud de su cuentacorrentista, en formularios completos en
los que se debe indicar su fecha de entrega y la cuanta mxima por la que
pueden ser girados, con el objeto de garantizar la provisin de fondos
suficientes para cubrir su pago.
Cara-ter!3ti-a3/
1) La expedicin de este tipo de cheques, no es hecha de manera individual por
el banco librado, sino mediante talonario completos a peticin de su
cuentacorrentista, a diferencia de los cheques de gerencia que si pueden ser
solicitados individualmente.
2) Los cheques con provisin garantizada de fondos, dan lugar a un doble
asiento contable: el librado debita o carga en el valor mximo por el que
pueden ser girados los cheques, la cuenta corriente respectiva e igualmente
acredita el mismo valor, en una cuenta especial denominada para pago de
cheques con provisin garantizada de fondos o de nombre similar,
producindose un traslado contable de fondos.
3) Estos cheques especiales, fuera de los requisitos exigidos en los arts. 621,
712 y 713 han de cumplir dos requisitos adicionales a saber:
a) En su texto se indica la fecha de entrega; importante para contabilizar
los plazos de presentacin oportuna, lo cual se explicar en el punto siguiente y
para efectos de la responsabilidad cambiaria del banco librado y de los otros
obligados en el cheque (ver efectos ms adelante).
b) La cuanta mxima por la que pueden ser girados, lo cual debe ir en
su texto. El girador puede librar los citados cheques por cantidad inferior,
pudiendo ocurrir que al finalizar el uso del talonario, resulten saldos a favor del
cuentacorrentista, caso en el cual el librado produce otro asiento contable
consistente en acreditar el saldo en la cuenta corriente del girador de estos
cheques.
4) El plazo de presentacin de un cheque con provisin garantizada de fondos
es de un ao contado a partir de la fecha de entrega impresa en su texto, lapso
en el cual el banco librado se convierte en responsable cambiario del pago
frente al tenedor del instrumento. He aqu una diferencia en relacin con los
cheques comunes, cruzados, para abono en cuenta, de gerencia y certificados,
los cuales deben presentarse para su pago en los plazos del art. 718, para que
la presentacin sea oportuna (ver art. 744 del Cdigo de Comercio).
5) La revocacin de que trata el art. 724, no es factible dentro del ao siguiente
a su fecha de entrega, sino dentro de los seis meses siguientes a la finalizacin
de dicho lapso, por cuanto el librado es el nico responsable cambiario del pago
de tales instrumentos, durante el plazo de presentacin.
E?e-to3 +el -6eQue -o* pro2i3i9* )ara*tiAa+a +e ?o*+o3/ El segundo inciso
del art. 743, seala que la entrega de los formularios respectivos produce
efectos de certificacin. Analizando este aspecto tenemos lo siguiente:
1) Dentro del ao siguiente a la fecha de entrega impresa en el cheque, el
banco librado es el nico responsable cambiario frente al tenedor del ttulo-
valor, excluyendo tal responsabilidad del girador, los endosantes y los avalistas
de stos y aqul.
2) Si este cheque es presentado oportunamente al banco librado (art. 744) y
ste se niega a pagarlo, el tenedor tendr nicamente accin cambiaria en su
contra para obtener el pago del importe del cheque o sus accesorios y no en
contra del girador endosante y avalistas, quienes en tal lapso no son obligados
cambiarios y por lo tanto carecen de la responsabilidad cambiaria en relacin
con el pago.
3) Si el cheque con provisin garantizada de fondos, no es presentado
oportunamente o sea dentro del ao siguiente de su fecha de entrega, caduca o
pierde su naturaleza especial, para convertirse en cheque ordinario o comn.
El banco librado deja de ser responsable cambiario y esta responsabilidad
resurge en cabeza del girador, endosantes y avalistas, sin perjuicio de la
caducidad del art. 729, oponible a la accin cambiaria del tenedor.
Si el cheque es presentado extemporneamente y el tenedor inicia accin
cambiaria contra el librado, ste podr oponerle la excepcin de inexistencia de
responsabilidad cambiaria por presentacin no oportuna o la de ilegitimidad
pasiva de la causa.
4) Durante el plazo de presentacin oportuna, esto es dentro del ao siguiente a
la fecha de entrega, no son aplicables los art. 729 y 730 del Cdigo Mercantil,
en materia de caducidad y prescripcin de la accin cambiaria,
respectivamente.
?F C6eQue +e )ere*-ia% -ir-ular o +e -aCa/
No-i9*/ Conforme al art. 745 del Cdigo de Comercio, es aquel girado por un
banco, a cargo de sus propias dependencias.
Cara-ter!3ti-a3
1) Son cheques en los que el banco librado y el girador, coinciden en la misma
persona, sea la oficina principal o una cualquiera de sus sucursales,
convirtindolos en responsable cambiario para su pago, frente al tenedor.
2) Es esencialmente negociable mediante endoso y entrega, a menos que el
banco librado limite su negociabilidad con la clusula "no negociable o
"pguese al primer beneficiario, casos en los cuales el librado slo deber
cancelarlos a su primer tenedor.
3) El cheque de gerencia debe ser presentado para su pago oportunamente en
los plazos establecidos en el art. 718. Si esto ocurre y es devuelto, su tenedor
tendr derecho de obtener del banco librado, el pago del importe, sus intereses
moratorios y la sancin comercial del 20% sobre el capital a que se refiere el
art. 731, adems de otros perjuicios que podr perseguir por las vas comunes.
4) En materia de caducidad y prescripcin de un cheque de gerencia, el Cdigo
de Comercio no consagra normas especiales en tal sentido, por lo que con
fundamento en los arts 1 y 2 de dicho estatuto, se ha de aplicar las normas que
regulan expresamente en el Cdigo de Comercio, dicha materia; es as como
los arts. 729 y 730, reglamentan estos fenmenos para todo gnero de cheques
y en consecuencia es obvia su aplicacin a los cheques de gerencia y por lo
tanto no es procedente en estos casos dar aplicacin analgica a las normas
del Cdigo Civil en tal respecto, como errneamente lo interpreta la
Superintendencia Bancaria en la circular externa 007 de enero 19 de 1996, al
sealar "Pre3-rip-i9* +el -6eQue +e )ere*-ia//// W"os mecanismos antes
mencionados %ro%ios del ce(ue bancario com<n, definidos %or los art-culos
;8: y ;6P del C'digo de Comercio no tienen a%licaci'n en a(uellos
instrumentos circulares en (ue el Banco librado se obliga cambiariamente como
librador del t-tulo sin (ue medie una certificaci'n es%ecial+ En estos
instrumentos lo (ue ay en el fondo es un verdadero vale cambiario en el cual
la acci'n e&ecutiva contra el librador %rescribe en un la%so de 9P aos a %artir
de la emisi'n del t-tulo, siguiendo la regla general de %rescri%ci'n (ue establece
el art 8D6C del C'digo Civil+++++*
Ahora bien, cuando sobre un cheque de gerencia, se ha producido cualquiera
de los fenmenos de la caducidad o prescripcin, nos preguntamos : qu ocurre
contablemente, con la disponibilidad de dinero del banco librado y librador, para
el pago de estos instrumentos?; En este sentido la Superintendencia Bancaria
en oficio OJ 077 de noviembre 25 de 1980, dice: 0El banco %uede entonces
transferir el monto del ce(ue de gerencia mediante un traslado contable de la
cuenta de ce(ues de gerencia a la de acreedores varios, durante el t)rmino de
%rescri%ci'n de la acci'n de enri(uecimiento sin causa, de&a de ser exigible la
obligaci'n, transform2ndose en una obligaci'n natural, lo (ue le %ermite al
banco acer un nuevo traslado contable, esta ve= de cuenta de acreedores
varios a la de %)rdidas y ganancias*+
5) El banco librado puede revocar la orden de pago dada a sus propias
dependencias, por ejemplo por extravo o prdida del ttulo valor en manos de
su tenedor.
)F C6eQue +e 2iaCero

No-i9*/ Llamado tambin circular, de turismo o travellers ceJ, es el expedido
por un banco a su cargo para ser pagado por la principal, su sucursales o
entidades bancarias corresponsales en el interior o exterior del pas ( art. 746).
Cara-ter!3ti-a3
1) Es emitido por un banco en cantidades determinadas y expresas en su texto,
generalmente en divisas o moneda extranjera, adquiridos por su beneficiario al
emisor en moneda nacional con base en el cambio que tenga la divisa o
moneda extranjera a la fecha, sin que sea bice para que sea emitido en
moneda nacional, pero no usual por ser una moneda dbil en el mbito
internacional.
2) Es un cheque a la orden que adems de cumplir con los requisitos de los
arts. 621, 712 y 713, debe reunir los siguientes requisitos impuesto por la
costumbre bancaria:
a) La expresin de la cantidad de divisa por el que se libra.
b) En su texto debe existir un espacio en donde su beneficiario, al
momento de recibirlo estampe su firma y otro espacio en que deber
estamparla al momento de negociarlo, con la exigencia de que quien pague el
cheque de viajero (el banco principal o sus sucursales o los corresponsales) o
quien los reciba (los anteriores y el endosatario), deben comprobar autenticidad
de las firmas mediante el cotejo de la firma del tenedor con la puesta en el
ttulo-valor ante el banco librador (art. 747).
c) Anexa al cheque, el banco librador deber entregar al beneficiario una
lista de las entidades y corresponsales en donde el cheque pueda ser cobrado
(art. 748).
3) En el cheque de viajero convergen tres calidades de obligados cambiarios: la
del obligado principal o directo, ostentada por el banco librador; la de obligados
de regreso, radicada en los endosantes y la del avalista del banco emisor, en
cabeza del corresponsal que ponga el ttulo-valor en circulacin (art. 750).
4) Los plazos de presentacin oportuna para el cheque de viajero, son los
consagrados para los comunes en el art. 718, por cuanto no existe
reglamentacin especial al respecto.
5) En tratndose del banco librador, la accin cambiaria para el pago del
cheque circular, prescribe en 10 aos contados a partir de su presentacin; y, si
se pretende en contra den banco corresponsal que lo ha puesto en circulacin,
el trmino prescriptivo ser de cinco aos contados desde su presentacin (art.
751); si se trata de un endosante que ha pagado cheque de viajero, comoquiera
que el cdigo en especial no dijo nada en tal sentido, se aplica la regla de que
prescribe en seis meses contados a partir del da siguiente al pago, segn el
art. 730 del Cdigo de comercio.
6) Si el cheque de viajero presentado oportunamente, no es cubierto por las
entidades obligadas para ello, su tenedor tendr derecho a ttulo de sancin a
un porcentaje del 25% sobre su importe, por el solo hecho de la devolucin
imputable a la entidad obligada al pago, sin perjuicio de la existencia de otros
perjuicios cuyo cobro podr intentar por las vas comunes y de acuerdo con los
arts. 2341 y ss. del Cdigo Civil, (art. 749).
6F C6eQue ?i3-al
No-i9*/ Denomnase cheque fiscal, el girado por cualquier concepto a favor
de las entidades pblicas definidas en el art. 20 del decreto 130 de 1976 esto es
la Nacin, departamentos, municipios, establecimientos pblicos, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta (ley 1
de 1980, art. 1).
Cara-ter!3ti-a3
1) Slo pueden ser girados a entidades pblicas sealadas anteriormente, para
que goce de esta naturaleza.
2) Se trata de cheques para abonar en cuenta cuyo titular sea la entidad pblica
beneficiaria; pero a diferencia de los cheques "para abono en cuenta del art.
737 del Cdigo de Comercio, el cheque fiscal:
a. Puede cobrarse mediante consignacin en un banco diferente al
banco librado, por intermedio de la Cmara de Compensacin; en este caso el
banco depositario deber dejar constancia al reverso del cheque del nmero de
la cuenta de la entidad pblica beneficiaria consignante a la cual ha sido
abonado el importe respectivo (ley 1 de 1980). El cheque especial del art. 737
requiere que la cuenta del tenedor consignante exista igualmente en el banco
librado. En los cheques fiscales la cuenta de la entidad pblica beneficiaria,
puede coincidir con la del girador en el mismo banco librado o en otra entidad
bancaria o corporacin de ahorro y vivienda.
b. No es negociable por lo que la entidad pblica beneficiaria debe
presentarlo directamente para su pago. No puede negociarlo a otras entidades
as sean pblicas ni a particulares.
Esta circunstancia no puede ser cambiada por el girador del instrumento as se
encuentre autorizada bajo su firma.
3) Los bancos librados que pagaren o negociaren un cheque fiscal en violacin
de las disposiciones de la ley 1 de 1980, responden por la totalidad del pago
irregular efectuado conforme el art. 5 de la ley citada y el art. 738 del Cdigo
de comercio; responsabilidad originada en el hecho del pago irregular y de tipo
civil extracontractual exigible en la entidad violadora de conformidad con el art.
2341 del Cdigo Civil; pero el art. 5 es muy claro al sealar que el banco
librado responde por la totalidad de lo pagado irregularmente, adems de otros
perjuicios que se prueben en el respectivo proceso. V.gr. si se gira un cheque a
favor del Ministerio de Minas y Energa, quien lo endosa a otra entidad o a un
particular, el cual lo presenta para su pago y es cancelado por el banco librado;
en este caso el banco ha hecho un pago irregular del importe del cheque.
Lo anteriormente dicho es sin perjuicio de las sanciones a los empleados
bancarios responsables del pago irregular, determinadas por la ley o por los
reglamentos bancarios.
4) Las entidades pblicas slo pueden celebrar contratos de cuenta corriente
con los bancos, por intermedio de su representante legal o jefe de la entidad o
persona delegada por ste, previo el visto bueno de la Tesorera General de la
Repblica, las tesoreras departamentales o municipales, segn el caso (ley 1
de 1980 art. 4).
5) En cuanto a la legitimacin para reclamar perjuicios, cuando se produce un
pago irregular de un cheque fiscal, dice la corte: "la legitimaci'n %ara reclamar
este ti%o de res%onsabilidad del art+ DU de la ley 9 de 9:7P, corres%onde a (uien
aya resultado %er&udicado de acuerdo a las circunstancias %ro%ias del %ago
irregular+ "as o%eraciones normales en estos ce(ues fiscales, se encuentran
motivadas ordinariamente en la necesidad (ue tienen los %articulares de
cancelar deudas contra-das con ciertas entidades %<blicas (ue en no %ocas
ocasiones exigen como garant-a de %ago y seguridad de la transacci'n (ue
a(uella cancelaci'n sea con ce(ue de gerencia girado en su favor+
Para este efecto el interesado acude a la o%eraci'n bancaria de ad(uisici'n del
ce(ue de gerencia al banco girador librado, (uien lo ex%ide a favor de la
entidad %<blica, %or el cual %osteriormente el interesado %aga su deuda
%ersonal, transfiri)ndoselo conforme al art+ 778 del C'digo de Comercio+ $ora
bien, en caso de (ue el ce(ue entregado como %ago a la entidad de dereco
%<blico no sea cancelado o descargado en su favor, sino el de un tercero, sea a
favor de un banco consignatario o a favor de la cuenta de un %articular, en este
<ltimo, dico banco y el %articular %ueden resultar res%onsables solidariamente
de ese %ago irregular e il-cito, conforme a los arts+ D de la ley %rimera de 9:7P
y 86E9, 86E8 y 86EE del C'digo Civil+
En estos casos el %rinci%io de la legitimaci'n %ara acer valer esta
res%onsabilidad extracontractual, estar2 indicada en el beneficiario del t-tulo/
valor, esto es la entidad %<blica (ue a recibido el ce(ue fiscal, (ue es (uien
a sufrido el dao corres%ondiente cuando tal exce%ci'n conlleva al %ago
efica= y liberatorio+ Por(ue %or ese motivo se traslada a dico beneficiario el
dereco contenido en el t-tulo/valor y se extingue la obligaci'n causal con
liberaci'n del deudor, (ue es lo (ue ocurre normalmente de conformidad con el
art+ 778 del C'digo de Comercio, con lo cual a(uel beneficiario (ueda
legitimado %ara reclamar la indemni=aci'n de %er&uicio sufrido, %or no aber
sido abonado en su cuenta en ce(ue fiscal, sino %agado irregularmente a un
tercero> %ero si el ce(ue fiscal es descargado a favor de %ersona distinta de la
entidad %<blica, con la circunstancia de (ue (uien con )l %aga, no s'lo %ierde el
valor de ad(uisici'n sino (ue tambi)n conforme a la ley el %ago (ue %retend-a
acer resulta inefica= y, %or consiguiente, restablece insoluta, la obligaci'n
originaria o fundamental, %ara ser cancelada %osteriormente, no %uede menos
(ue concluirse la existencia de legitimaci'n activa (ue %or dico %er&uicio tiene
a(uel %articular %ara reclamar la indemni=aci'n corres%ondiente contra los
establecimientos bancarios (ue %agaren y negociaren irregularmente dico
ce(ue fiscal o en cual(uier otra forma violaren lo %rescrito en la ley 9V de
9:7P* (Corte Suprema de Justicia, casacin civil, sentencia del 22 de febrero de
1989).
.4/ ACCION PENAL DEL CHE"UE
El primer estatuto que reglament la accin penal del cheque fue el decreto
1135 de 1970, pero el legislador haba incurrido en un error craso al permitir
accin penal de los cheques posdatados (instrumento de crdito en este caso),
situacin que vino a remediar el art. 357 del nuevo Cdigo Penal (decreto 100
de 1980), en el que slo se permite la accin penal cuando el cheque es
utilizado como medio de pago nicamente.
Este artculo dice: Ei$in 1 t,an$.e,encia i)ega) de c*e2&e$. El (ue emita o
transfiera ce(ues sin tener suficientes %rovisi'n de fondos o (uien luego de
emitirlo diere orden in&ustificada de no %ago, incurrir2 en %risi'n de uno a tres
aos, siem%re (ue el eco no configure delito sancionado con %ena mayor+
0"a %ena se aumentar2 asta en la mitad, si la cuant-a del ce(ue fuere
su%erior a cien mil %esos+
0"a acci'n %enal cesar2 %or %ago del ce(ue antes de la sentencia de %rimera
instancia+
0"a emisi'n o transferencia de ce(ue %osdatado o entregado en garant-a no
dar2 lugar a acci'n %enal+
0No %odr2 inciarse la acci'n %enal %roveniente del giro o transferencia de
ce(ue, si ubieren transcurrido seis meses, contados a %artir de la feca de la
creaci'n del mismo, sin aber sido %resentado %ara su %ago*+
aF Pro-e+e*-ia +e la a--i9* pe*al/ El inciso primero del artculo transcrito,
regula tres casos en los que se puede dar el ilcito penal denominado fraude
mediante cheque, a saber:
.F Emi3i9* +e -6eQue3 a la 2i3ta 3i* pro2i3i9* 3u?i-ie*te +e ?o*+o3/
Recordemos que emitir significa crear y entregar un ttulo-valor con la intencin
de hacerlo negociable (Cdigo de comercio art. 624), por lo tanto, si no
concurren estos dos elementos no puede existir emisin de cheques; debe
emitirse sin que exista en el momento de ello la provisin suficiente de fondos
para su cancelacin, sin perjuicio de que entre el emitente del cheque y el
banco librado existan pacto en los que el segundo le autoriza sobregiros al
primero; aqu no hay provisin pero el librado le ha dado crdito al girador o
cuentacorrentista para el giro de los instrumentos.
Ahora bien, en este primer caso puede incurrir en la conducta delictuosa es
solamente el girador, o cuentacorrentista, por ser el nico autorizado para
disponer de los fondos.
4F Tra*3?ere*-ia +e -6eQue3 3i* pro2i3i9* 3u?i-ie*te +e ?o*+o3/ En
esta conducta puede incurrir el endosante de un cheque a la orden o aquella
persona que lo entrega si es al portador, pero debe probarse la mala fe del
transferente, es decir, que ste tena conocimiento de que el cuentacorrentista
careca de fondos suficientes cuando transfiri el instrumento cuestin difcil de
probar en la prctica, pues solamente el cuentacorrentista sabe a ciencia cierta
el estado de su cuenta corriente.
Esta accin en los casos que hemos visto hasta ahora no puede adelantarse
contra el avalista, ya que ste es quien garantiza en forma objetiva el pago del
ttulo-valor, y su condicin de garante no lo coloca como sujeto activo del ilcito
penal.
:F Or+e* i*Cu3ti?i-a+a +e *o pa)o po3terior a la emi3i9*/ En este
caso no importa que el cuentacorrentista tenga o no suficiente provisin de
fondos; lo que interesa para que se configure el hecho punible es que luego de
la emisin el instrumento el cuentacorrentista haya dado orden al banco librado
de no pago, siendo sta injustificada; en esta conducta slo puede incurrir el
girador, persona autorizada por la ley para dar tales rdenes.

Por el contrario, si el cuentacorrentista quiere demostrar que la orden de no
pago fue justa, a nuestro modo de ver debe probar que exista la provisin
suficiente para el pago del cheque y que su no pago se debi a otras causales,
v.gr., vicios redhibitorios de la cosa comprada, etc.
Los tres casos que acabamos de analizar encuadran dentro del art. 357 del
estatuto penal; por consiguiente, si el librador o cuentacorrentista libra cheques
a la vista y stos on impagados por causas diferentes, tales como cuenta
cancelada o saldada, cuenta embargada, etc., el tenedor del instrumento no
podr iniciar accin penal por fraude mediante cheque, sino por otro delito que
tipifique la conducta.
Se hace necesario advertir que con excepcin de la causal cuenta saldada,
respecto de las dems causales por las cuales no sea pagado el ttulo, el
cuentacorrentista deber demostrar que no obr con dolo.
@F Impro-e+e*-ia +e la a--i9* pe*al/ El art. 357 en su inc. 4, contempla la
improcedencia de la accin punitiva en dos casos:
- La emisin o transferencia del cheque posdatado, y
- Haber sido entregado en garanta de una obligacin.

En el primer caso, nos remitimos a lo ya expresado en este mismo captulo
en su aparte 3, literal f), sin embargo, puede presentarse en la prctica que se
inicie la accin penal con base en un cheque posdatado, caso en el cual el
girador o endosante deber demostrar que el cheque lo entreg para ser
cobrado en fecha posterior a su emisin o transferencia.
La posdata del ttulo se probar:
1) Mediante documento suscrito por las partes en el que se exprese que
tal ttulo se emiti con fecha posterior.
2) Expresar al dorso del mismo cheque que ste es posdatado bajo la
firma del cuentacorrentista, girador o endosante.
3) Cuando el cheque se consigna antes de la fecha anotada en l, la
fecha del recibo puesta por el banco es plena prueba de que ste era
posdatado.
4) A manera de indicio se pueden tener en cuenta las declaraciones de
testigos, as como la confrontacin entre la numeracin consecutiva de la
chequera y los extractos bancarios del cuentacorrentista.
Penalmente el cheque es a la vista cuando se entrega para ser cobrado el
mismo da de la emisin, o al da siguiente hbil bancario, esto es, si una
persona emite un cheque en la ciudad de Bogot un da viernes despus de
cierre bancario, con fecha del da lunes siguiente, no se puede catalogar
posfechado sino a la vista, pues lo sbados y domingos no son hbiles
bancarios, lo mismo si se entrega despus del cierre bancario con fecha del da
siguiente hbil.
Respecto del ttulo dado en garanta, se entiende como tal el entregado para
respaldar una obligacin principal, lo que se probar nicamente mediante
documento que as lo indique, o por expresarse al dorso que ste fue dado en
prenda o garanta de una obligacin bajo la firma del girador o librador.
-F Ce3a-i9* +e la a--i9* pe*al/ Para que cese la accin penal del cheque
slo se requiere que haya sido girado a la vista y haber sido impagado por
fondos insuficientes; entonces para que la accin penal por fraude se extinga
basta que el sindicado consigne a orden del juzgado nicamente el valor del
importe del ttulo, sin tener en cuenta el 20% del art. 731, ni los intereses
moratorios ni las costas procesales.
+F Impo3i@ili+a+ +e i*i-iar la a--i9* pe*al/ Esta figura la consagra el inciso
final del art. 357, y se aplica slo a giro y a transferencia de cheques, es decir, a
los casos estudiados en los numerales 1) y 2) de literal a), la cual est instituida
a favor del girador y los endosantes del cheque, debiendo reunir dos requisitos:
1) Haber transcurrido ms de seis meses
contados a partir de la fecha de creacin del cheque, y
2) Que durante el mismo lapso el tenedor del instrumento no lo hubiera
presentado para su pago. $ contrario sensu, si el cheque es presentado para
su pago dentro del mencionado trmino y resulta impagado por la causal fondos
insuficientes, el tenedor legtimo del instrumento (sujeto activo) deber iniciar la
correspondiente accin penal dentro de los seis meses siguientes a la comisin
del hecho delictuoso, so pena de predicarse a favor del responsable de la
infraccin (girador o endosante) la figura de la caducidad de la accin penal,
consagrada por el art. 324 del Cdigo de Procedimiento Penal para aquellos
delitos perseguibles mediante querella de parte y en nuestro caso el delito
estudiado es de tal naturaleza por disponerlo as el art. 4 de la ley 55 de 1985,
reformatorio del art. 321 del Cdigo de Procedimiento Penal.
CAPITULO &V
A=!BCD=8 !=?>E=DE=8
./ CARACTER'STICAS
Bajo esta denominacin vamos a estudiar dos tipos de ttulos-valores
denominados "facturas cambiarias, que se dan en compraventa de
mercaderas y en transporte de cosas, las que estn reguladas a partir del art.
772 del Cdigo de Comercio.
Estos ttulos-valores fueron introducidos en el ao de 1971 por la comisin
redactora actual Cdigo de comercio, con fundamento en el proyecto ntal.
a) La introduccin de estos ttulos en la legislacin colombiana ha simplificado
la actividad del comerciante, pues hoy en da para la compraventa de
mercaderas vendidas a plazo o el transporte de cosas en los cuales se ha dado
el plazo para el pago de los fletes, se hace necesaria la expedicin de la factura
cambiari, segn el caso; anteriormente la factura cambiaria era un simple
comprobante del contrato.
b) A pesar de lo expuesto, la ley no obliga para que se perfeccione el contrato
de compraventa o transporte de cosas, el emitir facturas cambiaras, por ser su
emisin facultad del vendedor de las mercaderas o del transportador de las
cosas, lo que se desprende de la lectura de los arts. 772 y 775.
c) Las facturas cambiarias slo se expiden a la orden y no al portador, pues el
art. 669 especifica que slo se pueden expedir ttulos al portador en los casos
expresamente indicados por la ley, y los arts. 772 y siguientes no autorizan su
expedicin al portador, siendo negociables slo mediante el endoso y la
entrega.
d) Su validez como ttulo-valor slo depende del acaecimiento de ciertos
presupuestos que veremos oportunamente (arts. 772 y 775 incisos finales.
e) Como ocurre en las letras de cambio giradas a la propia orden del girador
(art. 676), en las que este y el beneficiario o favorecido con la orden, coinciden
en la misma persona, as en las facturas cambiarias, se produce el mismo tipo
de giro, por cuanto el deudor o transportador, ocupan dos posiciones
cambiarias, por cuanto son a la vez giradores y beneficiarios del instrumento.
f).- Son ttulos de contenido crediticio porque incorporan el derecho del
vendedor o transportador segn el caso, a la percepcin de una prestacin
cambiaria de una suma de dinero, a saber el valor de las mercancas vencidas
o transportadas, junto con los intereses pactados por las partes, descartndose
su naturaleza como ttulos representativos de mercaderas, pues a diferencia
del certificado de depsito, carta de porte y conocimiento de embarque, la
negociacin de las facturas no implica la transferencia del dominio sobre los
bienes, sino nicamente el crdito.
g).- Las facturas cambiarias son ttulos causales, por cuanto no se desvinculan
del contrato que les di origen, como son la compraventa o el transporte segn
el caso, como as ocurre en las letras de cambio, cheque y pagars que pueden
tener su origen en cualquier tipo de contrato.
Lo anterior se confirma con las normas reguladoras de estos ttulos al sealar :
"....No podr librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta
efectiva(se subraya) de mercancas entregadas real y materialmente al
comprador : (art 772, inciso 2); "Una vez que la factura cambiaria sea aceptada
por el comprador, se considerar, frente a terceros de buena fe exenta de
culpas, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la
forma estipulada en el ttulo (se subraya) ". art. 773. "La factura cambiaria de
compraventa deber contener adems de los requisitos que establece el art.
621, los siguientes....... 4. La denominacin y caractersticas que identifiquen las
mercancias vendidas y la constancia de su entrega real y material (se
subraya)... (art. 774). "La factura cambiaria de transporte deber contener,
adems de los requisitos que establece el art 621, los siguientes :....4.- La
denominacin y caractersticas que identifiquen las mercancias objeto del
transporte; (se subraya). .
..6.- La constancia de ejecucin del trnasporte (se subraya).... (art. 776 C. de
Co); "....No podr librarse esta factura si no corresponde a un contrato de
transporte efectivamente ejecutado (se subraya) art. 775.
En conclusin la ejecucin previa de los contratos de compraventa o de
transporte de mercaderas, es requisito sine quan non para que el vendedor o
transportador, segn el caso, pueda librarla factura correspondiente.
4/ #ACTURA CA$BIARIA DE CO$PRAVENTA/
aF No-i9*/ Es un ttulo-valor de contenido crediticio librado por el vendedor a
su comprador, con fundamento en una venta efectiva de mercaderas
entregadas a ste real y materialmente.
Mercadera es sinnimo de mercanca, definida como todo gnero vendible o
cualquier cosa mueble objeto de venta. Gnero es el conjunto de seres que
tienen uno o varios caracteres comunes y las cosas muebles definidas por el
art. 665 del Cdigo Civil, como aquellas trasladables de un lugar a otro, sea por
si mismas como los animales (semovientes) o por medio de una fuerza externa
(cosa inanimadas); por lo tanto la mercanca es una cosa mueble que se puede
apreciar por medio de los rganos de los sentidos. En consecuencia la factura
cambiaria de compraventa no puede ser librada por el vendedor a cargo del
comprador para darle un crdito sobre un servicio, v.gr. Reparacin de un
vehculo, asesora jurdica o contable etc., sino nicamente en relacin con
crditos concedidos por compraventa de mercancas.
La factura cambiaria de compraventa es un instrumento crediticio en el que el
vendedor da al comprador, un crdito por la totalidad o parte del precio de los
artculos vendidos; claro est que por el art. 905 del Cdigo Mercantil, se
entiende que estos ttulos se equiparan al precio, es decir, el hecho de que el
comprador firme la factura cambiar, aceptndola, cumple con la obligacin del
contrato de compraventa, cual es la de pagar el precio. Tambin se desprende
que el nico idneo para librar facturas cambiarias, es el vendedor (art. 772),
por ser un ttulo girado a su propio orden, encontrndonos frente a dos sujetos:
el directamente obligado o comprador y el girador tomador o beneficiario, que
es el vendedor de la mercanca.
@F Pre3upue3to3/ Para que el ttulo valor sea vlido, se requieren dos
presupuestos:

1) El art. 772, dice que no podr librarse factura cambiaria de
compraventa que no corresponda a una venta efectiva de mercaderas
entregadas real y materialmente al comprador, o sea, que el primer presupuesto
es la preexistencia de un contrato de compraventa definido en el inciso 1 del
art. 905 del Cdigo de Comercio pero aclarando que slo puede ser de
mercaderas, descartndola para la prestacin de servicios como se dijo en el
literal anterior.
2) Para librar factura cambiaria, se requiere que previamente haya
realizado la entrega real de las mercaderas al comprador o sea la aprehensin
de las mismas, o que se encuentren dentro de la espera del dominio de ste, lo
que significa que no vale la entrega simblica sealada en el art. 1754 del
Cdigo Civil; y por esta razn tampoco es posible en tales ttulos-valores la
llamada firma de favor o por acomodamiento del art. 639 del Cdigo Mercantil
-F ReQui3ito3 para 3u 2ali+eA/ De la combinacin de los arts. 772 y 777 del
Cdigo Mercantil resultan los siguientes requisitos esenciales:
1) La mencin del derecho y la firma del
suscriptor (art. 621) y que de acuerdo con el art. 772, parte inicial, el vendedor
es el nico que puede librarla, pero quien se obliga es el comprador mediante
su firma.
2) La mencin de "factura cambiaria de compraventa (art 774 ord. 1).
Para que este ttulo tenga validez debe llevar en el texto su nombre, su
denominacin; cosa contraria sucede en la letra de cambio, pagar, en los que
no es necesario para que sean tenidos como ttulos-valores.
3) Nmero de orden del ttulo, nombre y domicilio del comprador (art.
774 y ords. 2 y 3). Todas las facturas cambiarias de compraventa deben
llevar un nmero de orden, por cuanto las prcticas contables lo exigen. En lo
que respecta al nombre y domicilio del comprador, se deben expresar so pena
de no ser tenida como ttulo-valor; si se trata de una persona natural se
acostumbra insertar la direccin de su residencia o establecimiento comercial, si
de persona jurdica la del domicilio principal.
4) La denominacin y caractersticas de la mercadera y la constancia de
la entrega real y material al comprador. En el primer caso se debe mencionar el
nombre comercial o tcnico con que se conocen las mercaderas.
5) El precio unitario y el valor total de las mercaderas ( art. 774 ord. 5).
