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REN RAMOS PAZOS
EDITORIALJURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago
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Se tennin de reimprimir esta sexra edicin
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ISBN de este tomo 978-95&-Hl-1820-4
ISBN de la obra completa 978-95&-10-1818-1
REN RAMOS PAZOS
DERECHO DE FAMILIA
TOMO 11
Sexta edicin actualizada
31 ~
EDITORIAL
IURIDICA
DE CHlLE
www.editorialjuridica.cl.
I
TTULO IV
DE LA FILIACIN
508. DE lA Fll.IACIN. Se la ha definido como "el vnculojurdico
que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascen-
diente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado".- Somarriva dice que "es la relacin de descen-
dencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra" o, "dicho en otros trminos: es la relacin que existe
entre padre e hijo".41O
El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre exis-
tente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexua-
les, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla la
llamada filiacin adoptiva.
Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su es-
tablecimiento con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus
efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres
e hijos.
509. LA Fll.IACIN EN EL CDIGO CIvIL ORIGINARIO. CAMBIOS RE-
LEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue
la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y la
proteccin que se otorg a la primera. En trminos generales,
409 Manual de Derecho de Familia, Enrique Rossel Saavedra, N 325, pg. 314.
410 Derecho de Familia, N" 414, pg. 391.
389 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
n I
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
mEDITORIAL fURIOTCA DE CHILE

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esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que
la Ley N 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos
naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 46 aos para
que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin
con la Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de oc-
tubre de 1998, que entr en vigencia un ao despus (art. 9).
510. FuNDAMENTOSJURDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista
estrictamente jurdico, era indispensable establecer un estatuto
igualitario para todos los hijos. La Constitucin Poltica de la Rep-
blica de Chile, en su artculo 1 prescriba que "los hombres (hoy
dice 'las personas' nacen libres e iguales en dignidad y derechos".
No se poda continuar mapteniendo un trato discriminatorio,
desconociendo con ello el claro mandato constitucional.
Pero adems el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar
y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se
encuentren vigentes. As lo consigna el artculo 5 inciso 2 de la
Carta Fundamental, despus de la modificacin que le introdujo
la Ley W 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de
Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron
con la dictacin de la Ley N 19.585, no hizo ms que cumplir con
las obligaciones que derivaban de esos tratados. El ms conocido
es la Convencin AInericana sobre Derechos Humanos, denomi-
nada Pacto de SanJos de Costa Rica, que en su artculo 17 N 5
establece que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo". En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se public la
aprobacin de esta Convencin. Hay varios otros instrumentos
internacionales que deben mencionarse: Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas,
1966); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
,Culturales (1969); Convencin sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (1979); Convencin
sobre los Derechos del Nio (Naciones Unidas 1989).411
411 Vase, Daniel Peailillo Arvalo, "Las categoras de filiacin y la investiga-
390
511. IDEAS CENTRALES DE lAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR lA LEY
N 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiacin,
que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo,
y para su mejor comprensin, es importante precisar que las ideas
fuerza de la reforma son tres: a) asegurar el derecho de toda per-
sona a conocer sus orgenes; b) garantizar un trato igualitario para
todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho
a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines son
sus padres. Slo as sabr quien es l. Ello est consagrado ex-
presamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo
artculo 7, punto 1, seala: "El nio ser inscripto inmediatamente
despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para asegurar este
derecho, la Ley N 19.585 asegura una amplia investigacin de
la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N 19.585 igua-
la los derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que
cumplir con el claro mandato de la Constitucin Poltica de la
Repblica, que entre las bases de la institucionalidad establece:
"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"
(art. 1 inc. 1), agregando en seguida que "es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
Los cambios que introduce la Ley N 19.585 tienen por obje-
to hacer realidad el claro mandato constitucional y adems dar
cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el
artculo 5 de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos
tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San
Jos de Costa Rica, que en su artculo 17 N 5 proclama que "La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
c) Prioridad del inters del hijo. La Declaracin de los Derechos
del Nio, proclamada por Naciones Unidas en 1959, seala que
cin de la paternidad", Modificaciones al Cdigo Civil en Materia de Filiacin y
Sucesin por causa de Muerte. Ley N 19.585, Publicacin del Departamento de
Derecho Privado de la Universidad de Concepcin, 1999, pg. 13.
391 EDITORIAL JURlDICA D1CHIlf
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
m b. cit., pg. 15.
~ EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE
515. FILIACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos
anteriores. As lo seala el inciso final del artculo 180: "En los
dems casos, la filiacin es no matrimonial".
aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts.
179, 180, 181 Y182).
B) Filiacin adoptiva Esta filiacin queda regulada por la Ley
N 19.620, que estudiaremos ms adelante.
516. FILIACIN DEL IDJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRO-
DUCCIN ASISTIDA. La situacin del hijo concebido mediante estas
tcnicas est regulada en el artculo 182. Esta disposicin establece
dos ideas fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mu-
jer que se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc.
1),y
EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE ~ 393
514. FILIACIN MATRIMONIAL. Dice el artculo 179 que "La filiacin
por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Yen
conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se produce
en los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del
hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matri-
monio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Cdigo establece (art. 180
inc. 2). Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure que
estableca el artculo 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585.
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada
con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
artculo 187 (art. 180 inc. 2), Y
d) Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reco-
nocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia
judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art. 180
inciso 2 en relacin con el artculo 184 inciso final).
392
"El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin; dicha
responsabilidad incumbe en primer trmino a sus padres". La
reforma busca hacer realidad este principio a travs de varias dis-
posiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mencin
merece el artculo 222 inciso 2: "La preocupacin fundamental
de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn
su mayor realizacin espiritual y material posible, y los guiarn en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale-
za u ~ de modo conforme a la evolucin de sus facultades".
Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr. arts.
225 inc. 3, 229, etc.). La ley de adopcin, Ley N 19.620, que debe
ser considerada complementaria de la Ley N 19.585, consagra
cabalmente este principio.
512. ELiMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISfINTAS CATEGORAS
DE lDJos. La Ley N 19.585 elimin la distincin entre filiacin
legtima, natural e ilegtima. No pudo, sin embargo, prescindir de
un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres
y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo
ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
PeailiIlo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (ma-
nifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
a la patria potestad)".412
513. CLASES DE FILIACIN. Con las modificaciones introducidas
por las Leyes Ns 19.585 y 19.620, la filiacin admite las siguientes
clasificaciones:
A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y
2) no determinada.
La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matri-
monial; b) no matrimonial, y c) por fecundacin mediante la
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continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la
forma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia
de la legislacin conforme a la cual se verific la adopcin.
Cabe agregar que el mismo artculo 45 en su inciso 3 establece
que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adop-
tantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que
se les apliquen los efectos que establece el artculo 37 inciso 1
de esta ley -es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del
adoptante- si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requi-
sitos los estudiaremos cuando veamos la adopcin.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse que
hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes Ns 7.613 Y
18.703 que recin mencionamos, no existe propiamente filiacin
adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus efectos y,
en conformidad al artculo 37 de la Ley N 19.620, "la adopcin
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la
ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los
efectos civiles... ". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuan-
to el adoptado mantiene la vinculacin con su familia biolgica
para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio
establecido en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As
lo dice el artculo 37 inciso 10, que despus de establecer la regla
general-la desvinculacin de su familia biolgica-, agrega: "salvo
los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn".
En relacin con lo que venimos diciendo, cabe agregar que
al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.585 se dej
constancia por la Comisin de Constitucin, Legislacin,justicia
y Reglamento del Senado que sejuzgaba "impropio consignar en
todo caso como fuente de filiacin a la adopcin, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
poca) -Ley N 7.613 y Ley N 18.703-, la adopcin comn o la
adopcin simple no generan estado civil ni extinguen los vnculos
de filiacin biolgica, lo que produce en cambio, la adopcin
plena".413 Finalmente, cuando el proyecto se transform en ley
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m 395
m Boletn del Senado N" 1.060-07, pgs. 64-65.
b) No se puede en este caso impugnar la filiacin, ni se admite
reclamar una filiacin diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en
la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (do-
nante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero ajeno), el
hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por
su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin.
En esta forma, el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que co-
nocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artculo 182.
Ello, porque como lo veamos recin, en conformidad al artculo
7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (vigente para
Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo nio tiene el de-
recho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no
debe olvidarse que el artculo 5 de la Carta Fundamental establece
como lmite al ejercicio de la soberana del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales est, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias races (derecho a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrn
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundacin
asistida, que se anunci al discutirse el proyecto de ley que dio
origen a la Ley N 19.585.
517. Fn.1AClN ADOYI1VA. El artculo 179 inciso 2 establece que "la
adopcin, los derechos entre adoptante yadoptado yla filiacin que
pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva".
La ley respectiva es la N 19.620, publicada en el Diario Oficial
del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjuntamente
con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47
de la Ley W 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley N 19.620 regul adems la situacin de las personas que a
la fecha en que entr en vigencia -27 de octubre de 1999- tenan
la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legis-
lacin anterior. Dice el artculo 45 inc. 2 que "los que tengan la
calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.613 o a
las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 8.703,
mEDITORIAL JURIDICA DE CHILE 394
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
-Ley N 19.585- qued consignado que "la adopcin, los derechos
entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse
entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179 inc. 2). La
"ley respectiva" ha pasado a ser la N 19.620, que, como acabamos
de sealar, entr en vigencia el 27 de octubre de 1999,junto con
las reformas introducidas por la Ley N 19.585.
520. A) DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo
dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar la
maternidad:
1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constarI en las partidas
del Registro Civil;
2) por el reconocimiento de la madre, y
mEDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 396

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518. EFEcros DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir efec-
tos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos se
retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el artculo
181 inciso 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de
la concepcin del hijo".
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvi
un problema que con anterioridad, tratndose de los hijos natu-
rales, haba motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discuta por los autores si el reconoci-
miento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que
era importante, pues si se conclua lo primero, los efectos del
reconocimiento operaban nicamente para el futuro, en tanto
que si la conclusin era la contraria, tales efectos se retrotraan a
la fecha de la concepcin. Hoy el artculo 181 es absolutamente
claro en orden a que la determinacin de la filiacin es declara-
tiva, al precisar que determinada la filiacin, los efectos civiles se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
519. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia
es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) determinacin de la maternidad;
b) determinacin de la filiacin matrimonial;
c) determinacin de la filiacin no matrimonial.
3) por sentenciajudicial firme, recada en unjuicio de filia-
cin (art. 186).
Ocupmonos ahora nicamente del primer caso, pues res-
pecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tarIto para
la determinacin de la maternidad como de la paternidad.
521. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La mater-
nidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya
parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto). Por ello, la determinacin de la maternidad supone la
concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja constancia
de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.
As lo consagra el artculo 183: "la maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las par-
tidas del Registro Civil" (inc. P).
La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley N 19.585 dio al artculo 31 N 4 de la Ley N 4.808 so-
bre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener
la inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin: "Las partidas
de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones
comunes a toda inscripcin, las siguientes: "4. Los nombres, ape-
llidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres,
o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se
dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque
no haya reconocimiento cuando la declaracin del requirente
coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la
mujer que lo dio a luz". g
De manera que en este caso la maternidad queda determina-
da sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad as establecida no corresponde :5
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a la realidad, podr ser impugnada. :;
El inciso 2 del artculo 183 seala que "En los dems casos la
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme 8
enjuicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes".
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada ;
397 WITORlAI JURIDICA DE CHILE m
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
DERECHO DE FAMILIA
en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin
del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea
porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la deter-
minacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme en juicio de filiacin.
522. B) DETERMINACIN DE lA Fn.IAClN MATRIMONIAL Ya hemos
explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al
tiempo' del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del
matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho
de casarse sus padres Esto ltimo es una situacin equivalente
a la antigua legitimacin ipso jure que reglaba el artculo 207
anterior a la Ley N 19.585.
Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los
padres se hayan casado entre s yhayan reconocido al hijo como suyo
o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el respectivo
juicio de filiacin (art. 180 inc. 2 en relacin con el artculo 187).
523. PRFsUNClN DE PATERNIDAD. El artculo 184 establece una
presuncin de paternidad: "Se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin
judicial de los cnyuges" ( texto actual con la modificacin de
la Ley W 19.947).
Esta presuncin es distinta a la consignada en el artculo 180
del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, pues en aquella se
presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados
los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del artculo 76, que da normas para determinar la fecha
de la concepcin. Hoyes diferente, pues se presume la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada
la separacinjudicial, con lo que claramente la norma se separa
de la regla del artculo 76.
Lapresuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo
de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
Por ello el inciso 2 del arto 184 establece que "no se aplicar esta
presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preez al tiempo de casarse... ". La excepcin
nos acerca, ahora s, a la regla del artculo 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento
de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin
de impugnacin (art. 184 inc. 2). Ser entonces el hijo quien
tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del
estado de preez de su madre, lo que deber hacer en el corres-
pondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado
por su padre, artculo 212. Como observa Court, a partir de la
reforma de la Ley N 19.585, la distincin entre impugnacin y
desconocimiento de paternidad est explcitamente formulada
en el propio Cdigo (art. 184 incisos 2 y 4) Yfuera de l (art. 6
N 2 de la Ley 4.808) y.
Como acabamos de sealar, la accin de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184
inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe
la falsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que cons-
tate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que
no reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo,
por s o representado)".4I5
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decre-
tada la separacin judicial de sus padres, por excepcin opera
la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente
justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como
4]. Eduardo Court Murasso, NuevaLcy de Filiacin, Edit. ConoSur Ltda., ao 1999,
pg.36.
415 Hemn Corral Talciani, Determinacin de la filiacin y acciones de estado en
la refonna de la Ley N" 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile,
pg. 56.
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524. DETERMINACIN DE lA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay dos
formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por reco-
nocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimiento
m. EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 400

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DERECHO DE FAMILIA
padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de
paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin
de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3).
En todo caso, "la paternidad as determinada o desconocida
podrser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con
las reglas establecidas en el Ttulo VIII" (art. 184 inc. final).
En relacin con el artculo 184 se ha fallado que "habiendo
nacido ,el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio
de su madre con su marido, la filiacin que por mandato del
artculo 180 del Cdigo Civil corresponde al menor, por haberse
concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es
la de hijo matrimonial de los cnyuges, pues es absolutamente
cierto que es su madre y el artculo 184 del Cdigo citado presu-
me que dicho nio es hijo del marido. De esa manera, conforme
al artculo 185 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial queda
detenninada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio
de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn
establecidas, de acuerdo con los artculos 183 y 184 del mismo
Cdigo. La inscripcin de nacimiento del menor en que se in-
dic como padre de ste a uno distinto del marido, as como su
posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no
surtieron ningn efecto, como quiera que la filiacin legtima
del hijo, hoy filiacin matrimonial, qued determinada de pleno
derecho en virtud de la presuncin pater is es que consagra el
artculo 184 inciso 1 del Cdigo Civil; y no puede ser desvirtuada
sino en la forma y por las personas que indican los artculos 212
al216 del mismo Cdigo, y en tanto ello no ocurre, la presuncin
legal de paternidad surte todos sus efectos. As, y de confonnidad
al artculo 189 del mismo Cdigo Civil, el reconocimiento de un
hijo no procede si tiene una filiacin, como ocurre en ese caso
en que el hijo tiene filiacin matrimonial, no cabe sino acoger la
demanda de impugnacin de la paternidad natural" (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
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forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de fi-
liacin (art. 186).
525. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-
quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no
ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la
repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a
un menor; y el artculo 193 deja en claro que se puede reconocer
a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el
hijo que se reconoce... ".
526. DFSDECUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HqO? Como la
voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde
el momento mismo de la concepcin. Por cierto que el problema
slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes
de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer.
527. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente
los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El
artculo 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita
de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte,
ni para reconocer hijos".
528. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:
a) expreso, que, a su vez, puede ser: espontneo y provo-
cado, y
b) tcito o presunto.
529. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, FSPONTNEO. Es
reconocimiento voluntario expreso espontneo el que se hace
mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el artculo 187.
530. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que
la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o
401 EDITORIAL jURIDlCA DE CHIlE
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPTULO III . EFECTOS DEL MATRIMONIO
de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo... ". Trata de esta
forma de reconocimiento el artculo 188 inc. 1.
531. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que
hace el padre o la madre en el juicio de filiacin en el caso del
arto 199 bis del Cdigo Civil, que luego veremos.
Veamos cada uno de estos casos.
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534. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que la
ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,
pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su
nombre en esa inscripcin. Lo establece el artculo 188inciso 1: "El
hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin
de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin". Ntese que
no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus
nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable
que efectivamente ello se establezca en la inscripcin.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la
Ley N 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el artculo
271 N 1, inc. 2. Sin embargo, hay una diferencia importante,
pues la norma recin citada deca: "con todo, el hecho de con-
403 EDITORIAL JURIDlCA DECHllE m
533. EL RECONOCIMIENfO VOLUNTARIO EXPRESO, FSPONfNEO, POR
ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIOS. As
lo establece el artculo 190: "El reconocimiento por acto entre
vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pblica y especialmente
facultado con este objeto". Ntese que se trata de un mandato
especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
4. Debe relacionarse con los artculos 37 y 38 de la Ley N 4.808,
que, con las modificaciones introducidas por las Leyes Ns 19.585 Y
19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artculo 37: "El oficial
del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin
haber manifestado privadamente a los contrdyentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para
los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente". El artculo 38
agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a
que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn
los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos se-
alados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil".
402

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532.}b;CONOCIMIENTOVOLUNTARIO EXPRESO, FSPONfNEO, DE PATER-
NIDAD O MATERNIDAD. El artculo 187 seala: "El reconocimiento
del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn
los casos: 1. Ante el oficial del Registro Civil, al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de
los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cual-
quier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o 4. En
un acto testamentario" (inc. 1).
En relacin con el N 1 de esta disposicin, debemos formular
los siguientes comentarios:
1. Es semejante a lo que estableca el antiguo artculo 271
N 1, inciso 10, para el reconocimiento de un hijo natural. Al
igual que a lo que all ocurra, para que opere no basta una
referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo.
As, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por es-
critura pblica y seala que "confiere poder a su hijo XX... ",
esa declaracin no constituye reconocimiento, por cuanto no
ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle
poder.
2. Uama la atencin, y nos parece un error de ubicacin de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
. matrimonio de sus padres desde que la disposicin est estable-
cida en el prrafo de la filiacin no matrimonial, en que no hay
iS matrimonio.
3. En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripcin
de nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de prac-
El ticarse tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se puede
5 modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art.
; 17, Ley W 4.808).
mEDITORIAL JURIDlCA DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERAPARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
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536. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.
La Ley N 20.030junto con derogar los incisos segundo, tercero
y cuarto de! artculo 188 del Cdigo Civil, incorpor un artculo
nuevo -el 199 bis- (que, de acuerdo al inciso final de! artculo tran-
sitorio de esa ley, comenz a regir cuando entraron en funciones
los tribunales de familia) que dispone lo siguiente: "Entablada la
accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare
dudas sobre su paternidad o maternidad, e! juez ordenar, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se
notificar personalmente o por cualquier medio que garantice
la debida informacin del demandado" (ine. 1). "El reconoci-
mientojudicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta
que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual e! tribunal remitir al Registro Civil
copia autntica" (inc. 2).
Luego, de acuerdo a esta disposicin, interpuesta una accin
de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar dis-
tintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria;
b) comparecer y negar la filiacin; c) comparecer y manifestar
dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y re-
conocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitacin de la causa
-antes de que se sepa e! resultado de las pruebas periciales biol-
gicas o con posterioridad a ello- el demandado puede reconocer
al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y
provocado, porque es el resultado de una gestinjudicial iniciada
por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deber levantarse
un acta, que el tribunal deber remitir, en copia autorizada, al
Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripcin
de nacimiento de! hijo o hija.
Si e! reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sen-
tencia que acoge la accin de reclamacin, no se puede hablar
ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reco-
nocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artculo 221 del Cdigo Civil, deber subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija.
signarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos,
en la inscripcin de nacimiento... ", con lo que estaba claro que
la peticin de que se dejara constancia de su nombre tena que
provenir necesariamente de quien era e! padre o la madre. En
cambio, e! actual artculo 188 seala que "e! hecho de consignarse
el nombre de! padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse... ", con lo que podra entenderse que
se produce e! reconocimiento si se deja constancia del nombre de
uno de los padres a peticin del otro. No hay duda que no es ese
e! sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada.
Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar
de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, pero, en todo
caso, emanada de quien reconoce.
535. SI LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL fiJO SE HACE A TRA-
Vs DE UN MANDATARIO, PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIEN-
TO VOLUNTARIO TCITO? En conformidad al artculo 15 de la
Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripcin
podrn hacerse representar por medio de mandatario... ". La
pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere
una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra ste en
la representacin que inviste solicitar se coloque como padre
o madre e! nombre de su mandante y si, en este supuesto,
implicara reconocimiento.
El Cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que "e! reconocimiento por acto entre vivos sealado en
el artculo 187 podr realizarse por medio de mandatario cons-
tituido por escritura pblica y especialmente facultado con este
objeto". O sea, slo lo est permitiendo para el reconocimiento
voluntario expreso contemplado en e! artculo 187 y e! recono-
cimiento que nos ocupa est en e! artculo 18B.
No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin
la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
nombre del padre o de la madre e! de su mandante, y que tal
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad.
Pero para que ello se produzca ser necesario de un poder que
8 cumpla las mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale
decir, otorgado por escritura pblica y con facultades expresas
:5 para ello.
mEDITORIAL JURIDICA DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERAPARTE: CAPTULO III. EFECTOS DEL MATRIMONIO
542. B) ELRECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para
que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace
se exprese de alguno de los modos sealados en los artculos 187,
188 Y199 bis segn el reconocimiento sea voluntario expreso,
tcito o presunto, o provocado.
540. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos sealar
como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes:
a) es un acto unilateral;
b) solemne;
c) irrevocable;
d) no es susceptible de modalidades.
541. A) Es UN ACTO JURDICO UNIlATERAL. De consiguiente se per-
fecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin peIjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artculo 191.
543. c) ELRECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamente
el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: "El recono-
cimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior. .. ".
El Cdigo en este inciso ha solucionado un problema clsico
que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. Qu ocurra, se preguntaban los au-
tores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser
el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello
slo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero
no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfaccin que el legislador en
este artculo 188 inciso 2 ha resuelto el problema en el mismo
sentido que lo entenda la doctrina ampliamente mayoritaria,
esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en l se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevoca-
ble, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales
407 EDITORIAL JURIDlCA OECHllE m
538. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN lA INSCRIPCIN DE NACI-
MIENTO DEBE SUBINSCRlBIRSEAL MARGEN DE STA. As est establecido
en el artculo 187 inciso final. La subinscripcin no constituye so-
lemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para
que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no
se cumpla con ella no podr hacerse valer enjuicio (art. 8 inc. 10
Ley N 4.808). El artculo 189 inciso final confirma el carcter de
requisito de oponibilidad al establecer que "el reconocimiento
no peIjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".
537. SITUACIN TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES PEN-
DIENTES A lA FECHA EN QUE ENTR A REGIR lA LEY N 20.030. El
artculo transitorio de la Ley N 20.030 resolvi lo que ocurra
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entr en vigencia la nueva ley. Seal
que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de
la ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de trmino (art. 1 transi-
torio, .inc. 2).
539. LMITEs AL RECONOCIMIENTO. El artculo 189 inc. 1 establece
que "no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiacin distinta, sin peIjuicio del
derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208". Esta
ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre
debern ejercer simultneamente las acciones de impugnacin
de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
Haciendo aplicacin de lo dispuesto en este artculo, la Corte
de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matri-
monio, su filiacin (matrimonial) queda determinada de pleno
derecho por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe
indicndose como padre a uno distinto del marido, as como
su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero,
no surten ningn efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002,
causa rol 1.843-2001).

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416 Informe Comisin. Boletn 1.060-07. pg. 86,
mEDITORiAt fURIDICA DE CHILE 408
(el testamento es la excepcin a esta regla y por ello la consign
expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica
plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado
civil.
Sobre esta caracterstica del reconocimiento puede verse
sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2.646-2002).
reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el
reconocido atrapado en la situacin de tener que emprender todo
un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces -contina-que
el solo repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste.
Yquien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione"
(reclamando estado).417
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417 Ob. cit., pg. 24.
547. PERsONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La
ley regula distintas situaciones:
a) si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, conta-
do desde que tom conocimiento del reconocimiento (art. 191
inc. 10, primera parte);
b) si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci-
miento (art. 191, inc. l, parte final);
c) si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por
demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa
autorizacinjudicial (art. 191, inc. 2);
d) si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repu-
diacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su
representante legal ni de lajusticia (art. 191 inc. 3).
e) si se reconoci a un ~ o muerto o que falleci antes de
llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En
el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao
contado desde su muerte (art. 193 inc. 1), Y
f) si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el
trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar
la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado
para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2).
546. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ES-
PONTNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento
forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones,
se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado.
545. REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar
el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley qued claro que la repudiacin procede aunque sea
efectiva la filiacin que se le pretende imponer. 4J6
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto
jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido.
Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin
yde ella derivan importantes consecuenciasjurdicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr. la obligacin de
otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar,
por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de
mezquinos clculos de un padre o madre que actuaron movidos
ms que por un afn de proteger al hijo, pensando en mejorar
su propia situacin.
Por ello, la ley tena que contemplar una instancia que per-
mitiera al hijo "zafarse de los efectos del reconocimiento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que
hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen
en los artculos 191 y siguientes. Peailillo, defendiendo la idea
de la repudiacin, explica que "atendido el carcter unilateral del
544. ELRECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta
caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189
inc. 2 'parte final. Sealemos nicamente que tampoco cons-
tituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan
en el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el
principio de la autonoma de la voluntad, que es el que permite
su establecimiento.
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DERECHO DE FAMILIA
548. CARAcrERSTICAS DE lA REPUDIACIN. La repudiacin es un
acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas:
a) unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad
de quien repudia;
b) solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191
inc. 4). Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario
que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo (arts. 191 inc. 4, parte final del Cdigo Civil y artculo 8 de
la Ley W 4.808);
c) irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inc. final: "toda
repudiacin es irrevocable".
549. LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO. Aun
cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconve-
niente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley
lo ha prohibido. Creemos, eso s, que el mandato debe cumplir
las mismas exigencias que el artculo 190 contempla para el que
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pblica y contener facultades especiales para repudiar.
550. No SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO. El
artculo 192 as lo establece: "No podr repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tcita (inc. l )". En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita,
sealando: "La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo
de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramita-
cinjudicial" (inc. 2), Y"Es tcita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carcter" (inc. 3).
Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes
a las establecidas para el caso de la aceptacin de una herencia
(arts. 1241 y 1242).
551. EFECTOS DE lAREPUDIACIN. Los artculos 191 inc. penltimo
y 194 reglan esta situacin.
El primero establece que "la repudiacin privar retroacti-
vamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar
mEDITORIAL JURlDICA m CHILE 410
PRIMERAPARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar
a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente". Al discutirse
la ley se dej constancia que la repudiacin "debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descen-
dientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el
vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento".418 De
manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre
como consecuencia del reconocimiento, desaparece.
419
La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Civil
contemplaba para la legitimacin (art. 209 inc. 2 anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo
artculo 273). Sin embargo, los efectos que aquella produca
operaban siempre para el futuro: El antiguo artculo 209 inc. 6
deca: "La repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos,
ni afectar los actos vlidamente celebrados con anterioridad
a ella". La norma actual, artculo 191 inc. 5, es diferente: "la
repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de
todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes.
Luego tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin
opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podra pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el
reconocimiento".420
No obstante -agrega Hemn Corral-, "el efecto retroactivo
no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripcin (art. 191.5). La norma que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe exten-
derse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor
en la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad
de la repudiacin en este caso se vera seriamente mermada".421
418 Informe, cit., pg. 90.
419 Informe Comisin cit., pg. 90.
420 Corral, ob. cit., pg. 29.
421 Corral Talciani, ob. cit., pg. 29.
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO IIl- EFEcrOS DEL MATRIMONIO

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EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE m 413
422 Evolucin del Cdigv Civil Chileno, 2' edicin, Editorial Temis. 1983, Bogot,
Colombia, N 89, pg. 100.
El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investi-
gacin de la paternidad. Segn los artculos 282 y 283 de ese
texto, el hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su
padre para que declarare si crea tener el carcter de tal; y si ste
pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele repetido
por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por re-
conocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos
al hijo. Yel artculo 284 no admita la indagacin o presuncin
de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos
artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de
esta norma pareca desprenderse que haba formas de indagar
la paternidad, ello no era as, no se trataba propiamente de una
investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a
reconocer al hijo, para que ste quedara absolutamente indefenso,
impedido de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun
cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren
permitido probar su filiacin.
Como observa Somarriva, "la solucin dada por nuestro
Cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ileg-
tima fue harto mezquina para los hijos". Yello no obstante que
a la fecha de dictacin del Cdigo Civil los cdigos extranjeros
de la poca permitan la investigacin de la paternidad. No
era, eso s, el caso del Cdigo francs, que en su artculo 340
la prohiba expresamente, inspirado seguramente en aquella
terrible mxima atribuida a Napolen de que "la sociedad no
tiene inters en que los bastardos sean reconocidos". Agrega
este autor que la crtica no debe ser hecha a Bello, sino ms
bien a la Comisin Revisora, "ya que Bello, en el artculo 313 del
proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible
investigar la paternidad".422
Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el Cdigo
estableca en el artculo 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a
que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no poda
obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda in-
tentar en contra de una mujer casada. El artculo 289 estableca
412
554. LAs ACCIONES DE FILIACIN SUPONEN LA INVESTIGACIN DE LA
PATERNIDAD O MATERNIDAD. As lo dice el artculo 195: "La ley posi-
bilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma
y con los medios previstos en los artculos que siguen" (inc. l).
Estudiemos entonces en los prrafos siguientes la investigacin
de la paternidad o maternidad.
552. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MATRIMO-
NIAL. Esta materia la regula el artculo 194: "la repudiacin de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedir que se determine legalmente dicha filiacin.
Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con posterioridad a la celebracin del matrimonio
de sus padres tiene filiacin matrimonial "siempre que la pater-
nidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los'medios que este Cdigo establece... ". Luego, si los padres
reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese slo
hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el
hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matri-
monial.
553. DE LAS ACCIONES DE FILIACIN. Esta materia la regula el C-
digo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero,
que incorpor la Ley N 19.585, Yque contempla dos tipos de
acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial
o extramatrimonial, y b) acciones de impugnacin de filiacin.
Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento de pa-
ternidad, contemplada en el artculo 184 inc. 2.
555. HIsTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD EN
NUESTRA LEGISLACIN POSrnYA. Podemos afirmar que con las mo-
dificaciones que la Ley N 19.585 introdujo al Cdigo Civil, se
admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad.
As fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1del
artculo 195 recin transcrito, con el artculo 198, que autoriza
recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre deter-
minacin de la filiacin.
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1II - EFECTOS DEL MATRIMONIO

423 Investigacin de la PatfffTlidad. Acciones defiliacin. Investigacin de la patonidad.
Prueba Biolgica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.
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558. CLASES DE ACCIONES DE Fll.IACIN. Las acciones de filiacin
pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o b) de
reclamacin de filiacin no matrimonial.
559. ACCIONES DE REClAMACIN DE m.IACIN MATRIMONIAL. TrruiAR
DE lAACCIN. La accin de reclamacin la puede intentar el hijo
en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjunta-
mente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2). Es lgico que as
sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto
de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiacin matrimonial
es que los padres estn casados y por ello para que se declare esta
filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande
la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece
el artculo 204 inciso final. Y ello tambin es plenamente justi-
ficado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de
las sentencias judiciales (artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil),
resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor inter-
venir forzosamente en eljuicio... ", es evidente que slo es nece-
sario emplazarlo, sin que sea necesario que hag-a gestiones en la
causa. Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado
de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de
nulidad (art. 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). :s
415 EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE m
557. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos
definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamacin pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
6. Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,
aceptndose incluso las pruebas biolgicas.
Como veremos en seguida, la Ley N 19.585 respeta todos
estos principios propuestos por O'Callaghan.
556. PluNCIPIOS QUEJUEGAN EN LAS ACCIONES DE m.IACIN. Un autor
espaol, Xavier O'Callaghan Muoz,423 seala que en las acciones
de filiacin se deben considerar una serie de principios, a saber:
"1. Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad;
2. Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status
filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica
y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se
constituye judicialmente";
3. Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles;
4. Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda acompaar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que sa se funde;
5. Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitacin del juicio;
que "si la demandada negare ser suyo el hijo, ser admitido el
demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establez-
can el hecho del parto y la identidad del hijo... ".
La situacin cambi con la Ley N 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, que modific el artculo 280, admitiendo la investiga-
cin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los
efectos de reclamar alimentos.
Recin en el ao 1952 la Ley N 10.271 permiti la investi-
gacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condicin que ya confena derecho de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.
En resumen, tenemos que concluir que ha habido, en lo
relativo a la investigacin de la paternidad, una larga y lenta
evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley N 5.750 y que
culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley N 19.585. Nuestro
legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las
normas a la realidad social del momento y no parece necesario
abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI
es muy diferente al de mediados del siglo XIX.

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1II
DERECHO DE FAMILIA
560. ACCiN DE RECLAMACiN DE Fll.IAClN NO MATRIMONIAL. TI-
TULAR DE LAACCiN. La puede interponer el hijo, personalmente
o a travs de su representante legal, en contra de su padre o de
su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar el
padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filia-
cin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el
artculo 208. Esta referencia al artculo 208 significa que si el hijo
ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el
padre o madre que demande impugnar la filiacin existente y
pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208:
"Si estuViere determinada la filiacin de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin
de la nueva filiacin" (inc. 1).
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin anterior
existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Yes lgico
que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y
las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.
En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada
(no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin
de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal
supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo
desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en
alguna de las formas establecidas en el artculo 187 del Cdigo
Civil. As se dej constancia en el Informe de la Comisin de
Legislacin,justicia y Reglamento:
424
"Adiferencia de la filiacin
matrimonial, se le niega la accin de reclamacin a los padres
no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al
hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una
filiacin distinta".
No necesita entonces el padre o madre, en este caso, deman-
dar la filiacin. Ello, sin peIjuicio de que si al hijo no le satisface
este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artculo 191.
PRIMERA PARTE: CAPTULO tlI - EFECTOS DEL MATRIMONIO
561. SI EL ligO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIN DE RECLA-
MACIN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. As est establecido
en el artculo 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la
accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de
tres aos contado desde la muerte" (inc. 1). Agrega este artcu-
lo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde
que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo" (inc. 2). "El plazo o su residuo empezar a correr para
los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad"
(inc. 3).
562. SITUACIN DEL ligO PSTUMO. En el caso del hijo pstumo, o
si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al
parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si
la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si
quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o
madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos
del hijo. Corral seala que "podra pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artculo 207:
tres aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos
-agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del
artculo 206, que claramente establece una excepcin a la regla
general que establece la extincin de la accin de reclamacin
en caso de muerte del supuesto progenitor".425
El artculo 206 representa una innovacin con respecto al
anterior artculo 272, que exiga que aquel que pretendiera ob-
tener judicialmente la calidad de hijo natural deba intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre.
+24 Boletn 1.060-07, pgs. 107-108.
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." b. cit., pg. 51.
417 EDITORIAL JURlDlCA DE CHIH
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DERECHO DE FAMILIA
563. CARACfE1STICAS DE LAACCIN DE RECLAMACIN DE m.IACIN. La
accin de reclamacin presenta las siguientes caracteristicas:
a) es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta
norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia";
b) es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir.
El nico caso en que la pueden intentar los herederos es aquel
en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos
podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados desde la
muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3
aos desde que ces su incapacidad (art. 207);
c) se tramita en unjuicio de filiacin que presenta las siguien-
tes caracteristicas:
1) es un juicio que se tramita ante los tribunales de familia
(art. 8 N 9 de la Ley N 19.968) en el procedimiento contem-
plado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes;
2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte
sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes
y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1).
564. LEGTIMos CONTRADICTORES EN LA ACCIN DE RECLAMACIN
DE FILIACIN. El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin
matrimonial y la accin de reclamacin de filiacin no matrimo-
nial.
La primera est reglada en el artculo 204, que a la letra expresa:
"La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc. 1). "En el caso
de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra
ambos padres" (inc. 2). "Si la accin es ejercida por el padre o
la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en
elJuicio, so pena de nulidad" (inc. 3).
En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que
demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda es tratada en el artculo 205: "La accin de recla-
macin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo
contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo
tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujeta-
r a lo dispuesto en el artculo 208" (inc. 1). "Podr asimismo,
reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en
mEDITORIAL JURlDICA DE CHILE 418
PRIMERA PARTE: CAPTULO IlI- EFECTOS DEL MATRIMONIO
inters de ste" (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los
padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
565. LEGITIMACIN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artculo 205 esta-
blece que la accin "corresponde slo al hijo contra su padre o
madre o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada
una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto
en el artculo 208" (inc. 1).
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
segn el artculo 1097 del Cdigo Civil los herederos representan
al causante; y que la regla general es que los derechos y obliga-
ciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa,
estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe in-
tentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin
muy especial contemplada en el artculo 206 (caso del hijo ps-
tumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta das siguientes al parto). 426
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante Ren Abeliuk M., recado
en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de
2004 (causa rol 2.820-3), en que se sostiene que es posible
demandar a los herederos. Ren Abeliuk, redactor de la disi-
dencia, reconoce que con anterioridad l mismo pensaba de
modo distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu-
mentos:
a) Es cierto que el artculo 205 dice que la accin "le corres-
ponder slo al hijo contra su padre o madre", pero ello no obsta
a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposicin parte del supuesto que aqul est
vivo. Si padre o madre ha muerto, entra a operar el artculo 1097,
segn el cual los herederos representan al causante.
426 En este sentido Ren Abeliuk, Lafiliacin y sus efectos, Editorial Jurdica de
Chile, 2000, t. N 106, pg. 160; Paulina Veloso, La filiacin en el nuevo Derecho de
Familia, Edil. LexisNexis, 2001, pg. 190; Hemn Corral, "Determinacin de la filia-
cin yacciones de Estado en la reforma de la Ley N 19.585", artculo publicado en
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XX, 1999, pg. 48.
419 EDITORlAlJURIDICA DE ClirlE m

DERECHO DE FAMILIA
lIecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte
o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena
capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa
que la excepcin a la regla no est en que en ese caso slo pueda
demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres
aos para hacerlo. No puedo s, dejar de sealar que el artculo
206 es buen argumento para sostener la tesis contraria, pues se
puede decir que si el hijo pstumo, que es quien requiere una
mayor proteccin, tiene un plazo para demandar a los herederos,
parece ilgico que en los dems casos no haya.
f) El artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 respalda la tesis
que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3 de esa disposi-
cin dispone: "No obstante, no podr reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender,
contrario sensu, que si a la fecha en que entr en vigencia la Ley
N 19.585 -27 de octubre de 1999- el padre o madre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley N 19.585
es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a
poder conocer sus orgenes. Se trata de un derecho consagrado
expresamente en la Convencin sobre Derechos del Nio, cuyo
artculo 7 punto 1 establece: "El nio ser inscrito (sic) inme-
diatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos". Tambin puede mencionarse la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, llamada comnmente Pacto de San
Jos de Costa Rica, que en su artculo 18 seala que "toda per-
sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres.. .". Justamente para asegurar este derecho a la identidad
la Ley N 19.585 asegura una amplia investigacin de la paterni-
dad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata
de un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el
artculo 5 de la Constitucin, tiene aplicacin preferente.
En relacin con este derecho a la identidad, parece til sealar
que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, el 12 de marzo de 1999, anul por inconstitucional
una parte del artculo 95 del Cdigo de la Familia, estimando
"dicho Tribunal que el derecho a la identidad no puede tener
421 EDITORIAL JURIDICA DE CHILf m
ti,
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los here-
deros, lo dice expresamente, como ocurra por ejemplo con el
artculo 272 del Cdigo Civil (anterior a la Ley N 19.585), que
a la letra estableca: "En los casos a que se refieren los nmeros
2, 3 Y4 del artculo anterior, la calidad de hijo natural slo
podr establecerse en juicio ordinario seguido contra legtimo
contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del
supuesto padre o madre".427 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matri-
monio Civil se dice que "la accin de nulidad de matrimonio slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente".
c) Como lo seala el voto disidente, el artculo 317 inc. 2 del
Cdigo Civil, introducido por la propia ley de filiacin, establece
en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los
herederos. Esta norma, despus de sealar en el inciso 1 que
"Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo en contra del padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo en contra de la madre o la madre contra
el hijo" (norma que es idntica a la que exista antes de la Ley
N 19.585), agreg un nuevo inciso 2, que establece lo siguiente:
"Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin y tambin los herederos del hijo fallecido o
cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o
decidan entablarla".
d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los here-
deros no se compadece con el contexto de la ley -especialmente
con los artculos 195, 196, 198, 199 Y200 del Cdigo Civil-, que
posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o maternidad
y establecen la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin.
e) Se da como argumento contrario el artculo 206. Esta norma
dice lo siguiente: "Si el hijo es pstumo o si alguno de los padres
fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin podr
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fa-

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<27 Esta norma era lgica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiacin
!3 natural slo creaba una vinculacin entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que
2 era razonable que si falleca el padre o madre, no pudiera demandarse a sus here-
:;: deros. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N 19585, la situacin cambia.
;S pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

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infundadas, establece que "la persona que ejerza una accin de
filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los peIjuicios que
cause al afectado". Destacamos que para que proceda esta accin
de indemnizacin se tiene que tratar de demandas deducidas
de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la
persona demandada, circunstancias estas que deber acreditar
quien accione de indemnizacin (art. 1698 inc. l).
Entendemos que esta norma tiene aplicacin no slo cuando
se interpone una accin de reclamacin de filiacin, sino tambin
cuando se deduce la accin de impugnacin de filiacin, pues el
artculo 197 est ubicado en el prrafo de las reglas generales del
Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, "De las acciones
de filiacin". Adems el inciso segundo del artculo 197 no hace
ninguna distincin.
569. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE Fll.IACIN. Si se
examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los
juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno
de los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley N 19.585 haya regulado esta materia con
especial cuidado. Las normas dadas por los artculos 197 a 201
podemos resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede es-
tablecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a peticin de parte (art. 198 ine. 1). Sin embargo, la prueba de
testigos por s sola es insuficiente. Yen cuanto a las presunciones,
deberrI cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir,
deben ser graves, precisas y concordantes.
La frase "toda clase de pruebas" que emplea el artculo 198
crea algunas dudas, quiere decir cualquier medio de prueba de
los aceptados en la ley (arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo
de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados "medios representativos" (el filme, la cinta magneto-
fnica)? Daniel Peailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en
el sentido que lo que se ha querido es lo ltimo, puesto que si slo
se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos
(art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil), no habra sido ne-
cesaria una declaracin legal. Concluye que se debe admitir todo
423 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m.
566. INTmFsFS EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE REClAMACIN DE Fll.IA-
CIN. En los juicios de reclamacin de filiacin hay dos intereses
enjue.go que se deben conciliar. Por una parte est el inters del
hijo de que se establezca su verdadera filiacin, y por otra, el inters
social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a
demandas irresponsables o infundadas. En proteccin del primero,
la ley establece la amplia investigacin de la paternidad o materni-
dad (artculo 195 del Cdigo Civil); y en resguardo del segundo,
contemplaba con anterioridad a la Ley N 20.030, la exigencia de
que con la demanda "se presenten antecedentes suficientes que
hagan plausible los hechos en que se funda" (art. 196). Adems,
velando por la paz familiar, el artculo 197 inciso 2 establece que
"la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el
propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada
a indemnizar los peIjuicios que cause al afectado".
limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por consi-
guiente, la accin no puede caducar, ni aun despus de la muerte
del progenitor".428
Con fecha reciente -21 de septiembre de 2006--la Corte Supre-
ma ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar
a los herederos (causa rol N 3.249-05).
568.1b'sPONSABnIDAD DEL QUE INTERPONE UNAACCIN DE FllJACIN DE
MALAFE. El artculo 197 inciso 2, con el objeto de evitar demandas
567. LALEY N 20.030 DE 5 DEJUUO DE 2005, SUPRIMI lAEXIGENCIA
DE QUE SE ACOMPAARAN A lA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES
QUE mCIEREN PlAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELlA SE FUNDA. Esta
exigencia la contemplaba el artculo 196 cuyo alcance fue amplia-
mente debatido por la doctrina nacional, y motiv una abundante
jurisprudencia. Puede verse, por ejemplo, Corte Suprema.
429
Bien
hizo la Ley N 20.030 en derogar el artculo 196, pues se haba
transformado en una exigencia que en la mayora de los casos
era dificil de cumplir.
428 Paulina Veloso, ob. cit., pg. 76.
429 T. 99, seco 1', pg. 31; t. 99, sec. 1', pg. 37; Corte de Valdivia, sentencia de
7 de agosto de 2002 (causa rol 1O.869-OQ).
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERAPARTE: CApiTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO

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'" Documentos de Trabajo N 25, Universidad de los Andes, pgs. 3&-37.
tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad
o maternidad yde un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
la probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin
entre el 90 y el 99%.
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el
Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn
derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.030,
no se estableca qu valor tena este informe de ADN, de donde
se conclua que por aplicacin del artculo 425 del Cdigo de
Procedimiento Civil, deba apreciarse de acuerdo a las reglas de
la sana crtica (as, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La
ley que venimos comentando resolvi el problema al reemplazar
el inciso 2 del artculo 199 por el siguiente: "El juez podr dar a
estas pruebas periciales por s solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla".
570. SANCIN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN
PERITAJE BIOLGICO. El artculo 199, anterior a la reforma de
la Ley N 20.030, estableca en su inciso segundo que "La ne-
gativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje
biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el
juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil".
Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernn Corral sos-
tena que aunque el texto del inciso segundo del artculo 199
pareca dar a entender que se aplicaba el artculo 426 del Cdigo
de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa
sola presuncin poda constituir plena prueba, la historia de su
establecimiento comprobaba que no era as; que no estuvo en la
intencin de los legisladores que eljuez pudiera fallar, a favor o
en contra de la demanda, basado nicamente en la negativa de
someterse a un peritaje biolgico.
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Una opinin distinta tena Paulina Veloso, quien sealaba que
"la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las
partes deben estar en disposicin de ayudar a hacer prevalecer la
424
medio que el juez estime idneo, aun cuando no aparezca en la
lista del artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil.
430
La Ley N 19.968, que cre los tribunales de familia, pone tr-
mino a esta discusin al establecer en su artculo 28 que "todos los
hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley".
Ms adelante, en el artculo 54 agrega que "podrn admitirse como
pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas,
videograbaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o
de sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe (inciso 1), agregando en seguida que "el
juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento,
adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo"
(inciso 2). Finalmente, en conformidad al artculo 32 de la
Ley N 19.968, "los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contra-
decir los principios de lgica, las mximas de experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados. La sentencia deber
hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba rendida,
incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo" (inciso 1).
Yel inciso final expresa que "la valoracin de la prueba en la
sentencia requerir el sealamiento de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.
La ms conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde
al cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses
en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene
un grado de certeza para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.
La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica, pues
existen otras como el "anlisis de grupos y subgrupos sanguneos"
y "el anlisis de antgenos de histocompatibilidad". La primera
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427 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
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verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizado-
ra, no puede, en ningn caso, beneficiarse con esa actitud. Ello
sera as si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que
alega la otra parte, y por ello ganara el juicio".432 Personalmente
estbamos por esta ltima opinin.
Lajurisprudencia era vacilante. As la Corte de Santiago resolvi
el 24 de abril de 2001 que la negativa injustificada a someterse a
la prueba biolgica decretada por el juez importa una presun-
cin grave que puede constituir plena prueba.
m
Hubo tambin
diversos fallos en sentido contrario.
La Ley N 20.030, puso trmino a esta discusin al reemplazar
el inciso segundo del artculo 199 del Cdigo Civil por 4 incisos,
uno de los cuales -el cuarto- seala que "la negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el examen -se refiere a la pericia
biolgica- har presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella, segn corresponda". El inciso quinto de la
misma norma determina cundo hay negativa injustificada: "Se
entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto,
las citaciones debern efectuarse b.yo apercibimiento de aplicarse
la presuncin sealada en el inciso anterior".
Un fallo de la Corte de Concepcin, de 28 de agosto de 2006,
resolvi que "la notificacin en el caso de que se trata no es
una simple citacin o llamamiento a comparecer en un lugar
determinado. Es ms que eso, mejor dicho, conjuntamente con
eso, es un requerimiento para la ejecucin de un acto, persona-
lsimo... ". El mismo fallo seal que si bien la ley no indica la
forma de notificacin que debe emplearse para que el deman-
dado cumpla con la prctica del ADN decretada en autos, "debe
tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y ser
su buenjuicio el que le indique el procedimiento adecuado, que
en el caso en examen no puede ser sino la notificacin personal
para la concurrencia a la prctica del examen ordenado, dada
432 Ob. cit., pg. 165.
m GacetaJurdica N 251, pg. 83. En el mismo sentido, t. 99, seco l', pg. 37;
GacetaJurdica N" 266, pg. 105; Gaceta Jurdica N" 272 N" 8, pg. 156; Gaceta
Jurdica N 285, N" 3, pg. 118; Gaceta Jurdica N 289; Gaceta Jurdica N" 291,
pg. 92; sentencia de la Corte de Concepcin de 22 de enero de 2003, causa rol
3.436-2002; Corte de Concepcin, 22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.
mEDtTORIAL JURIDICA DE CHILE 426
la importancia del trmite por sus consecuencias y su carcter
personalsimo de ejecucin".434
571. POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba ms
importante en esta materia la constituye la posesin notoria de
la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el artculo 200 que la define, establece sus requisitos,
seala la forma de probarlos y el artculo 201 que determina su
valor probatorio.
El artculo 200 inciso 2 seala que "consiste en que el padre,
madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educa-
cin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo
en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal" (inc. 2). Como puede observarse, esta definicin es
muy semejante a la establecida en los artculos 271 N 3 inc. 2 y
311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales
de toda posesin notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos
cinco aos continuos, y b) los hechos que la constituyen deben
probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o cir-
cunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefra-
gable (art. 200 inc. 1). No aclara esta disposicin -como s lo
haca el antiguo artculo 271 N 3, inciso final- si la sola prueba
de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro
juicio tal prueba por s sola no basta, porque la ley habla de
que debe probarse por un conjunto de testimonios y -ntese
la "y" conjuncin copulativa- antecedentes o circunstancias
fidedignos ... , etc.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, consti-
tuye una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras (art.
201 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiesen
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter
biolgico (art. 201 inc. 2). Cules podran ser estas graves razones?
La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisin
4'" Revista Leyes y Sentencias, N 25, pg. 76.

