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LA CUESTIN DE LA TUTELA AMBIENTAL ANTES Y DESPUS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.

(Un Anlisis crtico del artculo 41 de la Constitucin Nacional)1

Escriben: Jos Esain Gabriela Garca Minella -Eduardo Pablo Jimnez

Vuestro pecado abominable os prohbe percibir mi esplendor comenz a decir: No lo escucharon, y lo atravesaron con lanzas (Jorge Luis Borges Historia Universal de la Infamia)

El tiempo se desnuda en aos de mirarse bajo el rbol sin hablar nos esperan en un pozo donde todo surge, surge y se degrada como en una larga historia (Luis Alberto Spinetta, Paraso)

I EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Sin lugar a dudas, podemos hoy enfatizar a la dcada de los "setenta" como perodo de puntapi inicial en lo que luego se denomin, con mayor ampulosidad y quiz con menor rigor conceptual, " generacin de conciencia ecolgica".Ese primigenio despertar de lo ambiental se dio con alta profusin en los pases desarrollados, aumentndose all en gran medida las iniciativas ciudadanas a su

Este trabajo se encuentra publicado en Esan Jos, Garca Minella Gabriela, Jimnez Eduardo Pablo, "La cuestin de la tutela ambiental antes y despus de la reforma constitucional de 1994. Un anlisis crtico del art. 41 de la Constitucin Nacional", en Gargarella, Roberto; (coord.), Teora y crtica del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, Volumen: 2, ps. 1001 a 1028.

respecto, lo que resulta por dems importante, ya que torna definitivamente a la ecologa en materia de anlisis poltico.La preocupacin por mantener el mbito vital, gener as cada vez ms conciencia popular en los diversos estratos del mundo desarrollado, apareciendo en 1980 en Alemania, el denominado " partido de los verdes", cuyo principal objetivo era el de

la salvacin de la naturaleza. Ello gener asimismo que los grandes partidos nacionales alemanes intensificasen su accionar en tal sentido, lo que fue considerado como un saludable "efecto de expansin preservacionista" De acuerdo a esta idea, hay quienes sostuvieron el concepto de paradigma ecolgico para enmarcar esta nueva concepcin del mundo y de la realidad, destacando que los problemas ambientales son vistos como una totalidad de cuestiones que afectan la calidad como la posibilidad de la vida. Por otra parte, tambin puede destacarse aqu que la profundidad global de la idea del dao ambiental ha sido puesta de manifiesto, bsicamente a partir de tres eventos internacionales: En el verano de 1972, la primera Conferencia de Naciones Unidas sobre medio ambiente, fue realizada en Estocolmo en respuesta a la creciente preocupacin mundial en la materia. El segundo evento, an mas dramtico que el anterior fue un estudio realizado por el prestigioso Club de Roma en 1972, del que se deriv la siguiente conclusin: "Si el desarrollo presente en materia de poblacin, industrializacin, polucin, produccin alimenticia y depredacin de materias primas contina sin variaciones, el limite de crecimiento en este planeta arribar en algn momento, dentro de los prximos cien aos". Bueno es sealar que durante 1992, al cumplirse el 20 aniversario de la Conferencia de Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo. Sin perjuicio del "tibio" resultado de la reunin, merced al estratgico accionar de las Naciones mas poderosas, el logro mas saliente del evento fue el de movilizar a la accin en resguardo del "ambiente" a sectores no-ecologistas y a Gobiernos que antes mostraron indiferencias ante los reclamos ambientalistas, instando la regla de procurar niveles de desarrollo sin pobreza.

En trance de abordar ahora la repercusin de este fenmeno en el sistema constitucional argentino, habremos de estudiar la cuestin en dos etapas: antes y despus de operada la reforma de 1994, en la siguiente forma:

II LA CUESTIN ANTES Y DESPUS DE OPERADA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

An en el perodo anterior a la actuacin de la convencin santafesina, la preocupacin ambiental estaba tomando cuerpo as sea en forma embrionaria -en el ordenamiento jurdico argentino. Ha de saberse entonces, que en virtud de la estructura federal que nuestra Nacin ha establecido en su Carta Fundamental, la potestad en esta materia era y es ahora - concurrente entre Nacin y Provincias. Tambin creemos conveniente recordar que ya las Provincias haban avanzado sobre la cuestin con anterioridad a la puesta al da de la Carta Fundamental Nacional, en 1994., llegando hasta a admitir la legitimacin activa "amplia" del habitante para la conservacin del hbitat en que se desenvuelve En el mbito constitucional federal, la Repblica Argentina careca hasta que se realiz la reforma de 1994 - de una norma especfica en la materia. Sin embargo, prestigiosos autores nacionales haban recomendado la inclusin, en nuestra constitucin textual, de una clusula que contuviese dichos principios. Germn Bidart Campos propugnaba ya en 1991 la inclusin en una futura reforma constitucional, de una clusula breve y concisa que, aludiendo al medio ambiente, tuviera el carcter de un reconocimiento expreso a su proteccin, como asimismo, indicara la legitimacin para su defensa

Hasta aqu, una breve resea de la situacin al respecto del medio ambiente, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

II-a EL TRABAJO EN LA CONVENCIN NACIONAL CONSTITUYENTE

En particular, creemos que al consagrar como norma constitucional la proteccin del medio ambiente, se ha impuesto, en primer lugar, un nuevo derecho de los habitantes, pero adems, un objetivo programtico nacional que establece un imperativo jurdico del cual se pueden derivar efectivas acciones para la tutela de este bien social. Luego de la pertinente discusin en el recinto, el artculo recept la redaccin final, que se plasma en el actual artculo 41 de la Constitucin Nacional, registrando una votacin favorable de ciento cuarenta y siete (147) votos y treinta y cuatro (34) votos negativos. Bsicamente, el adoptado resulta ser un concepto totalizador o integral del ambiente, que comprende a los recursos naturales y culturales que directa o indirectamente conforman el hbitat humano. Prueba de ello es que si bien la regulacin de la materia se desgrana en dos artculos de la Constitucin (el 41 y el 43), tales dos normas se integran en una formulacin normativa que abarca tanto el aspecto de fondo, como el procesal, referido a la cuestin, al que debe adicionarse la manda que el artculo 75 incisos 17 y 19 de la Constitucin Nacional efecta al Congreso de la Nacin en relacin a la tutela ambiental: el primero de tales incisos legitima - en lo que nos ocupa - a las comunidades aborgenes para estar en juicio en defensa del ambiente, obligndolos a involucrarse en su proteccin y en cuanto al segundo de ellos, al referirse a un crecimiento armnico de la Nacin, invita a generar un desarrollo sustentable, coordinando los esfuerzos del gobierno federal y las provincias a tal fin. Respecto de la tutela de fondo ella reviste necesariamente un doble carcter, en tanto es operativo cuando enuncia principios reguladores de la materia, y programtico

al indicar la necesidad de efectuar tal regulacin - mediante legislacin nacional y provincial - que no puede dejar de lado las bases que el texto supremo establece. En relacin a la tutela de forma o procesal, si bien la entendemos

definidamente operativa, ella bien puede ser reglamentada por una Ley del Congreso, que regule la modalidad de amparo en tutela del ambiente, aunque respetando las pautas que impone a tal fin el art. 28 de la CN. Respecto de la ubicacin metodolgica de la figura, si bien ella ha recibido alguna crtica por parte de la doctrina, ya que se dijo que lo adecuado hubiese sido que se alojara la norma en el contexto del artculo 14, tal observacin se atempera al recordarse que la ley de convocatoria prohiba alterar la primera parte de la Constitucin. Estimamos de todos modos, que por corresponderse los derechos humanos de la tercera generacin con una diversa y ms conflictiva estructura, de funcionamiento, resulta adecuada y tcnicamente apropiada su regulacin autnoma, fuera del mbito del artculo 14 de la Constitucin Nacional.-

