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Cargas probatorias dinmicas. Sus perfiles actuales y algunas respuestas para sus crticos

Abraham Luis Vargas2

El proceso no es una institucin autorreferente, con fines que se agotan en s mismos, sino que por el contrario, reviste una naturaleza instrumental respecto de los objetivos del sistema jurdico, que estn plasmados (al menos, muchos de ellos de modo ms directo en las normas sustanciales! "n ordenamiento procesal puede ser muy seguro, o muy previsible # tambi$n muy disfuncional% (&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223 # ss! 4 puede tener ms fuerza creadora el valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposicin legal cuya razn de ser se ha olvidado% (5uig 1rutau, 6os$, 7(ntroducci-n al derecho civil7+ Ed 1osch, 1arcelona, 1891, cit! por :orello, &ugusto :!, 7.a 5rueba! :odernas tendencias7, ed! 5latense, .a 5lata, 1881, pg! 91 ! .a realidad 0como la vida0 no est trazada de una vez # para siempre ni de manera uniforme! El querer abrazar a todos los casos # manejarlos en rgidas reglas se ve que es imposible # si se fuerza a ello, esa compleja realidad se vengar de las doctrinas y de las normas! Ninguna de ellas, por lo dems, es el final del camino % (:orello, &ugusto :ario+ ,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios procesales%, .!.! 2///0<01322 # ss!

Sumario: (! (ntroducci-n! ((! &pertura! 1! 'oncepto! 2! 'aracteres! 3! 'ontenido! =! ,octrinas que e;plican su necesidad # funcionamiento en el proceso civil! =!1! *ist-ricas! =!1!1! 6eremas 1entham! =!1!2! <rancesco 'arnelutti! =!1!3! ,avid .ascano! =!1!=! Eduardo 6! 'outure! =!1!>! :ichelli! =!2! :odernas! =!2!1! 6orge ?! 5e#rano! =!2!2! &ugusto :ario :orello! =!2!3! Eduardo @teiza! =!2!=! )icardo .orenzetti! >! <inalidad acorde con las garantas constitucionales pertinentes (test de constitucionalidad ! 2! 'oherencia con los derechos0garantas de la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia e igualdad ante la le#! A! El derecho0garanta de la defensa en juicio # el momento en que el juez anuncia el desplazamiento de la carga probatoria! 9! 'obertura &;iol-gica! 8! *ip-tesis de falsaci-n! 1/! *ip-tesis &u;iliares (r$plica a los crticos de la teora ! 1! Bobre las *ip-tesis &u;iliares! 2! .a teora no afecta el valor seguridad jurdica%! 3! .a teora tambi$n se aplica en el mbito procesal penal% (con los reparos # e;plicaciones pertinentes ! =! .a tesis es nueva% # argentina%! >! .a respuesta a la descalificaci-n de la concurrencia, colaboraci-n o solidaridad! 2! .a respuesta a la crtica al dinamismo! 11! &dhesi-n doctrinaria! 11!1! &rgentina! 11!2! 1rasil! 11!3! "rugua#! 11!=! 'olombia! 11!>! :$;ico! 11!2! 5erC! 11!A! EspaDa! 12! &plicaci-n jurisprudencial! 12!1! En &rgentina! 12!2! En el mundo! 12!2!1! .atinoam$rica! 12!2!1!1! 1rasil! 12!2!1!2! 'olombia! 12!2!1!3! Eenezuela! 12!2!1!=! "rugua#! 12!2!1!>! 5erC! 12!2!2! )esto del :undo! 12!2!2! EspaDa! 13! 'oncreci-n legislativa nacional e internacional! 13!1! FGecesita la teora ser plasmada en una o ms normas legalesH! 13!2! En &rgentina! 13!2!1! '-digos Eigentes! 1! .a 5ampa! 2! <ormosa! 3! 'orrientes! =! Iierra del <uego! 13!2!2! '-digos 5ro#ectados! 1! 5ro#ecto de )eforma al art! 3AA del '!5!'!'! Gacional! 2! &ntepro#ecto de '!5!'!'! para la Gaci-n &rgentina (:orello, &razi, Eisner J KaminLer 1883! 3! &ntepro#ecto de '!5!'!'! para .a 'iudad &ut-noma de 1uenos &ires (:orello, &razi, KaminLer 188A! =! &ntepro#ecto de '!5!'!'! para la 5rovincia de 1uenos &ires (:orello, &razi, KaminLer 1889! >! 5ro#ecto de '!5!'!'! para la 5rovincia de :endoza (Kemelmajer #
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Eersi-n sustancialmente ampliada del trabajo publicado en la obra &ctivismo # Marantismo 5rocesal%! &cademia Gacional de ,erecho # 'iencias Bociales de '-rdoba! 2//8! 2 5rofesor Iitular interino Na cargo de la 'omisi-n M%0 de la materia ,erecho 5rocesal 'ivil en la misma <acultad! 6uez del Iribunal 'olegiado de <amilia GO 3 de Banta <e (5rovincia de Banta <e, )epCblica &rgentina