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429 fOlTORIAL JURlDlCA DE CHILE
437 Boletn 1067-07, pg. 114.
PRIMERAPARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
Al discutirse esta norma en el Senado, se plante si el con-
cubinato deba o no ser "notorio", y se resolvi no exigir este
requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del crculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente
y entendi que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propsito de la disposicin.
437
El inciso 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la
madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concep-
cin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda,
pero no podr dictarse sentencia en eljuicio sin emplazamiento de
aqul". No tenemos clara la razn por la que haya que emplazar a
esta tercera persona. Tampoco sabemos qu efectos produce este
emplazamiento Se pretender con ello, nos preguntamos, que la
sentencia le afecte? Significa que la sentencia podra establecer la
filiacin respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible,
dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que
la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante el
probatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, con
lo que la norma sera inconstitucional por vulnerar el artculo 19
N 3 inciso 5 de la Carta Fundamental (debido proceso).
573. SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A lA DETERMINACIN
JUDICIAL DE lA m.IACIN. El artculo 203 establece que "cuando la
filiacin haya sido determinadajudicialmente contra la oposicin
del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potes-
tad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se
dejar constancia en la subinscripcin correspondiente" (ine. 1).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto
respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin
embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inciso 2:
"El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligacio-
nes legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes".
El inciso 1 del artculo 203 debe concordarse con el artculo
324 inciso final, segn el cual "Quedarn privados del derecho a
DERECHO DE FAMILIA
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se seala lo
siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisin -dice
el informe- se hizo cargo, no obstante de que en determinadas
circunstancias la aplicacin de esta regla sera inconveniente para
el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la po-
sesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el
de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro,
contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal".435
La Corte Suprema resolvi el 25 de septiembre de 2006 que
"en conformidad al artculo 200 del Cdigo Civil, el juez de fa-
milia puede dar por determinada la filiacin si se establece la
posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norma", y agreg: "La posesin notoria, no es, as, una accin
especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiacin, segn
se desprende de la interpretacin armnica de la ley. En efecto,
lo anterior resulta de relacionar el artculo 200 del Cdigo Civil
-ubicado en el prrafo de las Reglas Generales del Ttulo VIII que
regula las acciones de filiacin- con las normas del artculo 201 e
inciso segundo del artculo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
por cuanto el primero previene que la posesin notoria prefiere
a las pruebas periciales de carcter biolgico y el segundo dispo-
ne que "el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondientejuicio de filiacin en la forma y con los medios
de prueba previstos en el Ttulo VIII".
La sentencia que se viene comentando rechaz una solicitud
presentada como gestin voluntaria invocando la posesin notoria
del estado de hijo, por no haberse deducido accin para reclamar
la filiacin en la forma ordenada por ellegislador.
436
572. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el
hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba
que sta vivi en concubinato con el supuesto padre durante la
poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho
"servir de base para una presuncinjudicial de paternidad". As
lo establece el artculo 210.
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4'" Boletn 1067-07, pgs. 96-97.
:: 436 Revista Leyes y Sentencias N 27, pg. 17, considerandos sexto y sptimo.
'l.
574. MIENTRAs NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER
VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sancin
contemplada en el artculo 203, recin estudiada, puede el pa-
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan abandona-
do en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida
por medio de sentenciajudicial contra su oposicin". Ello significa
que para que el padre o madre quede privado del derecho de
alimentos no basta con que la filiacin haya sido establecida por
sentenciajudicial contra la oposicin del padre o madre, sino que
es necesario adems que este padre o madre haya abandonado al
hijo en su infancia. Como observa Court, "esta mayor exigencia se
justifica por el carcter fundamental para la vida del alimentario
que reviste la prestacin alimenticia".4:l8
De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada
su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Seala este precepto: "Sin embargo, se restituirn todos
los derechos de los que est privado (el padre o madre, se en-
tiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle
en ellos". Contina expresando que "el restablecimiento por
escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevoca-
ble. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos
desde la muerte del causante".
La disposicin recin citada nos merece un comentario especial.
La sancin parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente
el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo,
sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qu
puede ser ilcito que el padre se oponga a la demanda con el ob-
jeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos
parece adecuado que se le sancione en forma tan drstica. Nos
imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente:
tengo dudas de que este hijo sea mo, pero frente a la demanda
estoy dispuesto a que se me hagan los exmenes de ADN, de tal
suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas
en asumir mi paternidad.
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43. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 207, pg. 29.
431 EDITORIALJURIDICA DE CHILE m
dre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser
efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente
al hijo y con ello evitar la sancin. La Corte de Concepcin, en
sentencia del 30 de abril de 2001, estableci que "Si durante la
secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad,
el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de
las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el
juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente esta-
blecida la paternidad biolgica del padre, sino que debe recha-
zar el libelo, precisamente por haber mediado reconocimiento
voluntario. De no ser as, conducira al absurdojurdico que una
misma persona podra ser objeto de un doble reconocimiento
(voluntario yjudicial a la vez), lo que contrara abiertamente la
norma del nuevo artculo 186 del Cdigo Civil". Esa sentencia
motiv un comentario del profesor Carlos lvarez Nez: "Una
misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre
en forma voluntaria yjudicialmente, a la vez".439
575. AuMENTos PROVISIONALES. El artculo 209 prescribe que
"Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales en los trminos del artculo 327".
Puede a primera vista parecer un despropsito que antes de
encontrarse probada la filiacin, se puedan decretar alimentos
provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiacin.
Sin embargo, no nos parece que sea as, por varias razones. La
primera, porque constituye una facultad del juez, no una obli-
gacin el decretados. La norma es clara en cuanto a que el juez
"podr decretar', y, en seguida, porque los alimentos se decretan en
los trminos del artculo 327, lo que significa que la peticin al
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia
sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.
576. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIN DE REClAMACIN ES DECLARATI-
VA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIN. As aparece del artculo 181:
"la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concep-
cin del hijo" (inc. 1). La misma disposicin agrega que "no
430
43. Ob. cit., N 194, pg. 190.
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERAPARTE: CAPTULO III - EFECfOS DEL MATRIMONIO
577. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE
RECLAMACIN DE FILIACIN. Esta materia es del conocimiento
de los tribunales de familia (art. 8 N 9 de la Ley N 19.968) Y
obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de
su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal" (inc. 2).
"Todo lo anterior se entiende sin peIjuicio de la prescripcin de
los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las
reglas generales" (ine. 3).
Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que
se dieI;on en la discusin en el Senado. All se dijo: "Por otro lado,
crey -la Comisin- de toda lgica desde el punto de vista de la
certezajurdica, particularmente considerando los efectos patrimo-
niales de la filiacin del hijo frente a terceros, hacer salvedad de
la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contradas
en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo,
respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes
de que se determine la filiacin de ste, hecho que, de acuerdo
al solo inciso primero, producira efectos retroactivos".
En seguida contina el Informe: "pero la aplicacin estricta
de esta excepcin a la retroactividad permitira a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus
derechos adquiridos, que quedaron fijados a la poca de apertura
de la sucesin y delacin de la herencia, esto es, a la muerte del
causante, si participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se
dijo expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abier-
tas antes de la determinacin de su filiacin cuando sea llamado
en su calidad de tal. O sea, cuando habra estado incluido en la
delacin de la herencia si su filiacin se hubiese determinado
en forma previa a la muerte del causante". "De esta manera, se
agreg, el hijo podr ejercer las acciones propias del heredero,
en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripcin".440
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433

578. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN; CONCEPI'O. Esta ma-
teria est tratada en el prrafo 3 del nuevo Ttulo VIII del Libro
Primero del Cdigo Civil, artculos 211 hasta el 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada pa-
ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. As aparece de los artculos 211 y siguientes.
de acuerdo al artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales
en el texto dado por la Ley N 20.030, es juez competente para
conocer de las acciones de reclamacin de filiacin contempla-
das en el prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil,
el del domicilio del demandado o demandante, a eleccin de
este ltimo.
579. No CABE LA IMPUGNACIN DE LA FILIACIN DETERMINADA POR
SENTENCIA FIRME. Segn el artculo 220, "No proceder la impug-
nacin de una filiacin determinada por sentencia firme ... ".
Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha
sentencia firme.
La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone
el artculo 320". Esta disposicin expresa que "ni prescripcin ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pro-
nunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una per-
sona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el
hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello
se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero
nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre
del mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos
establecidos en el artculo 208, esto es, ejerciendo simultnea-
mente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva.
Luego, cuando el artculo 320 habla de "fallo alguno" no se
refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre 8
o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada RB.JR}.j.
nes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede nerse
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432
"" Boletn 1067-07, pgs. 68-70.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre, es aquel
que recay en una causa seguida por otras personas.
441
Hl Corte Suprema. t. XXI, seco 1", pg. 228.
mEDITORIAL JUR1DJCA DE CHILE 434
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580. SITUACIONFS QUE REGIAlALEY. El Cdigo reglamenta diversas
situaciones:
1) desconocimiento e impugnacin de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio;
11) impugnacin de la paternidad determinada por recono-
cimiento, y
I1I) impugnacin de la maternidad.
581. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIN DE lA PA-
TERNIDAD DEL mJo CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO.
Cuando nace el hijo antes de los 180 das siguientes al matrimo-
nio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) que el padre
ignore que a la fecha del matrimonio que su mujer se encontraba
embarazada, y b) que contraiga nupcias conociendo el estado de
embarazo de su mujer.
a) En el primer caso, tiene la accin de desconocimiento que le
otorga el artculo 184 del Cdigo Civil, caso en que deber de-
mandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presun-
cin de paternidad que establece el inciso 1de esa disposicin
por haber contrado nupcias desconociendo el embarazo de su
consorte. En este supuesto, quien deber probar lo contrario es
el hijo. Si este ltimo acreditare esta circunstancia, la accin del
padre ser rechazada, quedndole, sin embargo, la posibilidad
de demandar de impugnacin de filiacin conforme al artculo
212 del Cdigo Civil.
Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin,
sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone
el artculo 184 inc. 2 debe ejercerse en el plazo y forma que se
expresa en los artculos 212 y siguientes, o sea, en el plazo y forma
de la accin de impugnacin, circunstancia que no cambia su
naturalezajurdica -sigue siendo accin de desconocimiento y
no de impugnacin-, distincin que tiene importancia, porque
lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate
los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de
casarse la preez de su mujer y que no reconoci al hijo por
hechos positivos). El onus probandi correponder al hijo (art.
1698);
b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al momento
de casarse conoca el estado de embarazo de su mujer, la accin
que debe intentar es la de impugnacin fundada en el artculo
212. A ella nos referiremos en los puntos que siguen.
582. PERsONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LAPATERNIDAD. Pueden hacer-
lo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona
al que la pretendida paternidad irrogare peIjuicio, y c) el hijo.
583. IMPuGNACIN HECHAPOREL MARIDO. Esta situacin est tratada
en el artculo 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro
de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conoci-
miento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde
esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer" (inc. 1).
De manera que el plazo para impugnar es diferente segn
se trate de cnyuges que viven juntos, en que es de 180 das, o
separados, situacin sta en que el plazo se alarga a un ao. En
ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo co-
nocimiento del parto.
El artculo 212 en sus incisos 2 y 3 establece presunciones
legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido
tom conocimiento del parto. Dice el inciso 2: "La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo
supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la
mujer ha habido ocultacin de parto". El inciso 3 agrega: "Si al
tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir
que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia
de la mujer; salvo el caso de ocuhacin mencionado en el inciso
precedente".
584. IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O POR
CUALQUIERA PERSONA A lA QUE lAPRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE
PERJUICIOS. Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho
de impugnar la paternidad, lo que es lgico y es igual a lo que
435 EDITORIAL JURlDICA DE CHILE m
En relacin con esta norma, en el Proyecto del Ejecutivo
se hablaba de "reconocimiento voluntario", pero en el Senado se
suprimi el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el
reconocimiento siempre va a tener este carcter.
442
588. IMPuGNACINDE LAPATERNIDAD PORTODAPERSONA QUE PRUEBE
INTERS ACTUAL EN ElLO. Esta situacin est regulada en el artculo
216 inciso final: "Tambin podr impugnar la paternidad deter-
minada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters
actual en ello, en e! plazo de un ao contado desde que tuvo ese
EDITORLAl JURIDlCA DE CHILE m 437
442 Boletn 1.060-07, pg. 103.
587. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el hijo
ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad
dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del
reconocimiento (art. 216 inc. 1).
Si el hijo es incapaz puede impugnar su representante legal.
En qu plazo puede impugnar este representante legal? Nos
surgen dudas, pues el artculo 216 inciso 2 expresa que "esa
accin se ejercer conforme a las reglas previstas en e! artculo
214". Significa entonces que rige para impugnar e! plazo del
artculo 214, esto es, "dentro del ao siguiente a su nacimien-
to". No creemos que esa sea la interpretacin correcta, pues el
representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha
del reconocimiento. Por ello nos parece que e! plazo es el mismo
que tiene el hijo y que la referencia al 214 slo implica que la
impugna el representante legal de! hijo.
Si e! hijo muere desconociendo e! reconocimiento o antes de
vencido el plazo para impugnar, la accin de impugnacin co-
rresponder a sus herederos por e! mismo plazo o por el tiempo
que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte
de! hijo (art. 216 inc. 3).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus
padres (supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de
acuerdo al artculo 180 inciso 2), se aplican estas mismas reglas
de impugnacin, "pero el plazo de dos aos se contar desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la
producen" (art. 216 inc. 4).
585.IMPUGNAON DE LAPATERNIDAD POREL HIJO EN EL CASO DEL HIJO
CONCEBIDO O NAODODURANTE EL MATRIMONIO. La paternidad podr
ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal
o en forma personal. Si quien impugna es e! representante legal,
debe hacerlo en el plazo de un ao contado desde la fecha de na-
cimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal,
tambin debe hacerlo en e! plazo de un ao, que, en este caso, se
cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).
ocurra antes de la reforma de la Ley N 19.585. Sin embargo, si
fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est
corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin
pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida
paternidad causare peIjuicios. Pasa la accin por la totalidad del
plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento
del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso
contrario (art. 213 inc. 1).
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si
e! padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento pblico (art. 2113 inc. 2).
586. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONO-
CIMIENTO. En este caso la paternidad puede ser impugnada por
las siguientes personas:
a) por el propio hijo;
b) por toda persona que prueba inters actual en la impug-
nacin.
Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de
la accin de impugnacin. Ello es lgico y guarda concordancia
con e! sistema de la ley, segn e! cual no hay impugnacin si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o
en otro instrumento pblico (art. 213 inc. 2). As ha sido fallado
(Corte Suprema 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002).
No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede im-
petrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en
conformidad al artculo 202: "La accin para impetrar la nulidad
de! reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el
plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento, o en
el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado".
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 436
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(art. 217 inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho
de este tipo "el conocimiento tardo que tuvo el recurrente
(demandante que impugna la maternidad) de una inscripcin
irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como
ya ha quedado establecido en autos, no es hija legtima de
los cnyuges litigantes, porque no existi el parto que le dio
origen". "Habindose producido tal hecho, l hace revivir la
accin de impugnacin... ".443
EDITORIAL JURIDlCA DE CHIU *
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.., Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes N 360,
pg. 746.
593. SITUACIN ESPECIAL DEL lUJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE
REPRODUCCIN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido concebido
592. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNI-
DAD. La impugnacin de la paternidad o maternidad se tramitan
ante los tribunales de familia, en el procedimiento regulado en
el Ttulo III de la Ley W 19.968 (arts. 8 y 55 dela Ley W 19.968,
respectivamente) .
Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As
lo establece el artculo 215. y ello es lgico, pues la sentencia
que en este caso se dicte, afectar no slo al padre y al hijo, sino
tambin a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en
caso contrario, no podra afectarle la sentencia, atendido lo dis-
puesto en el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo
de las sentencias).
591. SANCIN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIN DEL
PARTO. El artculo 219 sanciona a los que hayan intenrenido en el
fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que
no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el
fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta pri-
vacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo".
589. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser
impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: exis-
tencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artculo 217 inciso 1dispone: "La maternidad podr ser
impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del preten-
dido hijo al verdadero".
590. TITuLAREs DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD.
Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre
del hijo, d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin, y e)
toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesin notoria del estado civil (art. 217 incs. 2 y 3, Y
artculo 218).
El plazo para impugnar es de un ao contado desde el naci-
miento del hijo (art. 217 inc. 2). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la
de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde
que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne
la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
peJjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
3 sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde el
5 fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2).
g Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo,
g no hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn
conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de
8 la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados
3 en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208 inc. 2).
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
8 inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la ma-
ternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva
; por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho
m. EDITORIAL JURlDJCA DE CHILE 438
DERECHO DE FAMILIA
inters y pudo hacer valer su derecho". Inters actual significa
inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente.
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE, CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
598. DEBER DE RESPETO Y OBEDmNCIA A LOS PADRES. El artculo 222
establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres"
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asis-
tida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de
una filiacin diferente (art. 182 inc. 2). Ello es la consecuencia
de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas (art. 182 inc. l).
594. SUBINSCRIPCIN DE lA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE
RECLAMACIN O DE IMPUGNACIN. Las sentencias que se dicten en
esta clase dejuicios deben subinscribirse al margen de la inscrip-
cin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subincripcin es un
requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros.
Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala
que "no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin", y
del artculo 8 inc. 1 de la Ley N 4.808.

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EDITORIAL JURIDlCA DE CHilE 441
... Ver Maricruz Gmez de la Torre, "El inters superior del nio", Gacela
Jurdica N 228, pg. 23.
600. DERECHOS-DEBERI'S DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Habla-
mos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los
hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y
muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que
les impone su condicin de progenitores.
Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a estudiar
deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artcu-
lo 222, que constituye una verdadera declaracin de principios
sobre la proteccin que debe darse al menor: "La preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, 444 para 10
599. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artculo 223: "Aunque la
emancipacin confiera al hijo el derecho a obrar independien-
temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1). El inciso 2
agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes".
El actual artculo 223 repite lo que antes de la Ley N 19.585
estaba dicho en los artculos 220 y 221, con la salvedad que la
norma aplicable hoya todos los hijos rega antes exclusivamente
para los legtimos en razn de que tratndose de los hijos naturales
la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el
hijo (antiguos arts. 270, 274 Y276), 10 que daba pie a la conocida
sentencia de que "el hijo natural no tena abuelos".
(inc. 1). Antes de la Ley N 19.585 reglaba estasituacin el artrulo
219: "Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y
su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre". Si
bien esta ltima norma se refera a los hijos legtimos, tambin era
aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artculo
276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual dis-
posicin y la anterior. La primera, que antes se haca la distincin
entre hijos legtimos y naturales, yla segunda, que se sealaba que
el hijo quedaba sometido especialmente a su padre.
595. EFECTOS DE lA FILIACIN. DERECHOS y DEBERES ENTRE PADRES
E lUJOS. Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones
que derivan de ella y abarcan las siguientes materias:
1) Autoridad paterna;
II) Patria potestad;
III) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos hereditarios.
596. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como
el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminente-
mente moral, existente entre padres e hijos.
El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro
Primero, artculos 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres yascendientes, y
b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
597. DEBERES DE LOS lUJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDffiNTES.
Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los
padres y dems ascendientes.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO [[[. EFECTOS DEL MATRIMONIO
de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as
lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
subinscripcin correspondiente".
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225 inc. 1). Esta norma no se aplica en
dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido
diverso, y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa.
a) Acuerdo de los padres. As lo consigna el inciso 2 del
artculo 225: "No obstante, mediante escritura pblica, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal
de uno o ms hijos corresponda al padre... ".
Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne,
ya que debe constar en escritura pblica o en un acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponi-
ble a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y 3) es
revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades
(art. 225 inc. 2, parte final).
Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la exigencia
de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra solem-
nidad del pacto (situacin semejante a la del artculo 1723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a los terceros. Ms adelante
volveremos sobre este punto.
b) Por resolucinjudicial. El artculo 225 inciso 3 prescribe:
"En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo".
En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr
eljuez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguneos
ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta
443 EDITORIAL JUR1DICA DE CHILE m.
601. DERECHo-DEBER DE CUIDADO. Esta materia est regulada por los
artculos 224 al 228. El primero seala: "Toca de consuno a los padres,
o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza
yeducacin de sus hijos" (inc. 1). "El cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de
los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
tendr su cuidado ser determinada por eljuez" (inc. 2).
Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre
los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos
pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial,
y 2. Que cualquiera sea el caso -filiacin matrimonial o no matri-
monial-los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado
personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres,
que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
funcin pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224
inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolu-
cinjudicial con oposicin del padre o de la madre, este padre
o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de
aplicar el artculo 203: "Cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta
quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
cual procurarn su mayor realizacin espiritual ymaterial posible,
ylo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de
sus facultades". Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la
"Declaracin de los Derechos del Nio" proclamada por Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El inters superior del nio
debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad
de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe,
en primer trmino a los padres" (Principio 8 inc. 2).
Estudiemos estos derechos-deberes en el siguiente orden:
a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educacin, yd) gastos
de crianza y educacin.
DERECHO DE FAMILIA
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DERECHO DE FAMILIA
EDITORIAL JURIDICA DE CHTn 445
603. 'fRmUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE
TUICIN. A partir del 1 de octubre de 2005, fecha en que entraron
a operar los tribunales de familia, estas causas se tramitan ante
esos tribunales (art. 8 N 1). El procedimiento es el ordinario
establecido en el Ttulo III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello
explica que la frase"el juez conocer y resolver breve y sumariamente
ayendo", que se contena en el artculo 227, pas a ser reemplazada
por la expresin "el juez oira"'.
446 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia yReglamento,
Boletn 1.060-07, pgs. 145-146.
228; la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de
un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo
en el hogar comn con el consentimiento de su otro cnyuge.
Esta disposicin mantiene el mismo principio que, respecto de
los hijos naturales, estableca el artculo 278 inciso 2 del Cdigo
anterior a la reforma de la Ley N 19.585.
604. DERECH-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DI-
RECTA Y REGULAR. Este "derecho-deber" equivale a lo que antes
se denominaba derecho de visita, y se trata en el artculo 229:
"El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo
no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la
que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspender
o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamen-
te perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente".
La disposicin recin citada introduce algunas precisiones
importantes respecto a la situacin existente antes de entrar en
vigencia la Ley N 19.585. En efecto, explicim que el padre que no
tiene el cuidado del hijo no slo tiene el derecho, sino el deber
de "mantener con sus hijos una relacin directa y regular. .. ".446
Por la misma razn se elimin el vocablo "visitas", por conside-
rarse que limitaba en algunos casos esta comunicacin tanto en
cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse,
444
norma debe ser concordada con el artculo 42 de la Ley N 16.618,
sobre Proteccin de Menores, que precisa que "para los efectos
del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral":
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o la
educacin del hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va
pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
sea en" forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o aban-
dono de menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor,
o cuando la pemIanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedar privado de l cuando haya sido condenado por un de-
lito de significacin sexual cometido en la persona del hijo (art.
370 bis del Cdigo Penal).
En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir
la madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de
los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita
en los trminos de los artculos 223 inciso 2 del Cdigo Civil
(esta referencia debe entenderse hecha hoy da al artculo 225
inc. 3) y 42 N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da un
manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario
peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al
padre la tuicin".445 Tiene este fallo un interesante voto disidente
del ministro don Carlos Cerda F.
602. ExIGENCIAFSPEClAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMN UN
DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES. Trata de esta materia el artculo
:s 445 T. 86, seco 2" pg. 30.
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DERECHO DE FAMILIA
entregndose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la de-
tenninacin de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta
relacin, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y
efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
extensas facultades que antes tena el Tribunal de Menores, al
establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones ser
la que eljuez estime conveniente "para el hijo", y que la comu-
nicacin entre el padre o la madre y el hijo slo se suspender
o restringir cuando perjudique el bienestar de este ltimo en
forma manifiesta, declaracin que el tribunal deber hacer en
resolucin fundada.
447
Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no
tiene el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede
ser compelido a cumplir con esta obligacin de padre mediante
apremios en los trminos contemplados en el artculo 543 del
Cdigo de Procedimiento Civil, segn veremos en el punto
siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvi que "la visita de un padre y un hijo que como medida
cautelar haya podido resolver unjuez civil ordinario, conociendo
una denuncia de la Ley N 19.325 (Ley sobre violencia intra-
familiar), no puede interferir en la competencia del tribunal
de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas
contemplado en el artculo 227 (entindase hoy arto 229) del
Cdigo Civil".448
En relacin a esta materia, tambin se ha fallado que "Para
resolver el rgimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer
como base de su decisin la conveniencia yel inters de los meno-
res, en annona con los sentimientos y anhelos exteriorizados por
ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios
del derecho de menores, cuyas normas de legislacin positiva
tienen por objeto primordial la de cautela y proteccin de los
intereses esenciales de las personas en minoridad". El mismo fa-
llo establece que "la mantencin de un detenninado sistema de
visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones
alimenticias, pues ello podra conducir al extremo de privar al
PRIMERA PARTE: CAPTULO IIl- EFECTOS DEL MATRIMONIO
padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con
sus hijos menores".449
605. TRmUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-
DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA YREGULAR.
El tribunal competente para conocer de esta materia es el de
familia (art. 8 W 2 de la Ley W 19.968).
En confonnidad al artculo 48 de la Ley N 16.618 (en el texto
dado por la Ley N 19.711), quienes primero deben determinar
la fonna como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si
no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez
de familia que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal
que "modifique la regulacin que se haya establecido de comn
acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor".
La misma disposicin seala que "si se sometiere a decisin
judicial la detenninacin de la persona a quien corresponder
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la fonna
en que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar sobre este
punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso
(ine. 2, segn texto actual establecido por la Ley N 19.968).
En seguida, la nonna que venimos comentando resuelve varias
situaciones distintas:
a) si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relacin en los tnninos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la
recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr
prudencialmente (inc. 3);
b) en el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustifica-
damente, la fonna convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimien-
to, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o restriccin,
lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan,
449 Corte de Apelaciones Presidente Aguiere Cerda, de 28 de marzo de 1997,
t. 94, seCo 2', pg. 34.
44' Boletn cit., pg. 146.
,.. T. 92, seCo 2', pg. 57.
~ EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE 446
447 EDITORIAl. JUR.IDICA DE CHILE ~
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de conformidad al inciso 3 del artculo 66, esto es, de acuerdo
al artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta
por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3).
Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de una san-
cin que slo procede respecto del padre o madre que deja de
cumplir injustificadamente la relacin con el hijo;
c) el tribunal puede disponer la suspensin o restriccin
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo e incluso si se acompaan antecedentes graves
y calificados que lojustifiquen, puede accederse provisionalmen-
te a la solicitud. La resolucin del tribunal debe ser fundada y
podr disponer que se ponga en conocimiento de los terceros
que puedan resultar involucrados, como los encargados del es-
tablecimiento educacional en que estudie el menor" (inc. 5), Y
d) el tribunal, "luego de or a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor, y podr asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiere perjudicar su bienestar" (inc. 6).
Las facultades que el artculo 48 de la Ley N 16.618 otorga
al tribunal de menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos
5 y 6, constituyen una manifestacin del principio de que en
lo relativo al cuidado de los menores prima "el inters superior
del menor".
La Ley N 19.947 agreg a la Ley de Menores un nuevo
artculo, el 48 ter, segn el cual "Cuando se deduzca una de-
manda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en
forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado
personal o de la relacin directa y regular que mantendr con
ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no
exista previamente una resolucin judicial que regule dichas
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas,
cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita
en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas,
aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o
deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa
solicitud, a menos que no se den los presupuestos quejustifican
su regulacin" (inc. 1). "Para esos efectos, las acciones que
WlTORlAl JURIDICA DE CHILE 448
hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se trami-
tarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras
que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que
el tribunal de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas
en forma conjunta" (inc. 2).
606. AUTORIZACIN PARA QUE EL MENORPUEDA SALIRAL EXTRANJERO.
Esta materia est regulada por el artculo 49 de la Ley N 16.618,
disposicin que establece que la salida de menores desde Chile
deber sujetarse a las normas que en este artculo se sealan, sin
perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703 (inc. 1).
El inciso 2 agrega que "si la tuicin del hijo no ha sido con-
fiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no
podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que
lo hubiere reconocido en su caso" (inc. 2).
El inciso 3 prescribe que "confiada por el juez la tuicin a
uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con
la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado"; y el 4
(despus de la modificacin de la Ley N 19.711) establece que
"Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdi-
go Civil -derecho a tener una relacin directa y regular con el
hijo- por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tri-
bunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a
cuyo favor se estableci".
El permiso que exige el artculo 49 de la Ley de Menores se
debe prestar por escritura pblica o por escritura privada autori-
zada por un notario pblico. No se necesitar este permiso si el
menor sale del pas en compaa de la persona o personas que
deben prestarlo (art. 49 inc. final).450
45. En relacin con el artculo 49 de la Ley de Menores, es til consignar que
la Corte de Apelaciones de Santiago acord que "la simple autorizacinjudicial o
notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artculo 49 de la Ley
N 16.618, no habilita en caso alguno para su adopcin en el extranjero, por hallarse
esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Ttulo IVde la Ley N 18.703,
hoy reemplazada por la Ley N 19.620, tambin sobre adopcin de menores. Los
jueces de menores -hoy deber entendersejueces de familia- debern dejar cons-
tancia expresa de este impedimento en la resolucin o instrumento respectivo".
Auto acordado de dicha Corte de 8 dejunio de 1992, publicado en el Diario Oficial
del 2 dejulio de 1992, N II de ese acuerdo citado por Antonio Vodanovic, Leyes de
Derecho de Familia y de Menores, EditorialJurdica de Chile, 2005, pg. 205.
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Agrega el artculo 49 que "en caso de que no pudiere otorgarse
(el permiso) o sin motivo plausible se negare la autorizacin por
uno de aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla,
podr ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe
entenderse tribunales de familia de acuerdo al artculo 8 N 11
de la Ley N 19.968) del lugar en que tenga su residencia el me-
nor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y
sealar el tiempo por el que concede la autorizacin" (inc. 6).
"Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el
menor, injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decre-
tar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado" (inc. 7). "En los dems casos para que un menor se
ausente del pas requerir la autorizacin del juzgado de letras
(hoy tribunal de familia) de su residencia".
607. CRIANZA y EDUCACIN. El artculo 224 establece que "toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). Qued
claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los
hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de
ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar la
educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a
sus hijos, tal como lo establece el artculo 19 N 10 de la Consti-
tucin Poltica de la Repblica. De modo que la voz "educacin"
est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que ste
logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal
como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el artculo
236 del Cdigo Civil.
608. PADRF.'i PRIVADOS DELDERECHO A EDUCARA SUS HlJOS. La ley priva
a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos:
a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinadajudi-
cialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203);
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona,
caso en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);
mEDITORIAL JURlDlCA DE CHILE 450
d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi-
lidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada
(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un
delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as
declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar
constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.617,
del 12 dejulio de 1999).
609. GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZAYESTABLECIMIENTO DE LOS HlJOS.
En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados
en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no
hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen
matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de
la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo. La
referencia debe entenderse hecha a los artculos 1740 N 5 Y
1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago
y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y
establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern con-
tribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas
(art.230).
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo
tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible" (art. 231
que corresponde al anterior artculo 228 del Cdigo Civil).
610. LA OBliGACIN DE ALIMENTAR YEDUCARAL HIJO QUE CARECE DE
BIENES PASA, POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR
UNAY OTRALNEA. As lo consigna el artculo 232. Con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, esta obligacin de los
abuelos slo proceda tratndose de los nietos legtimos (antiguo o
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artculo 231). Y lo anterior por una razn muy simple, porque :;
a la sazn los hijos naturales jurdicamente no tenan abuelos ~
(artculos 270, 274 y 276 del Cdigo antes de la Ley N 19.585). 8
Con la reforma, al eliminarse las distintas categoras de hijos, la ~
regla pas a operar sea que se trate de filiacin matrimonial o ;
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que el artculo 240 dice que se debe atender a la conveniencia
del hijo. Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si
conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gast en el menor? Nos parece que, por lo menos, debi
eliminarse la condicin de que el pago fuere previo.
612. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El
artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de
su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin
de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cual-
quier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su
posicin social" (inc. 1). "El que haga las suministraciones deber
dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto posible. Toda
omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad"
(inc. 2). "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentacin del hijo" (inc. 3).
En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el
sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor
a su cuidado autoriz al menor para efectuar las adquisiciones
que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn
debe responder de su pago, en conformidad al artculo 241. Se
trata de una presuncin simplemente legal que para que opere
supone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona
que lo tenga a su cuidado;
b) que el menor se encuentre en urgente necesidad;
c) que no est en condiciones de ser asistido por el padre,
madre o por la persona bajo cuyo cuidado est;
d) que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo
de alimentos, y
e) que el que haga las suministraciones d noticia al padre o
madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
padres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda
la sustentacin del menor.
no matrimonial, de tal suerte que hoy da todos los hijos tienen
abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimentos a sus nietos
si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo.
El artculo 233 mantiene la idea que antes estableca el artculo
231 inc. 2, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento
del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econ-
micas por eljuez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla,
segn las circunstancias que sobrevengan.
611. DERECHOS QUE ASISTENA QUIEN ALIMENTAYCRAAUN HgoJ\JENo.
El artculo 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus padres
hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren
sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por
el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos
de su crianza y educacin, tasados por el juez" (inc. 1). "El juez
slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que
es de conveniencia para el hijo" (inc. 2). Debe tenerse presente
que segn el artculo 47 de la Ley de Menores "El slo hecho de
colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono
para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil".
Este artculo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley
N 19.585 deca el artculo 239. Hay, sin embargo, una diferen-
cia importante en el inciso 2. El artculo 239 estableca que el
juez conceder la autorizacin si estima que "por razones gra-
ves conviene darla". Hoy el artculo 240 dice que "el juez slo
conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es
de conveniencia para el hijo". La modificacin no es intrascen-
dente, pues el tribunal slo deber devolver el hijo a sus padres
cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en
cuenta -como s antes poda ocurrir- el inters de los padres,
considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos
consigo, ni tampoco el inters de la persona que haya tenido
al menor bajo su cuidado.
Una ltima observacin respecto a este artculo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolucin del hijo
al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de
derecho legal de retencin que recae sobre la persona del menor,
lo quejuzgarnos inadmisible. Ms criticable aun si se tiene presente
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615. T1TuLARES DE LAPATRIA POTESTAD. Antes de entrar en vigencia
la Ley N 19.585, la patria potestad slo corresponda al padre (le-
gtimo) y slo pasaba a la madre a falta del padre. As estaba dicho
en el artculo 240 inciso 4. Con la reforma la situacin cambi sus-
tancialmente, pues el artculo 244 prescribe que "la patria potestad
ser ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente,
segn convengan... " yagrega que "slo a falta de acuerdo, al padre
toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244 inc. 2).
La Ley N 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre
como a la madre, constituye el eslabn de una larga cadena evo-
lutiva. En efecto, el Cdigo Civil no contemplaba la posibilidad
de que la madre tuviere la patria potestad, omisin que vino a
ser reparada por DL N 328, de 1925, y posteriormente por la
Ley N 5.521, del ao 1934, que slo a falta del padre otorgaron
la patria potestad a la madre, situacin que se mantuvo hasta la
entrada en vigor de la Ley N 19.585.
Como con la reforma de la Ley N 19.585 la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin
455 EDITORIAL JURlDICA DE CHIlE m
Como se puede apreciar, la gran innovacin que en esta materia
incorpor la Ley N 19.585 es conferir la patria potestad tanto al
padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin de
los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de
los cambios ms trascendentes de la nueva normativa. Para apre-
ciarlo en todas sus implicancias, recordemos nicamente que con
anterioridad slo se encontraban sometidos a patria potestad los
hijos legtimos, quedando, por consiguiente, excluidos los hijos
naturales. Por ello slo los padres legtimos tenan la representa-
cin legal de sus hijos menores. El padre natural careca de ese
derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Yde
aqu derivaban una serie de consecuencias del ms alto inters,
como, por ejemplo, que para enajenar bienes races del hijo natural
se requera pblica subasta (art. 394). Con la reforma introducida
porla Ley N 19.585, tal exigencia desapareci y, en buena hora,
porque ella dificultaba la administracin de los bienes del menor.
Por la misma razn -no tener la patria potestad- antes el padre
natural no tena la administracin ni el goce de los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
613. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HlJos. Esta mate-

ria est regulada por el artculo 234. Dice la norma: "Los padres
tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. 1). Si se com-
para este artculo 234 con el 233 (anterior a la Ley N 19.585), se
podr apreciar que con la Ley N 19.585 desapareci la facultad
de los padres de castigar moderadamente al hijo". Ello con el
objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos
del Nio. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay
estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido au-
mentando los casos de violencia paterna. Soledad Larran tiene
un estudio en que se seala que uno de cada tres nios es vctima
de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia
mayor. Este dato aparece consignado en la discusin del proyecto
que dio lugar a la Ley N 19.585.
El artculo 234 pone especial nfasis en que esta facultad de
los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni
su desarrollo personal. Yestablece una idea nueva: si se produce
tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar
medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo,
pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal ac-
tualmente es el de menores ya partir del 1 de octubre de 2005,
ser el de familia (art. 8 N 7).
En su inciso 3 el artculo 234 establece que "cuando sea
necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder
del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad".
DERECHO DE FAMILIA
614. PATRIAPQTESTAD. Este efecto de la filiacin ha quedado regu-
lado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos
243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos
y obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto,
idea que posteriormente se cambi, volvindose a lo que ha sido
la tradicin en nuestro Cdigo Civil.
El artculo 243 la define diciendo que "es el conjunto de de-
rechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados".

EDITORIAL JURIDJCA DE CHILE

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:1:
DERECHO DE FAMILIA
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con
ste conocer quin realmente lo representa, para saber con quien
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas,
sobre las cuales es necesario poner atencin. Nos parece que la
situacin puede resumirse del modo siguiente:
a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 243 inc. 3).
b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el
padre, la madre, o el padre y madre en conjunto. Este acuerdo es
solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica
o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria po-
testad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244
inc.3).
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir
una resolucinjudicial que atribuya la patria potestad a alguno de
ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En conformidad
al artculo 244, tal subinscripcin deber practicarse dentro de
los treinta das siguientes a su otorgamiento.
Esto ltimo nos plantea una duda: qu pasa si la subinscrip-
cin se realiza despus de transcurridos los 30 das? Significa que
es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripcin
constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad
frente a terceros -as aparece del artculo 246 del Cdigo Civil Y
del artculo 8 de la Ley N 4.808- y, por ello, no vemos por qu
se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el
acuerdo o la sentencia no debe afectar a los terceros. Les es ino-
ponible. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique
la subinscripcin, para los terceros la patria potestad la ejerce
el padre, atendido lo que dispone el artculo 244 inc. 2. En re-
lacin con el mismo punto, puede oponerse el Registro Civil a
subinscribir si se le requiere la subinscripcin pasados los treinta
das? Sera necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
nueva sentencia, para que el plazo de treinta das comenzara a
EDITORIAl. JURIDJCA OE CHILE 456
PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una
norma mal redactada.
e) El artculo 245 establece que "si los padres viven separados,
la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo
el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225".
En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al
artculo 255, todo acuerdo o resolucin judicial que entregue
a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para que sea
oponible a terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al artcu-
lo 225 inciso 1 si los padres viven separados, corresponde a la
madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los
hijos. Yal tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la
patria potestad de acuerdo al arto 245. Todo esto ocurre sin que
sea necesario practicar ninguna anotacin al margen de la ins-
cripcin de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisin
en la ley, pues los terceros no tienen por qu saber si los padres
viven o no separados, no tienen una forma oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho, podran pensar que la
patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 244 inc. 3.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a
un extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente
inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto
este tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta ins-
titucin es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de
ambos, jams corresponde a un tercero. Lo que decimos no es
contrario al artculo 245, pues esta norma seala que si los padres
viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad
al artculo 225. Yel artculo 225 se refiere exclusivamente a los
padres, no al tercero, cuya situacin est contemplada en el
artculo 226.
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas ju-
dicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, no co-
rresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse
con el artculo 203).
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DERECHO DE FAMILIA
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'" Boletn 1060-7, pgs. 165-166.
PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFEcrOS DEL MATRIMONIO
varse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho
de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber
proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
en relacin con el arto 124).
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en
rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta
separacin por el artculo 150 (art. 252 inc. 3). La explicacin
de esta norma aparece consignada en el informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,
en los siguientes trminos: "Los frutos, como consecuencia del
derecho legal de goce, deberan incorporarse, por regla general,
al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho.
Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal,
lo anterior significara que los frutos ingresaran a esta sociedad y
pasaran a ser administrados por el marido, por lo que la Comisin
resolvi establecer que ella se considerar separada parcialmente
de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitir adminis-
trarlos separadamente, en los mismos trminos que si fueran
producto de un empleo, profesin u oficio separado del marido,
aplicndose al efecto lo dispuesto en el artculo 150".451
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos pa-
dres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos
lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividir por partes
iguales (art. 252 inc. 4).
620. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.
Este aspecto est regulado por el artculo 250. La patria potestad
confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
a) bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250 N 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hijo (art. 251);
b) bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, heren-
cia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad;
618. DEFlNICIN. El derecho legal de goce est definido en el
artculo 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus fnltos, con cargo de conservar la forma y substan-
cia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definicin
se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el
artculo 764.
617. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL Cabe sealar que
la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo
pasa, con la Ley N 19.585, a llamarse "Derecho legal de goce",
cambio que parece adecuado considerando que no corresponde
a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones porque
no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los
bienes del menor. Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier
duda, precisa que "el derecho legal de goce recibe tambin la de-
nominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo... ", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza,
se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro
I1, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.
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616. ATRIBUTOS DE lA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria
potestad son los clsicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los
bienes del hijo, y c) representacin legal del menor.
Queremos terminar este punto con una recomendacin
prctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se
le quiera demandar deber tenerse a la vista un certificado de
su nacimiento al da, para saber quien lo representa. Slo as se
tendr la seguridad de entenderse con el autntico representante
legal del hijo.
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619. CARAcrERSTICAS. Sus caractersticas son las siguientes:
a) Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. l).
b) Es inembargable (art. 2466 inciso final).
c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y
restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s lle-
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O haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo
(art. 250 W 2);
c) las herencias o legados que hayan pasado al hijo por inca-
pacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder al hijo
o al otro padre (art. 250 N 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este
derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la pro-
piedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la
administracin (art. 253 inc. 2).
621. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la admi-
nistracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,
que son administrados por el hijo, con la limitacin del artculo
254, que luego veremos (art. 251).
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253
inc. l). Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a
un curador (art. 253 inc. 2).
622. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de
1853, se estableca que el padre administraba los bienes del hijo
con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en defini-
tiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones
a la administracin del padre:
l. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertene-
cientes a su peculio profesional o industrial, o derechos heredi-
tarios, se requiere de autorizacinjudicial con conocimiento de
causa (art. 254). La norma es semejante al artculo 255 anterior a
la reforma de la Ley N 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz "hipotecar" por "gravar". Adems -y esto es ms impor-
tante- se ampli la limitacin a la enajenacin y gravamen de
los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma "guarde armona con la necesidad de
mEDITORlAl JURIDICA DE CHILE 460
1
autorizacin que el artculo 1749, inciso tercero, establece para
celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal".452
La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad re-
lativa.
2. En conformidad al artculo 255, no podr donar parte algu-
na de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo,
ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Estas limitaciones estn contempladas en el artculo 402, para
las donaciones; en el artculo 407, para los arriendos, y en el
artculo 397 (reiterado en los artculos 1225, 1236 Y1250), para
la aceptacin o repudiacin de una herencia.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
a) bienes inmuebles, y
b) bienes muebles.
El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con
autorizacin judicial (art. 402 inc. 1). Luego, si lo hace: nu-
lidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466,
1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere
de autorizacinjudicial. El juez slo autorizar estas donaciones
cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un con-
sanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pblica u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los bienes productivos" (art. 402 inc. 2). El padre no
tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados
a objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inc. 3). La
sancin si no se otorga la autorizacin judicial, es la nulidad
relativa (art. 1682).
En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo
los bienes races del hijo por ms de 5 aos si son urbanos, ni por
ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo que el que faite para
que el menor cumpla 21 aos (arts. 255 y 407). La sancin si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor ms
all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos,
ni ms all del plazo que le falte para eumplir 18 aos.
m Boletn lO6O-7, pg. 169,
461
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DERECHO DE FAMILIA
623. RF.<PONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIN
DE LOS BIENES DEL mJo. RF.<PONDE HASTA DE LA CULPA LEVE (ART.
256, INCISO 1). El artculo 256 agrega que "La responsabilidad
del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los fru-
tos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin,
pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes" (inciso 2).
Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa forma, el menor no ser obligado por las deudas
y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse em-
pleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final).
Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requie-
re de decreto del juez con conocimiento de causa (art. 255 en
relacin con el arto 397, yart. 1236). La ltima norma sealada
tiene amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza
slo a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los
legados, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a
bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La
sancin a una repudiacin hecha sin la competente autorizacin
judicial ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito
que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).
3. Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin
de bienes en que tenga inters el menor.
Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin
de las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor
(art. 1322). La autorizacin se exige slo para provocar la parti-
cin, no para intervenir en una particin que se haga de comn
acuerdo, en conformidad al artculo 1325 (as lo resolvi la Corte
Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio "Fritz
con sucesin Fritz").
La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por lajusticia (art. 1326).
La falta de autorizacinjudicial para provocar la particin o
la omisin de la aprobacinjudicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la particin.
EDITORlAL JURIDICA DE CHILE 463
453 Boletn 1060-07, pg. 173.
625. ExTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O DE LA MADRE.
Termina la administracin del padre o de la madre, en los si-
guientes casos:
l. Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin
es una consecuencia de la patria potestad.
2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre
o madre en conformidad al artculo 267 (art. 257 ine. 2). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda
(art. 267 ine. 2).
3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la
administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
"de dolo, o de grave negligencia habitual y as se establezca por
sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo" (art. 257 ine. 1).
624. P1uvn.EGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artculo 2481 N 4 otorga
al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de stos".
626. OBUGACIN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER
EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIN REALIZADA. En
conformidad al artculo 259 "Al trmino de la patria potestad, los
padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin
que hayan ejercido sobre sus bienes".
Esta disposicin fue incorporada por la Ley N 19.585. Cabe
sealar que en el proyecto se estableca que al trmino de la
patria potestad, los hijos podran exigir a sus padres rendicin
de cuentas de la administracin que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusin parlamentaria se estim que lo anterior
era inconveniente para la convivencia familiar y adems innece-
sario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha
ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos!53
627. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo
de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor
462 mEDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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DERECHO DE FAMILIA
puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente) o rela-
tivamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer
caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.
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454 Somaniva, Derecho t Familia, N 514, pg. 479; Rossel, oh. cit., N 384,
pg. 369.
633. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIN O RATIFI-
CACIN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADORADJUNTO. Trata de
esta situacin el artculo 260, que en su texto actual, dado por la
Ley N 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no autorizados
por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente
en su peculio profesional o industrial" (ine. 1).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo
en estas condiciones deberan ser nulos relativamente pudiendo
llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470 N 2, 1682,
1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo
tenga peculio profesional, lo que podra inducir a los terceros
a contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,
632. No HAY AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LAJUSTICIA PARA ACTOS
EXTRAJUDICIALES. La ley no contemplalo que ocurre en el caso de
impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorizacin.
La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la
justicia, por cuanto lajudicatura slo puede actuar en virtud de
un texto expreso.
454
PRIMERA PARTE: "'. EFECTOS DEL MArRIMaN10
la patria potestad se encuentren o no casados en rgimen de
sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o ma-
dre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito
o celebre en su representacin, obligan directamente al padre
o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del be-
neficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos
(art. 261 inc. 1).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan
al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que ste
pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho
ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2).
630. REPRESENTACIN EX'rRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante
legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad. Si ninguno lo tuviere, lo representar el respectivo
curador (art. 260).
La sancin para el caso en que el hijo actuare por s solo, es
que nicamente se obligar en su peculio profesional o industrial
(art. 260 inc. l). Sin embargo, en ningn caso podr tomar di-
nero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario
de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas men-
cionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos,
sino hasta concurrenciadel beneficio que haya reportado de ello
(art. 260 inc. 2).
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629. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excep-

cin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) incapacidad para actos judiciales.
628. ELHIJo MENORADULTOTIENE CAPACIDAD PARAREAUZAR CIERTOS
ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:
a) actosjudiciales o extrajudiciales que digan relacin con su
peculio profesional o industrial (art. 251);
b) 'actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto
a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la
omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
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631. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL IDJO AJENOS A SU
8 PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVS DE SUS
REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR FsTOS. Para el estu-
dio de esta materia se debe distinguir segn que los que ejercen
mmlTORIAL JURIDICA DE CHilE 464
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636. JUICIOS EN QUE EL mJo ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. Rige
en este caso la norma del artculo 264: "el hijo no puede parecer
enjuicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o repre-
sentado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por
:J ambos, si la ejercen de manera c o ~ u n t (art. 264 inc. 1). "Si el
~ padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para
[3 la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn
@ inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo
;; as dar al hijo un curador para la litis" (art. 264 inc. 20).
! ~ EDl"tORlAl JURIDICA DE CHILE 466
PRIMERA PARTE: CAPTULO 1II- EFECTOS DEL MATRIMONIO
638. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRADEL HIJO. La situacin la regula
el artculo 266, en los trminos siguientes: "No ser necesaria la
intervencin paterna o materna para proceder criminalmente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria
potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite
para su defensa".
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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~ 467
m Derecho de Familia, N 490, pg. 464.
456 Ob. cit., N 387, pg. 371.
457 T. 30, seco l', pg. 406.
45. Ob. cit., t. I1I, pgs. 134 y 342.
Si eljuicio versa sobre un derecho que dice relacin con el
peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
637. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se inter-
ponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265 inc. l). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorizacin o representacin, podr eljuez suplirla,
y dar al hijo un curador para la litis" (art. 265 inc. 2).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen
sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos
el hijo comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de
edad. En este sentido Somarriva,455 RosseI.456 Existe tambin un fallo
en el mismo sentido.
457
Claro Solar disiente de la doctrina de esta
sentencia, pues a sujuicio, aun tratndose del peculio profesional
o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre.
458
639. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE
lA PATRIA POTESTAD. El artculo 263 establece que "siempre que
el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia
del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis".
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional
o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve
a la sancin normal (nulidad relativa).
El inciso 2 del artculo 260 establece una excepcin a la regla
del inciso 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio
profesional o industrial. Dice: "Pero no podr tomar dinero a in-
ters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas
(padre, madre o curador). Ysi lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos".
DERECHO DE FAMILIA
634. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA PO-
TESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e
hijo sometido a patria potestad. Como el artculo 1796 prohbe la
celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre
yel hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera
de este caso (y el de la permuta por aplicacin del artculo 1900),
la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses, no podr autorizar el padre, pues
la representacin legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.
635. REPRESENTACINJUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTES-
TAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y
d) Juicios entre padre e hijo.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMOSIO
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EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE m 469