II-b LA NORMA CONSTITUCIONAL DE TUTELA AL AMBIENTE

Con relacin la figura en s, es claro que se trata aqu de amparar al ambiente y las circunstancias donde se desarrolla la vida del ser humano, desde los elementos naturales bsicos que la hacen posible, hasta su legado histrico y cultural. Si bien estimamos que la norma sancionada peca de reglamentarismo y una cierta "utopa conceptual", creemos que el aporte en definitiva, ha sumado, al positivizar tal importante derecho humano de la tercera generacin. Nosotros creemos que la norma habilita prerrogativas jurdicas de los habitantes, como as tambin determinadas obligaciones que implican adems mandatos imperativos para los poderes pblicos [indicacin obligatoria de realizacin de determinadas polticas pblicas], operativizando finalmente su actuacin en juicio por la va de la accin de amparo que se regula en el artculo 43 del texto fundamental que, desde nuestra ptica, ha de ser amplia y comprensiva del habitante, el afectado y tambin quien ha recibido algn perjuicio directo y mensurable

En cuanto a la ingeniera jurdica de la norma, cabe hacer notar, en primer lugar, acerca de algunas correcciones que se le imprimieron luego de su debate en el recinto de la Constituyente.Ya la "comisin redactora" haba eliminado del proyecto, en su dictamen mayoritario, lo referente al "amparo ambiental" para reubicarlo en el mbito especfico, lo que es tcnicamente adecuado.Respecto del texto en s, tambin en la Comisin Redactora se haba reacondicionado el confuso "apto para que el desarrollo de las actividades productivas satisfaga las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras" ya que de tal normativa, poda inferirse una "doble lectura a partir de la cual las actividades productivas de hoy (an las contaminantes) satisfaran las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Con alguna modificacin adicional, la redaccin final del texto se enmarca en la "buena senda" cuando estatuye que "Todos los habitantes gozan del derecho(...)para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. En suma, estimamos que con la precisin constitucionalmente receptada, los constituyentes han incluido el concepto del "desarrollo productivo sustentable" tratando de amalgamar el concepto del desarrollo productivo con el cuidado al medio ambiente. Lo normativizado recoge la idea enunciada por la Comisin "Brundtland" de la ONU, sobre desarrollo sustentable.El sentido de la norma ser, entonces, el de habilitar el desarrollo de actividades productivas actuales siempre que ellas no condicionen la calidad de vida de las generaciones futuras. Creemos que ello est bien. Se ha buscado en definitiva, definir un lazo de coordinacin entre los conceptos que involucran al ambiente y al desarrollo, con base en una sana utilizacin de los recursos para satisfaccin de ambas: las necesidades actuales y las futuras del habitante de la repblica Respecto del tipo entorno que se garantiza, bueno es sealar que se enuncia el derecho de todo habitante a un medio ambiente que tenga ciertas caractersticas, esto es: que sea sano, que sea equilibrado y que adems, admita generar actividades productivas a

las generaciones actuales, hasta el punto en que ellas no comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras.Quiz en esto el constituyente haya pecado de sofisticacin al indicar el tipo de ambiente al que tenemos derecho, calificndolo al punto de hacernos dudar si existe realmente un medio ambiente de esta clase. La interpretacin jurisprudencial y doctrinaria posterior, ha adecuado el sentido de los conceptos narrados, refiriendo que si se ha garantizado una modalidad paradigmtica del derecho al medio ambiente, tambin se estar garantizando el derecho al ambiente en el estado en que se halla. Lo mismo ocurrir sin duda - con el concepto de medio ambiente equilibrado, que tentativamente, puede referirse a un "desarrollo duradero" Otra cuestin que mereci rectificaciones, respecto del enunciado original de la norma, es la referida al trmino recomponer y el contexto en que el mismo se inserta. El constituyente ha jerarquizado en este punto el concepto de dao ambiental y las

consecuentes obligaciones que el mismo genera. Si bien nosotros creemos adecuado que la Constitucin haya hecho referencia al dao ambiental, estimamos por dems ambigua la referencia a las obligaciones que tal modalidad de dao genera y en particular, a aquella de recomponer, segn expresa la Constitucin, ser prioritaria. Esto significa, que no ser suficiente una simple sustitucin reparatoria o indemnizatoria, (aunque no se la excluye) , y adems, lo ser en los trminos que establezca la ley. Cuando la miembro informante del despacho, Arquitecta Elba Roulet intent poner en blanco sobre negro tal terminologa, se ocup de enfatizar que ello no implicaba institucionalizar el principio del contaminador-pagador, aclarando que este principio no deja de lado la obligacin de recomponer por un lado, y de resarcir, por el otro. Finalmente, el sentido del trmino no fue explicitado en el recinto. A modo de balance respecto de sta cuestin, nos hubiese bastado con la sola mencin del dao ambiental. La ambigua expresin "recomponer" instada por la Convencional Elba Roulet no debi haberse incorporado al texto constitucional. Creemos que ninguno de los dos "retoques" intentados para atenuar los efectos de tal desafortunado trmino (prioritariamente, segn lo establezca la ley) han bastado para mejorar tal grado de "vaguedad terminolgica, que de hecho, genera actualmente conflictos interpretativos en la doctrina.-

En definitiva, la imprecisin de la norma en este aspecto solo podr ser atenuada, atento el estado de situacin, por una rpida reglamentacin legislativa, que hasta la fecha no se avizora Tambin se ha ofrecido proteccin constitucional al patrimonio natural, entendido como el conjunto de paisajes, restos fsiles, aerolitos, meteoritos y dems cuerpos celestes que constituyen no solo bienes naturales sino un patrimonio de valor cientfico muy importante para nuestro pas, habindose contemplado tambin en el texto, la preservacin cultural. Respecto de la diversidad biolgica a cuya proteccin tambin debern proveer las autoridades, ha sido considerada por los Constituyentes, siguiendo las reglas de la Cumbre de Ro como un tema de gran trascendencia sindicndola como un concepto amplio, que incluye al de diversidad gentica. En suma, queda entonces claro que el bien jurdico tutelado por la norma es comprensivo de la variedad de las especies y los ecosistemas. Va de suyo que como se indic, a partir de este concepto se pretende preservar tambin la diversidad gentica, que posee gran importancia para la preservacin y mantenimiento del equilibrio de la vida y los sistemas en la Tierra, tanto la fauna y la flora como la vida microbiana. Compartimos con Valls, y ms recientemente, Santiago Martn, la conveniencia de que el texto supremo le hubiese atribuido alguna prerrogativa ambiental al habitante, como lo es (v.gr.) el de la informacin ambiental, ello sin perjuicio de la existencia actual de una obligacin en ese sentido, por parte del Estado. Respecto de lo enunciado al final del artculo, se respeta y adems se entiende la sana inquietud del constituyente, adelantando desde ya nuestra postura en el sentido de que aquella prohibicin es absoluta, tanto para el ingreso definitivo, cuanto para el ingreso transitorio de tales residuos. Es que la idea del constituyente ha sido aqu la de privilegiar la idea de que todo residuo de stas caractersticas, debe tratarse y eventualmente tornarse inocuo, en el lugar en que se lo produjo. Esto, si bien no inhibe la continuidad en la poltica nuclear del pas, nos limita como reservorio o basurero nuclear de desechos ajenos.Por otra parte, nos parece auspiciosa la consagracin de un deber-derecho medio ambiental, en cabeza de todos los habitantes. Tambin resulta adecuado haber ofrecido mandatos constitucionales a los Poderes Pblicos, que especifican sus deberes ineludibles en la materia. Por supuesto que de todos, rescatamos el que nos significa de