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5oder 6udicial ! 2! 5ro#ecto de '!5!'!'! para la 5rovincia de 'hubut (2//202//A ! A! 5ro#ecto de '!5!'!'! para la 5rovincia ,e Banta <e (2//A ! 13!2!3! @tras .e#es &rgentinas (vigentes ! 1! .e# de ,efensa del 'onsumidor (22!2=/ ! 2! '-digo 5rovincial de (mplementaci-n de los ,erechos de los 'onsumidores # "suarios (Ban 6uan, 2//2 ! 13!2!=! @tros 5ro#ectos! 1! '-digo 'ivil # 'omercial "nificado 1889 (sigue al 5ro#ecto de 1883 ! 2! 5ro#ecto de .e# Gacional de &mparo (2//> ! 13!3! En .atinoam$rica! 1! 1rasil! 2! "rugua#! 3! 5aragua#! =! 'olombia! >! Muatemala! 2! 5erC! A! 'osta )ica! 9! 'hile! 13!=! En (beroam$rica! 1! '-digo :odelo de 5rocesos 'olectivos para (beroam$rica (2//= ! 2! '-digo 5rocesal 'ivil :odelo para (beroam$rica (1899 ! 13!>! En Europa! 1! EspaDa! 2! <rancia! 3! (talia! =! 5ortugal! (((! 'ierre

I. Introduccin 1! &Cn ho#, no deja causar asombro # perplejidad, que los auto0denominados garantistas%3 (en realidad neo0liberales% o neo0privatistas%= , adems de incurrir en algunas descalificaciones ad hominen% innecesarias # de mal gusto>, postulen2, incluso con el basamento constitucional del artculo 1 de la !"N! (al cual otorgan un lectura, a mi modesto modo de ver, distorsionada por e;orbitante que para ellos pareciera contener, en s mismo, toda la 'onstituci-n% (lo que les obstaculiza la panormica

Be enrolan en esta corriente de pensamiento, entre otros, en #rgentinaP &dolfo &lvarado Eelloso, @mar 1enaventos, <ederico ,omnguez, &ndrea :eroi, Eduardo Ierrasa, :ario 1arucca, :a;imiliano Marca Mrande, etc!+ en $er%, &riana ,eho+ en Espa&aP 6uan :ontero &roca #, en 'taliaP <ranco 'ipriani # Mirolamo :onteleone! = .as demoledoras respuestas a las e(tra&as argumentaciones ensa#adas por los garantistas fueron dadas en distintos mbitos # por muchos autores! 5ersonalmente, considero que, las ms contundentes son las siguientesP I&)"<<@, :ichele+ 5oderes probatorios de las partes # del juez en Europa%, espigado en )evista (beroamericana de ,erecho 5rocesal GO 1/, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//A, pgs! 3/> # ss!+ 1&)1@B& :@)E()&, 6os$ 'arlos+ @ neoprivatismo no processo civil%, en )evista (beroamericana de ,erecho 5rocesal GO A, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//>, pgs! 13 # ss!+ :@G)@J MQ.EER, 6uan <!+ J al final del da, Fqu$ es el garantismo procesal civilH%, en )evista (beroamericana de ,erecho 5rocesal GO 8, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//2, pgs! A # ss!+ 5('S # 6"G@J, 6oan+ El ,erecho 5rocesal entre el garantismo # la eficaciaP un debate mal planteado%en )evista (beroamericana de ,erecho 5rocesal GO =, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 2>3 # ss!, @IE(R&, Eduardo+ El 6uez ante la tensi-n entre libertad e igualdad%, en )evista de ,erecho 5rocesal, GCmero e;traordinario, 2//2, passim!+ 5&))& T"(6&G@, 6airo+ )acionalidad e ideologa en las pruebas de oficio%, ed! Iemis, 1ogot 2//=, passim! > &s por ejemplo, @mar 1enaventos ha sostenido que 4 hoy estamos pensando si las cargas dinmicas en que cada uno quiere llevarse el nomen jure para quedar no se en que gloria procesal" No es una pompa de jabn esa lentejuela, ese espejito que da para traficar pero que no avanza en la ciencia procesal% (1EG&EEGI@B, @mar+ .a carga de la prueba # su variaci-n de oficio por el juez%, conferencia pronunciada en el ( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal Marantista, &zul, = # > de noviembre de 1888, disponible en )evista 'artapacio, "niversidad Gacional del 'entro de la 5rovincia de 1uenos &ires, 2//= ! 2 En realidad, no todos ellos! &s por ejemplo, no conocemos que se ha#an pronunciado en contra de la teora &riana ,E*@ (5erC o <ranco '(5)(&G( ((talia ! J, antes bien, 6uan :@GIE)@ &)@'& no solo no ha censurado la idea central de la misma (desplazamiento de las cargas probatorias sino que, incluso, ha avalado los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria que contiene el actual artculo 21A inciso 2O de la .e# de Enjuiciamiento 'ivil EspaDola 02///0 (ver :@GIE)@ &)@'&, 6uan+ en Gociones generales sobre la prueba (entre el mito # la realidad %, en .a prueba%, 'uadernos de ,erecho 6udicial, 'M56, :adrid, 2///, p! =1! J antes del 2///, ibdem, en .a prueba en el proceso civil%, 2da! edici-n, ed! 'ivitas, :adrid 1889, pg! 2= !