643. EFEcros DE lA SUSPENSIN. Si se suspende la patria potestad
respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar l ~ e t o
a guarda (art. 267 inc. final).
460 Anlisis de la reforma que introdujo la Ley N 18.802, EditorialJurdica de
Chile, 1990, pg. 35.
644. DE lA EMANCIPACIN. El artculo 269 la define diciendo que
"es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, segn sea el caso".
645. LALEYN 19.585 ELIMIN lAEMANCIPACIN VOLUNTARIA. Antes
de entrar en vigencia la Ley N 19.58.1), la emancipacin era de tres
clases: voluntaria, legal yjudicial. La ley recin citada suprimi la
emancipacin voluntaria, que era la que se produca por un acuerdo
ello los parientes del hijo y el defensor de menores. As lo seala
el artculo 268 inc. 2. Esta gestin se sigue ante los tribunales de
familia (art. 8 N" 3 de la Ley N" 19.968).
En virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley
N 19.585, cuando cese la causa que motiv la suspensin de la
patria potestad, podrjudicialmente ordenarse su recuperacin,
considerndose el inters del hijo. As lo establece el inciso 2 del
artculo 268: "El juez, en inters del hijo, podr decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesa-
do la causa que motiv la suspensin". Como este inciso no hace
ninguna distincin, debemos entender que se requiere decreto
judicial aun en el caso en que la causal de la suspensin sea la
menor edad del padre o de la madre.
Con anterioridad a la Ley N 19.585, no estaba resuelta la forma
de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando
Rozas, eran de opinin que se requera de decretojudicial.
460
El inciso final del artculo 268 ordena que la resolucin que
decrete o deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta exigencia
fue establecida por la Ley N 19.585 Yconstituye un requisito de
oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art.
8 de la Ley N" 4.808).
DERECHO DE FAMILIA
640. ExPENSAS PARAlALITIS. En el caso dejuicios entre el padre o
madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre acte como demandante o demandado, deben proveer al
hijo "de expensas para e!juicio, que regular incidentalmente el
tribunal, tomando en consideracin la cuantae importancia de lo
debatdo y la capacidad econmica de las partes" (art. 263 inc. 2).
Esta norma la incorpor la Ley N 19.585 Yes de gran utilidad
por la frecuencia dejuicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible,
pues el Cdigo nicamente estableca la obligacin de otorgar
expensas tratndose de los juicios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo dems, mantiene el nuevo artculo 266.
vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre de-
mande al hijo lo est autorizando para litigar. En este caso se le
debe designar un curador para que lo represente en la litis. As
ha sido resuelto. 459
459 T. 38, sec. 1', pg. 396.
641. SUSPENSIN DE lA PATRIA POTFSTAD. La patria potestad pue-
de suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del
artculo 267:
a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
e) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho
de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdiccin, y
d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre
que la ejerza, de los cuales se siga peIjuicio grave a los intereses
del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
642. LA SUSPENSIN DE lA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA
JUDICIAL. La suspensin de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho
(art. 267 inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judi-
cialmente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
entre el padre y el hijo. La eliminacin nos parece adecuada, pues
tena muy poca aplicacin. En definitiva, hoy da la emancipacin
slo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).

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649. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIN JUDICIAL DEBE
SUBINSCRIBIRSE. As lo establece el inciso final del artculo 271:
"La resolucinjudicial que decrete la emancipacin deber sub-
inscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".
471 EDITORlAL JURIDICA DE CHILE m
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre,
si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipacin judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave dao (antiguo arto 267 N 1), exigencias que hoy no con-
templa el artculo 271 N 1.
En el caso del N 2, deber tenerse presente lo que dispone
el inciso 2 del artculo 19 de la Ley N 14.908: "Para los efectos
de los nmeros 3 y 4 del artculo 267 del Cdigo Civil (con la
reforma de la Ley N 19.585, la referencia debemos entenderla
hecha al N 2 del artculo 271) se entender que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apre-
miado en la forma sealada en el inciso anterior para el pago de
pensiones de una misma obligacin alimenticia".
La Ley N 19.617, publicada en el Diario Oficial del 12 de
julio de 1999, que modific el Cdigo Penal en relacin con los
delitos de violacin y otros de significacin sexual, intercal en
dicho Cdigo el artculo 370 bis, que contiene otra causal de
emancipacinjudicial. Dice la norma: "El que fuere condenado
por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos ante-
riores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado
para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la per-
sona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes.
El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin
del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello
mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin
de nacimiento del menor". Agrega el inciso 2 que "El pariente
condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones lega-
les cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus
descendientes".
470
648. EMANCIPACIN JUDICIAL.
461
La emancipacin judicial es la
que se produce por sentenciajudicial en los casos taxativamente
sealados en el artculo 271:
l. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
el caso de excepcin del nmero precedente;
3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y

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646. LAs NORMAS SOBRE EMANCIPACIN SON DE ORDEN PBUCO. Por
esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente
la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando
se hace al hijo una donacin, herencia o legado, bajo condicin
de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es
decir,. el hijo no obstante la aceptacin de la donacin, herencia
o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que
el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes
(art. 250 N 2).
647. EMANCIPACIN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio
de la ley en los casos taxativamente sealados en el artculo 270:
1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo;
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
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'2 461 La emancipacin judicial se tramita ante los tribunales de familia, arto 8
:s N 3 de la Ley N 19.968.
mEDITORIAL JURIDJCA DE CHILE
654. DERECHOS HEREDITARIOS. El ltimo de los efectos de la filiacin
est constituido por los derechos hereditarios que genera. Esta ma-
teria se debe estudiar al tratar la sucesin por causa de muerte.
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653. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiacin
es generar el derecho de alimentos y la obligacin correlativa de
otorgarlos, materia que se estudiar separadamente ms adelante
al tratar el derecho de alimentos.
655. NORMAS TRANSITORIAS DE lA LEY N 19.585 EN MATERIA DE
FILIACIN. Terminados los efectos de la filiacin, nos parece indis-
pensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la
Ley N 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados
por el cambio de legislacin, teniendo en cuenta especialmente la
supresin de las categoras de hijos naturales y de hijos ilegtimos
con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la
emancipacin voluntaria.
Veamos, en los nmeros siguientes, las situaciones resueltas
por los artculos transitorios de la Ley N 19.585.
462 "Disposiciones transitorias de la Ley 19.585". Modificaciones al Cdigo
Civil en materia de filiacin y sucesin por causa de muerte, Departamento de :s
473 EDITORIAL JURIOICA DE CHIlE m
656. PERsONAS QUE TENAN lA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A lA
FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA lA LEY N 19.585. Los que a esa
fecha tenan la calidad de hijos naturales, pasan a tener los de-
rechos que la ley contempla para todos los hijos. As lo establece
el artculo 1 transitorio: "Todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrn los derechos que sta establece" (inc. 1).
Ntese que esta disposicin no dice que quienes tenan la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entr a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condicin de hijos
(nuevo estado civil creado por el artculo 33 de la Ley N 19.585).
Slo establece que pasan a tener los derechos que sta (la ley) es-
tablece. Por esta razn Carlos lvarez Niiez opina que cambio
legislativo en esta materia no implic modificar un estado civil
preexistente ni que se faran nuevas condiciones para adquirir
este estado civil. .. ".462 Y no deja de ser importante esta observacin,
650. EFEcros DE lAEMANCIPACIN. La emancipacin no transfor-
ma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin,
ser necesario designarle un curador que lo represente yadmi-
nistre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artculo 273:
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda".
Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha
resolucin afecte a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808).
651.1RREv0CABnIDADDE lAEMANCIPACIN. ExCEPCIN. El artculo 272
seala que emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable".
Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial,
pues el artculo 272 es categrico: emancipacin".
La Ley N 19.585 introdujo algunas excepciones en el artculo
272 inciso 2: excepta de esta regla -de la irrevocabilidad-la
emancipacin por muerte presunta o por sentenciajudicial fun-
dada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn
ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre
o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que
ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la
recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolucinjudicial que d lugar a la revocacin slo producir
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo".
DERECHO DE FAMILIA
652. LMITFs AlA REVOCACIN. Del inciso 2 del artculo 272 se
desprende que la revocacin de la emancipacin, en los casos de
excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentenciajudicial;
b) Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por
las causales del N 2 del artculo 270 y N 4 del artculo 271;
c) El tribunal slo podr decretada cuando convenga a los
intereses del hijo;
d) La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2 parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3).
mEDITORIAL JURlDICA DE CHilE 472
DERECHO DE FAMILIA
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475 EDITORlAL JURIOlCA DE CHILE
658. LAs PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 -FECHA DE lA
ENTRADA EN VIGENCIA DE lA NUEVA LEY- NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIN DETERMINADA PODRN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A
lA NUEVA LEY. As lo seala el artculo 2 transitorio ine. 1: "Las
personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan
una filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de
acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en
el artculo 6",
La referencia al artculo 6transitorio significa que el derecho
a demandar contemplado en ese inciso 1tiene como lmite el
efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con ante-
rioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los incisos 2 y 3 del artculo 2 transitorio constituyen apli-
cacin del principio general sentado en el inciso 10. Dice el inciso
2: "en consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin
para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280,
Ns 10, 2, 3 5 del Cdigo Civil, podr demandar la reclamacin
del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece
la presente ley". Recordemos que el artculo 280 permita al hijo
ilegtimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia
acoga la demanda, el hijo slo obtena alimentos, pero su estado
civil de hijo ilegtimo no variaba.
Pues bien, sea que la sentenciajudicial hubiere acogido la de-
manda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos
que el hijo puede intentar la accin de reclamacin del estado
de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido favorable,
vemos en esa sentencia un antecedente que hace plausible su
accin para los efectos que el juez d curso a su demanda (art.
196 inc. 2).
El inciso 3 del artculo 2 transitorio contempla la situacin
de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en con-
fonnidad al artculo 271 N 5 (para obtener la calidad de hijo
natural) o al artculo 280 N 4 (para obtener alimentos corno
hijo simplemente ilegtimo), y no tuvieron xito en su gestin.
La norma les pennite demandar el reconocimiento, de acuerdo
a las nuevas disposiciones, con una sola limitacin: no pueden
citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o
maternidad.
474
657. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCI-
MIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTCULO 271 Ns 2, 3 y
4). El inciso 2 del artculo 1 transitorio establece que "el padre
o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 Y4 del anterior
artculo 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya pater-
nidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin.
Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
nonna del artculo 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
pues a falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido en
el artculo 3 inc. 1de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
segn el cual el estado civil adquirido confonne a una ley anterior
constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley
bajo cuyo imperio se constituy pierda despus su fuerza.
En todo caso y pese a que tcnicamente el arculo 1transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tena la calidad de hijo
natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir de esa fe-
cha los derechos que la nueva legislacin establece para los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con an-
terioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de
octubre de 1999), corno los derechos hereditarios se ajustan a la
legislacin vigente a la poca de la apertura de la sucesin (art. 1
transitorio inc. 3), a estos hijos les va a corresponder nicamente
lo que la legislacin anterior al 27 de octubre de 1999 estable-
ca para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con
hijos de matrimonio legtimos, segn la terminologa vigente a
esa poca, llevar, en trminos generales, la mitad de lo que a
aqullos correspondiere.

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Derecho Privado, Facultad de Ciencia'Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Concepcin, 1999, pg. 145.
mEDITORIAL JURIOICA DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA
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662. LAs EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORFS A LA ENTRADA
EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya he-
mos explicado que con anterioridad a la Ley N 19.585 exista
la emancipacin voluntaria, que la nueva ley suprimi. El inciso
2 del artculo 4 transitorio establece que los que a la entrada
en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados vo-
luntariamente, mantienen esa condicin. Seala la norma: "Las
emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior
artculo 265 del Cdigo Civil, conservarn el valor y los efectos
que les atribua el texto de esa disposicin".
vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera
estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entra-
r de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le
corresponde" (inc. 1).
Cuando este artculo habla del hijo "que debiera estar sujeto
a patria potestad", se est refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585
-artculo 244-la patria potestad puede corresponder indistinta-
mente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta
de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artculo 4
transitorio en el sentido que la patria potestad pasar de pleno
derecho al padre, y a la madre slo en el caso que faltare el pri-
mero. Lo anterior, sin peIjuicio de que posteriormente puedan
alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o
pudiere resolver lajusticia.
663. PREscmPcINDE PLAZOS PARAIMPUGNAR, DESCONOCERO RECLAMAR
FILIACIN. El artculo 5 transitorio da reglas sobre prescripcin
de las acciones de impugnacin, desconocimiento o reclamacin
de filiacin, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que alafechade entrada de la nueva leyyaestu-
vieren corriendo, se sujetarn en su duracin a las disposiciones
de la ley antigua (inc. 1). Como puede observarse, en esta materia
esta disposicin se separa de lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente
una opcin entre el plazo de la ley antigua y la nueva. 8
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a
correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad 5
477 EDlTORTAlJURIDlCA DECHTlE m
659. MANTENCIN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS
PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGl'lMos OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD
A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEYN 19.585. El artculo 2 tran-
sitorio inciso 4 trata este punto: "En todo caso, las personas que
hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los
anteriores artculos 280 al 291 (hijos ilegtimos no reconocidos
como naturales) o a cualquier beneficio de carcter pecuniario
en virtud de leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su
expiracin conforme a las normas respectivas". Los otros bene-
ficios a que hace referencia este artculo son generalmente de
carcter previsional que diferentes leyes establecan en favor de
los hijos simplemente ilegtimos.
660. ADECUACIN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NE-
CESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N 19.585,
el Cdigo Civil distingua entre alimentos necesarios y congruos,
siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley
esta distincin, tuvo que resolver qu pasaba con las sentencias que
haban establecido el derecho de alimentos necesarios. Ylo hizo
en los trminos siguientes: "Las personas que bajo la legislacin
que esta ley modifica tengan determinado por sentenciajudicial
o transaccin aprobada por lajusticia, el derecho a percibir ali-
mentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin
alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artculo 32 del
Cdigo Civil, que esta ley establece" (art. 3 transitorio, inc. 1).
Luego, la ley no modifica las sentencias. No poda hacerlo.
Pero pennite a los interesados presentar una nueva demanda
para adecuar la pensin anterior.
El artculo 3 transitorio en su inciso 3 declara que "no se
alterarn en caso alguno las pensiones devengadas con anterio-
ridad a la entrada en vigencia de la presente ley".

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661. ExTINCIN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia
del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, el hijo natural no
estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor
o curador. Como hoy da la patria potestad se extiende a todos
los hijos, la ley en su artculo 4 transitorio resolvi la situacin
creada por el cambio de legislacin del modo siguiente: "La guarda
a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en
DERECHO DE
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarn a esta nueva
legislacin (inc. 2).
664. TrruuRmAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN, DESCONOCI-
MIENTO O RECLAMACIN DE Fll.IACIN. En esta materia se aplica la
ley nueva (art. 5 transo inc. 1).
665. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de
hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. 5 transo
inc. 1). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta ltima
en su artculo 24 prescribe que "las leyes concernientes a la
substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a
regir. .. ".
PRIMERA PARTE: III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres aos
desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la accin
de reclamacin de paternidad o maternidad.
668. RESPETO A LA COSAJUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS
ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585. La ltima
disposicin transitoria -artculo 6_ prescribe que "La presente
ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias eje-
cutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o materni-
dad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin
del hijo". La norma es lgica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.
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670. ANTECEDENTES DE LAADOPClN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

Histricamente podemos distinguir varias etapas:
l. El Cdigo Civil no estableci reglas sobre adopcin. La
institucin slo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo 8"
con la Ley N 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormente
sustituida por la Ley N 7.613, publicada en el Diario Oficial del ;
479 EOITORlAlJURIDICA DE CHILE m
669. DELA FILIACIN ADOPTIVA. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A
partir del 27 de octubre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar
reglada por la Ley N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5
de agosto de ese ao, que entr en vigencia conjuntamente con
la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la
Ley N 19.620). Cabe agregar que esta nueva normativa no precis
lo que ocurra con las causas sobre adopcin que se encontraban
en tramitacin a la fecha en que entr en vigencia, por lo que
fue necesario dictar una norma complementaria (Ley N 19.658,
publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El
reglamento de esta leyes el Decreto N 944 del Ministerio de
Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000.
La nueva ley derog la legislacin anterior, constituida por la
Ley N 7.613 -publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de
1943- y por la Ley N 18.703, publicada en el Diario Oficial del
10 de mayo de 1988, sobre adopcin de menores.
666. No PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD
O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORI-
DAD A LA NUEVA LEY. As lo dice el artculo 5 transitorio inc. 3;
"No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley".
667. PLAzo DE UN Ao PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLA-
DAS EN LOS ARTCULOS 206 y 207 DEL CDIGO CIvIL. El inciso final
del artculo 5 transitorio establece que "podrn interponerse las
acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil
dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia
de la presente ley, siempre que no haya habido sentenciajudicial
ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad.
En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir
efectos patrimoniales a futuro y no podr peIjudicar derechos
adquiridos con anterioridad por terceros".
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artculo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto,
para interponer la accin de reclamacin de paternidad o mater-
nidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artculo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
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671. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD
A LA LEY N 19.620. El artculo 45 inciso 2 de la Ley N 19.620
regul en forma expresa la situacin de quienes a la fecha de su
entrada en vigencia tenan la calidad de adoptantes o adoptados:
"los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme
a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contem-
pladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de
la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria".
En la forma dicha se produce respecto de estas personas la
sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual fueron adopta-
dos. Por ello, por ejemplo, contina vigente la norma del artculo
27 de la Ley N 7.613 y del artculo 18 de la Ley W 18.703, que
prohben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adopta-
do con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligacin
recproca de alimentos (art. 22 de la Ley N 7.613); se mantiene
la patria potestad del adoptante, quien sin embargo no tiene el
derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de
la Ley N 7.613); contina vigente el derecho para consentir en
el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley N 7.613),
etc.
Llamamos la atencin a que el artculo 45 inc. 2, que se 8
viene glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adop-
tantes y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la ;
481 EDITaRlA!. JURIDICA DfCHILI m
PRIMERA PARTE: CAPTULO I1I- EFECTOS DEL MATRIMONIO
como el delito de parricidio, que subsista si el adoptado daba
muerte a su padre biolgico).
5. La ltima etapa en esta sntesis histrica la constituye la Ley
N 19.620, que, como se ha dicho, entr en vigor conjuntamente
con la Ley N 19.585. La nueva ley derog la legislacin anterior,
esto es, las Leyes Ns 7.613 y 18.703.
La Ley N 19.620 ha sido modifIcada por la Ley N 19.910
(publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por
la LeyW 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), porlaLeyN 19.968,
que estableci los tribunales de familia, y por la Ley N 20.203
(Diario Oficial del 3 de agosto de 2007).
El Reglamento de la Ley de Adopcin fue aprobado por el
Decreto Supremo 944, del 18 de noviembre de 1999, publicado
en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2000.
DERECHO DE FAMILiA
21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de
octubre de 1999.
2. La adopcin establecida en la Ley N 7.613 era un contrato
entre adoptante y adoptado que no generaba para este ltimo el
estado civil de hijo del primero. Slo creaba entre ellos los dere-
chos y obligaciones que la misma ley estableca. Al no adquirir el
adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constitua una real
solucin para los padres sin hijos, que, en la mayora de los casos,
aspiraban a darles esa categora. Ello incluso motiv que en vez
de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento
de insribirlos como hijos propios. En trminos vulgares, se deca
que "se metan al hijo en la libreta".
3. Para resolver el problema anterior, se dict la Ley N 16.346,
publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin
suprimir la adopcin de la Ley N 7.613, estableci la "legitima-
cin adoptiva", que, como lo sealaba su artculo 10, tena "por
objeto conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y
con los requisitos que se establecen en esta ley".
4. Posteriormente se dict la Ley N 18.703, de 10 de mayo
de 1988, que estableci normas sobre la adopcin de menores,
derogando la Ley N 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley W 7.613.
La Ley N 18.703 reemplaz la legitimacin adoptiva que haba
establecido la Ley N 16.346, por dos tipos de adopcin: la simple
y la plena. La primera no confera al menor el estado civil de hijo
3 de los adoptantes, pero permita a stos tenerlo a su cuidado en
i su hogar, con obligacin de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo
j menos hasta la educacin bsica o hasta que tuviera una profesin
f u oficio. Adems el adoptante pasaba a tener la patria potestad
g y los derechos y obligaciones que el Cdigo Civil establece entre
padres e hijos, entre otros, el de consentir en su matrimonio.
La adopcin plena, en cambio, creaba para el adoptado el
'3 estado civil de hijo legtimo de los adoptantes, con los derechos
y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir
el nuevo estado civil de hijo legtimo, quedaba desvinculado de
'3 su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos
; para contraer matrimonio y mantencin de ciertos tipos penales
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483
,.. Nuroa Ley de Filiacin, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1999, pgs.
205-206.
<65 Ob. cit., pg. 18.
<66 Ob. cit., pg. 18.
m Ob. cit., pgs. 206-207.
resolver que el problema se puede entender en la forma recin
indicada, agTega que "otra posible respuesta, sujetndonos de los
trminos que emplea e! artculo 24 de la Ley N 7.613, es sealar
que el adoptado de esa ley tendr una parte igual a la que hubiera
podido corresponder a un hijo natural. As el adoptado concurrira
en el primer ordenjunto con los hijos, pero le seran aplicables
las limitaciones que el actual artculo 988 -se refiere al artculo
988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585- impone
a los hijos naturales".464
Gonzalo Figueroa seala que "en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes -se refiere a las vigentes
antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585-, Ydividir la herencia
en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado segn
la Ley N 7.613".465 Ello "porque la ley se refiere aqu especfica-
mente al adoptado, distinguindolo del hijo natural".- Al mismo
resultado llega Court: "La eventual concurrencia de! adoptado
de la Ley N 7.613 en e! actual segundo orden de sucesin es ms
complicada. En efecto, conforme a la Ley N 19.585 el segundo
orden de sucesin tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia
de stos con derecho a representarlos y lo ~ n el cnyuge so-
breviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si
aplicamos el artculo 24 de la Ley N 7.613, el adoptado concurrira
en este segundo orden y llevara lo que hubiera podido corres-
ponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren
todos (ascendientes, cnyuge Yadoptado), la herencia debera
dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado, y si no
concurre el cnyuge o los ascendientes, la herencia se dividira
en dos partes: una para el cnyuge o ascendientes y otra para e!
adoptado".467
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas
adoptadas de acuerdo a las Leyes NS 7.613 18.703, nos parece
importante formular una precisin: si bien, con la supresin de
los hijos naturales, puede estimarse que en e! primer orden de
sucesin abintestato e! adoptado concurre en la misma propor-
DERECHO DE FAMILIA
adopcin simple contempladas en la Ley N" 18.703. Ello porque si
la adopcin era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de
hijo legtimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas
de acuerdo a las Leyes N'" 7.613 18.703, mantienen los derechos
que esas leyes les conferan (art. 45 de la Ley N 19.620). Para la
mejor comprensin de esta materia, debemos hacer algunas dis-
tinciones:
a) respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre
de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua,
pues segn el artculo 1 transitorio de la Ley N 19.585, "los
derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de
la apertura de la sucesin" (inc. final);
b) en cuanto a las sucesiones abiertas a partir de! 27 de octu-
bre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley
N 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 24 de
dicha ley: "en la sucesin intestada del adoptante, e! adoptado ser
tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibir, en con-
secuencia, en los casos contemplados en los artculos 988, 989, 990,
991 Y993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda
o haya podido corresponder a un hijo natural".
Al desaparecer la distincin entre hijos legtimos y naturales,
el cuadro se complica, pues el adoptado tena, en trminos gene-
rales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba
que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que co-
rresponda a un hijo legtimo. La pregunta que cabe formular es
si esa eliminacin favorece tambin al adoptado, que en tal caso
ya no llevara la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que
ste. Pensamos que con la supresin de la distincin entre hijos
legtimos y naturales, concurre en la misma proporcin que los
dems hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado
su situacin. As lo entiende tambin Gonzalo Figueroa Ynez:
"Creo que en razn del texto de este artculo, e! adoptado ver
mejorar su situacin, en lo que corresponde a los rdenes 1,3
Y4, porque 'ser tenido como hijo natural' y ste ha mejorado
su situacin sucesoral".463 Eduardo Court Murasso, despus de
463 Gonzalo FigueroaYnez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopcin N 19.620",
Colegio de Abogados de Chile. Aspectos sustantivos de la nueva ley, pg. 18.
~ EDITORIAL fURIDlCA DE CHILE 482
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PRIMERAPARTE: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO

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468 "Nuevo Rgimen de Adopcin", conferencia dictada en la UniveOlidad del :2
DesarraIlo, Concepcin, septiembre de 1999, pg. 7. .:'i
485 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIl<
674. CARACI'ERSTICAS DFSI"ACADA'l DE lANUEVANORMATIVAEN MATERIA
DE ADOPCIN. Podemos anotar las siguientes caractersticas:
a) La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada
en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2
0
) y requiere
de una preparacin previa. Ambrosio Rodrguez explica esto
ltimo sealando que "para preparar una adopcin el menor
debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a
ubicar hijos y padres".468
673. EsTRUCI'URA DE lA I..EY N 19.620. La estructurn de la Ley
N 19.620 es la siguiente: El Ttulo 1trata de: Disposiciones gene-
rales; el Ttulo 11: De los procedimientos previos a la adopcin;
el Ttulo I1I: De la Adopcin; el Ttulo IV: De las sanciones, y
finalmente, en un Ttulo sin numeracin: Disposiciones Finales.
Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas:
una primera referida a los aspectos previos a la adopcin, y una
segunda que trata de la adopcin propiamente tal. La primera
termina con una resolucin que declara al menor susceptible
de ser adoptado (art. 15), Yla segunda, con la sentencia que se
pronuncia sobre la solicitud de adopcin (art. 24).
inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse
desde la inscripcin practicada en el Registro Civil" (redaccin
dada por la Ley N 19.910).
Lo anterior significa que esta adopcin es irrevocable, sin peIjuicio
de que el adoptado, por s o por curador especial, pueda pedir su
nulidad si se obtuvo por medios ilcitos o fraudulentos. Respecto de
la nulidad, el inciso final del artculo 45 introduce dos modificaciones
a lo sealado en el artculo 38. Laprimera, que pueden demandar la
nulidad adems del adoptado todas las personas que tengan actual
inters en ella; y, la segunda, que en este caso el cuadrienio se cuenta
desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil.
DERECHO DE FAMILIA
cin que los dems hijos del causante, no debe olvidarse que
estos ltimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24 inc. final de la Ley W 7.613).
672. ADOPTANTES y ADOPTADOS (LEvEs NS 7.613 18.703), PUE-
DEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
EN lA I..EY N 19.620. El artculo 45 en su inciso 3
0
establece que:
"No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes
y adoptados -los adoptados de acuerdo a las Leyes NS 7613
18.703- cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen
los efctos que establece el artculo 37 inciso 1 de esta ley -es
decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante- si
se cumplen los siguientes requisitos:
1I I a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn
el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador
especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la
Ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras
personas que seala su artculo 2
0
, y, en el caso de la adopcin
simple establecida en la Ley N 18.703, las personas casadas no
divorciadas requerirn el consentimiento de su respectivo cn-
yuge;
b) el pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la
que se otorgar luego de que se realicen las diligencias que el tribunal
estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales
diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la Ley N 7.613,
contemplarn necesariamente la audiencia de los parientes a que
se refiere el inciso primero de su artculo 12, si los hay; y tratndose
de la adopcin simple que norma la Ley N 18.703, la audiencia de
los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y
c) la escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el
pacto debern remitirse a la oficina correspondiente del Servicio de
g Registro Civil e Identificacin, a fin de que se practique una nueva
inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adop-
8 tantes, yslo desde esa fecha producir efecto respecto de las partes
'"
y terceros (el texto de esta letra lo estableci la Ley N 19.910).
El inciso final del artculo 45 agrega que "se aplicar a la
8 adopcin constitutiva de estado civil as obtenida el artculo 38
de esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn
; solicitar su declaracin de nulidad las personas que tengan actual
EDITORIAl, JURIDICA DE CHIU 484
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
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676. MENOR CUYOS PADRFS NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O EN ~
CONDICIONE.'i DE HACERSE CARGO RFSPONSABLEMENTE DE L Y QUE :3
EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIN ANTE EL JUFZ ~
COMPETENTE (arto So letra a). Segn el artculo 9
0
, "tratndose de ;
675. PERsONAS QUE PUEDEN SER ADOPrADAS. Slo pueden ser adop-
tados los menores de 18 aos que se encuentren en alguna de
las situaciones previstas en el artculo 8 de la ley: a) El menor
cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad
de entregarlo en adopcin ante eljuez competente; b) El menor
que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, y
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo lo
dispuesto en los artculos 12 y siguientes.
En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas
situaciones.
d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes (arts. l inc 2,37). Consecuencia de ello es que
el menor pierde su filiacin de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1 inc. 2
0
y arto 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervencin en todo lo relacionado con la adopcin (arts.4,
5,6,7,9
0
N 3,10,13,17,18,19,33). Entre otros aspectos,
est facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula
la ley que digan relacin con la proteccin del menor; tiene la
obligacin de llevar dos registros: uno de personas interesadas
en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene
competencia exclusiva -el Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados por ste- para intervenir en programas
de adopcin destinados a procurar al menor una familia respon-
sable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no resi-
dentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones,judi-
ciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de
adopcin renuncien a esta garanta (art. 28). El incumplimiento de
este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44).
469 Ambrosio Rodrguez, ob. cit., pg. 8.
'70 Ob. cit., pg. 26.
DERECHO DE FAMILIA
b) Slo permite la adopcin de menores de 18 aos de edad
que se encuentre en determinadas situaciones (artculos 8
0
y
12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopcin a tener en cuenta "las opiniones del menor, en funcin
de su edad y madurez" (art. 3
0
inc. 1) Ypara el caso de tratarse de
un menor adulto, ser necesario contar con su consentimiento,
"que manifestar expresamente ante el juez durante el respectivo
procedimiento previo a la adopcin... " y "en el curso del proce-
i m i ~ t o de adopcin" (inc. 2). Agrega esta norma que "en caso
de negativa, el juez dejar constancia de las razones que invoque
el menor. .. " y agrega que "excepcionalmente, por motivos sus-
tentados en el inters superior de aqul (menor), podr resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento". Esta ltima
parte de la disposicin ha sido criticada, porque "si se requiere el
consentimiento de una persona para la existencia del actojurdi-
co, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el
actojurdico que se persigue". 469 Este profesor llega a sostener que
"prescindir de la voluntad de una persona para romper los vnculos
de su familia de origen, para crear vnculos con otra familia que
no desea, teniendo, segn la ley, voluntad, faltndole solamente
experiencia, en mi opinin, es susceptible de impugnacin en
virtud del Principio de Supremaca Constitucional".470
c) Tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado,
y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendien-
tes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando
ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen"
(art. 1 inc. 1).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artculo 21 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, que entr en vigor
para Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses
superiores del menor est expresada no slo en el artculo lo, sino
tambin en varias otras disposiciones (arts. 3,12 N 3 inc. 2
0
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inc. final, 30 inc. 2, etc.).
tDlTORlAL JURlDICA DE CHILE 486
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677. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL
HqO. En el caso que nos ocupa -artculo 8 letra a)- el artculo
10 establece que "El procedimiento a que se refiere el artculo
anterior podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo cuando
sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un orga-
nismo acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los trmites
que correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la
madre y la dictacin de la sentencia. En caso de no existir patro- 8
cinio, el tribunal remitir los antecedentes al Servicio Nacional @
de Menores, suspendiendo la tramitacin de la solicitud". ;
489 EDITORIAl. URIDlCA DE CHILE
PRIMERA PARTE: CAPTULO II1- EFECTOS DEL MATRIMONIO
4. "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solici-
tud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En
dicho caso, como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal
resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendicin del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1
precedente".
5. "En su caso, la audiencia dejuicio se llevar a cabo dentro de
los quince das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo,
si el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia dejuicio se efectuar
dentro de los cinco das siguientes a su vencimiento".
"No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia dejuicio
ni decretarse su prolongacin en otras sesiones por la circunstancia
de que, hasta el da previsto para su realizacin, no se hayan reci-
bido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal".
6. "La notificacin de la sentencia definitiva a los compare-
cientes, en todo caso, se har por cdula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva".
"Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores para los efectos previstos en el artculo 5"
(para que los incorporen al Registro de las personas que pueden
ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del articulo 10, "ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopcin), eljuez citar a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes".
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alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artculo
anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de
entregarlo en adopcin de conformidad al artculo 56 o ambos
si fuere el caso, tendrn un plazo de treinta das para retractarse,
contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante
el tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar tal derecho".
En cuanto al procedimiento, lo [tia el inciso 2 y es el si-
guiente:
1. "La audiencia preparatoria se llevar a cabo entre el dcimo
yel dcimo quinto da posterior a la presentacin de la solicitud.
Al ratificar la declaracin de voluntad, eljuez informar perso-
nalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencer el
plazo con que cuentan para retractarse".
2. "Si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad
de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia podrn
allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud".
"La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre
tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera
el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al Ser-
vicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que
le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el domi-
cilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado,
la notificacin se efectuar por medio de aviso que se publicar
en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del artculo 14" (o sea, el da 1 15 de un mes o el da
hbil siguiente si aqul fuere feriado).
3. "El tribunal comprobar que los padres del menor de edad
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l".
"Se entendern comprobadas estas circunstancias con el infor-
me que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia
aquel de los organismos aludidos en el artculo 6 que patrocine
al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio,
con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,
para ser conocido en la audiencia del juicio".
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO DE FAMILIA

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679. MENORDEClARADO SUSCEFI1BLE DESERADOPTADO PORRESOLUCIN
DE TRIBUNAL COMPETENTE, DEACUERDO AWDISPUESTO EN WS ARTcu-
WS 12 VSIGUIENTES (ART. SOLETRAc). En conformidad al articulo 12,
"proceder la declaracinjudicial de que el menor es susceptible de
ser adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado
se hallen en una o ms de las siguientes situaciones:
l. Se encuentren inhabilitados fisica o moralmente para ejercer
el cuidado personal, de conformidad al artculo 226 del Cdigo
Civil;
2. No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmi-
ca durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviere una edad
inferior a un ao, este plazo ser de treinta das ( texto dado por
la Ley W 20.203).
No constituye causal suficiente para la declaracinjudicial res-
pectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor;
3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de pro-
teccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales.
Como la prueba de este nimo es difcil, la ley ha establecido
tres presunciones que lo suponen:
a) cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga ms
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, N 3, inc. 2), y
b) cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al
menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante
cada dos meses si el menor tuviere ms de un ao de edad, o una
vez cada treinta das si tuviere menos de un ao (art. 12 incs. 2
y 3 con las reformas de la Ley N 20.203).
La institucin o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el nimo de
librarse de sus obligaciones legales "debern informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o
los padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado" (art. 12
inc. penltimo).
c)El artculo 12 inciso final contempla otra presuncin de
abandono: "Los casos de abandono del menor en la va pblica,
491 EDITORiAL JURIDICA DE CHIlE m
490
Respecto de la ratificacin pueden presentarse varias situa-
ciones:
a) que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopcin al menor;
b) que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificacin. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que
lo haga y transcurrido el plazo se le tendr por desistida de su
decisin (art. 10 inc. 2);
c) que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso "ser
suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adop-
cin la"que conste en el proceso" (art. 10 inc. 3).
La norma del artculo 10 que estamos comentando tiene
por objeto evidente que aquella mujer que encontrndose em-
barazada sienta que no podr hacerse cargo del hijo, opte por
el camino de darlo en adopcin y no interrumpa su embarazo
mediante el aborto.
d) "ratificada por la madre su voluntad (de dar en adopcin
al hijo que espera), el juez citar a la audiencia de juicio para
dentro de los cinco das siguientes".
67S. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUNEO DE UNO DE LOS
ADOPTANTES (ART. SO LETRA B). Tratndose de estos menores, la
ley distingue dos situaciones:
a) que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su pa-
dre o madre, y que slo haya sido reconocido como hijo por l
o ella, caso en que se aplicar directamente el procedimiento
previsto en el Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin.
(art. II inc. 1);
b) que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga fIlia-
cin matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento
del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, el
artculo 9.
Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la adopcin,
debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.
El inciso final del articulo 11 expresa: "En caso de que uno de
los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consan-
guneo del padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento
establecido en los artculos 9 o 13, segn corresponda".

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681. RECURSOS CONTRAlASENTENCIAQUE SE PRONUNCIE SOBRE lAPO-
smn.mAD DE QUE EL MENORPUEDASERADOPI"ADO. El artculo 17 seala
que "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de 3
ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso ~
de apelacin en el solo efecto devolutivo". Agrega esta norma que ::s
493 EDITORLAl ]URlDICA DE CHILE m
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PRIMERA PARTE: CAPTULO 1II - EFECTOS DEL MATRIMONIO
forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de
edad cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir
el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor.
La notificacin se entender practicada tres das despus de la
publicacin del aviso" (inc. 3).
El inciso final agrega que "Alas personas que no comparecie-
ren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde
que se pronuncien".
Segn el artculo 15 de la Ley N 19.620 (en el texto dado
por la Ley N 19.968) "la audiencia preparatoria y las audien-
cias del juicio se llevarn a cabo en los trminos que estable-
cen los nmeros 1 y 5 del artculo 9, respectivamente" (inc.
1). "El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de
que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas
que la adopcin representa para l" (inc. 2). "Los informes que
se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse a algunos
de los organismos a que se refiere el artculo 6, pudiendo el
tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circuns-
tancias sobre su solo mrito" (inc. 3). "Si no se dedujere opo-
sicin y se contare con los antecedentes de prueba suficientes
para formarse la conviccin, el tribunal dictar sentencia en la
audiencia preparatoria" (inc. 4).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado
se notificar por cdula a los consanguneos que hayan aparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea
posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia
respectiva. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento
del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en
el artculo 5 (art. 16).
~
~
~
DERECHO DE FAMILIA
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entendern
comprendidos dentro de la causal de este nmero. En dichos
casos, se presumir el nimo de entregar al menor en adopcin
por la sola circunstancia del abandono".
680. PROCEDIMIENTO PARA DEClARARQUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE
DE SER ADOPTADO. Segn el artculo 13 de la Ley N 19.620, el
procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es sus-
ceptible de ser adoptado se iniciar de oficio por el juez, a solicitud
del SeIYicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo.
En conformidad al artculo 14, "recibida la solicitud prece-
dente (la que tiene por objeto que se declare que el menor es
susceptible de ser adoptado), el juez, a la brevedad posible, citar
a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor, hasta el
tercer grado en la lnea colateral, siempre que la ftliacin estuviere
determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a
exponer lo que sea conveniente a los intereses de aqul, pudiendo
oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concu-
rre, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de
que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deber
citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado
est y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una
acertada resolucin del asunto, que hubieren sido mencionados
en la solicitud" (inc. 1).
"La citacin se notificar personalmente a los padres del me-
nor, y por carta certificada a las dems personas; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieren los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos
a que se refiere el prrafo segundo del nmero 2 del artculo 9,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin
que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de
e dichas personas que conste en sus registros" (inc. 2).
~ "De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
~ ser habido en aquel que hubiere sido informado, eljuez ordenar
8 de inmediato que la notificacin se efecte por medio de un aviso
~ que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15
; de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuere feriado. De igual
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DERECHO DE FAMILIA
"la sentencia recada en procesos en que no sea parte el Servicio
Nacional de Menores o un organismo acreditado por ste, que no
se apelare deber elevarse en consulta al tribunal superior" (ine. 2).
Yel inciso final ordena al tribunal que "la sentencia que declara al
menor susceptible de ser adoptado debe ser comunicada-se le debe
oficiar- al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore al
correspondiente registro a que se refiere el artculo 5".
En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor
no es susceptible de ser adoptado tiene la naturaleza jurdica
de sen.tencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace
imposible su continuacin, por lo que es susceptible de casacin
en la forma (art. 67 N 6 de la Ley N 19.968).
682. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA. Esta
materia es de la competencia de los tribunales de familia (arts. 8
W 13 de la Ley W 19.968y 18 inciso 1 de la Ley N 19.620). Esta
ltima norma seala: "Conocer de los procedimientos a que se
refiere este Ttulo eljuez de letras de menores del domicilio del
menor que tenga competencia en materias de familia" (el texto
actual est dado por la Ley N 19.968), entendindose por domi-
cilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si
se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o
de un organismo acreditado ante ste (ine. 2). El inciso 3 agrega
que "en su caso si hubiere procesos de proteccin incoados rela-
tivos al menor, el juez ordenar acumularlos al de susceptibilidad
o adopcin, sin peIjuicio de tener a la vista los antecedentes de
los procesos terminados en relacin con e! mismo".

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j, 683. ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO
S AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO. El inciso 1 de! anculo
@ 19 de la Ley N 19.620 establece que "El juez ante el cual se siga
g alguno de los procedimientos regulados en este ttulo, podr con-
fiar e! cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado
al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos
sealados en los artculos 20, 21 Y22. Para los efectos de resolver
dicha solicitud, e!juez citar a una audiencia para dentro de quinto
El da, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que
avalen su peticin. El procedimiento ser reservado respecto de
terceros distintos de los solicitantes".
La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus efectos
slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor
de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, me-
diante resolucin fundada, podr autorizarse el cumplimiento de
dicha resolucin durante e! curso de! respectivo procedimiento,
en los siguientes casos:
a) "Cuando se siga e! procedimiento regulado en el artculo
9, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta das a
que se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la
retractacin de la voluntad de entregar al menor en adopcin
y no se haya deducido oposicin" (art. 19 de la Ley N 19.620,
segn texto dado por la Ley N 19.968).
b) "En los casos a que se refiere el artculo 12, desde el trmino
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposicin a que se declare que e! menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerar especialmente la concu-
rrencia de alguna de las presunciones que establece el anculo
12 de la presente ley" (art. 19).
684. DE LA CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN. Esta materia est regu-
lada en el Ttulo III de la Ley N 19.620, que la trata en 4 prrafos:
De la constitucin de la adopcin por personas residentes en
Chile; De la competencia y e! procedimiento de adopcin; De la
constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile;
De los efectos de la adopcin y de su expiracin.
685. PERsONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quines pue-
den adoptar, la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1, que
el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en
Chile, y 2, que lo sea por personas no residentes en Chile. Como
acabamos de ver, la primera situacin la trata en el prrafo pri-
mero del Ttulo I1I, artculos 20 y siguientes, y la segunda, en el
prrafo tercero del mismo Ttulo, artculos 29 y siguientes.
686. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN
CIm..E. El artculo 20 establece que "podr otorgarse la adopcin a
los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en
el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido
evaluados como fisica, mental, psicolgicay moralmente idneos por
687. No PROCEDE lAADOPCiN EN EL CASO DE LOS CNYUGES SEPA-
RADOSJUDICIALMENTE. La Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil, 8
agreg un inciso quinto al artculo 20 de la Ley N 19.620, que
establece que "En todo caso, no podr concederse la adopcin a ;
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DERECHO DE FAMILIA
alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6 -Servicio
Nacional de Menores u organismos acreditados ante ste- que sean
mayores de veinticinco aos ymenores de sesenta, y con veinte aos
o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges
debern actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran
de expresin de voluntad de los adoptantes". El inciso 2 establece
que "El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de
edad o la diferencia de aos sealada en el inciso anterior. Dicha
rebaja no podr exceder de 5 aos".
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cnyuges chilenos o extranjeros, con resi-
dencia permanente en el pas, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad
de los adoptantes.
La regla general de que slo pueden recibir en adopcin los
matrimonios tiene algunas excepciones:
l. Si no existen cnyuges interesados en adoptar a un menor o
no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podr entregar el menor en adopcin a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia permanente en el pas, siem-
pre que cumpla con los dems requisitos legales (edad mnima y
mxima, diferencia de edad e idoneidad fisica, mental, psicolgica
y moral) (art. 21 de la Ley N 19.620 segn texto dado por Leyes
Ns 19.910 Y19.947).
Antes de la modificacin que la Ley N 19.910 introdujo a
esta norma las personas solteras o viudas slo podan adoptar si
tenan la nacionalidad chilena, lo que constitua una excepcin
al artculo 57 del Cdigo Civil, por lo que la modificacin nos
parece adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, adems, haber participado
" en alguno de los programas de adopcin realizados por el Ser-
vicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por
6 ste (art. 21 inc. 2).
3 Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos
que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien
El sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal" (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda
3 sobre si no habra sido ms adecuado invertir la regla, prefiriendo
mEDITORIAL JURlDICA DE CHilE 496
primero al que tenga al menor a su cuidado y slo en defecto de
ste a los parientes consanguneos, y
2. En el caso de que en vida de ambos cnyuges se hubiere
iniciado la tramitacin de la adopcin o, no habindose iniciado
sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podr otorgarse
la adopcin del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla
con los dems requisitos legales. En este caso, la adopcin se
entender efectuada por ambos cnyuges, desde el momento
en que se practique la inscripcin del nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye (art. 22 inc. 1 parte final).
La voluntad de adoptar del cnyuge difunto deber probarse
por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable,
no bastando la sola prueba de testigos (art. 22 inc. 2).
La Ley de Matrimonio Civil agreg al artculo 22 un inciso
tercero, segn el cual "Los cnyuges que hubieren iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado".
b) Deben tener ms de dos aos de matrimonio. No rige esta
exigencia si uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad
(art. 20 inc. final).
c) Deben tener idoneidad fisica, mental, psicolgica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organis-
mo autorizado por ste (art. 20 inc. 1).
d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta
aos de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o ms aos
con el menor. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los
lmites de edad o la diferencia de aos, sin que esta rebaja pueda
exceder de 5 aos. Adems, estas exigencias no rigen si uno de los
adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado
(art. 20 incisos 2 y 3 ).