mayor importancia, que es el de proveer a la informacin ambiental, una vez definidos los principios sobre los que debe versar esa informacin en la propia Constitucin As, indica Bidart Campos que el Estado asume en este punto dos deberes: uno es el de recolectar y procesar la informacin, y el otro es el de suministrarla y difundirla pblicamente a la sociedad. Tal es el punto de partida para encarar luego una adecuada actividad programada, de educacin ambiental, de conformidad con la manda constitucional No escapa a nuestra consideracin que nos enfrentamos aqu a la conflictiva habilitacin que en este punto la Constitucin ofrece a los Poderes Pblicos respecto de las polticas ambientales Sabemos que la relacin medio ambiente-desarrollo -medio ambiente debe ser holstica, de retro-alimentacin, en un escenario de idneos incentivos polticos que conduzcan a una eficiente regulacin ambiental. Desde esta ptica es importante que se haya definido ahora expresamente en la Constitucin el marco de actuacin legislativa en este mbito, introductorio del concepto ya explicado de legislacin de bases. Reconocemos que la ubicacin tcnica del prrafo no es la mejor, ya que por distribuir competencias entre la Nacin y los estados provinciales debi estar relacionado con la manda del Art. 121 CN, pero quede ello salvado con el punto final que la norma pone desde ahora al problema del ejercicio del Poder de Polica en materia ambiental, ya que de aqu en ms las infracciones

administrativas a las normas de seguridad preventiva, como las violaciones a las normas de fondo , sern juzgadas en las respectivas jurisdicciones donde se viole la norma ambiental No debe olvidarse en este aspecto, de concordar la norma en estudio con la importante reforma receptada por el artculo 124 de la constitucin, que en lo pertinente enuncia que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio Ello deber desde ahora ser amalgamado con la constitucional facultad que el Congreso tiene de dictar las normas que integren los requisitos mnimos (bases legislativas) de proteccin del ambiente. Si bien esa facultad an no ha sido ejercida, el complejo normativo que ahora regula la constitucin luego de su reforma, invita a una interaccin sistmica, desde la que todos los sectores habrn de actuar en acuerdo y rpidamente a fin de lograr las polticas ambientales que la Constitucin manda a adoptar

En definitiva, y a modo de balance, podemos sintetizar que las cuestiones principales contempladas en la norma, son:

1. Estatuye especficamente el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado (apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras) 2. Incluye el deber constitucional de preservacin del ambiente 3. Indica las obligaciones que origina el dao ambiental (generalmente recomponer) 4. Ofrece directivas programticas a las autoridades para proveer a la proteccin de un ambiente sano, utilizacin racional de los recursos, preservacin del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biolgica y a la informacin ambientales. 5. Determina las competencias Federales y Provinciales en la materia 6. Indica una prohibicin constitucional (ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y los radioactivos)

III LA CUESTIN DE LA SUSTENTABILIDAD EN EL DESARROLLO

Diremos ahora, volviendo de lleno al anlisis que nos ocupa, que necesariamente, la integracin real de la preocupacin social por el medio ambiente depende de cuanto menos dos factores a evaluar: en primer lugar, la existencia de nuevas necesidades sociales cuya proteccin se encomienda ahora a los poderes pblicos, y en segundo lugar, la posibilidad real y efectiva de que el Estado cuente con medios financieros para cumplir con stos nuevos mandatos constitucionales Ello pues si bien sta preocupacin institucional acab integrndose a las constituciones, aunque tardamente, la incorporacin aport a que la actividad

removedora y promotora que incumbe al Estado para efectivizar estos derechos, entre el que se encuentra aquel vinculado con el goce de las prerrogativas ambientales.Se genera entonces en ste contexto, la hiptesis institucional de realizacin de calidad de vida como imagen del conjunto espectable de la accin estatal, que se patentiza con la consagracin de un derecho subjetivo, y tambin social a disfrutar de un ambiente adecuado, y asimismo de una nueva tarea para los poderes pblicos: la de proteger al ambiente.Claramente entonces, estos derechos, y en particular los de corte ambiental, tiene por objeto poner coto a los evidentes abusos, producto del desmedido ejercicio de las libertades instituidas por el constitucionalismo clsico. Con la ecuacin antes enunciada, se patentiza lo que en doctrina se denomina la dimensin objetiva y subjetiva del medio ambiente As, el desarrollo en una constitucin de las clusulas de corte ambiental, consiste por lo general, en un juicio de prelacin y ponderacin, en el que el legislador imagina y evala cual ser el inters que prevalece en cada caso, y particularmente, hasta qu punto prevalecer alguno de ellos sobre el otro, en cada conflicto concreto, enfatizando formulas que permitan equilibrarlos entre s, ello a sabiendas de que corresponde siempre, y en primer lugar al legislador democrtico la evaluacin de ponderacin genrica, pero a la justicia constitucional la ltima palabra en cada caso concreto puesto a su consideracin.Es cierto que la introduccin de las clusulas constitucionales ambientales, agudiz las dificultades del mentado juicio de prelacin y ponderacin, ya que sta decisin poltica multiplica la existencia de zonas tangenciales entre bienes

constitucionales, ya sea por la propia existencia del inters ambiental, plasmado en un texto constitucional concreto, cuanto porque el efecto de la prerrogativa ambiental es expansiva, y converge con las dems instituidas en el texto fundamental.Con ello, se impone necesariamente una modalidad de disfrute sustentable, con base a la limitacin racional del uso y el consumo de los recursos, que indudablemente tiende a aumentar da a da.Lo expuesto, porque no escapa a nuestra consideracin que las ideas y propuestas de produccin limpia o reciclaje absoluto, al margen de encontrarse slo

en proceso de implementacin, resultan por lo general en los hechos, y particularmente en nuestros espacios latinoamericanos, econmicamente inalcanzables.En todo caso, pareciera que por ahora solo cabe atemperar las estridencias del consumo y la produccin ilimitados, en funcin de la vigencia de la prerrogativa ambiental, por lo que al inters jurdico ambiental se lo exhibe como atemperado o debilitado.Pese a lo dicho, no resulta ocioso recalcar que el objetivo constitucional, al promover la tutela ambiental, intenta lograr un entorno adecuado para el desarrollo de la persona, el que evidentemente, no puede lograrse de inmediato Por ello, y toda vez que las constituciones recogen generalmente en sus textos al regular la prerrogativa ambiental derechos proclamados, mandatos a los poderes pblicos y principios ambientales; el cumplimiento cabal de stos presupuestos reclama cuanto menos una transformacin profunda y radical de sistemas econmicos teidos por el avance de la globalizacin, que los torna por ello, menos controlables por los estados en lo ambiental.Pero stas nuevas normas que intentan instituir desde el punto de vista jurdico a los derechos humanos de la tercera generacin - entre los que se encuentran los ambientales -, afirman la idea conceptual de que solo preservando la calidad de vida, se puede garantizar la supervivencia del Estado, adunndose el aporte, compartido por nosotros, de que la idea de bienestar social no es compatible - muchas veces contrasta -con la implementacin a ultranza del concepto de eficiencia econmica.Resaltamos entonces como as lo ha hecho tambin la ms prestigiosa doctrina especializada en sta materia- que nos encontramos asistiendo, a partir de la reforma constitucional Argentina de 1994, a un importante cambio en el sistema jurdico nacional en materia ambiental, ya que la incorporacin de sta clusula en su Art. 41, ha implicado el inicio de la insercin definitiva de la dimensin ambiental del sistema.Y su evolucin, tal lo sostenemos enfticamente, no se realizar desde la nica y dominante idea conceptual de la eficiencia, sino desde aquella de desarrollo sostenible, con calidad humana, que no invita a otra cosa que a recoger el ya tan demorado guante que oportunamente arrojo la social democracia, y propone ubicar sta nueva perspectiva de anlisis jurdico en el definido campo de la solidaridad, del que nosotros no deberamos abjurar, como s parecen hacerlo a diario nuestros representantes, cada vez

que asumen sus roles electivos, sin perjuicio ello de las felices excepciones, que en los tiempos que corren, ya casi ni se cuentan con los dedos de nuestras manos.Que de todos modos, an se encuentran fuertes y limpias para aplaudir su correcto accionar, cuando ello acaece

IV.EL SEGUNDO PRRAFO DEL ART. 41 Y EL DESEMBARCO DE LA NUEVA INSTITUCIONALIDAD PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE.