3 visi-nA del proceso justo%9 dentro del cual cobran relevancia el tan hermoso derecho0 garanta a la tutela judicial efectiva8 Nque inclu#e el de acceso a justicia1/ #, fundamentalmente, el derecho a la prueba110, o el derecho de igualdad ante la ley12 0# ms propiamente la igualdad por compensacin% conforme planteara hace aDos el maestro 'outure130, o el prop-sito teleol-gico del constitu#ente de afianzar la justicia1= que la teora de las cargas dinmicas probatorias es inconstitucional%1> pues atenta contra la seguridad jurdica%12, contra el principio dispositivo%1A, contra la actual concepci-n del moderno proceso penal%19 (sistema acusatorio que, debera ser seguido por los cultores del proceso civil% por cuanto cualquier teora del ,erecho procesal
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'&BI(..@ 'S),@E&, .uis <ernando+ FE;isten los llamados conflictos entre ,erechos <undamentalesH%, espigado en 'uestiones constitucionalesP revista me;icana de derecho constitucional%, GO 12, :$;ico 2//>, passim! 9 Bobre el proceso justo%P &.'@G&, Elvio+ Bul Ugiusto processoV%, versi-n on line en (nternet, que, a su vez citaP Bi vedano, a titolo esemplificativo della piW recente discussione sulle ascendenze culturali% del giusto processo%, i seguenti studiP E! &modio, Miusto processo, procXs $quitable e fair trialP la riscoperta del giusnaturalismo processuale in Europa, in (d!, 5rocesso penale, diritto europeo e common laY! ,al rito inquisitorio al giusto processo, :ilano 2//3, pp! 13101>1+ .!5! 'omoglio, .e garanzie fondamentali del giusto processo%, in Z6us[, 2///, pp! 33>0391+ G! IrocLer, (l valore costituzionale del giusto processo%, in (l nuovo art! 111 della 'ostituzione e il giusto processo civile! &tti del 'onvegno dellVElba, 801/ giugno 2///, a cura di :!M! 'ivinini e '!:! Eerardi, :ilano 2//1, pp! 320>=! 5er la tesi assolutamente negatrice, invece, del valore semantico dellVespressione, cfr! 5! <errua, (l processo penale dopo la riforma dellVart! 111 della 'ostituzione, in ZTuestione giustizia[, 2///, pp! =802A, a p! >/!%! Eer tambi$n, por supuestoP :@)E..@, &ugusto :ario+ El proceso justo%, ed! .e;is Ge;is, 1s! &s! 2//>, passim! Eer tambi$n, entre otros, 1"BI&:&GIE &.&)'SG, )e#naldo+ El derecho fundamental a un proceso justo Nllamado tambi$n debido proceso0%, versi-n on line en httpP\\YYY!cajpe!org!pe\)(6\busta!htm! 8 Bobre tutela judicial efectiva%, entre otras, puede consultarse la reciente # magnfica obra de :&)(G@G(, .uiz Mhuilherme+ ,erecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva%, ed! 5alestra editores, .ima 2//A, passim! 'on anterioridad, me he ocupado de esta temtica en los siguientes trabajosP E&)M&B, &braham .uis+ Iutelas diferenciadas%, espigado en ,erecho 5rocesal 'ivil! 'ongreso (nternacional, .ima 2//3%, ed! "niversidad de .ima0<ondo de ,esarrollo Editorial, .ima 2//3, pginas 318 a 3>9+ Ieora Meneral de los 5rocesos "rgentes! 5arte (!%, .!.! en .& .EJ, 18880&09A2 # ss!+ Ieora Meneral de los 5rocesos "rgentes! 5arte ((%, en .& .EJ, 1888010123A # ss!+ Iutela judicial efectiva, acci-n, bilateralidad, prueba # jurisdicci-n en la Ieora Meneral de las :edidas &utosatisfactivas%, en 6!&!, entrega del 21!1/!1889, pgs! 2 a 28+ Iutela &nticipatoria (contribuci-n a su e;$gesis en el &ntepro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 'iudad &ut-noma de 1uenos &ires Narts! 2>\220%, espigado en &&EE+ Bentencia &nticipada%, dirigido por 6orge ?! 5EJ)&G@ # coordinado por 'arlos &! '&)1@GE, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2///, pgs! >=1 # ss!+ # :edida cautelar innovativa que ]]anticipa^^ la tutela definitiva (trascendente # revolucionario fallo de la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n %, en coautora con el ,r! Mast-n )@BEG<E.,, espigado en )evista del 'olegio de &bogados de Banta <e, GO 3, &Do (_, noviembre de 1889, pgs! 32 a =1! 1/ Bobre la importancia y basamento constitucional del denominado por 'apelletti movimiento de acceso a la justicia%, es innecesario remitir aqu a la innumerable bibliografa mundial al respecto, bastndome citar los siguientes autores de consulta obligadaP '&5E..EII(0M&)I*, :@)E..@ # 1E)(R@G'E! 11 El derecho a la prueba% como garanta constitucional)procesal de las partes, ha sido e;celentemente estudiado por Iaruffo en su abundante producci-n jurdica! En particular, citar$ el siguiente pasaje de uno de sus ensa#osP En cuanto al papel de las partes en el litigio civil, debe enfatizarse que todos los sistemas modernos generalmente proveen un conjunto de garantas procesales a los litigantes, a nivel de regulaciones de le# ordinaria, tanto como al nivel de principios constitucionales e internacionales! Marantas como el derecho a la acci-n%, el derecho a un juicio justo% # la oportunidad de ser odo% se inclu#en usualmente en el inventario de derechos fundamentales! Ellos importan que las partes tienen el derecho a acceder al tribunal a efectos de interponer demandas civiles, el derecho a determinar el objeto de las disputas civiles # a perseguir una compensaci-n adecuada, el derecho a presentar la prueba disponible, as como el derecho a hacer ver los argumentos legales # fcticos en apo#o de sus respectivas