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DERECHO DE FAMILIA
los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin
judicial, mientras subsista. En su caso, la reconciliacin deber
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil". Cabe
agregar que segn el inciso 3 del artculo 22, incorporado por
la Ley de Matrimonio Civil, si los cnyuges hubieren iniciado la
tramitacin de la adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada la separacin judicial o divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado.
688. 'fRmUNAL ~ yPROCEDIMIENTO DEADOPCIN. Esta ma-
teria l trata la Ley N 19.620 en el prrafo segundo del Ttulo I1I,
artculos 23 y siguientes. En sntesis, las reglas son las siguientes:
1. Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de
letras con competencia en materia de familia, del domicilio del
menor (art. 23 inc. 1, segn texto dado por la Ley N 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes.
2. La adopcin se tramita en un procedimiento no conten-
cioso, en que no se admite oposicin. Esto ltimo constituye una
excepcin a la regla del articulo 823 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarn en cuaderno
separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal
debe cumplir un papel activo, pudiendo "decretar de oficio las
diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios
que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las
que le permitan complementar la evaluacin de idoneidad de
los solicitantes... " (art. 24 inc. 1).
3. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto en los ar-
tculos 20, 21 Y22, ante la presencia del secretario del tribunal,
quien deber certificar la identidad de los comparecientes.
4. Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:
a) copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar;
b) copia autorizada de la resolucinjudicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artculo 8,
letras a) oc), o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere la letra b) del artculo 8, en su caso;
~ EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 498
c) informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicol-
gica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional
de Menores o por un organismo autorizado por ste.
5. En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes (art. 23 inc. final).
6. Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor,
las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas en una sola
sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley N 19.910).
7. Si se acompaan a la solicitud todos los antecedentes indi-
cados en el artculo 23, el juez acoger la peticin a tramitacin,
debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias condu-
centes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin
reporta al menor y, si lo estimare necesario, para complementar
la evaluacin de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili-
gencias debern realizarse dentro del plazo de 60 das, vencido
el cual, las no cumplidas se tendrn por no decretadas, debiendo
dictarse sentencia sin ms trmite. Deber adems agregar a los
autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del artculo 8,
segn corresponda.
8. Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del me-
nor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que
a su juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y
dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptacin a su futura familia.
9. En cualquier momento el tribunal "podr poner trmino
al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados,
cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul.
En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la
solicitud de adopcin, de lo que dejar constancia en la misma
sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien
confe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24 inc. final).
689. DELA SENTENCIA DE ADOPCIN. RECURSOS. La sentencia deber
ordenar lo que dispone el artculo 26, entre otras cosas, practicar
una nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior. Se
notificar por cdula a los solicitantes en el domicilio que conste
en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacin en
forma personal en la audiencia respectiva.
499 W'TQRlAL IURIDICA DE CHILE m
DERECHO DE FAMILIA
471 Hemn Corral T., Ade>pcin y Filiacin Adoptiva, Editorial Jurdica de Chile,
2002, pg. 229.
EDITORlAl JURIDICA DE CHILE m SOl
PRIMERA PARTE: CAPTULO Itl- EFECTOS DEL MATRIMONIO
692. FORMA DE CONSTITUIR lA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESI-
DENTES EN CHILE. La Ley N 18.703 estableca normas especiales
para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el
extranjero. Sealaba en su artculo 39 que "la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero, deber ser autorizada por el
juez de letras de menores del domicilio del menor", y agregaba:
"En estos casos la adopcin se regir por la ley del pas en que
se otorgue".
Si bien dicha ley exiga autorizacinjudicial para que el me-
nor pudiera ser sacado del pas, y obligaba al juez a adoptar una
serie de medidas para otorgarla, la proteccin que se quiso dar
era insuficiente, desde el momento que la institucin quedaba
regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron diver-
sos abusos, generndose un trfico ilcito de menores que motiv
ms de una investigacin judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley N 19.620
regul esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor
resume el nuevo trato en los siguientes trminos: "la nueva ley
cambia absolutamente esta situacin y establece un procedimiento
para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el pas,
pero sujetos a la legislacin chilena y cumpliendo una serie de
requisitos respecto de los cuales el tribunal est obligado a velar
por que efectivamente se lleven a la prctica".473
le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personal-
mente al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informe
si su filiacin tiene ese origen".
691. ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHn.E.472 El p-
rrafo tercero del Ttulo III de la ley, artculos 29 y siguientes,
regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos
los siguientes aspectos: forma de constituirla, requisitos, tribunal
competente y procedimiento.
172 Sobre esta materia se puede consultar, "La adopcin por personas no residentes
ylas convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos ygarantas",
Hernn Salinas Burgos, Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N 1, pg. 47.
'" Ambrosio Rodrguez Quirs: "Nuevo Rgimen de Adopcin", Universidad
del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualizacin en Derecho Civil,
septiembre de 1999, pg. 5.
SOO
La Ley N 19.910 agreg al artculo 26 una nueva exigencia:
la sentencia deber ordenar que se oficie cuando corresponda,
al Ministerio de Educacin, a fin de que se eliminen del registro
curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado
y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de
ste.
En contra de la sentencia proceder el recurso de apelacin
en ambos efectos, que gozar de preferencia para su vista y fallo
y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir,
el tribunal lo conocer en cuenta a menos que los solicitantes
dentr del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten
alegatos (art. 199 Cdigo de Procedimiento Civil).
Cabe tambin, en contra de la sentencia, el recurso de ca-
sacin de forma (arts. 766 y 822 del Cdigo de Procedimiento
Civil), Yen contra de la sentencia de segunda instancia, casacin
de fondo.
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Cabe tener presente que con anterioridad a la en-
trada en vigencia de la Ley N 19.968, no proceda el recurso
de casacin, por no contemplarlo el artculo 37 de la Ley de
Menores.
690. ENvo DE LOS ANTECEDENTES A lA DIRECCIN NACIONAL DEL
REGISTRO CIvIL. El oficial del Registro Civil que practique la nueva
inscripcin de nacimiento del adoptado deber enviar los ante-
cedentes a la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil
e Identificacin, que, a su vez, los remitir al Jefe del Archivo
General del Servicio de Registro Civil e Identificacin, para que
los mantenga b.yo su custodia en seccin separada, de la cual slo
podrn salir por resolucinjudicial (art. 27). Agrega esta disposi-
cin que "podrn nicamente otorgarse copias autorizadas de la
sentencia o del expediente de adopcin por resolucin judicial,
a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y
descendientes de stos. Si los peticionarios no son los adoptantes,
la autorizacin se conceder siempre previa citacin de stos,
salvo que se acredite su fallecimiento".
Termina el artculo 27 expresando que "cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
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tente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artculo
21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras
o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio
que en vida hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin.
c) La identidad de los solicitantes podr acreditarse median-
te un certificado otorgado por el consulado de Chile en el pas
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificacin ante el tribunal
una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes
conforme lo dispone el inciso 10 del artculo 35 de la presente ley
(artculo 31 inciso 2, agregado porla Ley N 19.910).
d) La solicitud de adopcin, en todos los casos regulados por
este prrafo, deber ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste (inciso 3 agregado
al artculo 31 por la Ley N 19.910).

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503
694. TRmUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta
adopcin eljuez de letras de familia correspondiente al domicilio
del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre
(art.34).
695. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopcin
debern presentar al tribunal de familia competente, autentica-
dos, autorizados y legalizados, segn corresponda traducidos al
castellano, diversos documentos que detalla el artculo 32, docu-
mentos estos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes
cumplen las exigencias legales. La Ley N 19.910 agreg un nuevo
numerando al artculo 32, segn el cual se debe agregar un "in-
forme psicolgico, otorgado por profesionales competentes del
pas de residencia de los solicitantes.
Si no se acompaan los antecedentes exigidos por el artculo
32, el tribunal no debe acoger a tramitacin la solicitud (art. 33
inc. l).
Los solicitantes debern comparecer personalmente al tribunal
cuando ste lo estime necesario, lo que deber ocurrir a lo menos
una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1).
Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar en-
tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr salir
del pas sin la autorizacin del tribunal (art. 35 inc. 2).
DERECHO DE FAMILIA
El artculo 29 de la Ley N 19.620 establece que la adopcin
de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el prrafo II del Ttulo
III de la ley -artculos 23 y siguientes- y, cuando corresponda,
deber ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales
que la regulen y se encuentren ratificados por Chile.
Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Inter-
nacionales, se debe mencionar la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que entr a regir para Chile el 12 de septiembre de
1990 -CConvencin publicada en el Diario Oficial del 27 de sep-
tiembre de 1990). En ella existe un artculo especial-e121- que
regula diversos aspectos de la adopcin, que los Estados Partes
deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejem-
plo, establece que la consideracin primordial de la adopcin
es el inters superior del menor; que las adopciones deben ser
autorizadas por autoridad competente; que slo pueden adoptar
personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido
de manera adecuada en su pas de origen, etc.
693. REQUISITOS DE LAADOPCIN EN ESTE CASO. Para que personas
no residentes en Chile, puedan adoptar, debern cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al me-
nor, que cumplan los requisitos legales, lo que deber certificar
el Servicio Nacional de Menores, que para ello, segn el artculo
5, cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley
admite que eljuez acoja "a tramitacin la solicitud de adopcin de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el pas, si median razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor, que expondr
fundadamente en la misma resolucin" (art. 30 inc. 2).
b) Los cnyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos sealados en el artculo 20, inciso
primero, tercero y cuarto, y artculo 22 (art. 31). Al no aplicarse
en este caso el inciso 2 del artculo 20, quiere decir que no puede
el tribunal reb.yar los lmites de edad o la diferencia de aos exis-
mEDITORIAL JURlDICA OECHIlE 502
111
I
DERECHO DE FAMILIA
697. LAADOPCIN ES IRREVOCABLE. As lo establece el artculo 38.
Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.
698. NULIDAD DE LA ADOPCIN. El adoptado, por s o por cura-
dor especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida
por medios ilcitos o fraudulentos. Ntese que el adoptado es
el nico titular de la accin de nulidad. No la tienen, por consi-
guiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopcin
pudiere peIjudicar. Obsrvese tambin que el nico vicio que
hace procedente la nulidad es el haberse obtenido "por medios
ilcitos o fraudulentos". Segn aparece del Boletn 899-07 de la
Comisin Mixta, se prefiri emplear esta terminologa -medios
ilcitos y fraudulentos- para comprender las distintas situaciones
que podan presentarse. Se desech la idea de hablar de vicios del
consentillento, por no tener la adopcin ahora el carcter de
contractual, como aconteca antes con la Ley N 7.613. Ambrosio
Rodrguez cree que la expresin "medios ilcitos y fraudulentos"
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EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m 505
474 Ob. cit., pg. 15.
comprendera, por ejemplo, aquello que se llama comnmente
fraude procesal, la infraccin de las normas de esta propia ley,
desde luego, porque sera un medio ilcito la infraccin de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla... ".474
La accin de nulidad prescribe en 4 aos contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad, y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin.
El tribunal para conocer de la nulidad de la adopcin es el
juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al
procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales
de familia (art. 38 inciso final).
699. DELITOS RElACIONADOS CON LA ADOPCIN. El Ttulo IV de la
ley contempla una serie de delitos especficos relacionados con
la adopcin. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario pblico que revele antecedentes de
que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo a
la Ley N 19.620 son reservados, y tambin al funcionario pblico
que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La san-
cin es la suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio
y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena que se
eleva a inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 unidades tributarias
mensuales, en dos casos: cuando hay reiteracin y cuando en
razn de la revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus
padres biolgicos o adoptivos (art. 39).
Si incurre en el delito quien no es funcionario pblico o
sindolo no tena conocimiento de los hechos en razn de su
cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias men-
suales (art. 40).
b) Sanciona tambin al que "con abuso de confianza, ardid,
simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin
semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un
tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin". La pena
es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10
a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41).
504
696. DE LOS EFECTOS DE LAADOPCIN YDE SU EXPIRACIN. Segn el
artculo 37, la adopcin produce los siguientes efectos, desde la
fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye:
a) confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptan-
tes, con todos los derechos y deberes recprocos;
b) extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de
filiacin de origen, salvo los impedimentos para contraer ma-
trimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimo-
nio Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar
el impedimento, cualquiera de los parientes biolgicos que
menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin
desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su cele-
bracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el
expediente de adopcin.
Ntese que la extincin de la filiacin anterior opera exclu-
sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr. para lo dispuesto en los artculos
13 inciso 2, 375,390, etc., del Cdigo Penal.
DERECHO DE FAMILIA
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SEGUNDA PARTE
DEL ESTADO CIVIL
506
La pena se aumentar en un grado si el delito fuere cometido
por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier ttulo,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando
de su oficio, cargo o profesin (art.44).
c) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de
un menor en adopcin. La pena es la de presidio menor en su
grado mnimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias
mensuales (art. 42).
Tambin en este caso la pena se aumenta en un grado cuando
quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo
o profesin (art.44).
Si quien comete este delito es un funcionario pblico, ser
sancionado de acuerdo al inciso 1 del artculo 42, si no le co-
rrespondiere una pena superior de confonnidad a lo dispuesto
en los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro 11 del Cdigo Penal
(art. 42 inc. 2).
No quedan comprendidas en esta figura delictuallas personas
que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una contra-
prestacin por serncios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados por la ley, sean stos de
carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico u otros semejantes
(art.43).
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700. DEFINICIN. El artculo 304 define el estado civil como "la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". .
Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, de-
cir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tam-
bin una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las caractersticas clsicas
del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad
permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos de-
rechos o se halla sometido a ciertas obligaciones";475 y Somarriva
da todava una definicin ms completa al decir que "es el lugar
permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan
para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles".476
701. CARAcrERSTICAS.
l. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede
faltar. Las personasjurdicas no tienen estado civil.
2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma
fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
," Ob. cit., t. IV, pg. 11.
476 Derecho de Familia, N 619, pg. 584.
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SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

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480 T. 37, seCo 1', pg. 229.
481 T. 28, seCo 1', pg. 439; t. 46, seCo 1', pg. 836; t. 68, seCo 2', pg. 52. ;S
704. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVD.... La regla general
es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las
partes que han litigado (art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil). Esta
regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias
que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, pues el artculo 315 seala que "el fallojudicial pronunciado
en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea".
Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e impugna-
cin de paternidad o maternidad. As aparece del artculo 315,
que hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las acciones
de filiacin, lo que queda confirmado con el artculo 317, que
precisa quines son los legtimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicacin respecto
del estado civil de casado.
4BO
Es necesario tener presente que la regla del artculo 315 slo
se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de
fundamento a la accin.
4BI
El artculo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para
que los fallos a que se refiere el artculo 315 produzcan estos
efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
1. Que hayan pasado en autoridad de cosajuzgada;
2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor; y
3. Que no haya habido colusin en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia -legtimo contradictor- el
artculo 317 seala que "en la cuestin de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de mater-
nidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1).
"Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin y, tambin, los herederos del fallecido cuando
702. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el esta-
do civil son los derechos y obligaciones que de l derivan. Estos
efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que opere en
esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por
ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos
y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, soco-
rro, etc); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc).
3. Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha
dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de l emanan: de stos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados
sea materia de controversia"y7
4. Es irrenunciable.
478
5. No se puede transigir sobre l (art. 2450).
479
6. Es imprescriptible (art. 2498).
7. Lqsjuicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros
(art. 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el
artculo 357 N 4 del mismo Cdigo).
8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras
no se adquiera otro que lo sustituya.
DERECHO DE FAMILIA
703. FuENTEs DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil son:
a) La ley. As, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel
cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil (art. 33
del Cdigo Civil);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil
de casados;
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno
de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentenciajudicial, como ocurre, por ejemplo,
con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
477 T. 9, seCo 1', pg. 493; t. 23, seco 1', pg. 669.
478 T. 4, seco 2', pg. 103; t. 23, seco 1', pg. 669.
479 T. 23, seCo 1', pg. 669.
SEGUNDA PARTE, DEL ESTADO CIVIL
prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio
(art. 309 inc. 1) Yla prueba de la filiacin (art. 309 inc. 2).
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706. MEDIOS DE PRUEBAPRINCIPALES. LAs PARIIDAS DEL REGISI"RO CIvn..
El artculo 305, en su inciso 1 (texto dado por la Ley N 19.947, Ley
de Matrimonio Civil) seala que "el estado civil de casado, separa-
do judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se
acreditarfrente a terceros y seprobar por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo" (inc. 1).
Esta disposicin emplea las formas verbales y "pro-
bara. Con ello quiere significar que las partidas cumplen una
doble funcin: servir de prueba de la filiacin enjuicio; y servir
de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier
requerimiento del quehacerjurdico.
El inciso 2 del artculo 305, que antes se refera a la prueba
del parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se
ajusta a la nueva realidad creada por la Ley N 19.585, que eli-
min la filiacin natural. El actual inciso 2 dice: "El estado civil
de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reco-
nocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin".
Queda claro entonces que el inciso 1 regula la prueba de
la filiacin matrimonial, y el inciso 2 la de la filiacin no matri-
monial.
707. DEL SERVICIO DE REGISTRO CMLE IDENTIFICACIN. En relacin
con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario
explicar que en Chile existe un servicio pblico denominado
"Registro Civil e Identificacin", que, como su nombre lo indica,
tiene por funcin principal llevar un registro de los principales
hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio
fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenz
a regir el 1 de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia
estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil fue
reemplazada por la N 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con
algunas modificaciones, es la que rige hoy da.
De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 4.808, "El Registro
Civil se llevar por duplicado y se dividir en tres libros, que se
denominarn:
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DERECHO DE FAMILIA
stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan
entablarla" (inc. 2).
La Ley N 19.585 sustituy el inciso segundo del artculo 317
por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con
los artculos 206, 207, 213 Y216, que establecen los casos en que
los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones
de reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o
ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En con este punto, el artculo 318 establece que
"El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o peIjudica a los coherederos que citados
no comparecieren".
De manera que si fallece el legtimo contradictor durante
la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar
con la tramitacin del juicio. Slo cumplindose ese requisito
les afecta la sentencia, hyanse o no hecho partes en el juicio. Si
alguno no es citado, no le afecta el resultado deljuicio.
482
Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el artculo
319 indica que "la prueba de colusin en eljuicio no es admisible
sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia".
.... T. 2, seco 1', pg. 171.
705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del estado civil est
sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en el Ttulo
XVII del Libro 1, artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse
con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del Libro IV
"De la prueba de las obligaciones".
Con anterioridad a la Ley N 19.585, el estado civil poda
probarse por medios principales, constituidos por las partidas,
y por medios supletorios, que podan ser otros documentos
autnticos, declaraciones de testigos presenciales y a falta de
estos, por la posesin notoria del estado civil (antiguo artculo
309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la
situacin a nuestrojuicio es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por
las partidas (artculo 305), y b) a falta de partidas, se admite una
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 512 m
DERECHO DE FAMILIA SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
x
1. De los nacimientos;
2. De los matrimonios, y
3. De las defunciones".
Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lgico que los hechos asenta-
dos en tales registros constituyan el medio idneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente
haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencja de otros medios supletorios.
Entendemos por "partidas" las inscripciones practicadas en
los registros. Un fallo ha precisado que "Las partidas son, en ge-
neral, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se
inscriben en las parroquias o en el Registro Civil" (o los que en
el extranjero hagan sus veces). Las llamadas "inscripciones" en
la Ley N 4.808 son, pues, una especie del gnero partidas. Con
las originales es imposible producir pruebas; por eso tambin se
llaman partidas "las copias autenticadas de ellas y en tal sentido
las menciona en el artculo 305 del Cdigo Civil".483
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado,
por ejemplo, se deber acompaar una copia de la inscripcin
del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda pro-
bar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil
y que ellos tienen la obligacin de otorgar (art. 84 N 3 de la
Ley N 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones
o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil,
tienen el carcter de instrumentos pblicos y surtirn los efectos
de las partidas de que hablan los artculos 305, 306, 307, 308 del
Cdigo Civil (art. 24 de la Ley W 4.808). Debe quedar en claro,
sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de
las partidas a los certificados no les da a estos ltimos el carcter
de partidas.
484
Este mismo fallo seal que los certificados que
tienen el valor probatorio de las partidas son nicamente los
otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por ofici-
nas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de
la inscripcin original.
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485 T. 20, seCo 1', pg. 405.
486 T. 62, seCo 1', pg. 291.
709. LAs PARTIDAS SIRVEN TAMBIN PARA PROBAR LA EDAD YLA MUER-
TE DE UNA PERSONA. As lo establece el artculo 305 inciso final.
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de
partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dicta-
men de facultativos o de otras personas idneas. As lo dice el
708. ESTADO CML QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De
acuerdo con el artculo 305, se podr probar con las partidas
el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado
o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de
casado, con el certificado o copia de la inscripcin de matri-
monio; se prueba el estado civil de viudo, con el certificado
de matrimonio y el certificado de defuncin del cnyuge di-
funto; se prueba el estado civil de separadojudicialmente o de
divorciado, con la partida de matrimonio o el certificado de
matrimonio (pues las sentencias que declaran la separacin
judicial o el divorcio deben subinscribirse, artculos 32 y 59 de
la Ley N 19.947, respectivamente); se prueba el estado civil de
hijo matrimonial, por las respectivas partidas (o certificados)
de matrimonio y de nacimiento y, en el caso del hijo no ma-
trimonial, por la partida de nacimiento (o certificado) donde
conste la subinscripcin del reconocimiento o del fallo que
determine la filiacin.
Con la combinacin de las distintas partidas (o certificados), se
pueden probar otros parentescos. As, por ejemplo, la condicin
de hermano se probar con la partida de matrimonio (o certi-
ficado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados)
de los hijos.
Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de
Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de
legtimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia
de la Ley sobre Registro Civil. 485 Tambin se ha fallado que el
problema de determinar si la partida parroquial de leo y crisma
constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe
resolver de acuerdo al Derecho Cannico.
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48' T. 68, seco 1', pg. 35.
484 T. 68, seCo 1', pg. 35.
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487 T. 68, seco l', pg. 35.
712. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el artculo
309 inc. l en los siguientes trminos: "La falta de la partida de
matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin
del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria
posesin del estado civil".
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
autnticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presencia-
do la celebracin del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas
anteriores, por la notoria posesin del estado civil.
Se ha resuelto que "debe entenderse que" falta "una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente
conseguirla".487 Este fallo acept probar el estado civil de casado
por los medios supletorios.
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la
falta o extravo de la partida. No hay unanimidad en la doctrina.
Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta
de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles,
y as lo manifiesta claramente el artculo 313 al exigir que para
711. MEDIOS DE PRUEBASUPLE'fomos. Respecto a los medios de prue-
ba supletorios, es necesario hacer una distincin entre: A) prueba
del estado civil de casado, y B) prueba de la filiacin.
Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los
juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial
del Registro Civil.
d) Impugnacin porfalta de identidad. Esta forma de impugna-
cin est contemplada en el artculo 307: "Podrn rechazarse
los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar".
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DERECHO DE FAMILIA
artculo 314, norma que seala adems que a falta de partidas,
se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor
que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico
del individuo.
71O.IMPUGNACIN DE LAS PARTIDAS. Las partidas del Registro Civil,
como instrumentos pblicos que son, constituyen plena prueba
sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor
probatorio es menester impugnarlas. Yellas se impugnan:
a) por falta de autenticidad;
b) Por nulidad;
c) por falsedad en las declaraciones, y
d) por falta de identidad.
a) Impugnacin parfalta de autenticidad. De acuerdo al artculo
306, las partidas se presumen autnticas cuando estn en la forma
debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden
impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado.
b) Impugnacin por nulidad. No est expresamente con-
templada en la ley esta forma de impugnacin, pero ella es
lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos que deben
cumplir ciertos requisitos cuya omisin acarrea su nulidad.
As, por ejemplo, si practic la inscripcin un funcionario
incompetente.
c) Impugnacin par falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnacin el artculo 308: "Los antedichos documentos ates-
tiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio,
por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos,
pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna
de sus partes" (inc. P). "Podrn, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata"
(inc.2).
Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes
declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta.
Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad.
Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin peJjuicio
de que esta presuncin pueda destruirse probando que no era
cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que
alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal (que
las partes mintieron).
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715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR lAPOSESIN NOTORIA.
Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin pro-
testa ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesin
notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001,
estableci la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado
civil mediante la posesin notoria: "La posesin notoria del esta-
do civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado,
en su manifestacin en los hechos, independientemente de la
existencia del ttulo legal, posesin notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo,
pues el estado civil no se adquiere por prescripcin
fl
. "El Estado
civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de
519 EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE
49' Ob. cit., vol. III, N 1020, pg. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. 1',
pg. 4.
494 Revista Fallos del Mes N" 331, sentencia 19, pg. 360.
714. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO PORTESTIGOS PRFSENCIALFS.
El artculo 309 admite como medio supletorio la "declaracin de
testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio
fl
.
De manera que se exigen testigos presenciales.
Fueyo tiene una opinin diversa, estima que "la ley no ha
determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
autnticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y
exige solamente que sean autnticos. Esto es, que guarden relacin
de identidad con la situacin original
fl
.
493
La Corte Suprema, en
sentencia de 2 dejunio de 1986, hizo una distincin clara entre
instrumento pblico e instrumento autntico, al resolver que
"Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser
considerados pblicos por defectos en cuanto a su legalizacin,
de todos modos deben ser considerados "autnticosfl para los
efectos excepcionales que contempla el artculo 309 del Cdigo
Civil
fl
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Un ejemplo de otro documento autntico idneo para probar
el matrimonio podra constituirlo una inscripcin de defuncin
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.
518
admitirla notoria posesin del estado civil, que es la ltima de
las pruebas aceptadas por el artculo 309, se explique y pruebe
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida
o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse
fl
.
488
Somarriva tiene una opinin diferente, que la funda en el
mismo artculo 313, diciendo que de l se desprende que el nico
efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la
falta de partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez
en lo que se refiere a la prueba de la posesin notoria. "Si esta
prueba o explicacin existe, el juez podr ser ms liberal para
dar por establecida la posesin notoria".489
Un segundo problema que surge del artculo 309 es si la ley
ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo
comparte el criterio de una sentencia
490
que establece que en nin-
guna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas
se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artculo
309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos para
el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente.
491
Por
nuestra parte, pensamos que el artculo 309 establece un cierto
orden, pues la posesin notoria slo se admite "en defecto" de
los otros medios supletorios. As lo dice el artculo 309.
713. PRUEBA DEL ESTADO CIVll. DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS
AUTNTICOS. En general se ha entendido que cuando el artculo
309 hace referencia a "otros documentos autnticos
fl
, se est refi-
riendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el artculo 1699,
al definir el instrumento pblico, equipara ambos trminos.
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... Ob. cit., t. IV N 1971, pg. 92. Hay varios fallos en este sentido: t. 4, seCo 2.,
pg. 63; t. 22, seco 1', pg. 848; t. 23, seco 1', pg. 4; t. 26, seCo 1', pg. 228. Concuerda
con Claro Solar 1varo Troncoso Larronde, "Prueba Supletoria del Estado Civil",
Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 118, pgs. 73 a 92.
4'" Derecho de Familia, N 644, pg. 611. En el mismo sentido Fueyo, ob. cit.,
N" 1018, pgs. 537-538. Lajurisprudencia ms nueva se ha inclinado tambin por
esta opinin: t. 35, s ~ c 1', pg. 92; t. 36, seCo 1', pg. 195; t. 40, seco 2', pg. 44;
t. 46, sec. 1', pg. 753.
490 T. 20, seco 1', pg. 396.
m Ob. cit., t. 6, vol. I1I, N 1019, pg. 538.
49' En ese sentido Somarriva, Derecho de Familia, N 645, pg. 611; Enrique
Rossel, ob. cit., N" 467, pg. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2', pg. 4; t. 62,
:s seco 1', pg. 291.
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DERECHO DE FAMILIA
De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin
-matrimonial o no matrimonial- slo podr probarse por los ins-
trumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado,
v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos
que seale el artculo 187 (acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, escritura pblica o testamento en que se haya
verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos au-
tnticos, el estado civil de padre, madre o hijo slo podr probarse
en el correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los
medios previstos en el Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo
Civil (art. 309 inc. 2 parte final).
719. PRUEBADEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL
EXI'RANJERO. Li Corte de Apelaciones de Concepcin, conociendo
de unjuicio de peticin de herencia en que el causante era espa-
ol, resolvi que como la actora invoc un estado civil-sobrina
del causante- constituido de acuerdo a la legislacin espaola,
"debi probar la existencia y vigencia de esa legislacin, nica
manera de saber si las probanzas allegadas aljuicio son suficientes
e idneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco
que invoca como fundamento de su demanda, y si tales estados
civiles y parentescos se ajustan al derecho espaol vigente a la
fecha de fallecimiento del causante". El mismo fallo agreg: "Que,
tratndose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un pas
no signatario del Cdigo de Bustamante, tal derecho, para los
efectos probatorios se asimila a un 'hecho', incumbiendo el peso
de la prueba a quien lo invoca... " (sentencia de 24 de enero de
2003, causa rol 3.006-2002, considerandos 4 y 5).
En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casacin en la forma y en el fondo. Nuestro ms alto tribunal
desech ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvi
que "nuestra legislacin acoge, en general, el sistema de determi-
nacin del parentesco y del estado civil de las personas mediante
la aplicacin de la ley correspondiente al pas en que se origina,
constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren en
alguna de las situaciones comprendas en el rgimen de excepcin
vigente, caso en el cual regir la ley chilena. De tal manera que si
es un extranjero -en este caso de nacionalidad espaola- quien
reclama derechos en una sucesin intestada abierta en Chile,
521 EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE m.
716. REQUISITOS DE lAPOSESIN NOTORIAPARA QUE SIRVADE PRUEBA
DE ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artculos 309 al 312,
los requisitos son los siguientes:
1. La posesin tiene que ser pblica, no clandestina
(art. 310);
2. Debe ser continua (art. 312);
3. Debe haber durado 10 aos continuos por lo menos
(art. 312);
4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo
313, que pasamos a estudiar.
717. PRUEBA DE LA POSESIN NOTORIA. El artculo 313 establece
que "la posesin notoria del estado de matrimonio se probar
por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan
de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respecti-
va partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que
debiera encontrarse".
718. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FlLIACIN. El artculo 309 en su
inciso 2 trata de la prueba supletoria de la filiacin. Dice este
inciso: "Li filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr
acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante
los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el
estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspon-
diente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos
en el Ttulo VIII".
las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre
en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la
prueba de los artculos 305 y 309 del Cdigo Civil".495
Li posesin notoria del estado de matrimonio -dice el artculo
310- consiste principalmente en haberse tratado los supuestos
cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y
sociales (nombre y trato); yen haber sido la mujer recibida en ese
carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario
de su domicilio en general (fama).
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495 Rev. Der. yJur., t. 98, seco 1" pg. 220, consid. sptimo.
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DERECHO DE FAMILIA
como en la especie ocurre, haciendo valer un determinado vncu-
lo de parentesco constituido bajo el amparo de la legislacin
espaola que lo habilitara para adquirir en Chile la condicin
de heredero, debe entonces aplicarse la ley del pas a que perte-
nece para la comprobacin de si el presunto heredero tena o no
con el causante el vnculo que segn nuestro legislador lo hace
acreedor a suceder" (Corte Suprema, 8 de junio de 2004, causa
rol 1.061-03, consid. 17). (Revista de Derecho yJurisprudencia,
tomo Cl, seco la, pg. 147).

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TERCERA PARTE
DERECHO DE ALIMENTOS
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720. CONCEPTO. El conceptojurdico de "alimentos" no es igual
al vulgar, porque comprende no slo el sustento (comida), sino
tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media y
los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye
del artculo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero
ha dado una clara idea de ellos en el artculo 323: "Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social" (inc. l). "Com-
prenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de
veintin aos la enseanza bsica ymedia, yla de alguna profesin
u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintin aos comprender
tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna
profesin u oficio".
Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo
con los artculos 329 Y330, podramos definir el derecho de ali-
mentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenm con los medios para proporcionr-
selos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente
a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, ha-
bimcin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, o
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aprendizaje de alguna profesin u oficio.
Si se examina lajurisprudencia, se podr apreciar que el con-
cepto de alimentos ha ido variando, segn ha ido cambiando lo 8
que se entiende por necesidades fundamentales de una persona. g
As, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santia- ;
525 EDITORIAL JUltlDICA DE CHILE
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DERECHO DE FAMILIA TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
go, de 3 de junio de 1987,496 ha establecido que dentro de estas
necesidades fundamentales est la de movilizacin y salud, y por
lo tanto, deben considerarse esos rubros al definir el derecho
de alimentos.
EDITORIAL JURIDICA DE CHilE m 527
<97 T. 78, seco 2', pg. 34.
.98 T. 78, seCo 2', pg. 163.
724. B) ALiMENTos PROVISORIOS YDEFINITIVOS. Provisorios son los que
eljuez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con
el solo mrito de los documentos y antecedentes acompaados a la
causa yque deben ser restituidos si la persona a quien se demanda
obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1 del Cdigo Civil
en el texto dado por la Ley N 20.152). Por excepcin, no debe
restituirlos el que de buena fe y con algn fundamento plausible
haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2).
Son alimentos definitivos los que se determinan en una senten-
cia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible
se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al
nimo del juez el concepto de que podr prosperar la demanda
principal".497 Tambin se ha resuelto que "los alimentos proviso-
rios constituyen una institucin jurdica transitoria, que tiene el
carcter de accesoria con vigencia slo durante la tramitacin del
juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo
que terminado e1juicio dejan de existir y no pueden configurar
un derecho permanente o un estado que exceda de la duracin
del pleito.
498
725. AuMENTOS PROVISORIOS. La Ley N 20.152 (D. Oficial del 9
de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a la Ley
N 14.908 en esta materia. En efecto, el artculo 5 anterior a la
Ley N 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se deman-
es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Yel
artculo 337 seala que "las disposiciones de este ttulo no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales
deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo".
Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos
fallece, esos alimentos constituyen una asignacin forzosa que
gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959 N 4).
526
721. CLASIFlCACIN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos
modos:
a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la
ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
l. alimentos voluntarios, y
2:alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o
en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1. provisionales, o
2. definitivos.
c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en s, es la que distingue entre:
l. pensiones futuras, y
2. pensiones devengadas.
722. LADISTINCIN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DFS-
APARECI DE NUESTRO CDIGO CIVIL. Antes de entrar en vigencia
la Ley N 19.585, el artculo 323 distingua entre alimentos con-
gruos y necesarios, que los defina diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su posicin social, y necesarios
los que bastaban para sustentar la vida.
La Ley N 19.585, con buen criterio, a nuestrojuicio, elimin
esta distincin.
723. A) ALIMENTos LEGALES O FORZOSOS YALIMENTOS VOLUNTARIOS.
Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que
emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral
de una parte.
Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el Ttulo
XVIII, del Libro 1, artculos 321 y siguientes, ha reglamentado
nicamente los alimentos legales. La denominacin del ttulo
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:'i .96 GacetaJuridica N" 84, pg. 50.
DERECHO DE FAMILIA
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
528
El artculo 4 inciso quinto establece que "El tribunal podr
acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese
de una pensin alimenticia, cuando estime que existen antece-
dentes suficientes que lojustifiquen".

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EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 529
499 Gaceta Jurdica N 84, sentencia 3', pg. 50. En el mismo sentido, RDJ,
t. 38, seco 1', pg. 384.
500 Derecho li Familia, N 650, pg. 616.
501 Ob. cit., t. VI, N" 1044, pg. 559.
726. C) ALIMENTos FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente hemos
dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pen-
siones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas
(o atrasadas). Esta distincin es muy importante, porque las pri-
meras tienen caractersticas totalmente diferentes a las segundas,
como luego veremos.
727. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes:
1. Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito 10 establece
e! artculo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en
que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social"
(texto dado por la Ley N 19.585).
La disposicin recin citada demuestra que aunque la per-
sona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en
exceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo corres-
pondiente a su posicin social. En la regulacin de los alimentos
deber tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relacin con este requisito, se ha fullado que "si e! alimentario
alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia,
la prueba contraria corresponde al alimentante".499
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al
artculo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los
alimentos debera probar los hechos en que funda su accin, entre
otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva.
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Fueyo
hace referencia al ltimo fallo citado, y adhiere a su doctrina.
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2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. As
se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos
daban para los hijos menores del alimentante, estableciendo que
deban otorgarse siempre que existiera fundamento plausible del
derecho que se reclamaba, y entenda que ello ocurra cuando
se acreditaba e! ttulo que habilitaba para pedir alimentos y no
haba una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este
artculo que el juez deba decretar los alimentos provisorios una
vez transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha
de la notificacin de la demanda.
Con la entrada en vigencia de la Ley N 20.152, la situacin
cambi, pues ya no se limitan los alimentos provisorios slo al caso
de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretados
esperar los 10 das que antes se exigan. Esta materia pasa a quedar
regulada ahora en el artculo 4 de la Ley N 14.908.
El artculo 4 establece que "En los juicios en que se deman-
den alimentos e! juez deber pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitacin, con
el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados"
(ine. l). El juez que no d cumplimiento a lo previsto en este
inciso primero incurrir en falta o abuso que la parte agraviada
podr perseguir conforme al artculo 536 de! Cdigo Orgnico
de Tribunales (art. 4 ine. 7).
De acuerdo al inciso 2: "El demandado tendr e! plazo de
cinco das para oponerse al monto provisorio decretado. En la
notificacin de la demanda deber informrse!e sobre esta fa-
cultad" .
Ahora bien, el demandado frente a la resolucin de!juez que
se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar dos
caminos: no formular oposicin u oponerse. En el primer caso,
transcurridos los 5 das, la resolucin que ftia los alimentos pro-
visorios causar ejecutoria (art. 4 ine. 4). Si se opone, el juez
debe resolver de plano, salvo que atendido el mrito de los an-
tecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deber
efectuarse dentro de los diez das siguientes (inc. 3).
"La resolucin que decrete los alimentos provisorios o la que
se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del
recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se con-
ceder en e! solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para
su vista y fallo" (inc. 6).
11
530
DERECHO DE FAMILIA
se debern tomar siempre en consideracin las facultades del
deudor y sus circunstancias domsticas".
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios
para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Hay nutrida jurisprudencia en relacin con este requisito.
As se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmente el impe-
rativo de prestar alimentos en los casos que la ley seala, el juez
debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las acti-
vidades remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes
seala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de
situacin presentados por el cuentacorrentista en los perodos
que interesan, e te. 502 Otra sentencia, en cambio, resolvi que
"los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no
reflejan la situacin econmica de una persona, sino, a lo ms,
el movimiento de dineros de la misma. Porque en las diferentes
partidas asentadas en ella no se indica ni puede deducirse si
dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a opera-
ciones de crdito que deban cancelarse posteriormente, a sumas
ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir
obligaciones contradas anteriormente con la misma institucin
o con terceros".503
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de cir-
cunstancias que no le permiten seguir pagando la pensin esta-
blecida,504 y que "Los alimentos deben ser regulados atendiendo
a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden
ser fijados en relacin a un ingreso espordico y no susceptible
de reiterarse... ".505
728. PRESUNCIN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR LOS
MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1 del artculo 3 de
la Ley N 14.908 presume que el padre o la madre tiene los me-
dios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor. Y
el inciso 2 agrega que "En virtud de esta presuncin, el monto
mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un
502 GacetaJurdica N 84, pgs. 34-35.
503 T. 78, seco 2., pg. 72.
504 T. 84, seco 2', pg. 4.
505 T. 92, seCo P, pg. 38.
mEOlTORL\L fURIDICA DE CHILE
menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento
del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la
edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho
monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos". Lo
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artculo 7, que impide al tribunal f ~ r como pensin una suma
o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante
(art. 3 inc. 3).
Como se trata de una presuncin simplemente legal, el alimen-
tante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para
pagar este monto mnimo. Dice el inciso 4 del artculo 3: "Si el
alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios
para pagar el monto mnimo establecido en el inciso anterior, el
juez podr rebajarlo prudencialmente".
3. Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales,
es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue
a pagar los alimentos. La norma principal es el artculo 321 del
Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: ej. el artculo 1
inciso final de la Ley N 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que est por nacer); Ley de Quiebras, arto 64 ine. 4, etc.
729. CAsos DEL ARTCULO 321. Esta disposicin, despus de las
modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece: "Se
deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y ~
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido ~
rescindida o revocada. ~
La accin del donante se dirigir contra el donatario. g
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los ~
casos en que una ley expresa se los niegue". ~
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo :5
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que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar :=
alimentos a otra, est tambin obligada a proporcionrselos, si esta ~
ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en al- 8
gunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiacin !5
haya sido determinadajudicialmente contra la oposicin del padre ;
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DERECHO DE FAMILIA
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533 EDITORIAl. ]URIDlCA DE CHItE m
Por su parte, el referido artculo 232, en el texto dado por
la Ley N 19.741, prescribe que "La obligacin de alimentar y
educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insufi-
ciencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea
conjuntamente".
"En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin
indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos
de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
stos, a los abuelos de la otra lnea".
De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos
a sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria,
ya que la obligacin corresponde en primer lugar a los
padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el artculo 3 de la Ley N 14.908 es claro en cuanto
a que stos slo van a responder cuando los alimentos
"decretados" no fueren pagados o no fueren suficien-
tes.
3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no
est cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As
lo establece el artculo 232 inc. 2 del Cdigo Civil: En
caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin
indicada precedentemente pasar en primer lugar a los
abuelos de la lnea del padre o madre que no provee.
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple
imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene
los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta
obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea.
Frente a esta ltima conclusin cabe preguntarse si se
puede demandar de inmediato a todos los abuelos, o
si es necesario demandarlos separadamente en el or-
den en que cada uno de ellos est obligado. No vernos
inconveniente en que se les demande a todos en una
sola demanda, siempre que se deje en claro a quines
se demanda primero y a quines slo para el caso de
insuficiencia de aquellos.
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532
o madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede deman-
dar alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden
demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la recipro-
cidad es en el caso 5, slo puede demandar alimentos el que hizo
una donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.
730. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDARALIMENTOS. El Cdigo
ha reglamentado en el artculo 326 la situacin que se produce
cuando 'se tiene derecho a demandar alimentos a distintas per-
sonas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar
alimentos a su marido (art. 321 N 1), pero tambin a sus ascen-
dientes (art. 321 N 3); si tiene descendientes podra demandar-
los de stos (art. 321 N 2); Ysi hizo una donacin cuantiosa, al
donatario (art. 321 N 9), etc.
Dice el artculo 326: "El que para pedir alimentos rena varios
ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden: 1. El que tenga segn el
nmero 5; 2. El que tenga segn el nmero 10; 3. El que tenga
segn el nmero 2; 4. El que tenga segn el nmero 3; 5. El
del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de los otros".
"Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los
de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin
entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la
obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios ali-
mentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los
alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos".
"Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por
el ttulo preferente, podr recurrirse a otro".