En este sentido nada dice el Cdigo sobre abonos en efectivo del contrato de
venta realizado; en la legislacin argentina se permite que en el texto se diga
cunto ha abonado el deudor y cul es el saldo, de modo que se conserva su
eficacia nicamente por el saldo; en nuestra legislacin los abonos pueden
asimilarse a pago parcial y regularse por el pargrafo del art. 777 y 624. Si el
vendedor y el comprador han pactado el pago por cuotas segn el art. 777, la
factura cambiaria debe contener el nmero de cuotas, la fecha de vencimiento
de cada una de ellas y la cantidad a pagar en cada una; este requisito nos
indica que una de las formas de giro de factura cambiaria de compraventa
puede ser convencimientos ciertos sucesivos.
6) Debe llevar un clusula especial en sitio visible, y en letras, de que se
asimila en sus efectos a una letra de cambio (art. 774 ord. 6).
En el art. 621, se dice que por ser la factura cambiaria de compraventa un ttulo-
valor, puede tener fecha y lugar de creacin o el lugar del cumplimiento de la
obligacin. Este artculo en este sentido tiene caractersticas supletorias, pues
tales requisitos no son esenciales, ya que si faltan los primeros se entiende
como fecha y lugar de creacin el de la entrega, y si falta el segundo se tiene
como lugar, el domicilio del suscriptor o vendedor.
El inciso final del art. 774 nos indica que si falta algn requisito esencial, pierde
su naturaleza de ttulo-valor, para convertirse en una factura comn, quedando
el vendedor forzado a obtener el pago slo por las vas ordinarias.
:/ #ACTURA CA$BIARIA DE TRANSPORTE
aF No-i9*/ Es un ttulo-valor de contenido crediticio, librado por un
transportador a cargo de un remitente o destinatario, que tiene como base un
contrato de transporte efectivamente ejecutado. Como nota caracterstica, el
transportador da al remitente o al destinatario, segn el caso, un crdito que ha
de pagar con posterioridad a la ejecucin del contrato. En la factura cambiaria
de transporte intervienen el librador, que por el art. 775 del Cdigo Mercantil
slo puede ser el transportador, la persona que se obliga por el contrato a
efectuar la conduccin de la cosa; y el remitente o cargador, aquel que solicita
tal conduccin de las cosas por cuenta propia o de un tercero (art. 1008), este
ltimo es el directamente obligado a pagar el precio incorporado en la factura.
Tambin puede aparecer como obligado el destinatario, o sea a quien se le
envan las cosas, pues el art. 1012 dice que las facturas pueden ser libradas a
cargo del destinatario, caso en el cual se aplicarn las normas del art. 775.
Ahora bien, el remitente y el destinatario pueden ser las mismas personas.
Pero la factura cambiaria de transporte slo se puede librar cuando se ha
ejecutado un contrato de transporte de cosas, ya que con fundamento en un
contrato de transporte de personas no es posible librar esta especie de ttulos
(art. 776).
@F ReQui3ito3/ De la combinacin de los arts. 621, 776, y 777 resultan estos
requisitos:
1) Se debe mencionar el derecho y debe estar la firma del remitente o
destinatario, segn el caso.
2) Debe hacerse mencin al nombre "Factura cambiaria de transporte,
(art. 776 ord. 1).
3) Tambin debe constar el nmero de orden y el nombre y domicilio del
remitente (art. 776 ords. 2 y 3).
4) El nombre del destinatario cuando la factura es librada por el
transportador a cargo del destinatario (art. 1012). Este nombre estar a
continuacin del remitente; si va solo el nombre del remitente, ste ser
obligado a pagar el importe de la factura.
5) Son esenciales la identificacin y las caractersticas de la mercadera
(art. 776 ord. 4), o sea el nombre, su naturaleza, peso, volumen, nmero y
dems datos que la identifiquen (art. 1010), as como indicar la constancia de la
ejecucin del contrato de transporte, o la realizacin de la conduccin de las
cosas de un lugar a otro (art. 776 ord. 6).
6) La indicacin del precio y la forma de pago (art. 776 ord. 5). Al
respecto, si el pago se hace por cuotas se ha de indicar el nmero, cantidad y
forma de vencimiento de cada una de ellas (art. 777). Si se efectan pagos
parciales stos se harn constar en el ttulo y s extender recibo de pago,
aunque esto ltimo no es indispensable, pues la sola anotacin del pago parcial
o abono es suficiente.
7) ncluir en letras y en sitio visible en el texto que se asimila en sus
efectos a una letra de cambio.
Hay otros requisitos no esenciales, tales como la fecha, lugar de creacin y
lugar de cumplimiento, para lo cual nos remitimos a lo expresado en la parte
final del punto segundo.
;/ ACEPTACI(N DE LA #ACTURA CA$BIARIA
El art. 779 expresa que a ella se aplicar lo pertinente a la letra de cambio, de
donde se infiere que debe presentarse para su aceptacin en los plazos
estipulados para ella (art. 673). Pero a quin debe presentarse? Al respecto,
como las facturas cambiarias se libran a cargo del comprador (art. 772), del
remitente o cargador (art. 775), o del destinatario (art. 1012), estas personas
deben aceptarla para quedar vinculadas cambiariamente, y al recibir la factura
cambiaria una vez aceptada se devuelve al que la ha librado, dentro de los
cinco das hbiles contados a partir de su recibo, so pena de que se considere
no aceptada (art. 778). El alcance de la norma comentada se aplicara
solamente en el supuesto caso de que en la emisin de la factura cambiaria
coexistan tres personas distintas como sucede en las letras de cambio
diferentes a las giradas al propio cargo del girador o a su orden (girador, girado
y beneficiario), caso en el cual, la falta de aceptacin por haber transcurrido
cinco das sin haber sido suscrita o firmada por parte del comprador o el
remitente o destinatario, generara la accin de regreso del vendedor,
transportador o tenedor endosatario de uno de estos, segn el caso, en contra
del girador de la factura, pero ocurre que la costumbre mercantil ha silenciado la
aplicacin del art. 778 en comento, al permitir la intervencin solo de dos
personas, a saber el comprador y el vendedor o el remitente o destinatario y el
transportador, el primero y el tercero o cuarto, como obligados y el segundo y
quinto como giradores o beneficiarios de la misma, segn corresponda,
haciendo inexistente no solo la factura como ttulo-valor sino la accin de
regreso en contra del girador, esto es el vendedor o transportador, segn se
trate. Por otro lado el hecho de que la norma establezca un trmino perentorio
de 5 das para considerarse no aceptada, no es bice para que el comprador o
el remitente o destinatario, la acepte con su firma en un trmino superior y la
factura sea devuelta al vendedor o transportador, situacin que hace inutil la
aplicabilidad de la norma, como ha sucedido hasta el presente.
En concordancia con los arts. 776 y 773 una vez que la factura haya sido
aceptada por el comprador, remitente, destinatario, segn sea, respecto de
terceros de buena fe sin culpa, se presume que el contrato se ha ejecutado, ya
que del art. 773, se deduce que antes de su aceptacin solamente produce
efectos respecto de las partes en el contrato, segn el caso, y una vez
aceptada, se presume realizado el contrato frente a terceros de buena fe exenta
de culpa; que el vendedor o el transportador pueden negociar la factura
solamente desde la aceptacin del ttulo.
En relacin con tenedores de buena fe exenta de culpa, nos remitimos a lo
dicho al tratar el tenedor de buena fe en el captulo X de esta obra.
Finalmente la factura cambiaria puede ser rechazada por el comprador o por el
remitente o destinatario segn el caso, cuando por ejemplo las mercancas
objeto de entrega, no corresponden a la calidad, cantidad, peso, medida,
volumen, precio y dems condiciones pactadas en el respectivo contrato de
compraventa o de transporte, subyacente al libramiento de la factura cambiaria
correspondiente.
=/ DI#ERENCIAS ENTRE LA #ACTURA CA$BIARIA Y LA LETRA DE
CA$BIO
La letra de cambio puede tener origen en cualquier contrato, mientras que la
factura se origina slo en compraventas o en contrato de transporte de cosas.
Las letras se pueden girar a cargo del librador o a la orden del mismo; las
facturas solamente se conciben a la propia orden del girador. La letra es
contentiva de una orden incondicional de pago, la factura cambiaria de ninguna
manera contiene una orden. En las letras no se menciona su origen, al leer la
factura se deduce ste.
La letra de cambio es un ttulo abstracto, la factura es concreta. La letra es
anterior o posterior a la relacin jurdica fundamental. No se necesita que la
letra lleve su nombre expreso, mientras que en la factura si es un requisito
esencial. Las letras pueden girarse a la orden o al portador, las facturas son
giradas slo a la orden (art. 669). En todo lo dems se asimilan a la letra de
cambio.
>/ #ACTURA CA$BIARIA DE CO$PRAVENTA VDOCU$ENTO ORGINAL O
COPIA AL CARB(NO
Se pregunta muy a menudo en tratndose de factura cambiaria de
compraventa, si slo el original es eficaz para adelantar accin cambiaria, o si
adems de la copia al carbn firmada de puo y letra por el comprador o su
fotocopia autenticada, son idneas tambin para ello. Al respecto nos remitimos
a lo tratado al hablar del documento original en el captulo literal b.
CAP'TULO &VI
CARTA DE PORTE Y CONOCI$IENTO
DE E$BAR"UE
./ NOCI(N
Tradicionalmente se ha venido utilizando el nombre de carta de %orte para
identificar un ttulo-valor representativo de mercancas, pero en el campo
terrestre, mientras que el conocimiento de embar(ue se ha dejado para los
transportes martimos y areos. Este ltimo fue uno de los primeros ttulos-
valores que aparecieron. Se tiene noticia hacia el ao de 1737, en donde por
primera vez fueron reglamentados en las ordenan=as de Bilbao, que definan
este ttulo-valor as: 0El conocimiento es una obligaci'n %articular (ue un
ca%it2n o maestro de nav-o otorga %or medio de su firma, a favor de un
negociante (ue a cargado en sus nav-os algunas mercader-as u otras cosas
%ara llevarlas de un %uerto a otro, constituy)ndose a entregarlas a la %ersona
(ue se ex%res' en el conocimiento (ue a su orden o a la del cargador %or flete
concertado antes de cargarse*+ En nuestro actual Cdigo de Comercio se quiso
dar a ambos ttulos-valores una misma reglamentacin, tal como aparece en los
arts. 767 a 771, pero por una falta de diligencia en las personas que hicieron
parte de la comisin redactora se habl de la misma materia en 2 3 partes del
mismo Cdigo. Luego dichos artculos no deben mirarse en forma aislada sino
complementndose con otras disposiciones que hacen parte de las normas
generales del contrato de transporte terrestre o martimo. As, en la carta de
porte de tipo terrestre se aplican los arts. 767 a 771 del Cdigo de Comercio,
complementndolos con los arts. 1019 a1035 del mismo estatuto. Al
conocimiento de embarque areo se le aplican las mismas disposiciones,
puesto que en los art. 1884 a 1889 del Cdigo de comercio, que reglamentan el
transporte, no se dice nada al respecto. Y en relacin con el conocimiento de
embarque martimo se aplican en primer lugar los arts. 1637 a 1651 del Cdigo
de Comercio complementndolos con los arts. 767, 770, 771, y 1019 a 1039.
4/ CARACTER'STICAS/
a) Es un ttulo representativo de mercancas, esto expresamente lo dice el art.
767 del Cdigo de Comercio, refirindose a las mercancas objeto de
transporte, sea por tierra, mar o aire. El ttulo representa las mercancas
transportadas y es el nico medio para que el tenedor legtimo pueda
reclamarlas.
b) Es un ttulo causal, en el sentido que solamente tiene su fundamente y origen
en el contrato de transporte, sea cual fuere el medio que se utilice y adems
porque en el mismo texto del instrumento van relacionados esos elementos del
contrato mismo y porque este ttulo constituye la prueba principal de su
celebracin
En resumen, podemos decir que la carta de porte y conocimiento de embarque
no se separa del contrato de transporte, sin que esto quiera decir que no tenga
cada una su independencia propia. Adems no puede ser posible en otro tipo
de contrato.
c) La carta de porte o conocimiento de embarque normalmente se debe expedir
en dos ejemplares, a diferencia de otros ttulos, como la letra de cambio, el
cheque y el pagar en los que se expide slo uno.
Respecto del conocimiento de embarque por va martima, el art. 1638 del
Cdigo de comercio dice que por lo menos debe expedirse en dos ejemplares,
uno firmado por el transportador y entregado al remitente o cargador, el cual
tiene la naturaleza de negociable, y otro firmado por el cargador o su
representante y entregado al transportador o su representante, y el cual, segn
el artculo mencionado tiene la categora de no negociable aunque exige que
debe expresarse esta circunstancia en el texto del instrumento, cosa que a
nuestro modo de ver sobra, pues basta con que el artculo diga que es o no
negociable; sin embargo, por precaucin debe incluirse esta clusula en su
texto. El primero de los ejemplares tiene la naturaleza de original y el segundo
de duplicado, ya que esto se desprende de la lectura del art. 1642 del Cdigo
de Comercio. Ahora bien, respecto de la carta de porte y conocimiento de
embarque de tipo terrestre y/o areo, tambin el transportador debe expedir un
original al remitente o cargador y se le da la facultad para dejar un duplicado,
que tiene la categora de no negociable, sin necesidad de que esta
caracterstica vaya expresada en el documento (Cdigo de Comercio art. 1019).
d) La carta de porte y el conocimiento de embarque tienen prcticamente los
mismos elementos del contrato de transporte. El suscriptor del ttulo es el
transportador, quien entrega un ejemplar negociable al remitente o cargador, o
sea la persona que encarga la conduccin de las mercancas de un lugar a
otro. El remitente y el destinatario pueden coincidir en la misma persona, pero
la obligacin del remitente es siempre enviar la carta de porte y conocimiento
de embarque en su original al destinatario, para que ste reclame las
mercancas transportadas mediante la exhibicin del ttulo o puedan negociarlo
de acuerdo con su ley de circulacin.
e) La carta de porte y el conocimiento de embarque pueden ser nominativos, a
la orden o al portador. En el primer caso se debe entender que el
transportador, o sea el creador del instrumento, debe llevar para tal efecto un
libro de registro y que el tenedor legtimo ser aquel que aparezca en dicho
libro (Cdigo de Comercio arts 648 y ss.). En cuanto al ttulo-valor expedido a
la orden, su negociabilidad se efecta mediante en endoso y la entrega del
instrumento, pero es bueno recalcar que el art. 770 del Cdigo de Comercio,
dice que el endosante responde por la existencia de las mercancas en el
momento del endoso, que a nuestro modo de ver debe indicarse la fecha al
endosar el instrumento o por lo menos existir una prueba de ella; dicha
responsabilidad solamente es para dirimir el conflicto de carcter civil acerca del
riesgo de la prdida o extravo de las mercancas, de tal manera que si el
tenedor endosa el ttulo con clusula "sin mi responsabilidad (Cdigo de
Comercio art. 657), se libera de la accin cambiaria pero no de la
indemnizatoria, y por ltimo, en aquellas cartas o conocimientos expedidos al
portador es simplemente la persona que posea el instrumento.
f) El tenedor legtimo del original del conocimiento de embarque por va
martima tiene derecho a que a su exhibicin el transportador o el capitn de la
nave le entregue las mercancas transportadas, pero tambin puede solicitar
una entrega parcial de las mismas, lo cual puede verificarse de dos manera, ya
sea porque el tenedor legtimo directamente va a reclamarlas, caso en el cual
el transportador debe anotar en el reverso del instrumento las entregas
parciales, o porque enva a una persona con una orden escrita, la cual debe ser
aceptada para el efecto por el transportador o capitn, y en ese caso tambin
debe verificarse en el texto del ttulo original la anotacin respectiva de la
entrega parcial. En estos casos de entrega parcial puede el tenedor legtimo
negociar el instrumento por la parte no entregada (Cdigo de Comercio art.
1646). En cuanto a la carta o conocimiento terrestre o areo, se entregan las
mercancas a la exhibicin del ttulo por parte del tenedor legtimo, quien a
entrega de ellas debe devolver el ttulo debidamente cancelado (Cdigo de
Comercio art. 1020).
Hay otros artculos que se refieren y complementan la nocin de la carta de
porte o conocimiento de embarque que no citamos en este numeral, puesto
que tiene ms relacin directa con el contrato de transporte en s que con la
carta como ttulo-valor; pero es bueno destacar que en materia de la
responsabilidad del transportador el art. 992 del Cdigo de Comercio invirti
esta responsabilidad, ya que el transportador anteriormente responda
solamente de los perjuicios o de la prdida sufrida por la mercanca cuando se
demostraba la culpa, en el deterioro o en el extravo de las mismas. Hoy en da
la regla consiste en que el transportador siempre responde por estas
circunstancias debido a que se presume su experiencia en el transporte, con
excepcin en aquellos casos en que demuestre la fuerza mayor no imputable a
su propia culpa. Sin embargo, esta regla establecida en el artculo mencionado
para todo gnero de transporte se ha desvirtuado tratndose de martimo, pues
si leemos con detenimiento los arts. 1609, 1643 y 1644 del Cdigo de
Comercio, vemos que stos constituyen la regla y la norma del art. 992, la
excepcin.
:/ RE"UISITOS/
De acuerdo con la redaccin del Cdigo de Comercio, los requisitos de la carta
de porte o conocimiento de embarque se encuentran discriminados en tres
artculos: el 768 y el 769 que se aplican a la carta de porte y al conocimiento de
embarque de tipo terrestre o areo, mientras que el 1637 se refiere a los
requisitos del conocimiento de embarque por va martima.
aF ReQui3ito3 +e la -arta +e porte o -o*o-imie*to +e em@arQue terre3tre o
a<reo/
1) Segn el art. 621 del Cdigo de Comercio
son requisitos esenciales la mencin del derecho, que en esta clase de ttulos
se refiere a las mercancas que se relacionan en el instrumento, y la firma del
transportador, quien es el suscriptor de estos documentos (Cdigo de comercio
art. 1019).
2) La mencin de ser carta de porte o conocimiento de embarque, que
debe ir en un sitio visible.
3) Nombre y domicilio del transportador, es decir, la persona obligada a
transportar o a conducir las mercancas de un lugar a otro; nombre y domicilio
del remitente o cargador, esto es, la persona que hace por su cuenta o por
cuenta de un tercero el transporte de las mercancas, y, por ltimo, nombre y
domicilio de la persona a quien se expide (ttulo nominativo), o a cuya orden se
expide (ttulo a la orden), o la mencin de que se trata al portador.
4) Los ordinales 6 y 7 del art. 768 del Cdigo de Comercio establecen
como requisito el nmero de orden del ttulo, la descripcin pormenorizada de
las mercancas objeto del transporte y la estimulacin de su valor; esto es
simplemente para que no haya confusin al momento en que el transportador
tenga que cumplir con su obligacin de entregar las mercaderas a las
exhibicin de ttulo-valor.
La estimulacin de su valor es para fijar la responsabilidad por extravo o
prdida de las mismas, el valor de los derechos en una eventual accin
cambiaria que tenga el ltimo tenedor del instrumento contra los endosantes
cuando no le sea entregada la mercadera.
5) La indicacin de los fletes, gastos de transporte, tarifas aplicables y si
los primeros han sido cancelados o no.
6) Los indicados en los ordinales 8, 9 y 10 del art. 768 del Cdigo de
Comercio, que son en su orden: la indicacin del lugar de salida y lugar de
destino, el medio utilizado o sea el terrestre, el areo y si se trata de vehculo
determinado, indicar todos los datos necesarios para su identificacin.
7) El art. 769 del Cdigo de Comercio trae unos requisitos esenciales
adicionales a los anteriores, para el caso de que las mercaderas no sean
embarcadas inmediatamente al recibo de stas sino que medie un lapso entre
una y otra circunstancia, por ejemplo: una persona lleva unas mercaderas al
aeropuerto El Dorado para embarcarlas a Alemania, la cual tiene que esperar
vuelo normal para ese pas. En este caso la doctrina denomina a este ttulo-
valor como "conocimiento para embarque y debe reunir los requisitos del art.
769 del Cdigo de Comercio, cuales son: el que debe hacer mencin que se ha
recibido mercadera para embarque, indicarse dnde van a guardarse las
mercaderas antes de ser embarcadas y el plazo para que se realice este
ltimo.
8) Los anteriores requisitos son esenciales, aunque el indicado en el ord.
7) es alternativo cuando se presentan las circunstancias all especificadas.
@F ReQui3ito3 +e la -arta +e porte o -o*o-imie*to +e em@arQue mar!timo/
Los requisitos de conocimiento martimo estn estipulados en el art. 1637 del
Cdigo de comercio. Tales son:
1) De acuerdo con los ordinales 1 y 2 del art. 1637, debe indicarse el
nmero de matrcula y tonelaje de la nave; esto sirve para identificar no
solamente el medio sino el vehculo que transporta las mercaderas, aunque
creemos que el tonelaje no es indispensable; el nombre del domicilio del
armador, es decir, del transportador.
2) El puerto de donde sale la nave que transporta las mercaderas, as
como el lugar de destino (Cdigo de Comercio, art. 1637 ord. 31). Tambin la
fecha de carga, aunque respecto a este requisito es de naturaleza supletoria, ya
que el art. 1641 del Cdigo de Comercio, establece que a falta de indicacin
expresa en el conocimiento se tiene como tal la fecha de emisin de los
documentos, esto es, de la entrega del conocimiento de embarque al remitente
o cargador.
3) El nombre del cargador o remitente, o sea la persona que ha
entregado las mercancas para su carga al transportador, lo mismo que el
nombre y el domicilio del beneficiario cuando el ttulo es nominativo o la
indicacin de ser a la orden o al portador (Cdigo de Comercio art. 1637 ords.
4 y 5).
4) La indicacin del valor de los fletes, el nmero, cantidad y peso ya sea
de los bultos o de las piezas, de acuerdo con las indicaciones del remitente o
cargador, las marcas que deben aparecer en el embalaje de la mercanca lo
cual es importante para identificarlas plenamente (Cdigo de Comercio art.
1637 ords. 6, 8 y 9).
5) El ord. 10 del art. 1637 del Cdigo de Comercio indica como requisito
la fecha de expedicin, que creemos es supletoria en aplicacin del art. 621 del
Cdigo de Comercio.
Como se observa, stos son los requisitos exigidos por la ley para el
conocimiento martimo exclusivamente, puesto que para la carta de porte o
conocimiento de embarque, terrestre o areo, se aplican los establecidos en los
art. 768 y 769 del Cdigo de comercio. Es decir, en relacin con stos hay dos
tipos de carta de porte o conocimiento de embarque, con diferentes requisitos
para el martimo (art. 1637) y para el terrestre o areo (art. 768 y 769), lo cual
es ilgico, pues este ttulo-valor debe tener una sola reglamentacin. Ahora
bien, creemos importante mencionar aquellos requisitos que tiene el
conocimiento de embarque terrestre y areo y que le hacen falta al
conocimiento de embarque martimo, expresado en el art. 1637. Tales son, el
valor de la mercadera, la mencin de ser carta de porte o conocimiento de
embarque, el nmero de orden del ttulo-valor, la mencin de otros gastos de
transporte diferentes de los fletes, la indicacin de que stos han sido pagados
o no, la tarifa de los mismos, la indicacin del domicilio del cargador o
remitente, y los requisitos establecidos en el art. 769 para aquellos casos en
que la carga no se va a despachar inmediatamente al recibo por parte del
transportador. Estos requisitos, si bien no los exige expresamente el art. 1637
para el conocimiento de embarque martimo, creemos que no sobra indicarlos,
aunque no son esenciales sino facultativos del acreedor del instrumento.
Por ltimo, en relacin con el conocimiento de embarque martimo no es posible
emitir este ttulo en tratndose de animales vivos y de cargamento que se lleve
sobre cubierta, pues en estos dos casos no se tiene la categora de mercadera
como se exige en los requisitos estipulados en el art. 1637; adems, tanto al
conocimiento de embarque terrestre o areo, segn disposicin del art. 771 del
Cdigo de Comercio, se aplican en lo pertinente las normas sobre la letra de
cambio.
;/ #UNCIONES DEL CONOCI$IENTO DE E$BAR"UE POR V'A $AR'TI$A/
a) La existencia de un conocimiento extendido en forma regular por el
transportador o sus agentes o entregado al cargador, remitente o despachador,
constituye presupuesto esencial para la aplicacin de las disposiciones de los
arts. 1634 a 1651 del Cdigo de Comercio.
b) Al conocimiento se le cataloga como instrumento probatorio por excelencia
de la realizacin efectiva del cargamento y, al propio tiempo, de las condiciones
contractuales de acuerdo con las cuales ser transportado.
c) Se convierte en ttulo-valor representativo de las mercancas embarcadas
con sus consecuencias, como son el derecho exclusivo a la entrega en el
puerto de destino de las cosas que el conocimiento especifica, la posesin
mediata y documentada de las mismas y la facultad exclusiva de disponer de
ellas mediante la negociacin del ttulo.
CAP'TULO &VII
CERTI#ICADO DE DEP(SITO
Y BONO DE PRENDA
./ NOCI(N
stos ttulos-valores regulados por el Cdigo de Comercio en los arts. 757 a
766, complementados por los arts. 794 a 801 y 1180 a 1191, son ttulos
expedidos nica y exclusivamente por almacenes generales de depsito,
entidades organizadas bajo el rgimen de sociedades annimas y sometidas a
la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dedicadas al almacenaje y
conservacin tcnica de mercaderas previamente depositadas, convirtindose
de esta manera en especialistas en la materia y facilitando, por una parte, las
transacciones comerciales en las que el comerciante ya no requiere de la
tradicin fsica de las cosas, como sucede en el derecho comn, sino
simplemente de la tradicin jurdica mediante la negacin de un certificado de
depsito de acuerdo con su ley de circulacin y, por otra, constituyendo
mediante el abono de prenda un crdito prendario sobre dichas mercancas
depositadas.
El art. 757 define los bonos de prenda y los certificados de depsito. El
certificado representa o incorpora el derecho a la mercanca depositada y sirve
de instrumento para su enajenacin. Los bonos de prenda representan el
contrato de prstamo y su consiguiente garanta en las mercancas depositadas
con los derechos y privilegios propios de un crdito prendario, y sirven para
transferir el crdito y la garanta.
El bono de prenda es un ttulo-valor de contenido crediticio que lleva inserta la
promesa de pagar una suma de dinero a una persona determinada o al
portador; suma garantizada con prenda sobre las mercancas en l referidas,
depositadas en el almacn general. Quien crea u otorga el abono es el tenedor
del certificado de depsito (depositante), cuando transfiere el bono, firmndolo
como emitente por haber obtenido el crdito, con lo cual lo pone en circulacin.
El almacn entrega nicamente un formulario o cupn al depositante de la
mercanca, para ser diligenciado posteriormente y convertirlo en ttulo-valor
(bono). El almacn general es parte en el contrato de depsito pero no en el
bono de prenda, y su obligacin se limita a responder por la existencia de las
mercaderas, por su conservacin y por el valor equivalente si es del caso, pero
no por el valor del bono y por otro lado cuando el artculo 757 seala que el
almacen general podr expedir a consecuencia del contrato de depsito y a
requerimiento del depositante, los bonos de prenda que este considere, lo hace
no en el sentido de convertir al almacen en creador del ttulo-valor al tenor de lo
dispuesto pro el numeral 1 del art. 621, y por ende el vinculado cambiario, sino
en el sentido de ser un simple intermediario para la expedicin o entrega del
bono de prenda, dejando en cabeza del depositante la facultad de darle vida
jurdica como documento cambiario al incorporarle la prestacin cambiaria de
pagar una suma de dinero derivada del contrato de mutuo. En este sentido la
Corte Suprema de Justicia ha dicho : "..... el trmino eJpe+ir no puede tener el
significado de creacin u otorgamiento del ttulo-valor, por dos razones : ante
todo %or(ue al ex%edirse el documento %or el almac)n a<n no llena los
re(uisitos exigidos %or la ley %ara ser tenido como bono de %renda y, luego,
%or(ue (uien crea u otorga el t-tulo es el tenedor del certificado de de%'sito 3el
de%ositante1, cuando transfiere el bono, firm2ndolo como eminente %or aber
obtenido cr)dito, con lo cual lo %one en circulaci'n+
El bono, %ara ser tal, a de llenar los re(uisitos mencionados en los ya citados
art-culos C89, ;D: y ;CP del C+ de Co+, entre los cuales se cuentan el nombre
del beneficiario, el im%orte y feca de vencimiento del cr)dito incor%orado,
datos (ue a<n no existen cuando se entrega el documento %or el almac)n al
de%ositante de la mercader-a+ ,am%oco la firma del tenedor del certificado+
Ratifica lo anterior el art+ ;D7 ib-dem, (ue abla tan solo de la entrega de un
formulario de bono+ $s- (ue el almac)n entrega <nicamente su formulario o
cu%'n al de%ositante de la mercanc-a, a%ra ser diligenciado %osteriormente y
convertido en t-tulo/valor+
E+/ En este orden de ideas, el almac)n general de de%'sito, %arte en el contrato
de de%'sito, no es %arte en el bono de %renda, %ues en )ste s'lo %ueden
tenerse como %artes al otorgante y al beneficiario, el %rimero como creador del
t-tulo seg<n los t)rmino del art-culo ;CD inciso 9, del C+ de Co, y el segundo
como %ersona (ue a %restado al %rimero, con garant-a en las mercanc-as
de%ositadas y documentadas y (uien a de cobrar directamente al tenedor del
certificado de de%'sito, o indirectamente, a trav)s del almac)n, %idi)ndole el
remate de las mercanc-as, si no se le a %rovisto de fondos %ara el %ago 3C+ de
Co, arts ;:E y s+s+1+
Si, %ues, el almac)n general de de%'sito, ni ex%ide ni es %arte en el bono de
%renda, mal %uede asumir obligaci'n cmabiaria, %or lo cual su firma en el
documento se deriva exclusivamente de su condici'n de de%ositario de las
mercader-as gravadas con la %renda+
Ratifica lo ex%uesto el contenido de los art-culos 7PP y 7P9 del C+ de Co, al
excluir im%l-citamente a los almacenes de toda acci'n cambairia, reservada a
tenedores, endosantes y avalistas*+ 3CS5, Cas Civil, Sent+ mayo 8:L:9+ M+P+
$lberto 4s%ina Botero1+
4/ CARACTER'STICAS
a) Cuando una persona natural o jurdica lleva mercaderas para darlas en
depsito a un almacn general, ste le expide a cambio un certificado de
depsito y un bono de prenda (este ltimo es facultativo del depositante)
El primero de los mencionados es el ttulo representativo de mercaderas (art.
644), sobre las cuales su tenedor original tiene la facultad de disponer de ellas
sin necesidad de ser propietario; puede ser un simple poseedor y negociarlo
conforme a la ley de circulacin que veremos posteriormente de tal manera que
el ltimo tenedor del instrumento puede acercarse al almacn general de
depsito y reclamar dichas mercaderas, mientras que por el segundo se
constituye un crdito prendario sobre los bienes depositados y del cual el
depositante, o sea el tenedor original, puede hacer uso de l, ya sea
negocindolo en forma conjunta con el certificado, o separadamente de acuerdo
con su ley de circulacin, que veremos en su oportunidad (art. 797 parte final).
b) Los almacenes generales de depsito estn facultados para expedir
certificados de depsito de mercaderas y bonos de prenda, lo que quiere decir
que en la mayora de los casos para que se d la existencia de esos ttulos-
valores se requiere que previamente se haya formalizado el contrato de
depsito con el respectivo almacn; sin embargo, esto tiene una excepcin
cuando se trata de mercaderas en trnsito, caso en el cual el almacn debe
tener el caracter de destinatario de las mercancias (art. 1183). El almacen
general de depsito, cuando se le ha notificado la existencia de un gravamen,
como la constitucin de una prenda sin tenencia o anticresis comercial, sobre
las mercancias depositadas o practicado un embargo sobre las mismas, debe
abstenerse de expedir dichos ttulos (art. 1186), pero si el gravamen o embargo
no ha sido conocido del almacn, esto no es obice para que expida tales
documentos, caso en el cual aquellos son inoponibles a los tenedores de los
ttulos. El gravamen debe ser notificado al almacen y el embargo de las
mercancias se perfecciona con su secuestro, segn lo dispuesto por el ordinal 3
del art. 681 del C. de P.C.
c) Los certificados de depsito y bonos de prenda pueden ser expedidos en
forma singular y simultnea o tambin en forma mltiple, pero nunca en forma
mixta (uno de estos ttulos singular y los otros mltiples), es decir, que los
tenedores, ya sea del certificado de depsito o nicamente del bono de prenda,
pueden solicitar al respectivo almacn el loteo de las mercaderas depositadas
y la correspondiente expedicin a su costa de varios certificados o bonos de
prenda, pero en este ltimo caso cuando la solicitud la hace el tenedor del bono
de prenda previamente a la expedicin de los varios ejemplares, debe
notificarse al tenedor del certificado nica para que lo entregue y le sean
expedidos igualmente varios certificados (art. 1190). Por ejemplo: si una
persona deposita 100 toneladas de trigo puede pedir que le sean entregados
cinco certificados cada uno por 20 toneladas con los correspondientes 5 bonos
de prenda, o tambin, tratndose de vehculos depositados, puede igualmente
solicitar que por cada vehculo se le entregue al depositante un certificado, esto
con el fin de facilitar la negociacin de las mercaderas.
d) Los ttulos - valores que estamos estudiando deben siempre expedirse por
requerimientos del depositante y a su costa (art. 758) y, adems, el bono de
prenda siempre es de naturaleza accesoria al certificado, pues no puede existir
sin que sea emitido este ltimo por parte del almacn; cosa contraria sucede
respecto al certificado que tiene existencia independiente, o sea que el
depositante puede solamente solicitar la entrega de este documento y no del
bono de prenda (art. 1184 inc. 2).
e) El certificado de depsito y el bono de prenda son ttulos causales, pues no
se desvinculan en la relacin jurdica fundamental que les dio origen.