Dice el segundo prrafo del artculo 41 de la Constitucin nacional: Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Una primera lectura la norma, nos presenta un concepto de ambiente amplio. Vale la pena recordar siguiendo en ello a Jess Jordano Fraga - que existen dos formas de asumir el ambiente en el mbito jurdico: una restringida y otra amplia. La diferencia radica en que los que adoptan el primer criterio se circunscriben en su definicin a los elementos estrictamente fsicos dejando de lado los aspectos culturales y sociales, mientras los segundos los incluyen. Pero como toda clasificacin, sta no deja de ser arbitraria, ya que existen variaciones sobre el nivel de restriccin del concepto. Conforme la redaccin del prrafo en anlisis, y siguiendo una interpretacin literal e histrica rpidamente debemos pensar en un concepto amplio de ambiente, integrativo del patrimonio cultural. Es la Constitucin la que obliga a las autoridades a la proteccin del patrimonio cultural reconociendo este concepto con suficiente jerarqua y autonoma al ser mencionado expresamente dentro de la enumeracin del artculo, lo que implica una voluntad del constituyente respecto a su expresa proteccin incluida en la voz ambiente. El deseo del constituyente entonces ha sido colocar al patrimonio cultural junto al natural, todo dentro de un conjunto mucho ms amplio (gnero) que se denomina ambiente, el cual implica un entorno que ya no se limita a los aspectos naturales, sino que incluye tambin los aspectos sociales: se protege

todo el entorno en su globalidad. Esto es claro por la forma gramatical que asume la redaccin del artculo y el contexto en que son mencionados los conceptos. En conclusin, la norma nos alerta sobre los varios elementos que componen sistmicamente al concepto de ambiente: recursos naturales patrimonio natural, diversidad biolgica, informacin y educacin ambiental. Ellos implican un concepto amplio que incluye el patrimonio cultural como un elemento integrativo del ambiente. Hemos explicado que la calificacin del concepto desarrollo como sostenible a pesar de que no lo diga el artculo 41 as lo hace desde su texto que abreva en el informe Brundtland - implica un viraje de timn, un cambio de ruta que obliga a repensar la institucionalidad de otro modo. Estamos ante una nueva forma de generar las decisiones polticas en el sistema. Para ello el mandato del constituyente es clave. Este es uno de los espacios ms trascendentales para comprender lo que denominamos la institucionalidad para el desarrollo sostenible. Como una suerte de crossroads la norma posee una doble amplitud: a) la material que incluye un sin nmero de instituciones y mandatos; b) la subjetiva pues stos contenidos se dirigen a las autoridades, un concepto que, de tan abarcativo, har que este prrafo se muestre como una suerte de distribuidor de parmetros de sustentabilidad para el orden jurdico total argentino. La conclusin es que la voz autoridades debe entenderse con la amplitud pretendida por el constituyente, la que deviene del carcter holstico que el desarrollo sostenible posee. As, las autoridades obligadas por este segundo prrafo sern aquellas alojadas en la Constitucin en su Segunda Parte, la que se refiere a Autoridades de la Nacin e incluye: a) el Gobierno Federal (Segunda Parte, Ttulo Primero), b) los Gobiernos de provincia (Segunda Parte, Ttulo Segundo) c) los municipios (arts. 5 CN y 123 CN) y la ciudad autnoma de Buenos Aires (129CN). A ellas le agregaremos las autoridades derivadas de la concertacin (arts. 14 y 125 CN), sobre las que las provincias o la Nacin delegan funciones, o los rganos de las administraciones provinciales o nacionales que se encargan de realizar en cada uno de esos mbitos, funciones vinculadas a polticas retardatorias o acelerativas de la degradacin.

As, no quedan dudas respecto de cules son las autoridades a las que se refiere el segundo prrafo del artculo 41 CN. Quedan incluidas en la manda como sujetos pasivos, obligados a acatar el mandato del legislador de excepcin todos los rdenes de la estructura federal y adems las autoridades intermedias derivadas de los mismos, y en cada uno de ellos quienes las integran. La amplitud de los sujetos pasivos del mandato programtico en relacin al modelo institucional para la sustentabilidad se puede dividir desde dos tipologas: Horizontal: las autoridades a las que se les distribuyen las funciones respecto a un conflicto ambiental son muchas dentro de un mismo orden. Tomemos un ejemplo: la adopcin de una decisin poltica respecto a residuos. Habr intereses encontrados de varias carteras: industria y comercio (los residuos de varios gneros son producidos por las industrias) infraestructura y servicios pblicos (ser un servicios pblico la recoleccin y disposicin final de los residuos), laboral (las condiciones de seguridad laboral de los trabajadores que se ocupan en esta actividad) relaciones internacionales (habr que revisar la decisin en relacin a las reglas de ingreso der estas sustancias, convenios internacionales que regulan los pormenores al respecto, como Basilea sobre transporte transfronterizo de residuos), entre otras, para no aburrir con la enumeracin. Esto implica que en cada cartera se deber intervenir en la decisin vinculada con residuos, pero tambin dejar intervenir a la cartera ambiental en las cuestiones aledaas a ella porque sus decisiones sectoriales pueden resultar retardatorias de la solucin del conflicto principal respecto a residuos. Porque la cuestin de los residuos para seguir con el ejemplo - es principalmente ambiental. Pero el resto de los sectores de la administracin tendrn responsabilidad con sus decisiones sobre la suerte de las polticas ambientales y esto las obligar. Esto lo llamaremos principio de integracin que obligar a ingresar los contenidos ambientales en cada espacio de gestin de los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Vertical: Pero los conflictos ambientales se extienden sobre sistemas ecolgicos que adems por su extensin muchas veces no siguen la lgica de las fronteras internacionales o inter-federales. Por lo tanto, la legislacin ambiental se produce desde un esquema de concurrencia complementario, lo que implica la posibilidad de que los tres

niveles de descentralizacin de nuestro federalismo, puedan aportar sus polticas propias para con el sistema de legalidad ambiental. En materia administrativa estos mandatos se debern pensar desde frmulas de participacin de las diferentes autoridades, con la integracin coordinada de los mltiples rdenes interesados. Estamos ante esquemas federales de concertacin. Respecto a los contenidos materiales analicemos algunas de las obligaciones que le impone el constituyente a las autoridades. proteccin del derecho: La primer obligacin que se impone es la de atender a la proteccin del derecho, lo que enlaza el segundo prrafo con los otros tres: o el tercero porque en el mismo se nos da la receta para saber cmo las autoridades de nuestro Estado federal legislarn sobre dicha proteccin (recordemos que el tercer prrafo califica de igual modo la materia cuando dice normas de proteccin ambiental); o o el primero porque es aquel que define el contenido del derecho - deber y el cuarto porque resulta ser aquel que impone la prohibicin de polica completando el contenido del derecho. El resto de los mandatos segn lo interpretamos - imponen un cmulo de materias o subespecies que se incluyen en la anterior. Los mandatos en su mayora son conceptos complejos pues contienen dos elementos: uno objetivo, esttico y otro funcional, dinmico. Por lo general se da primaca al aspecto teleolgico por sobre los restantes elementos porque no se quiere dejar librado como sucede con otras competencias - el componente axiolgico. Es la misma norma constitucional la que incorpora el criterio teleolgico donde el fin calificara no ya la funcin - como ocurre generalmente - sino la materia. Con esta advertencia, veamos el resto de los mandatos: Utilizacin racional (elemento dinmico teleolgico) de los recursos naturales (elemento objetivo esttico). El elemento esttico del mandato son los recursos naturales. Estos son los que se han dado en llamar el soporte topogrfico del ambiente. Este contenido de la norma se entrecruza con el artculo 124 CN pues la reforma constitucional de 1994 en esa norma regl que las provincias detentan el dominio originario de sus recursos naturales.