= tiene que poder ser aplicable a ambos procesos18+ #, finalmente, contra la concepcin normativa del artculo *++ del !digo Nacional2/ (que, como se sabe, consagra en el mbito de aplicaci-n de aqu$l Nterritorialmente acotado, conforme nuestro sistema republicano # federal, #, as por ejemplo, no se utiliza en la provincia de Banta <e donde el '!5!'!'! local no contiene disposici-n alguna que distribu#a el onus probandi, dando lugar a que la jurisprudencia ha#a oscilado entre aplicar la teora chiovendana de la cuatriparticin de los hechos21 o la teora normativa aludida que es, definitivamente, la mejor22 y la Cnica aplicable so riesgo de prevaricato23, tildndose a la doctrina del

pretensiones! ,entro de este complejo conjunto de derechos, uno particularmente importante es el derecho a la prueba! "sualmente se lo define como el derecho de toda parte para producir toda la prueba relevante que est$ en su posesi-n, para obtener la presentacin de prueba relevante que est, en posesin de otras partes o de terceros, # que toda esa prueba sea debidamente considerada por el tribunal! El derecho a la prueba es un aspecto fundamental del derecho de acci-n # a la defensaP en realidad, sera un sinsentido decir que las partes pueden ejercer estos derechos pero que no se les permite probar por ningCn medio disponible las aseveraciones fcticas que son la base de sus pretensiones # defensas% Nlas cursivas me pertenecen0 (I&)"<<@, :ichele+ (nvestigaci-n judicial # producci-n de prueba por las partes%, en )evista de ,erecho (Ealdivia , E! 1>, GO 12, diciembre 2//3, pgs! 2/>0213 ! Eer tambi$nP :@)E..@, &ugusto :!+ El derecho a la prueba en el proceso civil! 5anormica actual%, .!.! 18990'0A92 donde al hacer referencia al derecho constitucional a la prueba% deja en claro que $ste es -ase esencial del debido proceso y del ejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta como el de mayor importancia en la dinmica de la garanta del art" 1 de la .ey -undamental% #, tambi$n alude a que .a 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n, al igual que te;tos e;presos de las 'onstituciones (de la segunda postguerra de numerosos pases, recrea, de continuo, los principios o reglas relativos a un derecho de prueba funcional! En los que se recoge, esos datos de la e;periencia sociol-gica # de los actuales requerimientos del trfico%! 12 Bobre el derecho de igualdad ante la ley% que proclama la 'onstituci-n Gacional (artculo 12 , en docente sntesis, el magistrado # doctrinario Mald-s ha e;plicadoP .a igualdad ante la le#, derivada de la igualdad de la dignidad humana # de los derechos fundamentales del hombre, es uno de los grandes principios de la cultura jurdica contempornea! En una primera apro;imaci-n se traduce en la reconocida f-rmula de 7igual trato ante circunstancias o situaciones iguales7, afirmndose que 7no se debe e;cluir a algunos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias7 # que 7las distinciones que efectCe el legislador en supuestos que estime distintos deben obedecer a una objetiva raz-n de diferenciaci-n # no a un prop-sito de persecuci-n o indebido privilegio de personas o grupos de personas7! Es decir 7no se impide la distinci-n razonables entre quienes no se encuentran en las mismas condiciones7 ('B 00entre muchos otros00 <allos 19=P389+ 239P2/ 00.& .EJ, 8/09800+ 2A2P219+ 2AAP3>A+ 2A9P29A+ 2A8P192 00.& .EJ, 1=101>>+ 1=20292 0 29!9>/0B00+ B' 1uenos &ires, &c! 33!898, =\2\9>, 7Boler "rsino, 6! c! <ederaci-n :$dica 5rovincia de 1uenos &ires7 00.& .EJ, 189201, 22/ 0 3A!2=10B00+ . 32AA=, 2A\=\9=, 7)ath, Ernesto c! )enzi, .uis s\ diferencia de sueldos7, ,66, t! 1220=1+ ( 1193, 31\>\99, 7Gida B!&! c! 5rovincia de 1uenos &ires s\ inconstitucionalidad7 &! # B!, 18990((03//+ (, 1191, 12\9\99, 7.icade B!&! s\ demanda de inconstitucionalidad7 &! # B!, 18990(((0131+ ( 1221, 2A\12\99, 7'anal 3 de Gueve de 6ulio B!&! c! :unicipalidad de Gueve de 6ulio s\ demanda de inconstitucionalidad7, &! # B!, 18990(E0A92+ ( 123>, 1/\1/\98, 7.uis ,omingo s\ inconstitucionalidad de los dec! =3/2 # A21=7, &! # B!, 18980(((0A33+ ( 12=9, 1>\>\8/ 7Bancho, *$ctor E! c! :unicipalidad de .incoln s\ inconstitucionalidad ordenanza municipal 131\9>7 &! # B!, 188/0(019/+ ( 1222, 19\12\8/ 71enegas, 6ulio s\ inconstitucionalidad7, &! # B!, 188/0(E0221+ ( 1222, 1=\>\81, 7Maroma, 6os$ (! s\ inconstitucionalidad7 &! # B!, 18810A3>+ ( 123/, 3/\=\81 7Eaccare, *oracio &! s\ inconstitucionalidad7, .& .EJ, 18820&, =9= 0 6! &grup! 'aso A>A2+ EK:EK,6(&G, 6uan :iguel &!, 7Iratado de ,erecho 'onstitucional7, t! ((, p! 1=/, Ed! ,epalma, 1uenos &ires, 188=+ )E'&BEGB B('*EB, .uis, 7(gualdad 6urdica7, en Enciclopedia 6urdica @meba, _(E, p! 8=2 # 7passim7+ 1(,&)I '&:5@B, Mermn, 7Iratado elemental de derecho constitucional argentino7, t! 1, p! 2>8, Ed! Ediar, 1uenos &ires, 1892+ 7,erecho 'onstitucional7, t! 2, ps! 1>= # sigtes!, Ed! Ediar, 1uenos &ires+ M&)&J, &lberto <!, 7.a igualdad ante la le#7 p! 1A, >3 # passim, Ed! &beledo 5errot ! Este postulado 00de hondo contenido a;iol-gico00 reconoce una larga tradici-n jurdica nacional a partir de los arts! 12 de la 'onstituci-n Gacional # 11 de la 'onstituci-n de 1uenos &ires, registra