Por el primero al tenedor original del mismo se le confieren los derechos propios
del depositante, como son el de reclamar la entrega de las mercaderas por
parte del depositario y, adems, servir de instrumento de enajenacin
transfiriendo al adquirente los mismos derechos (art. 757), pero no quiere decir
que el ttulo sea el mismo contrato de depsito, pues solamente se vinculan a
aqul los derechos del depositante. Por el bono de prenda la persona adquiere
los mismos derechos y privilegios del acreedor prendario. En el primer sentido,
el tenedor del bono de prenda, en caso de no pago del instrumento, tiene
derecho a que las mercaderas se subasten pblicamente por el almacn, a fin
de satisfacer un crdito (arts. 794 y ss.). En el segundo sentido, el titular de un
bono en el concurso de acreedores tiene prelacin en l satisfaccin de su
crdito, conforme a lo dispuesto por el Cdigo Civil en los arts. 2494 y 2497
ordinal 3
f) En relacin con la circulacin del certificado de depsito y el bono de prenda,
stos pueden ser emitidos en forma nominativa, caso en el cual el almacn
general debe llevar un registro especial del tenedor del instrumento y
negociarse mediante entrega y el cambio respectivo del nombre del tenedor en
el libro de registro; tambin pueden ser emitidos a la orden, negocindose
mediante el simple endoso y entrega de los instrumentos o al portador con la
simple entrega (arts. 763 y 1185). Por otro lado, esta ttulos-valores pueden ser
negociados en forma conjunta o separada (art. 764)
.F Ne)o-ia-i9* 3epara+aB Una vez que le han sido entregados al
depositante del certificado de depsito y el bono de prenda puede negociarlos
en forma aislada, tomando el certificado de depsito y de acuerdo con su ley de
circulacin negociarlo, de tal manera que el ltimo tenedor del instrumento
reclame la entrega de las mercaderas al almacn general. La emisin del
bono de prenda depende de la facultad del depositante que lo ha recibido, pero
en caso de negociar aisladamente el certificado tiene la obligacin de anotar en
ste el importe por el cual ha negociado el bono, junto con los intereses de
plazo y la fecha de vencimiento, con el fin de que el tenedor del certificado en el
momento de reclamar la entrega de las mercaderas se entere de cul es la
cantidad que debe pagar para que el almacn proceda a la respectiva entrega
(arts. 1184 inc. 1 y 764), cosa que puede hacer antes o despus de la fecha de
vencimiento del bono de prenda.
En el primer caso, el almacn procede a entregar las mercaderas, quedando
obligado a realizar el pago del importe del bono de prenda cuando ste se
venza y le sea presentado para su pago por el ltimo tenedor (arts. 1184 inc. 3
y 794). Por ejemplo, Pedro deposita 100 cargas de caf que tienen un valor de
$100.000.000.oo durante un plazo de 6 meses en un almacn de depsito, el
cual le expide el correspondiente certificado y el formulario de bono de prenda,
de tal suerte que Pedro, urgido de dinero, toma este ltimo y se dirige a una
entidad financiera a solicitarle un prstamo por $50.000.000.oo; la transaccin
se realiza y se conviene que el bono de prenda se emita por cuatro meses y por
un valor total de $56.000.000.oo, comprendiendo capital ($50.000.000.oo) e
intereses de plazo ($6.000.000.oo). En este momento Pedro debe hacer la
anotacin respectiva en el certificado de la negociacin del bono de prenda,
junto con el importe y los intereses de plazo y la fecha de vencimiento del
mismo. En esta circunstancia, el prestamista puede negociar libremente el
bono de prenda, empezando la vida separada de este instrumento. Por su
parte, Pedro puede endosar el certificado a Luis, quien al cabo de seis meses
va a reclamar las mercaderas en el almacn general de depsito, debiendo
cancelar previamente al tenedor del bono de prenda los $56.000.000.oo valor
por el cual fue emitido. Luis tambin puede reclamar, a los 3 meses de suscrito
el certificado de depsito, las cargas de caf, caso en el cual debe cancelar la
totalidad del importe del bono ce prenda, aun cuando no haya llegado su fecha
de vencimiento, para que entregando el dinero como depsito de garanta en el
almacn general, el tenedor del instrumento pueda reclamarlo al llegar la fecha
de vencimiento (bono de prenda).
4F Ne)o-ia-i9* -o*Cu*taB Tambin puede suceder que el depositante al
recibir el certificado de depsito y el bono de prenda decida negociarlos a una
misma persona. Volviendo al ejemplo anterior, si Pedro toma el bono de prenda
y lo negocia por $100.000.000.oo, incluyendo capital e intereses, pero la
entidad que le presta el dinero le exige el certificado de depsito, puesto que el
importe del bono llega a ser igual al de las mercaderas depositadas. Entonces
Pedro debe entregar los dos documentos, de tal suerte que el tenedor de
ambos instrumentos tiene la obligacin de pagar el importe en el momento de
reclamar las mercaderas, a la vez que es acreedor del importe del mismo
instrumento, con lo que se presenta la denominada c'n.&$in; en este caso, el
tenedor del certificado para reclamar las mercaderas no debe pagar el importe
del bono, por ser el tenedor del certificado de depsito.
g) El tenedor del certificado en el instante de reclamar las mercaderas tambin
est obligado, sea la negociacin separada o conjunta, a pagar los gastos de
almacenaje, comisiones o gastos de ventas que se deban al almacn general
de depsito, so pena de que este ltimo realice sobre las mercaderas el
derecho de retencin consagrado en el art. 1188.
h) El almacn general de depsito est obligado a garantizar la existencia de
las mercaderas, debiendo mantenerlas en buen estado, salvo las excepciones
que para este efecto consagra la ley, hasta el momento en que se verifique la
entrega a la presentacin del certificado de depsito por parte del tenedor y
adems tenerlas en buen estado para el caso de presentarse la subasta pblica
por el no pago del bono de prenda, obligacin a cargo del tenedor del
certificado de depsito, como se explic anteriormente; tambin estn
obligados a cumplir los requisitos cuando se trata de certificados de
mercaderas en trnsito (art. 1183) y a constituir el seguro contra incendio o
amparar las mercaderas contra cualquier otro riesgo, exigiendo un previo pacto
con el depositante ( art. 1187). Por ltimo, el almacn est obligado a lo
siguiente:
1) Cuando se trate de mercaderas de gnero (maz, trigo, etc.) debe
mantener igual cantidad y calidad, lo mismo que responder de todas las
alteraciones, y descomposiciones que sufran dichos bienes, salvo mermas
naturales que expresamente se indiquen en el certificado (art. 1181). En este
sentido la Superintendencia Bancaria ha conceptuado : 09+/ Se entender2 %or
mercanc-as gen)ricamente designadas, a(uellos %roductos (ue teniendo una
calidad o clase diferente, o %erteneciendo a es%ecies distintas, %ueden
agru%arse entre s- %or tener caracter-sticas y cualidades esenciales, (ue sean
an2logas o similares+ Cuando existiere duda acerca de la naturale=a del g)nero
a (ue %ertenecen los %roductos, los almacenes generales de de%'sito no
%odr2n ace%tar o%eraciones ba&o esta denominaci'n+
8+/ Para (ue los almacenes %uedan reali=ar o%eraciones sobre %roductos
gen)ricamente designados, deber2n observar las siguientes formalidades ?
/ S'lo %odr2n ser obe&to de esta o%eraci'n, las materias %rimas
destinadas a la insdustria+
/ Para cada gru%o de es%ecies del mismo g)nero, la emr%esa deber2
emitir certificados de de%'sito y bonos de %renda se%arados+
/ En ambos documentos se de&ar2 ex%resa constancia de (ue la
o%eraci'n versa sobre %roductos gen)ricamente designados, y se indicar2 con
toda claridad tanto el g)nero a (ue %ertenecen, como las distintas es%ecies (ue
forman el gru%o+
/ "os efectos (ue constituyan cada gru%o, deber2n mantenerse
materialmente se%arados en las bodegas, de tal manera (ue no %uedan
confundirse con %roductos de otros g)neros recibidos en de%'sito+
/ No %odr2n agru%arse ba&o la denominaci'n com<n de %roductos
gen)ricamente designados, a(uellos elementos (ue %or su naturale=a sean
susce%tibles de deterioro o disminuci'n considerable de valor, ni a(uellos (ue
%uedan causar dao a otros efectos del mismo gru%o %or causa de su olor,
filtraci'n o car2cter ex%lositivo+
/ "a materia %rima %ignorada, deber2 estar inde%endi=ada de la (ue no
lo est2, %or medio de %aredes o mallas met2licas, cuando se encuentre en la
misma bodega+
N4,$ ? "a circular b2sica &ur-dica fue divulgada %or la Su%erintendencia
Bancaria mediante Circular Externa PP; de 9::C*+

2) Expedir certificados y bonos de prenda mltiples, en tratndose de
loteo de las mercaderas depositadas (art. 1190).
3) Expedir certificados de depsito de mercaderas en proceso de
transformacin o de beneficio, para lo cual ha de tenerse en cuenta lo dispuesto
por el art 176 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero que a la letra dice :
W////// 4/- Me,cade,(a$ en #,'ce$' de t,an$.',acin ' 3ene.ici'. Para los
efectos legales se entiende %or mercader-as en %roceso de transformaci'n o de
beneficio, las materias %rimas transformables mediante un %roceso unitario
industrial o continuado, y los elementos o %artes (ue mediante o%eraciones
mec2nicas de ensamble den como resultado un artefacto+
En este caso, los almacenes %odr2n ex%edir certificado de de%'sito y bono de
%renda sobre ellas, ex%resando en los t-tulos las circunstancia de estar en
%roceso de transformaci'n o de beneficio e indicando el %roducto o %roductos
(ue se obtendr2n+
"os t-tulos as- ex%edidos tendr2n %lena valide= res%ecto del %roducto obtenido,
siem%re (ue )ste re%resente un resultado o una %ro%orci'n ace%tados, usados
y com%robados industrialmente, o un cuer%o cierto debidamente identificado, y
(ue todo ello conste en lo t-tulos*+ 3 Becreto CC6L:61+
.< El almacen general de depsito tiene la obligacin de garantizar la
existencia de las mercancias, y velar por su conservacin, utilizando para ello
los medios tcnicos exigidos en cada caso particular y con fundamento en el
contrato de depsito. Por tal razn si las mercancias originarias del depsito, se
encuentran en peligro de deteriorarse o de causar dao a otros efectos
depositados, tiene la obligacin de requerir al depositante y a los tenedores del
certificado de depsito y bono de prenda, si es posible, para que las mercancas
sean retiradas en un trmino fijado a discrecin del almacn.
Si las mercancias no son retiradas en el trmino sealado por el almacn, o si
este ha hecho el requerimiento sin fijar trmino alguno y han transcurrido mas
de treinta das del requerimiento sin fijar trminos algunos y han transcurrido
mas de treinta das del requerimiento sin obtener el retiro de los bienes, podr
subastarlos en sus instalaciones o por el sistema de martillo y el producto del
remate aplicarlo inicialmente a cubrir los derechos de almacenaje, comisiones y
expensas de la subasta (art. 1188 C. de Co) y el saldo, dejarlo a disposicin del
tenedor del certificado de depsito y bono de prenda, o como garanta de pago
del tenedor del bono de prenda, en este ltimo caso, si los dos ttulos han sido
negociados por separado.
La subasta procede igualmente y con los mismos efectos vistos anteriormente,
en el caso de que vencido el plazo del depsito, las mercancias no hayan sido
retiradas del almacen o en el caso de adjudicadas en la subasta, el
adjudicatario, no las hubiere retirado dentro de los treinta das siguientes a la
misma, a menos que se hubiere estipulado un trmino distinto para ello (art. 765
y 1189).
:/ RE"UISITOS DE CERTI#ICADO DE DEP(SITO Y DEL BONO DE
PRENDA
aF ReQui3ito3 +el -erti?i-a+o +e +ep93ito/
1) El art. 759 especifica en su parte inicial que al certificado de depsito
son aplicables los requisitos generales, esto es, la firma del suscriptor, que en
este caso es la del representante legal o la persona autorizada por el almacn
general de depsito, y tambin la mencin del derecho cual es el de la entrega
de las mercaderas.
2) Como en las facturas cambiarias y en el conocimiento de embarque o
carta de porte, tambin los certificados de depsito deben llevar dicha mencin,
es decir, el nombre con que se conoce como ttulo-valor, as como tambin la
designacin del almacn general (depositario), el lugar de depsito y la fecha
de expedicin, que en caso de faltar se debe entender como tal la de la entrega
del certificado (arts. 759 ords. 1 y 2 y 621).
3) La descripcin pormenorizada de las mercaderas depositadas. Esto
significa que deben sealarse los datos necesarios para la indicacin de todos
los bienes dados en depsito, como es la manifestacin de las marcas, peso,
medida, nmero, etc., pero si se trata de mercancas genricamente
designadas deben ser calidades homogneas, de las que normalmente se
aceptan o se usan en el comercio (art. 1180), y en este sentido suele indicarse
en el texto del certificado el porcentaje que sufre la mercanca genrica en la
merma natural, so pena de que si no se indica el depositario responda de
dichas mermas (art. 1181). Si se trata de mercancas en proceso de
transformacin o de beneficio, no solamente debe indicarse la descripcin de la
mercadera sino tambin la circunstancia de encontrarse en tal proceso, as
como el producto final que se va a obtener (art. 1182). Por ltimo, como el art.
1183 autoriza la expedicin de certificados de depsito y bono de prenda en
tratndose de mercaderas en simple trnsito, deben describirse las
mercancas e indicarse igualmente en el texto del certificado y del bono de
prenda el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue de la
mercadera (art. 759 ord. 3). Adems, el almacn general debe tener la
calidad de destinatario, ya sea indicada en este contrato de transporte que sirve
para reclamar las mercaderas o en la carta de porte o conocimiento de
embarque, segn el caso.
4) La constancia de haberse constituido el depsito. Esto se exige en
todos aquellos certificados, a excepcin de certificados de mercancas en
trnsito, pues el requisito debe cumplirse en forma posterior, ya que no se ha
realizado el contrato de depsito (art. 759 ord. 4).
5) ndicarse las tarifas de almacenaje, las comisiones y gastos de ventas
y, en general, todas las prestaciones a que tenga derecho el almacn general
de depsito, pues esto es importante para que el tenedor los cancele cuando
reclame las mercancas, so pena de que el almacn las retenga (arts. 759 ord.
5 y 1188).
6) La indicacin del seguro y de su importe. Es obligatorio por parte de
los almacenes generales de depsito la constitucin de seguros contra
incendios, por disposicin expresa del art. 1187, pero entre stos y el
depositante puede haber pactos en los que se asegure las mercaderas contra
otros riesgos. En estos casos la indicacin respectiva debe hacerse en el
certificado de depsito (art. 759 ord. 6).
7) Tambin son requisitos la indicacin del plazo del depsito, la
estimacin o valor de las mercaderas depositadas (art. 1184 inc. 2) y los
exigidos en los reglamentos que para tal efecto expida la Superintendencia
Bancaria (art. 759 ords. 7 y 8 y pargrafo).
@F ReQui3ito3 +el @o*o +e pre*+a/
1) Los primeros requisitos que se exigen en el bono de prenda son los
mismos vistos en el certificado de depsito, con la nica variante de que en el
bono de prenda debe hacerse mencin de su nombre y no es necesario indicar
el valor de las mercaderas, como s sucede en el certificado de depsito. Por
lo tanto, nos remitimos a lo explicado ya anteriormente (art. 759 parte inicial).
2) Si el bono de prenda es emitido en forma nominativa o a la orden,
debe indicarse el nombre del beneficiario y si es al portador hacerse tal mencin
(arts. 760 ord 1 y 763).
3) La indicacin del importe del crdito incorporado al bono de prenda,
as como tambin su fecha de vencimiento, requisitos de los cuales debe
quedar constancia en el mismo certificado de depsito una vez se ha negociado
el bono de prenda. Respecto del importe del crdito, si los intereses de plazo
no se han expresado en el ttulo se entiende que han sido descontados (art.
762). Volviendo al ejemplo que veamos en el apartado 2, lit. f), si Pedro
negocia el bono de prenda por $80.000.000.oo durante un plazo de 4 meses,
olvidndose de incluir los intereses de plazo que son $6.000.000.oo, entonces
se entiende que el prestamista ya lo ha recibido, teniendo slo el derecho a
reclamar los $80.000.000.oo que aparecen el texto del instrumento. En cuanto
a la fecha de vencimiento, sta no puede ser superior en ningn caso al plazo
del depsito, por disposicin expresa del art. 761. Una vez se ha hecho la
respectiva constancia del pago en el importe del crdito y la fecha de
vencimiento en el certificado, debe realizarse la anotacin en el bono de prenda
de que aquel hecho ya se ha cumplido (art. 760 ord. 3).
4) Por ltimo, el bono de prenda debe llevar las firmas del almacn que
ha intervenido en la operacin (representante legal) y la del tenedor original a
quien le han sido entregados el certificado de depsito y el formulario de bono
de prenda (art. 760 ord. 4).
;/ ACCIONES "UE TIENE EL TENEDOR DEL BONO DE PRENDA
Cuando el tenedor del bono de prenda no se le cancela voluntariamente el
importe del ttulo, tiene tres clases de acciones: una, la de satisfacer su crdito
mediante subasta de las mercaderas depositadas, otra, la de tener accin
cambiaria por el saldo insoluto cuando se ha procedido a la subasta y ha sido
insuficiente para cancelar el crdito y la tercera, igualmente cambiaria en contra
del principal obligado. Estas acciones son:
aF Co@ro me+ia*te 3u@a3ta/ Esto solamente es posible cuando se da la
negociacin separada del certificado de depsito y del bono de prenda, no en
tratndose de negociacin conjunta, pues el tenedor del certificado, por ser
tenedor de bono de prenda, no debe cancelar el importe de este ltimo; cosa
diferente sucede cuando uno es el tenedor del certificado de depsito y otro el
bono de prenda, pues el primero al reclamar las mercaderas, como qued
dicho anteriormente en este captulo, debe cancelar el importe del bono de
prenda junto con los intereses de plazo, de acuerdo con la anotacin que
consta en el mismo certificado, lo cual debe hacerlo mediante la provisin
respectiva en el almacn general de depsito donde se dirige normalmente el
tenedor del bono de prenda para obtener su pago a la fecha del vencimiento del
instrumento(arts. 1184 inc. 1 794).
.F A*ota-i9* o prote3to/ Si el tenedor del bono de prenda a la
presentacin del instrumento en el almacn general de depsito no obtiene su
pago por no existir la provisin respectiva que debe hacer el tenedor del
certificado de depsito, puede solicitarle a la entidad que haga la anotacin
respectiva de la falta de pago, lo cual produce efectos de protesto (art. 795).
Sin embargo, cuando el almacn se niega a hacer tal anotacin, el tenedor del
bono de prenda debe dirigirse ante notario dentro de los quince (15) das
siguientes comunes al vencimiento y hacer el respectivo protesto (arts. 766 y
796). En tal caso, creemos que solamente se aplican al protesto, en tratndose
de bonos de prenda, los arts. 698, 699, 700, 701, 703, y 706, pues en relacin
con este ttulo-valor no puede hablarse de protesto por falta de aceptacin y,
adems, el protesto es obligatorio, a la diferencia de la letra de cambio que es
facultativo, verificndose solamente en el caso de que el instrumento lleve la
clusula con protesto, cosa que no sucede en el bono de prenda, pues,
repetimos, es de carcter obligatorio.
4F Su@a3ta/ Una vez verificada la anotacin o el protesto, en su caso, el
tenedor debe dirigirse dentro de los ocho das siguientes (das que se han de
tener hbiles; art. 829 pargrafo 1) al almacn general de depsito
solicitndole que subaste, ya sea directamente o por medio de martillo, los
bienes dejados en depsito con el fin de satisfacer el crdito del bono de prenda
( art. 797). Despus de realizado este hecho, el producto debe destinarse, en
primer trmino, a satisfacer los gastos de la subasta y los crditos fiscales que
graven las mercaderas depositadas; en segundo lugar, a cancelar los crditos
provenientes del contrato de depsito, tales como los gastos de
almacenamiento y las comisiones y gastos de venta que se adeuden en el
almacn, y en tercer lugar, a cubrir el crdito incorporado al bono de prenda
para luego dejar en el almacn a disposicin del tenedor del certificado de
depsito, el remanente del producto de la subasta ( art. 798). Sino existen
mercancas en el almacn porque ha acaecido un siniestro, por ejemplo un
incendio, y aqullas se han destruido, por estar aseguradas debe recibir de la
aseguradora el importe del seguro, destinndose el valor inicialmente al pago
de los crditos que vimos anteriormente (arts. 799 y 1187).
Cabe anotar que la subasta de los bienes dados en depsito no solamente se
realiza a peticin del tenedor del bono de prenda para obtener as el cobro
forzado, sino que en algunas ocasiones el mismo almacn realiza la subasta
motu %ro%rio, como cuando las mercaderas estn en peligro de deteriorarse y
el depositante no las ha retirado, a pesar de que el almacn le ha notificado tal
circunstancia, o cuando vencido el plazo del depsito el tenedor del certificado
no se ha acercado para llevar a cabo el retiro de las mercaderas, o cuando el
adjudicatario de la subasta dentro de los 30 das siguientes a la realizacin de
sta no ha retirado las mercaderas, a menos que se haya pactado con l un
plazo mayor. En estos casos se debe hacer las deducciones correspondientes
indicadas en el art. 1189 y el sobrante se coloca a disposicin de los tenedores
del certificado de depsito y/o el bono de prenda.
@F Co@ro par-ial +el @o*o +e pre*+a me+ia*te a--i9* -am@iaria/ Como ya
hemos visto, una vez se ha obtenido el producto de la subasta se deben hacer
una serie de pagos, entre los cuales se cuenta el de satisfacer el importe del
bono de prenda, para lo cual es necesario que el almacn haga anotaciones
respectivas en el mismo texto del instrumento. Pero qu sucede en el caso de
que el producto de la subasta no alcance a satisfacer totalmente el importe del
bono de prenda? Pues, como es lgico, quedan un saldo insoluto que el
tenedor puede cobrar por medio de la accin cambiaria consagrada en el art.
800. La accin puede ejercer, en primer trmino, contra el tenedor del
certificado de depsito que ha creado el crdito prendario, esto es, contra el
tenedor original del certificado, pues por disposicin del art. 765, ste ocupa la
misma situacin jurdica del aceptante en una letra de cambio o del otorgante
en un pagar, convirtindose en principal obligado (accin cambiaria directa);
en segundo lugar, contra los endosantes y sus avalistas en el bono de prenda
(accin cambiaria de regreso); as, nunca es posible que el tenedor de un bono
de prenda, cuando exista un saldo insoluto, pueda llevar adelante accin
cambiaria contra los endosantes y los avalistas ulteriores del certificado de
depsito (nos referimos a los endosantes diferentes al tenedor original del
instrumento). Volviendo al caso estipulado en el aparte 3, lit. f), 1), si Pedro,
tenedor del certificado de depsito, lo endosa a Juan y ste a Luis, y adems
Pedro, tenedor original de bono de prenda lo negocia a Jacinto, quien junto con
Mario lo avala o endosa a Jaime, entonces en este caso Jaime, al existir un
saldo insoluto en el asunto que estamos estudiando, tiene accin cambiaria por
dicho saldo contra Jacinto y Mario (Obligados de regreso) y contra Pedro
(obligado principal), pero nunca la tendr contra Luis ni contra Juan. Las
acciones de regreso, dice el art. 801, caducan por las siguientes causales:
1) Por falta de presentacin diferente de la que ocurre tratndose de la
accin cambiaria comn, y concretamente de los casos de caducidad
establecidos en el art. 787, en donde se exige la falta de presentacin oportuna.
El art. 801 no dice en ninguna parte que sea oportuna, en este sentido creemos
que, aunque el art. 767 expresamente consagra el hecho de aplicarse al bono
de prenda las normas pertinentes de la letra de cambio, pensamos que debera
haberse expresado en el art. 801 la circunstancia de si se da la causal de
caducidad, la falta de presentacin debe ser en forma oportuna
2) Por falta de anotacin o de protesto oportuno. Esto ya lo explicamos
en el literal a), 1).
3) Hay lugar a la caducidad cuando el tenedor no exige la subasta al
almacn dentro de los 8 das hbiles siguientes, contados desde el da
siguiente a aquel en que se verific la anotacin o el protesto en el bono de
prenda.
Para terminar, a la accin cambiaria establecida en el art. 800 para el tenedor
de bono de prenda y por el saldo insoluto del importe, se aplican todas las
reglas de accin cambiaria, a excepcin de los casos de caducidad
establecidos en la parte que regula la generalidad de esta accin, es decir los
arts. 780 a786 y 788 a 793.
-/- Co@ro me+ia*te a--i9* -am@iaria +ire-ta B El tenedor del bono de prenda,
puede acudir mediante accin cambiaria en contra del principal obligado para
obtener la cancelacin del crdito incorporado en el ttulo, esto es, en contra del
tenedor original del certificado de depsito o constituyente del crdito prendario
que de acuerdo con el art. 765 se asimila al aceptante de una letra de cambio o
al otorgante de un pagar, convirtindose en principal obligado frente al tenedor
del bono de prenda.
La accin cambiaria directa procede en tres casos :
1.- En el evento en que el tenedor haya incurrido en alguna de las
circunstancias que dan origen a la caducidad de las acciones de regreso, a
saber : no haber presentado al almacn, el bono de prenda para su cobro, y/o
no haber efectuado la anotacin o protesto en forma oportuna, o finalmente
haber omitido la solicitud de subasta pblica, o haberle hecho
extemporneamente, lo cual se explic en el literal b) anterior.
En este caso, si bien es cierto la accin contra los endosantes y avalistas en el
bono de prenda se encuentra caduca; su tenedor podr dirigirse en accin
cambiaria contra el principal obligado o depositante, por la totalidad del importe
del ttulo (art. 765).
2) Si efectuada la subasta, el producto de ella no alcanza a cubrir la totalidad
del crdito incorporado en el bono de prenda junto con sus accesorios, su
tenedor podr cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, sin que en
este caso pierda las acciones de regreso en contra de los endosantes y
avalistas en el ttulo valor (art 800).
3) Si hecha la provisin para el pago del bono de prenda en el almacn general
de depsito, aquella es insuficiente para su pago; el tenedor igualmente podr
cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, omitiendo el trmite de la
subasta, pero corriendo con el efecto de la caducidad de las acciones de
regreso de los endosantes y sus avalistas en el ttulo-valro, de acuerdo con el
art. 801.
=/ ACCI(N DEL XLTI$O TENEDOR DEL CERTI#ICADO DE DEP(SITO/
El Art. 1184 en su inc. 2 consagra una accin a favor del tenedor del certificado
de depsito, cuando no ha habido emisin del bono de prenda o a favor del
tenedor de ambos instrumentos, cuando stos se han negociado en forma
conjunta y en contra de los obligados de regreso, esto es, el tenedor original del
instrumento, pues en este caso se mira como un endosante, ya que el principal
obligado es el almacn, y tambin contra los endosantes posteriores o sus
avalistas; esta accin no es posible que la lleve adelante el tenedor del bono de
prenda, ni tampoco el tenedor del certificado de depsito, cuando se ha
verificado la negociacin separada de los instrumentos.
La accin de regreso consagrada en el art. 1184, procede cuando el tenedor del
certificado de los casos que hemos visto, lo presenta al almacn general de
depsito para reclamar las mercaderas y este ltimo rechaza este ttulo-valor;
pero para llevar adelante la accin que se regula por los arts. 780 a793, a
nuestro modo de ver debe previamente realizar el protesto conforme a los arts.
697 a 707, esto es, mediante la anotacin de rechazo que hace el respectivo
almacn en el instrumento, o en su defecto mediante el protesto efectuado por
intervencin del notario de acuerdo con las especificaciones del art. 706.
>/ RE$ISI(N A LA LETRA DE CA$BIO/
Al tenor del art. 766 al certificado de depsito y al bono de prenda se aplican las
disposiciones relativas a la letra de cambio, vemos que en tratndose del bono
de prenda, fuera de las disposiciones que atrs citamos al hablar del protesto,
se han de aplicar los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694, 695 y 707, y que para
el certificado de depsito fuera de las citadas al hablar del protesto tambin se
aplican los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694y 695 al 707.
CAPITULO &VIII
DE LOS BONOS
./ NOCI(N
La norma reguladora de los bonos la constituye en la actualidad la Resolucin
400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores; Entidad que de
acuerdo con el literal k) del art. 4 e inciso 3 del artculo 33 de la ley 35 de 1993,
fue facultada para regular a nombre del Gobierno Nacional todo lo relacionado
con los bonos, en concordancia con el decreto 1026 del 15 de mayo de 1990
que segn el art. 77, derog los decretos 1998 de 1972 y 1914 de 1983 e
igualmente todas las normas que le fueran contrarias, entre stas los arts. 752 a
756 del Cdigo de Comercio, la parte del art. 2033 del mismo estatuto legal
referido a la vigencia del captulo X del decreto 2551 de 1950.
Los bonos son ttulos-valores que incorporan una parte alcuota de un crdito
colectivo a cargo de una entidad con capacidad legal para emitirlos;
constituyendo un mecanismo utilizado para financiarse en situaciones de
iliquidez o para robustecerse econmicamente. La manera como funciona este
tipo de financiacin es : la entidad emisora, con la observacin de los
presupuestos y requisitos legales, decide lanzar una emisin de bonos para
proveerse de recursos en desarrollo de su objeto o de las actividades o
finalidades determinadas en la asamblea de socios asociados o cooperados y
para ello ofrece bonos al pblico que al adquirirlos paga ciertas cantidades de
dinero, convirtindose en acreedor de la entidad, de tal manera que se
constituye un crdito colectivo a su cargo y a favor de los compradores, quienes
se convierten individualmente considerados, en acreedores de una parte
fraccionada de dicho crdito. Por eso en la definicin expresamos que al bono
se incorpora una parte alcuota de un crdito colectivo; en otro sentido se dice
que la Entidad, al emitir los bonos, da origen a un emprstito o sea solicita al
pblico un prstamo de dinero para financiar sus actividades, respaldndolo por
medio de ttulos, denominados bonos.
4/ CARACTER'STICAS
aF Capa-i+a+ +e emi3i9*/ Los bonos pueden ser emitidos por las siguientes
entidades :
1.- Sociedades por Acciones : esto es sociedades annimas y en comandita por
acciones.
2.- Los patrimonios autnomos, activos constituidos o n mediante el sistema
de fondo comn para efectos de movilizar activos.
3. La sociedades de responsabilidad ltda, las cooperativas y las entidades sin
nimo de lucro; pero exclusivamente para emitir bonos ordinarios, siempre y
cuando el emprstito en su integridad se avale, por un establecimiento de
crdito sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a menos que
la entidad emisora se encuentre vigilada por esta Superintendencia o acredite
ante la Superintendencia de Valores, niveles adecuados de solvencia, de
acuerdo con criterio de esta entidad.
No pueden emitir bonos las siguientes entidades :
1.- La Entidad que teniendo capacidad para emitir bonos, se encuentre en una
de las siguientes circunstancias: que haya incumplido con las obligaciones de
una anterior emisin; haya colocado los bonos en condiciones distintas a las
autorizadas; en el evento de encontrarse pendiente el plazo de suscripcin de
una emisin y tratndose de bonos convertibles que deban colocarse con
sujecin al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripcin de
acciones (numeral 4 art. 1.2.4.2. Res, 400/95).
2.- Las sociedades colectivas, por tener su regulacin propia y adems porque
el legislador no consagr la analoga con normas que reglamentan otro tipo
societarios.
@F Tipo3 +e @o*o3/ Dependiendo de la modalidad que se adopte, existen
varias clases de bonos:
.F Bo*o3 -o* )ara*t!a 7 3i* ella/ Los primeros se emiten para
proteger a los tenedores de bonos con el objeto de asegurarles el pago del
capital y sus rendimientos. Los gravmenes a que puede estar sometida la
emisin de bonos, pueden ser los siguientes:
a. Hipotecas o prendas constituidas por la entidad emisora sobre
bienes propios, caso en el cual aqulla no puede utilizarlos con el objeto de
obtener crditos de otras fuentes; adems, en caso de liquidacin de la
entidad, los tenedores de bonos gozan de un derecho preferencial para el pago
ante otros acreedores, por ser crditos preferenciales de acuerdo con las
normas del Cdigo Civil.
b. Hipotecas o prendas establecidas por terceros a favor de la
emisin de bonos.
c. Constituyndose un establecimiento de crdito como avalista o
codeudor solidario de la emisin de bonos, por manera que de no efectuarse el
pago de los bonos por la entidad emisora, los tenedores de bonos pueden
exigirlo judicial o extrajudicialmente al establecimiento de crdito garante.
d. Mediante una fiducia mercantil en que la entidad emisora entrega
al establecimiento fiduciario bienes de su propiedad, cuyo valor sea superior a
una y media vez el valor del emprstito ms sus rendimientos. Si la entidad no
paga, la fiduciaria debe realizar el valor de estos bienes y con su producto
satisfacer el capital y los rendimientos a los tenedores de bonos.