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731. OBUGACIN DE OTORGARALIMENTOS ALOS NIETOS. El artculo
3 de la Ley N 14.908, inciso final, establece que "Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes
para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr de-
mandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artculo 232 del Cdigo Civil". Luego la responsabilidad de los
abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde en primer
trmino a los padres.
EDITORIAl. ]URlDICA DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA
732. CARAcrERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho a
demandar alimentos es un derecho personalsimo.
506
De esta
caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto
inters:
1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible (art. 2498). Se podr demandar alimentos
en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan
las exigencias legales;
4. Es inembargable (arts. 1618 W 9 del Cdigo Civil y 445
N 3 ddCdigo de Procedimiento Civil);
5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo
Orgnico de Tribunales);
6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobadajudicialmente (art. 2451).
733. LAs PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS
CARAcrERSTICAS SEALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En efecto, el
artculo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmi-
tir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a
cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas
generales, etc. En el caso de la transaccin, el artculo 2451 exige
la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre alimentos
futuros, etc.
734. CARACfERSTICAS DE lAOBUGAClN ALIMENTICIA. La obligacin
alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:
1. No se puede extinguir por compensacin. As lo seala el
artculo 335: "El que debe alimentos no puede oponer al deman-
dante en compensacin lo que el demandante le deba a l". Y esta
misma idea est reiterada en el artculo 1662 inciso 2.
2. La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos
as es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al artculo 1168 "los alimentos que el difunto ha debi-
do por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos
cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de
los partcipes en la sucesin".
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De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no
pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general
de la herencia (art. 959 N 4). Slo va a gravar a alguno de los
herederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que
ser una deuda testamentaria.
507
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la ntrans-
misibilidad de la obligacin alimenticia:
1. El artculo 959 nmero 4, ya explicado;
2. Porque si esta obligacin tuviera el carcter de trasmisible,
no se justificara el N 4 del artculo 959; habra bastado con el
N 2 de la misma disposicin, que seala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias";
3. Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco,
matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que siempre
generan obligaciones intransmisibles;
4. Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el artculo 371 estableca que la obligacin de
prestar alimentos "se transmita a los herederos y legatarios del
que ha debido prestarlos". Esta disposicin fue suprimida por
la Comisin Revisora teniendo en cuenta el Derecho francs,
en que la obligacin era intransmisible, y considerando adems
los problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es trans-
misible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1. La regla general es que todas las obligaciones son transmi-
sibles; la excepcin es que determinada obligacin no lo sea y
para que as ocurra se requiere de texto expreso;
2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obli-
gaciones deben ser cumplidas por aqullos (art.1097);
3. El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley
se entienden concedidos por toda la vida del alimentario conti-
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello signi-
fica que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste
mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo
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""'Vase RDj, t. 98 /1/101.
5()7 En este sentido, Claro Solar, ob. cit., vol. 7. t. 13, pgs. 165 y 166, Yvol. 2,
t. 1lI, pg. 491; Somarriva. Derecho dRFamilia, N 655, pg. 625.
DERECHO DE FAMILIA
536 EDITORLAL JURIDICA DE CHILE
la cuales se otorgaron. Al ser ello as, tendrn que hacerse cargo
de la obligacin los herederos de acuerdo al artculo 1097.
Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas
tesis, parecindonos ms serios los en favor de la intransmisi-
bilidad.
508
735. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE
ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. En conformidad a los artculos 8
N 4 de la Ley N 19.968 Y1 inc. 1 de la Ley W 14.908, las cau-
sas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los
juzg-ados de familia. Esta ltima disposicin (en el texto dado por
la Ley N 20.152) establece: "De losjuicios de alimentos conocer
el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario,
a eleccin de este ltimo. Estos juicios se tramitarn conforme
a la Ley N 19.968, con las modificaciones establecidas en este
cuerpo legal".
La Ley N 20.152 introdujo modificaciones al artculo 147
del Cdigo Orgnico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios
hechos a la Ley N 14.908.
736. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE
REBAJA O CESE DE UNA PENSIN ALIMENTICIA. Antes de entrar en
vigencia la Ley N 20.152, conoca de este tipo de demandas el
mismo juez que haba decretado la pensin. Con la ley nueva la
situacin cambi, pues ahora debe conocer de ellas el tribunal
del domicilio del alimentario (art.l inc. 3 de la Ley N 14.908,
con la modificacin introducida por la Ley N 20.152).
Tambin, en este caso, se modific el artculo 147 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, sustituyendo su inciso segundo por el
siguiente: "De las solicitudes de cese o rebaja de la pensin de-
cretada conocer el tribunal del domicilio del alimentario".
737. 'TRAMITACIN DE UNADEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la entrada
en vigencia de la Ley N 20.152, esta materia ha pasado a quedar
regulada en el artculo 5 de la Ley N 14.908. De acuerdo a esta
508 Sobre este punto, vase: Francisco Javier Muoz Flores, "Derecho de Ali-
mentos", Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1988, pginas 51
y siguientes.
WITORIALJURIDICA DECHIIE
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disposicin, "el juez al proveer la demanda, ordenar que el de-
mandado acompae, en la audiencia preparatoria, las liquidacio-
nes de sueldo, copia de la declaracin de impuesto a la renta del
ao precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante
el ao en curso y dems antecedentes que sirvan para determinar
su patrimonio y capacidad econmica. En el evento de que no dis-
ponga de tales documentos, acompaar o extender en la propia
audiencia, una declaracinjurada, en la cual dejar constancia de su
patrimonio y capacidad econmica. La declaracin de patrimonio
deber sealar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y
extraordinarios, individualizando lo ms completamente posible,
si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehculos,
valores, derechos en comunidades o sociedades" (inc. l).
El inciso 2 agrega que "Para efectos de lo anterior, el tribunal
citar al demandado a la audiencia preparatoria personalmente
o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en
el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil". El inciso 3
prescribe que "si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado
conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario,
deber solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las
Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos
de Pensiones y a cualquier otro organismo pblico o privado, los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad econmica y
el patrimonio del demandado".
738. DELITOS ESPECIALES. Los incisos 4, 5 Y6 del artculo 5 de la
Ley N 14.908 (en el texto dado porla Ley W 20.152) contemplan
distintas figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos;
b) no acompaar todos o algunos de los documentos requeridos
por el tribunal o no formular la declaracinjurada que establece
el inciso 1 del artculo 5; c) proporcionar documentos falsos
o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisin de
datos relevantes; f) inclusin de datos inexactos, e) omisin de
informacin relevante en la declaracin jurada.
Reproduzco estos incisos.
"El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del
demandado, efectuado en juicio en que se exija la obligacin
alimenticia, ser sancionado con la pena de prisin en cualquiera
de sus grados" (inc. 4).
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741. MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE AUMENTOS. La sentencia
que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas
si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables. As
fluye del artculo 332 inciso 1 del Cdigo Civil: "Los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
DERECHO DE FAMILIA
"El demandado que no acompae todos o algunos de los
documentos requeridos o no formule la declaracin jurada, as
como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos
o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facili-
tarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad
econmica, sern sancionados con las penas del artculo 207 del
Cdigo Penal" (inc. 5).
El inciso 6 agrega que "La inclusin de datos inexactos y la
omisin de informacin relevante en la declaracinjurada que el
demandado extienda conforme a este artculo, ser sancionada
con las penas del artculo 212 del Cdigo Penal" .
739. ACCIN PAUUANA ESPECIAL El inciso final del artculo 5 pres-
cribe que "Los actos celebrados por el alimentante con terceros de
mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en peIjuicio del
alimentario, as como los actos simulados o aparentes ejecutados
con el propsito de peIjudicar al alimentario, podrn revocarse
conforme al artculo 2468 del Cdigo Civil. Para estos efectos, se
entender que el tercero est de mala fe cuando conozca o deba
conocer la intencin fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior
es sin peIjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La
accin se tramitar como incidente, ante el juez de familia. La
resolucin que se pronuncie sobre esta materia ser apelable en
el solo efecto devolutivo".
740. TRANSACCIN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS. En confor-
midad a lo que establece el artculo 2451 del Cdigo Civil, "la
transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdr sin aprobacinjudicial; no podr el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos
334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez
deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que
tales normas prohben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro-
barsejudicialmente la transaccin en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin resolvi que "si
bien el artculo 2451 del Cdigo del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobacin del juez, es del
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todo evidente que sta debe ser prxima en el tiempo a la cele-
bracin del contrato... " (Corte de Apelaciones de Concepcin,
sentencia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid.
14). El fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza
especial que presenta la obligacin alimenticia, esto es, que el
monto de la prestacin (pensin de alimentos) permanece en
vigencia mientras perdure el estado existente al momento en
que la decret el juez o se fij por las partes por medio de un
avenimiento o transaccin" (consid. 17).
Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobacinjudicial? Estimamos que mientras ello
no ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
N 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) "En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la
calidad de ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras
disposiciones legales, los AbogadosJefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporacin de AsistenciaJudicial
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia" (art. 11 inc. 2 de la Ley N 14.908, segn texto
dado por la Ley N 19.741).
b) El juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el artculo 2451
del Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el artculo 3 de la presente ley (se refiere a la Ley
N 14.908), esto es, 40% del ingreso mnimo remuneracional que
corresponda segn la edad del alimentante y tratndose de dos o
ms menores dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
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DERECHO DE FAMILIA
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TERCERA PARTE, DERECHO DE ALIMENTOS
509 T. 81, seco 1', pg. 49.
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del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosajuzgada.
Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin del
pleito mediante avenimiento aprobadojudicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensin alimenticia convenida".509 La doctrina de esta sentencia
se ajusta a derecho. Cierto es que la transaccin produce el efecto
de cosajuzgada de ltima instancia (art. 2460 del Cdigo Civil),
pero elo no es as cuando la transaccin incide en materia de
alimentos, pues por sobre esta norma prima el artculo 332 inciso
1del Cdigo Civil, que autoriza modificar la pensin de alimentos
cuando varan las circunstancias bajo las cuales se otorg. La Corte
de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 13 de mayo de
2002 (causa rol 308-2000) resolvi que "las sentencias en materia
de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, slo
producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensin
alimenticia y su monto estn siempre sujetos a la variacin de las
circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obliga-
cin de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en
el caso de autos, arranca de la ley y no de la transaccin, como
equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelacin
cuando asevera que 'como los alimentos fueron fruto de un pacto
libre y privado, la transaccin no es modificable por cambio en
las circunstancias del l i m n t ~ m t o alimentario, y rige el efecto
de la cosajuzgada de la transaccin'" (consid. 18).
742. 'TRAMITACIN DE LA DEMANDADE MODIFICACIN DE UNAPENSIN
ALIMENTICIA. Tambin en esta materia la Ley N 20.152 ha intro-
ducido cambios, distinguiendo si se trata dejuicios de aumento,
o de rebaja o cese de pensiones alimenticias.
Respecto de las demandas de aumento, artculo 1 inciso 2 de
la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 20.152, establece
que "ser competente para conocer de las demandas de aumento
de la pensin alimenticia el mismojuez que decret la pensin o
el del nuevo domicilio del alimentario, a eleccin de ste".
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El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las
pensiones: estableciendo que conocer de ellas "el tribunal del
domicilio del alimentario".
743. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIN
QUE ORDEN EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes
medios para obtener el pago de una pensin de alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El artculo II de la Ley N 14.908 establece que
"toda resolucin judicial que fyare una pensin alimenticia o
que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas
en el inciso 3 del mismo artculo tendr mrito ejecutivo. Ser
competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dic-
t en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario".
El artculo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este
juicio ejecutivo.
2) Se puede obtener tambin el pago, recurrindose al artculo
8 de la Ley N 14.908, segn texto dado por la Ley N 19.741:
"Las resolucionesjudiciales que ordenen el pago de una pensin
alimenticia por un trabajador dependiente establecern, como
modalidad de pago, la retencin por parte del empleador. La
resolucin judicial que as lo ordene se notificar a la persona
natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el des-
empeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fyadas en
ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la
persona a cuyo cuidado est".
"La notificacin de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuar por carta certificada, dejndose testimonio
en el expediente de que la persona fue notificada por este medio,
de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos, la
individualizacin de dicha oficina y el nmero de comprobante i
emitido por ella, el cual se adherir al expediente a continuacin :o
del testimonio. La notificacin se entender practicada al quinto ~
da hbil siguiente a la fecha recin aludida. Si la carta certificada ;;
fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido
entregar al destinatario, se adherir al expediente". :'i
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de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto
de realizar el pago al alimentario. El alimentante podr, en todo
caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras
que se devenguen".
Termina el artculo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado
por la Ley N 20.152: "El no cumplimiento de las retenciones esta-
blecidas en los dos incisos precedentes, har aplicable al emplea-
dor la multa establecida en el inciso primero de este artculo, sin
peJjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda".
3) De acuerdo al artculo 14, "si decretados los alimentos por
resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o ms de las pensiones decretadas, el tribunal que
dict la resolucin deber, a peticin de parte o de oficio y sin
necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de
apremio el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da
hasta las seis horas del da siguiente. hasta por quince das. El
juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de
la obligacin" (inc. 1). "Si el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin
alimenticia despus de dos perodos de arresto nocturno, el juez
podr apremiado con arresto hasta por quince das. En caso de
que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta
por treinta das" (inc. 2).
El inciso 3, del mismo artculo 14, en el texto dado por la
Ley N 20.152, seala: "Para los efectos de los incisos anterio-
res, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente
necesario, podr facultar a la polica para allanar y descerrajar
el domicilio del demandado y ordenar que ste sea conducido
directamente ante Gendarmera de Chile. La polica deber in-
timar previamente la actuacin a los moradores, entregndoles
una comunicacin escrita o fndola en lugar visible del domi-
cilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta
en el proceso, el juez ordenar a la fuerza pblica investigar su
paradero y adoptar todas las medidas necesarias para hacer
efectivo el apremio".
"En todo caso, la polica podr arrestar al demandado en
cualquier lugar en que se encuentre" (inc. 4). "En caso de que
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Agrega la norma que "el demandado dependiente podr
solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio
y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya, por otra
modalidad de pago, la retencin por parte del empleador" (lnc.
3) yen el inciso 4 seala que "La solicitud respectiva se trami-
tar como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de
pago decretada quedar sujeta a la condicin de su ntegro y
oportuno cumplimiento". Finalmente el inciso 5 establece que
"De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin peJjuicio de
las sanc;iones y apremios que sean pertinentes, ordenar que en
lo sucesivo la pensin alimenticia decretada se pague conforme
al inciso primero".
Segn el artculo 13 de la Ley N 14.90S (en el texto dado por
la Ley N 20.152): "Si la persona natural o jurdica que deba hacer
la retencin a que se refieren los artculos So y 11, desobedeciere
la respectiva ordenjudicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimen-
tante el mandamiento de ejecucin que corresponda".
El inciso 2 de esta disposicin agrega que "la resolucin
que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez ejecuto-
riada".
El inciso 3 obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del
trmino de la relacin laboral con el alimentante, sealando
que "En caso de incumplimiento, el tribunal aplicar, si corres-
pondiere, la sancin establecida en los incisos precedentes. La
notificacin a que se refiere el artculo So deber expresar dicha
?: circunstancia".
El inciso 4 del artculo 13 dispone que "En caso de que sea
procedente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo
g a que se refieren los artculos 161 y 162 del Cdigo del Trabajo,
g ser obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino
g de la resolucin laboral, para su pago al alimentario".
El inciso 5 agrega que "Asimismo, si fuere procedente la in-
demnizacin por aos de servicio a que hace referencia el artculo
3 163 del Cdigo del Trabajo, o se pactare sta voluntariamente,
3 el empleador estar obligado a retener del total de dicha indem-
nizacin el porcentaje que corresponda al monto de la pensin
mEDITORJAL JURlDJCA DE CHILE 542
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DERECHO DE FAMILIA
fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago
de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas de-
vengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo" (inc.5).
Es importante tener en cuenta que este medio slo procede
en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma seala. Por ello, si una persona es conde-
nada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple,
no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
Tambin es til recordar que si bien el Pacto de SanJos de
Costa Rica en su artculo 7 punto 7 establece que nadie ser dete-
nido por deudas, agrega que "este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios".
El inciso 6 del artculo 14 establece que "En las situaciones
contempladas en este artculo, el juez dictar tambin orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente
hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos,
las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la
deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que
les d cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor.
Esta disposicin se aplicar asimismo en el caso de! arraigo a que
se refiere e! artculo 10".
"Si e! alimentante justificare ante e! tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia,
podr suspenderse el apremio y e! arraigo y no tendr aplicacin
lo dispuesto en e! inciso cuarto. Igual decisin podr adoptar
el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de
j Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio
g que tengan lugar entre las seis semanas antes de! parto y las doce
semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
8 extremadamente grave" (art. 14 inc. 7).
Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda-
S das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver
fehacientemente si est o no en condiciones de hacerlo". "El
; juez de la causa proceder a abrir un trmino probatorio a fin
mEDITORlAI JURIDlCA DE CHILE 544
de demostraT la capacidad o imposibilidad del recurrente paTa
pagar las pensiones alimenticias adeudadas".51O
El artculo 15 seala: "El apremio regulado en el artculo pre-
cedente se aplicar al que estando obligado a prestar alimentos a
las personas mencionadas en dicha disposicin, ponga trmino a
la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con
el empleador, sin causajustificada, despus de la notificacin de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder
cumplir la obligacin alimenticia".
Esta disposicin, con un texto diferente, fue introducida por la
Ley N 14.550, de 3 de maTZO de 1961, y tuvo por objeto evitar que
un alimentante renunciaTe al trabajo con e! objeto de no pagar
los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba
o por lo menos se empleaba como arma de presin la amenaza
de renuncia al trabeY0 para obtener avenimientos ms favorables.
Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31
de agosto de 1995, acogi una queja interpuesta en contra de la
Corte de Santiago, que dej sin efecto la orden de apremio en
contra de un alimentante que aleg que no poda seguir pagan-
do la pensin alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en
una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
haba dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolvien-
do que "subsiste la obligacin de pagar la pensin alimentaria
convenida en un avenimiento a base de la remuneracin que el
alimentante perciba entonces de un empleador al que ms tarde
dtj de prestar servicios, sin peIjuicio del derecho a solicitar la
variacin que procediere".5I!
5) El artculo 16 de la Ley N 14.908, incorporado por la Ley
N 20.152, agreg otros arbitrios que puede adoptaTel tribunal para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del
modo siguiente: "Sin perjuicio de los dems apremios ysanciones
previstos en la ley, existiendo una o ms pensiones insolutas, eljuez
adoptaT, a peticin de parte, las siguientes medidas:
1. Ordenar, en e! mes de marzo de cada ao, a la Tesorera
General de la Repblica que retenga la devolucin anual de
510 Fallos del Mes 378, pg. 213, sentencia l. Sobre apremios vase tambin
Fallos del Mes 377, pg 112; Fallos del Mes 38D, pg. 351.
511 Fallos del Mes N 441, sentencia 7, pg. 944.

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impuestos a la renta que corresponda percibir a los deudores de
pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que
se devenguen hasta la fecha en que debi haberse verificado la
devolucin. La Tesorena deber comunicar al tribunal respectivo
el hecho de la retencin y el monto de la misma.
2. Suspender la licencia para conducir vehculos motorizados
por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
perodo, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su
obligacin. Dicho trmino se contar desde que se ponga a dis-
posicin del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
para el ejercicio de la actividad o empleo que genere ingresos al
alimentante, ste podr solicitar lainterrupcin de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podr exceder de quince
das corridos, la cantidad que ~ el juez, en relacin con los
ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el
alimentante".
"Las medidas establecidas en este artculo procedern tam-
bin respecto del alimentante que se encuentre en la situacin
prevista en el artculo anterior" (el alimentante que puso trmino
a la relacin laboral sin causajustificada).
744. GARANTAS PARA PROTEGER lAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La
legislacin ha establecido distintos arbitrios para asegurar el
pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos
de ellos:
1. Segn se seala en el prrafo anterior, se permiten, en
ciertos casos, los apremios personales del deudor (artculos 14 y
15 de la Ley N 14.908); las medidas sealadas en el artculo 16;
la retencin del monto de la pensin en poder de quien pague
al deudor (art. 8 de la Ley N 14.908).
2. El artculo 18 de la Ley N 14.908, en el texto dado por la
Ley N 20.152, establece la solidaridad respecto de "los que sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel Yoportuno
cumplimiento de la obligacin alimenticia".
Adems, agrega esta norma, que "el tercero que colabore
con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos
de impedir su notificacin o cumplimiento de alguna de las
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medidas de apremio establecidas en la presente ley, ser san-
cionado con la pena de reclusin nocturna, entre las veintids
horas de cada da hbil hasta las seis horas del da siguiente,
hasta por quince das".
Cuando el artculo 18 de la Ley N 14.908 expresa que respon-
den solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligacin", se est refiriendo,
por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la remuneracin de un empleado la parte
destinada al pago de una pensin alimenticia.
3. El artculo 10 de la Ley N 14.908 establece que "el juez
podr tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento
de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caucin". El inciso 2
de esta disposicin -agregado por la Ley 19.741- seala que "Lo
ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar
que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la
caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado
de ausencia, eljuez decretar el arraigo del alimentante, el que
quedar sin efecto por la constitucin de la caucin, debiendo
el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien imparti la orden, sin ms trmite".
4. En conformidad al artculo 19 de la Ley N 14.908 (en el
texto dado por la Ley N 20.152), "Si constare en el proceso que
en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios sealados en los artculos 14 y 16, proceder en
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin
del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1) decretar la se-
paracin de bienes de los cnyuges; 2) autorizar a la mujer para
actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 138 del
Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el peJjuicio a que se
refiere dicho inciso, y 3) autorizar la salida del pas de los hijos
menores de edad, sin necesidad del consentimiento del alimen-
tante, en cuyo caso proceder en conformidad a lo dispuesto en
el inciso sexto del artculo 49 de la Ley N 16.618".
"La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especial-
mente considerada para resolver: a) La autorizacin para la salida
del pas de los hijos menores de edad; b) La falta de contribu-
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DERECHO DE FAMILIA
cin a que hace referencia el artculo 225 del Cdigo Civil; c) La
emancipacinjudicial por abandono del hijo a que se refiere el
artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil".
5. Otra forma de propender al cumplimiento de la obligacin
alimenticia la encontramos en el artculo 55 de la Ley de Matri-
monio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si
ha habido incumplimiento reiterado de la obligacin de sumi-
nistrar alimentos al cnyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
745. FORMA DE FijACIN, cuANTA, REAJUSTABll.IDAD y FECHA DESDE
LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS. El artculo 333 del Cdigo Civil
establece que "el juez reglar la forma y cuanta en que hayan de
prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una
caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya
al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin".
De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije
la pensin de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
el artculo 9 establece que se puedan imputar a la pensin de
alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del
alimentario. El inciso primero de esta norma seala que "El juez
podr decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensin,
parcial o totalmente, los gastos tiles o extraordinarios que efec-
te el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educacin, salud o vivienda del alimentario".
El inciso segundo agrega que "El juez podr tambin f ~ r
o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcial-
mente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin
autorizacin del juez". Agrega la norma que "Si se tratare de un
bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir
los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Races.
Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario".
El inciso 3 del artculo 9 establece que "la constitucin de los
mencionados derechos reales no peJjudicar a los acreedores del
alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscrip-
cin". Este inciso, que fue incorporado porla Ley N 19.741, tiene
~ EDITORIAL JURJDICA DE CHILE 548
!
el claro propsito de evitar el fraude de algunos deudores que
para burlar a sus acreedores se hacan demandar de alimentos por
el cnyuge, quien peda como pensin de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raz hipotecado o embargado.
"En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de
derecho de habitacin, estarn exentos de las obligaciones que
para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil
(caucin e inventario), respectivamente, estando slo obligados a
confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario
las normas de los artculos 819 inciso primero y 2466 inciso tercero
del Cdigo Civil" (art. 9 ine. 4, es decir, que estos derechos de uso
y habitacin son intransmisibles, y no pueden cederse a ningn
ttulo, prestarse ni arrendarse y son adems inembargables.
"Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar,
para s o para sus hijos menores, la constitucin de un usufructo,
uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir
la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los
mismos bienes" (artculo 9 inc. 5, es decir, no puede pedir que
se declare bien familiar).
El inciso final del artculo 9 establece (con el texto dado por
la Ley N 19.741) que "El no pago de la pensin as decretada o
acordada har incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o usufructo
recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el in-
ciso segundo".
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenti-
cias f ~ s en esta forma. As se ha fallado que "si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitacin, quedan comprendidos en la prestacin los insumos
de electricidad, telfono y otros.
5I2
Que "si se f ~ como pensin
alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimen-
tante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolucin ha
de cumplirse, a peticin de parte o de oficio, segn lo dispuesto
en el artculo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, es decir, notificndose judicialmente al
arrendatario en la forma establecida en el artculo 48 del Cdigo
512 Revista Fallos del Mes N" 277, pg. 562.
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DERECHO DE FAMILIA TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE m
de Procedimiento Civil, que la renta, la prestacin en dinero que
debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o
a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estn".5I3
Finalmente es importante tener presente lo dispuesto en el
inciso 10 del artculo 9 que estamos estudiando: "El juez podr
decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago
de la pensin, las prestaciones determinadas que efecte el alimen-
tante con ocasin de la educacin, salud, vivienda, alimentacin
vestuario, recreacin u otras necesidades del alimentario".
En cuanto a la cuanta de los alimentos, la ~ el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
y las necesidades del alimentario. El artculo 331 le da amplias
atribuciones. No obstante, el artculo 7 de la Ley N 14.908 es-
tablece una limitacin importante: "El tribunal no podr ~ r
como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante" (inc. 10). Agrega la norma
que "las asignaciones por carga de familia no se considerarn
para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo
caso, a la persona que cause la asignacin y sern inembargables
por terceros" (inc. 2).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3 del artculo
7 de la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741,
establece que "Cuando la pensin alimenticia no se fije en un
porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada,
sta se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus
'" Revista Fallos del Mes, N 331, pg. 355. Pueden consultarse tambin los
siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias rUadas como usufructos: t. 81, seco 2',
pg. 30; t. 82, seco l', pg, 71; t. 82, see. 2', pg. 30; t. 83, see. L, pg. 183; t. 84, seco
L, pg. 106; Revista Fallos del Mes N" 432, sentencia 6, pg. 858. Esta ltima resolvi
que "para establecer si la pensin alimenticia excede del margen legal, esto es, del
50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente
producira si se arrendase la casa habitacin dada en usufructo a los alimentarios a
ttulo de tal pensin" (en relacin con este usufructo alimentario, recomendamos
ver la obra Del juicio de Alimentos de Mentms, de lrma Bavestrello Bont y Luz Mara
LippiJordn, EditorialJurdica ConoSur Ltda, 1992, pgs. 60 al 71).
mEDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 550
veces, desde el mes siguiente a aquel en que qued ejecutoriada
la resolucin que determine el monto de la pensin". El inciso
4 establece que "El Secretario del Tribunal, a requerimiento del
alimentario, proceder a reliquidar la pensin alimenticia, de
acuerdo a lo establecido en el inciso anterior".
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimen-
tos, el artculo 331 del Cdigo Civil dice que "los alimentos se
deben desde la primera demanda, y se pagarn por mensuali-
dades anticipadas". "No se podr pedir la restitucin de aque-
lla parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere
devengado por haber fallecido". Lajurisprudencia ha resuelto
que "al referirse el legislador en el artculo 331 a la primera
demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos,
esta referencia debe entenderse a la poca de la notificacin
de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al
tribunal correspondiente",5I4 Otras sentencias han resuelto que
"el artculo 331 no hace distincin entre alimentos provisorios
y definitivos, observndose que este precepto legal es el nico
que ~ el momento preciso en que ellos comienzan a devengar-
se".515 Tambin ha sido fallado que en el caso de aumentos de
pensiones, la nueva pensin se debe desde el momento en que
se interpuso la nueva demanda y no desde que caus ejecutoria
la sentencia que la aument,5I6
746. ExTINCIN DE LA OBUGACIN DE PAGARALIMENTOS. El artculo
332 establece que "los alimentos que se deben por leyse entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las cir-
cunstancias que legitimaron la demanda" (ine. 1). De modo que
mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los
alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero
en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues ya hemos
dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensin
de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda
abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad haba
514 T. 60, see. 1', pg. 298.
515 ROJ, t. 29, seel " pg. 520; t. 49, seco 1', pg. 163.
516 ROJ, t. 46, see. l', pg. 396.
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DERECHO DE FAMILIA
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747. CEsE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN IN-
JURIA ATROZ. El artculo 324 establece que "en el caso de injuria
atroz cesar la obligacin de prestar alimentos". Yagrega: "Pero
si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el
rigor de esta disposicin" (inc. l) .
sido condenado; debe continuar pagndola hasta que una nueva
sentenciajudicial declare extinguida la obligacin o la reb,ye por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg. Ello
porque el alimentante no puede hacerse justicia por s solo.
La regla del inciso 1 del artculo 332 tiene una excepcin
importante en el inciso 2: "Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que
cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profe-
sin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte
una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s
mismos', o que, por circunstancias calificadas, el juez los consi-
der indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso
corresponde al dado por la Ley N 19.585. Con anterioridad, se
distingua para los efectos del cese, segn los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no haba lmite en
el tiempo y tratndose de los varones, distingua entre los que
tenan derecho a alimentos congruos y los que nicamente po-
dran reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenan lmite en el tiempo, en
tanto que los que tenan derecho a alimentos necesarios slo
podan demandarlos hasta los 21 aos, a menos que por algn
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
Qu ocurre cuando, por ejemplo, se le estn dando alimentos
a una hija que se casa? Se extingue automticamente la pensin?
De ninguna manera; sin peIj uicio de que el padre pueda demandar
el cese de la pensin, fundado en el artculo 326, segn el cual
cuando una persona para pedir alimentos rena varios ttulos -hija
y cnyuge en el ejemplo-- slo puede hacer uso de uno de estos
ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del cnyuge (art.
326 inc. 2). La obligacin del padre slo debera mantenerse si
el cnyuge no est en condiciones de suministrarlos.
El inciso 2 de la disposicin seala que "slo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968". La redac-
cin de este inciso, que se debe a la Ley N 19.585, puso trmino
a toda una discusin sobre lo que se entenda por injuria atroz.
El legislador adopt el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de lajurisprudencia, al entender que slo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en
el artculo 968 del Cdigo Civil.
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517 Ob. cl., N 195, pg. 190.
748. Los PADRES QUE ABANDONARON AL ligO EN SU INFANCIA CARE-
CEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. As lo establece el inciso final del
artculo 324: "Quedarn privados del derecho de pedir alimentos
al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infan-
cia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentenciajudicial contra su oposicin".
Como observa Court, "el artculo 324 es ms exigente que el
artculo 203, porque, conforme a l, no basta para privar al padre
o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiacin
haya debido ser establecida por medio de sentenciajudicial contra
la oposicin del padre o madre que pretende reclamar alimen-
tos, sino que, adems, es necesario que el padre o la madre que
pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Am-
bos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor
exigencia sejustifica por el carcter fundamental para la vida del
alimentario, que reviste la prestacin alimenticia".5I7
749. LEGITIMACIN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE EL
ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. La Ley N 20.152 agreg un inciso
final al artculo 19 de la Ley N 19.968, en que "autoriza a los
padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda,
en inters del alimentario, sin peIjuicio del derecho de ste para
actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario
no acta personalmente, se entender que acepta la legitimacin
activa del padre o madre junto a quien vive".
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750. GENERAUDADES. Los menores de edad y, en general, las per-
sonas incapaces, requieren de una persona que los represente y
que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
potestad, quien cumpla esta funcin ser el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representacin es un atri-
buto de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva
de otra causa, demencia, por ejemplo, ser necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.
El artculo 338 del Cdigo Civil seala que "las tutelas y las
curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o ad-
ministrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin
debida" (inc. 1); Yla misma norma agrega: "Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores" (ine. 2).
Etimolgicamente, la voz "tutela" proviene de "tuen", defender,
proteger, y "curatela", de "cura", curatio, cuidado. Claramente,
entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos
(art. 346).

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751. TuTELAs y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela
slo tiene una explicacin histrica. En el Derecho Romano y en
la antigua legislacin espaola la tutela apuntaba principalmente a
558
DERECHO DE FAMILIA
la proteccin de la persona del incapaz yslo en forma secundaria,
a los bienes. En cambio en la cmatela la situacin era al revs.
Ala fecha de dictacin del Cdigo Civil chileno, la distincin
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, pues-
to que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad
era necesario hacer una nueva designacin para nombrarle un
curador. Por ello cuando se estudi la reforma del Cdigo en lo
que vino a ser la Ley N 7.612, se revis la situacin. Si bien no
hubo acuerdo en establecer una sola categora, por lo menos
se resolvi el problema principal que creaba la existencia de las
dos categoras al establecerse en el artculo 436 que "llegado el
menor a la pubertad, su tutor entrar a desempear la curatela
por el solo ministerio de la ley".
Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy
da no sejustifica la distincin, desde que ambas se rigen por los
mismos principios.
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752. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las
siguientes:
1. La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los
menores pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2. La tutela impone la obligacin de velar por la persona y
bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de la crianza y educacin del pu-
pilo, segn lo ordenado en el Ttulo IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administracin de los bienes.
3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como ste es absolutamente incapaz, jams podr actuar por s
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado por su curador. As ocurre, por ejemplo, con
el menor adulto.
4. La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del
impber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones,
518 Rossel, ob. cit., N 483, pg. 464; Somaniva, Dmcho tk Familia, N 670,
pg. 643.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASYCURATELAS
porque estn sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por
esta razn, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes,
interinas.
5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impber; en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, ste propone la persona de su curador (art. 437).
753. CARACTERES COMUNES A TUTORFS y CURADORFS. Ambas insti-
tuciones tienen caractersticas comunes:
1. Son cargos obligatorios. El artculo 338 habla de "cargos
impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptacin
trae aparejada una sancin: "son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legtima" (art. 971).
2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo po-
testad de padre o madre, que les pueda dar la proteccin debida.
As lo dice el artculo 338 y lo reitera el artculo 348, norma esta
ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el artculo 267 (ine. l).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu-
ra general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curadura adjunta. El artculo 348 es claro: "no se puede dar tutor
o curador general al que est bajo patria potestad...". Yel art. 344
al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las personas
que estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura
general, para que ejerzan una administracin separada.
Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone p Ili
el artculo 249: "La determinacin legal de la paternidad o ma-
ternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor
de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado
por la Ley N 19.585.
3. Tanto el tutor como el curador general tienen la represen-
tacin legal del pupilo Yla administracin de sus bienes (art. 43).
Adems, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la
persona del pupilo (art. 340).
4. Por regla general, no se puede dar curador a quien ya
est sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir,
559 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
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DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASYCURATELAS
mEDITORIAL JURIDICA DE CHlU
4) los sordomudos que no pueden darse a entender por es-
crito. Los tres ltimos slo cuando se encuentren en interdiccin
de administrar sus bienes.
Respecto de la mujer casada en rgimen de sociedad conyu-
gal, con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, era inca-
paz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido
administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el
artculo 349 estableca en su inciso 1: "No se puede dar curador
a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el marido". Con la reforma de la Ley N 18.802,
la mujer pas a ser plenamente capaz y por ello se dio un nue-
vo texto al artculo 349: "Se dar curador a los cnyuges en los
mismos casos en que, si fueren solteros, necesitaran de curador
para la administracin de sus bienes".
b) Curadura de bienes. Es aquella que se da a los bienes de
ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artculo
343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que est por nacer".
c) Curadura adjunta. Las define el artculo 344: "se llaman
curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas
que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o cura-
dura general, para que ejerzan una administracin separada".
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene re-
presentante legal, pues est bajo patria potestad o bajo tutela
o curadura general. La funcin del curador adjunto consiste
ncamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curaduras adjuntas son los siguientes:
l. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo, se le dar un cu-
rador para la administracin de ese bien (art. 253 inc. 2). Ello va
a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artculo
250W2yW3.
2. Cuando por sentenciajudicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, se ha quitado
al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual (art. 257 inc. 1).
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si el tutor o el curador alegare que los negocios del puplo son
excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarles un
curador (art. 351).
5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay,
por regla general, pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colo-
carse bajo una misma tutela o curadura a dos o ms individuos,
con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (art. 347
inc. 1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas
y curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejerza una
misma persona (inc. 2).
6. Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As
lo establece el inciso final del artculo 347: "Una misma tutela
o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms
tutores o curadores".
7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales.
Por excepcin, la Ley de Bancos (DFL N 3, de 26 de noviembre
de 1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997) admite que
estas instituciones puedan ser guardadores en los trminos indi-
cados en el artculo 86 N 4 de la misma ley. En el caso en que
el guardador sea un banco, su funcin slo alcanza a los bienes
del pupilo y no a su persona, por lo que ser necesario designar
a otra persona.
754. CLASES DE CURADURAS. Ya hemos explicado que existe una
sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impberes).
En cambio, hay varios tipos de curaduras:
a) curaduras generales;
b) curaduras de bienes;
c) curaduras adjuntas;
d) curaduras especiales.
a) Curadura generaL Es aquella que se extiende tanto a la
persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al artculo 342, estn sometidos a curadura ge-
neral:
1) los menores adultos;
2) los prdigos;
3) los dementes, y
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561 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE m
DERECHO DE FAMILIA
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756. I. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artculo 353
inciso 2, es la que se constituye por acto testamentario. Como la
ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta.
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757. PERsONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo
al artculo 29 de la Ley N 7.613 Ylos artculos 354 y siguientes
del Cdigo Civil, pueden hacer esta designacin las siguientes
personas:
755. ClASIFICACIN DE lAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU
ORIGEN. De acuerdo al artculo 353, las tutelas y curaduras, aten-
diendo a su origen, admiten la siguiente clasificacin:
I. testamentarias;
11. legtimas, y
III. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario;
legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge
del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).
3. En el caso de la persona sometida a tutela o curadura
general, cuando a peticin del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del artculo 351.
4. En el caso en que se haga al pupilo, una donacin, herencia
o legado, a condicin de que administre estos bienes la persona
que el donante o testador designe, y se acepta la donacin, he-
rencia o legado. Si el testador o donante no hubiere designado
la persona, o la que ha sido designada no fuere idnea, har el
magistrado la designacin" (art. 352), Y
5. Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348 inc. 2).
d) Curadura especaL Es aquella que se designa para un nego-
cio particular (art. 345). El ejemplo clsico es el curador ad ltem.
Pero, adems, tiene este carcter el que necesita la mujer menor
de edad para pedir la separacin de bienes (art. 154); el que se
da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre
que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
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EDITORIAL JURIDlCA DE CHIl.E m 563
1. El adoptante, con preferencia de los padres (art. 29 Ley
N 7.613). En todo lo dems relacionado con tutelas y curatelas,
el adoptante y adoptado sern considerados, respectivamente,
como padre e hijo (art. 29 inc. 2 Ley N 7.613).
Con la dictacin de la actual Ley de Adopcin _N 19.620-10
dicho en este nmero slo pasar a tener aplicacin respecto de
las personas que tenan la calidad de adoptante a la fecha en que
entr en vigencia la Ley N 19.620, esto es, el 27 de octubre de
1999. Ello por aplicacin del artculo 45 de la Ley N 19.620.
2. El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren
en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos
que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355);
c) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo
que est por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en
el vientre materno, se presume que la persona designada lo est
tambin para la curadura de los derechos eventuales de este hijo,
si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razn, viene a
resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que est
por nacer puede arrancar su nombramiento de una designacin
directa (art. 356), o de una designacin indirecta, cuando habiendo
sido nombrado tutor del hijo que est en el vientre materno, fallece
el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486).
En todo caso, deber tenerse presente que la designacin
que hace el padre en testamento slo va a operar una vez extin-
guida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al
artculo 338, no caben las guardas respecto de las personas que
se encuentran sometidas a patria potestad.
El padre o madre no tiene el derecho a designar guarda-
dor a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la
patria potestad por decreto judicial (emancipacin judicial);
b) si habiendo tenido su guarda ha sido removidojudicialmente
por mala administracin (art. 357 inc. 1); Yc) si la filiacin ha
sido determinadajudicialmente contra la oposicin del padre o
madre, caso en que este ltimo carece del derecho de designar
guardador al hijo (art. 357 inc. 2).

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519 T. 21, seco 2", pg. 917.
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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCURATELAS
EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE m
DERECHO DE FAMILIA
758. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN
GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Cdigo da las siguientes re-
glas:
a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guar-
dador por testamento, se atender en primer lugar al nombra-
miento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria
potestad" (art. 358).
b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicar a los
guardadores nombrados por el testamento del padre yde la madre
la regla de los artculos 361 y 363, es decir, podrn dividir entre ellos
la admnistracin (art. 361) o podr el juez, odos los parientes del
pupilo, confiar la curadura a uno de los nombrados o al nmero
de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla
como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363).
3. El padre, la madre ycualquier otra persona podrn nombrar
un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen
o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba
a ttulo de legtima (art. 360 inc. 1). "Esa curadura se limitar a
los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art. 360 inc. 2).
Como de acuerdo al inciso 2 del mismo artculo "esta cura-
dura se limitar a los bienes que se donen o dejan al pupilo",
quiere decir que se va a tratar siempre de una curadura adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley
N 19.585 el tenor del inciso 2 del artculo 360 era diferente, ya
que hablaba que se poda nombrar "tutor o curador", lo que se
criticaba pues las tutoras son siempre generales. El nuevo texto
del artculo 360 no incurre en este defecto.
759. CARACI'ERSTICAS DE lA GUARDA TESTAMENTARIA:
1. Puede ser tutela o curadura; y en este ltimo caso:
a) curadura general;
b) de bienes (caso del hijo que est por nacer), o
c) adjunta (caso del artculo 360).
2. Puede ser pura o simple o sujeta a condicin suspensiva o
resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365);
3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan si-
multneamente la guarda o que la dividan entre s (art. 361), y
4. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se susti-
tuyan o sucedan uno a otro (art. 364).
mEDITORIAL ]URIDICA DE CHilE 564
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760. n. DE lA GUARDA LEGTIMA. Sabemos que guarda legtima es
la que se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del pupilo
(353 inc. 3).
La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la testa-
mentaria. Ello, de acuerdo al artculo 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situacin se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designacin no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador o por
haberse anulado el testamento, o porque el guardador designado
fue incapaz o se excus de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa-
llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condicin que el testador ha fijado para el trmino de
la guarda;
c) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de
juez.
761. PERsONAS LLAMADAS A lA GUARDA LEGTIMA.
De acuerdo al artculo 367 del Cdigo Civil, son llamados a
la guarda legtima del hijo las siguientes personas:
1. El padre;
2. La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipadojudicialmente,
los padres no pueden ejercer la guarda legtima, en virtud de la
incapacidad establecida en el artculo 497 N 11;
3. Los dems ascendientes de uno u otro sexo;
4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos
de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del artculo 367 establece que "Si no hubiere
lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los
parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a falta
de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona
que pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y
podr tambin si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y
dividir entre ellas las funciones".
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Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de
1999 tenan la calidad de adoptantes otorgada en conformidad
a la Ley N 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el artculo 29 inc.
2 de la Ley N 7.613 Yque le mantuvo el artculo 45 ine. 2 de
la Ley N 19.620).
764. CURADOR INTERINO. Al tratar de la guarda dativa el artculo
371 hace una referencia al curador interino. Dice esta disposicin:
"Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una
tutela o de una curadura, o durante ella sobreviene un embarazo
que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejercindola,
se dar por el magistrado tutor o curador interino, para IIentras
EDITORIAL JURlDICA DECHILE 566
dure el retardo o el impedimento". No se designa curador interino
cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta
o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al
que actualmente desempea la tutela o curadura y puede ste
continuar en ella por algn tiempo (art. 371 inc. 2).
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765. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.
l. El tribunal, para hacer la designacin, debe or a los pa-
rientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o ms,
y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador
adjunto, el juez lo debe preferir para la tutela o curadura dativa
(372 inc. 2).
2. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, adems, ser definitivo o interino.
3. El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempear este cargo (art. 437 del Cdigo Civil y arto
840 del Cdigo de Procedimiento Civil).
766. Dll.IGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDERAL EJERCICIO
DE LA TUTELA O CURADURA. Esta materia la trata el Cdigo en el
Ttulo XX del Libro 1, artculos 373 y siguientes.
El artculo 373 establece que toda tutela o curadura debe ser
discernida, llamndose discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artculo 374
agrega que "Para discernir la tutela o curadura ser necesario que
preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o
curador est obligado" (inc. 1). "Ni se le dar la administracin
de los bienes, sin que preceda inventario solemne".
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A. El discernimiento;
B. La caucin, y
C. El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administracin.
767. A. DISCERNIMIENTO. Lo define el artculo 373 inciso 2: "Se
llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo".
762. CARACTERSTICAS DE LAS GUARDAS LEGTIMAS. Se pueden men-
cionar las siguientes:
1. Puede ser tutela o curadura general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2. No puede estar sometida a plazo o condicin. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
763. ill. DE LA GUARDA DATIVA. El artculo 353 seala que guarda
dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, segn el
artculo 370, a falta de otra tutela o curadura. Ello puede ocurrir
en diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legtima, por ejemplo, los hijos;
b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curadura (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es
dativo);
c) Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo
impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar, por el ma-
gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo
o el impedimento (art. 371), y
d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El Cdigo de Procedimiento Civil, en sus artculos 840 al 842,
indica el procedimiento para hacer estos nombramientos.
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DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCURATELAS
mEDITORIAL JURIDICA DE CHIlE
En estos casos servir de ttulo la resolucin en que se nombre
el guardador o se apruebe la designacin (art. 854 ine. 2).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discer-
nimiento o dar copia del ttulo (cuando no se requiera escritura
pblica), es previo el otorgamiento por escritura pblica de la
fianza a que el tutor o curador est obligado, fianza que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo
(art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podr
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciar en una
misma resolucin sobre lo uno y lo otro. Podr ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).
769. SANCIN AL\ FALTA DE DISCERNIMIENTO. El artculo 377 seala
que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar
los actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar
peIjuicio al pupilo".
La ley ha establecido como sancin la nulidad. En rigor debi
haber sido la inoponibilidad. No deberan afectarle al pupilo
los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al artculo 1448 del Cdigo Civil, "lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representa-
do iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Luego,
contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado -en este caso no
estara facultado por faltar el discernimiento- no debera obligar
al representado (pupilo). Es decir, le sera inoponible.
520
Sin embargo, la ley ha establecido como sancin la nulidad y
a ella tenemos que estamos. La pregunta que surge de inmedia-
to es determinar de qu nulidad se trata, absoluta o relativa. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por
ser el discernimiento un requisito establecido en consideracin
a la incapacidad del pupilo. Adems, esto se corroborara por
el hecho de que admite ratificacin.
521
La Corte de Talca haba
resuelto que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un re-

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Este trmite cumple varios objetivos:
1. Que el tribunal verifique si la persona designada cumple
o no cumple los requisitos legales;
2. Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo;
3. Servir de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un
trmite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamenta-
rias, legtimas y dativas. El inciso 1 del artculo 373 es muy claro:
"Toda tutela o curadura debe ser discernida".
768. PROCEDIMIENTO PARA OBTENEREL DISCERNIMIENTO. De acuerdo
al artculo 8 N 6 de la Ley N 19.968, corresponde conocer a
losjueces de familia lo relativo a las guardas. Hacen excepcin a
esta regla los asuntos que digan relacin con la herencia yacente
y la designacin de curadores especiales.
En cuanto al procedimiento, se aplican las normas de la Ley
N 19.968, que cre los tribunales de familia, yen lo no previsto en
ella, las disposiciones del Libro IVdel Cdigo de Procedimiento
Civil ("De los actos judiciales no contenciosos").
Lo anterior significa:
a) Que el tutor o curador testamentario que pida el discer-
nimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y com-
probar que se han verificado las condiciones legales necesarias
para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra
justificada la peticin, aprobar el nombramiento y mandar
discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art.
853 del Cdigo de Procedimiento Civil).
b) Que el decretojudicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pblica, que debe fir-
mar eljuez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 ine.
l del Cdigo de Procedimiento Civil). La tutela o curadura se
entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854
incisos 1 Y3 del mismo Cdigo).
c) Por excepcin, no es necesario de escritura pblica en los
siguientes casos:
l. Tratndose de los curadores ad litem, y
2. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa ajuicio del tribu-
nal.
568
520 Claro Solar, oh. cil., l. N, N 2118, pg. 269.
521 T. 26, seCo 1', pg. 499.
569 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE m
DERECHO DE FAMILIA
CUARTA PARTE, DE LASTUTELASYCURATELAS
quisito de orden pblico, y por ser el artculo 373 una disposicin
prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinin que se trata
de un caso de nulidad absoluta.
522
En el mismo sentido, Arturo
Alessandri Rodrguez.
523
En cambio, Fueyo se por la
nulidad relativa.
524
En el mismo sentido, Teodoberto Alvarez.
525
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770. B. FIANZAOCAUCIN. Todo guardador debe rendir una fian-
za o caucin que garantice al pupilo una buena administracin.
sta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aqul, segn el artculo 374. El Cdigo permite que se reemplace
la fiariza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pblica, que debe apro-
bar el tribunal con audiencia del defensor pblico (art. 855 del
Cdigo de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la escritura
de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
771. CAsos DE EXCEPCIN EN QUE NO FS NECFSARIO RENDIR CAUCIN. El
artculo 375 establece que no estn obligados a rendir fianza:
1. El cnyuge y los ascendientes y descendientes;
2. Los interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo. El
Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende
por poco tiempo, en el artculo 856 (no ms de tres meses);
3. Los que se dan para un negocio particular, sin administracin
de bienes. La excepcin es lgica, desde que la caucin se rinde
para garantizar la buena administracin de bienes, de manera
que si no hay administracin de bienes, carecera de sentido;
4. Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fue-
re persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder.
Adems, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando
son nombrados curadores estn exentos de la obligacin de ren-
dir caucin (art. 87 de la Ley de Bancos, D.F.L. N3, del 26 de
noviembre de 1997).
Somarriva seala otro caso: cuando la guarda es testamentaria
y el guardador ha sido liberado de esta obligacin por el testa-
doro Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar,
con mayor razn podr liberarlo de esta exigencia. Aplica el
aforismo "quien puede lo ms, puede lo menos". Agrega que si
el legislador no hubiere admitido esta situacin, lo habra dicho,
como lo hace en el artculo 379, tratndose de la obligacin de
hacer inventario y el 415 con la de rendir cuenta.
526
En el mismo
sentido: Rossel;527 Claro Solar.
528
Una opinin distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay ms casos de excepcin que los que la ley establece. Adems,
y por sobre todo, est la razn de dar suficiente seguridad al
pupilo.
529
772. C. INvENTARIO SOLEMNE. El artculo 374 inciso 2 establece
que no se dar la administracin de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Yel artculo 378 precisa que este
inventario debe realizarse "en los noventa das subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administra-
cin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario". Tambin
nos dice esta norma que "el juez, segn las circunstancias, podr
restringir o ampliar este plazo" (inc. 2).
ste es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario mal podra rendir cuenta el guardador al trmino de
su gestin. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guar-
das testamentarias, el testador pueda eximir al guardador de esta
obligacin (art. 379).
773. CLASE y FORMA DEL INVENTARIO:
1. El inventario debe ser solemne. El artculo 381 establece
que "El inventario deber ser hecho ante escribano y testigos en
la forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe". El
Cdigo de Procedimiento Civil trata de esta materia en los art-
culos 858 al 865, en que da el concepto de inventario solemne e
570
522 De la Nulidad y Rescisin en el Derecho Civil Chileno, N" 397, pg. 354.
52' ROj, t. 26, 1 parte, pginas 105 ysiguientes.
524 Derecho Civil, t. VI, N 1163, pg. 638.
525 ROj, t. 30, 1 parte, pg. 159.
526 Derecho de Familia, N 704, pg. 662.
527 Ob. cit., N" 502, pg. 480.
528 Ob. cit., N" 2124, pg. 276.
529 Ob. cit., N 1169, pg. 641.
571 EDITORIAL JURIDlCA OECHlLE m
DERECHO DE FAMILIA
775. MBITO DE APliCACIN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIN DE
INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confeccin de inventario est
tratado en el Cdigo a propsito de las tutelas y curatelas, su
campo de aplicacin es ms amplio. En efecto, se aplica tambin
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art.
1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la
sociedad conyugal (art. 1765).
De acuerdo a esta ltima disposicin, el pupilo tiene derecho a
jurar el monto del peIjuicio recibido y se condenar al tutor o
curador en la cuanta apreciada yjurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla (art. 423).
Lajurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi-
lidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves
que se puedan imputar en l;530 que la remocin es facultativa
para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber exis-
tido negligencia grave del guardador;531 y que slo procede la
indemnizacin de peIjuicios cuando el tutor o curador ha sido
removido de la guarda.
532
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le pare-
ce que la sancin sea facultativa, pese a la forma verbal "podr"
contenida en el artculo 378 inc. 30. Tampoco esci de acuerdo en
que slo proceda la indemnizacin cuando el tutor o curador ha
sido removido del cargo. Segn sus palabras, "la exigencia de la
remocin es absolutamente ilegal y contradice los ms elementales
principios de la reparacin de los peIjuicios y enriquecimiento
injusto".533 Estamos de acuerdo con Fueyo.