> epgrafe como e(tica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia, por lo que merece ser sepultada en el olvido%2=! Evidentemente, # no obstante que se refieren al tema que hizo a )osemberg famoso en el mundo jurdico entero, # que adems, dicen seguirlo en sus ense&anzas2>, evidentemente estos autores han omitido leer total o parcialmente su obra cumbre (.a carga de la prueba%22 o, en su caso, deliberadamente omiten rebatir, al menos, el siguiente pasaje Nque est al inicio de sus refle;iones especficas sobre la distribuci-n del onus probandi0P .uego no ha# duda respecto de la necesidad de distribuir la carga de la prueba, # efectivamente nunca se ha dudado de esto! B-lo la fijaci-n del lmite entre las
antecedentes e;tranjeros (la ,eclaraci-n de (ndependencia de los Estados "nidos de 1AA2 afirmaP 7Bostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que estn dotados por su 'reador de ciertos derechos inalienables7! .a ,eclaraci-n de los ,erechos del *ombre # del 'iudadano 1A98 e;presaP 7.os hombres nacen libres e iguales en derechos! .as distinciones sociales s-lo pueden fundarse en la utilidad comCn7! EerP EK:EK,6(&G, :iguel &!, 7Iratado de ,erecho 'onstitucional7, t! ((, p! 132 # 1=9 # 00entre otros precedentes00 la ,eclaraci-n "niversal de los ,erechos *umanos de 18=9 0arts! 1O # 2O0 # 00desde la reforma de 188=00 se ha afianzado por la vigencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional que lo consagran e;presamente ('onstituci-n de la 5rovincia de 1uenos &ires, arts! 1/, 11, 12, 1>+ 'onstituci-n Gacional, art! 12, art! A> incs! 1A, 19, 18, 22, 23+ 5acto de Ban 6os$ de 'osta )ica 00le# 23!/>= (&dla, _.(E01, 12>/ 00 arts! 1O # 2=+ 5acto (nternacional de ,erechos 'iviles # 5olticos 00le# 23!31300 arts! 21 inc! 1O, 3O, 1= inc! 1O, 22, 2A+ 5acto (nternacional de ,erechos Econ-micos, Bociales # 'ulturales 00le# 23!313 (&dla, _.(E01, 11/A 00! art! 2 inc! 2+ 'onvenci-n sobre la Eliminaci-n de todas las formas de discriminaci-n contra la mujer 00le# 23!1A8 (&dla, _.E01, 1/99 00 Eer, adems, le# 23!>82 (&dla, _.E(((0,, =1A8 00 que tutela a los damnificados por actos discriminatorios00 (confr! M@.,EG1E)M, (sidoro, 7(ndemnizaci-n de daDos # perjuicios7, p! 328, Ed! *ammurabi, 1uenos &ires, 1883+ le# 22!222 de defensa de la competencia 00&dla, _.0', 2>2100 ('onfr! .@)EGREII(, )icardo .!, 7Guevas fronteras del abuso del derecho! Bituaciones jurdicas lesivas de libertades! Iutela del mercado # amparo7, .& .EJ, 188>0E, >83 ! En definitivaP se vulnera este principio jurdico cuando se trata de modo desigual a los iguales, o se confiere trato igual a los que estn en circunstancias distintas, porque lo que se procura es 7corregir una desigualdad de la realidad a trav$s de una diferenciaci-n jurdica7 (B' :endoza, sala (, 2>\3\82 voto doctora Kemelmajer de 'arlucci, 2>\3\82, 7Banhueza, <ernando <!7, con nota aprobatoria de '@.&"II( 'arlos E!, 7&rgentinos nativos o por opci-n # argentinos naturalizadosP una distinci-n discriminatoria7, .& .EJ, 18820', >2>+ B' :endoza, sala (, =\A\98 7'rculo de .icenciadas en Gutrici-n # Gutricionistas Boc! 'iv! c! 5rovincia de :endoza7, 6&, 18980(E02>=+ B' :endoza, sala (((, 23\1/\82 7.inares 'arosio, :artha ,!, recurso7, 6&, 18830(((01=8 # E,, 1>/02>1 con nota elogiosa de 1(,&)I '&:5@B, Mermn, 7.a nacionalidad argentina no es requisito constitucional para ejercer el notariado7! EerP &.1&GEBE, Busana, 7.a primaca de la clusula ms favorable a las personas7, .& .EJ, 18820', >19+ :(..E), 6onathan0ME..(, :ara &!, '&J"B@, Busana, 7'onstituci-n # ,erechos *umanos7, t! 2, ps! 1>31 # sigtes!, Ed! &strea, 1uenos &ires, 1881+ ME..(, :ara &!, 7,esarrollo humano, igualdad # constituci-n7 (& prop-sito del informe sobre desarrollo *umano 188> , .& .EJ, 188201, 1/82 ! 5or ende, # a fines de determinar si una desigualdad es inconstitucional, debe acudirse a la pauta o 7test del control de razonabilidad7 para verificar si un tratamiento distinto carece de justificaci-n razonable # objetiva, es decir si esa diferenciaci-n persigue un objetivo ilegtimo, o no guarda adecuada proporcionalidad entre los medios empleados # el objetivo buscado (B' :endoza, sala (, causa 7Banhueza7 cit! supra en nota =+ EerP 1&,EG(, Mregorio, 7)eforma 'onstitucional e instituciones polticas, p! 98, Ed! &d0hoc, 1uenos &ires, 188=+ :@)E..@, &ugusto :!, 7&ctualidad del recurso e;traordinario7, p! 22=, Ed! 5latense, 1uenos &ires 188> % (M&.,SB, 6orge :ario+ El principio Ufavor debilisV en materia contractual 0 &lgunas apro;imaciones%, .!.! 188A0,, 1112 ! 13 '@"I")E, Eduardo 6!+ &lgunas nociones fundamentales del derecho procesal del trabajo%, en Estudios de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! ,epalma, 1uenos &ires 18A9, Iomo (, pg! 299! 1= 5rembulo de la 'onstituci-n Gacional &rgentina! Bobre las funciones polticas ('arl Bchmitt e normativa)integradora de los 5rembulos, puede consultarse el valioso trabajo de I&6&,")& IE6&,&, 6avier+ .a funci-n poltica de los 5rembulos 'onstitucionales%, espigado en la )evista 'uestiones 'onstitucionales% GO >, julio0diciembre de 2//1, pgs! 23> # ss! &simismo # especficamente