Los segundos se emiten sin estos gravmenes, principalmente cuando se trata
de empresas de reconocida solidez, solvencia y buena capacidad para producir
utilidades y buen crdito en el mercado; pero a diferencia del anterior tipo de
bonos, al momento de la liquidacin de la entidad, sus tenedores se
considerarn acreedores comunes, pues no tendrn el derecho de preferencia
ni las garantas de los tenedores de bonos anteriormente vistos.
4F Bo*o3 -o* prima3/ Son aquellos emitidos para ser reembolsados por un
valor superior al precio de emisin, diferencia denominada prima, la cual se
compensa a favor de la entidad emisora con los intereses ms bajos, pactados
para la respectiva emisin.
:F Bo*o3 -o* i*ter<3 ?iCo o 2aria@le/ Los primeros son aquellos cuyos
intereses se determinan previamente. En los segundos, los intereses dependen
de los beneficios o utilidades obtenidos por la entidad emisora; si no hay
utilidades no habr intereses que pagar a los tenedores de bonos y si la entidad
emisora se liquida, aqullos slo tendrn derecho al pago del capital.
;F Bo*o3 or+i*ario3 -o*2erti@le3 e* a--io*e3 o -o* -upo*e3 para
3u3-ri@ir a--io*e3/ Son bonos ordinarios aquellos en que su titular conserva
esta calidad hasta el momento en que la entidad emisora le cancela su capital y
rendimiento o hasta el momento en que transfiera la propiedad de los bonos a
un tercero. Pueden ser colocados mediante oferta pblica o privada: en el
primer caso requieren estar inscritos en el registro de valores : se permite su
expedicin de manera nominativa, a la orden o al portador.
Los bonos convertibles en acciones admiten la posibilidad de ser reemplazados
por acciones de la sociedad emisora, en todo o en parte. Requiere la sociedad
estar inscrita en bolsa de valores; sin embargo, este requisito se puede obviar
cuando se cumplan con las siguientes condiciones: que los bonos vayan a ser
colocados exclusivamente entre los accionistas o entre los acreedores (en este
ltimo caso para capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y
cuando se trate de crditos cubiertos debidamente comprobados y adquiridos
con anterioridad a la emisin de bonos) y que los bonos convertibles en
acciones se emitan nominativamente.
Hay tres tipos de bonos convertibles en acciones:
a/ Bo*o3 -o*2erti@le3 e* a--io*e3 a op-i9* +el i*2er3io*i3ta/
Son aquellos en que su tenedor tiene la facultad de transformarlos en acciones
de la sociedad emisora, derecho opcional con fundamento en las condiciones
previamente fijadas en el prospecto de emisin, que slo puede exigirse dentro
del plazo estipulado en el respectivo ttulo. El tenedor de los bonos puede
convertirlos total o parcialmente en acciones, para lo cual la sociedad emisora
debe tener las acciones en reserva destinadas para este objetivo.
@/ Bo*o3 o@li)atoriame*te -o*2erti@le3 e* a--io*e3/ Son
aquellos en que la sociedad emisora en lugar de pagar en numerario el capital
de los bonos, lo efecta mediante un nmero determinado de acciones
liberadas de su propiedad. El tenedor de los bonos obligatoriamente debe
recibirlos, pero puede hacerlo antes del vencimiento de los bonos, de
conformidad con la poca y condiciones prefijadas.
-/ Bo*o3 -o*2erti@le3 e* a--io*e3 -o* 3uCe-i9* al +ere-6o +e
pre?ere*-ia/ En este caso la sociedad emisora debe convertirlos en acciones
si el titular de los bonos ostenta igualmente la calidad de accionista de la
sociedad emisora y ejerce el derecho de preferencia en el momento y
condiciones determinadas en favor de los accionistas y posteriormente en favor
de los tenedores de bono que no sean accionistas de la sociedad.
Bo*o3 -o* -upo*e3 para 3u3-ri@ir a--io*e3/ Son bonos que traen
adheridos cupones que facultan a su tenedor para suscribir acciones de la
sociedad emisora o negociarlos independientemente del ttulo, para que un
tercero las suscriba. Se necesita que las acciones se encuentren inscritas en el
registro de valores a menos que se cumplan las condiciones opcionales
referidas anteriormente.
El tenedor de los cupones hace uso del derecho de suscripcin en el plazo
estipulado en el mismo documento y slo tiene derecho al nmero de acciones
all determinadas y a pagar por ellas el precio estipulado en el respectivo cupn.
-F Ve*-imie*to/ Los bonos slo pueden emitirse con un plazo de vencimiento
mnimo de un ao y uno mximo que no sobrepase el tiempo que le falte a la
entidad emisora para el cumplimiento de su objeto; en este ltimo caso el
decreto 1998 de 1972, ya derogado, estableca un trmino mximo de diez
aos. Lo anterior no es bice para que, en tratndose de bonos convertibles en
acciones, en el prospecto de emisin se indique que antes del primer ao
contado a partir de la suscripcin se puedan convertir en acciones.
+F NaturaleAa +e lo3 @o*o3/ Los bonos son ttulos causales por cuanto no se
independizan de su origen, ya que para su negociacin las entidades emisoras
deben cumplir una serie de presupuestos que veremos ms adelante. Los
bonos son ttulos de contenido crediticio, pues el tenedor tiene un crdito en sus
manos que debe satisfacer la entidad emisora al cabo de determinado tiempo;
los bonos son ttulos seriales emitidos por un mismo valor nominal, pudiendo
contener cada ttulo uno o varios bonos. Los bonos pueden llegar a ser ttulos
de participacin, es decir, conferir a su tenedor algunos derechos u obligaciones
que tienen normalmente los socios o accionistas de las sociedades por
acciones, cuando la emisora es de esta naturaleza.
eF #orma +e emi3i9*/ Los bonos pueden emitirse de manera nominativa, a la
orden o al portador, si se trata de bonos ordinarios y en la primera forma en
bonos opcionalmente convertibles en acciones o con cupones para suscripcin
de acciones.
En el caso de los ttulos nominativos, la entidad emisora debe llevar un libro de
registro previamente inscrito en la cmara de comercio correspondiente, en el
cual debe anotarse la fecha de expedicin del ttulo, el nombre, apellidos y
domicilio del adquirente o titular del mismo y para su negociacin se requiere :
El endoso, la exhibicin del ttulo antes de su registro y anotacin de datos del
adquirente como fecha de adquisicin, nombre, apellidos y direccin del actual
tenedor y por ltimo un requisito facultativo de la entidad emisora cual es el de
exigir la autenticidad de la firma del tradente. En el libro correspondiente
adems de las enajenaciones debern inscribirse los gravmenes y medidas
cautelares que recaen sobre determinado ttulo. La entidad emisora slo puede
negarse a realizar una inscripcin en el evento de existir orden de autoridad
competente o cuando en la negociacin de los bonos se han omitidos los
requisitos para ello.
En tratndose de bonos a la orden, se negocian mediante el endoso y la
entrega, y si son al portador por la simple entrega.
:/ RE"UISITOS "UE DEBEN CONTENER LOS T'TULOS DE BONOS Y
CUPONES/
De conformidad con el art. 1.2.4.3 de la Res 400/95, los ttulos de bonos
debern reunir los siguientes requisitos:
a) La palabra "bono, la fecha de su expedicin y la indicacin de su ley de
circulacin, esto es si son nominativos, a la orden o al portador. Los bonos
convertibles en acciones sern nominativos.
b) El nombre de la entidad emisora y su domicilio
c) La serie, nmero y valor nominal y primas si las hubiere.
d) El rendimiento del bono; que a manera de ilustracin, podr estar
determinado por una tasa de inters, un descuento de colocacin, una prima o
parte del rendimiento del bono en funcin de las utilidades de la entidad
emisora o emplear cualquier otro mecanismo idneo para establecerlo.
e) El monto de la emisin, la forma, lugar y plazos de amortizacin del capital y
de pago de los intereses.
f) El nmero de cupones que lleve adheridos.
g) La firma del representante legal de la entidad emisora y de la entidad avalista
con la indicacin del monto del aval o de las pesonas autorizadas para el
efecto.
h) Si los bonos son convertibles en acciones y las condiciones para ello.
i) La advertencia en caracteres destacados de que la autorizacin de emisin, la
inscripcin en el Registro Nacional de Valores e intermediarios y la autorizacin
para efectuar la oferta pblica, no implican certificacin sobre la bondad del
valor o la solvencia del emisor.
j) Las dems indicaciones que, en concepto de la Superintendencia de Valores
sean convenientes.
En cada cupn se indicar el ttulo al cual pertenezca, su nmero, valor y la
fecha en que pueda hacerse efectivo. Los cupones debern tener la misma ley
de circulacin del bono al cual acceden, siendo libremente negociables.
Por otra parte cuando se trate de bonos convertibles en acciones, los artculos
1.2.4.27 y 1.2.4.33 de la Res 400/95 de la Supervalores, establecen requisitos
generales y especiales para ellos. Al respecto las normas citadas sealan :
"De conformidad con el art. 2.3.1.59 del estatuto orgnico del mercado pblico
de valores, los bonos convertibles en acciones, adems de los requisitos
generales, debern indicar el plazo durante el cual los tenedores pueden
ejercitar el derecho de conversin y las bases de la misma.
Los cupones de suscripcin de acciones, adems de los otros requisitos
legales, debern contener :
1.- El nmero de acciones que podrn ser suscritas o la forma de
establecerlo, el precio de suscripcin o los criterios para determinarlo, y
2.- El momento a partir del cual se podr ejercer el derecho de
suscripcin y el plazo para tal efecto. (art. 1.2.4.27).
"Adems de los requisitos generales, los bonos convertibles en acciones
debern cumplir los siguientes :
1.- Ser nominativos, y
2.- No podrn ser adquiridos por la sociedad en ningn caso por s ni por
interpuesta persona, ni an cuando la operacin se realice a travs de una
bolsa de valores. (art. 1.2.4.33) ".
;/ E&IGIBILIDAD O REE$BOLSO DE LOS BONOS
Cuando los bonos se hacen exigibles, nace para su titular la posibilidad de
iniciar accin cambiaria en contra de la entidad emisora.
Los ttulos de bonos se hacen exigibles en tres casos:
a) Cuando ha llegado su vencimiento, que no puede ser inferior a un ao
contado a partir de la suscripcin.
b) Cuando la emisora es una sociedad por acciones en caso de liquidacin
obligatoria o disolucin antes de la expiracin del plazo para el pago total de los
bonos; estos se hacen exigibles por su valor nominal y sus intereses causados
hasta el momento que se produzca el pago. En caso de tratarse de bonos
convertibles en acciones, los tenedores de bonos podrn exigir su conversin
en acciones, si la sociedad emisora se ha disuelto de manera anticipada (art.
1.2.4.25).
Si la emisora es una sociedad por acciones en todos los casos deber pagar los
ttulos de bonos con sus intereses, antes de efectuar el respectivo reparto y
pago de los dividendos pendientes.
En el momento en que los ttulos de bonos se hacen exigibles, su tenedor tiene
la facultad para iniciar las acciones ejecutivas del caso tendientes a obtener el
capital e intereses de los mismos, ya sea individualmente considerado o por
intermedio del establecimiento de crdito, representante de los tenedores de
bonos, a menos que la asamblea de tenedores disponga otra cosa.
Respecto de la prescripcin de la accin cambiaria para el cobro de ttulos de
bonos y sus cupones, el art. 756 del C. de Co, deca que las acciones para el
cobro de intereses y capital de los bonos prescriban en cuatro aos, contados
a partir de la fecha de expedicin, lo cual era absurdo porque si la entidad
emita bonos, por ejemplo a cinco aos, significaba que en el momento de
hacerse exigible, ya llevaba un ao de haberse prescrito, anomala que corrigi
el decreto 1026 de 1990 en su art. 72 y previamente a ste el art. 58 del
decreto 1998 de 1972, ya derogados y en la actualidad el art. 1.2.4.38 de la
resolucin 400 de 1995 de la Supervalores, al establecer el mismo tiempo de
prescripcin pero contado a partir de su exigibilidad y no desde su expedicin,
conforme a los dos casos sealados arriba.
En relacin con las acciones diferentes a las de cobro de capital e intereses de
los bonos, tales como las derivadas de responsabilidad por perjuicios
imputables a los administradores de los bonos y la derivada de la
responsabilidad que le quepa al representante legal de los tenedores de bonos,
prescriben en cuatro aos contados a partir del acaecimiento del hecho que
sirve de base para derivar la responsabilidad de dichas personas. (art. 1.2.4.39)
Cabe anotar que las normas del Cdigo de Comercio relacionadas con la
accin cambiaria (arts 780 y ss.) se aplican en su integridad a la accin
ejecutiva para el cobro del capital e intereses de los bonos, siempre y cuando
no sean contrarias a lo consagrado por la resolucin en estudio.
=/ PRESUPUESTOS PARA "UE LOS BONOS SEAN PUESTOS EN
CIRCULACI(N/
Los requisitos para colocar en circulacin los bonos son:
aF La emi3i9*/ Es el acto por el que la sociedad crea los bonos y los ofrece al
pblico, no en el sentido como entendemos la emisin en tratndose de otros
ttulos-valores (creacin y entrega del ttulo con la intencin de hacerlo
negociable); por lo tanto, cuando hablemos de emisin de bonos debemos
entender siempre que se refiere al primero de dichos sentidos.
Lo visto en el punto tercero hace referencia a los elementos indispensables en
la creacin de los ttulos representativos de bonos; pero es importante
determinar cuales son los requisitos para que estos ttulos - valores entren en
circulacin, es decir sean colocados entre el pblico en general; as el art.
1.2.4.2. seala al respecto :
1.- El monto de la emisin de bonos objeto de oferta pblica no debe ser inferior
a dos mil (2.000) salarios mnimos mensuales.
2.- Cuando se trate de realizar la emisin de bonos convertibles en acciones o
de bonos con cupones para la suscripcin de acciones, se requerir que stas
se encuentren inscritas en una bolsa de valores. En tal caso los bonos tambin
debern inscribirse en bolsa.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, no se requerir que las acciones
estn inscritas en una bolsa de valores, cuando se cumpla una cualquiera de
las siguientes condiciones :
2.1.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los
accionistas.
2.2.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre
acreedores con el objeto de capitalizar obligaciones de la sociedad emisora,
siempre y cuando se trate de crditos ciertos debidamente comprobados y
adquiridos con anterioridad a la emisin de bonos.
3.- Los bonos ordinarios que se coloquen por oferta pblica debern ser
inscritos en una bolsa de valores.
4.- Ninguna entidad podr efectuar una nueva emisin de bonos cuando :
4.1.- Haya incumplido las obligaciones de una emisin anterior.
4.2.- Haya colocado los bonos en condiciones distintas a las autorizadas.
4.3.- Se encuentre pendiente el plazo de suscripcin de una emisin.
4.4..- Tratndose de bonos convertibles que deban colocarse con
sujecin al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripcin de
acciones.
5.- No podrn emitirse bonos con vencimientos inferiores a un (1) ao. Sin
embargo, cuando se trate de bonos convertibles en acciones, en el prospecto
de emisin podr preverse que la conversin puede realizarse antes de que
haya transcurrido un ao contado a partir de la suscripcin del respectivo bono.
PAR.- Cuando la totalidad o parte de la emisin de bonos se vaya a ofrecer
pblicamente en el exterior, la calificacin de los mismos podr ser otorgada por
una sociedad calificadora de valores extranjera de reconocida trayectoria a
juicio de la Superintendencia de Valores.
@F Pro3pe-to/ Es el documento que contiene todas las informaciones para
hacer claridad acerca de la emisin de bonos que se va a efectuar; segn el art.
1 de la Resolucin 1210/95 modificatorio del art. 1.2.2.2. de la Resolucin
400/95 y el art. 1.2.2.4.42 de la ltima Resolucin, este prospecto deber
contener por lo menos los siguientes requisitos :
1) El nombre comercial de la entidad emisora, su domicilio y direccin de
la oficina principal.
2) Las caractersticas genricas de la oferta, sealando : la clase de
ttulo, indicando si es nominativo a la orden o al portador, su valor nominal y
rendimiento, reglas relativas a la reposicin, englobe y fraccionamiento de
ttulos, a quien va destinada la oferta y en tratndose de acciones, precio de
suscripcin; si es del caso, las series en que se va a dividir la emisin, con las
principales caractersiticas de cada una, vigencia de la oferta y las garantas
reales o personales que respalden la emisin.
3) Si se trata de ttulos de contenido crediticio, el lugar, fecha y forma de
pago del capital y del rendimiento; el sistema de amortizacin y las dems
condiciones de la emisin.
4) Si los bonos estn acompaados de cupones de suscripcin de
acciones, las condiciones en que puede realizarse dicha suscripcin.
5) La destinacin concreta del emprstito. En en evento de que ms del
10% del emprstito o los recursos tengan como destinacin el pago de pasivos
con compaas vinculadas o socios, tal hecho deber expresarse en el
prospecto.
6) Si es del caso el nombre del representante legal de los tenedores de
los ttulos, sealando sus obligaciones y facultades, su domicilio y la direccin
de su oficina principal.
7) ndicacin de las bolsas de valores en las que se incribirn los ttulos.
8) En relacin con la sociedad matriz o compaas subordinadas del
emisor, deber sealarse, su nombre comercial, su objeto social y el tipo de
subordinacin.
9) El o los diarios en los cuales se publicarn los avisos e informaciones
que deban comunicarse a los tenedores por tales medios. La sociedad emisora
podr cambiar dicho medio de informacin cuando lo autorice la
Superintendencia de Valores o cuando previamente se informe de tal
circunstancia a los tenedores por medio de un aviso destacado en el diario
identificado en el respectivo prospecto.
10) El plazo en el cual se les reembolsar su dinero a los suscriptores y
la tasa de inters que se les reconocer durante dicho trmino, cuando se
cumpla la condicin a que hace referencia el art. 22 del decreto 1026/90, es
decir en el evento de que la totalidad de la emisin, no sea colocada.
11) La informacin y los indicadores financieros de la entidad emisora,
indispensables para que el inversionista conozca plenamente el riesgo que
asume, de acuerdo con la proforma expedida por la Superintendencia de
Valores para tal efecto, as como la informacin financiera del avalista, si es del
caso.
12) Los ttulos de contenido crediticio, ofrecidos pblicamente por el
emisor y que no se hayan redimido o pagado, expresando, fecha de emisin,
monto en circulacin, rendimiento y fecha inicial de redencin o pago.
13) Constancia de que se emple la debida diligencia en la verificacin
del contenido del prospecto, por parte del representante legal de la entidad
emisora, su revisor fiscal, el representante del patrimonio autnomo y del
asesor en banca de inversin, en forma tal que certifique la veracidad del
mismo y que en este no se han presentado omisiones de informacin que
revistan materialidad y puedan afectar la decisin de los inversionistas.
14) En caracteres destacados, la advertencia de que la emisin de los
bonos, no conlleva certificacin de la bondad del ttulo o sobre la solvencia del
emisor, de acuerdo con los arts 15 del decreto 1167/80 y 16 del decreto
1026/90.
15) Si es del caso la calificacin de la sociedad calificadora y la
exposicin de las razones para ello.
16) Las dems informaciones que sean pertinentes en relacin con el
emprstito a juicio de la Superintendencia de Valores.
-F Repre3e*ta*te le)al +e lo3 te*e+ore3 +e @o*o3/ En relacin con los
bonos colocados o negociados en el mercado pblico de valores sus tenedores
podrn ser representados por una entidad legalmente autorizada; no obstante
no pueden ser representantes de los tenedores de bonos, la entidad que
conforme al art. 2 de la resolucin 1210/95 (Supervalores) se encuentre en uno
de los siguientes casos :
1) Si han incumplido sus obligaciones en una emisin anterior.
2) Si cumplen funciones de asesora a la sociedad emisora en materias
relacionadas con la emisin.
3) Si son beneficiarios reales de ms del 10% del capital de la Entidad
emisora o que sta sea beneficiaria real en la misma proporcin del capital de la
entidad.
4) Si los beneficiarios reales del ms del 10% de su capital social lo sean
en la misma proporcin de la sociedad emisora.
5) Si son garantes de una o ms obligaciones de la sociedad emisora.
6) Si han suscrito un contrato para colocar la totalidad o parte de la
emisin.
7) Si son beneficiarios reales de ms del 25% del capital de una persona
jurdica que se encuentre en uno de los supuestos a que se refieren los
numerales 5 y 6 anteriores.
8) Si la entidad representante de los tenedores de bonos de manera
individual o conjunta con su matriz o cualquier entidad vinculada a ella, es
acreedora en mas de un 10% del pasivo perteneciente a la entidad emisora de
los bonos.
9) Si los beneficiarios reales de ms del 25% de su capital social lo son
tambin en la misma proporcin de una persona jurdica que se encuentre en
uno de los supuestos previstos en los numerales 5, 6 y 8 anteriores.
10) Si el representante legal de la entidad sea cnyuge o tenga vnculos
de parentezco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o nico civil con los directivos de la entidad emisora, o con una persona
natural que se encuentre en uno de los supuestos referidos en los puntos 2, 3,
4, 6 o 7 anteriores.
11) Las dems en razn de las cuales la entidad, se pueda encontrar en
una situacin de conflicto de inters con los tenedores de bonos, a juicio de
Supervalores.
Las anteriores causales para que una entidad no pueda ser representante legal
de los tenedores de bonos se entiende muy claramente por cuanto se requiere
evitar conflictos de inters en relacin con la persona emisora y aqul, es decir,
que entre una y otra haya completa imparcialidad
El nombramiento del representante de los tenedores de bonos lo realiza en
principio la sociedad emisora pero en cualquier tiempo la asamblea de
tenedores de bonos puede revocar el nombramiento por cualquier causa y
nombrar a un tercero; lo mismo ocurre cuando el establecimiento de crdito
designado incurre en una de las inhabilidades sealadas en los once numerales
arriba indicados, inhabilidad que debe aparecer en el curso de la emisin (art.
1.2.4.9).
El nombramiento del representante legal de los tenedores de bonos debe
inscribirse en el registro mercantil de la cmara de comercio del domicilio
principal del emisor, acompaando el acto administrativo que autoriz la
emisin de bonos en el cual conste su designacin y la certificacin de no
hallarse inhabilitado para ejercer el cargo; inscripcin que le da personera
jurdica para actuar y ejercer las funciones dispositivas, administrativas y de
conservacin contempladas por la ley, lo mismo que las indicadas en el contrato
de emisin suscrito con la entidad emisora (arts. 31 y 34).
La remuneracin del representante legal de los tenedores de bonos
corresponde a la entidad emisora, pudiendo renunciar por causas graves
calificadas por la Superintendencia de Valores o por las justas causas previstas
en el contrato de emisin (arts. 35 y 36 del decreto 1026/90).
Por ltimo las emisiones de bonos que no estn destinadas a ser ofertadas
pblicamente no requieren de nombramiento de representante de los tenedores
de bonos vgr, la oferta de bonos dirigida a menos de 100 personas
determinadas o si el emisor corresponde a una sociedad por acciones, la oferta
de bonos destinada a los accionistas de la compaa, siempre que estos sean
menos de 500 (art. 1.2.1.1.).
+F AutoriAa-i9* E3tatal/ WLas sociedades por acciones y los patrimonios
autnomos para efectos de movilizar activos, podrn emitir bonos para ser
colocados mediante oferta pblica, previa autorizacin de la oferta por parte de
la Superintendencia de Valores.
As mismo podrn emitir bonos ordinarios con el objeto exclusivo de ofrecerlos
pblicamente, previa autorizacin de la Superitnendencia de Valores, las
sociedades limitadas, las cooperativas y las entidades sin nimo de lucro, en los
dos ltimos casos, siempre y cuando la totalidad del emprstito sea avalado por
un establecimiento de crdito sujeto a la inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. Sin embargo no se requerir aval cuando el emisor
se encuentre sujeto a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Bancaria
o acredite niveles adecuados de solvencia a juicio de la Superintendencia de
Valores.
Para)ra?o ./- No obstante lo dispuesto en el presente artculo, las ofertas
pblicas de bonos no convertibles en acciones que realicen los
establecimientos de crdito vigilados por la Superintendencia Bancaria, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 2.1.1.9. del Estatuto Orgnico del
Mercado Pblico de Valores, no requerirn ser autorizadas.
ParK)ra?o 4/- De conformidad con el artculo 331, numeral 1, literal a), del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y el artculo 6., numerales 16 y 17 del
Decreto 2155 de 1992, las emisiones de bonos que pretendan realizar las
sociedades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades que no se vayan a ofrecer pblicamente y las sociedades sujetas a
la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia bancaria, debern ser
autorizadas por las citadas entidades " (art 1.2.4.1).
eF Co*trato +e emi3i9*/ Es el acuerdo suscrito entre los representantes
legales de la entidad emisora y los tenedores de bonos acerca de todos los
detalles de la emisin de bonos que se proyecta, contrato que debe reunir los
requisitos sealados en el art. 3 de la Resolucin 1210/95 (Supervalores), a
saber:

1) Las clusulas que hayan de regir las relaciones jurdicas entre la
entidad emisora y el representante legal de los tenedores de bonos.
2) Las obligaciones del representante legal de los tenedores de bonos.
3) La obligacin para la entidad emisora de suministrar al representante
de los tenedores todas las informaciones que ste requiera para el desempeo
de sus funciones, y de permitirle inspeccionar, en la medida que sea necesario
para el mismo fin, sus libros, documentos y dems bienes. gualmente en dicho
contrato la entidad emisora ordenar a su revisor fiscal suministrar al
representante de los tenedores todas las informaciones que ste requiera para
el desempeo de sus funciones.
Se aclara que el contrato de emisin expresado anteriormente, solo se debe
suscribir, en el caso de oferta pblica de bonos, como se dijo en la parte final
del literal c) del presente numeral.
?F Colo-a-i9* 7 3u3-rip-i9* +e lo3 @o*o3/ Una vez se hayan cumplido los
anteriores requisitos, la entidad podr colocar en circulacin la emisin de
bonos para lo cual se requiere el prospecto de colocacin, que no es otra cosa
que la indicacin de un documento de las labores necesarias para que los
bonos lleguen al pblico, el aviso de oferta y el contrato de emisin (acuerdo
celebrado entre el adquirente de los bonos y la entidad emisora por el que el
primero adquiere los bonos y la segunda se compromete a entregarle el ttulo
correspondiente). Recurdese que los bonos deben ser pagados totalmente en
el momento de la suscripcin, con la excepcin prevista en el art. 1.2.4.43 de la
Resolucin 400/95 y por ltimo, el contrato de colocacin en firme o garantizada
por la totalidad de la emisin que debe hacerse con una sociedad intermediaria
de valores, para que sta se encargue de colocarlos en el mercado, requisito
que es opcional de acuerdo con lo que viene a continuacin.
En la emisin de bonos puede darse uno de dos casos:
1) Que la entidad emisora pretenda con la totalidad de la emisin captar
recursos para destinarlos a uno o varios proyectos especficos, v.gr. ensanche
de la capacidad instalada de la empresa. En este caso debe cumplir uno de los
requisitos, alternativos, en forma obligatoria:
a) Celebrar con una sociedad intermediaria de valores un contrato de
colocacin en firme o garantizada por la totalidad de la emisin, y
b) En defecto de lo anterior, anunciar en el prospecto de colocacin de
los bonos y en el aviso de oferta que el contrato de suscripcin se lleva a cabo
bajo la condicin resolutoria de que no se coloque la totalidad de la emisin.
Esto quiere decir que si pasado el plazo entre la fecha de apertura y la de cierre
de la suscripcin de los bonos no se ha suscrito la totalidad de los mismos, los
contratos de suscripcin de bonos quedan resueltos, obligndose la entidad
emisora a devolver el capital pagado por ellos y los intereses pactados en el
prospecto de colocacin de bonos; de no indicarse el monto, se deben los
intereses corrientes bancarios, certificados anualmente por la Superintendencia
Bancaria.
2) Si la emisin de bonos se ha establecido por la entidad emisora para
financiar parte de un proyecto o proyectos y otra parte de los recursos se
obtiene de otras fuentes (recursos propios, emprstito bancario, etc.), en este
caso no exige ninguno de los dos requisitos sealados en el numeral anterior,
pero la Superintendencia de Valores puede exigir que la entidad emisora
acredite la disponibilidad de los recursos provenientes de otras fuentes distintas
a la emisin de bonos.
Todo esto lo establece el art. 22 del decreto 1026 de 1990 para garantizarle al
pblico que los dineros captados mediante la emisin de bonos sern
destinados a los proyectos especficos, impidiendo con ello el que se les d otra
destinacin.
>/ DI#ERENCIAS ENTRE BONOS Y ACCIONES EEN SOCIEDADES POR
ACCIONESF/
Vamos a establecer algunas diferencias entre los bonos y las acciones, para
ahondar sobre la naturaleza jurdica de estos ttulos-valores. Tenemos:
a) Los titulares de bonos, por el mero hecho de la adquisicin, se convierten en
acreedores de la sociedad; mientras que los adquirentes de acciones se
convierten en socios de la entidad que las emite.
b) Los bonos constituyen cantidades o sumas de dinero amortizables
necesariamente por la sociedad emisora a sus titulares, a menos de tratarse de
bonos convertibles en acciones; las acciones no son indispensablemente
amortizables: constituyen el capital social de la entidad.
c) En el caso de emisin de bonos con intereses fijos, la sociedad emisora debe
cancelarlos as no hay obtenido utilidades, el pago de dividendos a los titulares
de acciones depende integramente de que la sociedad perciba utilidades.
d) Los tenedores de bonos, por ser acreedores de la sociedad, tienen derecho a
pedir la liquidacin obligatoria de la misma; los accionistas no gozan de este
derecho.
e) En caso de disolucin de la sociedad o entidad, los tenedores de bonos
tienen derecho a la cancelacin total del capital y los intereses del activo social,
antes de proceder al pago de las acciones o del activo neto; los accionistas, en
cambio, slo participan del activo social una vez queden satisfechas todas las
acreencias.
f) Los tenedores de bonos carecen de derecho mediante su voto a participar en
la administracin de la sociedad; los accionistas si tienen dicho derecho.
g) Los bonos son el resultado de un crdito concedido por el publico a la
sociedad emisora; las acciones constituyen el capital social de una sociedad.
En otras palabras, los bonos constituyen un pasivo a favor de terceros, aunque
excepcionalmente sean socios quienes ostenten la calidad de tenedores de
bonos; las acciones constituyen un pasivo a cargo de la sociedad y a favor de
los accionistas, cuyo pago se manifiesta a la terminacin de la sociedad.
CAP'TULO &I&
OTROS TILULOS VALORES B
./ LAS ACCIONES
Especial importancia reviste destacar la posicin adoptada por autores tales
como Ga@i*o Pi*A9*% E*riQue Ga2iria GutierreA 7 Le9* Po33e Ar@ole+a%
respecto a que las acciones son documentos que no revisten la naturaleza de
ttulo-valor, esgrimiendo argumentos que siguen muy de cerca la doctrina
alemana, en el sentido de que en ellas se advierte ausencia de libertad,
autonoma, incorporacin y legitimacin. Tratamos de resumir esos argumentos
en los siguientes puntos:
a) Las acciones tiene una relacin de dependencia con los estatutos de
la sociedad y las decisiones que se tomen en la asamblea de socios, pues esta
ltima, de acuerdo con los primeros, puede aumentar o disminuir el valor de las
acciones.
b) El valor nominal de las acciones no coincide con el valor real,
resultante de la cotizacin que tengan stas en la bolsa de valores y en otros
casos, de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el nmero de acciones en
circulacin, lo cual va en contra de literalidad.
c) El accionista puede ejercer sus derechos independientemente de las
acciones y sin necesidad de estar exhibiendo el ttulo puede revisar los libros de
la sociedad, participar en las deliberaciones de la asamblea y en la toma de
decisiones y, adems, tener derecho a las utilidades que resulten del ejercicio
fiscal o de la liquidacin, segn el caso; lo que no sucede con la letra de
cambio, el cheque, el pagar, etc., que para ejercer los derechos consignados
en ellos hay que exhibirlos.
d) No todos los derechos del accionista estn consignados en las
acciones.
Ahora, expongamos los argumentos que a nuestro juicio permiten concluir que
las acciones han de considerarse como ttulos-valores:
1) El art. 619 del Cdigo de comercio, despus de definir los ttulos-valores, los
clasifica de contenido crediticio, cor%orativos o de %artici%aci'n, y de tradicin o
representativos de mercancas.