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"" RDj, t. 18, seco ]', pg. 3.
531 RDj, t. 36, seco ]', pg. 324.
'" RDj, t. 36, sec. 1', pg. 324.
'" Ob. cit., t. VI, N" 1176, pgs. 645-646.
776. ADMINISTRACIN DE LOS nJTORES y CURADORES. Siguiendo el
mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia
dividindola en 4 aspectos:
1. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en
los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos
y administrar sus bienes;
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indica sus solemnidades. El artculo 858 expresa: "Es inventario
solemne el que se hace, previo decretojudicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se
expresan" (inc. 10).
Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor
o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de la confeccin de inventario... ". En este caso
el juez, odos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligacin de hacer inventario solemne y exigir
nicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o cura-
dor, yde tres de los ms cercanos parientes mayores de edad o
de otras personas respetables a falta de stos (art. 380).
2. El inventario debe hacerse en la forma que sealan los ar-
tculos 382 y siguientes. Debe contener una descripcin lo ms
completa posible de todos los bienes races y muebles del pupilo;
comprendindose los ttulos de las propiedades, las escrituras p-
blicas o privadas, los crditos ydeudas del pupilo. En general debe
comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningn valor
o utilidad o que sea necesario destruir con algn fin moral. Incluso
en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de
propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
seala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se in-
terpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria" (art.
388); Yque si "el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas
en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente,
no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin
provechoso para el pupilo" (art. 387).
774. SANCIN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artculo 374
establece que no se dar la administracin de bienes sin que
preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sancin
es especfica y esci establecida en el artculo 378 inciso 30: "Por la
negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido
de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al
resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resul-
tado al pupilo, de la manera que se dispone en el artculo 423".
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DERECHO DE FAMILIA
n. Responsabilidad del guardador por la gestin de los inte-
reses del pupilo;
III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extincin, y
IV. Situacin de los guardadores aparentes u oficiosos.
777. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARAAUTORIZAR AL PUPll.O EN
LOS ACfOS JUDICIALES y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS
ACfOS, y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado anlisis de esta
materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1. Que haya un solo guardador;
2. Que haya un guardador y un consultor, y
3. Que existan varios guardadores.
778. 1. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la ms simple de todas las
situaciones. El guardador acta libremente, debiendo ceirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que acte dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos van a obligar al pupilo.
779. 2. HAY UN GUARDADOR YUN CONSULTOR. El artculo 392 faculta
al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya
de consultar en el ejercicio de su cargo (un consultor).
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor
en la guarda testamentaria, no habria inconvenientes para que
tambin pudiera existir en las guardas legtima y dativa.53.
Una opinin diferente tiene Fueyo, quien estima que la ins-
titucin del consultor se aplica slo a la guarda testamentaria,
porque slo a ella se refiere el artculo 392. Es, agrega, una ma-
teria de excepcin y no es conveniente admitir la presencia de
muchos en la administracin de bienes, pues se crea complejidad
y se diluye la responsabilidad.
535
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio; o b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinin y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorizacinjudicial,
que se debe dar con conocimiento de causa. Si no acta de esa
forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a l no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distincin, sin embargo, porque si el dictamen es obli-
gatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no
pide la autorizacinjudicial, su acto adolece de nulidad relativa.
En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad.
536
780. 3. HAy PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios guar-
dadores debe hacerse una distincin, segn se hayan dividido o
no las funciones.
Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de con-
suno (art. 413 inc. 10, primera parte). El inciso 2 de esta norma
agrega que "Se entender que los tutores o curadores obran de
consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros,
en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso
la responsabilidad solidaria de los mandantes".
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinie-
ren slo algunos de ellos, el acto adolecera de nulidad relativa.
Somarriva piensa que en doctrina la sancin pudiera ser la ino-
ponibilidad.
537
Esta ltima me parece la solucin correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir
el juez (art. 413 inc. 3). La sancin si no se acta de este modo
es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones,
no hay problemas, pues cada uno actuar dentro de la esfera de
sus atribuciones, como si fuera administrador nico.
781. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR
AL PUPll.O. El artculo 390 establece que "toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales
o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones".
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536 As Somarriva, Derecho de Familia, N 713, pg. 667; Fueyo, ob. cil., 1. VI,
N 1200, pg. 658; Rossel, ob. cit., N 505, pg. 483.
'37 Derecho t Familia, N 714, pg. 667.
,,. Derecho t Familia, N" 713, pg. 666.
,,, Ob. cit., t. VI, N 1200, pg. 658.
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575 EDITORlAI JURIDlCA DECHllE
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:5 538 Derecho de Familia, N" 715, pg. 668.
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783. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR UBREMENTE.
El artculo 391 establece que "el tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes
y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive".
Se trata de actos de simple administracin, ya que estn de-
dicados a la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al artculo 2132.
Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el
guardador puede realizar por el pupilo. As, en virtud del artculo
405, puede recibir vlidamente los pagos hechos al pupilo. La misma
idea se contiene en el artculo 1579: "reciben legtimamente los tu-
tores ycuradores por sus respectivos representados..."; en virtud del
artculo 406, debe prestar el dinero ociosodel pupilo con las mtjores
seguridades, al inters corriente que se obtenga con ellas en la plaza
o destinarlo a la adquisicin de bienes races, respondiendo por la
omisin en esta materia, del lucro cesante, en cuanto aparezca que
el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta
ysin peligro; por disposicin del artculo 408 debe pag'Mlas deudas
del pupilo inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deu-
dores por los medios legales; el artculo 409 le obliga a interrumpir
las prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
784. B) Acros QUE EL GUARDADOR PUEDE REAUZAR CUMPLIENDO
CIERTAS FORMAUDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se
encuentran en esta situacin:
l. Enajenacin y gravamen de bienes races;
2. Enajenacin o gravmenes de bienes muebles preciosos o
que tengan valor afectivo;
3. Donacin de bienes muebles;
4. Fianzas del pupilo;
5. Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna
de las personas que indica el artculo 412;
6. Transaccin y compromisos en bienes del pupilo;
7. Aceptacin y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8. Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga
inters el pupilo.
De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es abso-
lutamente incapaz, no cabe la autorizacin, slo procede la re-
presentacin.
El Cdigo no resuelve qu ocurre si el guardador se niega a
dar la autorizacin ysi, en ese caso, puede pedirse autorizacin
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podra recurrir al
defensor pblico y el disipador al ministerio pblico para pedir
por medio de l la autorizacin, ello de acuerdo a los artculos
441 y 452, respectivamente.
538
El guardador puede tambin representar al pupilo. El artculo
43 as lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos sealado
en este trab;:yo, esta representacin es para actos patrimoniales,
pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por s
solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un
hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artculo 1448).
El artculo 411, con el claro objeto de defender los intereses
del pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que
ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupi-
lo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del
pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo".
El artculo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o cu-
rador es escrito. Si no lo es, se debern aplicar las reglas generales
en materia de prueba para determinar si el guardador actu o
no en representacin del pupilo.
782. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LAADMINISTRACIN DE BIENES
DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario distin-
guir entre:
A) actos que puede ejecutar libremente;
B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
de algunas exigencias especiales, y
C) actos prohibidos.
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CUARTA PARTE: DE LASTUTELASYCURATELAS
:' 539 Gacela de los Tribunales, ao 1911, t. 11, pg. 277, N 916.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 578
hacerla absolutamente imposible tratndose de bienes races de
menores sujetos a tutela o curadura".540 En el mismo sentido de
Claro Solar, Gonzalo Barriga Errzuriz.
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786. SANCIN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES:
nulidad relativa, porque se habran omitido requisitos establecidos
por la ley en consideracin al estado o capacidad de las partes.
787.2. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O
QUE TENGAN VALOR DE AFECCIN. Los artculos 393 y 394 recin
estudiados en el caso de la enajenacin y gravmenes de inmue-
bles se refieren tambin a este tipo de actos: "No ser lcito al
tutor o curador, sin previo decretojudicial... e n ~ e n r o empear
los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni podr
el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad pblica
o necesidad manifiesta" (art. 393). Yel artculo 394: "La venta
de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artculos anteriores, se har en pblica subasta".
Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios he-
chos para el caso anterior. Yagregamos los siguientes:
a) que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendr que
resolverse en cada caso particular;
b) respecto de los dems bienes muebles que no sean conside-
rados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que estn sujetas a reglas especiales (art. 402).
788. SANCIN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. Tambin nu-
lidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. La ley no ha resuelto qu ocurre con la enajenacin
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de
los artculos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
"muebles preciosos o con gran valor de afeccin".
540 Ob. cit., t. N, Nm 2188 y 2189, pgs. 343 a 345.
541 En comentario a sentencia publicada en RD], t. 29, seco 1', pg. 50, hecho
al pie de la misma sentencia.
785. 1. ENAJENACIN y GRAVAMEN DE BIENFS RACES DEL PUPILO.
Esta materia est tratada en los artculos 393 y 394 del Cdigo.
La primera de estas normas establece que "No ser lcito al tutor
o curador, sin previo decretojudicial, e n ~ e n r los bienes races
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre... ,
ni podr el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad
o necesidad manifiesta"; y el artculo 394 agrega: "La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artculos anteriores, se har en pblica subasta".
En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo si-
guiente:
a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia
que est sujeta a reglas especiales. El artculo 402 la prohbe;
b) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As
lo dice el artculo 395 inciso 1: "No obstante la disposicin del
artculo 393, si hubiere precedido decreto de ejecucin yembar-
go sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo
decreto para su enajenacin";
c) Tampoco quedan comprendidos los gravmenes no vo-
luntarios, como las servidumbres legales ni "la constitucin de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre" (art. 395 inciso 2);
d) Si bien el artculo 394slo exige pblica subasta para la venta
de bienes races del pupilo, sin extender la exigencia a otros ttulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el ttulo se
requiere de pblica subasta. Concretamente el fallo la exigi para
una dacin en pago.
539
Discutible nos parece la sentencia, desde
que la norma del artculo 394 es claramente excepcional, y por
ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo dems, como
lo seala Claro Solar, la compraventa es el nico ttulo traslaticio
susceptible de pblica subasta yeso explica por qu en el artcu-
lo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravmenes, en
cambio el artculo siguiente slo a la venta. Agrega Claro Solar: "la
inteligencia que damos al artculo 394 no deja dudas al respecto: la
ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenacin; y aplicar
la exigencia de la subasta pblica para la permutacin equivaldra
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DERECHO DE FAMILIA
542 Gaceta de los Tribunales, ao 1909, t. 1, N 216, pg. 313.
El punto nos parece importante. La solucin no es fcil. Per-
sonalmente, estimo que el asunto deber resolverse teniendo en
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos
hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupi-
lo, son significativos, debe exigirse autorizacin judicial para su
enajenacin y pblica subasta para la venta, porque se les puede
considerar "bienes preciosos". Y, al revs, si no tienen mayor valor,
podr el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigi
cumplir con las disposiciones de los artculos 393 y 394 para la
venta y enajenacin de derechos hereditarios.
542
789. 3. DONACIN DE BIENES MUEBLES. El artculo 402 en su inciso
1prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo. Yen el inci-
so 2 agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos" (inc. 2).
Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a
las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorizacin judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales produc-
tivos.
Estas normas no rigen tratndose de gastos de poco valor para
objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inciso final).
Finalmente, debemos sealar que se aplican las mismas reglas
de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo as
el artculo 403.
Sancin: La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del artculo 402 inciso 2, adolece de nulidad relativa,
por omitirse un requisito establecido por la ley en atencin al
estado o calidad de las partes.
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'<3 Derecho de Familia, N 723, pg. 672. En el mismo sentido, Fueyo (ob. cit.,
t. VI, N 1213, pg. 666).
791. 5. ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERS EL GUARDADOR
O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTCULO 412. Regla
esta situacin el artculo 412: "Por regla general, ningn acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor
o curador o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o des-
cendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de
comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de
los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio".
El inciso 2 agrega que "Pero ni aun de este modo podr el
tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes".
Como se ve, el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el
guardador, aprovechndose de su condicin, pueda contratar
para s o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
790. 4. FIANZAS DEL PUPILO. El Cdigo es muy exigente con el
guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pu-
pilo. Al efecto, establece en el artculo 404: "El pupilo es incapaz
de ser obligado como fiador sin previo decretojudicial, que slo
autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente
o descendiente y por causa urgente y grave".
Como se puede observar, la regla casi es una prohibicin. Slo
en forma muy excepcional se puede constituir, pero nicamente
en favor de las personas que indica. Yen ese caso se debe cumplir
con la exigencia de la autorizacinjudicial, que se debe dar con
conocimiento de causa.
Sancin: Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las sealadas en el artculo 404, la
sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de un acto pro-
hibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas
que la norma indica, sin autorizacin judicial, la sancin ser la
nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideracin al estado o calidad de las partes.
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generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la
autorizacin deber darla el juez. Ytodava tratndose de ciertos
actos -compra o arriendo de bienes races-, simplemente impide
su realizacin.
El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1del artculo
412, pues en el inciso 2 se trata de actos prohibidos, que sern
estudiados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicacin el artculo
412 inciso 1. As, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la
particin en que intervino la madre por s y como guardadora de
sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la
madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre
y los hijos.544 Otra sentencia resolvi que es el tribunal el que
tendr que determinar en cada caso si se produce contraposicin
de intereses.
545
Sancin: Si el guardador incumple el artculo 412 inciso 10, la
sancin es la nulidad relativa.
546
792. 6. 'fRANsAcaONF.'i y COMPROMISOSENBIENFSDEL PUPILO. El artculo
400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo de-
creto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos
del pupilo que se valen en ms de un centavo, y sobre sus bienes
races; y en cada caso la transaccin o el fallo del compromisario se
sometern a la aprobacinjudicial, so pena de nulidad".
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas auto-
rizaciones -un centavo-, viene a resultar que todos los compromisos
o transacciones en que tiene inters un pupilo deben cumplir con
las formalidades que exige el artculo 400. stas son:
a) Autorizacin previa para proceder al compromiso o tran-
saccin, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
por lajusticia.
Sancin: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los
requisitos del artculo 400, la sancin es la nulidad relativa.
793. 7. ACEPI'ACIN y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES O DONACIONES
HECHAS AL PUPILO. De acuerdo a lo establecido en los artculos
397 y 1250 inciso 2, las herencias dejadas al pupilo deben ser
aceptadas con beneficio de inventario. Yen el caso de donaciones
o legados, si imponen obligaciones o gravmenes al pupilo, no
se pueden aceptar sin previa tasacin (art. 398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador
requiere de autorizacinjudicial dada con conocimiento de cau-
sa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donacin o
legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de
un centavo (arts. 398 y 1236).
Sancin: En el caso de la aceptacin de las herencias sin be-
neficio de la sancin es la inoponibilidad, de acuerdo
al artculo 1250 inciso final: "No cumplindose con lo dispuesto
en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas
no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino
hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellos".
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin,
estimamos que la sancin es la nulidad relativa, porque se ha
omitido un requisito establecido por la ley en consideracin al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiacin de una herencia, legado o dona-
cin, sin autorizacin judicial, la sancin tambin es la nulidad
relativa por la misma razn sealada para el caso anterior.
794. 8. ACTOS RELACIONADOS CON lA PARTICIN DE BIENES EN QUE
TENGA INTERs EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto de los
cuales el guardador se encuentra limitado:
a) Para provocar la particin de bienes en que tenga inters
el pupilo se requiere de autorizacin judicial con conocimiento
de causa (artculos 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto
que no se requiere de esta autorizacinjudicial, cuando la parti-
cin se hace de comn acuerdo.
547
Si la particin la provoca otro
,.. RD], t. 19, seco 1', pg. 487.
'" RD], t. 35, seco 1', pg. 66.
'''" Claro Solar, ob. cit., t. 4, N 2271, pg. 416; Arturo Alessandri R, "La au-
tocontratacin o el acto jurdico consigo mismo", artculo publicado en la Revista
de Derecho y]urisprudencia, t. 28, 1 parte, pg. 36, N 36.
'" RD], t. 28, ser. 1a, pg. 492. En el mismo sentido, Somarriva, Dereclwt! Familia,
N 727, pgs. 674-675; Claro Solar, ob. cit., t. IV, N 2210, pgs. 362-363; Fueyo, ob.
cit., t. VI, N 1220, pg. 671; Rossel, ob. cit., N 512, pg. 487.
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comunero, no se requiere de autorizacinjudicial (396 ine. 2).
As lo ha resuelto tambin una sentencia;548
b) Cuando entre los interesados en una particin existe un
pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
por los herederos de Comn acuerdo debe ser aprobado por la
justicia (art. 1326), y
c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que
tenga inters una persona sometida a guarda, debe ser aprobada
judicialmente (arts. 399 y 1342). La sancin es que mientras ello
no ocurra el pupilo puede reclamar de la particin y pedir al juez
que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones
legales que puedan haberse cometido en peIjuicio suyo. As ha
sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la particin que
no ha sido sometida a la aprobacin judicial, o sobre la cual no
ha recado decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es
necesario para que "tenga efecto"... 549
Sancin: La sancin cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b) ser la nulidad. La sancin por
la no aprobacin de la particin es que la particin no queda a
firme, segn se acaba de sealar.
795. C) Acros PROIllBIDOS. La ley ha prohibido al guardador la
celebracin de los siguientes actos o contratos:
l. Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de 8 aos
si son rsticos o por ms de 5 si son urbanos ni por ms nmero de
aos que los que le falten al pupilo para llegar a los 18 aos (art.
407). Si estos contratos se celebraren, no afectarn al pupilo o a
quien le suceda en el dominio del bien ms all de los plazos indi-
cados (art. 407 ine. 2). Luego la sancin es la inoponibilidad.
2. Donacin de bienes races del pupilo. El artculo 402 in-
ciso 1prohbe la donacin de bienes races del pupilo aun con
previo decreto del juez. La sancin ser la nulidad absoluta, por
tratarse de un contrato prohibido por la ley (artculos 10, 1466
Y1682 del Cdigo Civil), y
3. El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo
bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a su cn-
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yuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2). La
sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos por la ley (artculos 10, 1466 Y
1682 del Cdigo Civil).
796. RF.'iPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del
guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo dice
el artculo 391, parte final, que confirma la regla segn la cual
todo el que administra bienes ;:yenos responda hasta de esa culpa
(padres: arto 256; albacea: arto 1299; Mandatario: arto 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad
es solidaria (art, 419). Lo mismo cuando existiendo varios, uno
acta con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo
privado, dividen la administracin entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores el testador o eljuez
hayan dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa
por los actos que ejecutan y otra subsidiaria por los que ejecutan
los dems, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el
artculo 416 inciso 2 para solicitar aljuez la exhibicin de la cuenta
de administracin (art. 419) . Esta responsabilidad subsidiaria se ex-
tiende aun a los tutores o curadores generales que no administran
(art. 419 ine. 2) ya los tutores o curadores generales por la torcida
administracin de los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3). Pero la
responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores
que, dividida la administracin por disposicin del testador o con
autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420).
797. OBUGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:
A) obligaciones previas al ejercicio del cargo;
B) obligaciones durante su ejercicio, y
C) obligaciones posteriores al trmino de la guarda.
798. A) OBUGAClONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de
entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes
del pupilo y rendir caucin. Nos limitamos a lo ya dicho.
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548 RD]. t. 28, seCo 1", pg. 722.
549 Claro Solar, ob. cit., t. IV, N" 2214, pgs. 364-365.
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799. B) OBUGAClONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una
sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada
585 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
DERECHO DE FAMILIA
802. 2. OBUGACIN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. As lo
establece el artculo 417: "Expirado en su cargo, proceder
el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fue-
re posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio
EDITORIALJURlDICA mcHIlE 586
de su gestin (art. 415). En cualquier momento, eljuez de oficio
puede ordenar la exhibicin de estas cuentas (art. 416 inc. 1).
Tambin pueden provocar esta exhibicin:
1. Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos
hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla
el artculo 419);
2. Cualquiera de los consanguneos ms prximos del pupilo
(art. 416 inc. 2);
3. El cnyuge del pupilo (art. 416, inc. 2); y
4. El defensor pblico.
Esta'obligacin pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere,
semejante estipulacin se tendr por no escrita (art. 415).

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803. 3. OBUGACIN DE PAGARLOS SALDOS QUE RESULTEN AFAVORDEL
PUPILO. Esta obligacin est establecida en el artculo 424: "el tutor
o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en
su contra, desde el da en que su cuenta quedare cerrada o haya
habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los del saldo que re-
sulten a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida".
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes corrern desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimientojudicial,
lo que constituye una excepcin a los artculos 1557 y 1559. En el
caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guarda-
dor, el pupilo adeudar intereses desde que quede constituido en
mora, lo que ocurrir con el requerimientojudicial, de acuerdo a
las reglas generales. El artculo 424 dice que el guardador cobrar
los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada
su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada.
55l
aquellos actos que de otro modo se retardaran con perjuicio
del pupilo".
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.
Esta obligacin es independiente de la obligacin de rendir
cuenta. Por ello, aunque la cuenta no est aprobada, de todas
formas debe proceder a cumplir con la obligacin de hacer estas
restituciones.550
550 T. 4, seCo 1', pg. 161; Gaceta de los Tribunales, afio 1913, 2 semestre,
pg. 3112, N 1075; Gaceta 1914, 1" semestre, pg. 604, N 219. En sentido con-
trario, t. LI, seCo 1', pg. 418.
551 Gaceta 1886, N 1378, pg. 617; Gaceta 1870, N 1908, pg. 875. ;'i
587 EDITORIAL jURIDlCA DE CHILE m
804. PRIvILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crdito que tiene el
pupilo en contra de su guardador, por la administracin de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el
artculo 2481 N 5. Este privilegio cubre:
a) los bienes races o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en poder del guardador;
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800. C) OBUGACIONES POSTERIORES AL TRMINo DE lA GUARDA. Ter-

minada su gestin, el guardador tiene que cumplir las siguientes
obligaciones:
l. Rendir cuenta;
2. Restituir los bienes del pupilo, y
3. Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
801. l. OBUGACIN DE RENDIR CUENTA. As lo establece el artculo
415 inciso 1. La cuenta,se debe presentar a la persona a quien
pase la administracin. Esta puede ser:
a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedar
cerrada sino con aprobacinjudicial, odo el respectivo defensor
(art. 422 inc. final);
b) el propio pupilo cuando llega a la mayora de edad, caso
en que l aprueba libremente la cuenta, o
c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. Tambin tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilojurar la cuanta del per-
juicio sufrido y el guardador deber pasar por esta apreciacin,
pero eljuez puede moderar el monto (art. 423).
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555 RDJ, t. 4, seCo 1", pg. 161; Gaceta de los Tribunales, ao 1908, t. 1, N 590,
pg. 863; Gaceta de los Tribunales, ao 1914, t. 1, N 219, pg. 604.
807. GUARDADORAPAREN'I'E o DEHECIlO. Guardador aparente es el que
sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador. Trata
de esta situacin el artculo 426, que distingue 3 casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obliga-
ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus
actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja (art. 426 inc. 1).
b) Que haya habido discernimiento y adems est de buena
fe. El artculo 426 inciso 2 establece que si hubiere administrado
rectamente tendr derecho a la retribucin ordinaria, y podr
conferrsele el cargo, no presentndose persona con mejor de-
recho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilida-
des, nada dice la ley, pero es evidente que sern las mismas del
curador verdadero y sus actos obligarn al pupilo slo en cuanto
le hubieren proporcionado una ventaja positiva; y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cura-
dor, ser removido de la administracin, y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curadura, sin peJjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten
ventaja positiva.
El plazo de prescripcin de las acciones que tiene el guar-
dador contra el pupilo no se rige por el artculo 425, que slo
es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripcin.
555
808. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guarda-
dor toma la administracin de los bienes del pupilo, en caso de
necesidad con el fin de ampararlo. As se desprende del artculo
427. De acuerdo a esta norma, este curador oficioso "ocurrir al
juez inmediatamente para que provea a la tutela o curadura, y
mientras tanto proceder como agente oficioso y tendr solamente
las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en
ocurrir aljuez, le har responsable hasta de la culpa levsima".
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805. PRIsIN POR DEUDAS PROVENIENTFS DE lA GUARDA. De acuerdo
a la Ley de 23junio de 1868, la prisin por deudas tiene lugar: "4)
Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo
que hace a la administracin de los bienes que les est confiada
en virtud de dichos cargos".
Estimamos que esta norma no tiene aplicacin atendido lo
dispuesto en el arto 7 N 7 de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos (Pacto de SanJos de Costa Rica).
806. PREsCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDA-
DOR. El artculo 425 establece que "Toda accin del pupilo contra
el tutor o curador en razn de la tutela o curadura, prescribir
en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo haya sa-
lido del pupilaje" (inc. 1), y agrega en el inciso 2: "Si el pupilo
fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir dicha accin
en el tiempo que falte para cumplirlo".
De acuerdo a lo dicho en el inciso 1, el plazo corre desde
que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no
influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr
cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador.
552
Se ha resuelto que este plazo de prescripcin no rige en el
caso de la accin que tiene el pupilo para obtener la restitucin
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de
la guarda.
553
Fueyo critica esta sentencia, pues estima que "la ley
quiso abarcar con este plazo todas las hiptesis, y por lo mismo no
hizo distincin". Por el contrario, se expres enfticamente y dijo
"toda accin del pupilo... ".554 Participamos de est2 opinin.
z
b) los dems bienes cuyo derecho sejustifique por inventarios

solemnes, testamentos, actos de particin, escrituras pblicas de
donacin, venta, permuta u otras de igual autenticidad; y
c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo
por culpa o dolo en la administracin de los bienes, probndose
los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3).
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552 En este sentido, Somarriva, Derecho de Familia, 742, pg. 683; Fueyo, ob. cit.,
t. VI, N 1196, pg. 656.
553 RDJ, t. 4, seCo 1", pg. 161.
:5 55' Ob. cit., t. VI, N 1197, pgs. 656-657.
mEDITORIAL fURIDICA DE CHILE 588
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8. Los de mala conducta notoria;
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn
el artculo 271;
11. Los que por torcida o descuidada administracin han sido
removidos de una guarda anterior, o en eljuicio subsiguiente a
sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
No hemos encontradojurisprudencia sobre esta materia, sal-
vo un fallo que declar que no era incapaz una persona que no
obstante su larga permanencia en el extranjero, manifest su
propsito de venir a residir al pas.
556
:5
809. INCAPACIDADES y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS. Esta
materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro 1, artculos 496
y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempear los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden pblico. Con ello se busca la proteccin de los pupilos.
Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a seIVir las guardas puedan liberarse de cumplir
este deber. Naturalmente que estas excusas estn establecidas en
favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad
el invocarlas o no.
El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa en
el artculo 496: "Hay personas a quienes la ley prohbe ser tutores
o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la
tutela y curadura". En seguida, trata de las incapacidades en el
prrafo 1; de las excusas en el prrafo 2 y, finalmente, da en el
prrafo 3 "reglas comunes a las incapacidades y excusas".
810. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades, deben
distinguirse:
a) aquellas relativas a defectos fsicos y morales;
b) aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos p-
blicos;
c) aquellas que dicen relacin con la edad;
d) las que se refieren a las relaciones de familia, y
e) las que dicen relacin con la oposicin de intereses o di-
ferencia de religin entre el guardador y el pupilo.

j, 811. A) INCAPACIDADES RElATIVAS A DEFECTOS FSICOS O MORALES.
Las trata el artculo 497. Son incapaces:
1. Los ciegos;
2. Los mudos;
3. Los dementes aunque no estn en interdiccin;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedo-
res;
5. Los que estn privados de administrar sus propios bienes
3 por disipacin;
@ 6. Los que carecen de domicilio en la Repblica;
; 7. Los que no saben leer ni escribir;
812. B) INCAPACIDADES RElATIVAS APROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS
PBUCOS. Es una sola y est contemplada en el artculo 498: los
que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido,
un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
813. c) INCAPACIDADES RElATIVAS A LA EDAD. Trata de estas incapa-
cidades el artculo 500: "No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido 21 aos" (inc. 1). (Ntese que la Ley
N 19.221, que estableci la mayora de edad a los 18 aos, no
modific esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curadura
a una persona menor de 21 aos que sea ascendiente o descen-
diente del pupilo, caso en que deber esperarse que cumpla 21
aos para conferirle el cargo y se nombrar mientras tanto un
interino (inc. 2).
El inciso 3 agrega que "se aguardar de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintin aos.
Pero ser invlido el nombramiento de tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno slo tendra que ejercer la tutela
o curadura, por menos de dos aos".
814. D) INCAPACIDADES RElATIVAS A LAS RElACIONES DE FAMIllA. El
Cdigo establece tres casos:
556 RDJ, t. 29, seCo 1', pg. 576.
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815. E) INCAPACIDADES RFLATIVAS A lA OPOSICIN DE INTERESES O
DIFERENCIA DE REUGIN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPll.O. Tratan
de esta materia los artculos 505 al 508, que reglamentan varias
situaciones:
1. No podr ser tutor o curador de una persona el que le
dispute o haya disputado su estado civil (art. 505).
2. "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos" (art. 506 ine. 1). El inciso 2 agre-
ga que "el juez, segn le pareciere ms conveniente, les agregar
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarar incapaces del cargo". Termina la disposicin sealando
que "al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo
no se aplicar la disposicin de este artculo" (inc. 3).
En conformidad al artculo 507, no se aplican estas normas al
tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tena
conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a
dicho tutor o curador; ni se aplica a los crditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto del juez.
3. No pueden ser tutores o curadores de una persona los que
profesan distinta religin, excepto en el caso de ser aceptados
por los ascendientes, y a falta de stos, por los consanguneos
ms prximos (art. 508).
816. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los
artculos 509,510 y 511, que dan las siguientes reglas:
l. El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce
la guarda, le pone fin (art. 509);
2. La demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya
sido puesto en interdiccin (art. 510), y
3. "Si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere
matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar
dicha guarda" (art. 511).
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817. REGIAS GENERALES RFLATIVAS A lAS INCAPACIDADES. ~
1. La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de ~
discernrsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, ;
593 EDITORIAL JURIDlCA OECHILI ~ 592
1. El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado
(art.502);
2. El marido y mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge
si estn totalmente separados de bienes, inhabilidad esta que no
rige en el caso del artculo 135, en el de separacin convencional
ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participa-
cin en los gananciales, en todos los cuales podr eljuez, oyendo
a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer" (art. 503,
con el texto dado por la Ley N 19.335), Y
3. El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art.
504) ..
Respecto al N 1, debe decirse que ste es el nico caso en
que el Cdigo emplea la voz "padrastro". Debemos agregar que
nada dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir
que no rige para ella la incapacidad, pues por ser stas de derecho
estricto no admiten aplicacin analgica.
En cuanto al caso 2, la redaccin actual del artculo 503 se debe
a las Leyes Ns 18.802. Y19.335. En relacin con la primera, con
anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refera al
marido para ser curador de su mujer separada totalmente de bienes.
Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio origen a la
Ley N 18.802, seala que al modificarse el artculo 503, se incurri
en el error de omitir lo que deca el inciso final del artculo 503, que
debi de haben;e mantenido como inciso 2. Dicha norma estableca
que "si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en con-
formidad al artculo 166, el marido que ejerza su guarda no tendr la
administracin de aquellos bienes a que se extienda la separacin".
Dice que la intencin de los miembros de la Comisin fue mantener
ese inciso y que si no ocurri as fue por un simple olvido. Agrega
Rozas que "esperdIllos que ello no tenga mayor importancia, porque
creemos que, a pesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendr
aplicacin lo que en l se deca. La separacin parcial de bienes a
que se refiere el artculo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada
se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, bajo la
condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas
no tenga la administracin el marido".557
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557 Fernando Rozas, Anlisis de lsrejurmll.'i que introdujo la Ley N" 18.802,
pg.39.
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818. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURA-
DOR. El artculo 514 contempla en forma taxativa las causales de
excusa. Seala la norma:
Pueden excusarse de la tutela o curadura:
1. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Supremay de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y dems personas que ejercen el ministerio pblico, los
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y dems
defensores pblicos (art. 514 N 1);
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art.
514 N 2);
3. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo
pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha de
ejercer la guarda (art. 514 W3);
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la
comuna (art. 514 N 4);
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del
hogar (art. 514 N 5, segn texto dado por la Ley N 19.335);
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco aos (art. 514 N 6);
7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo per-
sonal diario (art. 514 N 7);
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados,
o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en
cuenta las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere
demasiado complicada y gravosa (art. 514 N 8 inc. 2);
En este caso, "el que ejerciere dos o ms guardas de personas
que no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le exo-
nere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo
suyo; pero no podr excusarse de sta" (art. 515);
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos
vivos; contndoseles tambin los que han muerto en accin de
guerra bajo las banderas de la Repblica (art. 514 N 9).
Esta excusa "no podr alegarse para no servir la tutela o cu-
radura del hijo" (art. 516);
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin (art.
514 W 10);
594
debe ser declaradajudicialmente. Como ello podra significar que
el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artculo
371 permite que se le d un tutor o curador interino.
2. "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de
incapacidad que existan al tiempo de deferrsele el cargo o que
despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las
responsabilidades de su administracin, perdecin los emolumentos
correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad,
ejercieron el cargo" (art. 512 inc. 1). Que est sujeto a todas las
resp0l)sabilidades de su administracin significa que se le apli-
car la norma del artculo 423 en orden a que el pupilo tendr
el derecho de jurar y apreciar la cuanta del peIjuicio recibido,
comprendindose el lucro cesante, debindose condenar al tutor
o curador en la cuanta apreciada yjurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarlas.
3. "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas ~ p r l, pondrn fin a la tu-
tela o curadura" (512 inc. 2). La ignorancia a que se refiere
esta norma comprende tanto la del guardador como la del
tercero.
558
4. "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o
curatela que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para eljuicio sobre sus excusas
se prescriben en el artculo 520" (art. 513 inc. l).
"Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
o curadura, deber denunciarla al juez dentro de los tres das
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado
a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este
plazo de la misma manera que el de treinta das que en el artculo
520 se prescribe" (art. 513 inc. 2).
"La incapacidad del tutor o curador podr tambin ser de-
nunciada alJuez por cualquiera de los consanguneos del pupilo,
por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo" (513,
inc. 3).
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558 Somarriva, Derecha de Familia, N 807, pgs. 732-733; Fueyo, ob. cit., t. VI,
N 1240, pg. 689. Y segn agrega este ltimo autor, tiene que tratarse de una
;5 ignorancia excusable.
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DERECHO DE FAMILIA
824. l. REMuNERACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O
ADJUNTOS. En general, asciende a una dcima parte de los frutos
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11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los
cuerpos de lnea o a las naves del Estado (art. 514 N 11);
12. "El que por diez o ms aos continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor
ycurador sucesivamente, podr excusarse de continuar en el ejer-
cicio de su cargo; pero no podr alegar esta excusa el cnyuge,
ni un ascendiente o descendiente" (art. 518); y
13. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guar-
dador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86 inciso final del DFL 3, de 1997).
819. No CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la
alega tiene bienes bastantes, caso en que ser obligado a consti-
tuir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime
suficiente para responder de su administracin (art. 517).
820. PERsONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo al
artculo 519, "las excusas consignadas en los artculos precedentes
debern alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas... ".
821. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El Cdigo
da varias reglas:
l. Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este ltimo en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2. Si el tutor o curador nombrado se halla en el territoriojuris-
diccional en que reside eljuez que ha de conocer de ellas, la excusa
debe alegarse dentro de los treinta das subsiguientes a aquel en que
se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio
jurisdiccional, pero s en el territorio de la Repblica, el plazo se
ampla en 4 das por cada cincuenta kilmetros de distancia entre
la ciudad cabecera de dicho territoriojurisdiccional y la residencia
actual del tutor o curador nombrado (art. 520);
Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entr en vigencia el Cdigo Civil, no sejustifica en esta poca, en
que los adelantos tecnolgicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra.
3. Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con me-
diana diligencia hubiere podido evitarse, impondr al tutor o
curador la responsabilidad de los peIjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curadura; y har adems
inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el inters
del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y
4. "Si el tutor o curador nombrado est en pas extranjero, y se
ignora cundo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el
juez, segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se
presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curadura
o a excusarse; y expirado el plazo, podr, segn las circunstancias,
ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento, el cual no conva-
lecer aunque despus se presente el tutor o curador" (art.523).
822. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es
necesariojuicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente que baste que slo se haga presente al tribunal
para que ste la acepte. As debera ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el N 1 del artculo 514.
Si hubiere controversia, se genera unjuicio que se sigue con
el respectivo defensor (art. 524). El defensor deber cuidar que
no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas
sin causa legaL Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la ex-
cusa, el guardador responder de los peIjuicios que se generaren
para el pupilo por la dilacin en asumir la guarda, a menos que
el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la
tutela o curadura (art. 525).
Esta materia es de competencia de los juzgados de familia
(art. 8 N 6 de la Ley N 19.968). En cuanto al procedimiento,
ser el ordinario contemplado en los artculos 55 y siguientes de
la misma ley.
823. DE lA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda
debe ser remunerada. La suma a pagar variar segn se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.

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828. REMuNERACIN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADO-
RES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la dcima.
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DERECHO DE FAMILIA
de los bienes del pupilo sometidos a su administracin (art. 526).
El artculo 537 se encarga de precisar que "no se contarn entre
los frutos de que debe deducirse la dcima. las materias que sepa-
radas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo
o disminuye su valor". Dicho de otro modo, no se consideran para
estos efectos los productos.
Para mayor claridad, el inciso 2 del artculo 537 establece
que "por consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o
madera que se vende. cuando el corte no se hace con la regu-
laridad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
o arbolados"; y el inciso 3 agrega "la dcima se extender. sin
embargo. al producto de las canteras y minas".
El artculo 536 se remite, respecto de los frutos pendientes
al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la dcima,
se consideran slo los frutos pendientes al momento del inicio
de la guarda.
La dcima se extrae de los frutos lquidos. As se desprende del
artculo 535: "Para determinar el valor de la dcima, se tomarn
en cuenta, no slo las expensas invertidas en la produccin de
los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
est sujeto el patrimonio" (inc. 2).
El artculo 528 establece que "los gastos necesarios ocurridos
a los tutores o curadores en el desempeo de su cargo se le abo-
narn separadamente, y no se imputarn a la dcima".
825. REMuNERACIN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES.
En el caso en que hubiere varios tutores o curadores. el Cdigo
da diversas reglas para el cmputo de la dcima:
a) Si hacen una administracin conjunta, se dividir entre
ellos la dcima por partes iguales (art. 526 inc. 2);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no est
anexa la percepcin de frutos, deducir eljuez de la dcima de
los otros la remuneracin que creajusto asignarle" (art. 526 inc.
3); I
c) Puede el juez aumentar la dcima de un guardador, dedu-
ciendo este aumento de la dcima de los otros, cuando hubiere
una manifiesta desproporcin entre los trabajos y los emolumentos
respectivos" (art. 526 inc. 3).
mWnORIAL JURIDICA DE CHILE
Las distribuciones que hace el juez en los casos de las letras b
y c, recin indicadas, las har a peticin del respectivo guardador,
con audiencia de los otros (art. 526 inc. final), y regirn slo para
el futuro (art. 527).
826. CAso EN QUE EL TFSTADORHA FIJADO LA REMUNERACIN PARAEL
GUARDADORTFSTAMENTARIO. Esta situacin la contempla el artculo
529: "Toda asignacin que expresamente se haga al tutor o cura-
dor testamentario en recompensa de su trabajo, se imputar a lo
que de la dcima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o
curador; y si valiere menos, tendr derecho a que se le complete
su remuneracin; pero si valiere ms, no ser obligado a pagar
el exceso mientras ste quepa en la cuota de bienes de que el
testador pudo disponer a su arbitrio".
El artculo 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al
tutor o curador testamentario de la asignacin que se le haya
hecho en remuneracin de su trabajo" (inc. 1), "pero las excusas
sobrevinientes le privarn solamente de una parte proporcional"
(inc. 2).
Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a
aplicar es el artculo 531: "Las incapacidades preexistentes quitan
al guardador todo derecho a la asignacin antedicha" (inc. l).
"Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si ste fallece durante la guarda, no habr lugar a la restitucin
de la cosa asignada, en todo o parte".
827. REMuNERAcIN DEL GUARDADORINTERINO. La leydistingue segn
el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propie-
tario o slo en parte. En el primer caso tiene derecho a la totalidad
de la dcima; en el segundo, a la parte proporcional (art. 532 inc.
1). En el caso en que "la remuneracin consistiere en una cuota
hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el
nombramiento del interino por una causajustificable, como la de
un encargo pblico, o la de evitar un grave peIjuicio a sus intereses,
conservar su herencia o legado ntegramente. yel interino recibir
la dcima de los frutos que administre" (art. 532 inc. 2).