2 pruebas que incumben a una u otra parte ha causado grandes dificultades a nuestra doctrina 4 1! (nvestigando el fundamento de la distribuci-n de la carga de la prueba en general, se plantea este problemaP /$or qu, no se impone toda la carga de la prueba al demandante y se le imputa la incertidumbre con respecto a cualquier afirmacin de hecho importante, tal como ocurre en general al acusador en el proceso penal0" /$or qu, el demandado tiene que participar en las consecuencias de la falta de prueba0" 4 5ara contestar esta pregunta, suele remitirse con raz-n a las e;igencias de la conveniencia # de la justicia conmutativa! 5ues, efectivamente, se quitara de antemano la probabilidad de ,(ito a cualquier demanda judicial, haci,ndola con esto imposible, si se e(igiera del demandante toda la prueba! Be entregara el derecho a la buena
sobre la funcin normativa% del $rembulo de la !onstitucin #rgentina, se ha e;presado que *emos querido detener nuestro anlisis en el 5rembulo por entender que constitu#e la antesala de los derechos, libertades # garantas que plasma nuestra .e# <undamental, # ostenta un valor jurdico relevante que merece un justo realce! Btor# e;presaba que el 5rembulo revela la intenci-n del legislador, hace conocer los males que ha querido remediar # el fin que quiere alcanzar (Btor#, 'omentarios, citado por )amella, op!cit!, pg! 2> ! El 5rembulo proclama los objetivos de la 'onstituci-n Gacional # resume todo su contenido! Es una declaraci-n formal # solemne que motiva # otorga fundamento a la .e# Buprema! En tal sentido, constitu#e e;presi-n del Estado de ,erecho en tanto da raz-n de su origen # fines # liga los detentadores # a los destinatarios del poder con igual fuerza normativa% (Melli, :ara &ngelica, op!cit! nota 1, pg! 1 ! El 5rembulo e;hibe los principios fundacionales de nuestro Estado que refleja # desarrolla , luego, en las disposiciones de nuestra 'arta :agna% (IEII&:&GI( de )&:E..&, &driana+ Evocaci-n del 5rembulo desde una perspectiva jurisprudencial%, en )evista 6urdica, ed! "niversidad de 'iencias Empresariales # Bociales (1uenos &ires , invierno 2//>, pgs! 2/80231 1> &dolfo &.E&)&,@ EE..@B@, sostiene que aplicar la teora de las cargas probatorias dinmicas no slo es actitud inaceptable sino que, en el proceso, viola la garanta de la defensa en juicio % (&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 22 ! &s tambi$n lo postula *ugo 1otto @&K.EJ conforme su conferencia realizada el da martes 19 de octubre de 2//> en la <acultad de 'iencias 6urdicas de la "niversidad &ndr$s 1ello ('hile , versi-n on line en httpP\\YYY!unab!cl\fcj\temp\hugoabotto!htm, en la cual postula la inconstitucionalidad de varios institutos modernos, entre ellos, el de las cargas probatorias dinmicas, indicando, entre otras cosas, lo siguienteP .a l-gica # la congruencia as lo recomienda e impone #, en este anlisis, no se podrn traspasar los lmites de la conceptualizaci-n constitucional del ,ebido 5roceso! )esulta evidente entonces que toda instituci-n procesal, para poder superar su anlisis de constitucionalidad, deber respetar la regulaci-n del debido proceso establecido en la 'arta <undamental, de modo tal que los principios procesales antes mencionados, debern estar inc-lumes # no podrn ser afectados en forma alguna, por la norma positiva! .as instituciones procesales mencionadas antecedentemente, claramente soslayan aspectos que determinan que sus regulaciones positivas, no soporten el referido anlisis de constitucionalidad% 12 Bin embargo, este fatigoso # largo esfuerzo por lograr parmetros de pura objetividad a fin de permitir un rpido # seguro juzgamiento de cualquier litigio por un juez que se concreta a mantener la paz social dando certeza a las relaciones de las partes encontradas # asegurando el efectivo cumplimiento de las promesas # garantas brindadas por el constitu#ente # por el legislador, est siendo dejado de lado en los Cltimos aDos% (&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 18 ! En id$ntico sentido, :a;imiliano M&)'`& M)&G,E ha escritoP Be dice con frecuencia que el principal fundamento de la teora de la carga probatoria dinmica es la aplicacin de la justicia de cada caso en concreto! Entender esto no s-lo es err-neo sino peligroso! Bi bien no creemos que el juez debe ser el int$rprete e;$geta de la le#, tampoco podemos caer en el otro e;tremo de que el juez debe aplicar una regla distinta para casa caso en particular! Es cierto que todos los procesos son diferentes, no por esto la le# debe dejar de cumplir su funci-n preventora! El fin del juez debe ser aplicar la le# o el sentido de $sta (insistimosP sin caer en el e;tremo de la e;$gesis , # el fin de la le# reci$n debe ser la justicia! Go puede haber un salto donde el juez esquive el sentido de la le# buscando el sentido de la justicia! .a funci-n de la le# es abstraer, la funci-n del juez es aplicar esa abstracci-n! .a le# realiza un proceso inductivo (en base a la realidad circundante # las necesidades sociales , mientras que el juez cumple con un desarrollo