De naturaleza de los segundos participan nicamente las acciones, ya que
confieren a su titular no slo derechos de carcter econmico, tales como el de
particular de las utilidades sociales y de remanente en caso de liquidacin de
sociedades, sino tambin de carcter administrativo, como el de intervenir en
las deliberaciones y toma de decisiones de la asamblea de socios o de
accionistas y en la revisin de libros o papeles sociales. Si bien es cierto que
en el ttulo tercero del libro tercero del Cdigo de Comercio, no se encuentran
regulados esta clase de ttulos-valores, ello no le quita tal naturaleza, pues por
ser documentos especialmente vinculados con las sociedades de capital, el
legislador sistematiz y facilit su estudio al incluirlas dentro del captulo
correspondiente a las sociedades annimas, normadas en el libro 2, ttulo V,
captulo , arts. 377 y siguientes.
2) El art. 626, especifica que el suscriptor de un ttulo-valor se obliga conforme
al tenedor literal del mismo, pero trae a continuacin una excepcin que dice:
0al menos (ue firme con salvedades com%atibles con su esencia*, excepcin de
la cual participan las acciones, puesto que estos documentos, no solamente
confieren al ttulo el derecho de participar en las utilidades que resulten de un
ejercicio fiscal o de la liquidacin de la sociedad, sino que tambin le atribuye la
calidad de accionista, de tal manera que no solamente tienen relacin con una
literalidad expresa o volitiva (negocio que le dio origen) sino igualmente a una
literalidad de tipo legal, pues los arts. 379 y 381, especifican cules son los
derechos del accionista, vale decir, del titular de la accin. Esta misma
situacin en que la ley o los estatutos sociales completan la literalidad, la
tenemos en los siguientes casos:
a. El art. 717, al sealar que los cheques sern siempre pagaderos a la
vista o a la presentacin, sustituye legalmente su literalidad en cuanto a la
fecha, pues el tenedor puede presentarlo antes o dentro de los seis (6)
siguientes a la misma (art. 721) y el banco librado debe pagarlo.
b. El art. 757, dice 0+++ los certificados de de%'sito incor%oran los
derecos del de%ositante sobre las mercader-as de%ositadas+++* esto es, que el
titular de un certificado de depsito no slo puede ejercer los derechos
consagrados literalmente en el ttulo, sino que la ley comercial y los estatutos de
los almacenes generales de depsito le confieren derechos derivados de su
calidad de depositante (arts. 1170 y ss.), y adems, segn la misma norma, la
negociabilidad de un certificado de depsito transfiere a su adquirente, los
mismos derechos del tradente, o sea, los literales y los que tiene como
depositante.
c. El bono de prenda, al tenor del inciso 3 del art. 757, ibdem,
0+++confiere %or si mismo los derecos y %rivilegios de la %renda*, lo que significa
que su titular adems de los derechos incorporados directamente al documento,
tiene los del acreedor prendario, como es el de obtener el pago de su crdito
con los mismos bienes dados en prenda y con derechos de preferencia sobre
otras obligaciones que tenga el deudor prendario (arts. 794, 1201, 1202, 1216,
1217).
3) El art. 621, al sealar que adems de los requisitos contemplados
especficamente para cada ttulo-valor, 0los t-tulos/valores tendr2n los
siguientes+++*, simplemente dice que a cada ttulo-valor en particular le puede
dar la ley determinados requisitos; as sucede con las acciones, en el art. 401,
que se refiere a que deben llevar o contener el nombre de la sociedad, su
domicilio, el nmero, fecha y notara de la escritura pblica y la cuanta de las
acciones consignadas en el ttulo, su valor nominal, etc. (art. 401). Estos dos
artculos deben entenderse en concordancia, porque el segundo es
complemento del primero.
4) Las acciones son ttulos-valores porque estn destinadas a circular y son de
libre negociabilidad, aunque en ocasiones se restringe, como cuando se trata,
entre otras, de acciones con derecho de preferencia, caso en el cual se deben
negociar en primera instancia con la sociedad o los socios, antes que con
terceros (art. 403) y desde luego no estn dentro de las excepciones a que se
refiere el art. 645, en el sentido de que las disposiciones generales de los art.
619 al 644 no se aplican a aquellos documentos o ttulos como fichas, los
boletos y las contraseas no destinados a la circulacin y que solamente sirven
para identificar al beneficiario de la prestacin; en el caso de las acciones no
estn dentro de las excepciones, luego se les aplican las normas generales del
captulo del ttulo del libro del Cdigo de Comercio (vase captulo ,
apartado 5).
5) El decreto 1900 de 1973, aprobatorio de la decisin 24 del Acuerdo de
Cartagena, estableci que las acciones slo pueden ser nominativas, y a su vez
el art. 648 dice que el ttulo-valor ser nominativo, si de acuerdo con el mismo o
con la norma que lo regula se exige la inscripcin del tenedor en el registro que
lleva para tal efecto el creador del ttulo. La exigencia del artculo citado se
cumple en tratndose de las acciones, cuando el nombre que aparece en el
ttulo de las acciones coincide con el que aparece en el libro de registro de
accionistas; de tal manera que al poner en circulacin las acciones, solamente
estar legitimada para su negociabilidad la persona que cumpla con este
requisito.
6) El art. 628 del mismo estatuto especifica que la transferencia de un ttulo-
valor implica la del derecho principal incorporado a l y el de los derechos
accesorios. Al igual que en otros ttulos-valores, en las acciones tambin se
transfieren sus derechos principales y accesorios, siendo los primeros el de
percibir utilidades, denominadas dividendos y participar en el remanente en
caso de liquidacin, en proporcin al valor de su aporte, y los segundos, el de
intervenir en las deliberaciones y decisiones de la asamblea, as como el de
negociar libremente las acciones e inspeccionar los libros y papeles de la
sociedad al tenor de la ley (art. 379).
2 /= !=DB= F2 !DGFEBO H8B=IF >JK
DE#INICI(N
Es una carta de crdito dada en garanta de otro crdito documentario. Es el
mecanismo por el cual un banco comercial emite un crdito documentario para
garantizar una obligacin de un tercero, en favor del beneficiario. Es decir,
constituye un instrumento por medio del cual un banco da una garanta pero
tiene la forma de un crdito documentario. Por medio de una carta de crdito
de garanta, un banco comercial se obliga a pagar al beneficiario una suma de
dinero en el momento de la prestacin de los documentos descritos en ella;
generalmente son documentos en los cuales se afirma que un tercero (el
ordenante de la carta de crdito), ha incumplido una obligacin a favor del
beneficiario de la carta de crdito.
El decreto 2756 de 1976, establece: "los documentos (ue deben %resentarse
%ara la utili=aci'n de una carta de cr)dito, an de refle&ar una o%eraci'n cierta
de com%raventa de mercanc-as*+ Esta norma impide que el stand by se
convierta en garanta cambiaria, puesto que sta es una carta de crdito, en
opinin de IoAol-67I% citado por Ser)io Ro+r!)ueA AAuero, 0es un negocio
formal y abstracto (ue al facilitar la circulaci'n de bienes y servicios se asimila
a los t-tulos valores de contenido crediticio y %or ello, los define como una
%romesa formal y cierta (ue contiene una obligaci'n abstracta de ace%tar una
letra de cambio o una libran=a tan %ronto se aya dado cum%limiento literal a
sus t)rminos*+
Para Ro+r!)ueA AAuero% el hecho de considerarla como un ttulo-valor, permite
responder a los interrogantes sobre las relaciones de las partes, en donde el
cliente sera el dador de una orden cambiaria a cargo del banco emisor,
aceptante, que se obligar as, en forma autnoma y abstracta frente al
beneficiario, facultndolo para vincular en el proceso a otras partes como
avalistas o enviando el ttulo para su presentacin, por intermedio de un
corresponsal no obligado cambiariamente.
a) Ahora bien la carta de crdito tiene similitudes con los ttulos-valores, pues es
necesario que la persona sea tenedora de la carta y beneficiaria nombrada en
la misma. Tiene igual literalidad que un ttulo-valor, pero no obstante, hay dos
diferencias fundamentales que impiden considerarla como ttulo-valor:
b) La condicionalidad de la carta de crdito, dada la exigencia al beneficiario de
presentar ciertos documentos para su pago.
La transmisin de la carta de crdito se sujeta a una serie de restricciones,
como es la nominacin, adems de no ser necesario el documento, pues se
puede transmitir por medios electrnicos (R.U.U.,art. 12.6)
La relacin documentaria propia es la que se da entre el banco emisor y el
beneficiario, especialmente la autonoma en la carta irrevocable, pues las
obligaciones que derivan de la relacin fundamental (compraventa de
mercancas), no afectan las obligaciones en la relacin del crdito
documentario.
As presentadas las cosas, es conveniente analizar la carta de crdito y
determinar si su naturaleza es la de ttulo-valor o no, aunque se trata de una
nueva propuesta, ya que el principio de tipicidad impedira considerarla como
tal.
L R.U.U (Regla de los Usos Uniformes de la Cmara de Comercio
nternacional), la considera como todo convenio, por medio del cual un banco,
llamado emisor, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones
de su cliente (ordenante del crdito), se obliga a hacer un pago a un tercero (el
beneficiario), o a su orden, o pagar o aceptar letras de cambio giradas por el
beneficiario, o autoriza a otro banco para que efecte el pago o para que
pague, acepte o negocie las dichas letras de cambio contra la entrega de los
documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los trminos y condiciones
del crdito.
Basados en esto, tenemos que la carta de crdito es un documento peculiar
nacido de la celebracin del contrato de crdito documentario, que refleja los
trminos y condiciones derivados del mismo. Algunos consideran un ttulo-
valor, pero Ro+r!)ueA AAuero% desecha tal tesis, con fundamento en los
principios de incorporacin y legitimacin, que en su opinin no son propios de
la carta de crdito.
No parece ser categrica la exclusin, puesto que se trata de documentos
literales y autnomos, y el problema slo surge en cuanto a la incorporacin y
su inmediata consecuencia, la necesidad del ttulo. En cuando a la legislacin,
se transmite mediante la figura de la cesin del crdito.
Sin embargo, Ser)io ro+r!)ueA uero considera que si se tipifica como ttulo
nominativo, los inconvenientes para considerarla ttulo-valor, desaparecen.
La Corte Suprema de Justicia afirma que la carta de crdito es un documento
literal y autnomo, lo que permitira la viabilidad de la tesis de Ro+r!)ueA
AAuero/
La Corte, citando a P<reA Vi2e3% sostiene que como consecuencia del crdito
documentario, surge la obligacin autnoma del banco de pagar una suma de
dinero, de manera que la caracterstica de las cartas de crdito "es la asunci'n
%or el banco ordenado 3+++1, de una obligaci'n directa y aut'noma, %or cuenta
de a(u)l de %agar al leg-timo tenedor de la carta una suma de dinero o
descontar o ace%tar letras de cambio a favor de dico beneficiario o cesionario*
(Corte Suprema de Justicia, casacin del 22 de mayo de 1991). Y es por ello
que el art. 1415 del Cdigo de Comercio consagra la autonoma de la carta de
crdito, al establecer que ella es independiente del contrato en relacin con el
cual haya de aplicarse el crdito bancario. gualmente, la carta est cobijada
por el principio de literalidad, pues el banco se obliga de acuerdo con los
trminos literales de aqulla, y as autonoma y literalidad se constituyen como
garanta de pago del beneficiario, y es por ello que el banco no puede proponer
excepcin causal alguna en el cobro ejecutivo de una carta de crdito.
VES O NO T'TULO-VALORO
De acuerdo con lo anterior podemos concluir que la carta de crdito no es un
ttulo-valor por:
Carece de formulacin tpica en la ley, lo que le quita la presuncin de
autenticidad.
Carece del principio de incorporacin, ya que el documento no es necesario
para probar los derechos en l contenidos.
No ser transmisible por endoso o simple entrega, sino mediante la figura de la
cesin del crdito.
Estar condicionada a la presentacin por parte del beneficiario de los
documentos y el lleno de los requisitos en el crdito.
Pero ya hemos visto que se cumple con los requisitos de legitimidad, autonoma
y circulacin, por lo que estamos de acuerdo con Ro+r!)ueA AAuero y con
PoAol-67I de tratarla como ttulo-valor, previo lo siguiente.
Formulacin legal de ella como ttulo-valor (tipicidad)
En consecuencia, exigir la presentacin del ttulo para hacer efectivo el derecho
en ella incorporado (incorporacin y necesidad).
Considerarla como ttulo nominativo, lo que permitira asegurar la confianza en
el comercio internacional, tal y como se vienen haciendo, pero adjudicndole
mayor facilidad en la realizacin de este tipo de relaciones gracias a la fcil
circulacin que tendra el ttulo (ley de circulacin).
La condicionalidad deja de ser un problema, pues ella se sacrificara en virtud
del principio de circulacin, ya que otros ttulos-valores presentan situaciones
similares, como son los bonos de prenda en los cuales su tenedor tiene
derecho a exigir el pago de una suma de dinero luego del remate del bien al
cual se refiere, pero, a condicin de que no se cumpla la obligacin principal.
(Ro+r!)ueA AAuero% pg. 409).
Esta solucin permitir agilizar el comercio internacional y as dejar de lado la
absurda formulacin del decreto 2756 de 1976, para poder trabajar con
garantas ms eficaces como lo es el stand by, de nula aplicacin en Colombia
en virtud del precitado decreto.
:/ CERTI#ICADO DE DEPOSITO A TER$INO
Tienen su regulacin legal en los arts 1393 a 1395, definindose como aquellos
ttulos de contenido crediticio que incorporan una prestacin de dar una suma
de dinero a un trmino especfico, a cargo de una entidad crediticia y en favor
de una persona natural o jurdica, con fundamento en un contrato de depsito
remunerado, constitudo por esta ltima.
Como caractersticas de los C.D.T. tenemos los siguientes :
a).- Son expedidos por entidades de crdito, como los bancos, corporaciones
financieras o de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda.
b).- El art. 1394 del C. Civil somete la negociacin de estos ttulos a la forma
sealada para los ttulos-valores en el libro tercero ttulo , esto es si se trata
de ttulos nominativos, a la orden o al portador, regulados por los captulos 2, 3
y 4 del mencionado ttulo (art. 648 a 670); pero la norma citada al principio,
seala "salvo estipulacin en contrario. Al respecto la resolucin 10 de 1980 de
la Junta Monetaria en su art. 1 determin que los C.D.T, son ttulos nominativos,
esto es que la entidad crediticia debe llevar un registro de sus tenedores y
estar legitimado para ejercitar los derechos incorporados en el ttulo, aquel que
aparezca en ste y en el libro de registro que lleve para tal efecto, excluyendo
con tal estipulacin a los C.D.T a la orden o al portador y sometiendo la
negociabilidad de los nominativos a los art. 648 y s.s. del C. de Comercio y
dems normas complementarias.
c).- Los C.D.T. son irredimibles antes de su vencimiento, esto es que no puede
exigirse su pago a la entidad crediticia con anticipacin a su fecha de
vencimiento, sin que sea bice para que su tenedor los negocie como ttulos
nominativos, sometindolos a las normas legales en tal sentido.
d).- El trmino mnimo para la expedicin de los C.D.T es de un mes contados a
partir de su fecha de creacin, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo
inciso del art. 1393 del C.de Co y el literal b) del art. 6 del decreto 2423 de
1993.
Mucho se ha discutido, si los C.D.T conforman un ttulo - valor o n, dado que
defendindo el argumento en el que se niega su naturaleza como tal, se ha
dicho que adolece de la caracterstica esencial de la legalidad, vista en el
captulo 3 numeral 6, es decir que expresamente el legislador, no los ha
consagrado como ttulos valores; sin embargo en nuestro criterio los C.D.T
cumplen todos los requisitos esenciales para su existencia como ttulos valores,
como son la mencin del derecho, la firma del creador, segn el art. 621 del
C.de Co, y dems requisitos de los artculos 1393 a 1395 del mismo estatuto
legal y normas que los complementan como la resolucin 10 de 1980 de la junta
monetaria, el Decreto 2423 de 1993 y el estatuto financiero o decreto 663 de
1993. gualmente le son aplicables las caractersticas esenciales de que trata el
art. 619 a saber, la literalidad, la autonoma, la incorporacin, la legitimacin y la
circulacin a que se refiere el art. 645 y por ltimo el hecho de que en el ttulo 3
libro 3 en ninguna de sus normas, art. 619 a 821, se advierte que los ttulos all
regulados, son de carcter taxativo, lo que no impide que ttulos diferentes
obtengan la tipicidad legal mediante regulacin no contenida en el Cdigo de
Comercio, sino en otras disposiciones.
En este sentido el tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, se ha
pronunciado en los siguientes trminos : "En primer lugar debe anotarse, que
hoy da se encuentra superada la discusin sobre si los ttulos-valores, son
apenas aquellos que tipifica el ttulo 3. del libro del Cdigo de Comercio, o si
por fuera de ste se hallan otros. Pues bien, en opinin de la Sala, la respuesta
se encuentra en al segunda opcin, concretamente en sentencia de 1984, con
ponencia de quien tambin ahora le hace, el Tribunal estim, que adems de la
relacin hecha por el libro del ttulo-valor, constitudo por el "Certificado de
Depsito a Trmino, reglamentado por los artculos 1393 a 1395, haciendo
parte del captulo correspondiente a los contratos bancarios.
Es el mismo cdigo que se examina, el que da razones para sentar como
axioma, que hay ttulos-valores por fuera de los all meramente enunciados. De
un lado, el artculo 645 se ve precisado a preceptuar como "los boletos, fichas,
contraseas u otros documentos que no estn destinados a circular y que
sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la
prestacin correspondiente, no son ttulos -valores, y por consiguiente no se
les aplica esa normatividad especial. De otra parte, sin identificarlos, el artculo
646 estatuye que los ttulos creados en el extranjero tendrn la consideracin
de ttulos-valores si llenan los requisitos mnimos establecidos en la ley que
rigi su creacin. Por lo dems, ninguna de las normas que regulan el instituto,
ofrece una connotacin especfica o taxativa; contrariamente, existen textos,
como el del mismo artculo 882, que se guan por un criterio puramente
ejemplificativo.
Por encima de la denominacin y de la ubicacin de un determinado estatuto, lo
que caracteriza al ttulo - valor son sus elementos esenciales, esto es, la
incorporacin, la autonoma, la literalidad y la negociabilidad o circulabilidad. De
ah, que el artculo 619, defina los ttulos-valores "documentos necesarios para
legitimar el ejercicio de derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora.
Definicin sta atribuida a vivante a la cual posteriormente se le sum como
carcter esencial, la circulacin. De donde se concluye la lgica del artculo
645, que entre otras circunstancias, les niega a los boletos, fichas y
contraseas, la naturaleza de ttulos-valores, por no estar "destinados a
circular.
Ahora, si estos elementos se miran en torno al "Certificado de cambio, no
queda la ms mnima duda sobre que ste los llena y que se est frente a un
ttulo-valor, instrumento negociable para la poca de su creacin legal, que es
anterior a la del nuevo Cdigo de Comercio. La misma terminologa utilizada por
el artculo 18 del Decreto 444 de 1987, resulta sintomtica de esa
consideracin. (Salvamento de voto de junio 10 de 1987, Tribunal Superior
Distrito Judicial de Medelln.... M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez).
;/ TITULOS E$ITIDOS CO$O CONSECUENCIA DE UN PROCESO DE
TITULARIACION/
Los procesos de titularizacin pueden dar origen a la creacin de ttulos-valores
tipificados en el C. de Comercio, en otras disposiciones o totalmente nuevos
(innominados) de contenido crediticio de participacin o de caracter mixto; pero
es importante ubicarnos de manera precisa en lo que significan tales procesos y
al respecto transcribimos a continuacin un artculo sobre el tema de autora de
la doctora MARA SABEL BALLESTEROS, Superintendente Primer Delegada
de la Superintendencia de Valores, publicado en la revista Javeriana del mes de
Junio de 1995, pags 47 al 54 :
A/- Pro-e3o +e TitulariAa-i9*/
"1.- CONCEPTO.- La primera inquietud que naturalmente surge acerca del
tema objeto de este escrito hace referencia al concepto de este novedoso
producto de la ingeniera financiera conocido bajo el nombre de "titularizacin,
Sobre el particular cabe anotar que, bajo la alocucin "titularizacin se
designan dos mecanismos diferentes, cuyo ingrediente comn es el de
constituir herramientas de financiacin diversas a la intermediacin financiera.
Desde la ptica de una aceptacin tradicional, la titularizacin se presenta como
una alternativa de financiacin por la va del endeudamiento, diferente a la
tradicional intermediacin financiera, opcin a la cual acuden las empresas en
procura de recursos para financiar las necesidades de su operacin. Desde ese
punto de vista, el trmino titularizacin, como alternativa de financiamiento
desintermediado, comprende diversas opciones que permiten el contacto
directo entre las empresas y los fondos prestables, haciendo posible la
canalizacin de recursos del ahorro mediante la emisin de toda una gama de
instrumentos de inversin, como los bonos, las acciones ordinarias, las
acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y los papeles
comerciales, alternativas stas que permiten obtener directamente del mercado
de capitales, los excedentes necesarios para financiar los proyectos de
desarrollo o de inversin de las empresas.
No obstante, es evidente que tanto el crdito financiero, como la emisin de
documentos de deuda, afectan el balance de la empresa incrementando los
pasivos, ya sea que la relacin de endeudamiento se establezca con el
intermediario financiero, o, directamente con los inversionistas. Y es
precisamente este factor - el endeudamiento-, el aspecto que ha conferido
mayor relieve al vocablo "titularizacin entendido bajo una segunda aceptacin.
El concepto de la titularizacin al que aludir entonces hace referencia
concretamente a un mecanismo financiero a travs del cual las empresas,
comprendidas tanto las entidades del sector financiero como las del llamado
sector real, obtienen recursos provenientes de su propio balance a travs de lo
que se conoce como movilizacin o "mobilizacin (conversin en ttulos
mobiliarios) de activos, mediante la emisin de ttulos que ingresan a los
mercados pblicos de valores. La trascendencia del mecanismo entendido
como una dimensin de la desintermediacin, radica en el hecho de no
incrementar los pasivos toda vez que no implica una operacin de
endeudamiento para la empresa que busca apalancarse por esta va.
2.- DESCRPCON DEL MECANSMO.- La titularizacin designa un proceso de
recomposicin de activos dentro del balance de la empresa originadora, el cual
se produce transformando activos de poca rotacin y liquidez en activos
lquidos.
En trminos generales, el instrumento posibilita la mobilizacin o conversin de
activos en valores mobiliarios, esto es, en documentos que incorporan derechos
de participacin en patrimonios especiales constituidos para el efecto, o bien,
derechos de contenido crediticio respaldados con los citados activos.
El proceso as concebido se estructura a travs de dos etapas bsicas : de una
parte, la que podra denominarse como "empaquetamiento de activos y que
consiste en el desplazamiento efectivo de un bloque de activos del balance de
la empresa, hacia la conformacin de patrimonios aislados a cargo de entidades
diversas a la empresa originadora, que en nuestro marco regulatorio han sido
designadas como "agentes de manejo de la titularizacin. Tales patrimonios
tienen por objeto "mobilizar (en el sentido de transforman en valor mueble)
activos tradicionalmente considerados como de baja rotacin y cuya liquidez
usualmente es lenta. La segunda etapa estara conformada precisamente por el
procedimiento tendiente a dar liquidez a los activos que conforman el patrimonio
especial, efecto que se consigue a travs de la colocacin en el mercado de
ttulos que incorporan derechos sobre los activos empaquetados.
El producto de la suscripcin de los ttulos por parte de los inversionistas,
conduce a la percepcin de unos recursos que ingresan al patrimonio emisor y
son canalizados hacia la empresa originadora, obtenindose de esta manera la
liquidez esperada por ste.
3.- OBJETVOS.- Como mecanismo de financiacin, la titularizacin permite
recircular los activos de una entidad financiera o de una entidad del sector real,
como va para obtener liquidez, en tanto se opera la sustitucin de un activo de
poca rotacin por un activo lquido, representando en el flujo de caja que,
procedente de la suscripcin de los ttulos, se registra bajo los rubros de caja o
bancos.
En sntesis, la titularizacin permite percibir en forma anticipada un flujo de caja
proyectado a largo plazo. La celeridad en la obtencin de la liquidez depende
de la agilidad en la colocacin de los ttulos en el mercado, por lo que resulta de
especial importancia el papel del conocedor de mercado, del especialista en
banca de inversin, en los aspectos atinentes al diseo de los ttulos y a la
estructuracin de la emisin en condiciones atractivas para el pblico inversor.
Para ilustrar el anterior planteamiento citemos por va de ejemplo un proceso de
titularizacin de cartera hipotecaria. En primer trmino encontramos que como
los crditos hipotecarios son de largo plazo, ello implica para la corporacin de
ahorro y vivienda o la entidad propietaria de tales activos, la percepcin de un
flujo de caja, en los trminos y plazos de cancelacin de los diversos
instalamentos por parte de los deudores hipotecarios, es decir, la proyeccin de
un flujo de caja a largo plazo.
A travs del mecanismo comentado, la Corporacin de Ahorro y Vivienda
lograra anticipar la percepcin de ese flujo transfiriendo un bloque de su cartera
a una sociedad fiduciaria, la cual emitira, con cargo a un patrimonio autnomo
constituido al efecto, ttulos financieros que son fcilmente negociables en los
mercados secundarios. El efecto del proceso sera la generacin de liquidez
para la entidad financiera y de suyo, la liberacin de recursos para incrementar
su capacidad en el otorgamiento de crdito.
De otra parte, la clasificacin de los crditos hipotecarios dentro del balance de
la entidad financiera, en razn al nivel de riesgo asociado a los mismos,
conduce a una mayor ponderacin de sus activos y en consecuencia, a
mayores exigencias patrimoniales. Tambin desde este ngulo la titularizacin
ofrece una connotacin especial, en tanto la sustitucin de esos activos por
otros de menor riesgo posibilita la liberacin de requerimientos patrimoniales en
proporcin a la menor ponderacin producida por el desplazamineto efectivo de
los crditos objeto de titularizacin.
4.- PATRMONOS AUTONOMOS Y TTULARZACON. - Aspecto de especial
relevancia en el mecanismo de titularizacin, est representado por la
seguridad que para el mercado representa la conformacin de patrimonios
autnomos como base para la emisin de los ttulos.
Conforme a nuestra legislacin positiva los patrimonios autnomos se derivan
de la celebracin de contratos de fiducia mercantil, negocio jurdico que
corresponde al objeto social propio de las sociedades fiduciarias. Y es
precisamente por ello que, dentro del marco jurdico dispuesto para la
implementacin de los procesos de titularizacin, fundamentalmente son tales
entidades quientes pueden actuar como receptoras de los activos que se van a
titularizar.
La sociedad fiduciaria recibe el bloque de activos dispuestos para su
titularizacin, conforma con esos activos un patrimonio que nuestra legislacin
conoce como "patrimonio autnomo, cuyo efecto primordial es el aislamiento
patrimonial. Ello indica que los bienes transferidos salen efectivamente del
patrimonio del originador y que no ingresan al patrimonio de la fiduciaria sino a
un patrimonio especial cuya destinacin especfica radica precisamente en
atender las obligaciones que se adquieran en desarrollo del proceso de
titularizacin.
5.- ANTECEDENTES DE LA TTULARZACON.- El mecanismo financiero de la
titularizacin de activos tuvo su origen en Estados Unidos en el ao de1968
como una forma de dotar de recursos a las entidades crediticias, las cuales
otorgaban crdito hipotecario a largo plazo, financindose en el corto plazo.
En el ao de 1968 se crea la "Gobernment National Mortgage
Association(GNMA), entidad de orden gubernamental que tiene por objeto o
finalidad garantizar a los inversionistas, a los adquirentes de los papeles
representativos de derechos sobre crditos hipotecarios, el pago puntual de
intereses y capital, en caso de impago por parte de los deudores hipotecarios.
La titularizacin nace entonces como un mecanismo dirigido a desarrollar el
mercado secundario de hipotecas, a travs del cual se emiten papeles de riesgo
cero por cuanto la GNNA se encarga de garantizar el pago puntual de estos
ttulos. De esta manera el gobierno asume el riesgo de impago y por lo tanto,
respalda el flujo de caja requerido para la cancelacin de los ttulos.
El buen xito alcanzado por las emisiones de ttulos respaldados en crditos
hipotecarios, conocidos en Estados Unidos como los "pass through certificates
abri paso a la titularizacin de otros activos, tales como crditos comerciales,
tarjetras de crdito, contratos de leasing, bonos y en general, toda suerte de
activos capaces de generar un flujo de caja estadsticamente predecible.
El esquema bsico que para la estructuracin de las emisiones respaldadas en
activos se ha utilizado en los mercados que han utilizado este instrumento
financiero, implica la transferencia del bloque de activos a una entidad
independiente que tiene por funcin ser receptora de tales bienes y servir de
vehculo emisor de los nuevos valores. Tal funcin es desarrollada por
compaas fiduciarias, o bien, por sociedades de quiebra remota.
Ese esquema bsico de la titularizacin concebido como alternativa de
financiacin por la emisin de ttulos de contenido crediticio, es el esquema que
se ha tomado en Colombia y que se encuentra consagrado en el marco
regulatorio de la titularizacin en Colombia.
Las sociedades de quiebra remota son otra forma utilizada para estructurar la
titularizacin en Estados Unidos e nglaterra. mplica la constitucin de
sociedades especializadas cuyo objeto social exclusivo, radica en la compra de
cartera, la cual es incorporada en su patrimonio o dando lugar a la emisin de
ttulos de deuda respaldados con el patrimonio de la sociedad emisora.
En Colombia en algn momento se consider la posibilidad de incluir esta otra
alternativa de titularizacin dentro del marco regulatorio, mediante la creacin
de las llamadas "Sociedades de Titularizacin las cuales compraran en firme
cartera hipotecaria produciendo como efecto la liquidez inmediata para el
originador.
6.- VENTAJAS DE LA TTULARZACON
En primer lugar, este mecanismo incentiva la propensin al ahorro y profundiza
el mercado de capitales en cuanto ataca directamente uno de los problemas
tradicionales del mercado de valores colombiano que es el desequilibrio entre la
oferta y la demanda de ttulos, concretamente el dficit en la oferta de ttulos.
Esta situacin se hizo ms evidente con el desarrollo de la poltica de apertura
econmica, con el ingreso de fondos de capital extranejro, los cuales han
allegado una serie de recursos de capital importantes al pas, y, con los
incentivos a los inversionistas institucionales. Todo ello ha encauzado una
porcin importante tanto de ahorro externo como del ahorro domstico hacia el
mercado de valores colombiano. La titularizacin, en tanto conduce al
ofrecimiento de nuevos ttulos, de nuevas alternativas para la conformacin de
los portafolios de los inversionistas, constituye una herramienta de incentivo a la
inversin que coadyuva a la profundizacin del mercado de capitales.
Adicionalmente, la titularizacin representa una alternativa de financiacin
desintermediada, por lo que desde la ptica de las empresas se presenta como
opcin importante de financiacin, que posibilita obtener recursos a travs de la
transformacin de los propios activos del originador.
Con el propsito de considerar los efectos macroeconmicos de la
Titularizacin me permitir a continuacin citar algunas alternativas de
financiacin del sector pblico.
Las entidades pblicas pueden obtener recursos emitiendo papeles en el
mercado de valores, aumentando la carga impositiva, acudiendo al
endeudamiento interno a travs del sector financiero, o al crdito externo
otorgado por la Banca Multilateral o directamente por los proveedores.
La titularizacin se presente aqu como una alternativa de financiamiento que
permite acometer las tareas propias de la gestin pblica sin endeudarse. Es
decir, la emisin de ttulos por otra va, de ninguna manera aumentara el dficit
fiscal en cuanto no constituye endeudamiento para el sector pblico.
Por va de ejemplo me permito citar la posibilidad de vincular el capital privado
al desarrollo de obras de infraestructura vial mediante la emisin de ttulos que
incorporan derechos en el flujo producido por el recaudo del peaje. La
existencia de tales flujos se fundara en estadsticas o proyecciones sobre la
potencial demanda de trfico vehicular en la carretera a construirse; requerira
de juiciosos estudios sobre la factibilidad financiera de retorno de la inversin
para los adquirentes de los papeles y sobre las tarifas de peaje que constituiran
la fuente del flujo futuro de fondos.
Desde el punto de vista microeconmico tambin la titularizacin ofrece
diversas ventajas. Una entidad del sector real, puede financiarse obteniendo
recursos en el extranjero a travs de la banca comercial o multilateral;
colocando papeles en los mercados extranjeros o estructurando emisiones de
ADRs o GDRs que son ttulos representativos de acciones de empresas
colombianas. Es posible financiarse con recursos internos en el mercado de
valores colombiano, como bonos, acciones con dividendo preferencial que
permiten mantener el control de la empresa, papeles comerciales y otros.
Tambin se puede obtener financiacin interna acudiendo a la tradicional va
del endeudamiento con el sector financiero.
La titularizacin representa entonces para las entidades del sector real o del
sector financiero, una alternativa de financiamiento importante en cuanto no
constituye una operacin de endeudamiento y permite obtener liquidez, obtener
recursos frescos movilizando sus propios activos.
Los efectos con antelacin referidos permiten a una empresa en determinado
momento y de acuerdo a su situacin financiera evaluar la opcin que el resulte
ms conveniente para obtener recursos de financiacin. Decidir entonces si
acude al sector financiero, si opta por la emisin de bonos o papeles
comerciales, o si accede a la titularizacin porque requiere disminuir sus costos
financieros y mantener su capacidad de endeudamiento, por ejemplo, o porque
los intermediarios financieros no responden adecuadamente a la demanda de
crdito, o bien, porque se encuentre restringida tal capacidad crediticia.