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DERECHO DE FAMILIA
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASYCVRATELAS
El juez les asignar una remuneracin equitativa considerando
los bienes que administran, o una cantidad determinada en re-
compensa de su trabajo (art. 538).
832. CAUSALES DE REMOCIN.
l. Por incapacidad (art. 539 N 1), tomada esta expresin no
como falta de competencia o aptitud -que estara comprendida
830. REMOCIN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el C-
digo en el Ttulo XXXII del Libro 1, artculos 539 al 544.
Consiste en la privacin de la guarda por sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.
EDITORlAL JURIDICA DE CHILE m 601
en la causal 3 del mismo artculo-, sino como impedimento legal
para desempear el cargo.
559
2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las sealadas en los artculos 378 y 434;
3. Por ineptitud manifiesta (art. 539 N 3). La ley no explica
cul puede ser la razn de esta ineptitud, debiendo por ello
entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de pre-
paracin; avanzada edad, falta de inters, etc.
4. Por actos repetidos de administracin descuidada. El artculo
540 presume descuido habitual en la administracin por el hecho
de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los
frutos.
Por esta causal "no podr ser removido el tutor o curador que
fuere ascendiente, o descendiente o cnyuge del pupilo, pero se
le asociar otro tutor o curador en la administracin" (art.539
inc. final).
5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las
costumbres del pupilo (art. 539 N 5).
6. En el caso de la tutela, "la continuada negligencia del tutor
en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela" (art. 434).
833. PROCEDIMIENTO DELJUICIO DE REMOCIN. Se rige por las reglas
deljuicio sumario (art. 680 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil) .
En estas causas deben ser odos siempre los parientes y el
ministerio pblico (art. 542 inc. final del Cdigo Civil).
559 Fueyo. ob. cit., t. VI, N 1258, pg. 703; Somarriva, Derecho ""Familia, N 819,
pg. 742.
834. DESIGNACIN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUI-
CIO. Mientras dura el juicio de remocin, se puede designar un
curador interino. As lo establece el artculo 543: "se nombrar
tutor o curador interino para mientras pende el juicio de remo-
cin, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare
que conviene dicho nombramiento. El interino excluir al pro-
pietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y
ser agregado al que lo fuere".
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600
829. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A RE-
MUNERACIN. Hay varios casos:
l. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
slo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe servir su
cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea
durante la guarda, sea con posterioridad, no podr el guardador
exigir l dcima correspondiente al tiempo anterior (art. 534);
2. Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del artculo 116 (casarse l o un descendiente
suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de ad-
ministracin), pierde su derecho a la dcima, y est obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a ttulo de remuneracin
por su cargo (art. 533 inc. 1);
3. Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar
la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminucin de productos (art. 533 inc. 2). Lo
anterior, sin peIjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnizacin de peIjuicios (art. 533 inc. final).
831. PERsONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIN. En confor-
midad al artculo 542, la remocin la puede provocar cualquiera
de los consanguneos del pupilo; su cnyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor y, finalmente, la puede pro-
mover el juez de oficio (art. 542).
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836. REGIAS ESPECIALFS RELATIVAS A lA TUTELA. Esta materia est
tratada en el Ttulo XII del Cdigo Civil, artculos 428 al 434.
837. PERsONAS SlUETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a tu-
tela los impberes, esto es, los varones menores de 14 aos y las
mujeres menores de 12 (art.341).
839. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA. Ed
primer lugar, los padres o el adoptante puede designar tutor en
el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la
tutela legtima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
.m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 602
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603
'"0 RO], t. 10, sec. 1', pg. 186.
840. REGIAS REFERENTES A lA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES Y AL
CUIDADO PERSONAL DEL IMPBER. Respecto a la administracin de
bienes, el Cdigo en el Ttulo XXI del Libro I seala las reglas que
regulan esta administracin, materia que ya hemos estudiado.
El Ttulo XXII del Libro I trata de lo relacionado con el cui-
dado de la persona del impber. Da las siguientes reglas:
l. "En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo, es obli-
gado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo
IX, sin peJjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente"
(art. 428 inc. 1).
2. Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no sern obli-
gados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428
inc. 2).
3. "El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educacin del pupilo, se esforzar
por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y
si fuere necesario ocurrir aljuez" (art. N 429).
4. "El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habran de suceder
en sus bienes". "No estn sujetos a esta exclusin los ascendien-
tes" (art. 430).
5. "Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la
crianza y educacin del pupilo, suministrar el tutor lo necesario
para estos objetos, segn competa al rango social de la familia;
sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de
los frutos" (art. 431 inc. l). Se ha resuelto que "el curador no
tiene facultad para invertir, sin autorizacinjudicial, en gastos de
su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes".560
6. "El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la
crianza y educacin del pupilo, aunque se saque de los frutos".
que indica el artculo 367, en el orden que esa norma f ~ Por
ltimo, a falta de los expresados, corresponder aljuez designar
un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el
defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio
(art. 841 del Cdigo de Procedimiento Civil).
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838. TurEIAs SE EXTIENDEN A lAPERSONA YBIENES DEL IMPBER. As
est dicho en el artculo 340: "La tutela y las curaduras generales
se extienden no slo a los bienes, sino a la persona de los indi-
viduos sometidos a ellas". La excepcin a esta regla es la tutela
que ejerza un banco en que, en conformidad al artculo 86 N 4,
inciso 3 del DFL N 3, de 1997, slo se extender a los bienes.
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835. EFEcroS DE lAREMOCIN. Declarada la remocin por sentencia
ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
1. Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2. El removido debe indemnizar los peJjuicios al pupilo (art.
544);
3. El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544 inc. final);
4. El guardador removido por torcida o descuidada administra-
cin se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497 N12);
5. El guardador removido por fraude o culpa grave ser re-
movido de las otras guardas que pudiere tener, a peticin del
respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de
oficio (art. 541);
6. En la mayora de los casos, el guardador removido pierde
su derecho a remuneracin (art. 533);
7. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
mala administracin, pierde el derecho de designarle, por testa-
mento, tutor o curador, salvo el caso del artculo 360 (artculos
357 y 358).
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DERECHO DE FAMILIA
"Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez que, en vista
de las facultades del pupilo, ftie el mximum de las sumas que
haya de invertirse en su crianza y educacin" (art. 431 incisos
2 y 3).
7. "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su
moderada sustentacin y la necesaria educacin, podr el tutor
enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales produc-
tivos, sino por extrema necesidad y con la autorizacin debida"
(art. 432). Se ha fallado que "el guardador no est autorizado
para obtener prstamos gravando los intereses del pupilo, sin
autorizacinjudicial".56I
8. "En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las
personas que por sus relaciones con el pupilo estn obligadas a
prestarle alimentos, reconvinindolasjudicialmente, si necesario
fuere, para que as lo hagan" (art. 433).
9. "La continuada negligencia del tutor en proveer a la susten-
tacin y educacin del pupilo, es motivo suficiente para removerle
de la tutela" (art.434).
S 561 RDj, t. 29, seCo 1", pg. 306.
846. FACULTADES DEL CURADOR EN RElACIN CON lA CRIANZA YEDU-
CACIN DEL PUPILO. En conformidad al artculo 438, "podr el
curador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor,
las facultades que en el ttulo precedente se confieren al tutor
respecto del impber". O sea, se aplican las reglas de los artculos
428 a 434 ya estudiadas.
847. REPRESENTACIN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice el
artculo 440: "El curador representa al menor de la misma manera
que el tutor al impber" (inc. 1) "Podr el curador, no obstante,
845. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PRO-
PONERLO AL JUEZ. As lo seala el artculo 437: "El menor adulto
que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la
persona que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo
los parientes; pero la designacin de la persona corresponder
siempre al menor, o aljuez en subsidio". "El juez, oyendo al de-
fensor de menores, aceptar la persona designada por el menor,
si fuere idnea" (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuando
no hay curador testamentario ni legtimo ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando lleg a
la pubertad.
562
CUARTA PARTE, DE LAS TUTELASYCURATELAS
562 En ese sentido, t. 4, seco 1", pg. 228; Gaceta 1909, loc semestre, N 6733, pg.
1031; t. 7, seCo 1', pg. 372; Gaceta 1936,2 semestre, N" 172, pg. 702.
844. CUANDO EL IMPBER ILEGA A lA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE
PLENO DERECHO ADESEMPEAR ESTA CURADURA. As lo establece el
artculo 436: "Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrar a
desempear la curatela por el solo ministerio de la ley". "En con-
secuencia, no ser necesario que se le discierna el cargo, ni que
rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas
de la tutela y de la curatela se rendirn conjuntamente".
Es importante indicar que esta redaccin del artculo 436 se
debe a la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anteriori-
dad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se haca necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trmites
y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.
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842. PERsONAS A QUIENES SE APUCAN ESTAS REGLAS. De acuerdo al
artculo 435 "la curadura del menor de que se trata en este ttulo
es aquella a que slo por razn de su edad est s ~ j e t o el adulto
emancipado" (si no fuere adulto, estara sujeto a tutela). Ello
quiere decir que se aplican al menor adulto que no est sujeto a
patria potestad (emancipado).
841. REGLAS ESPECIALES RElATIVAS A lA CURADURA DEL MENOR. Esta
materia est tratada en el Ttulo XXIII del Libro 1 del Cdigo
Civil, artculos 435 al 441.
843. LACURADURADEL MENOR PUEDE SER TFSTAMENTARIA, LEGTIMA
O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos respecto
de la tutela. Recordemos que en el caso de la curadura legtima,
son llamadas a desempearla las personas y en el orden que indica
el artculo 367 del Cdigo Civil.
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DERECHO DE FAMILIA
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851. LACURADURA DELMENORTERMINADE PLENO DERECHO AL LLEGAR
ALOS DIECIOCHO AOS. As ha sido resuelto por un fallo publicado
en el RDJ, t. 43, seCo 1, pg. 65. Los actos que con posterioridad
849. EL CURADOR ADMINISTRA lA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE
EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO lA GUARDA DE LOS HIJOS ME-
NORES DEL PUPILO. Respecto a la administracin de la sociedad
conyugal, as lo seala el artculo 139; y en el caso de la guard<.
de los hijos, lo establece el artculo 440 inc. final.
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 607
pudiere realizar el curador en representacin del pupilo no le
son oponibles.
853. CURADURADEL DISIPADOR. Sealemos, en primer trmino, que
entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin
lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin a lo que tiene.
Fueyo nos recuerda que etimolgicamente "dilapidar" significa
lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su
dinero como quien arroja piedras.
El Cdigo no ha dado una definicin de lo que entiende por
disipacin, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. As en
el artculo 445 inciso 2 seala que autorizan la interdiccin "el
juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos
. "
rUInosos....
852. CURADURA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS AINTERDICCIN. En
el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se re-
quiere, como trmite previo a la designacin de curador, que se
les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin judicial
que los priva de la administracin de sus bienes.
La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es
un requisito de su incapacidad. Segn el artculo 1447, son relati-
vamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdiccin
de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratndose de los
dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, en que se es incapaz -yen estos casos absolutamente
incapaz- aun antes de la interdiccin. En el caso del demente
la interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto
que si no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien
la alega; en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de
derecho la incapacidad (artculo 465 del Cdigo Civil).
854. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR lA INTERDICCIN DEL DISIPADOR.
De acuerdo a los artculos 443 y444, pueden pedir la interdiccin
del disipador las siguientes personas:
1. El cnyuge no separado judicialmente del supuesto disi-
pador;
606
si lojuzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de
alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo su
responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin" (inc.
2). "Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios
anexos a ella" (inc. 3). "El curador ejercer tambin, de pleno
derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del
pupilo" (inc. 4).
848. EL MENOR ADMINISTRA POR S SOLO SU PECULIO PROFESIONAL
O INDUSTRIAL. As se desprende del artculo 439 inciso 10: "El
menor "que est bajo curadura tendr las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de
los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o
industria".
El inciso 2 de esta norma establece que "Lo dispuesto en el
artculo 260 -relativamente al hijo sujeto a patria potestad-, se
aplica al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo
acta sin la autorizacin o representacin de su curador, slo
obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no
podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto den-
tro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita
del curador, y si lo hace, slo se obligar hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
850. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE lA CONDUCTA DE SU
CURADOR. Lo contempla el artculo 441: "El pupilo tendr derecho
para solicitar la intervencin del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto peIjuicio; y
el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrir aljuez".
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DERECHO DE FAMILIA
2. Cualquiera de sus consanguneos hasta el cuarto grado;
3. El defensor pblico; y
4. Si el disipador fuere extranjero, podr solicitar la interdiccin
el competente funcionario diplomtico o consular (art. 444).
855. JUICIO DE INTERDICCIN. Conocen de esta materia los jueces
de familia (artculo 8 N 17 de la Ley N 19.968). En cuanto al
procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario de los
tribunales de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley N 19.968).
856. INtERDICCIN PROVISORIA. Como la tramitacin es larga y
puede ser urgente la declaracin de interdiccin, el artculo 446
permite la interdiccin provisoria: "Mientras se decide la causa,
podr el juez, virtud de los informes verbales de los parientes o de
otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdiccin provisoria". Sobre este particular, se ha
resuelto que "De conformidad con lo que dispone el artculo
448 del Cdigo Civil, es facultad privativa del tribunal decretar
la interdiccin provisoria, siempre que se concluya con las prue-
bas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
mencionada declaracin".563
Decretada la interdiccin provisoria, se sigue con la tramita-
cin del juicio de interdiccin. Si no se da lugar a la demanda,
termina la interdiccin provisoria, recuperando el interdicto la
administracin de sus bienes. Si se acoge la demanda, la inter-
diccin provisoria se transforma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe orse al de-
fensor pblico, aun en los casos en que eljuicio de
no haya sido provocado por l (art. 443 inc. 2).
857. PuBUCIDAD DE lAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIN.
El artculo 447 establece: "Los decretos de interdiccin provisoria
o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador
y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere". "La inscripcin
y notificacin deber reducirse a expresar que tal individuo,
563 RD], t. 92, seco 2', pg. 1.
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 608
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designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administracin de sus bienes". Adems, de acuerdo al artculo 4
N 4 de la Ley N 4.808, en el caso de la interdiccin del marido,
deber subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial.
Estas exigencias constituyen tpicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisin no produce nu-
lidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.
858. DESIGNACIN DE CURADOR. Declarada la interdiccin definiti-
va o provisoria del disipador, debe procederse a designrsele un
curador. As lo dice el artculo 843 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Por su parte, el Cdigo Civil en su artculo 442 agrega: "Alos
que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dar curador legtimo, y a falta de
ste, curador dativo".
El inciso 2 del artculo 442 agrega que "esta curadura podr
ser testamentaria en el caso del artculo 451". Ello ocurre cuando
fallezca el padre o madre que ejerza la curadura del hijo disi-
pador, quien podr nombrar por testamento la persona que le
suceda en la guarda.
859. QUIN PUEDE PEDffi EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL
DISIPADOR? El Cdigo Civil no lo dice, pero s el Cdigo de Proce-
dimiento Civil, artculo 843: "Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artculos 443, 444 Y459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin".
860. PERsONAS LlAMADAS A LA CURADURA LEGTIMA DEL DISIPADOR.
De acuerdo al artculo 448 del Cdigo Civil y artculo 29 de la
Ley N 7.613, la curadura del disipador se defiere en el siguiente
orden:
1. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paterni-
dad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin
o que est casado con un tercero no podr ejercer este cargo"
(art. 448 W 1);
2. A los hermanos (art. 448 N 2), Y
3. A los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448 N 3).
609 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
1
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DERECHO DE FAMILIA
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CUARTA PARTE: DE LASTUTELASYCURATELAS
861. CURADURA DATIVA. La curadura ser dativa cuando falten
todas las' personas llamadas a la curadura legtima. As lo consigna
el artculo 448 en su inciso final.
864. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad
del disipador alcanza nicamente a los actos patrimoniales, no
m. EDITORlAL JURIDICA DE CHILE 610
Eljuez tendr libertad para elegir en cada clase de las desig-
nadas en los nmeros anteriores, la persona o personas que ms
a propsito le parecieran (art. 448 inciso 2).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de adopcin (Ley N 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley N 7.613, sern
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la Ley N 7.613,
en relacin con el artculo 45 de la Ley N 19.620).
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862. CURADOR DEL MARIDO DISIPADORADMINISTRA LA SOCIEDAD CON-
YUGAL EN CUANTO STA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA
TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR
CUALQUIER RAZN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD. As lo establece
el artculo 449 inciso 1: "El curador del marido disipador admi-
nistrar la sociedad conyugal en cuanto sta subsista y ejercer
de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre,
por cualquier razn, no ejerza la patria potestad".
Recordemos que en el caso de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrar
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
tambin que si no quisiere tomar sobre s esta administracin, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir separacin
de bienes (art. 1762).
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863. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERE-
CHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
PADRE. As lo consigna el inciso 2 del artculo 449 del Cdigo
Civil: " El curador de la mujer disipadora ejercer tambin,
y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se
encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando sta no le
correspondiere al padre".
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a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin inter-
vencin del curador.
Deber tenerse presente que en conformidad al artculo 453,
"el disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus
gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez". "Slo
en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer
por s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los
objetos necesarios".
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor
adulto sujeto a patria potestad, pierde la administracin de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razn para
declararlo en interdiccin.
865. DERECHO DEL DISIPADORDE PEDIR INTERVENCIN DEL MINISTERIO
pBuco. De acuerdo al artculo 452, "el disipador tendr derecho
para solicitar la intervencin del ministerio pblico, cuando los
actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador
se conformar entonces a lo acordado por el ministerio pblico".
Entendemos que cuando esta norma habla del ministerio pblico,
se est refiriendo a los FiscalesJudiciales de las Cortes.
866. REHABIUTACIN DEL DISIPADOR. En conformidad al artculo
454, "el disipador ser rehabilitado para la administracin de
lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes;
y rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere
motivo".
Esta rehabilitacin est sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdiccin. As lo establece el artculo
455: "Las disposiciones indicadas en el artculo precedente sern
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdiccin primitiva; y sern seguidas de la inscripcin y noti-
ficacin prevenidas en el artculo 447; que en el caso de la reha-
bilitacin se limitarn a expresar que tal individuo (designado
por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administracin
de sus bienes)".
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
interdicto, no se requiere la subinscripcin al margen de la ins-
611 EDITORlAl JURIDlCA DE CHILE m
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I
DERECHO DE FAMILIA
cripcin matrimonial, porque la Ley N 4.808 slo lo exige para
el decreto que declara la interdiccin.
Lo dicho en el artculo recin transcrito significa que la reha-
bilitacin deber pedirsejudicialmente, enjuicio ordinario. La ley
no dice quines pueden pedirla, debiendo entenderse que sern
las mismas personas que pueden pedir la interdiccin. Adems,
parece lgico que pueda hacerlo e! mismo interdicto.
869. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE lLEGA A LA
PUBERTAD. Un impber demente puede encontrarse en doble
situacin, que est sujeto a patria potestad o a tutela.
En el primer caso, "cuando e! nio demente haya llegado
a la pubertad, podr e! padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deber
precisamente provocar el juicio de interdiccin" (art. 457). Nos
llama la atencin en esta norma que se hable de "nio que haya
m. EDITORlAl JURlDICA DE CHILE 612 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
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613
564 RD], t. 47, seCo l', pg. 357.
565 RD]. t. 42, seCo 1", pg. 357.
llegado a la pubertad", pues de acuerdo al artculo 26, "infante o
nio" es todo aquel que no ha cumplido 7 aos, de manera que
entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un perodo en que
ya no se es nio, sino impber.
En el segundo, e! artculo 458 prescribe que "El tutor de!
pupilo demente no podr despus ejercer la curadura sin que
preceda interdiccin judicial, excepto por e! tiempo que fuere
necesario para provocar la interdiccin".
Finalmente, e! artculo 458 en su inciso 2 precisa que si al
menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, ser
necesario provocar la interdiccin, debiendo continuar por e!
tiempo necesario para cumplir este trmite (art. 458 inc. 2).
870. JUICIO DE INTERDICCIN. Se inicia con una demanda que pre-
senta alguna de las personas a que se refiere e! artculo 459, en
contra de! supuesto demente. La demanda se notifica al demente,
pues mientras no se pruebe, en e! mismojuicio, su demencia, se le
presume plenamente capaz.
564
Pero, como sera ilgico emplazar
a una persona que carece de razn, se debern acompaar los
antecedentes que acrediten su estado mental, y con esa prueba,
pedir se le designe un curador ad litema quien se le debe tambin
notificar la demanda para que la represente en eljuicio.
565
Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se
puede pedir la interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con
e! arto 446).
Los decretos de interdiccin, provisoria o definitiva, deben
cumplir los mismos requisitos de publicidad que en e! caso del
disipador (art. 461 en relacin con e! arto 447).
871. 'fRmUNAL COMPETENTE. De acuerdo a lo que establece el
artculo 8 N17 de la Ley N 19.968, corresponder a losjuzgados
de familia conocer de las declaraciones de interdiccin.
En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimien-
to ordinario regulado en los artculos 55 y siguientes de la Ley
W 19.968.
1

I
867. INTERDICCIN y CURADURA DEL DEMENTE. Es bien sabido que
e! Cdigo Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no
la define. Tambin es conocido que unnimemente la doctrina
estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de ra-
zn, sin importar cul sea e! nombre tcnico de la enfermedad
que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razn, como seran los casos de! ebrio,
del drogado, del sonmbulo o del hipnotizado.
El artculo 456 del Cdigo Civil exige "estado habitual de
demencia" para que se le prive de la administracin de sus bie-
nes.
868. PERsONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIN DEL DEMENTE.
El artculo 459 establece que "podrn provocar la interdiccin
del demente las mismas personas que pueden provocar la del
disipador" (inc. 1). Agrega que "deber provocarla e! curador
del menor a quien sobreviene la demencia durante la curadura"
(inc. 2). Ytermina la disposicin sealando: "Pero si la locura
fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los ha-
bitantes, podr tambin el procurador de la ciudad o
de! pueblo provocar la interdiccin". El procurador de la ciudad
es un funcionario que no existe en la actualidad.
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DERECHO DE FAMILIA
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872. CURADORPARAEL DEMENTE INTERDICfO. Declarada la interdiccin
se hace necesario nombrar un curador al demente, curadura que
puede ser testamentaria, legtima o dativa (art. 456 inc. 2).
873. CURADURA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El
padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que est declarado en interdiccin, bas-
tando que est demente. Este derecho corresponde al padre
ya la madre.
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento
realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad
del hijo" (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla del artculo anterior, se
aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, las reglas de los artculos 361 y 363 (art. 359).
En conformidad al artculo 29 de la Ley N 7.613, el adoptante
podr nombrar guardador al adoptado, por testamento, con prefe-
rencia a los padres. Esta regla slo va a tener aplicacin en el caso
de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entr
en vigencia la Ley N" 19.620 (art. 45 de la Ley N 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decretojudicial, segn el art. 271, o remo-
vidos de la guarda del hijo por mala administracin (art. 357).
Tambin carecer de estos derechos el padre o madre cuando la
filiacin ha sido determinadajudicialmente contra su oposicin
(arts. 357 inc. 2 y 203 inc. 1).
874. CURADURA LEGI1MA. Si no hay curador testamentario, deber
nombrarse al demente un curador legtimo, que se debe deferir a
las personas que indica el artculo 462 del Cdigo Civil (comple-
mentado en su caso por el artculo 29 de la Ley N 7.613):
l. Asu cnyuge no separadojudicialmente, sin peIjuicio de lo
dispuesto en el artculo 503, esto es, siempre que no se encuentren
separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones
contenidas en el inciso 2 de esa norma (art. 462 N 1);
2. A sus descendientes (art. 462 N 2);
3. Al adoptante (en conformidad al artculo 29 de la Ley
N 7.613). Esto, como ya lo hemos venido sealando, rige exclu-
mEDITORlAI. JURIDICA DE CHILE 614
sivamente para la persona que tena la calidad de adoptante al
momento en que entr a regir la Ley N 19.620.
4. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer el
cargo (art. 462 N 3).
5. A sus hermanos (art. 462 N 4).
6. A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462 N 5).
Corresponde aljuez, en los casos de los nmeros 2, 3, 4 Y5
del artculo 462, designar la persona o personas que le parecieren
ms idneas (art. 462 inc. penltimo).
875. CURADURA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a
la curadura legtima, tendr efecto la curadura dativa (art. 462
inc. final).
El Cdigo Civil no seal quin puede pedir la guarda dativa,
omisin que est salvada en el Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 843, que en su inciso 2 nos indica que podrn hacerlo
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artculos 443, 444 Y459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin.
El artculo 464 permite que se pueda nombrar ms de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administracin de los bienes a otro. Seala esta norma
que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se en-
comendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no
ser su padre, madre, o su cnyuge".
876. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DE-
MENTE. El artculo 463 establece que "la mujer curadora de su
marido demente tendr la administracin de la sociedad con-
yugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento no
se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su
arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o
la separacin de bienes".
El artculo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del
disipador, entre otras la del artculo 449, que trata la misma si-
tuacin.
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DERECHO DE FAMILIA
Recordemos que en conformidad al artculo 1762, la mujer
que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad
conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, puede pedir
la separacinjudicial de bienes.
877. INvERsIN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El artculo 467 seala
que "Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autoriza-
cinjudicial, los capitales, se emplearn principalmente en aliviar
su condicin y en procurar su reestablecimiento".
878. REHABllITACIN DEL DEMENTE. El demente puede ser reha-
bilitado para la administracin de sus bienes si aparece que ha
recuperado permanentemente la razn; pudiendo ser nuevamente
inhabilitado conjusta causa, aplicndose las normas establecidas
para la rehabilitacin del disipador, de los artculos 454 y 455
(art. 468).
879. INTERDICCiN y CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO
PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El Ttulo XXVI del Libro
1 del Cdigo Civil trata de esta materia. Dice el artculo 469 del
Cdigo Civil: "La curadura del sordo o del sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad,
puede ser testamentaria, legtima o dativa". La redaccin de esta
norma la dio la Ley N 19.904, del 3 de octubre de 2003.
1,
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CUARTA PARTE, DE LAS TUTELASY CURATELAS
882. PERsONAS QUE PUEDEN SOUCITAR LA INTERDICCIN DEL SORDO
O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aun-
que el Cdigo no lo dice, podemos afirmar que sern las mismas
personas que pueden solicitar la interdiccin del demente o del
disipador. Llegamos a esa conclusin, no obstante que no lo dice
expresamente la ley ni tampoco el artculo 470 hace referencia
a los artculos 443 y 459, porque se trata claramente de una la-
guna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas del
demente, por ser el criterio del Cdigo aplicar al sordomudo, en
todo rdenes de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo
prueba el artculo 470.
883. LA CURADURADEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE E
ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SERTFSrAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA.
As lo seala el artculo 469. Atendido lo dicho en el artculo 470,
se aplican las mismas reglas del demente -artculo 462-, respecto
de las personas llamadas a la curadura legtima.
884. INVERSIN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO
PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artculo 471 establece
que "Los frutos de los bienes del sordomudo, y en caso nece-
sario, y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearn
especialmente en aliviar su condicin y en procurarle la edu-
cacin conveniente".
617 EDlTORLAl JURIDlCA DE CHIH
880. SLO PROCEDE LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO
QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A LA
PUBERTAD. As lo dice el artculo 469. Por lo dems, el impber
no requiere interdiccin, porque por ese solo hecho es absolut;:!.-
mente incapaz. En el caso del sordo o sordo mudo que no puede
darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando
sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas
reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artculo 470,
que le hace aplicables los artculos 457 y 458 inc. 1.
881. No HAY INTERDICCIN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDOMU-
DO. As se desprende del hecho de que el artculo 470 no haga
aplicable al sordo o sordo o sordomudo los artculos 446 y 461,
que se refieren a la interdiccin provisoria.
EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 616
885. REHABllITACIN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DAR-
SE A ENTENDER CLARAMENTE. El artculo 472 seala que "cesar la
curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de
entender y ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y
tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes;
sobre lo cual tomar eljuez los informes competentes".
886. DE LAS CURADURAS DE BIENES. El Cdigo Civil no defini lo
que entenda por curaduras de bienes, limitndose a sealar en el
artculo 343 que estas curaduras se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por
nacer". No hay otras, ha expresado lajurisprudencia.
566
566 RDJ, t. 7, seCo 1', pg. 413.
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569 Ob. cit., pg. 26.
570 Rev. Der. yJur., t. IV, sec. 2., pg. 50.
571 Gaceta 1883, N 2, 301, pg. 1265.
m Gaceta de los Tribunales, ao 1916, 1 semestre, pg. 250, N 75.
m Citado por Jorge Guerra Rojas, ob. cit., pg. 19. :'
"2. Que no haya constituido procurador, o que slo lo haya
constituido para cosas o negocios especiales".
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que
tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo sen-
tido,Jorge Guerra Rojas.
569
La jurisprudencia, sin embargo, es
contradictoria. En efecto, en un caso se resolvi que "el nom-
bramiento de curador de bienes de un ausente slo se puede
provocar respecto de una persona natural y no de una persona
jurdica.s
70
En cambio, en otra oportunidad se fall lo contrario:
"Si una compaa extranjera carece de domicilio en Chile, para
los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo
curador, pues se le considera ausente".s71
Tambin se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designacin
ya se encontraba fallecida.s
72
La situacin de hecho que motiv
este fallo era la siguiente: en unJuzgado Civil de Santiago se de-
mand la devolucin de una propiedad que haba sido adquirida
por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo.
Sostenan los actores que la adjudicacin era nula, ya que el eje-
cutado haba estado representado por un curador de ausentes,
en circunstancias de que era un hecho de la causa aceptado por
ambas partes que el ejecutado haba fallecido con doce aos de
anterioridad a la subasta.
573
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el artculo 473, el artculo 845 del Cdigo de Procedimiento
Civil precisa que se har a lo menos con la declaracin de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razn satisfactoria
de sus dichos. Podr tambin exigir el tribunal para acreditar
esta circunstancia que se compruebe por medio de informacin
sumaria cul fue el ltimo domicilio del ausente, y que no ha
dejado all poder a ninguno de los procuradores del nmero,
ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los
dos aos que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes
no estn vigentes. Agrega el inciso 2que "las diligencias expre-
618
887. CARACI'ERSTICAS DE LAS CURADURAS DE BIENES.
1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios que no tienen titular que los admi-
nistre;
2. A diferencia de las curaduras generales, que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de
sus bienes, las curaduras de bienes se extienden exclusivamente
a los bienes;
3. La funcin de los curadores de bienes es la custodia y con-
servacin del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
crditos y pago de deudas. Slo por excepcin, y previa autori-
zacin judicial, podrn enajenar bienes y todava, en este caso,
para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservacin
del patrimonio.
888. CURADOR DE BIENFS DEL AUSENTE. Cuando desaparece una
persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservacin y
administracin de esos bienes.
El Cdigo Civil en el artculo 473 seala que "en general habr
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
"1. Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya
dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros". Respecto de este requisito se ha resuelto que "no se
puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las per-
sonas que forman el ejrcito de la Repblica".568
Un autor ha dicho que "las curaduras de bienes son las que
tienen por objeto el cuidado y conservacin de un patrimonio,
sin tomar en consideracin su dueo a quien no se extienden",
Jorge Guerra Rojas, "Estudio crtico de lajurisprudencia del C-
digo Civil, artculos 473 a 495".567

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567 Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, ao 1959.
568 Gaceta de los Tribunales, ao 1880. pg. 888, Nm l. 3, 83, Corte de Con-
cepcin.
mEDIToRlAL JURIDlCA DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA
sadas se practicarn con citacin del defensor de ausentes; y si
este funcionario pide que se practiquen tambin algunas otras
para lajustificacin de las circunstancias requeridas por la ley, el
tribunal acceder a ello, si las estima necesarias para la compro-
bacin de los hechos".
Fuera de los casos generales contemplados en el artculo 473,
hay algunas situaciones particulares en que tambin se hace ne-
cesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
a) respecto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo
474 inciso final del Cdigo Civil. La ocultacin se har constar,
con citcin del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inciso 10 del artculo 845 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 847 del Cdigo de Procedimiento Civil), y
b) respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejar del pas, se puede so-
licitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar
donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente
y que responda por las costas y multas en que sea condenado,
bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes".
De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le
deber nombrar un curador de bienes (art. 844 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
889. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los
curadores de ausentes tienen la representacin de los ausentes
nicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que
se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor pblico
(art. 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, la
g jurisprudencia es contradictoria. As en un caso se sigui esta doc-
g trina, resolvindose que "del contexto general de las disposiciones
del Ttulo XXVII del Libro I del Cdigo Civil y especialmente
del artculo 487 que restringe los actos de administracin, hasta
permitir solamente los de mera custodia y conservacin y los
necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas,
8 se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen
la representacin de stos nicamente en lo relativo a los bienes,
; y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estricta-
mEDITORIAL JURIDICA 0, CHIC< 620
mente personales, como son los que se ejercitan en losjuicios de
divorcio o nulidad de matrimonio.
574
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:
"Eljuicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
del marido ausente".575
890. PERsONAS QUE PUEDEN SOliCITAR LA DESIGNACIN DE CURADOR
DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al artculo 474 del Cdigo
Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas
que son admitidas a pedir la interdiccin del demente. Adems los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este
punto, la Corte de Concepcin declar ilegal el nombramiento
de curador ad litemque a peticin de un acreedor se haba hecho
respecto de un deudor ausente en unjuicio ejecutivo seguido en
su contra.
576
El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era
la designacin de un curador de bienes al ausente.
Tambin se ha fallado que "teniendo presente que slo tie-
nen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes
del ausente, las personas que tengan inters actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesin".577
891. CURADURADE BIENES DELAUSENTE PUEDE SERLEGTIMA O DATIVA.
Son llamadas a la curadura legtima las mismas personas y en el
mismo orden que el artculo 462 establece para la curadura del
demente (art. 475 inc. l). Sin embargo, eljuez puede separar-
se de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de los
acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2).
Adems, si la ausente es mujer casada, no podr ser curador
el marido, sino en los trminos del artculo 503 (art. 478).
892. ELCURADORDE LOS BIENES DEL MARIDOAUSENTE TIENE LAADMINIS-
TRACIN EXTRAORDINARIADELASOCIEDAD CONYUGAL. As se desprende
del artculo 477 en relacin con los artculos 1758 y 1762.
,7< RDj, t. 26. seCo 2'. pg. 61. Comparte esta opininJorge Guerra Rojas, ob.
cit.. pgs. 53 a 57.
575 Gaceta de los Tribunales. ao 1923. 1 semestre, N" 61. pg. 422.
576 Gaceta de los Tribunales. ao 1918.2 semestre. N" 363, pg. 1108.
577 Gaceta de los Tribunales, ao 1909. 1" semestre, N 641, pg. 1046.
621 EDITORLAI JURIDlCA DE CHIlE m
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DERECHO DE FAMILIA
893. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASADE PLENO
DERECHO ASER CURADOR DE LOS HijOS BAJO LA PATRIA POTESTAD DE
STE. Ello porque la ley no lo establece, como lo hace en el caso
del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo
que no puede darse a entender por escrito (art. 470).
Somarriva cree, sin embargo, que despus de la reforma de
la Ley N 10.271, Yteniendo presente que la regla general de los
artculos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez), es
que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho
la tutela o curadura de los hijos bajo patria potestad de stos, se
debe tambin concluir que dicha guarda corresponder de pleno
derecho al curador de los padres.
578
No estamos convencidos de
que ello deba ser as. Pensamos que no se puede, por analoga,
establecer de pleno derecho una guarda.
894. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA ALA DESIG-
NACIN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. As se desprende
del artculo 473 N 2, parte final.
895. CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBliGACIN, AVERIGUAR EL
PARADERO DEL DESAPARECIDO. As lo establece el artculo 480 inc.
1. Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, har el
curador cuanto est de su parte para ponerse en comunicacin
con l" (inc. 2).
sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia
del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
o de oficio, declarar yacente la herencia... y se proceder al
nombramiento del curador de la herencia yacente".
A su turno el artculo 481 del Cdigo Civil prescribe que "se
dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan
las dos normas recin transcritas, se ver que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designacin de un curador. As
ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.
898. RAzN DE SER DE LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE. En
primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en seguida,
que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.
899. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. Lajuris-
prudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus fun-
ciones nicamente de proteger los derechos e intereses relativos
a la masa hereditaria.
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896. ExTINCINDE LA CURADURADELAUSENTE. De acuerdo al artculo
491 incisos. 1 Y4, la curadura del ausente se extingue:
l. cuando regresa;
2. cuando se hace cargo de sus negocios un procurador ge-
neral debidamente constituido;
3. cuando fallece el desaparecido;
4. por el decreto que concede la posesin provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y
5. por la extincin o inversin completa de sus bienes.
897. CURADORDE LAHERENCIA YACENTE. En conformidad al artcu-
lo 1240 del Cdigo Civil, "si dentro de quince das de abrirse la
900. LA CURADURA DE LA HERENCIAYACENTE SLO PUEDE SER DATIVA.
As lo dice el inciso 2 del artculo 481.
90l. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CNSUL RES-
PECTIVO TIENE DERECHO APROPONERAL CURADOR OCURADORES QUE
HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En estos trminos
lo consigna el artculo 482 del Cdigo Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este dere-
cho, es necesario que el cnsul acredite nicamente que existen
herederos extranjeros, ya que en representacin de ellos va a
579 RDJ, t. 7, sec. 1', pg. 413; Gaceta de los Tribunales, ao 1883, pg. 8U,
N 1495. 57' Ob. cit., N 787, pg. 718.
mEDITORIAL JURIOICA DE CHIl.t 622 623 EDITORIAL JURIOICA DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA
904. CURADURAsERTESTAMENTARIAO DATIVA NICAMENTE. El padre
puede designar en su testamento directamente un curador para
los derechos eventuales de su hijo que est por nacer. Tambin
puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor
del hijo. En tal caso, se presumir designado asimismo para la
curadura de los derechos eventuales de este hijo, si el padre
fallece antes de que nazca (artculos 485 y 486).
905. ExTINCIN DE ESTA CURADURA. Termina en dos casos:
a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no naz-
ca viva la criatura, de todas formas se extingue la curadura), y
b) por la extincin o inversin completa de los bienes (artculo
491 incisos 3 y 4).
Por su parte, el artculo 485 establece que "los bienes que han
de corresponder al hijo pstumo si nace vivo, y en el tiempo de-
bido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede
en ellos el pstumo". "Podrn nombrarse dos o ms curadores,
si as conviniere".
De manera que es necesario nombrar un curador de los dere-
chos eventuales del hijo pstumo que est por nacer. Despus de
la reforma de la Ley N 10.271, ello no ocurre si la patria potestad
le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2).
906. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el artculo 344,
"se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin
separada".
De acuerdo al artculo 492, "los curadores adjuntos tienen
sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes. En este caso no tendrn ms facultades que
las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo est
legalmente representado por el curador adjunto designado por
el testador para administrar los bienes que deja al primero en la
625 EDITORIAL JURl01CA OECHILE M 624
proceder el dicho cnsul;580 y que "declarada yacente la herencia
de un extranjero fallecido en el pas, el cnsul de la nacin de
ste slo tiene el derecho para proponer a la persona o perso-
nas que deben desempear el cargo de curador, sin que pueda
tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la
declaratoria de la herencia yacente".581
En relacin con este caso, el artculo 886 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil seala que se deber enviar oficio al cnsul
respectivo hacindole saber la declaracin de la herencia ya-
cente, "a fin de que en el trmino de cinco das proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
curadores". Agrega la norma que si el cnsul propone curador,
se proceder en conformidad a lo dispuesto en el artculo 483
del Cdigo Civil, lo que significa que "el magistrado discernir
la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul,
si fueren personas idneas; y a peticin de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes
que compongan la herencia".
Si el cnsul no hace proposicin, el tribunal har el nombra-
miento de oficio o a propuesta del ministerio pblico (art. 886
inc. final Cdigo de Procedimiento Civil).
902. ENAJENACIN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artculo 484 del Cdi-
go Civil faculta al curador para solicitar autorizacin para vender
los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos desde
el fallecimiento del difunto. En este caso deber ponerse el pro-
ducido a inters con las debidas seguridades, y si no las hubiere,
debe depositarse en arcas del Estado.
903. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE EST POR
NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde
el momento de su concepcin. El artculo 77 del Cdigo Civil
seala que "los derechos que se deferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte... ".

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:2 '''' Gaceta de los Tribunales ao 1919, N 1, 161, pg. 493.
S 581 ROJ, t. 14, seCo 2', pg. 15.
EDITORIAL UR10ICA DE CHILE
DERECHO DE FAMILIA
582 RDJ, t. 36, sec. 1', pg. 204.
583 GacetaJuIdica, 1914,2 semestre, N 2515, pg. 1402.
~ EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 626
TTULO FINAL
DEL CONCUBINATO
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908. CONCEPTO. Etimolgicamente la voz concubinato proviene
del latn "concubinatus", de cum (con) y cubare (acostarse). Fe-
derico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de
dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas
las apariencias de un matrimonio legtimo".584
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto
grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de vida
semejante a las unidas por vnculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hiptesis en que no existe
una residencia comn y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto". Y agrega "de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de
concubinato".585
58. Cito por sentencia publicada en Fallos del Mes N 368, sent. 5, pg. 331,
considerando 3.
585 Jean Carbonnier, Derecho i v i ~ t. 1, vol. n, pg. 243, Edic. Bosch, Barcelona,
1960.
51'6 "Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho",
Anuario dR Derecho i v i ~ octubre-<!iciembre de 1995, pg. 1723. :S
627 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
909. ELEMENTos DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de con-
cubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) constituye una unin entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre s. En este sentido, el Tribunal de
Casacin francs ha declarado que por concubinato se entiende
nicamente la situacin de dos personas que hayan decidido vivir
como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual slo puede
referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en
este sentido, dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por
Miquel Martn Casals) .586
Hay pases, como Dinamarca, Noruega, Holanda, Espaa, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cnyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar
de "pactos de convivencia";
particin de stos en que se le instituye heredero. No corresponde
dicha representacin al curador general".582
Esta curadura puede ser legtima o dativa y, excepcionalmen-
te, testamentaria. Esto ltimo se presentar en el caso de bienes
donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la
condicin de que no los administre el padre o el guardador del
donatario o asignatario (artculos 352 y 356).
907. DE LAS CURADURAS FSPEClALES. De acuerdo al artculo 345,
"curador especial es el que se nombra para un negocio particu-
lar".
Caractersticas.
1. Son siempre dativas (art. 494).
2. Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pblica (854 del Cdigo
de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un procurador
de nmero, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art.
494 del Cdigo Civil).
3. No estn obligados a hacer inventario, sino slo "a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar
cuenta fiel y exacta" (art. 495).
4. No estn obligados a rendir caucin (art. 375 N 3).
5. Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au-
diencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
6. El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cadajuicio en que a stos toque interve-
nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez.
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591 Humberto Pinto, "El concubinalo y sus efeetosjurdicos", Memoria, 1942,
Universidad de Chile.
592 Derecho IkAlimentos, Edit. Ediar-Cono Sur, 1987, pg. 286.
59' Tambin se refieren a l la sentencia de la Corte de Valparaso de 24 de
junio de 1987, publicada en la Gaceta Jurdica N 85, sent. 1, pg. 50; Yla de la
Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N 368, sent.
5, pg. 331.
594 "EstudioJurdico del Concubinato",Jos Hugo Couecar yRamn Luis Len
Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1971, pg. 12. 5
629 EDITORIAL JURIDICA DE CHlU
910. CLAsES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos de
concubinato. Uno, que podra llamarse completo, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unin libre. Tambin se le denomina "concubinato per-
fecto".59l Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y
una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como
casados, sin estarlo".592
La definicin de Puig Pea dada en el punto 1 se refiere a
este tipo de concubinato.
593
Pero adems de ese concubinato completo, se admite otro,
que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razn constituye una situacin clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su
propia habitacin.
Otra clasificacin que tambin se hace del concubinato
es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Di-
recto "es aquel en que la voluntad de los concubinas es lisa y
llanamente mantener relaciones sexuales con visos de estabi-
lidad"; e indirecto aquel en que la intencin inicial no es la
de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer,
pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algn
requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da
es lo ocurrido en Chile recin dictada la Ley de Matrimonio
Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos aco-
modados de la sociedad chilena, contrajeron nicamente el
matrimonio religioso, como una actitud de rebelda frente a
la nueva legislacin.
594
628
b) implica una relacin libremente consentida;
c) tal relacin debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo
que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas
o intermitentes.
587
lvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo
anmico, subjetivo, "la conciencia de la precariedad jurdica de
la unin, y libertad para concluirla".588 Sobre esta materia vase
tambin Eduardo A. Zannoni. 589
Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud
matrimonial", es decir, que los concubinas tengan capacidad
para contraer matrimonio entre s (por lo que no se acepta la
relacin'adulterina, incestuosa ni de impberes), y la "apariencia
matrimonial".
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintani-
lla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las situaciones
de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de
romper el vnculo matrimonial anterior, no obstante la situacin
real de crisis y ruptura matrimonial ... ". Agrega que el artculo 18
de la Ley N 14.908 demuestra que el hecho de existir vnculo
matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinos, no es
impedimento para que se reconozca el concubinato, al establecer
la responsabilidad solidaria "de quien viviere en concubinato con
el padre, madre o cnyuge del alimentante".590
y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial", implica
que los terceros consideren a la concubina como "la mujer", "la
cnyuge", del concubina, no la amante ni la querida, Creemos
que la publicidad de la relacin no es elemento del concubinato,
pero s debe ser considerada, para la distincin entre el simple
concubinato y el concubinato notorio (haca referencia a este
ltimo el artculo 280 N3 del Cdigo Civil, antes de la reforma
de la Ley WI9.585).
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587 RDJ, t. 57, seCo 1', pg. 164.
:;; 588 "Algunas cuestiones en torno al concubinato", Estudios de Derecho Civil
en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Juridicas,
Universidad de Chile, Val paraso, Edeval, 1976, pg. 212.
5"" El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pginas 125 y si-
guientes.
E 590 Ob. cit., pg. 214. En el mismo sentido,jurisprudencia: Corte de Apelaciones
::2 de Santiago, ao 1947; Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, "Cdso Vergara
:5 Burgos con Orozimbo Flores Daz".
DERECHO DE FAMILIA
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595 J5'rge o. Azpiri, ob. cit., pg. 26.
596 Alvaro Quintanilla Prez, ob. cit., pg. 216.
911. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubina-
to romano, que representaba un grado inferior al matrimonio,
pero que en todo caso constitua una unin reconocida por el
Derecho.
En el Derecho espaol antiguo -Leyes de Partidas y Fueros
Municipales- se le llama "barragana". En el Mensaje de nues-
tro Cdigo Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En
algunas sentencias de tribunales espaoles se suelen encontrar
expresiones como las de "estado de manceba", "relaciones ntimas
fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una intencin
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nom-
bre "unin libre", denominacin que se explica por cuanto las
partes son libres para iniciar la relacin y para ponerle trmino.
Sin embargo, segn algunos, las denominaciones "unin libre"
o" concubinato" no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantienen un hombre y una mujer que no estn
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habra concubinato cuando los integrantes de la
pareja no pueden casarse entre s, por existir un impedimento
legal.
595
Puig Pea yen Chile Fernando Fueyo usan la expresin "unin
marital de hecho", que, como dice un autor, "sera ms expresiva
de la real situacin de vida que se produce entre los que convi-
ven y que trasciende la mera vinculacin sexual que sugiere la
denominacin concubinato".596
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acepta-
cin social que esta relacin ha tenido en el devenir histrico.
Claramente no tiene la misma connotacin la forma como se la
designe. Las denominaciones" amancebamiento" o "barraga-
na" tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
por ejemplo, "uniones de hecho" o "uniones irregulares", trato
manifiestamente ms benigno. Joan Miquel Gonzlez Audicana
cree preferible emplear expresiones ms neutrales, como "unin
libre" o " unin extramatrimonial", lo que tendra la ventaja de
delimitar el fenmeno desde una doble perspectiva: positiva:
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mEDITORIAL JURlDlCA DE CHILE 630
comunidad de vida, y negativa: relacin que sin ser matrimonio,
guarda analoga con ste.
597
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de compren-
sin este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cnyuges y que no se ruboricen en reconocer pblicamente su
condicin. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace mencionndolo corno "su pareja" o "su compaera o
compaero", sin que ello escandalice u ofenda a los dems. Como
expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la constitucin de
una unin de hecho responde a una necesidad implcita o expl-
cita de revalorizar la autonoma personal frente a la institucin
matrimonial ...".598
912. REGUlACIN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe
formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estable-
ciendo algn tipo de regulacin y, para el caso que la respuesta
sea positiva, hasta dnde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varan, pero pueden sistematizarse en cuatro
grandes grupos: a) posicin abstencionista; b) posicin sanciona-
dora; c) posicin equiparadora, y d) posicin proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Cdigo
Civil francs, que no regul esta materia, seguramente inspira-
do en la clebre frase atribuida a Napolen ante el Consejo de
Estado: "Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos".
La sustentacin ideolgica de esta posicin descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generara
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cnyuges asumen los com-
promisos jurdicos y morales que implican las nupcias, en tanto
597 Joan Miquel Gonzlez Audicana: "Las uniones de hecho en el Derecho
Comparado", trabajo que forma parte del libro El Derecho Europeo ante la pareja de
hecho, Seminario organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer, Barcelo-
na,1996.
598 Jorge O. Azpiri, Uniones de hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
pg. 26.
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EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE 633
600 "El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulacin en
el Derecho de Familia: tendencias de los pases europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento", pgs. 87-88.
Finalmente, est la posicin proteccionista, que es la ms ge-
neralizada, y que han adoptado Francia, algunas Comunidades
de Espaa, Paraguay (arts. 217 a 224 del Cdigo Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
"De Facto Relationships", destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situacin parecida se da en Ontario (Canad),
en que la Family LawAct, de 1990, regula en forma completa las
relaciones de familia, reconociendo que la unin de hecho como
grupo familiar merece tutelajurdica, si bien sigue considerando
al matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar proteccin vara de un pas a otro. En algu-
nos casos, se hace en forma tmida, sin ms pretensin que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en forma sistemtica los efectos de estas uniones, permi-
tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar,
puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a sus intereses y,
slo a falta de ellos, otorgan soluciones legislativas supletorias,
que buscan conciliar los dos valores fundamentales que estn
enjuego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la
solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barce-
lona Encama Roca Trias propuso en un seminario organizado
por la Fundacin Internacional Olf Palmer, como aspectos que
deberan ser regulados, los siguientes: "1. Establecer un rgimen
especfico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un
sistema de compensaciones econmicas entre los convivientes si
ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios... ". Agrega que "en todo caso, los legisladores deberan
promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta
ms respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no
una regulacin impuest.a legalmente, ni que sea como sustitutoria
de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que
nunca se ha producido".600
632
que en laS uniones de hecho las partes voluntariamente se abstie-
nen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulacin
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, por muy duradera y establece que resulte la
unin, no deja por ello de ser una situacin de hecho.
En cambio para los que sustentan la posicin sancionadora,
la legislacin no slo debe desconocer los efectos jurdicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo ms gravosa la situa-
cin legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislacin comparada es
contrari a este tipo de regulacin.
Una posicin diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en
varios Cdigos americanos: Cdigo de Familia de Bolivia (arts.
158 a 172); de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118
y siguientes); en las Constituciones de Honduras (art. 11); de
Ecuador (art. 23); en el Cdigo Civil de Guatemala (arts. L73 Y
siguientes); en la Ley 54 de 1990 de Colombia; en el Cdigo de
Familia de Panam del ao 1995; y en algunos Estados de Mxi-
co, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Cdigos
de esos Estados, vigentes desde 1983 y 1986, respectivamente,
regulan de modo orgnico las uniones de hecho y su equipara-
cin al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos
el trato de casados a condicin de que la convivencia se haya
mantenido durante una cierta cantidad de aos. Se argumen-
ta en defensa de esta posicin que responde a una necesidad
social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este com-
portamiento. Como dice una autora: "La razn fundamental
de que exista una regulacin legislativa de la unin de hecho
en gran parte de los pases hispanoamericanos se debe sobre
todo a que las condiciones sociales y econmicas en las que vive
una gran parte de su poblacin dificulta, en la mayora de los
casos, la celebracin del matrimonio. La pobreza, ignorancia y
la lejana de las instituciones civiles son las principales causas
por las que en esos pases las uniones extramatrimoniales son
casi ms frecuentes que las matrimoniales... ".599

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599 Carolina Mesa Marrera, Las uniones de hecho, Edil. Aranzadi, Navarra, Espaa,
:'5 1999, pgs. 72-73.