A voluntad del demandado+ se llegara a un estado de inseguridad jurdica, que equivaldra a la falta de toda proteccin! El demandado podra privar al demandante de su derecho mediante negaciones o afirmaciones arbitrarias! No se puede comparar el estado de cosas en el proceso civil con el e(istente en el proceso penal! 5ues en este Cltimo, el inter$s de la colectividad consiste en que s-lo se castigue al culpable # que, por eso, ms vale absolver a diez culpables que condenar a un inocente! En cambio, toda la economa nacional estriba en la seguridad de poder realizar los derechos privados, # la colectividad tiene un urgente inter$s en que el acreedor no s-lo pueda acudir al -rgano estatal pidi$ndole protecci-n jurdica sino que tambi$n pueda obtenerla sin dificultades demasiado grandes b4c 2! @tros ven el fundamento de la distribuci-n de la
deductivo, aplicando la le# a casos concretos! Bi el juez est habilitado para sentenciar sin atenerse a las normas se debatira sin reglas fijas! Esto por varios motivosP perdera la norma su funci-n de ser, como dice 'outureP 7la lucha tiene sus le#es, # es menester respetarlas para que no degenere en un combate primitivo7 ('@"I")E, Eduardo 6!, 7Bobre el precepto nemo tenetur ddere contra se7 en 7Estudios de ,erecho 5rocesal 'ivil7, t! ((, 18A9, Ed! ,epalma , los ciudadanos no sabran a qu, leyes atenerse y no habra seguridad jurdica% (M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ (naplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! 2//>0', 1/92 ! 1A &s lo predica, por ejemplo, @mar 1EG&EEGI@B, conforme el siguiente prrafo de su ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesalP No cabe duda que deben quitarse a los jueces civiles los poderes de investigacin y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias! B-lo procediendo de esta forma se eliminarn las antinomias de jueces probando oficiosamente en lo civil # jueces que no hacen lo propio en los procesos penales! Es que los argumentos para otorgar poderes probatorios oficiosos tienen que ser sustentables # nunca lo han sido! En este sentido, es casi caer en un lugar comCn afirmar que el objetivo de la jurisdicci-n es resolver los litigios (civiles o penales en un tiempo razonable%, accediendo a la verdad% # consagrando la justicia% del caso! 5ero, a diferencia de los sistemas publicistas que se desinteresan% o tratan superficialmente la cuesti-n de la simetra probatoria% # no se aquejan por las potestades del juez para alterar el r$gimen de las cargas de la prueba entre ambos fueros, el garantismo se esfuerza por construir un nuevo # ms s-lido discurso jurdico en este punto! &s, sin olvidar que los conflictos civiles # penales tienen que solucionarse e;peditivamente, no admite que el camino sea seguir transitando por la tortuosa senda trazada hasta ho# por la ma#ora del procesalismo de la regi-n! (nsistoP el garantismo busca uniformar un ideario comCn en torno a los poderes de los jueces, limitndolos # aplicndolos con sim$trica intensidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil! J si de buscar simetras% se trataP las hip-tesis de trabajo, para lograr esta pretendidaalineaci-n% seran solamente dosP 0@ se mantiene el sistema mi;to (autoritario para todos los c-digos procesales civiles # penales (claro est, ahondando aCn ms los perjuicios provocados por esa ideologa, en especial si tenemos en cuenta la firme doctrina judicial trasnacional que es moralmente vinculante para nuestros jueces que considera e;tendido a todos los fueros el estado de inocencia que goza el imputado en los procesos penales 0o bien dotamos a ambos procesos de un diseDo (0garantista\acusatorio para el proceso penal # plenamente dispositivo para el proceso civil0 % (&requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com ! 19 Be ha dicho, en tal sentido, que $rimer reparo contra esta teoraP se resume en el siguiente argumentoP la doctrina de las cargas probatorias dinmicas slo puede aplicarse, en todo caso, en el derecho procesal civil! En el derecho procesal penal a partir del estado de inocencia% del imputado esta propuesta deviene directamente inconstitucional (porque se alzan contra el mismo #, de su#o, no ha tenido ni tendr cabida! 4 En el proceso penal el imputado, siguiendo la tesis de las cargas probatorias dinmicas, sera 0de ordinario0 qui$n se encuentra en la mejor situaci-n para probar como ocurrieron los hechos del ilcito penal que se le imputa! 5ero, a partir del principio constitucional que coloca a todo imputado de un delito en estado de inocencia% aqu$l que se lo imputa (sea el Estado por medio del :inisterio 5Cblico o un particular en los delitos de acci-n privada% debe siempre construir% la culpabilidad del imputado en un proceso! .uego, la tesis de las cargas probatorias dinmicas queda sepultada en el proceso penal y jams nadie ha tenido la osada jurdica de hacerla valer en este fuero% (1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com ! 18 1engo para m que cuando se enuncian tesis cientficas (es una propuesta cientfica el dinamismo probatorio estas tesis, deben ser vlidas para ser aplicadas en todo tipo de procesos 4 :e apresuro a