Por ello, entendemos que este mandato no deja de ser conflictivo en su faz prctica, ya que implicar la facultad para la Nacin de legislar sobre un elemento respecto del cual las provincias detentan un derecho exclusivo. De todos modos la Corte desde hace tiempo ha sido clara respecto a la competencia del Gobierno nacional en determinadas materias que se apoyan sobre ellos. Esto implica entender que una determinada e importante porcin de la jurisdiccin se aloja en el Gobierno nacional. Pero en materia ambiental la cuestin admite una relectura, pues para entender si el Gobierno nacional tiene competencia sobre dichos recursos debemos verificar si la norma tiene por fin regular el recurso natural o proteger el entorno del que forma parte. Slo en el ltimo supuesto se verificar la aplicacin del artculo 41 CN. De lo contrario la competencia sobre la regulacin pertenecer a la provincia. Este es un primer aspecto. El segundo aspecto se relaciona con la amplitud con que debemos pensar este contenido, ya que las autoridades nacionales, provinciales y municipales sern las que debern velar por la utilizacin racional. Ello es lo que habilita a la normacin de estos elementos de modo complementario por los tres rdenes. Pero, de todos modos es importante no considerar este mandato de manera extensiva pues se corre el riesgo de vaciar de contenido la competencia de las provincias. Para ello ser fundamental diferenciar las normas que son de proteccin y utilizacin racional de las que son de mera gestin de recursos naturales. La competencia complementaria que

explicaremos a continuacin - se dirige slo a la utilizacin racional de los recursos naturales, y no a toda la gestin de ellos. Hay leyes sobre aguas, suelos, aire o atmsfera, fauna, flora; y sus relaciones de transferencia. Enumeramos la reciente ley 25688 de aguas. Normas anteriores a 1994 y dictadas dentro del sistema competencial anterior, tales como la ley 22.428 de proteccin del suelo y la ley 20.284 de contaminacin atmosfrica. Luego en esta materia podemos enumerar tambin normas que poseen jerarqua superior a las leyes nacionales, aprobatorias de convenios internacionales que tratan de temas relacionados con la atmsfera. Enumeramos la ley 24.295 que aprueba el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico; la Ley 23.724 sobre proteccin de la Capa de Ozono (Convenio de Viena del 22.3.85); la Ley 23778 que aprueba protocolo de Montreal del 16.9.87 y la Ley 24.40 del rgimen que complementa a Montreal, sobre utilizacin y comercializacin de sustancia controladas. Respecto a la proteccin de la fauna tenemos la

vieja ley 2384 del 26 de octubre de 1888 de la Filoxera Vaxtatrix, que se repiti con la ley 3708 de extincin de la langosta del 22 de septiembre de 1898; ley 3959 de polica sanitaria animal del 5 de octubre de 1900; Decreto de facto 22.421 sobre Defensa de la Fauna Silvestre; ley 13.908 del 19 de julio de 1950 sobre proteccin de la fauna silvestre en jurisdiccin nacional, reglamentada por el decreto 15.501/53 y modificada por el decreto 4111/68 , el Decreto 24.688 del 5 de octubre de 1949 sobre Conservacin de la flora y de la fauna; el decreto 19.334 del 14 de septiembre de 1950 sobre caza de animales silvestres, manteniendo las disposiciones de la ley 13.908; el decreto 705/75 que crea la Direccin Nacional de Fauna Silvestre; y el decreto 53/91 que prohbe la importacin de ciertas especies en defensa de nuestra biodiversidad. Tambin luego aparecen normas de presupuestos mnimos sobre actividades que se desarrollan sobre el ambiente, como la ley 25612 de residuos industriales y de servicios, la ley 25.670 de PCBs, y la ley 25.916 de residuos domiciliarios. A ellas se le pueden agregar reglas jurdicas anteriores a 1994 referidas a defensa agrcola, las que tienen el nmero 3708 y 4863 del 28 de septiembre de 1905; la ley 15.945 y 17160 de polica sanitaria animal la primera del 2 de noviembre de 1961 y la segunda del 2 de febrero de 1967 A la preservacin (elemento dinmico teleolgico) del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica (elemento objetivo esttico); Primero, abordaremos el aspecto esttico. El enorme abanico de elementos que incluye el mandato - patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica alerta sobre un concepto amplio de ambiente. Estamos ante un concepto que no slo protege los cinco sistemas (agua, aire, suelo, flora, y fauna) sino el patrimonio natural y sobre todo el cultural. Respecto al patrimonio cultural vale la pena recordar que la Argentina ha aprobado mediante ley 21836 la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural que regla en su artculo 3 la obligacin de cada Estado Parte en la presente Convencin identificar y delimitar los diversos bienes situados en su territorio. La Convencin incluye monumentos, conjuntos, lugares y patrimonio natural. Estos ltimos son definidos como monumentos naturales constituidos por formaciones fsicas y biolgicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista esttico o cientfico, las formaciones geolgicas y fisiogrficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hbitat

de especies animal y vegetal amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista esttico o cientfico, los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia, de la conservacin o de la belleza natural. Sitios de Patrimonio de la Humanidad en Argentina son Parque Nacional Los Glaciares, Parque Nacional Iguaz, Cueva de las Manos, Ro Pinturas, Pennsula Valds, Manzana y estancias jesuticas de Crdoba, Parques Naturales de Ischigualasto y Talampaya, Quebrada de Humahuaca y Misiones Jesuticas de los Guaranes: San Ignacio Mini, Santa Ana, Nuestra Sra. De Loreto y Santa Maria Mayor (Argentina), ruinas de Sao Miguel das Missoes. En el mbito interno la Argentina mediante ley 25743 ha regulado la Proteccin del patrimonio arqueolgico y paleontolgico y la ley 25750 de Preservacin de bienes y patrimonios culturales. Respecto al contenido dinmico, es interesante notar que el mandato se refiere a la preservacin lo que implica una dinmica diferente. Preservar importa un nivel de limitacin ms importante respecto a los derechos individuales, un nivel de proteccin mucho ms sensible. Este criterio se relaciona con una idea muchos ms conservacionista que la esbozada en el primer prrafo, aunque no implica que no se las pueda relacionar. Con este mandato el constituyente ha querido que las autoridades preserven el patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica. De todos modos esta nocin debe analizarse en el contexto del desarrollo sostenible. No entendemos que la norma permita pensar que se deba congelar el estado de la naturaleza al ao 1994, pues ello resulta imposible, pero lo que si no podemos dejar de mencionar es que el mandato implica que las autoridades deban llevar adelante actividades que impidan que el hombre se entrometa y acelere la destruccin de especies o habitats naturales. Estamos ante el desembarco del principio conservacionista que implica segn Raul Canosa Usera - la retirada del mercado de algunos bienes naturales cuya utilizacin racional prcticamente se reduce al exclusivo ejercicio del derecho a disfrutar del medio. Son ilustrativos los casos de los parques nacionales y los espacios naturales protegidos donde se pretende mantener intactos los recursos de las zonas protegidas, proscribiendo o limitando cualquier explotacin cuyo grado de adecuacin es ptimo y preservarlo as en exclusiva, para el goce ambiental. Segn este principio, en estos espacios el nivel de rigurosidad en cuanto a la posibilidad de desarrollar actividades humanas de toma de recursos naturales es mayor, y