7.- LA NTERVENCON ESTATAL
La intervencin que en el mercado pblico de valores ejerce el Estado a travs
de la Superintendencia de Valores, ha motivado la necesidad de trabajar en la
conformacin de un marco regulatorio propicio para el florecimiento del
mecanismo de la titularizacin. En primer lugar porque la Superintendencia, al
lado de su papel de supervisor de los agentes que actan en el mercado, tiene
un rol importante en la promocin del mercado de valores, el cual est nsito en
la misma filosofa creadora de la Comisin Nacional de Valores en el ao 1979.
Por ello, se ha buscado incentivar la titularizacin como una frmula que
enriquece y promueve el desarrollo del mercado de valores en la medida en que
ataca el dficit de oferta de ttulos y responde a la dinmica que la apertura
econmica ha propiciado en la demanda de instrumentos de inversin.
De otra parte, dentro de la rbita de competencia a cargo de la
Superintendencia de Valores lo corresponde determinar las condiciones y
requisitos para el ingreso de nuevos papeles al mercado de valores colombiano.
De esta manera la Superintendencia est facultada legalmente para permitir
que nuevos documentos ingresen al mercado de valores. Adicionalmente, a
partir de la Ley 35 de 1993, al Superintendencia de Valores fue facultada a
travs de la Sala General para determinar las condiciones requeridas para que
ttulos susceptibles de ser ofrecidos pblicamente puedan tener el carcter y
prerrogativas propias de los ttulos valores. Esa facultad es bien importante en
razn a la seguridad que representa para el inversionista la definicin de la
naturaleza jurdica del papel en el cual est invirtiendo sus excedentes.
8.- ACTVOS TTULARZABLES.- An cuando la titularizacin en Estados
Unidos naci como un mecanismo fundamentalmente encaminado al desarrollo
del mercado secundario de hipotecas, posteriormente se permiti estructurar
procesos sobre otros activos capaces tambin de generar un flujo de caja; tales
como crditos comerciales, crditos de consumos contratos de arrendamiento y
flujos procedentes de contratos de leasing.
El marco regulatorios del mecanismo en Colombia, posibilita que, de manera
adicional a dichos activos, se estructuren procesos sobre acciones, bonos,
ttulos de deuda pblica y en general sobre cualquier valor inscrito en el registro
nacional de valores respecto del cual se genere un flujo de caja.
Al lado de los activos mencionados, se ha posibilitado otro tipo de esquema
basado en la mobilizacin de finca raz. Este ltimo permite combinar la
existencia de un flujo de caja, derivado por ejemplo de los cnones de
arrendamiento del inmueble, con la rentabilidad basada en la valorizacin que
adquiere el inmueble en un tiempo determinado.
Otro tipo de esquema hace referencia a la titularizacin sobre flujos futuros de
fondos. Esto que parecera extico es una modalidad de titularizacin que
fundamentalmente se ha desarrollado en Mxico, en donde se han titularizado
los flujos futuros provenientes del recaudo del peaje. Ello posibilita obtener unos
recursos dirigidos a financiar la construccin y reparacin de carreteras y al
inversionista se le otorga un ttulo que confiere un derecho alcuota sobre el
flujo del peaje que se va a percibir una vez se termine la obra proyectada. Este
tipo de titularizacin obviamente se basa en la existencia de estadsticas, que
permiten determinar el trfico vehicular en determinada carretera y establecer el
monto del flujo que se obtendr por concepto del pago del peaje.
Adicionalmente para la construccin de carreteras nuevas la determinacin del
flujo futuro se apoya en proyecciones que, permiten estructurar esos procesos
de titularizacin y determinar el riesgo incidente en el retorno de la inversin
para los adquirentes de los papeles.
Por esta va es factible tambin participar en los beneficios de la actividad de
exploracin de pozos de petrleo si se titularizan los flujos derivados de la venta
de determinada cantidad de barriles de crudo, entonces lo que se estara
titularizando seran los recursos o flujos que se obtengan por la venta del
petrleo.
En sntesis, cualquier activo que produzca un flujo de caja estadsticamente
predecible puede titularizarse, y pueden estructurarse esquemas bajo otras
formas especficas, como es el caso de los inmuebles y los proyectos de
construccin de complejos hoteleros o centros tursticos, as como los flujos
futuros derivados de ingresos no causados.
9.- MARCO JURDCO
El marco jurdico actual de la titularizacin se encuentra contenido en primer
trmino en la Ley 35 de 1993, conocida como ley de intervencin en la actividad
financiera, aseguradora y burstil.
La ley 35 realiz una serie de aportes bien importantes para el mecanismo
citado, El primer lugar, por el reconocimeinto legal que hace de la titularizacin
puesto que con antelacin el mecanismo no se encontraba consagrado en
ninguna una norma de nuestro ordenamiento jurdico. Existi a comienzos de
siglo la Ley 50 de 1905 mediante la cual se trat de impulsar la "mobilizacinde
la finza raz, mediante la emisin de cdulas y ttulos representativos de
derechos sobre esos inmuebles. Lamentablemente la Ley 50 no tuvo ninguna
aplicacin prctica y pas a constituir letra muerta.
Posteriormente, dentro de los estudios previos a la expedicin de la Ley 45 de
1990 el CAV propone que se permita a las corporaciones de ahorro y vivienda
titularizar directamente su cartera hipotecaria, emitiendo ttulos representativos
de derechos alcuotas sobre un paquete de crditos hipotecarios. Sin embargo,
tal propuesta no fructific por cuanto precisamente la Ley 45 de 1990 prohibi a
los establecimientos de crdito realizar operaciones de fiducia, por lo que los
establecimientos de crdito no estaran en capacidad de generar el aislamiento
patrimonial requerido para efectuar directamente la emisin de los ttulos
circulatorios. Sin embargo all se encuentra un primer asomo referido a la
pretensin de estructurar un mercado secundario de hipotecas en Colombia.
A fines del ao de 1991 la Comisin Nacional de Valores expide la resolucin 7
de ese ao, autorizando movilizar ttulos de deuda pblica a travs de fondos
de valores y fondos comunes especiales. An cuando de tal norma tampoco
surgi ninguna aplicacin prctica, s constituy el primer escao en el proceso
regulatorio del aludido producto de la ingeniera financiera.
Posteriormente en agosto 14 de 1992 la Superintendencia de Valroes expide la
resolucin 645, con la que se pretendi abrir el marco que permitiera el ingreso
del mecanismo de la titularizacin en Colombia. la resolucin 645 motiv un
proceso de concertacin, de anlisis conjunto del mecanismo por parte de las
entidades estatales y los agentes del mercado, que conduce a una labor de
flexibilizacin, el cual es enriquecido con la Ley 35 de 1993 que consagra
jurdicamente este mecanismo, delimita las competencias a cargo de la
Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores y posibilita que los
documentos circulen como si fueran ttulos valores lo cual redunda en seguridad
para el mecanismo de la titularizacin y para el mercado en general.
Adicionalmente, la referida ley permiti la celebracin de contratos de fiducia
mercantil sin escritura pblica, tratndose de la transferencia de bienes muebles
con lo que se contribuy a la agilidad y operatividad requerida para la
estructuracin de estos procesos, cuya base jurdica es un contrato de fiducia
mercantil.
Finalmente, con el propsito de incentivar el definitivo ingreso del mecanismo al
mercado de valores colombiano, la Sala General de la Superintendencia de
Valores expidi la resolucin 400 del 22 de mayo de 1995. La citada norma
flexibiliza los mecanismos dispuestos en anteriores disposiciones para cubrir las
eventuales desviaciones de flujo de caja procedente de los activos subyacentes
al proceso de titularizacin, de esta manera se efectiviza la diversificacin del
riesgo imponindose en todo caso la obligatoriedad de que los ttulos emitidos
sean objeto de previa evaluacin por parte de una sociedad calificadora de
riesgo. Lo anterior responde a una filosofa que en torno al papel del Estado
frente al mercado de valores, fundamentalmente en lo atinente a la proteccin
del inversionista, la traduce en trminos de informacin en condiciones de
calidad, suficiencia y oportunidad. La transparencia del mercado se funda
entonces en la arista de la informacin que permita que el inversionista tome
sus decisiones de inversin, contando con las herramientas necesarias para
una adecuada medicin del riesgo, entre ellas, el que la calificacin del ttulo
refleje el riesgo inherente al mismo.
B/- NATURALEA Y CARACTERISTICAS DE LOS TITULOS E$ITIDOS/
Los documentos emitidos como consecuencia de un proceso de titularizacin,
tienen no solo por sus caracteristicas y requisitos, la calidad de ttulos -valores,
sino tambien por disposicin expresa del art. 1316 de la resolucin 400 del 22
de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores, que les atribuy dicha
calidad al sealar: Los documentos emitidos como resultado de procesos de
titularizacin te*+rK* el -ara-ter 7 prerro)ati2a3 propia3 +e lo3 t!tulo3
2alore3 ///Y Elo resaltado es nuestro); y a rengln seguido aade que adems
de los requisitos de la mencin del derecho que en ello se incorpora y la firma
de su creador, en este caso el agente de manejo, segn el art. 1331 de la
misma resolucin, requisitos exigidos por el art. 621 para todo ttulo-valor, es
necesario que tales documentos se inscriban en el registro Nacional de Valores
e intermediarios, sean suceptibles de ser colocados por medio de oferta pblica,
e incorporen derecho de participacin o contenido crediticio o sean de
naturaleza mixta.
De acuerdo con lo anterior los ttulos en estudio pueden ser de tres tipos a
saber : 1).- Corporativos o de participacin, caso en el cual confieren a su titular
o inversionista, el derecho o alicuota en el patrimonio conformado con los
bienes objeto de movilizacin y por otra parte, le confieren la participacin en
las utilizades o prdidas resultantes del negocio objeto del contrato, lo que le d
a esta modalidad su naturaleza de aleatoria.
2.- De contenido crediticio, caso en el cual su titular tendr derecho a la
restitucin del capital y los intereses, con fundamento en las condiciones y
plazos pactados.
3.- Mixtos o aquellos en los que su titular adems de participar en las utilidades
o prdidas resultantes del negocio, tienen derecho en forma alternativa y
adicional, a ser amortizables o tener un rendimiento mnimo o un lmite mximo
en la participacin (art. 1315 de la misma resolucin).
Los ttulos resultantes en procesos de titularizacin, solo pueden ser emitidos
en forma nominativa o a la orden, siguiendo para su negociacin las reglas
propias de esta forma de circulacin previstas en los art. 648 y s,s. del C. de
Comercio, es decir excluyen los ttulos girados al portador (arts 1316, 1317 de
la misma resolucin); e igulamente la accin cambiaria de regreso en esta clase
de ttulos, es improcedente (pargrafo art. 1, 3, 1, 5 de la misma resolucin).
Por ltimo los ttulos no pueden ser emitidos, con vencimientos inferiores a un
ao o superiores al trmino de celebracin del contrato que di origen a la
conformacin del patrimonio autnomo o consitucin al fondo de valores.
Pueden ser pagados o amortizados parcialmente en un trmino inferior a un
ao, simpre que la sumatoria de las amortizaciones, no supere el 30% del
capital; sin embargo la Superintendencia de Valores de acuerdo con las
condiciones particulares de cada contrato y a su criterio, podr autorizar la
redencin o pago de dichos ttulos en un trmino inferior de un ao o las
amortizaciones parciales a capital que superen el 30%, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 1318 de la resolucin 400 del 22 de mayo de 1995 de la
Superintendencia de Valores.
Ter-era Parte
LA ACCION CA$BIARIA
CAP'TULO &&
LA ACCI(N CA$BIARIA
./ GENERALIDADES
Ter-era Parte
LA ACCI(N CA$BIARIA
El Tenedor del ttulo-valor a su vencimiento espera que el directamente
obligado, o a falta de ste los dems obligados en el ttulo-valor le cancelen en
forma voluntaria los derechos incorporados a l, pero si esto no sucede el
tenedor debe dirigirse al rgano competente para obtener en forma forzosa el
cumplimiento de las obligaciones consignadas en el ttulo, utilizando lo que el
Cdigo de Comercio denomina "accin cambiaria, que no es otra cosa que el
poder jurdico que tiene el tenedor de un ttulo-valor para que, mediante el
rgano jurisdiccional competente, exija y obtenga coactivamente de parte de los
obligados el cumplimiento de los derechos incorporados al ttulo. Por lo tanto,
la accin cambiaria surge en el momento en que el tenedor no obtiene en
forma voluntaria el pago del instrumento. El art. 793 establece que el cobro de
un ttulo-valor dar lugar al procedimiento ejecutivo sin necesidad de
reconocimiento de firmas, observndose las normas establecidas en el Cdigo
de Procedimiento Civil, para los procesos ejecutivos singulares (Cdigo de
Procedimiento Civil, art. 488 a 553), pero teniendo en cuenta las normas que el
Cdigo de Comercio consagra para la accin cambiaria en losa arts. 780 al 793,
los cuales no se aplican por disposicin especial a partir del art. 794.
Estas normas especiales no se aplican a la caducidad y la prescripcin de la
accin cambiaria en tratndose de cheques, pues a stos se les aplican los
arts. 729 y 730.
4/ EL T'TULO-VALOR UN T'TULO E8ECUTIVO
Todo documento para que tenga la naturaleza de ttulo ejecutivo y le sean
aplicables las normas de los arts. 488 y ss. del Cdigo de Procedimiento civil
debe reunir algunos requisitos, cuales son:
a) Que el documento contenga una obligacin clara, expresa y legible.
b) Que provenga del deudor o de su causante.
c) Que el documento constituya plena prueba contra l.
Requisitos que cumple a cabalidad el ttulo valor, pero que respecto del ltimo
es necesario aclarar que ste por s mismo constituye plena prueba por no
exigirle el reconocimiento de firma (Cdigo de Comercio art. 793 e inciso final
del art. 252 del Cdigo de Procedimiento Civil). Al respecto nos remitimos a lo
tratado en la naturaleza jurdica de los ttulos-valores.
:/ PROCEDENCIA DE LA ACCI(N CA$BIARIA
El art. 780, establece los casos en que es posible llevar adelante la accin
cambiaria. Estos son:
aF #alta +e a-epta-i9*/ Al hablar de la letra de cambio, expresbamos que la
aceptacin es la forma como el girado se vincula cambiariamente, hacindolo
mediante su firma. Si el girado no acepta, el tenedor carece de la accin
cambiaria directa contra el principal obligado, pero no de las acciones de
regreso, ya que ste por no estar vinculado cambiariamente tampoco es
obligado principal. En cuanto a la negativa de aceptacin, si bien es cierto que
al tenedor le queda la accin de regreso contra los dems obligados, tambin
tiene una accin no cambiaria contra el girado, cual es la especificada en el art.
687. La aceptacin rehusada (art. 688) debe asimilarse a la falta de aceptacin
y, por consiguiente, tiene los mismo efectos en cuanto a la accin cambiaria ya
explicados.

La falta de aceptacin no slo se puede dar en tratndose de letras de cambio,
sino tambin de facturas cambiarias en las que la persona que debe aceptarlas,
ya sea el comprador, el remitente o el destinatario, segn el caso, puede no
aceptarlas o presumirse la falta de aceptacin, si no son devueltas dentro de los
cinco das siguientes a su recibo (art. 778). Por el contrario, no se puede dar
esta causal para la accin cambiaria en los siguientes casos:
1) En el pagar, pues aunque el art. 710 dice que el suscriptor de un
pagar se asimila al aceptante de la letra de cambio, tambin es cierto que de
faltar la firma del otorgante el pagar no existira como ttulo-valor por carecer
de un requisito esencial para su validez.
2) En los cheques, pues el banco librado no es un obligado cambiario
sino un simple encargado de hacer el pago por cuenta del librador o girador,
excepto en los cheques certificados, en que el banco librado es un obligado
cambiario, no entendindose como un aceptante sino como un obligado sui
generis+
3) Las letras giradas a propio cargo del girador, pues ste y el girado
coinciden en la misma persona y faltando su firma el ttulo-valor carece de
validez por faltarle un requisito esencial.
@F A-epta-i9* par-ial/ sta es otra de las causales especificadas en el ordinal
1 del art. 780 aplicables a la letra de cambio y a la factura cambiaria, pues esto
es posible en este tipo de ttulo-valor de acuerdo con o que trae el Cdigo de
Comercio en los artculos respectivos que admiten esta figura. En
consecuencia, el tenedor del ttulo-valor tiene accin directa contra el girado por
la parte aceptada por ste, pero en relacin con la no aceptada slo es posible
intentar la accin de regreso contra los dems obligados.
-F #alta +e pa)o par-ial/ Esta causal est contemplada en el ord. 2 del art.
780. Respecto a la falta de pago es posible la accin cambiaria en todo gnero
de ttulo-valor, a excepcin del bono de prenda que tiene regulacin especial
(arts. 794 y ss.). En cuanto al pago parcial, es posible adelantar accin
cambiaria por la parte insoluta en todos los ttulos-valores, inclusive en el bono
de prenda (art. 800).
+F Pro-e3o +e liQui+a-i9* o@li)atoria% e3ta+o +e liQui+a-i9*% -o*-ur3o +e
a-ree+ore3/ El art. 780 en su ord. 3 especifica como cuarta causal que el
girado o aceptante haya sido declarado en quiebra, en estado de liquidacin,
concurso de acreedores, o se halle en una situacin similar. Es bueno advertir
que estn o no estipuladas estas causales en el ttulo-valor es indispensable el
proceso de liquidacin obligatoria, liquidacin o concurso, que de acuerdo con
la ley 222 de 1995, en concordancia con el art. 569 del Cdigo de
Procedimiento Civil, hacen posible que el tenedor del instrumento pueda exigir
el derecho incorporado al mismo, inclusive antes de su vencimiento.
En otros casos, como el de la notoria insolvencia, situacin similar a los
contemplados en el ord. 1 del art. 780 y en los cuales no hay declaratoria
judicial, es indispensable recurrir al proceso verbal indicado en el ord. 9 del
art.- 442 del cdigo de Procedimiento Civil, es decir a la declaracin anticipada
del plazo para lograr la accin cambiaria antes del vencimiento del ttulo
(Cdigo Civil art. 1553).
Con respecto a los pagars, no es necesario el trmite visto en el pargrafo
anterior, pues la anticipacin del plazo opera automticamente, por estipularse
en ellos la denominada aceleracin convencional del pago o clusula
aceleratoria (ver captulo X numeral 7, a).
;/ DENO$INACIONES O TIPOS DE LA ACCI(N CA$BIARIA/
El art. 781 del estatuto mercantil le atribuye dos denominaciones a la accin
cambiaria, teniendo en cuenta para ello el sujeto pasivo de la accin, as: se
denomina acci'n cambiaria directa si se lleva en contra del aceptante de una
orden (letras y facturas cambiarias), el otorgante de una promesa cambiaria (el
pagar) o sus avalistas. W acci'n cambiaria de regreso si se instaura contra
los dems obligados, esto es, contra los endosantes o sus respectivos avalistas
(letras, pagars, etc.). Contra el librador o girador en las letras de cambio, salvo
en aquellas giradas a su propio cargo y sus avalistas.
Como se observa, hasta aqu hemos hablado del sujeto pasivo de la accin
cambiaria, pero a continuacin indicamos cules son sus titulares: as, en la
directa son el ltimo tenedor, el endosante que ha pagado el instrumento,
cualquiera de los avalistas que ha pagado el ttulo-valor y el librador slo en las
letras no giradas a su propio cargo; en la accin cambiaria de regreso, son
titulares de sta el ltimo tenedor, los endosantes y avalistas de stos que han
pagado el instrumento. La accin cambiaria directa no caduca, mientras que la
de regreso s; los trminos de prescripcin en cuanto a su modo de contarlos
son diferentes en una y en otra.
De la lectura de los art. 729 y 730, se infiere que en tratndose de cheques no
se puede hablar de accin directa ni de regreso, sino simplemente de accin
cambiaria, pues que las denominaciones accin cambiaria directa o de regreso
tienen importancia en cuanto a la caducidad y a los trminos de la prescripcin,
y en este sentido el cheque tiene su regulacin especial en los artculos
mencionados.
=/ PRETENSIONES EN LA ACCI(N CA$BIARIA/
Cuando el ltimo tenedor inicia la accin cambiaria tiene derecho a que le sea
pagado el capital adeudado, as como los intereses de plazo y moratorios a
partir del vencimiento del ttulo, ms si el demandante no solicita el pago de los
intereses en la demanda, el juez no puede decretarlos de oficio. Fuera de lo
anterior, el titular de la accin tiene derecho al pago de las costas procesales
causadas en el cobro del ttulo-valor, como son las cauciones para consumar
las medidas preventivas, notificaciones, secuestres, peritos, publicaciones de
remate, etc. y por ltimo los gastos de cobranza, como son los honorarios
profesionales. Ahora bien, si el obligado de regreso ha pagado los anteriores
conceptos, de acuerdo con el art. 783 tiene derecho a que los dems obligados
le hagan el reembolso de lo que cancel, a excepcin de las costas procesales
a que fue condenado; tambin tiene derecho a los intereses moratorios
causados a partir del momento en que hizo el pago del instrumento sobre el
valor del capital y los gastos de cobranza y de transferencia de una plaza a otra
si los hubiese. (Vase clusula de intereses sobre intereses - anatocismo,
captulo X, apartado 4 llit. b,1-).
>/ SOLIDARIDAD EN EL T'TULO-VALOR
Los arts. 825 y 785 establecen una nueva forma de solidaridad, la %resunci'n,
pues en el primero se expresa que en los negocios mercantiles en que haya
varios deudores se presume la solidaridad. En esto nos basamos para decir
que tratndose de ttulos-valores suscritos por varias personas, ya sean
giradores, aceptantes, otorgantes o endosantes, todos son obligados solidarios
frente al tenedor del instrumento. En el ar. 785 se consagra que el ltimo
tenedor puede ejercer la accin cambiaria contra los dems, en el caso de que l
ttulo no haya sido cancelado totalmente. Si el titular de la accin cambiaria es
uno de los obligados en regreso que ha pagado el instrumento, tiene accin
cambiaria contra los obligados anteriores nicamente, y no contra los
posteriores, por cuanto respecto de estos ltimos el obligado de regreso que
paga adquiere la doble calidad de deudor y acreedor, realizndose el fenmeno
de la confusin slo respecto de los obligados posteriores (art. 785). Es
necesario hacer especial mencin al caso que un ttulo-valor sea suscrito por
varias personas en un mismo grado sean como giradores, otorgantes,
endosantes o avalistas, pues el art. 632, los considera obligados solidarios; en
este caso, si uno de los obligados en el mismo grado paga el importe del ttulo-
valor junto con sus accesorios, no slo tiene la accin cambiaria contra los
obligados anteriores, sino tambin la accin civil derivada de la solidaridad,
contra los otros obligados en el mismo grado. Sobre esto nos remitimos al
captulo V de la parte general.
D/ CADUCIDAD Y PRESCRIPCI(N DE LA ACCI(N CA$BIARIA/
stos son dos fenmenos completamente diferentes que constituyen una de las
defensas de los demandados frente a la accin cambiaria, pues pueden
enervarla por va de excepcin. Tales figuras estn contempladas en el art.
784.
aF Ca+u-i+a+/ ste es un fenmeno que no slo pareja el transcurso del
tiempo (por lo general corto), sino tambin el acaecimiento de ciertos hechos
contemplados expresamente por la ley y especficamente en el art. 787. El
cheque se regula por el art. 729, puesto que, a diferencia de la regla general
consagra en el artculo mencionado inicialmente, la caducidad en los cheques
tambin obra a favor del librador y sus avalistas. En los dems ttulos-valores
slo obra en favor de los endosantes y sus avalistas, y en contra del ltimo
tenedor del instrumento que intente la accin cambiaria de regreso.
Las causales de caducidad son las siguientes:
1) Por no haber sido presentado el ttulo en tiempo para su aceptacin o para
su pago (art. 787 ord. 1). A la presentacin oportuna para la presentacin se
refieren los arts. 680 y 681, que exceptan a las letras giradas a la vista. Ya la
presentacin oportuna para el pago se refieren los arts. 691 y 692, (captulo X,
numeral 11, a).
2) Por no haber sido levantado el protesto conforme a la ley (art. 787 ord. 2).
Consideramos muy eventual que se presente, pues por lo general las letras de
cambio no llevan inserta la clusula "con protesto. Pero de llevar tal clusula,
puede acaecer cuando el protesto se practica sin intervencin del notario (art.
698), o haberse practicado en lugar diferente al del cumplimiento (art. 699), o
por fuera de los plazos establecidos para su prctica (arts. 702 y 703) y en
general por la omisin de requisitos que la ley contempla para el protesto (arts.
697 y ss.).
@F Pre3-rip-i9*/ ste es un fenmeno que slo requiere el mero transcurso
del tiempo, a diferencia de la caducidad, en que se precisa adems de la
realizacin de ciertos hechos. Los trminos prescriptivos se encuentran
establecidos en los arts. 789 a 791, que son diferentes de acuerdo con el tipo
de accin cambiaria instaurada por el demandante y con la naturaleza jurdica
de los obligados si son directos o de regreso, trminos aplicables con excepcin
de los establecidos en el art. 730 para el cheque ordinario o comn, del art. 751
para el cheque viajero y del art. 756, para los bonos (sustitudo por el art. 2.3.1.
72 del Estatuto Orgnico del Mercado Pblico de Valores).
Los trminos son los siguientes:
1) El art. 789, establece un primer trmino de tres aos que se predica en
contra de la accin cambiaria directa, llevada a cabo por el tenedor del
instrumento (sea el ltimo o aquel que ha pagado su importe a un tenedor
ulterior) y a favor del principal obligado y/o su respectivo avalista. Este trmino
comienza a contarse a partir del vencimiento del ttulo-valor y no a partir de los
plazos de presentacin para el pago, excepto en los ttulos valores girados a la
vista (ver tiempo de presentacin para el pago, Captulo X, numeral 11. a).
2) El art. 790, establece otro trmino prescriptivo en contra de la accin
cambiaria de regreso, que lleva nicamente el ltimo tenedor y slo en favor de
las obligaciones en regreso. Este trmino prescriptivo es de un ao, contado a
partir del protesto cuando es necesario y en caso contrario desde la fecha del
vencimiento, o desde la conclusin de los plazos de presentacin para el pago.
De acuerdo con lo dicho en el prrafo anterior, hay dos formas de contar este
trmino prescriptivo: si el ttulo-valor se ha insertado la expresin "con protesto
el plazo de un ao se empezar a contar a partir de la fecha en que se haya
realizado ( arts. 706 y 708), si se trata de ttulos-valores que omitan tal
expresin, el trmino de un ao se deber contar desde el vencimiento del
ttulo, salvo los ttulos girados a la vista, en los cuales se cuenta a partir del
momento en que venzan los plazos de presentacin para el pago (ver captulo
X. tiempo de presentacin para el pago, numeral 11,a).
3) El art. 791, consagra el ltimo prescriptivo de 6 meses, predicado en
contra de la accin iniciada por el obligado de regreso que ha pagado el importe
del ttulo-valor, y a favor de los anteriores endosantes; este trmino prescriptivo
se cuenta de dos maneras: a) si el obligado de regreso ha pagado en forma
voluntaria, los seis (6) meses se cuentan a partir de la fecha en que pag, y b)
si el obligado de regreso no paga voluntariamente, sino que cursa en contra
suya demanda ejecutiva, el trmino prescriptivo de los 6 meses que tiene para
repetir contra los dems obligados de regreso, se cuenta desde el momento en
que le sea notificado el mandamiento ejecutivo, vindose obligado por la ley a
pagar el importe del ttulo para poder repetir contra los endosantes y/o sus
avalistas anteriores, so pena de que su accin cambiaria de regreso prescriba.
Es importante aclarar que si el obligado de regreso que paga decide repetir
contra los dems obligados de regreso, el trmino prescriptivo aplicable en
contra de su accin cambiaria, es el del artculo en estudio, pero si aqul decide
cobrar lo pagado al obligado principal, debe tenerse en cuenta el trmino
prescriptivo a que se refiere el art. 789, explicado en el ord. 1.
-F Di?ere*-ia e*tre -a+u-i+a+ 7 pre3-rip-i9*/ Cara-ter!3ti-a3/ A
continuacin veremos las diferencias entre estos fenmenos que las tenemos
tambin como caractersticas:

.F Tra*3-ur3o +el tiempo/ La caducidad tiene aparejado el transcurso
del tiempo y la realizacin de ciertos hechos arts. 787 y 729), mientras que la
prescripcin slo requiere el transcurso del tiempo (arts. 730, 751, 756, 789
791).
4F E* ?a2or +e Quie* 3e pre+i-a/ La caducidad slo obra a favor de los
obligados de regreso y ante una accin cambiaria de regreso; sin embargo
tratndose de cheques opera en favor de cualquier obligado; la prescripcin
obra a favor de cualquiera de los obligados.
:F I*terrup-i9*/ La caducidad no se interrumpe, la prescripcin de la
accin se interrumpe de dos maneras que se explican a continuacin :
aF/- I*terrup-i9* *atural . Cuando el deudor reconoce expresa o tcitamente
su obligacin frente al acreedor, por ejemplo, si en un documento suscrito
posteriormente al vencimiento del ttulo-valor, manifiesta debe la prestacin
cambiaria o cuando se dan ciertos hechos que permite deducir el
reconocimiento implcito de la obligacin cambiaria, tales como los abonos
parciales al importe del ttulo, efectuados con posterioridad al vencimiento o el
pago de intereses moratorios. Veamos en este ejemplo: se gira una letra de
cambio por la suma de $10.000.000.oo con fecha de vencimiento el 27 de enero
de 1998, al cabo de un ao despus de hacerlo requerido el beneficiario al
aceptante (girado) para que le cancele la obligacin ste le abona la suma de
$5.000.000.oo, producindose de inmediato la interrupcin natural de la
prescripcin de la accin cambiaria o sea, que por el saldo de los otros
$5.000.000.oo, producindose de inmediato la interrupcin natural de la
prescripcin de la accin cambiaria o sea, que por el saldo de los otros
$5.000.000.oo el beneficiario tiene otra vez el trmino de los tres aos para
obtener su pago, y se empieza a contar a partir de la fecha del bono, dando
como resultado que el ao entre el vencimiento y el pago parcial, no se tiene en
cuenta para el nuevo trmino prescriptivo que empieza a correr.
@F/- I*terrup-i9* Ci2il/ De acuerdo con lo dispuesto por el art. 90 del Cdigo
de Procedimiento Civil, con la notificacin del mandamiento de pago al
demandado, la cual se puede hacer de varias formas: personalmente o por
intermedio de apoderado cuando aqul ha otorgado poder para ser
representado judicialmente en el respectivo proceso y hace uso de la facultad
de notificarse por el demandado, de acuerdo con el art. 70 del Cdigo de
Procedimiento Civil o mediante curador ad/litem en los eventos de no
encontrarse el demandado en la direccin suministrada en la demanda o la
parte actora ignore bajo la gravedad del juramento su ubicacin, siguiendo los
trmite contemplados por el Cdigo de Procedimiento Civil como son, la fijacin
del aviso, si es necesario (art. 320), publicacin del edicto emplazatorio (art.
318), designacin del curador, aceptacin del cargo y finalmente la notificacin
de la providencia a ste.
La importancia de interrumpir la prescripcin de la accin cambiaria, mediante
la notificacin del mandamiento de pago al demandado, radica en saber a partir
de qu momento se considera interrumpida, lo cual puede suceder segn el
caso, desde la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva o desde la fecha
de notificacin de dicha providencia al demandado o a su curador, veamos:
./ I*terrup-i9* +e la pre3-rip-i9* +e3+e la ?e-6a +e pre3e*ta-i9* +e la
+ema*+a/ El mandamiento ejecutivo debe ser obligado al demandado, dentro
de los 120 das siguientes a la notificacin de esta providencia al demandante,
por estado fijado en lugar pblico de la secretara del despacho, personalmente
si se acta en causa propio o por intermedio de apoderado judicial o
endosatario en propia o por intermedio de apoderado judicial o endosatario en
procuracin, caso de comn concurrencia en los estrados judiciales, por cuanto
los profesionales del derecho se notifican personalmente, renuncian a trminos
con el objeto de que el proceso entre el despacho para resolver la solicitud de
medidas cautelares.