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DERECHO DE FAMILIA
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento
considerable, que hace que se las mire con mayor consideracin,
incluso hasta en la denominacin que se les da. Por otra parte,
est el respeto a la libertad individual de las personas para or-
ganizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de
pareja, la familia que aspiran a formar. Son ellos los que deben
establecer las bases del hogar en que desean vivir.
913. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURDICO. El concubinato es
un hechojurdico, con lo que queremos decir que de l derivan
o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas,
en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad
social o en el campo civil, siendo este ltimo el que nos interesa
estudiar. Se trata de un hechojurdico lcito, desde que no est
prohibido por la ley.
914. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVU... Hay diver-
sos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos
siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos
por la doctrina o por lajurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un
estatutojurdico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de
no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asisten-
cia o socorro mutuo, lajurisprudencia ha ido estableciendo que
debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga
a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar
en la obligacin de indemnizar al conviviente abandonado bajo
ciertas circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relacin sin causa
justificada, despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo
o se le ha hecho cambiar de residencia.
601
b) Nulidad de pactos sobre mantencin de concubinato. El
Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
se pronunci sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones
601 Miquel Martn Casals, "Informe de Derecho Comparado sobre regulacin
de la pareja de hecho", Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, pg.
1728.
EDITORiAL JURIDICA DE CHILE 634
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sexuales, brindndole ella al varn toda clase de atenciones y
consideraciones y obligndose este ltimo, comojusta compen-
sacin y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querell por injurias; y el varn retruc
demandando la declaracin de ineficacia del compromiso y la
devolucin de las mensualidades pagadas, fundndose en haberlo
suscrito por miedo al escndalo, y haber incumplido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensin, dejando
en claro esta ltima que el demandando no deba abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casacin, el Tribunal Supremo espaol lo desestim,
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilcita su
causa como contraria a la moral y buenas costumbres.60
2
c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro
caso planteado ante los tribunales espaoles, un varn demand
la nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. Eljuzgado dispuso la devolucin de los objetos
donados, por existir causa ilcita. El tribunal de alzada admiti que
la donacin era nula, pero no dio lugar a la restitucin, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogi un recurso de casacin, porque
"con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente
y final la iniciacin y persistencia de las relaciones ntimas fuera
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idneas para contraer entre s el matrimonio,
incidiendo por tanto en la sancin del artculo 1275 del Cdigo
Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirn efecto alguno, lo cual lleva implcita, como
natural consecuencia, la devolucin de las cosas a su titular... ".
No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no deba haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de inters, en conformidad al artculo 1683
del Cdigo Civil, pues celebr el contrato "sabiendo o debiendo
60' Cit. por Enrique Fosar Benlloch, "Anlisis de la jurisprudencia espaola
sobre las relaciones econmicas de las uniones extramatrimoniales", Rev. General
de Legislcin yJurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, N" 3, pg. 229.
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603 Cit. por Enrique Fosar, arto cit., pg. 232.
604 Esmein, Reuue Trimestrelle tk Droit v ~ tomo 34, ao 1935, pgs. 768-769,
citado por Enrique Fosar, ob. cit., pgs. 234-236.
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DERECHO DE FAMILIA
saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos que la sentencia
recibi fuertes crticas. Torralba Soriano afirma que "es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solucin
implica la cada de la sancin totalmente sobre la amante, ya que
el varn recupera todo lo que haba dado despus de conseguir
lo que haba querido. Parece que se ha estimado ms culpable
al que cobra por pecar que al que paga por ello".603
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulacin de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una com-
pra. Y con mayor razn si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. "Se encuentra necesariamente -dice- como clave
de las liberalidades entre compaeros, una parte ms o menos
amplia, ms o menos delicada, ms o menos marcada, de agra-
decimiento galante". Pero este sentimiento de agradecimiento,
que el consenso pblico convierte casi en un deber, nada tiene
de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayora de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia. 604
El mismo Esmein reconoce que lajurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos lvarez Nez resume el tratamiento que lajurispru-
dencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, se-
alando que se ha orientado en el siguiente sentido:
"a) El concubinato, en s mismo, carece de valor jurdico y,
por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para
recibir;
b) Ha aplicado la teora de los mviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas -agrega- han
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva
y determinante ha sido el establecimiento, la remuneracin o la
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continuacin de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
vlidas aquellas que, fundadas en una idea de reparacin, tenan
por razn determinante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina despus de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato".605
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemni-
zarle de los perjuicios derivados del trmino del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situacin extrama-
trimonial, son vlidos, pues nada tienen de ilcito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo es-
paol, de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
consideraciones: "Los amores ilcitos, iniciados y mantenidos
entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y unajoven hurfana, de diecisis
aos, que a fin de atender a su subsistencia ejerca un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seduccin,
al desplazar a la mujer del mbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situacin irregular se agrav
considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la prdida de la
estimacin social, ciertos deberes morales imputables al varn, el
cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en
auxilios materiales, de ndole econmica, que por el mero hecho
de su prestacin durante el transcurso de las relaciones ntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y despus al romperse
aqullas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por ste en la promesa formal de la pensin ofrecida, vinieron a
transformarse en una obligacin civil, perfectamente exigible a
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
nimo... " . Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que
"el Derecho debe privilegiar la conciencia rgida del hombre o
605 "Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista tk Dcreclw y Cien-
cias Sociales tk la Universidad tk Concepcin, pginas 5-31. Vase tambin sobre esta
materia Hemn Larran R., "Concubinato", Revista EstudiosJuridicos, publicacin
de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, vol. 2, N' 1 Y2,
julio-<liciembre 1973, pgs. 125-144.
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la real o supuesta donacin tuviera causa ilcita por haber sido
hecha en contemplacin de tales relaciones ilcitas, pues como
deca la demandada en una de sus alegaciones, despus de doce
aos de convivencia la pasin no es tan grande como para que
la donacin tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun
admitiendo que todo el dinero de que dispona la pareja fuera
del demandante y que se trataba de una situacin de adulterio,
no es lgico que, al final de un perodo tan considerable de vida
en comn, se deje a la amante sin ningn medio econmico".
Concluye este autor afirmando que debi reconocerse a la con-
cubina una participacin en esa negociacin. 60s
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en rgimen de sociedad legal de gananciales,
vendi un bien raz a su concubina. Fallecido el varn, su viuda
demand la nulidad de la venta, aduciendo que haba sido simu-
lada, pues la concubina compradora careca de bienes para hacer
tal adquisicin. La demandada se defendi alegando, entre otras
cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cnyuge
vivan separados de hecho, y que la ltima conviva con un ter-
cero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una
donacin simulada (sentencia del Tribunal Supremo espaol de
15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como ttulo para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales
no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinos. Este criterio comenz a variar alrededor
del ao 1937. Un fallo de la Corte de Casacin de 27 dejulio de
1937 resolvi que el "demandante de una indemnizacin delictual
o cuasidelictual deba justificar no un dao cualquiera, sino la
lesin cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido".
Esta doctrina fue posteriormente reiterada.
Carlos lvarez analiza estas sentencias, explicando que esti-
maron que la concubina careca de un "inters legtimo", por
ser su situacin ilegtima o extralegal, en la que ella misma se
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personas a l allegadas quejuzguen ha habido daos derivados de
la seduccin de la mujery consiguientemente deben ser reparados
mediante una obligacin que voluntariamente asumen".606
Algunos aos despus, el mismo Tribunal Supremo de Espaa,
ante un caso muy semejante, cambi diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
polticas experimentadas por Espaa entre las fechas de las dos
sentencias (Repblica en 1932, dictadura en 1941).
En Francia, fundndose en la teora de las obligaciones natura-
les, lajurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lcito que el concubino se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensin peridica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina.
607
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvi por un tribunal espaol que el contrato
de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto
dicho contrato careca de realidad y entraaba una simulacin
relativa, toda vez que doa... no era la verdadera compradora,
apareciendo como tal para encubrir una donacin de la finca
que haca el concubino a la concubina. Se resolvi por ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donacin
exiga la ley. Interpuesta casacin, el Supremo Tribunal resolvi
no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes crticas. Fairn afirma
que no hubo donacin, sino ms bien un acto fiduciario. Agre-
ga que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qu
encubrir un negocio inexistente, sino ms bien "una relacin
distinta, pero muy usual, de puesta a disposicin de una persona
de determinados bienes, sin un especfico nimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino ms bien con base
en una confianza recproca". Otro autor, Torralba Soriano, tam-
bin critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilcita.
Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que
606 Ob. cit., pg. 244.
6ifI Carlos Alvarez Nez, artculo citado, pg. 16.
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 638
606 Fosar, artculo cit., pginas 271 y siguientes.
DERECHO DE FAMILIA
haba colocado. Se le aplic el adagio "nemo auditur propiam
turpitudinem allegans". Se agreg que para accionar es necesario
tener un inters legtimo "jurdicamente protegido", situacin
que no se da en el caso de los concubinas, quienes si no pueden
reclamar derechos entre s con menos razn pueden hacerlo
respecto de terceros. Finalmente, se consider que no haba su-
frido una "lesin cierta", pues si no poda intentar en contra del
concubina una demanda de alimentos, nadie podra garantizar
o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habra continuado
ayudando. Por ello, no se habra producido un dao cierto que
indemnizar.
609
Este punto est especialmente analizado por Quintanilla, quien
cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un dao
incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el dao cuando,
"hay una razonable probabilidad de prolongacin de un estado
de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino
de una mera ventaja dada voluntariamente".6IO Piensa que "la ob-
jecin de que no habra en este caso violacin de un derecho ha
perdido hoy importancia frente a la aceptacin casi unnime de
la doctrina de que basta la lesin de un inters". Cita al efecto un
fallo italiano de 1946 que estableci: Dao resarcible "es no slo
el que deriva de la lesin de un derecho o expectativa legal sino
tambin el que deriva de la perturbacin de una situacin de he-
cho, si tal perturbacin produce la cesacin de concretas utilidades
econmicas que de modo continuado se venan prestando aun
por mera liberalidad". Agrega que ya en Chile haba sostenido lo
mismo Arturo Alessandri.
611
Finalmente, agrega que en cuanto a la
ilicitud del inters afectado "ser una cuestin apreciable en cada
caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas".612
Para terminar este punto, sealemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cmara
Mixta reconoci la indemnizacin iure propio del conviviente de
fjQ9 Ob. cit., pgs. 18-19. Vase sobre este punto tambin Couecar y Len, ob.
cit., pgs. 122 y siguientes.
610 Ob. cit., pg. 245.
611 En su obra De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
N 138, pg. 211.
612 Ob. cit., pgs. 245-246.
hecho. Hoy da lajurisprudencia est consolidadada en el sentido
que para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia
e importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indemnizacin, de donde se
sigue que los concubinas pueden demandarla invocando dao
moral e incluso patrimonial si el concubina fallecido subvena
las necesides materiales del sobreviviente.
6l3
g) Responsabilidad del concubina frente a las compraventas
domsticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligacin alimenticia ni el deber de auxilios recprocos. La
circunstancia de que el concubina entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligacin a continuar entregndolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contrado obligaciones para
atender las necesidades de la vida comn, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varn,
que, corrientemente, es el ms solvente. Para ello se recurre a la
teora de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
crear la situacin de apariencia. Por la misma razn, esta solucin
slo tendr cabida en los casos de concubinatos notorios.
6I4
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la res-
ponsabilidad del concubina. As, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tcito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuara oficiosamente en inters -a lo menos
parcial- del concubina). Finalmente, se ha dado como funda-
mento la responsabilidad extracontractual de los concubinas al
presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.
615
h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos come-
tidos por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de
demandas. Quintanilla cree que podran admitirse en Chile, aten-
dida la amplitud del artculo 2320 inciso l, segn el cual "toda
persona es responsable del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado".616 Estamos de acuerdo con esta opinin.
613 Miquel Martn Casals, informe cit., pg. 1726.
614 Jean Carbonnier, ob. cit., pg. 244.
615 Quintanilla, ob. cit., pg. 243. Sobre este punto puede verse tambin Anglica
Loreto Opazo Romero, "El Concubinato en el Derecho Civil Chileno", Seminario
de Titulacin, Universidad de Concepcin. ao 1985.
6'6 Ob. cit., pg. 244.
641 EDITORIAL JURlDlCA mCHIIE
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DERECHO DE FAMILIA
i) Contratacin entre los concubinos. No hay ningn tipo de
prohibicin para que los concubinos puedan contratar entre s.
Miquel Martn Casals seala que "tradicionalmente el derecho civil
francs ha sometido a los cnyuges a un rgimen ms riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los aos hasta desaparecer
de modo definitivo con la reforma del Cdigo introducida por
la ley de 23 de diciembre de 1985. Yagrega que "la prctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de
indivisin o el sistema de las llamadas "adquisiciones cruzadas", en
las cuaes cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda
propiedad y la otra en usufructo. Tambin la prctica ha propug-
nado la utilizacin de una clusula tontiniere o de acrecimiento,
es decir, una compra hecha en comn por ambos convivientes
con la estipulacin de que tras la muerte de uno de ellos el bien
pertenecer en su totalidad al sobreviviente: el pacto tambin
puede referirse nicamente al derecho de habitacin, circuns-
tancia que lo acercara a las llamadas "adquisiciones cruzadas".
En todos esos casos, se entiende que la clusula comporta una
doble condicin resolutoria y suspensiva y es vlida siempre que
conlleve una verdadera aleatoriedad, aunque las aportaciones de
cada parte no sean equivalentes".617
La jurisprudencia francesa acepta tambin el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
"asalariado" ventajas excepcionales, determinadas por el inters
de continuar la relacin de convivencia.
618
j) Situacin patrimonial al trmino del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado ste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situacin semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1. Estimar que ha existido entre los concubinos una comuni-
dad o una asociacin en participacin o una sociedad de hecho
617 Martn Casals, inf. cito pgs. 1730-1731.
61B Martn Casals, inf. cit., pg. 1731.
~ WnORIAI. JURlDICA DE CHILE 642
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCIJRATELAS
Uosserand, Louis, Derecho v ~ t. 1, vol. n, Buenos Aires, 1950,
pg. 340). Existe en nuestro pasjurisprudencia que ha admitido
la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con
aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto.
619
2. Estimar que la concubina puede demandar el pago de re-
muneraciones por el trabajo realizado en el hogar comn.
3. Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casacin francesa de 19 de mayo de 1969 acogi
la demanda interpuesta por la concubina al trmino del concu-
binato, que durante 5 aos haba colaborado en la explotacin
de un caf del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se haba evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
forma a la prosperidad del negocio. As las cosas, hubo un enri-
quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la
demandante.
62o
915. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOy.
621
Res-
pecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de
hoy da, Kieron y Estaugh (citados por Casals) hacen una divisin
de los pases europeos en tres grupos, segn si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fenmeno emergente o se halla
todava poco extendida:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islan-
dia, pases en que las uniones de hecho constituyen la mayora
de las uniones entre convivientes jvenes (v. gr. en Suecia, el
90% de uniones de jvenes de 16 a 19 aos, en el ao 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
619 Sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciem-
bre de 1989, RDJ. t. 86, seCo 2", pg. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de
abril de 1994.
.'0 Citado por Couecar y Len, ob. cit., pg. 48.
621 Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artculo "Contratos entre
compaeros en la unin libre", de Enrique Fosar Benlloch, publicado en Revista
General de Legislacin yjurisfrrudencia, marzo 1983, N 3 Ytambin el "Informe en
Derecho comparado sobre la regulacin de la pareja de hecho", de que es autor el
profesor Miquel Martn Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII,
Fascculo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, Espaa.
643 EDITORLAl JURIDICA DE CH1LE
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DERECHO DE FAMILIA
;S .22 Miquel Martn Casals, informe citado, pg. 1718.
mEDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 644
645 EDITORLALJURIDlCA OECHILE m

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.:s 623 Carol Brusch, cit. por Fosar, arto cit., pg. 224.
que los compaeros han concluido dos contratos distintos: uno
de cohabitacin ilcita, y el otro de gestin por una parte de todo
el dinero ganado por una y otra parte",623 yen el caso "Marvin
con Marvin" el Tribunal Supremo de California declar que un
contrato entre concubinas no est privado de efectos jurdicos
sino en la medida que tiene explcitamente por contrapartida
inmorales e ilcitos servicios sexuales remunerados".
En Alemania, la opinin dominante es que el concubinato no
es por s mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construccin en comn de una
casa o la utilizacin en comn de un automvil adquirido durante
el perodo de vida en comn o la explotacin conjunta de una
empresa. Se hace una distincin entre ellos y la cohabitacin. Lo
mismo ocurre en Italia, y Blgica.
En Austria, y desde hace muchos aos, se acepta la unin libre
sin discusin, como una institucinjurdica, y la cohabitacin al
margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmo-
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
el "concubinato que se reduce a una cohabitacin puramente
sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses econmicos estrechamente
entrelazados.
En Canad, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su artculo 52, permite a las parejas heterosexuales no
casadas y que vivenjuntas establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitacin, para el fin de ella o para el caso de falleci-
miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diramos
en Chile).
En Messina, los das 8, 9 Y10 dejulio de 1981 se celebr un
Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de
Europa para tratar como nico punto "los problemas jurdicos
planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
los convivientes (v. gr., en Suecia, slo el 21 %entre los 35 y 39
aos). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carcter de unin prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas
se casen despus de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlan-
dia, Francia, Gran Bretaa, Holanda y Noruega. En estos pases el
concubinato constituye una etapa de corta duracin (una media
de 3 aos en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al ma-
trimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el
ao 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos pases repre-
senta entre ellO al 12% de todas las uniones entre convivientes
de ms de 30 aos.
c) En el tercer grupo se encuentran pases como Espaa, Grecia,
Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje
de estas uniones de hecho.
622
En Espaa, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace
algunos aos trataban con dureza el concubinato, sin hacer ningn
tipo de distinciones. No importaba que los concubinas fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se haba mantenido
la unin. Cualquiera fuera la situacin, los fallos consideraban
estas relaciones como "vnculos inmorales e ilcitos", "relaciones
ntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres
patrias... "; "estado de manceba", etc. Por ningn motivo se uti-
liza por los tribunales espaoles la expresin "unin libre". Lo
anterior se explica por la acentuada influencia de la religin
catlica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibi
formalmente el concubinato a clrigos y laicos y sus decretos
fueron recibidos como leyes del Reino por la Real Cdula de 12
de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy da es
a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubi-
nos, y a aceptar un estatutojurdico de la unin libre. Tambin a
admitir que puedan generar una obligacin alimenticia. As, en el
estado de California "los tribunales estn dispuestos a reconocer
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obligacin de alimentos; divisin del patrimonio durante el pero-
do de vigencia de la unin libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesin, reparacin de los daos causados por un tercero al otro
miembro de la pareja; y relacin entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Yen Luxemburgo, los das 29 y 30 dejulio de 1982, se reuni
el Centro Internacional de EstudiosJurdicos y de Derecho Com-
parado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxem-
burgo, para tratar el tema "la familia de hecho", estudindose los
aspectos sociolgicos y la actitud del legislador contemporneo
frente al' matrimonio de hecho y la filiacin, los derechos y las
obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspec-
tos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la
seguridad social.
624
916. SITUACIN CHILENA. La legislacin chilena en esta materia
pertenece al primer grupo analizado (posicin abstencionista). El
derecho positivo chileno no ha reglamentado la institucin que nos
ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos. As ocurre
con el artculo 210 inc. 1 del Cdigo Civil, en cuanto establece
que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante
la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin,
servir de base para una presuncinjudicial de paternidad. Otro
caso, hoy suprimido por la Ley N 20.152, de 9 de enero de 2007, se
encontraba en el artculo 18 de la Leysobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, segrn el cual "sern solidariamen-
te responsables del pago de la pensin alimenticia quien viviere
en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante... ".
Adems, el antiguo artculo 280 N 3 del Cdigo Civil -norma
derogada por la Ley N 19.585- estableca que el hijo ilegtimo
poda demandar alimentos de su padre, probando que ste y su
madre haban vivido en concubinato notorio durante el tiempo
que pudo legalmente producirse la concepcin.
917. APoRTE DE lAJURISPRUDENCIANACIONAL. Han sido los tribunales
los que, frente al vaco legal, han ido dando solucin a diversas
cuestiones que tienen como teln de fondo las uniones extramari-
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tales, recurriendo para ello a las normas generales del derecho civil
(comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual,
etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento sin
causa. Los problemas de que han conocido los tribunales dicen
relacin con las siguientes materias: A) Situacin patrimonial de
la pareja al trmino de la convivencia; B) Legitimacin activa para
demandar indemnizacin por dao moral en el caso de un ilcito
que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye
ttulo suficiente para enervar la accin de precario intentada por
un ex concubino cuando, terminada la relacin, su pareja ocupa
un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relacin
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.
918. A) SITUACIN PATRIMONIAL AL TRMINo DE lA CONVIVENCIA.
Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundantejurisprudencia en el sentido que el concubinato
en s no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en comn. As se ha fallado
que "la comunidad de bienes entre los concubinas no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido du-
rante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
producto del trabajo realizado conjuntamente".625
Se ha resuelto que "acreditndose la vida en comn de los
concubinas, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
625 Corte Suprema, t. 50, seco 1', pg. 470; Revista de Derecho, t. 53, seco 2',
pg. 33; Revista de Derecho, t. 54, seCo 1", pg. 71; Revista de Derecho, t. 86, seco 2',
pg. 127; GacetaJurdica N" 109, pg. 23; GacetaJurdica N 198, pg. 64; Fallos del
Mes 139, pg. 110; Fallos del Mes 368, pg. 331; Corte Suprema, sentencia de 5 de
junio de 2001; Corte Suprema, 26de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre
de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte
de Concepcin, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de
estos fallos,Jean Carbonnier, Derecho C i v i ~ t. 1, vol. n, Edit. Bosch, Barcelona, ao
1961, pg. 244; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., pginas 43 y siguientes.
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DERECHO DE FAMILIA
626 Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, seco 2', pg.
127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurdica N" 166, pg. 56.
627 Fallos del Mes N" 462, sen1. 6, pg. 547.
626 Rev. Der. yJur., 1. 86, sec. 1', pg. 105, consid. 8". En el mismo sentido, sen-
tencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agreg que acoger la
ellos en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del
otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artculo 227 N 1
del Cdigo Orgnico de Tribunales".626
En una oportunidad una viuda demand que se declarara
la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la de-
mandada, de la cual habran nacido hijas, y se habra formado
naturalmente una comunidad de bienes, que correspondera
percibir en parte a la sucesin legtima del fallecido. El juez de
primera instancia acogi la demanda, declarando haber existido
concubinato yhaberse formado por ello una comunidad, en que
el 50% corresponda a la sucesin del difunto. La Corte de San-
tiago revoc el fallo de primer grado declarando que no podan
presumirse comunes los bienes, pese a que se haba probado la
existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo
ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a
nombre propio. La Corte Suprema rechaz la casacin de fondo,
por falta manifiesta de fundamentos.
627
En otro caso, la Corte Suprema rechaz una demanda in-
terpuesta por un concubino que pidi la declaracin de comu-
nidad, por estimar que los bienes los haba adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
forma independiente, agregando adems que el actor mantena
un vnculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimo-
nio considerable conforme al mrito de autos. "Es decir -dijo el
fallo-, se ha tratado de la unin extramarital de un hombre y una
mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho".628
demanda "importara que una convivencia dara lugar necesariamente en el orden
patrimonial, a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los con-
cubinas no podran pactar separacin de bienes" (GacetaJurdica 198, pg. 64).
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m 649
LaCorte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920,
resolvi que "si una m'-Yer vive maritalmente con un hombre yaqu-
lla demanda a ste para que le pague sus servicios por la atencin
de l, de los hijos y del hogar comn, ha existido en realidad un
cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva
del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el de-
mandado la sucesin durante aos de los servicios personales de
la demandante y ese hecho es por su naturaleza lcito".629
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho.
630
Si la mujer no ha podido obtener la declaracinjudicial de una
comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se
le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte.
Se ha sostenido que tal situacin configura "un verdadero contrato
innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse
aceptado por parte del concubino la prestacin ininterrumpida
de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la
obligacin de remunerar tales servicios. Como el hecho es lcito
y no convencional, constituye un cuasi-eontrato".63l
Se ha aceptado la existencia de un concubinato yla consiguiente
comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal.632
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley,
incluida la prueba de testigos.
633
629 Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2" semestre, pg. 56.
630 Gaceta de los Tribunales, ao 1926, segundo bimestre, sentencia 44, pg.
44; RDJ, t. 5, seco 1', pg. 1; t. 21, sec. 1", pg. 870; ROJ, t. 32. sec. 1', pg. 1; RDJ,
t. 35 sec, 1', pg. 137; GacetaJurdica 305, pg. 83.
631 Ah'arez, ob. cit., pgs. 25-26; RDJ, t. 19, sec. 1', pg. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, ao 1920, sentencia 15, pg. 56; 1. 11, sec.
1', pg. 277; t. 17, sec. 2', pg. 12; t. 65, seco 3', pg. 84.
632 Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Daz. Esta sentencia no est publicada, y se encuentra citada
por Couecar y Len, ob. cit., pg. 101.
633 T. 43, sec. 1', pg. 450.

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636 RO], t. 60, sec, 1", pg. 345.
637 RO], t. 68, sec. 2" pg. 102.
6" RO], t. 60, seco I", pg. 345; t. 68, seco 2", pg. 102. :'5
651 EDITORIAL jURIDlCA DE CHILE m
da comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido
el concubino, su madre, en su condicin de heredera del hijo,
demand de precario. La demandada se excepcion alegando
que el inmueble se haba comprado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin ttulo alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar
a la demanda, pero la Corte de Santiago la revoc. La actora
interpuso recurso de casacin en el fondo, y la Corte Suprema
resolvi que si bien concurran todos los requisitos del precario,
deba rechazarse la casacin por no haberse sealado como in-
fringido el artculo 2195.Es interesante este fallo, porque sent
la doctrina de que el concubinato por s slo no es ttulo que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad.
636
En otro caso, fue la mujer la que demand al varn, quien se
defendi sosteniendo que su ocupacin no derivaba de un co-
modato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el ao 1958 (la sentencia es del ao 1981).
El tribunal acogi la demanda, por estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios aos y que el demandado le
administr algunos negocios a la actora (especialmente una fe-
rretera), de las pruebas rendidas no se desprenda que hubiere
nacido algn derecho sobre los bienes races materia del juicio,
por lo que estim que el demandado no tena ttulo que legiti-
mar su ocupacin. 637
Hay diversas sentencias recadas en causas de precario, inten-
tadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relacin,
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro.
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por
s solo no es ttulo suficiente para enervar la accin de precario.
638
La Corte de Valparaso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997,
acogi una demanda de precario deducida contra la concubina
sealando que la demandada "no ha formalizado ninguna accin
en orden a lograr una declaracinjudicial acerca de la existencia
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCURATELAS DERECHO DE FAMILIA
920. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna
jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que haba
vivido con su concubina, durante ms de 30 aos, en una vivien-
919. B) LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN POR
DAO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA
PAREJA FAlLECE A CONSECUENCIA DE UN liCITO. Antiguamente se
estimaba que los concubinos carecan de inters legtimo para
demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilcito. As
lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri:
634
En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego
es claro hoy da -y as ha sido resuelto por varios fallos- que el
concubinato no es ilcito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnizacin por
dao moral.
635
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnizacin por dao moral no tiene
relacin directa con la existencia del matrimonio. Pensamos s
que para la determinacin de su monto debe considerarse, en-
tre otros aspectos, el que haya habido descendencia comn y el
tiempo que dur la convivencia.
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las for-
mas que se acaban de mencionar -cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innominado- buscan evitar el
enriquecimiento sin causa de una de las partes en peIjuicio de la
otra. Nos parece importante destacar que desde el momento que
la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en
el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la
pareja, no tiene por qu al liquidarse la comunidad estimar que
el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
'" De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1943, N 136, pg. 210.
635 Gaceta de los Tribunales, ao 1945, 1" Semestre, pg. 232; Fallos del Mes
496; GacetaJurdica 232, pg. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepcin, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiap, 12 dejulio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepcin, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
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DERECHO DE FAMILIA
BIBLIOGRAFA
639 Gacetajurdica, 206, pg. 90.
640 RDj, t. 54, seco 3', pg. 84.
641 Sobre este punto puede ve= Couecar y Len, ob. cit., pgs. 118 Ysiguien-
922. AsPECTOS NO CONSIDERADOS POR IAJURlSPRUDENCIA CHILENA.
Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie
de aspectos que han motivado la preocupacin de los tribunales
extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan tocado los
siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos;
indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo concubinario;
responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos
cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la con-
cubina, etc.
641
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m EDITORIAl JURIDICA DE CHILE 653
OTROS TEXTOS
REVISTAS
l. Revista de Derecho yjurisprudencia.
2. Revista Fallos del Mes.
3. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin.
4. GacetaJuridica.
5. Revista de EstudiosJuridicos Universidad Catlica de Chile.
6. La Revista de Derecho, Facultad de Derecho Universidad Central, julio
diciembre, Ao I1I, 1989.
7. Revista Leyes y Sentencias.
8. Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, Fascculo IV, octubre-diciembre 1995,
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EditorialJuridica de Chile, 1968.
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sidad de Chile, 1935.
4. Instituciones Modernas de Derecho Civil, Homenaje al profesor Fernando
Fueyo Laneri, EditorialJuridica ConoSur Ltda., Santiago, 1996.
J
.,
652
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes
derechos sobre la finca, ni que sta sea el producto del trabajo
comn, por lo que cabe acoger la pretensin de comodato precario
promovida por la sucesin... ".639 Este fallo tiene un voto disidente
del abogado integrante don Eduardo Nio Tejeda, en el sentido
que "siendo los actores continuadores de la persona del difunto,
aunql..le la relacin afectiva del concubinato no sea transmisible,
los efectos fcticos ypecuniarios derivados del asentamiento por su
causante de un hogar comn con la demandada en la propiedad
objeto del precario les empece" (consid.SO).
921. D) ExIsTENCIADE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportuni-
dad la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que "el hecho de
existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado
-de ser efectivas- no es incompatible con ninguna relacin con-
tractual entre las partes y tampoco de la relacin laboral que se
invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones
amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de
la obligacin que tiene de pagar las remuneraciones que corres-
ponden a una dependiente y amante".640
tes.
mEDITORIAl. JURIDICA DE CHILE
BIBLIOGRAFA
,..
BIBLIOGRAFA
"

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Titulo N
DE LA FILIACIN
508. De la filiacin .
509. La filiacin en el Cdigo Civil originario. Cambios relevantes .
510. Fundamentosjurdicos del cambio .
511. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley N 19.585
512. Eliminacin de las diferencias entre las distintas categoras de
hijos .
513. Clases de filiacin .
514. Filiacin matrimonial .
515. Filiacin no matrimonial .
516. Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin
asistida .
517. Filiacin adoptiva .
518. Efectos de la filiacin .
519. Determinacin de la filiacin .
520. a) Determinacin de la maternidad .
521. Determinacin de la maternidad por el parto .
522. b) Determinacin de la filiacin matrimonial .
523. Presuncin de paternidad .
524. Determinacin de la filiacin no matrimonial .
525. Reconocimiento voluntario .
526. Desde cundo se puede reconocer a un hijo? .
527. Capacidad para reconocer .
528. Clases de reconocimiento .
529. Reconocimiento voluntario, expreso, espontneo .
530. Reconocimiento voluntario tcito o presunto .
531. Reconocimiento voluntario expreso provocado .
532. Reconocimiento voluntario expreso, espontneo, de paternidad
o maternidad .
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NDICE
533. El reconocimiento voluntario expreso, espontneo, por acto entre
vivos, puede hacerse a travs de mandatarios .
534. Reconocimiento voluntario tcito o presunto .
535. Si la inscripcin de nacimiento del hijo se hace a travs de un man-
datario, puede producirse el reconocimiento voluntario tcito?
536. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado .
537. Situacin transitoria en el caso de las citaciones pendientes a la
fecha en que entr a regir la Ley N 20.030 .
538. Reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento
debe subinscribirse al margen de sta .
539. limites al reconocimiento .
540. Caractesticas de todo reconocimiento .
541. a) es un actojudico unilateral .
542. b) el reconocimiento es un acto solemne .
543. c) el reconocimiento es irrevocable .
544. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades .
545. Repudiacin del reconocimiento .
546. Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontneo
547. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo .
548. Caractesticas de la repudiacin .
549. La repudiacin puede hacerse a travs de mandatario .
550. No se puede repudiar si se acept el reconocimiento .
551. Efectos de la repudiacin .
552. Consecuencias de la repudiacin en la filiacin matrimonial .
553. De las acciones de filiacin .
554. Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad
o maternidad .
555. Historia breve de la investigacin de la paternidad en nuestra
legislacin positiva .
556. Principios que juegan en las acciones de filiacin .
557. De las acciones de reclamacin de filiacin .
558. Clases de acciones de filiacin .
559. Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial. Titular de la
accin .
560. Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial. Titular de la
accin .
561. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la
pueden ejercer sus herederos .
562. Situacin del hijo pstumo .
563. Caractesticas de la accin de reclamacin de filiacin .
564. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de filiacin
565. Legitimacin pasiva de los herederos .
566. Intereses en juego en los juicios de reclamacin de filiacin .
567. La Ley N 20.030, de 5 de julio de 2005, suprimi la exigencia de
que se acompaaran a la demanda antecedentes suficientes que
hicieren plausibles los hechos en que ella se funda .
568. Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala
403 fe..................................................... 422
403 569. Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin.............. 423
570. Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biol-
404 gico................................................... 425
405 571. Posesin notoria de la calidad de hijo ....................... 427
572. Valor probatorio del concubinato de los padres............... 428
406 J 573. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacinjudicial
de la filiacin ........................................... 429
406 574. Mientras no haya sentencia firme se puede reconocer voluntaria-
406 mente al hijo ........................................... 430
407 575. Alimentos provisionales .................................. 431
407 576. Sentencia que acoge accin de reclamacin es declarativa, no
407 constitutiva de filiacin ................................... 431
407 577. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclamacin
408 de filiacin ............................................. 432
408 578. Acciones de impugnacin de filiacin; concepto .............. 433
409 579. No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia
409 firme .................................................. 433
410 580. Situaciones que regla la ley................................ 434
410 581. Acciones de desconocimiento y de impugnacin de la paternidad
410 del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ........... 434
410 582. Personas que pueden impugnar la paternidad................ 435
412 583. Impugnacin hecha por el marido ......................... 435
412 584. Impugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera
persona a la que la pretendida paternidad causare peIjuicios.... 435
412 t 585. Impugnacin de la paternidad por el hijo en el caso del hijo con-
cebido o nacido durante el matrimonio ..................... 436
412
!
586. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento 436
414 587. Impugnacin de la paternidad por el hijo ................... 437
415 588. Impugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters
415 actual en ello ........................................... 437
589. Impugnacin de la maternidad ............................ 438

415 1 590. Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad ....... 438
Z
591. Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto ..... 439

416 1 592. De los juicios de impugnacin de la paternidad o maternidad ... 439
593. Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de repro-

417

duccin asistida ......................................... 439
z
417 594. Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin
"
418 o de impugnacin ....................................... 440
o
418
1
595. Efectos de la filiacin. Derechos y deberes entre padres e hijos .. 440

419 596. Autoridad paterna....................................... 440
i'l
422 597. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes ........ 440
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598. Deber de respeto y obediencia a los padres .................. 440
o
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599. Deber de cuidado ....................................... 441
2
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600. Derechos-<\eberes de los padres para con los hijos ............. 441 :s
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Representacinjudicial del hijo sometido a patria potestad .
Juicios en que el hijo es demandante o querellante .
Acciones civiles seguidas contra el hijo .
Juicios criminales en contra del hijo .
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria
potestad .
Expensas para la litis .
Suspensin de la patria potestad .
La suspensin de la patria potestad opera por sentenciajudicial
Efectos de la suspensin .
De la emancipacin .
La Ley N 19.585 elimin la emancipacin voluntaria .
Lis normas sobre emancipacin son de orden pblico .
Emancipacin legal. .
Emancipacin judicial .
La sentencia que declare la emancipacinjudicial debe subinscri-
birse , " .
Efectos de la emancipacin .
de ,emancipacin. Excepcin .
LImites a la revocaDon .
Derecho de alimentos .
Derechos hereditarios .
Normas transitorias de la Ley N 19.585 en materia de filiacin ..
Personas que tenan la calidad de hijos naturales a la fecha en que
entr en vigencia la Ley N 19.585 .
Derechos del padre o madre natural cuando el reconocimiento
del hijo fue forzado (antiguo artculo 271 2,3 y 4) .
Lis personas que al27 de octubre de 1999 -fecha de la entrada en
vigencia de la nueva ley- no hayan tenido una filiacin determinada
podrn reclamarla en conformidad a la nueva ley .
Mantencin del derecho de alimentos yotros beneficios pecuniarios
de los hijos ilegtimos obtenidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N" 19.585 .
Adecuacin de sentencias que otorgaron alimentos necesarios ..
Extincin de guardas del hijo natural .
Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vigencia
de la Ley N 19.585 se mantienen vigentes .
Prescripcin de plazos para impugnar, desconocer o reclamar
filiacin .
Titularidad de las acciones de impugnacin, desconocimiento o
reclamacin de filiacin .
Forma de ejercer estas acciones .
No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o mater-
nidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la nueva
ley .
Plazo de un ao para interponer las acciones contempladas en los
artculos 206 y 207 del Cdigo Civil .
635.
636.
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466
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601. Derecho-deber de cuidado .
602. Exigencia especial para mantener en el hogar comn un hijo de
uno solo de los cnyuges .
603. Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuicin ..
604. Derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y
regular .
605. Tribunal competente yforma de hacer valer el derecho-deber de
mantener con el hijo una relacin directa y regular .
606. Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero .
607. Crianza y educacin .
608. Padres privados del derecho a educar a sus hijos .
609. Gastos de educacin, crianza yestablecimiento de los hijos .
610. L1 obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes
pasa, por insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra
lnea " .
611. Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno .
612. Suministro de alimentos al menor ausente de su casa .
613. Facultad de los padres de corregir a sus hijos .
614. Patria potestad .
615. Titulares de la patria potestad .
616. Atributos de la patria potestad .
617. Derecho legal de goce. Usufructo legal , .
618. Definicin .
619. Caractersticas .
620. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce .
621. Administracin de los bienes del hijo .
622. Facultades administrativas del padre .
623. Responsabilidad del padre o madre por la administracin de los
bienes del hijo. Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inciso
1O) .........................
624. Privilegio en favor del hijo .
625. Extincin de la administracin del padre o de la madre .
626. Obligacin de quien ejerce la patria potestad de poner en cono-
cimiento de sus hijos la administracin realizada .
627. Representacin legal del hijo menor. .
628. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos .
629. Incapacidad del hijo menor .
630. Representacin extrajudicial del hijo .
631. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profe-
sional o industrial, realizados a travs de sus representantes legales
o autorizados por stos .
632. No hay autorizacin supletoria de la justicia para actos extrajudi-
ciales .
633. Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del
padre, de la madre o del curador adjunto .
634. Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad .
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Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 525
Clasificacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 526
La distincin entre alimentos congruos y necesarios desapareci
de nuestro Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 526
A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios. . . . . . .. 526
B) Alimentos provisorios ydefinitivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 527
Alimentos provisorios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 527
La adopcin es irrevocable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 504
Nulidad de la adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 504
Delitos relacionados con la adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 505
SEGUNDA PARTE
DERECHO DE ALIMENTOS
DEL ESTADO CIVIL
Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 509
Caractersticas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 509
Efectos del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5 I O
Fuentes del estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 510
Sentencias en materia de estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 511
Prueba del estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 512
Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil. . .. 513
Del Servicio de Registro Civil e Identificacin. . . . . . . . . . . . . . .. 513
Estado civil que puede probarse con las partidas. . . . . . . . . . . . .. 515
Las partidas sirven tambin para probar la edad y la muerte de
una persona. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 515
Impugnacin de las partidas ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 516
Medios de prueba supletorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 517
A) Prueba supletoria del matrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 517
Prueba del estado civil de casado por otros documentos autnti-
cos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
Pmeba del estado civil de casado por testigos presenciales. . . . .. 519
Pmeba del estado civil de casado por la posesin notoria. . . . . .. 519
Requisitos de la posesin notoria para que sirva de prueba de
estado civil de casado _. . . . . . . . . . . . . . .. 520
Prueba de la posesin notoria , 520
B) Prueba supletoria de la filiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 520
Prueba del estado civil de un extranjero constituido en el extran-
jero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 521
TERCERA PARTE
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NDICE
668. Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoria-
das antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 .
669. De la filiacin adoptiva. Disposiciones legales vigentes .
670. Antecedentes de la adopcin en nuestro derecho positivo .
671. Situacin de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley
N 19.620 .
672. Adoptantes y adoptados (Leyes N'" 7.613 18.703), pueden
acordar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley
N 19.620 .
673. Estructura de la Ley N 19.620 .
674. Caracteristicas destacadas de la nueva nonnativa en materia de
adopcin .
675. Personas que pueden ser adoptadas .
676. Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condicio-
nes de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su
voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente (art.
8 letra a) .
677. Procedimiento se puede iniciar antes del nacimiento del hijo .
678. Menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adop-
tantes (art. 8 letra b) .
679. Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolucin de
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos
12 y siguientes (art 8 letra c) .
680. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser
adoptado .
68\. Recursos contra la sentencia que se pronuncie sobre la posibilidad
de que el menor pueda ser adoptado .
682. Tribunal competente para conocer de esta materia .
683. Entrega anticipada del menor a quien haya manifestado al tribunal
su voluntad de adoptarlo .
684. De la constitucin de la adopcin .
685. Personas que pueden adoptar .
686. Constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile ..
687. No procede la adopcin en el caso de los cnyuges separados
judicialmente .
688. Tribunal competente y procedimiento de adopcin .
689. De la sentencia de adopcin. Recursos .
690. Envo de los antecedentes a la Direccin Nacional del Registro
Civil .
69\. Adopcin por personas no residentes en Chile .
692. Fonna de constituir la adopcin por personas no residentes en
Chile .
693. Requisitos de la adopcin en este caso .
694. Tribunal competente .
695. Procedimiento .
696. De los efectos de la adopcin y de su expiracin .
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Personas que pueden designar guardador .
Situacin que se presenta cuando ambos padres designan guarda-
dor en su testamento .
Caractersticas de la guarda testamentaria .
11. De la guarda legtima .
Personas llamadas a la guarda legtima .
Caractersticas de las guardas legtimas .
III. De la guarda dativa .
Curador interino .
Caractersticas de la guarda dativa .
Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la
tutela o curadura .
A. Discernimiento .
Procedimiento para obtener el discernimiento .
Sancin a la falta de discernimiento .
B. Fianza o caucin .
Casos de excepcin en que no es necesario rendir caucin .
C. Inventario solemne .
Clase y forma del inventario .
Sancin a la falta de inventario .
mbito de aplicacin de las normas sobre confeccin de inventa-
rio , .
Administracin de los tutores y curadores .
Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos
judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y admi-
nistrar sus bienes .
1. Hay un solo guardador .
2. Hay un guardador y un consultor .
3. Hay pluralidad de guardadores .
Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo .
Facultades del guardador en la administracin de bienes del pu-
pilo , .
A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente .
B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas
formalidades legales .
1. Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo .
Sancin en caso de incumplimiento de estas formalidades .
2. Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin .
Sancin si se han omitido las formalidades .
3. Donacin de bienes muebles .
4. Fianzas del pupilo .
5. Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna
de las personas indicadas en el artculo 412 .
6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo .
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DE LAS TUTELAS YCURATELAS
CUARTA PARTE
726. C) Alimentos futuros o devengados " 529
727. Requisitos del derecho de alimentos " 529
72B. Presuncin de tener el padre o la madre de un menor los medios
para otorgar alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 530
729. Casos del artculo 321 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 531
730. Orden de precedencia para demandar alimentos. . . . . . . . . . . .. 532
731. Obligacin de otorgar alimentos a los nietos. . . . . . . . . . . . . . . .. 532
732. Caractersticas del derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 534
733. Las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen las caracters-
ticas sealadas en el punto anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 534
734. Caractersticas de la obligacin alimenticia . . . . . . . . . . . . . . . . .. 534
735. competente para conocer de las demandas de alimentos.
Procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 536
736. Tribunal competente para conocer de las demandas de rebaja o
cese de una pensin alimenticia " 536
737. Tramitacin de una demanda de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . .. 536
738. Delitos especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 537
739. Accin Pauliana especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 538
740. Transaccin en materia de alimentos futuros. . . . . . . . . . . . . . . .. 538
741. Modificacin de las pensiones de alimentos... .... ... ... . .... 539
742. Tramitacin de la demanda de modificacin de una pensin ali-
menticia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 540
743. Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden
el pago de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 541
744. Garantas para proteger las pensiones alimenticias. . . . . . . . . . .. 546
745. Forma de cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual
se deben los alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 548
746. Extincin de la obligacin de pagar alimentos. . . . . . . . . . . . . . .. 551
747. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz 552
748. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del
derecho de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 553
749. Legitimacin activa de los padres en cuyo hogar vive el alimenta-
rio mayor de edad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 553
750. Generalidades.......................................... 557
751. Tutelas y curatelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 557
752. Diferencias entre tutela y curatela. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 558
753. Caracteres comunes a tutores y curadores .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 559
754. Clases de curaduras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 560
755. Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen . .. 562
756. 1. De la guarda testamentaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 562
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833. Procedimiento del juicio de remocin .
834. Designacin de guardador interino mientras dura el juicio .
835. Efectos de la remocin .
836. Reglas especiales relativas a la tutela .
837. Personas sujetas a tutela .
838. Tutelas se extienden a la persona y bienes del impber .
839. La tutela puede ser testamentaria, legtima o dativa .
840. Reglas referentes a la administracin de los bienes y al cuidado
personal del impber .
841. Reglas especiales relativas a la curadura del menor .
842. Personas a quienes se aplican estas reglas .
843. La curadura del menor puede ser testamentaria, legtima o dati-
va .
844. Cuando el impber llega a la pubertad, su tutor pasa de pleno
derecho a desempear esta curadura .
845. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al
juez .
846. Facultades del curador en relacin con la crianza y educacin del
pupilo .
847. Representacin del menor .
848. El menor administra por s solo su peculio profesional o indus-
trial. .
849. El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el menor
y ejerce de pleno derecho la guarda de los hijos menores del pu-
pilo .
850. Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su curador
851. La curadura del menor termina de pleno derecho al llegar a los
dieciocho aos .
852. Curadura de las personas sometidas a interdiccin .
853. Curadura del disipador .
854. Personas que pueden pedir la interdiccin del disipador .
855. Juicio de interdiccin .
856. Interdiccin provisoria .
857. Publicidad de las sentencias que declaran la interdiccin .
858. Designacin de curador .
859. Quin puede pedir el nombramiento del curador del disipador?
860. Personas llamadas a la curadura legtima del disipador .
861. Curadura dativa .
862. Curador del marido disipador administra la sociedad conyugal en
cuanto sta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o curatela
de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razn, no ejerza
la patria potestad .
863. Curador de la mujer disipadora ejerce, de pleno derecho, la tutela
o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su patria
potestad, si no le correspondiere al padre .
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7. Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 583
8. Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga inte-
rs el pupilo , 583
C) Actos prohibidos , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 584
Responsabilidad del guardador ' ' .. , . . .. 585
Obligaciones del guardador , . . . . .. 585
A) Obligaciones previas al ejercicio del cargo . . . . . . . . . . . .. 585
B) Obligaciones durante el ejercicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 585
C) Obligaciones posteriores al trmino de la guarda. . . . . . . . . .. 586
1. Obligacin de rendir cuenta , 586
2. 9bligacin de restituir los bienes del pupilo . . . . . . . . . . . . . .. 586
3. Obligacin de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo 587
Privilegio de que goza el pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 587
Prisin por deudas provenientes de.la guarda . . . . . . . . . . . . . . .. 588
Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador .. .. 588
Guardador aparente o de hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 589
Guardador oficioso , 589
Incapacidades y excusas para desempear las guardas . . . . . . . .. 590
De las incapacidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 590
a) Incapacidades relativas a defectos fsicos o morales. . . . . . . . .. 590
b) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos pbli-
cos " , .
c) Incapacidades relativas a la edad .
d) Incapacidades relativas a las relaciones de familia .
e) Incapacidades relativas a la oposicin de intereses o diferencia
de religin entre el guardador y el pupilo .
Incapacidades sobrevinientes .
Reglas generales relativas a las incapacidades .
De las excusas para servir los cargos de tutor o curador .
No constituye excusa .
Personas que pueden alegar las excusas .
Oportunidad en que deben alegarse las excusas .
Procedimiento para alegar las excusas .
De la remuneracin de los guardadores .
1. Remuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos
Remuneracin en el caso de pluralidad de guardadores .
Caso en que el testador ha fijado la remuneracin para el guarda-
dor testamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 599
Remuneracin del guardador interino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 599
Remuneracin de los curadores de bienes y de los curadores es-
peciales ' .
Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin
Remocin de los guardadores , .
Personas que pueden provocar la remocin .
Causales de remocin .
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NDICE
897. Curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 622
898. Razn de ser de la curaduna de la herencia yacente. . . . . . . . . .. 623
899. Facultades del curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . .. 623
900. La curaduna de la herencia yacente slo puede ser dativa. . . . .. 623
901. Si el difunto deja herederos extranjeros, el cnsul respectivo tiene
derecho a proponer al curador o curadores que hayan de custodiar
y administrar los bienes ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 623
902. Enajenacin de bienes del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 624
903. Curador de los derechos eventuales del que est por nacer . . . .. 624
904. Curaduna ser testamentaria o dativa nicamente ... . . . . . . . .. 625
905. Extincin de esta curaduna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 625
906. De los curadores adjuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 625
907. De las curadunas especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 626
Ttulo Final
DEL CONCUBINATO
908. Concepto .
909. Elementos del concubinato .
910. Clases de concubinato .
911. Nombre .
912. Regulacin de las parejas de hecho .
913. El concubinato es un hecho jurdico .
914. Efectos del concubinato en el Derecho Civil .
915. Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy .
916. Situacin chilena .
917. Apone de lajurisprudencia nacional .
918. A) Situacin patrimonial al trmino de la convivencia .
919. B) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao
material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja fallece
a consecuencia de un ilcito .
920. C) Demandas de precario .
921. D) Existencia de un contrato de trabajo .
922. Aspectos no considerados por lajurisprudencia chilena .
BibliograJUl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Revistas .
Otros Textos .
Artculos de Revistas y Comentarios de Sentencias .
Libros .
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672
NDICE
864. Alcances de la incapacidad del disipador .
865. Derecho del disipador de pedir intervencin del ministerio pbli-
co .
866. Rehabilitacin del disipador .
867. Interdiccin y curaduna del demente .
868. Personas que pueden provocar la interdiccin del demente .
869. Situacin que se presenta cuando el demente llega a la pubertad
870. Juicio de interdiccin .
871. Tribunal competente .
872. Curador para el demente interdicto .
873. Curaduna testamentaria del demente interdicto .
874. Curaduna legtima .
875. Curaduna dativa .
876. Administracin de la sociedad conyugal del marido demente .
877. Inversin de los dineros del demente .
878. Rehabilitacin del demente .
879. Interdiccin y curadura del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente .
880. Slo procede la interdiccin del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente si ha llegado a la pubertad .
881. No hay interdiccin provisoria en el caso del sordomudo .
882. Personas que pueden solicitar la interdiccin del sordo o sordo-
mudo que no puede darse a entender claramente .
883. La curadura del sordo o sordomudo que no puede darse e enten-
der claramente puede ser testamentaria, legtima o dativa .
884. Inversin de los dineros del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente .
885. Rehabilitacin del sordo o sordomudo que no puede darse a en-
tender claramente .
886. De las curadunas de bienes .
887. Caractensticas de las curaduras de bienes .
888. Curador de bienes del ausente .
889. Facultades de los curadores de bienes del ausente .
890. Personas que pueden solicitar la designacin de curador de bienes
del ausente .
891. Curadura de bienes del ausente puede ser legtima o dativa .
892. El curador de los bienes del marido ausente tiene la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal. .
893. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno derecho
a ser curador de los hijos bajo la patria potestad de ste .
894. La existencia de un mandato especial no obsta a la designacin
de un curador de bienes al ausente .
895. Curador tiene, como primera obligacin, averiguar el paradero
del desaparecido .
896. Extincin de la curadura del ausente .
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