el mismo se difiere en su mayora a la norma general del rgimen de dichas reas y a las normas de integracin del espacio al rgimen legal, y no a cada actividad que se proyecta desarrollar. Esto quiere decir que, el legislador al sancionar las correspondientes leyes referidas a las reas naturales protegidas, parques nacionales decide cules son las actividades permitidas y cules las prohibidas. As la administracin no analiza constantemente todos los proyectos que pretenden instalarse porque si la actividad est incluida entre las que estn prohibidas en la ley, ni siquiera se tomar el trabajo de iniciar el trmite. Se la debe descartar sin ms. El derecho de la sustentabilidad en los lugares sometidos al principio de conservacin de la naturaleza se refleja de modo diferente. All la regla permisiva de impacto sobre los recursos es casi nula. En esas reas no se permiten ingerencias pues el principio quiere que la biodiversidad del lugar se conserve tal como se encuentra, en el estado exacto en que est. Esto - como dijramos - implica una enorme limitacin para los derechos individuales que en el rea estarn prohibidos. Este tipo de limitaciones claramente estn regidas por los parmetros clsicos del poder polica es decir legalidad y sobre todo razonabilidad (art. 28 CN). El fundamento de adoptar ste tipo de decisiones de enorme sacrificio respecto a derechos individuales lo da la riqueza biolgica de dichos lugares, y la potencialidad de prdida de ejemplares de especies que viven en esas reas y que se encuentran en peligro de extincin. Estos lmites a los derechos individuales encuentran plena justificacin en los artculos 14, 28 y sobre todo en el segundo prrafo del artculo 41 que obliga a las autoridades a la preservacin de la biodiversidad. Los espacios donde este principio de conservacin de la naturaleza se

verifica en la prctica son por ejemplo los parques nacionales. Al respecto vale la pena ver la ley 22.351 de Parques Nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos Naturales. Luego tenemos los espacios provinciales que son protegidos por las administraciones locales. Estos son denominados reas naturales protegidas que son espacios de territorio con ambientes naturales sobre los cuales se pretende actuar con objetivos de conservacin. En la Argentina las reas protegidas son administradas en su mayor ales por organismo gubernamentales (municipios, gobernaciones, Estado Nacional), pero tambin por organizaciones no gubernamentales o sujetos privados. Las superficies que caen bajo el rgimen especial de proteccin son muy heterogneas, tanto desde el punto de vista de la jurisdiccin, dominio, propiedad, y administracin como del grado de desarrollo de su

planificacin e implementacin. Algunas de las reas indicadas pertenecen al organismo pionero en la materia: Administracin de Parques Nacionales (APN). Pero adems de las reas sujetas al control de la APN - que por lo general son parques creados en una poca histrica en que existan numerosas superficies de tierras bajo el ejido de la jurisdiccin nacional, existen numerosos sectores que son declarados y administradas por las instancias provinciales, entre las que tambin encontramos algunas administradas por municipalidades y en otros casos por organizaciones no gubernamentales y en otros casos por particulares. La justicia mendocina ha tenido oportunidad de resolver un caso interesante en aplicacin de este principio. Es el caso Suprema Corte de Justicia de Mendoza sala 1 autos Asociacin Oikos Red Ambiental c/ Gob. de la Prov. de Mza. p/ Acc. de Amp. S/Inc. Caso. En el caso, justamente se aplica sta idea cuando el Ministro preopinante, Dr. Alejandro Prez Hualde expone que debe quedar descartado del anlisis jurisdiccional lo relacionado con la conveniencia o no de explotar hidrocarburos en la Reserva Funica Laguna Llancanelo por cuanto (...) no es a los jueces a quienes (les) corresponde asumir esa clase de riesgos por mnimos que ellos fueran (...)es el Legislador mendocino el que ha resuelto no asumir riesgo ni posibilidad algunos de dao a las reservas naturales comprendidas expresamente en la ley. Es la Ley la que determina que no es posible la explotacin de hidrocarburos en las zonas protegidas. Luego los mandatos se dirigen a dos instrumentos para la poltica ambiental: informacin y educacin ambientales. Respecto a la informacin dice la norma las autoridades proveern () a la informacin. En nuestra opinin la norma adolece de buena tcnica legislativa en este segundo prrafo pues faltan contenidos teleolgicos expresos en la misma. En el caso de la informacin claramente se debera haber indicado proveer al acceso a la informacin pblica ambiental y no la informacin, pues la diferencia es sustancial. La diferencia la explica Santiago Martn de modo categrico cuando dice que el derecho a la informacin pblica pone el nfasis en el accionar del receptor de la informacin, y en su derecho de acceder a los datos sin trabas ni restricciones de ningn tipo. Con esto se debe distinguir al denominado derecho a la informacin, del derecho de acceso a la informacin. En el primero de ellos, el sujeto activo es el emisor, cuando este pretende ejercer su derecho a difundir hechos u opiniones, siendo su contrapartida el derecho del

receptor a recibir sin interferencias de ningn tipo los datos respectivos. Este se entiende que es un derecho de libertad, en el cual el Estado y los particulares no tiene que interferir de modo alguno, permitiendo a los sujetos comunicar y difundir sin cortapisas la informacin con que cuenten, quienes slo se encontrarn expuestos a las

responsabilidades penales y civiles en caso que ellas correspondan. En el derecho de acceso a la informacin, en cambio, el sujeto activo siempre es el receptor. Este es un derecho de prestacin, porque precisamente el Estado es el que tiene que arbitrar los medios necesarios para hacerlo efectivo. Ahora descendemos a las relaciones verticales, es decir a las que se producen entre los diferentes rdenes de la comunidad jurdica total. Veamos cmo se relaciona la Nacin con las provincias y municipios en la nueva lgica ambiental. La integracin con base en el segundo prrafo del artculo 41 CN, el art. 5 de la ley 25675 y lo ordenado en el artculo 4 (principio de congruencia) implicar que las administraciones de toda la Republica en sus relaciones horizontales deban tomar en consideracin este esquema como mnimo. Esto se presenta hoy como instancia obligatoria de organizacin en todos los niveles: nacionales, provinciales, municipales, CABA, o instancias intermedias de federalismo de concertacin (conf. art. 4 ppio. de congruencia). Este contenido abierto del segundo prrafo del artculo 41 CN, considerado desde el principio de integracin del legislador, se presenta como insumo necesario para una materia de desarrollo holstico. Esto provocar que ella se adose con otros espacios afines y colindantes, lo que obligar en el mbito administrativo a pensar en una nueva distribucin de funciones en las que, del racimo de ministerios, secretaras y agencias estatales con alguna poltica relacionada - aunque mnimamente - con el ambiente, deba necesariamente, compartirse el criterio con la cartera ambiental. Estamos ante una especie de concertacin horizontal, la que denominaremos integracin. Luego analizaremos las formas que pueden tener la canalizacin de estos mandatos, pero queda claro que ya nadie en nuestro Estado puede pensar si no lo hace en los trminos de sustentabilidad. A modo de resumen de todos los aspectos indicados sobre este principio, se puede consultar la causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza -

Riachuelo) de trmite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. All se ha hecho operativa la integracin en relacin directa con una poltica pblica del Ejecutivo Nacional. Cobra mayor relevancia an la resolucin cuando observemos que el standard recordado por el Alto Tribunal y con origen en el legislador, se impone para una gestin que la propia resolucin ordena sea concertada entre tres jurisdicciones: la Nacin, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires, sumndole la intervencin del rgano de concertacin ambiental por excelencia: el COFEMA.