El trmino de 120 das, se empieza a contar a partir del da siguiente al de la
notificacin del mandamiento ejecutivo al demandante, segn lo sealado
anteriormente, contando para ello nicamente los das hbiles y descontando
por sustraccin de materia, aquellos que no ostentan tal calidad, como seran:
1. Los das de vacancia judicial, sbados, domingos, festivos trasladables o
no, Semana Santa, vacaciones de fin de ao (Cdigo de Procedimiento Civil
art. 121 inciso primero); 2. Los das en que por cualquier circunstancia el
despacho se encuentra cerrado al pblico, v.gr. en poca de inventario por
cambio de algn funcionario o cerrado por paros judiciales (Cdigo de
Procedimiento Civil art. 212 inciso primero); 3. Cuando el expediente se
encuentra al despacho, caso en el cual el trmino suspendido se reanuda el da
hbil siguiente al de la fecha de notificacin de la providencia o al tercer da
hbil siguiente al de la fecha de la providencia, en este caso si es de cmplase
(Cdigo de procedimiento Civil art. 120 inciso cuarto) por ejemplo:
a Una vez dictado el mandamiento ejecutivo y finada la caucin, el
expediente entra al despacho para decretar medidas cautelares, los das en que
dura al despacho, hasta la notificacin del auto que las decrete, no son das
hbiles, (Cdigo de Procedimiento Civil art. 513).
b Cuando en un proceso ejecutivo, se ha notificado al demandante el
mandamiento de pago y se presenta otra demanda ejecutiva para ser
acumulada a la primera, los das en que se encuentra al despacho esta ltima
demanda para librar el nuevo mandamiento, hasta la notificacin de esta
providencia, son inhbiles y no se deben contabilizar (Cdigo de Procedimiento
Civil, art. 540).
c Si el demandado enterado por cualquier circunstancia de la existencia del
proceso ejecutivo en su contra, otorga el poder para ser representado, los das
en que el negocio entre al despacho y hasta la fecha de notificacin del auto
que la reconozca, son inhbiles y no se deben contar.
Atendiendo a lo explicado sobre la contabilizacin del trmino de 120 das, si el
mandamiento de pago es notificado al demandado dentro de dicho lapso, la
prescripcin de la accin cambiaria se considera interrumpida desde la fecha
de presentacin de la demanda ejecutiva para su reparto en la oficina
correspondiente, fecha que siempre aparece tanto en el original de la mismo
como en sus copias.
4/ I*terrup-i9* a partir +e la ?e-6a +e *oti?i-a-i9* al +ema*+a+o/ Si la
notificacin del mandamiento de pago, no se hace al demandado dentro de los
120 das hbiles siguientes a la notificacin de dicha providencia al
demandante, sino posteriormente, el efecto es diferente por cuanto la
prescripcin de la accin cambiaria se interrumpir desde la fecha de
notificacin de la orden de pago al demandado, as se haga personalmente, por
intermedio del apoderado o mediante el curador ad/litem designado por el
despacho y no desde la fecha de presentacin de la demanda, tal como ocurre
en el caso anterior, corriendo el riesgo de que la accin cambiaria en ese
momento se encuentre prescrita.
Es importante destacar este aspecto, en tratndose de acciones cambiarias,
cuya prescripcin es corta, v.gr.; en la accin para el cobro del importe y
accesorios de un cheque, que es de seis meses, puede ocurrir que si el
mandamiento de pago se notifica al demandado por fuera del trmino de 120
das, la accin cambiaria ya se encuentre prescrita, por haber transcurrido ms
de seis meses de la presentacin para el pago del citado instrumento, ya que
los trminos de meses se cuentan por mes calendario y los de das, slo
aquellos que son hbiles.
En el evento de iniciarse accin cambiaria en contra de varios signatarios de un
ttulo-valor (giradores, aceptantes, endosantes o avalistas), atendiendo la
facultad que tiene el tenedo5r de un ttulo para escoger contra quien debe dirigir
la demanda, segn el art. 785, cuando la prescripcin de la accin se
interrumpe respecto de uno de los demandados, no ocurre lo mismo respecto
de los otros, por cuanto segn la norma citada, la parte demandada se puede
integrar de manera facultativa, existiendo en este caso litis consorcio
facultativo y aplicndose de manera independiente para cada uno de los
demandados, la interrupcin de la prescripcin de acuerdo con lo dispuesto en
el ltimo inciso del art. 90, ibdem; pero existe en tal sentido una excepcin, ya
que la norma seala:...Salvo norma sustancias o %rocesal en contrario... y es
cuando habiendo varios obligados en un mismo grado en el ttulo valor contra
los cuales se dirige la demanda, caso en el cual segn los arts. 632 Cdigo de
Comercio y 2540 del Cdigo Civil, la interrupcin de la prescripcin s perjudica
a los dems coobligados solidarios, tal como se expresa en el prrafo siguiente.
En materia de interrupcin de la prescripcin tanto natural como civil,
resaltamos un caso especial, y es cuando dos o ms personas se obligan
cambiariamente en un mismo grado, sea como giradores, endosantes,
otorgantes, aceptantes o avalistas, caso en el cual su obligacin es de
naturaleza solidaria, segn el art. 632 del Cdigo de comercio comentado en la
parte general (captulo V) y de conformidad con el art. 2540 del Cdigo Civil, las
causas que interrumpen la prescripcin en perjuicio de uno de los codeudores
solidarios, tambin se hace extensiva en contra de los dems obligados; es
decir, si se interrumpe la prescripcin para uno de los obligados cambiarios de
un mismo grado se interrumpe igualmente para los otros, v.gr., si A, B y C, se
obligan en un mismo grado como otorgantes en un pagar en favor de X los
pagos parciales de capital o intereses, el reconocimiento expreso o tcito de la
obligacin en uno u otro caso, con posterioridad al vencimiento o la notificacin
del mandamiento de pago, efectuado a uno de los tres obligados,
respectivamente, interrumpe el trmino prescriptivo de la accin cambiaria en
contra de los dems obligados solidarios, as stos no hayan participado en los
pagos, en el reconocimiento de la obligacin o no hayan sido notificados del
mandamiento ejecutivo dentro del trmino prescriptivo inicial.
:/- E?e-to3 +e la I*terrup-i9*/ En relacin con varios signatarios cambiarios.
En el evento de iniciarse accin cambiaria en contra de varios signatarios de un
ttulo valor (giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes o avalistas),
atendiendo la facultad que tiene el tenedor de un ttulo para escoger contra
quienes deben dirigir la demanda, (litis consorcio facultativo), segn el art. 785,
cuando la prescripcin de la accin se interrumpe respecto de uno de los
obligados sea natural o civilmente, debemos examinar cmo opera los efectos
de esta interrupcin, respecto de los otros signatarios cambiarios en diferente
grado o en un mismo grado :
Respecto de los obligados cambiarios en diferente grado, seala el artculo 792,
que "las causas que interrumpen la prescripcin respecto de uno de los
deudores cambiarios no la interrumpen respecto de los otros salvo en el caso
de los signatarios en un mismo grado, es decir que la regla general la consagra
la norma citada, en relacin con los signatarios de diferente grado y la
excepcin respecto de los obligados cambiarios en un mismo grado, as; si A
otorga un pagar en favor de B y este a su vez lo endosa en propiedad a C,
quien a su vez lo endosa en propiedad a D, puede ocurrir que B, efectue
abonos a la obligacin dentro del trmino prescriptivo, en favor de su tenedor D,
o, ante la accin cambiaria de este en su contra, aquel es notificado de la
demanda dentro del trmino prescriptivo, trayendo como consecuencia, que el
trmino prescriptivo predicado por el art. 790 en su favor, se encuentre
interrumpido, en una de las situaciones vistas; pero respecto de los otros
obligados cambiarios en el ejemplo A y C, el trmino prescriptivo en favor de
ellos, no se interrumpe por el abono hecho por B, o con la notificacin de la
demanda a ste, por cuanto los trminos para cada uno de ellos, transcurren
independientemente y las causas que los interrumpen, solo afectan a aquel
obligado cambiario que ha dado origen a ellos.
A contrario sensu, existe en tal sentido una excepcin ya que el art. 792, seala
".......salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado, sea como
giradores, endosantes, otorgantes.
Lo aqu expresado es corroborado por el tribunal superior del Distrito judicial de
Santaf de Bogot, D.C, sentencia del 24 de marzo de 1993 al decir : ".... 2
Diferentes disposiciones en materia cambiaria ponen de presente que varias
partes pueden aparecer obligadas en distinto grado, y que, adems, atendido el
principio de la autonoma inherente a los ttulos - valores, cada obligacin es
independiente o distinta de las otras que se contraen (artculos 619, 627, 631,
657, y 792 del Cdigo de Comercio, entre otros)...
"Es por ello que, no obstante que el tenedor del documento puede
demandar a los signatarios del mismo, por razn a la solidaridad que asumen,
internamente cada obligado con conforma una misma parte, salvo que firmen el
ttulo como cogiradores, coavalistas, otorgantes, etc., caso en el cual s son
obligados en un mismo grado.
"De ah que, a diferencia de lo dispuesto por el artculo 2540 del Cdigo
Civil, en punto al derecho cambiario, salvo el caso de los signatarios en un
mismo grado, como una obligacin es distinta a la otra, debe seguirse que en
aplicacin del principio de la autonoma, antes que de la solidaridad, no puede
haber comunicacin de excepciones, ni una obligacin puede correr con la
suerte de la otra.
"3.- El artculo 627 del Cdigo de Comercio, el cual desarrolla el principio
de autonoma previsto en el artculo 619 ibdem, establece que todo suscriptor
de un ttulo valor se obliga autnomamente, lo cual conlleva el efecto obvio de
que no se invalida la obligacin de los dems signatarios en aquello que afecte
la obligacin de alguno o algunos otros firmantes del ttulo.
Por ende, es claro que por virtud del principio de autonoma cada
adquisicin del ttulo por parte de cada uno de los tenedores sucesivos del
documento, se considera totalmente independiente de las relaciones anteriores,
en forma tal que la obligacin de cada uno de los signatarios es distinta o no
derivada de la que tena o pudo tener el anterior.
Y es por ello que cuando por causa de negociacin del ttulo cada una de
las partes asume obligaciones distintas o en diverso grado, cualquier
modificacin o extincin de la obligacin slo produce consecuencias en el
respectivo obligado, sin que pueda extenderse a los dems.
4.- Diferente es la situacin que prev el artculo 632 del Cdigo de
Comercio, el que expresamente dispone que "cuando dos o ms personas
suscriben un ttulo-valor en un mismo grado como giradores, otorgantes,
aceptantes, endosantes, avalistas, se obligaran solidariamente.
Con apoyo en esta norma, es evidente que, en esta hiptesis, quienes
firmen el ttulo en un mismo grado, adquieren igual obligacin; son
solidariamente responsables, asumiendo en este caso una misma obligacin, y
no, valga repetirlo, prestaciones distintas, independientes, como s acontece
con la preceptiva del artculo 627 ibdem.
En concordancia con el artculo 632 citado, el artculo 729 del Cdigo de
Comercio, en desarrollo de los principios que han quedado expuestos,
precepta que "las causas que interumpen la prescripcin respecto de uno de
los deudores cambiarios no la interrumpe respecto de los otros, salvo el caso de
los signatarios en un mismo grado, con lo cual, a no dudarlo est consagrando
las dos situaciones : una, que en tratndose de signatarios en un mismo grado
-o respecto de una misma obligacin - las causas que interrumpen la obligacin
de uno de los obligados cambiarios la interrumpen respecto de los otros as
mismo obligados; y otra, que respecto de los deudores cambiarios de diferente
grado, como asumen obligaciones diferentes, la situacin es completamente
opuesta.
5.- Esclarecido lo anterior, y previa precisin de que conforme al artculo
90 del C. de P. Civil, vigente para la poca en que el demandante debi cumplir
con las cargas en l impuestas, haba interrupcin civil de la prescripcin
cuando, pese a no haberse dado cabal observancia a ellas, de todas maneras
ese efecto se produca a partir de la fecha de la notificacin al demandado o al
curador ad litem del auto admisorio o del mandamiento ejecutivo, segn el caso,
para el Tribunal no queda entonces el menor asomo de duda de que al ser
vinculado al proceso LARRARTE ACEVEDO mediante notificacin personal
efectuada el 19 de julio de 1989, esto es, antes de consumarse el trmino de
tres aos previsto en el artculo 789 del C. de Co, la interrupcin que cobij a
ste, de inmediato comprendi a los dems, toda vez que stos se encuentran
obligados, como otorgantes, en un mismo grado.
6.- Emerge as con palmaria claridad el notorio yerro en que incurri el
sentenciados, pues, no obstante haber atisbado que con esa notificacin
personal LARRARTE ACEVEDO interrumpi la prescripcin, al inaplicar el
artculo 792 del C. de Co. no se percat que al estar obligados los restantes
suscriptores en un mismo grado, tal cual surge de la contemplacin del pagar
(fl. 2, cuad. 1), a estos ltimos tambin debi extender los efectos de la
interrupcin.
mpnese, por tanto, revocar los numerales 1o. y 4o. de la sentencia
apelada, adicionando los numerales 5o. y 7o., de la misma, en el sentido de
ordenar seguir adelante la ejecucin contra los demandados DOSELNO
ALFONSO ROA Y MARCO TULO AYALA, a quienes tambin se les condenar
en las costas del proceso en ambas instancias; en lo dems se confirmar el
fallo impugnado..
Proceso Ejecutivo del Banco Popular contra Dioselino Alfonso Roa, Marco Tulio
Ayala y Gilberto Sarrate Acevedo; Magistrado Ponente. Dr. Cesar Julio Valencia
Copete, 24 de marzo de1993).
;F Su3pe*3i9*/ La caducidad en materia cambiaria puede suspenderse segn
el art. 788 cuando se trate de fuerza mayor, esto es, el imprevisto al cual es
imposible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad
ejercidos por funcionarios pblicos, etc. (ley 95 de 1890), y tambin en el caso
del art. 807, es decir, en los procesos de reposicin o de cancelacin de los
ttulos-valores. En materia de prescripcin, el Cdigo de Comercio, no trata la
suspensin de sta; sin embargo, creemos que para la accin cambiaria se
pueden aplicar los arts. 2541 y 2530 del Cdigo Civil, en el sentido de que la
prescripcin se suspende a favor de los dementes, los menores y los sometidos
a tutelas y curatelas.
=F Re*u*-ia/ El trmino prescriptivo una vez que se ha cumplido, puede ser
renunciado por la persona favorecida, ya sea de manera expresa, como cuando
en un documentos manifiesta tal renuncia, o en forma tcita, al manifestar por
hechos suyos que reconoce los hechos del acreedor: por ejemplo a) si el
deudor no alega en la oportunidad procesal la excepcin de prescripcin de la
accin cambiaria frente al acreedor que lo ha demandado; b) si una vez vencido
el trmino prescriptivo, solicita (ojal por escrito) al acreedor la concesin de
ampliacin del plazo para cancelar el importe del ttulo-valor o sus intereses
moratorios, etc. El fundamento jurdico de la renuncia a la prescripcin de la
accin cambiaria, estriba en el hecho de que el Cdigo de Comercio no regula
esta materia y por eso debemos remitirnos al Cdigo civil (Cdigo Civil, art.
2514), de acuerdo con lo estipulado en los arts. 2 y 822 del Cdigo de
comercio.
La caducidad en ningn caso puede ser renunciada, pues va ligada al
acaecimiento de ciertos hechos y no al mero transcurso del tiempo (arts. 729 y
787).
>F De-lara-i9* o?i-io3a/ La prescripcin de la accin cambiaria no puede ser
declarada oficiosamente por el juez, dentro del ejercicio de la accin respectiva
del acreedor contra el deudor cambiario (Cdigo de Procedimiento Civil, art.
306); por el contrario, la persona favorecida con ella, es decir el demandado,
debe alegarla dentro de los diez das hbiles siguientes a aquel en que se le
notific el mandamiento ejecutivo, so pena de considerarse renunciada por
ste.
La caducidad puede ser alegada por el demandado dentro de la oportunidad
procesal, y en caso contrario, el juez que conozca de la accin cambiaria
correspondiente, oficiosamente deber declararla en la sentencia respectiva,
siempre que se encuentren probados los hechos que la originan (Cdigo de
Procedimiento Civil art. 306).
N/ E&CEPCIONES CONTRA LA ACCI(N CA$BIARIA/

As como la ley establece mecanismos para que el titular de un derecho
incorporado a un ttulo-valor pueda llevar adelante el cobro forzado del mismo,
tambin se establecen defensas o mecanismos en cabeza del mandado o
demandados para enervar las pretensiones de aquel que intenta una accin
cambiaria contra ellos, las cuales se denominan excepciones, que las hay
reales cuando se refieren a la naturaleza de la obligacin; %ersonales cuando
est de por medio la relacin subjetiva entre el demandante y el demandado;
%erentorias si atacan directamente la pretensin y %revias si lo hacen en contra
del procedimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Civil,
las excepciones deben alegarse dentro de los 10 das siguientes a aquel en que
verific la notificacin del mandamiento ejecutivo (Cdigo de Procedimiento
Civil art. 509). Tales excepciones son las indicadas en el art. 784. Cuales son :
aF La3 Que 3e ?u*+a* e* *o 6a@er 3i+o el +ema*+a+o Quie* 3u3-ri@i9 el
t!tulo/ Puede darse en tratndose de falsedad o de homonimia. En el primer
caso, cuando se falsifica la firma del creador del ttulo lo cual da lugar no slo a
la excepcin estudiada, sino tambin a la accin penal por falsedad en
documentos. El segundo caso obra cuando el demandado tiene el mismo
nombre y apellidos de la persona que realmente suscribi el ttulo-valor. No
sobra advertir que si son varios los demandados y la falsedad favorece a uno
de ellos, no por esto se hace extensivo a los dems.
@F La3 Que 3e ?u*+a* e* la i*-apa-i+a+ +el +ema*+a+o e* el mome*to +e
3u3-ri@ir el t!tulo-2alor/ Esta excepcin ya ha sido tratada al estudiar los
elementos intrnsecos de la letra de cambio. Aqu se tiene en cuenta la falta de
capacidad comercial de que tratan los arts. 12 y ss. del Cdigo de Comercio,
pero es interesante analizar que el artculo en su respectivo ordinal exige que la
incapacidad se d en el momento de suscribir el ttulo-valor, contradiciendo a
nuestro modo de ver la teora de la emisin de los ttulos-valores, acogida por
nuestro Cdigo en el art. 625. Segn esta excepcin, lo que vale es la teora de
la creacin. Podra presentarse en la prctica que un incapaz crea una letra de
cambio y la guarda, producindose la negociacin de la misma con
posterioridad a la adquisicin de su plena capacidad y ste ante una accin
cambiaria podra oponer esta excepcin, pues segn ele legislador debe
mirarse el momento de la suscripcin y no el de la entrega.
-F La ?alta +e repre3e*ta-i9* o +e po+er @a3ta*te +e Quie* 6a7a 3u3-rito el
t!tulo a *om@re +el +ema*+a+o/ Sobre esto nos remitimos a lo dicho en el
apartado 3 del captulo V.
+F La3 ?u*+a+a3 e* la omi3i9* +e lo3 reQui3ito3 Que el t!tulo +e@a -o*te*er
7 Que la le7 *o 3upla eJpre3ame*te/ Al respecto, esta excepcin se refiere a
los requisitos esenciales para la validez de los ttulos-valores que ya
estudiamos al tratar cada ttulo en particular, pero al referirse el art. 784 ord. 4,
a requisitos que deba contener, no slo contempla los mencionados
anteriormente, sino tambin los indispensables para la validez de la aceptacin,
el aval y el endoso, caso en los cuales la excepcin slo puede ser alegada por
el obligado favorecido con ella que ha sido demandado, en cambio la que se
funda en la omisin de requisitos esenciales puede alegarla cualquier obligado
que se demande. En cuanto a los requisitos suplidos expresamente por al ley,
citamos los dispuesto por el art. 621, pargrafo del art. 768 y los arts. 1641 y
1026.
eF La3 Que 3e ?u*+a* e* la altera-i9* +el t!tulo% 3i* perCui-io +e lo3
+i3pue3to re3pe-to +e lo3 3i)*atario3 po3teriore3/ Al respecto nos
remitimos a lo expresado en el apartado 2 del captulo V.
?F La3 ?u*+a+a3 e* la *o *e)o-ia@ili+a+ +el t!tulo/ Puede darse en forma
voluntaria o legal. En tratndose de cheques se dan ambas formas de prohibir
su negociabilidad, en los arts. 715, 716 y la ley 1 de 1980, ya tratados al
explicar las clases de cheques. El otro caso lo trae el art. 1638, en su inicio
final, que se refiere al conocimiento del embargue martimo que es entregado
por el cargador al transportador o representante, el cual, por disposicin del
anterior inciso es no negociable, siempre y cuando se identifique esta
circunstancia, y por ltimo, el duplicado de la carta de porte que posee el
transportador de acuerdo con el art. 1019.
)F La3 Que 3e ?u*+e* e* Quita3 o e* pa)o total o par-ial 3iempre Que
-o*3te* e* el t!tulo/ Las quitas son convenios sobre el aplazamiento del
pago. El pago total se suele indicar con la expresin anulado o cancelado. Al
pago parcial se refieren los arts. 624, 793, 720, 723 y el pargrafo del art. 777.
Cualquiera de estas circunstancias debe aparecer en el mismo ttulo-valor o en
documento separado (vase cap. V).
6F La3 Que 3e ?u*+e* e* la -o*3i)*a-i9* +el importe +el t!tulo -o*?orme a
la le7 o e* el +ep93ito +el mi3mo importe 6e-6o e* lo3 t<rmi*o3 +e e3te
t!tulo/ Todas las normas que se refieren al depsito estn comprendidas por
esta excepcin. As tenemos, en tratndose de letras de cambio, el llamado
pago por consignacin (art. 696), aplicable tambin al pagar y a las facturas
cambiarias; el bono de prenda tiene adems una forma especial de
consignacin. En los procesos de reposicin y cancelacin, los arts. 813 y 814
se refieren tambin al depsito por consignacin.
Ahora bien, cuando el ord. 8 del art. 784, indica que se haga la consignacin
conforme a la ley, quiere decir que para alegar la excepcin estudiada puede
realizarse la consignacin en forma dispuesta por el Cdigo Civil.
iF La3 Que 3e ?u*+e* e* la -a*-ela-i9* Cu+i-ial +el t!tulo o e* or+e* Cu+i-ial
+e 3u3pe*+er 3u pa)o/ Al primero nos remitimos a lo tratado en el captulo
XX de la parte general; sin embargo, es bueno acotar que en tratndose de
ttulos-valores emitidos al portador no es posible oponer la excepcin fundada
en el proceso de la cancelacin del ttulo, por disposicin de los arts. 803 y 819.
En cuando a la orden judicial de suspender su pago, nos remitimos a lo dicho
en el captulo mencionado, al referirnos al art. 806.
CF La3 +e pre3-rip-i9* o -a+u-i+a+ 7 la3 Que 3e @a3e* e* la ?alta +e
reQui3ito3 *e-e3ario3 para el eCer-i-io +e la a--i9*/ En cuanto a la
prescripcin y caducidad, nos remitidos al apartado 7 del presente captulo. En
cuanto a la falta de requisitos para el ejercicio de la accin cambiaria,
encuadran en ellos la falta de los presupuestos procesales, como no tener la
demanda en forma, falta de jurisdiccin la carencia de competencia para
conocer, la indebida acumulacin de pretensiones, la cosa juzgada, la
inexistencia del demandante o del demandado, la indebida representacin de
los mismos y en general cualquier omisin de los requisitos indispensables
para que la accin cambiaria se inicie conforme a la ley.
IF La3 Que 3e +eri2e* +e la ?alta +e e*tre)a +el t!tulo o +e la e*tre)a 3i*
i*te*3i9* +e 6a-erlo *e)o-ia@le -o*tra Quie* 3ea te*e+or +e @ue*a ?e/
Estas excepciones ratifican la teora de la emisin de los ttulos-valores
contemplada en el art. 625, y que tratamos en el captulo X. Puede haber falta
de entrega cuando el ttulo-valor se extrava o es hurtado, o es tomado
abusando de la confianza del creador, y puede haber entrega sin intensin de
hacerlo negociable, cuando se le entrega a un abogado para que emita un
concepto jurdico acerca de su legalidad; pero estas excepciones slo valen
contra quien no sea tenedor de buena fe.
lF La3 +eri2a+a3 +el *e)o-io Cur!+i-o Que +io ori)e* a la -rea-i9* o
tra*3?ere*-ia +el t!tulo% -o*tra el +ema*+a*te Que 6a7a 3i+o parte e* el
re3pe-ti2o *e)o-io o -o*tra -ualQuier otro +ema*+a*te Que *o 3ea
te*e+or +e @ue*a ?e eJe*ta +e -ulpa/ Estas excepciones causales, que
tienen su base en la relacin jurdica fundamental, caben contra dos tipos de
personas: el actor o demandante que ha sido parte en relacin que dio origen a
la creacin o transferencia del ttulo y contra el demandante que no es tenedor
de buena fe exenta de culpa, es decir, el tenedor de mala fe o aquel que siendo
de buena fe ha incurrido en culpa en el momento de adquirir el ttulo; v.gr. se
puede alegar como una excepcin los vicios ocultos o redhibitorios que el
comprador ha encontrado en la cosa comprada cuando lo ha pagado mediante
el giro del ttulos-valores, siempre y cuando no hayan transcurrido ms de seis
meses contados a partir de la entrega de las mercancas (arts. 934 y 938).
mF La3 +emK3 per3o*ale3 Que pu+iere opo*er el +ema*+a+o -o*tra el
a-tor/ Ya hemos visto a lo largo de esta exposicin algunas excepciones
personales, como son las del ord. 12 del art. 784, las quitas o pactos de non
%etendum, el pago total o parcial (en materia mercantil es una excepcin
personal, que en materia civil es real ), etc. Por eso el artculo en su ord. 13 se
refiere a las dems personales, es decir, que fuera de los doce ordinales que
tiene esta naturaleza existen otras como las de error, fuerza, dolo al momento
de suscribir el ttulo, como la de compensacin confusin, la excepcin de
contrato no cumplido, etc. (Cdigo Civil art. 1609).
R/ OTRAS #OR$AS DE PAGO DI#ERENTES DEL #ORADO $EDIANTE
ACCI(N CA$BIARIA/
El art. 786, establece dos formas por las que el ltimo tenedor del ttulo-valor o
el obligado de regreso que paga, puede obtener el pago del instrumento de los
dems obligados. Esta formas son:
a) Cargando o pidiendo que abonen en cuenta el importe del ttulo junto con los
accesorios legales (inters moratorio, gastos de cobranzas etc.).
b) Girando a su cargo cualquiera de los dems obligados el importe del
instrumento, ms los accesorios legales. En ambos casos el tenedor del
instrumento debe devolver el original junto con la anotacin de recibo del otro
instrumento que el entrega el obligado, ms el testimonio respectivo o la nota
autorizada del protesto y la cuenta de los accesorios legales.
CAPITULO &&I
ACCIONES CAUSALES% CA$BIARIAS
Y DE ENRI"UECI$IENTO SIN CAUSA
./ INTRODUCCI(N/
Existe, segn la mayora de los autores, una contradiccin evidente entre los
arts. 643 y 882 del Cdigo de comercio; contradiccin que a nuestro juicio no se
presenta entre tales normas. El art. 643 seala 0"a emisi'n o transferencia de
un t-tulo/valor de contenido crediticio no %roducir2, salvo (ue a%are=ca de modo
ine(u-voco intenci'n en contrario de las %artes, extinci'n de la relaci'n (ue dio
lugar a tal emisi'n o transferencia+
0"a acci'n causal %odr2 e&ercitarse de conformidad con el art+ 778*+
En el art. 882 indica: 0la entrega de letras, ce(ues, %agar)s y dem2s t-tulos/
valores de contenido crediticio, %or una obligaci'n anterior, valdr2 como %ago
de )sta si no se esti%ula otra cosa> %ero llevar2 im%l-cita la condici'n resolutoria
del %ago, en caso de (ue el instrumento sea reca=ado o no sea descargado
de cual(uier manera+
0Cum%lida la condici'n resolutoria, el acreedor %odr2 acer efectivo el %ago de
la obligaci'n originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando
cauci'n, a satisfacci'n del &ue=, de indemni=ar al deudor de los %er&uicios (ue
%ueda causarle la no devoluci'n del mismo+
0si el acreedor de&a caducar o %rescribir el instrumento, la obligaci'n originaria o
fundamental se extinguir2 as- mismo> no obstante tendr2 acci'n contra (uien se
aya enri(uecido sin causa a consecuencia de la caducidad o %rescri%ci'n+
Esta acci'n %rescribir2 en un ao*+
Si comparamos las dos normas transcritas, veremos que la segunda se refiere
a la obligacin de pagar una suma de dinero por medio de ttulos-valores de
contenido crediticio, ya que estos instrumentos, por incorporar la obligacin de
pagar sumas de dinero, equivalen a ste, por ejemplo: si Pedro Gmez compra
a Juan Crdenas un inmueble por un valor de diez millones de pesos,
pagndole con un cheque por dicho valor. El art. 643 hace referencia a la
relacin originaria o fundamental, es decir, a una serie de obligaciones que
surgen entre las partes; en el caso del ejemplo, no slo la de pagar el precio en
cabeza del comprador, sino la de entrega de la cosa vendida, la del
saneamiento en caso de eviccin o de vicios redhibitorios en cabeza del
vendedor, o, de ambas partes, si se trata de responder por lesin enorme,
teniendo derecho cada una de ellas a la rescisin del contrato o que se le
rebaje el precio segn el caso.
En cambio, el art. 882 regula una situacin especial, la de pagar una suma de
dinero, dentro de esa relacin jurdica fundamental entre las partes. El art. 643,
es una norma general por cuanto ajusta sus efectos a una serie de obligaciones
que nacen en relacin jurdica entre las partes; ahora, en el caso del ejemplo, si
el cheque por valor de diez millones de pesos es cancelado por el banco
librado, la obligacin de pagar el precio se extingue, en aplicacin del art. 882;
pero el resto de obligaciones quedan vigentes, tales como la del saneamiento,
la de responder por lesin enorme, etc. dando cumplimiento en esta forma a lo
dispuesto por el art. 643 respecto de la obligacin originaria o fundamenta.
Por ltimo, las normas comentadas son de naturaleza supletoria: ya que una
dice: "+++salvo (ue a%are=ca de modo ine(u-voco intenci'n en contrario de las
%artes+++* y la otra expresa 0+++ si no se esti%ula otra cosa+++*> textos jurdicos que
el legislador consagr para respetar la autonoma de las partes en relacin con
pactos o convenios contractuales a saber: la novacin, pago puro y simple,
renuncia expresa a la condicin resolutoria del pago, entre de ttulos hecha en
garanta de una obligacin anterior etc., lo que estudiaremos al final de este
captulo.
4/ ART'CULO N44B NO HAY ESTIPULACI(N EN CONTRARIO DE LAS
PARTES
Aqu analizaremos el supuesto de que se hayan entregado ttulos-valores de
contenido crediticio como pago de una obligacin anterior, sin que las partes
hayan estipulado cosa diferente.
aF Primer i*-i3o/ K"a entrega de letras, ce(ues, %agar)s y dem2s t-tulos/
valores de contenido crediticio, %or una obligaci'n anterior, valdr2 como %ago
de )sta si no se esti%ula otra cosa> %ero llevar2 im%l-cita la condici'n resolutoria
del %ago, en caso de ser reca=ado el instrumento o no ser descargado de
cual(uier manera*+ De aqu brotan varios aspectos que comentamos a
continuacin.
1) Como bien lo dice el inciso transcrito se trata de ttulos-valores de
contenido crediticio, esto es, que incorporan el pago de una suma de dinero
como son las letras, cheques y pagars citados por el legislador a manera de
ejemplo, y los bonos, facturas cambiarias y bonos de prenda, siendo inaplicable
en tratndose de carta de porte y conocimiento de embarque y certificado de
depsito (Ttulos-valores representativos de mercaderas) ya de acciones
(ttulos corporativos o de representacin).
Es bueno aclarar que el legislador en esta norma le dio al cheque naturaleza de
contenido crediticio, lo cual es errneo, pues, se coment en el captulo XV y
de conformidad con el art. 717, en estricto sentido jurdico el cheque es un
medio de pago y en ningn caso concede a su beneficiario un crdito, aunque
en la prctica equivocadamente se toma como un instrumento de crdito, y tal
vez por esto el legislador, acogiendo la costumbre mercantil, le otorg la
naturaleza en el art. 882.
2) El pago se entiende en un sentido amplio, como el cumplimiento de
una prestacin de dar, hacer o no hacer una cosa; desde este punto de vista
estricto, como el cumplimiento de una prestacin de dar; y de manera ms
rigurosa, como la realizacin de una prestacin de dar sumas de dinero. En
este ltimo aspecto como debe entenderse la entrega de ttulos-valores de
contenido crediticio, es decir, en el de pagar sumas de dinero, lo que significa
que la obligacin anterior, como lo reza el inciso en estudio, siempre ha de ser
de cancelar sumas de dinero.
lustramos a continuacin dos ejemplos que nos servirn para aclarar estos
conceptos y que sern tenidos en cuenta a lo largo de esta exposicin:
Primer eCemplo/ Juan da en arriendo un bien inmueble a Virgilio, quien
suscribe el contrato con dos deudores solidarios que tienen finca raz, Csar y
Rafael. Las partes acuerdan un canon mensual de cien mil pesos
($100.000.oo). El seor Virgilio debe por tal concepto seis meses de arriendo,
para lo cual le gira al Seor Juan un cheque por valor de seiscientos mil pesos
($600.000.oo).
Se)u*+o eCemplo/ Gilberto solicita un prstamo al Banco de la Costa, que le
otorga en mutuo la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), con
intereses al 36% anual y vencimiento a un ao. El mutuario, Gilberto, gira a
favor del Banco, un pagar por valor del cinco millones de pesos
($5.000.000.oo) con intereses remuneratorios iguales al 3% mensual durante un
ao. Vencido el pagar, el mutuante, Banco de la Costa, le exige su
cancelacin, para lo cual Gilberto gira en su favor un cheque por valor de seis
millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo), que comprende capital ms los
intereses remuneratorios que no haba cancelado.
Hay que examinar en cada ejemplo cul es la obligacin jurdica anterior que se
cancela con la entrega de los instrumentos de contenido crediticio. En el primer
ejemplo, la obligacin anterior es la de pagar los cnones de arrendamiento
atrasados correspondientes a seis meses, o sea que sta es la causa de la
emisin y transferencia de los ttulos y una vez hecho efectivo el cheque,
desaparece o se extingue la obligacin de pagar tales cnones. En el segundo
ejemplo la obligacin ordinaria fundamental anterior es de tipo cambiario, la
consignada en el pagar a favor del Banco de la Costa, o sea que esta
obligacin es la causa de la entrega del cheque de seis millones ochocientos
mil pesos (6.800.000.oo), el cual, una vez pagado por el banco librado, extingue
la obligacin incorporada en el pagar; por otro lado, es importante aclarar que
la obligacin cambiaria del pagar tiene su causa en la obligacin del mutuario
de pagar la suma de dinero que el Banco de la Costa le ha entregado en mutuo.
3) La entrega de los ttulos-valores de contenido crediticio valdr como
pago de la obligacin anterior, pero llevar implcita la condicin resolutoria del
pago en caso de ser rechazado el instrumento o no ser descargado de
cualquier manera. La condicin es todo acontecimiento futuro e incierto, esto
es, la realizacin de un hecho no sucedido y que no se sabe si suceder o no,
en el caso que nos ocupa se trata de un hecho negativo, pues la entrega de
ttulos por una obligacin anterior slo equivale a pago si se hace efectivo su
importe, el cual puede verificarse entre acreedor y deudor de manera efectiva o
directa mediante cesin de bienes "dacin en pagoo por subrogacin o
mediante el trmite procesal de la consignacin o bien puede ocurrir que entre
las partes no se realice el pago de la obligacin cambiaria sino se pacte otra
manera de descargarla o extinguirla, como puede ser novarla por otra de la
misma naturaleza o diferente o compensarla con obligaciones cambiarias o no,
entre las mismas partes, o que el acreedor le remita o condone la obligacin al
deudor, o entre ellos opere el fenmeno de la confusin casos en los cuales la
condicin revolutoria del pago, no se cumple; en caso contrario si es rechazado
el instrumento o no es descargado de cualquier manera, se cumple la condicin
y el pago se considera resuelto o nulo, y por consiguiente la obligacin jurdica
anterior queda insatisfecha, as: en el primer ejemplo si el cheque de
seiscientos mil pesos ($600.000.oo) es pagado por el banco librado no se
cumple la condicin y desde luego, la obligacin de pagar los cnones
adeudados quedar extinguida; en cambio, si el cheque es devuelto por el
banco librado por fondos insuficientes, cuenta cancelada etc., la condicin
resolutoria s se cumple y quedar vigente la obligacin de pagar los cnones
atrasados. En el segundo ejemplo, si el cheque de seis millones ochocientos
mil pesos ($6.800.000.oo) sale efectivo, la condicin no se cumple, por
consiguiente la obligacin cambiaria consignada en el pagar se extingue; en
caso contrario, si el cheque es rechazado por el banco librado, la condicin
resolutoria se cumple y la obligacin cambiaria incorporada en el pagar queda
vigente.
@F A--io*e3 -am@iaria3 7 a--io*e3 -au3ale3% 3e)u*+o i*-i3o art/ NN4/
0Cum%lida la condici'n resolutoria, el acreedor %odr2 acer efectivo el %ago de
la obligaci'n originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando
cauci'n, a satisfacci'n del &ue=, de indemni=ar al deudor los %er&uicios (ue
%ueda causarle la no devoluci'n del mismo*+ El tenedor de los ttulos-valores
de contenido crediticio, entregados como pago de una obligacin anterior y que
han resultado insatisfechos, tiene las siguientes posibilidades frente a la
situacin presentada:
1) Puede ejercer en contra de los obligados en el ttulo-valor no pagado, todas
las acciones cambiarias derivadas de ste, as: en el primer ejemplo, Juan
podr demandar ejecutivamente a Virgilio, por el cheque de seiscientos mil
pesos ($600.000.oo) no pagado; en el segundo ejemplo, el Banco de la Costa
tendr la facultad de ejecutar cambiariamente a Gilberto por el cheque de seis
millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) rechazado por el banco librado.
2) Si el tenedor de los ttulos no pagados no quiere adelantar las acciones
cambiarias (siempre que no estn caducas o prescritas), o le resulta ms
beneficioso ejercer una accin diferente derivada de la obligacin originaria o
fundamental, esto es, las acciones causales, deben cumplir uno de dos
requisitos indispensables para ello a saber :
a.) la devoluci'n del instrumento al deudor, de lo cual se necesita constancia
expresa y debe hacerse directamente a este (deudor), o a ms tardar
retornrselo, junto con la demanda en la que ejerce la accin causal derivada
de la obligacin originaria o fundamental.
As en el primer ejemplo, si el arrendatario Virgilio, es una persona insolvente, al
arrendador le resulta ms beneficioso demandar ejecutivamente a los
codeudores que tienen finca raz, para obtener el pago de los cnones
atrasados y la clusula penal, teniendo como ttulo ejecutivo el contrato de
arrendamiento con sus firmas debidamente autenticadas o iniciar el proceso de
restitucin del inmueble con base en la mora del arrendatario; pero ha de
devolver poder ejercer las acciones causales. En el segundo ejemplo, El
Banco de la Costa tiene la facultad para ejecutar cambiariamente a Gilberto,
con fundamento en la obligacin cambiaria consignada en el pagar, puesto
que la accin derivada de ste tiene una prescripcin ms larga que la del
cheque; pero igualmente tiene la obligacin de devolver al deudor el cheque de
seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo).
b) A falta de lo indicado en el literal anterior y para garantizar los posibles
perjuicios que pueda ocasionar con su actitud el acreedor al deudor, el primero
podr dirigirse al juez Civil del Circuito o Civil Municipal, de acuerdo con la
cuantia incorporada en el ttulo-valor, para que por los trmites de un proceso
verbal de mayor o menor cuanta o sumario segun el caso, determine en
sentencia el monto, clase y plazo para que preste una caucin en beneficio del
segundo, garantizndole esos posibles perjuicios derivados de la no devolucin
del ttulo-valor (art. 427, pargrafo 2, ordinal 3, 435, pargrafo 2 y 441 del C. de
P.C.).
La caucin puede determinarla el juez en dinero real mediante la
constitucin de hipoteca o prenda en favor del deudor con la intervencin de un
banco o de una compaa de seguros, segn lo previsto por el art. 678 del C. de
P.C..
Aunque la prestacin de la caucin, el legislador la consagr para favorecer al
deudor inmediato en la relacin cambiaria, en caso de sufrir perjuicios por la no
devolucin del instrumento entregado y no pagado o descargado de cualquier
manera creemos que pueden derivarsen algunos efectos como son : el ttulo
vlaor puede caducar o prescribir en manos del acreedor que no lo ha devuelto
haciendo imposible por parte del deudor beneficiado con la caucin, el ejercicio
de las acciones de regreso en contra de los signatarios anteriores del
documento, por carecer de la tenencia fisica del ttulo; pero por otro lado le
permite hacer efectiva la accin para el cobro de la caucin prestada y obtener
el resarcimiento de los perjuicios derivados de la conducta del acreedor
cambiario, sin embargo hubiera sido mas no haber consagrado este requisito
alternativo, sino nicamente el de la devolucin de los ttulos insatisfechos,
como requisito del ejercicio de las acciones causales.
Ahora bien, cuando el legislador exigi la devolucin del ttulo-valor no pagado,
o prestar caucin que garantice los perjuicios al deudor, lo hizo por razones de
equidad y para asegurar que el acreedor cambiario no llevara adelante un doble
cobro o ejerciera al mismo tiempo las acciones causales y las cambiarias. En el
primer ejemplo, la accin causal para el cobro de los cnones de arrendamiento
y la cambiaria derivada del cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo); en
el segundo ejemplo, la accin cambiaria resultante del pagar insatisfecho y la
cambiaria originada en el cheque de seis millones ochocientos mil pesos
($6.800.000.oo), no cancelado.
Si el acreedor no cumple el requisito establecido en el segundo inciso del art.
882 del Cdigo de comercio, para ejercer las acciones causales de la obligacin
originaria o fundamental, el deudor cambiario podr oponerle, al momento de
contestar la demanda, la excepcin de falta de requisitos para el ejercicio de la
accin causal.
-F EJti*-i9* +e la o@li)a-i9* ori)i*aria/ Tercer inciso art. 882: "Si el acreedor
de&a caducar o %rescribir el instrumento, la obligaci'n originaria o fundamental
se extinguir2 as- mismo> no obstante tendr2 acci'n contra (uien se aya
enri(uecido sin causa a consecuencia de la caducidad o %rescri%ci'n+ Esta
acci'n %rescribir2 en un ao*+ Para su estudio, trataremos en primer trmino la
extincin de la obligacin originaria, para luego entrar al estudio de la accin de
enriquecimiento sin causa.
"a obligaci'n originaria o fundamental se extingue, en el evento de que ocurra
la caducidad o la prescripcin de la accin cambiaria de los ttulos-valores
entregados; estos fenmenos pueden acaecer en forma alternativa o conjunta,
ya que las palabras respectivas estn separadas con la conjuncin disyuntiva o.
Para su estudio nos remitimos a los arts. 729, 730, 787 a 791 y 801 y en este
libro a los captulos XV y XX apartados 10 y 7, respectivamente; pero
aclaremos que de acuerdo con las normas citadas el legislador incurri en una
imprecisin en el inciso en comento por cuanto no son los ttulos - valores
entregados los que prescriben o caducan, sino la accin cambiaria para su
cobro.
En el primer ejemplo, si el cheque girado por Virgilio caduca o prescribe en
cabeza del arrendador, igualmente se extingue la obligacin que tiene aqul de
pagar los cnones de arrendamiento atrasados a Juan. En el segundo ejemplo,
si el cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo) girado por
Gilberto a favor del Banco de la Costa, prescribe o caduca en manos de ste,
igualmente la obligacin original y de tipo cambiario consignada en el pagar,
se extingue.
Extinguida la obligacin originaria, la persona beneficiada con ello, puede optar
por dos caminos:
1. niciar proceso ordinario en contra de la parte adversa con el fin de que el
juez declare extinguida la obligacin fundamental.
En el primer ejemplo, la declaratoria de extincin de la obligacin de pagar los
canones de arrendamiento correspondientes a los seis meses de atraso con
base en la prescripcin o caducidad del cheque con el que se pretendi
cancelarlos.
En el segundo ejemplo, la extincin de la obligacin cambiaria consignada en el
pagar, con base en la prescripcin o caducidad del cheque de los $6'800.000
declarada en proceso ordinario.
De acuerdo con lo anterior, insitimos en que lo correcto es solicitar la extincin
de la obligacin originaria y no como se pretendi en el proceso ordinario
adelantado en el juzgado 4, Civil del Circuito de Santaf de Bogot, por
nversiones Targa Ltda contra el Banco Nacional, al solicitar el apoderado de la
parte demandante dr, Gilberto Pea Castrilln, la declaratoria de pago de la
obligacin originaria y no su extincin.
Para ilustracin del lector transcribimos la parte pertinente de la sentencia : " -
La accin "Como puede apreciarse de la peticiones del libelo la presente
accin est encaminada a obtener que se declare la extincin de unas
obligaciones de pagar sumas lquidas de dinero, por haber realizado el deudor
el pago de esas acreencias, mediante la entrega de ttulos-valores por el valor
total de aqullas.
"Est acreditado dentro del proceso, con las manifestaciones efectuadas
en la respuesta dada a la demanda, que la sociedad <<nversiones T. Ltda>> ,
era deudora del Banco (Z), segn los pagars citados en el libelo, cuyo valor
total sumaba $10'000.000.oo. Que posteriormente la sociedad deudora solicit
al Banco (Z) le enviara una liquidacin de las obligaciones a su cargo, que en
julio 28 de 1982 arrojaban un valor de $11'939.000.oo, fecha en la cual el
Banco (Z) recibi de la sociedad actora los cheques enunciados en libelo, por el
valor total anteriormente citado. Que el Banco (Z) hizo efectivo el cheque citado
en el literal e) por la cantidad de $381.944.50, aplicando ese valor en su
mayora a cubrir intereses de las obligaciones descritas.
"mpugna sin embargo el Banco, el hecho de que tales cheques hayan sido
entregados como pago de esas obligaciones y bsicamente en que no puede
considerarse como realizado el pago con la entrega de los ttulos-valores, por
haberse operado la condicin resolutoria de que trata el art. 882 del C. de Co.,
ante la imposibilidad de obtener el pago de esos ttulos. No cabe duda de que la
entrega de los mencionados cheques que hizo T. Ltda., en favor del Banco
demandado, estaba encaminada a obtener la satisfaccin de las
manifestaciones contenidas en la comunicacin cuya copia obra a folios 7 y 8
fte., mediante la cual se hizo el envo de los cheques y as lo entendi el Banco,
cuando el importe del cheque que hizo efectivo por la cantidad de $381.944,50
lo aplic como abono a tales obligaciones como lo afirma categricamente la
respuesta a la demanda.
"La controversia entonces se cie a determinar, si efectivamente la
entrega de esos ttulos-valores, tiene la virtud de extinguir las obligaciones que
existan a cargo de la sociedad actora por el medio de la solucin o pago.
"En efecto, dispone el art 882 del C. de Co., que la entrega de letras,
cheques, pagars y dems ttulos-valores de contenido crediticio, por una
obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se estipula otra cosa; pero
llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en caso de que el instrumento
sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
"Agrega la norma que cumplida la condicin resolutoria (no satisfecho el
importe del ttulo), el acreedor podr hacer efectivo el pago de la obligacin
originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caucin, a
satisfaccin del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle
la no devolucin del ttulo.
"Conclyese acotando que si el acreedor deja caducar o prescribir el
instrumento, la obligacin originaria o fundamental se extinguir as mismo,
pero le queda a sta la accin contra quien se haya enriquecido sin causa a
consecuencia de la caducidad o prescripcin, accin que prescribe en un ao.
"Resulta de lo anterior, que esa entrega de ttulos-valores a que se
refiere la norma, satisfacen la obligacin preexistente, salvo el caso de que
tales ttulos resulten impagados, pues en tal evento, opera la condicin
resolutoria del pago.
"Pero esa condicin resolutoria no opera automticamente, sino que
tambin tiene excepciones plenamente determinadas, a saber : a) Si el
acreedor pretende ejercitar la accin causal, vale decir, hacer valer la obligacin
original para cuyo pago se expidieron los ttulos, previamente debe efectuar su
devolucin o prestar caucin para garantizar que no se van a causar perjuicios
al deudor con la no devolucin; b) Aunque no se hayan cancelado los ttulos, si
el acreedor los deja caducar prescribir en su poder, carga con su
responsabilidad y en tal evento no se opera la condicin resolutoria, pues los
efectos de la prescripcin o de la caducidad, se extienden hasta la obligacin
fundamental u originaria, hacindola desaparecer. Cuando este ltimo evento
se presenta, solamente queda al acreedor la accin de enriquecimiento sin
causa, pero solamente dispone de un ao para ejercitarlo, pues de lo contrario
opera sobre ella el fenmeno jurdico de la prescripcin.
"En el presente caso, los cheques entregados para cubrir las
obligaciones, fueron recibidos por el Banco (Z) el 28 de julio de 1982, y si bien
solamente uno de ellos se hizo efectivo, el banco acreedor solamente devolvi
los ttulos al deudor, el 1. de agosto de 1984, cuando ya el presente proceso se
encontraba en el perodo probatorio, habiendo transcurrido en su poder ms de
dos aos, siendo ya entonces totalmente imposible adelantar cualquier accin
con fundamento en esos cheques, por haberse operado inicialmente el
fenmeno de la caducidad y a rengln seguido el de la prescripcin,
contabilizando este ltimo trmino (6 meses), a partir de las fechas en que
como mximo se dispona para hacer presentacin de los ttulos ante el banco
girado, acogiendo lo expresado por la jurisprudencia en este sentido.
"Refirindose al ejercicio de la accin resolutoria por el no pago de
ttulos-valores dados para cancelar obligaciones, la Corte Suprema de Justicia,
ha dicho: <<Estos dos derechos son contrapuestos (pedir la resolucin o exigir
el cumplimiento) y por tanto se excluyen recprocamente. El ejercicio simultneo
de ambos es un imposible jurdico. De consiguiente, cuando una prestacin
originada en contrato se ha satisfecho en la forma que autoriza el art. 882, para
el ejercicio de la accin resolutoria respectiva derivada del no pago del ttulo-
valor, requirese sine (ua non que el acreedor demandante lo presente para
acreditar que lo tiene en su poder y que no est descargado, o dando caucin,
a satisfaccin del juez de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda
causarle la no devolucin del mismo, como lo dispone dicho artculo. Esa
presentacin del ttulo-valor insoluto o el otorgamiento de la garanta, en su
caso, son los nicos que lo habilitan para ejercer el derecho a demandar la
resolucin del contrato, pues con ellas exterioriza su deseo de utilizar en ese
sentido la alternativa que le confiere el art. 1546>> (Cas. 11 octubre de 1978.
mag.ponente Dr/ 8o3< $ar!a E3)uerra Samper).
"Tratndose de ttulos-valores que dan origen a la caducidad o a la
prescripcin en un perodo breve, como son los cheques, si el ttulo no es
cancelado debe el acreedor devolverlos inmediatamente al deudor, antes de
que se opere cualquiera de estas dos figuras estando los ttulos en su poder,
pues si esto ocurre, la devolucin que posteriormente haga o el otorgamiento de
caucin, no lo legitiman para ejercitar la accin resolutoria en cuanto al pago se
refiere, pues entonces la obligacin originaria tambin se habr extinguido.
"No es ya oportunidad para que se efecte la devolucin de los cheques
para considerar no satisfechas las obligaciones en cumplimiento de las cuales
fueron entregados al banco demandado, cuando ya la sociedad actora se ve
imposibilitada para repetir contra quienes a ella los entregaron unos por va de
endoso y otro directamente como beneficiaria, por haberse operado los
fenmenos jurdicos atrs reseados.
"Resulta de todo lo anterior, que la entrega de los ttulos-valores por
parte de la sociedad T. Ltda, al banco demandado, constituye un pago vlido de
las obligaciones a que se refiere la demanda, dando entonces origen a la
prosperidad de las pretensiones del libelo ". ( Proceso ordinario : Demandante :
nversiones Targa Ltda - Demandado : Banco Nacional - Juzgado 4 Civil del
Circuito de Santaf de Bogot).
El eminente catedrtico solicita en la demanda que el juez declare pagada la
obligacin consignada en varios pagars girados por la demandante al Banco
Nacional, con base en la prescripcin de varios cheques librados por aquella a
favor de ste, para cancelar los pagars mencionados. El hecho de que un
ttulo-valor dado en pago de una obligacin anterior, cuya accin cambiaria
haya caducado o prescrito, no significa que la obligacin originaria este
cancelada o pagada, sino que se encuentra extinguida de conformidad con el
inciso tercero del art. 882, ya que, como dijimos en los prrafos anteriores de
esta exposicin, la condicin resolutoria consiste en un hecho futuro y negativo,
es decir, si el instrumento no es pagado en su importe, la condicin se cumple y
el pago de la obligacin anterior se considera invalidado y nulo, as el
instrumento est prescrito o caduco.
2. El favorecido con la extincin de la obligacin originaria puede tambin por
va de excepcin alegar esta situacin jurdica, demostrando para tal efecto la
caducidad o prescripcin, segn el caso, del ttulo-valor entregado para
cancelar aqulla, as: en el primer ejemplo, si el arrendador Juan, con
fundamento en el contrato de arrendamiento, demanda ejecutivamente a
Virgilio y a sus codeudores solidarios para obtener el pago de los cnones
adeudados, aqul podr oponerle, con base en la caducidad o prescripcin del
cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo), la extincin de obligacin
originaria, esto es, la de pagar los cnones atrasados correspondientes a los
seis meses de mora, excepcin que no podrn oponer los codeudores
solidarios por ser de naturaleza personal entre arrendatario y arrendador, quien
podr hacer efectiva en stos la obligacin de pagar tales cnones. En el
segundo ejemplo, si el Banco de la Costa inicia accin cambiaria con
fundamento en el pagar suscrito por Gilberto, este, por va de excepcin,
podr oponerle a aqul la extincin de la obligacin originaria consignada en el
pagar, probando la caducidad o prescripcin del cheque de seis millones
ochocientos mil pesos (6.800.000.oo).
+/ A--i9* +e E*riQue-imie*to 3i* -au3a B
La segunda parte del inciso que se comenta seala que 0+++no obstante tendr2
acci'n contra (uien se aya enri(uecido sin causa a consecuencia de la
caducidad o %rescri%ci'n+++*> de los ttulos - valores entregados y aquella que ha
sufrido el empobrecimiento correlativo derivado de la no cancelacin de dicho
ttulos y que generalmente, uno y otro constituyen las partes inmediatas de la
relacin cambiaria dada la autonoma de los ttulos-valores, esto es, buscando
en cada caso particular la legitimacin tanto por a-ti2a como por pa3i2a; en el
primer caso estar legitimado para adelantar la demanda el ltimo o nico
endosatario, el obligado de regreso que paga en va de retorno, el avalista que
paga, el primer beneficiario; y en el segundo caso, sufrir los efectos de la
demanda (legitimacin pasiva) el librador, u otorgante, el girado, el girador en
caso de falta de aceptacin, el endosante inmediato y el avalado. As en el
primer ejemplo, quien se ha enriquecido es el arrendatario, Virgilio, contra l
podr el arrendador Juan adelantar la acci'n de enri(uecimiento sin causa y no
contra Csar y Rafael, codeudores solidarios del primero, pues no se han
favorecido con la situacin de la caducidad o prescripcin del ttulo de
seiscientos mil pesos ($600.000.oo). En el segundo ejemplo, al Banco de La
Costa le quedan dos posibilidades: iniciar %roceso ordinario de enri(uecimiento
sin causa, en contra del seor Gilberto, quien se ha enriquecido en seis
millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo), valor del cheque girado a favor
del Banco y que ha prescrito, o tambin entablar accin ordinaria derivada del
contrato de mutuo, tendiente a que el juez condene a Gilberto al pago del
capital adeudado junto con sus intereses.
1.- RE4UISITOS
La accin de en,i2&eciient' $in ca&$a al tenor del inciso 3 del art. 882,
debe cumplir los requisitos previos vistos anteriormente a saber : haberse
entregado ttulos-valores de contenido crediticio como pago de una obligacin
anterior, sin que las partes hayan pactado otra cosa; que tales ttulos no hayan
sido pagados, descargados o extinguidos de cualquier manera y que se hallen
prescritos o caducos.
Una vez cumplidos estos requisitos especiales, para el ejercicio de la accin,
igualmente debe aplicarse otros exigidos para la accin genrica del
enriquecimiento sin causa consagrada en el artculo 831, que la Corte Suprema
de Justicia, ha definido en numerosas sentencias, entre estas la de Casacin
Civil del 14 de abril de 1937, al expresar : "En la vida de los negocios se
observa con frecuencia que uno de los contratantes se enriquece a costa del
otro y de ah que el acrecimiento de un patrimonio implica normalmente la
disminucin correlativa de otro patrimonio, pero este fenmeno se justifica tanto
en derecho como en equidad, cuando hay un fundamento, una causa legtima
procedente de un acto jurdico. Mas algunas veces existe o se presenta un
desplazamiento o disminucin de un patrimonio independientemente de toda
causa jurdica, como cuando una persona hace un pago a que no est obligada
o en algunos casos de accesin. El equilibrio en casos como los apuntados,
entre los dos patrimonios, queda roto y entonces el remedio para establecerlo
consiste en dar al enriquecedor una accin contra el enriquecido.
Esta doctrina no puede aplicarse sino con ciertas restricciones y limitaciones
que en sntesis son las siguientes y que dan el fundamento para establecer la
accin de in rem verso : a) es necesario que haya habido un enriquecimiento; b)
Un empobrecimiento correlativo; c) es preciso que ese enriquecimiento haya
sido injusto o sin causa; d) es preciso que el enriquecimiento no haya tenido
ningn otro medio para obtener satisfaccin, puesto que la accin de in rem
verso tiene un carcter esencialmente subsidiario, y e) por ltimo esta accin no
puede jams ejercitarse contra una disposicin imperativa de la ley ". (CSJ,
Cas. Civil, Sent. abr. 14/37. M.P. librera Escalln).
Por otra parte el nexo de causalidad entre las partes ha de ser estrictamente
cambiario como lo advierte la misma institucin al decir : ".... Como lo indica la
doctrina han de ser personas colocadas de tal manera que entre el
enriquecimiento del extremo pasivo y el empobrecimiento del actor exista y se
compruebe un vinculo de causalidad estrictamente cambiaria (Sala de casacin
Civil. sentencia de diciembre 6 de 1993, en jurisprudencia y doctrina t. XX,
#266, febrero de 1994, pag. 147).
".- /RESCRI/CIO5
El legislador, en el inciso tercero del art. 882, determin que la accin del
enriquecimiento sin causa prescribir en un ao, sin establecer a partir de
cuando se cuenta este trmino. En este aspecto, si en el ttulo-valor se ha dado
nicamente la caducidad, se cuenta el ao a partir del momento en que
suceden las circunstancias de este fenmeno, previstas en los arts. 729, 787 y
801, para los cheques, dems ttulos-valores y bonos de prenda,
respectivamente, ya que aqu slo se tiene en cuenta la realizacin de ciertos
hechos previstos por la ley y no el transcurso del tiempo, como s ocurre en
tratndose de la prescripcin.
Referente al fenmeno de la prescripcin, surge el inconveniente de saber con
precisin a partir de cuando se cuenta el trmino de un ao, para que prescriba
la accin de enriquecimiento sin causa. Este vaco del legislador, lo
interpretamos de la siguiente forma :
a). Si el actor se encuentra totalmente seguro de que los ttulos - valores
entregados como pago y no cancelados o descargados, se encuentran
prescritos en su accin cambiaria, el trmino de un ao se empezar a contar a
partir del da siguiente hbil a aquel en que feneci o precluy el trmino
prescriptivo; seis meses si se trata de cheques (art. 730) con excepcin del
cheque viajero (art. 751), cuatro aos para los bonos (art. 72 decreto 1026 de
1990) y tres aos, un ao y seis meses para los dems ttulos valores (arts 789,
790 y 791).
b). Si la accin cambiaria de los ttulos-valores entregados y no
cancelados ni descargados, prescribe durante el trmite del proceso ejecutivo y
esta circunstancia es alegada por la parte demandada y declarada en
sentencia; el trmino de un ao para la actio in rem verso del art. 882, inciso 3,
deber contarse en la forma sealada en el literal anterior, pero descontando de
este, los das en que el proceso se encuentre al despacho, por cuanto estos no
son hbiles y el actor para iniciar la accin de enriquecimiento sin causa del
ltimo inciso del art. 882, requerir el desglose de los ttulos-valores que
constituyen la materia de la accin cambiaria.
Lo anterior suele ocurrir cuando no se cumplen los requisitos del art. 90
del C. de P.C para la interrupcin de la prescripcin de la accin cambiaria a
partir de la fecha de presentacin de la demanda.
c) . Si la accin cambiaria para el cobro de los ttulos-valores entregados
y no cancelados ni descargados prescriben con anticipacin a la demanda
ejecutiva para su cobro, as la prescripcin sea alegada y declarada en
sentencia, el trmino de un ao para la actio in rem verso debe contarse en la
forma sealada en el punto a) por cuanto el fenmeno de la prescripcin
acaeci antes de la fecha de presentacin de la demanda.
3.- Objeto de la accin. Lo constituye la reparacin o resarcimiento del
dao o perjuicio sufrido por el demandante, quien se ha empobrecido como
consecuencia de la prescripcin o caducidad de los ttulos-valores que le fueron
entregados como medio de pago, con las exigencias del art. 882; por lo tanto el
dao o perjuicio que le fueron ocasionados debe concretarse en las
pretensiones de la demanda en una suma de dinero especifico que se aproxime
al valor del enriquecimiento con que se ha beneficiado la parte demandada.
La suma de dinero puede o no coincidir con el valor de los ttulos -
valores, prescritos o caducos; pero en todos los casos la carga de la prueba del
enriquecimiento del demandado corresponde al demandante, quien adems
debe aportar como documento ad probationem los ttulos-valores prescritos o
caducos.
No obstante la determinacin de la suma de dinero, en las pretensiones
de la demanda, el actor podr solicitar su indexacin o actualizacin, utilizando
para ello dentro del trmite procesal cualquiera de los mtodos permisibles
(vgr : correccin monetaria, indice de precios al consumidor, etc); pero, no es
procedente incluir en el petitum los intereses moratorios o en el plazo, ni los
gastos de cobranza, ni los de transferencia de una plaza a otra, sealados por
el art. 782 en sus ordinales 3 y 4, por ser estos propios de la accin cambiaria y
no del proceso ordinario de enriquecimiento sin causa.
No sobra advertir que si los ttulos-valores aportados con la demanda adolecen
de falta de uno de sus requisitos esenciales que la ley no supla expresamente,
a mas de ser consideradas inexistentes al tenor del art. 898, convertira en
inocuas las pretensiones de la demanda, reviviendo de esa manera las
acciones derivadas de la relacin jurdica fundamental por ser improcedente la
aplicacin de la actio in rem verso del inciso final del art. 882.
:/ LAS PARTES ESTIPULAN COSA DI#ERENTE DEL PAGO CONDICIONAL
a) Si las partes convienen cosa diferente del pago condicional previsto en el
inciso primero del art. 882, los efectos del pacto sern diferentes en cada caso;
as puede existir una novacin entre las partes, una entrega en garanta o un
pago puro y simple que examinaremos a continuacin:
1) Si las partes pactan que la entrega de ttulos-valores de contenido
crediticio por una obligacin anterior equivale a un pago puro y simple, o
manifiestan expresamente renunciar a la condicin resolutoria del pago; as los
instrumentos entregados resulten no pagados, la obligacin originaria o
fundamental se ha extinguido desde el mimo momento de la entrega de tales
ttulos, quedndole solamente al acreedor cambiario la posibilidad de llevar
adelante las acciones ejecutivas resultantes de ttulos entregados e
insatisfechos.
En el primer caso, Juan slo podr iniciar accin cambiaria por el cheque de
seiscientos mil pesos ($600.000.oo) contra Virgilio y no podra tomar el contrato
de arrendamiento como ttulo ejecutivo para reclamar de este, el pago de los
cnones adeudados.
2) Si las partes acuerdan novar la obligacin originaria por otra
consistente en la entrega de ttulos-valores de contenido crediticio.
"a novaci'n es la sustitucin de una obligacin por otra, la cual se extingue;
sustitucin operante en uno de sus elementos esenciales: sujeto activo o
pasivo, objeto o causa, teniendo como efecto no solo la extincin de la
obligacin anterior sino la de las acciones derivadas de sta, los intereses,
prendas, privilegios e hipotecas, segn los art. 1699 y ss., del cdigo civil, pero
es importante aclarar que para que la novacin surta los efectos anteriores,
debe ser declarada por las partes en forma expresa y existir intencin
inequvoca de novar; de lo contrario, si existe duda al respecto, no habr
novacin.
En el caso que nos ocupa si la obligacin nueva consiste en girar y entregar los
ttulos-valores de contenido crediticio, resultando impagados, al tenedor slo le
quedan las acciones cambiarias originados en stos as: en el primer ejemplo,
si Virgilio y su arrendador acuerdan que los seiscientos mil pesos ($600.000.oo)
adeudados por ste a aqul, le queden al primero en calidad de mutuo inters
del 3% mensual y durante seis meses, es decir pactan la novacin de la
obligacin anterior por una nueva, respecto de la causa, recibiendo el segundo
una letra de cambio por valor de setecientos ocho mil pesos ($708.000.oo)
(capital e intereses de seis meses). En el evento de vencerse el ttulo-valor
entregado y no ser pagado por Virgilio, el arrendador slo podr ejercitar las
acciones cambiarias derivadas directamente de la letra, puesto que la
obligacin de pagar los cnones atrasados se extingui en virtud de la
novacin.
3) Las partes convienen entregar ttulos-valores de contenido crediticio en
garanta o prenda de una obligacin anterior. Los efectos en este caso son
diferentes, por cuanto la obligacin originaria, junto con sus acciones, subsisten
plenamente. As: si la obligacin originaria se vence, el acreedor puede hacer
efectivas las acciones cambiarias de los ttulos-valores entregados en garanta
o si lo prefiere las acciones originadas en la obligacin garantizada. Si los
ttulos entregados en garanta caducan o prescriben en manos del acreedor
prendario, no por esto pierden las acciones derivadas de la obligacin
asegurada con la prenda.
En el segundo ejemplo, si Gilberto da en garanta del pagar, el cheque por
valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) vencida la
obligacin cambiaria del pagar, el Banco de la costa podr hacer efectiva la
garanta o cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos
($6.800.000.00) o la accin cambiaria consignada en el pagar.