V EL TERCER PRRAFO DEL ART. 41: LAS COMPETENCIAS AMBIENTALES Y EL FEDERALISMO ARGENTINO

En cuanto al tercer prrafo del artculo en anlisis, el mismo trata del tema complejo de las competencias ambientales. All el constituyente ha tenido que decidir si segua para la materia el criterio clsico imperante hasta la fecha, de alojar la funcin dentro de las competencias administrativas locales, por una evidente influencia del marco topogrfico donde se encuentran los conflictos ambientales, cerca de las comunidades locales o si segua el sistema de Cdigos de fondo (civil, comercial, penal, minera, trabajo y seguridad social), con exclusividad de legislacin para la Nacin y slo competencia de procedimiento y aplicacin a favor de las provincias. La modalidad seleccionada es una concurrencia complementaria sumamente novedosa. Nuestro sistema legislativo nacional no haba conocido un esquema que dividiera las aguas de este modo. Hemos explicado que la impronta de los derechos de tercera generacin es la base axiolgica para que nos encontremos con esta modalidad de distribucin de funciones. Dice el tercer prrafo del artculo 41 de la Constitucin

nacional: Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos

mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Germn Bidart Campos sostiene que El esquema nuevo de concurrencia significa una separacin categrica en dos reas: lo mnimo y lo mximo. En lo primero, la competencia es federal; en el otro, provincial. Podr en lo mnimo drsele a la legislacin la forma codificada, o la de una ley marco; y en lo mximo podrn las provincias ampliar y desarrollar para sus respectivas jurisdicciones aquel mnimo legislado por el Congreso". Daniel Sabsay explica que "La reforma ha introducido una nueva delegacin de las provincias a favor de la Nacin. No resulta tarea fcil la delimitacin del "quantum". La delegacin implica que la nacin podr dictar los presupuestos mnimos los que necesariamente se aplicarn sobre los recursos naturales que hoy son de dominio de las provincias (124). La delegacin se hace en tanto que ella no importe un avasallamiento de esa facultad que las provincias han retenido sobre esos bienes de dominio pblico pero provinciales". En nuestro anlisis, Y conforme lo reglado por el artculo 41 tercer prrafo de la norma constitucional, consideramos que le corresponder a la Nacin de manera exclusiva la funcin competencial de dictar normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias la funcin exclusiva de dictar las normas necesarias para complementarlas. Esa es la manera en que concurren a la funcin competencial de normar en materia de proteccin ambiental. Como el lector perspicaz advertir en este caso la introduccin de un nuevo esquema de distribucin mediante la concepcin de normas de presupuestos mnimos y normas complementarias, en el cual las provincias y los municipios aparecen como actores esenciales para dotar a la estructura general de referencias normativas en cada uno de los rdenes, bajo el imperio del principio de optimizacin de la proteccin permite pensar en esta idea central del derecho ambiental que propugna pensar global pero actuar local. Esto nos alerta sobre un esquema sumamente sugerente, que nos alienta a la adopcin de un esquema de concertacin de normas desde rganos federales comunes a las provincias, a efectos de lograr normas bsicas previamente acordadas por quienes luego quedarn obligados por ellas, y ya no en el esquema clsico de participacin federal orgnica (senado) sino a travs de rganos como el COFEMA donde las provincias intervienen de manera igualitaria con propuestas de polticas comunes.

La vinculacin entre las normas de cada uno de los rdenes se dar entonces por el principio de complemento. El fin proteccin califica la materia en el mbito del artculo 41 CN, no dejndose librado el componente axiolgico sino con dicho elemento coadyuvante, el que como criterio teleolgico completa la configuracin material de la competencia. Recordemos que la configuracin de la competencia ambiental contiene dos elementos: uno objetivo y esttico: el medio ambiente; y otro dinmico y funcional: su proteccin. El detalle que comporta el secreto para desanudar la cuestin es que en el tercer prrafo del artculo 41 para el constituyente el fin califica no ya la funcin - como ocurre generalmente en todo el rosario de competencias casi todas alojadas en los artculos 75 y 99 CN - sino la materia. Hemos dicho en algn momento que para evaluar el reparto de funciones no slo debemos advertir la presencia del componente ambiente, sino el contenido dinmico proteccin. Sobre la proteccin tendr un rol fundamental la nocin de complemento, y viceversa, pues nuestra tesis se puede resumir en concurrencia para complementar la proteccin. En esa inteligencia, complementar es agregar ms proteccin. Esto puede suceder de dos modos: a) donde ya hay normas, siendo ms riguroso, o b) establecindolas donde no las hay, para generar algn tipo de proteccin donde el legislador federal decidi dejar el espacio vaco. De este modo ingresan en nuestra estructura los principios de congruencia y optimizacin de la proteccin, que obligan a pensar en normas nacionales como un piso inderogable sobre el que las provincias podrn luego complementar agregando mayor rigor en la proteccin. Esto implicar que las reglas de presupuestos mnimos indicarn el nivel ms bsico de proteccin del ambiente. Luego sobre estas reglas, las provincias podrn imponer procedimientos ms condicionados, standards con mejores indicadores del ambiente, y menor presencia de contaminantes, y as podramos continuar la lista de elementos que se podran agregar por las provincias, y luego por los municipios en los mbitos autnomos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha confirmado el criterio que acabamos de explicar. Lo ha hecho recientemente, definiendo el sentido que se debera dar a la competencia del tercer prrafo del artculo 41 CN, en autos Villivar Silvana N. v. Provincia del Chubut y otros por el conocido conflicto minero en la ciudad de Esquel. Respecto a la funcin competencial ejecutiva adelantamos que por virtud del mismo 41 tercer prrafo, junto al artculo 122, y el art. 75 inc. 13 y 19 CN, podramos

establecer como principio general que toda la funcin de ejecucin del complejo normativo producto del sistema que acabamos de describir, pertenece al mbito de las comunidades jurdicas parciales. En consecuencia la competencia es eminentemente local, provincial, y slo excepcionalmente federal para cuando existan elementos interjurisdiccionales, es decir que la intervencin del Gobierno nacional ser subsidiaria, segn la naturaleza del conflicto, de manera similar a lo que suceda antes de la reforma. Aqu nuevamente jugar un rol fundamental el nuevo federalismo de concertacin y los acuerdos alcanzados en los rganos producto de pactos ambientales. Finalmente tendremos la funcin judicial, que implica que la normativa ambiental que se logra como resultado de la mltiple funcin competencial para legislar ser aplicada por los tribunales para resolver las causas o conflictos entre los habitantes. En ste sector la complejidad del sistema de descentralizacin se vincula con los supuestos en que ser competente la actuacin de los poderes judiciales locales y los casos excepcionales en que intervendr el fuero federal. Este criterio - que ya se desprenda de la redaccin del tercer prrafo del artculo 41 - hoy ha sido reforzado por el artculo 7 de la ley 25.675 que dispone como principio general la competencia de los jueces provinciales y slo excepcionalmente la intervencin del fuero de excepcin, en los supuestos ya enumerados en el artculo 116 de la Constitucin Nacional.

VI DESDE EL MANDATO CONSTITUCIONAL HACIA LA POLITICA AMBIENTAL DE LA NACIN: A PROPOSITO DE LA LEY GENERAL AMBIENTAL ( LEY 25675)

En funcin del diagrama trazado por la norma fundamental, el poder legislativo nacional ha dictado a partir del ao 2002, leyes de presupuestos mnimos de proteccin tendientes a regular: la poltica ambiental nacional (L.25675), la gestin de los residuos industriales y derivados de servicios ( L.25612); la gestin y eliminacin de PCBs (25670); la regulacin de materia hdrica ( L. 25688); el acceso a la informacin pblica ambiental ( L. 25831); la gestin de residuos domiciliarios, entre las ms relevantes.

Elegimos trabajar brevemente el contenido de la Ley General del Medio Ambiente, por la trascendencia que detenta respecto del tratamiento de la materia ambiental en la Repblica Argentina y su impacto en el ordenamiento jurdico. La Ley General del Ambiente en adelante LGA- es conforme surge de su tratamiento legislativo, una ley marco que establece grandes directrices polticas y resulta una gua de interpretacin y aplicacin de legislacin de presupuestos mnimos que legislen sobre otras materias no contenidas en ella pero vinculadas; as como para las leyes provinciales que la complementan. Ella describe los contornos del bien jurdico protegido capturado por la norma constitucional. A partir de all previo definir el mbito de aplicacin y carcter que detenta la norma traza los lineamientos y objetivos de la poltica ambiental nacional. Estos en su conjunto persiguen la consecucin del modelo de desarrollo sustentable. A fin de lograr la consecucin de esta poltica la ley captura los principios que la rigen y presenta las herramientas que permitirn desarrollar aquellas lneas bsicas. Incluyendo conceptos vinculados con competencia judicial, instrumentos de poltica y gestin, seguro ambiental, fondo de restauracin ambiental, dao ambiental y proceso ambiental, entre otros. La ley 25675 aparece como nexo necesario entre la voluntad del constituyente y las leyes sectoriales. Sin ella las normas especficas proliferan y se dispersaran sin unidad de sentido. Por lo tanto el rol de la ley general del ambiente ser el de ser centro nuclear ordenatorio del sistema en sentido horizontal, para asegurarle al operador la coherencia del mismo, unificando los principios que se desgranan desde la conjuncin del articulo 41 ms la ley 25675 en cada compartimiento particularizado de la legislacin. El sistema en el plano superior- se compondr de las siguientes normas de presupuestos mnimos:

Ley general del ambiente: en ella se reglamentan los principios e instituciones que el constituyente ha establecido en el art. 41 los que necesitan de una normativa que los haga plenamente operativos desarrollndolos. En ella se regulas las instituciones y herramientas generales protectoras del bien, en caer en la pormenorizada reglamentacin de actividades y medidas. Trae instrumentos

de politica ambiental, normas de presupuesto mnimos particulares, vr.gr. evaluacin de impacto ambiental (EIA), audiencia pblica, etc. Leyes especiales de presupuestos mnimos: detentan presupuestos mnimos de bienes ambientales individuales agua, aire, flora, fauna, suelo-, a actividades con incidencia ambiental residuos industriales, domiciliarios, agricultura, ganadera, agroqumicos- instrumentos de gestin ambiental-EIA, acceso informacin Ambiental ). Esta tcnica permite no agotar la regulacin de todos los aspecto en una unica norma ( ley general), sino sancionar leyes sobre cada bien y actividad con incidencia ambiental Leyes provinciales complementarias generales y sectoriales: las provincias haban sancionado leyes sectoriales con antelacin a la reforma, por lo cual poseen un sistema paralelo al de la nacin, por lo cual suceder que la ley general 25675 modificar a aquellas leyes provinciales que se le opongan y aquellas completaran en lo restante a la Nacin

La LGA, es de orden pblico y sus disposiciones son para todo la Nacin. Doctrina y jurisprudencia han ensayado al respecto la idea que afirma la existencia de un orden pblico ambiental, lo que confirma que sea inalienable e indisponible por las partes. Volviendo ahora a las palabras iniciales de este trabajo - en el marco del desarrollo de los derechos humanos de participacin -, esta tcnica legislativa permite consagrar tutelas uniformes en materia ambiental y construir espacios -a partir de los cuales- provincias y estado nacional, podrn alcanzar consensos en la gestin de la cuestin ambiental y los instrumentos polticos aptos para hacer efectivo el programa diseado. A partir de ello, creemos que uno de los puntos ms fuertes de la LGA en consonancia con el diagrama constitucional del desarrollo sustentable son los principios ambientales legalizados y los instrumentos de poltica y gestin ambiental. Los principios ambientales, concebidos como pautas de interpretacin obligatorias para los poderes pblicos del estado argentino por imperio de la legislacin bsica, van dirigidos a aquellos que tengan que estudiar, crear y aplicar normas relacionadas y/o vinculadas con el medio ambiente. Es desde all que se requiere tanto al

Poder legislativo como a la Administracin que al momento de reglar la gestin de los recursos naturales, hagan aplicacin de estos principios. La norma ambiental en estudio impone a travs de su Art. 4 la interpretacin y aplicacin de esta ley y de toda norma que permita la ejecucin de la poltica ambiental, a la luz de los principios ambientales que consagra. Nos ensea Nstor Cafferatta que los principios sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurdico. Constituyen el fundamento o razn fundamental del sistema jurdico ambiental. Son el soporte bsico del ordenamiento, prestando a ste su verdadera significacin. La primera funcin que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una funcin interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intrprete. Estos principios, que han ingresado al derecho interno de la mano del derecho internacional, son los siguientes: congruencia, prevencin, precaucin, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiaridad, sustentabilidad,

cooperacin y solidaridad. Se ha dicho que los principios de prevencin, precaucin y responsabilidad son organizativos, bsicos y estructurales del derecho ambiental. Por su parte los principios de sustentabilidad, equidad intergeneracional, cooperacin, y solidaridad llevan una fuerte impronta de los lineamientos estructurales planteados por el concepto de desarrollo sustentable. Rescatamos entre ellos al principio de progresividad por su doble carcter, cmo un principio rector de la materia ambiental y como un principio que informa el sistema internacional de los derechos humanos. Cuando hablamos de derecho a un medio ambiente sano, como parte del derecho de los derechos humanos, esta prerrogativa se nutre de los principios que los informan. As, desde la actuacin del principio de progresividad, se busca el logro consistente en la actuacin efectiva del sistema de derechos humanos, establecindose a tal fin, claras obligaciones al Estado a efectos de su realizacin.

Si sumamos a esta regla internacional en el mbito del derecho ambiental, el principio de progresividad - capturado por la LGA -, tenemos que el camino hacia la consecucin del desarrollo sustentable implica un trnsito lento pero irreversible. A modo de ejemplo se puede consultar el fallo dictado por la Sala 1, de la Cmara Federal de Baha Blanca en autos Werneke Adolfo y otros, v. Ministerio de Asuntos Agrarios y Produccin de la Pcia. De Buenos Aires, 11/5/06.Hoy nuestro sistema jurdico nacional, posee normas referidas al acceso a la informacin pblica en materia ambiental tanto en la LGA (art. 16 a 18) y en la ley 25831 de presupuestos mnimos de proteccin ambiental para garantizar el derecho de acceso a la informacin ambiental. Desde ambas regulaciones, se definen tanto el derecho, como los sujetos pasivos del mismo (art. 16 y 17 ley 25675 y arts. 1 y 2 ley 25831), la gratuidad del acceso (art. 3 ley 25831), las excepciones (art. 7 ley 25831) los apercibimientos para los supuestos de violaciones del derecho (art. 8 y 9 ley 25831) y las obligaciones de las autoridades de institucionalizar un sistema que logre mecanizar el acceso a la informacin as como la obligacin para el Gobierno nacional de presentar un informe anual sobre el estado del ambiente. Las provincias en sus jurisdicciones se han encargado de mejorar la frmula ejercitando sus potestades derivadas del artculo 5 y 123 CN. En cada provincia estas leyes fueron complementadas por diversas normas generales o especficas. Finalmente el mandato referido a la educacin ambiental que ha sido receptado luego por la LGA en los artculos 14 y 15 donde se regla que la educacin ambiental constituye el instrumento bsico para generar en los ciudadanos, valores, comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado, propendan a la preservacin de los recursos naturales y su utilizacin sostenible, y mejoren la calidad de vida de la poblacin.

VII PARA CONCLUIR

Hemos Pretendido, en el decurso de estas breves lneas, describir la actuacin de la prerrogativa ambiental en el contexto del sistema jurdico argentino, pero sin prescindir del contexto internacional que le dio origen. Para ello, nuestra traza recorri lo instituido por el Art. 41 de la Constitucin Nacional, pero sin prescindir de la norma jurdica que desde una traza infraconstitucional, ofrece traza operativa a sus principales principios. En suma, hemos pretendido desde sta somera explicacin, enfatizar nuestra vocacin de resaltar la necesidad de cuidado intergeneracional del entorno. Cabe, en ste sentido enfatizar aqu la fervorosa alocucin de Plotino, en cuanto seal que Toda cosa en el cielo inteligible tambin es cielo, y all la tierra es cielo, como tambin lo son los animales, las plantas, los varones y el mar. Tienen por espectculo el de un mundo que no ha sido engendrado. Cada cual se mira en los otros. No hay cosa en se reino que no sea difana. Nada es impenetrable, nada es opaco y la luz encuentra la luz. Todos estn en todas partes, y todo es todo. Cada cosa es todas las cosas. El sol es todas las estrellas y cada estrella es todas las estrellas y el sol. Nadie camina all como sobre una tierra extranjera

Eduardo Jimnez

Gabriela Garca Minilla

Jos Esain