9 carga de la prueba en la m(ima dispositiva! Esto no me parece acertado! Ja ms arriba se trat- de demostrar que e;iste una carga de la prueba # una distribuci-n de esta carga tambi$n en los procedimientos sometidos al dominio de la m;ima inquisitiva, como en los asuntos matrimoniales # de filiaci-n, en el proceso penal # en el procedimiento de la jurisdicci-n voluntaria! 5or eso, la m(ima dispositiva no puede ser el principio e(plicativo de la carga de la prueba 4%2A (las cursivas me pertenecen # fueron colocadas e; profeso por su atenencia con lo anunciado en el prrafo anterior ! 'omo se ve, si el autor alemn hubiera podido escucharlos o leerlos, seguramente estara azorado ante la repetici-n de ideas que, $stas s, #a deberan estar sepultadas en el olvido%!
anticiparme a los reparos que podran deslizar los autores publicistas a la crtica antes e;puestaP eclaro que nadie ha pretendido que esta teora se aplique al derecho procesal penal, puesto que en el proceso penal el imputado goza de un claro estado de inocencia%f 5ues bien, esta imaginada r$plica implicara por contrario sensu%, que es en el proceso civil Ndonde el demandado no gozara de este estado0 (F la teora s funciona #, por tanto, aqu s es aplicable4! 5ues bien, partir de la clara lnea doctrinaria sentida por la 'orte (nteramericana de ,erechos *umanos, en el sentido Ninsisto0 que el estado de inociencia (entre otras garantas del debido proceso se e(tiende no solo al proceso penal sino a todo tipo de litigios , es obvio que para el proceso civil cabe Npor id$nticos motivos a los alega para el proceso penal0 la inaplicablilidad de la teora de las cargas probatorias puesto que toda vez que un demandado o imputado deba construir su estado de inocencia% tal criterio repugna, directamente, el orden constitucional # las garantas mnimas que un imputado o demandado goza en un proceso! Esto e;plica por que en las modernas codificaciones procesales penales de fines del siglo __, # las que vern a luz en el siglo __(, el sistema mi;to% (variar la carga de la prueba # que fuera el imputado Nque se presuma culpable0 el que demostrara su inocencia no tiene #a cabida! .a doctrina procesal ms prestigiosa del continente logr la descalificacin de ese hijo dilecto de la ms rancia inquisicin (la que auspiciaba un 6uez que alterara el juego defensivo de las partes en un proceso segCn se libre criterio ! .uego de una titnica batalla, ha triunfado en el proceso penal la tesis garantista" 2 $ero e(tra&a 3/o tendenciosamente04 los hacedores de los cdigos procesales civiles .atino #mericanos 5no acusaron recibo6 del cambio ideolgico que se viene operando en el proceso penal! Es msP la codificaci-n procesal civil, sostenida por importante doctrina # jurisprudencia continCa siendo congruente% con el ideario autoritario que todava alimenta! )esultadoP han mantenido f$rreamente la bondad 0 en esta rea0 de la libertad judicial en materia probatoria, #, como una de sus variantes, la libre alteraci-n de las reglas de la carga de la prueba! 4 F'-mo se ha cado en la esquizofrenia cientfica de vetar en el campo procesal penal poderes probatorios a los jueces #, a la par, ampliarlos cada vez ms en el proceso civilH! $ues bien, quienes postulan un derecho procesal civil autoritario, con jueces inquisidores y 5buscadores de la verdad real6 es obvio que no pueden dar una respuesta coherente a las flagrantes contradicciones que vengo se&alando! .uce directamente e;-tico que a los jueces penales no se los quiera investigando # probando de oficio (# tampoco alterando el r$gimen de la carga de la prueba # a los jueces civiles 0a la par 0 se les imponga el deber de investigar # probar oficiosamente o se admita que varen las reglas de la carga de la prueba establecidas por las le#es procesales!% (1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com ! 2/ En los c-digos procesales, normas del preciosismo t,cnico como contenida en el artculo *++ del !digo de la Nacin #rgentina e;presa con toda claridadP cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoquen como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!!%! Bin duda, la claridad de esa regla sobre la carga de la prueba ha significado un e;traordinario avance para ordenar la faena probatoria de las partes # una clara directiva emitida al juzgador! Es obvio que las partes deben saber de antemano a qui$n le incumbe la carga de la prueba de un hecho invocado en el proceso! .a incertidumbre sobre qui$n recae esa carga de probar el hecho constitutivo de la pretensi-n o de la defensa que se esgrime en un litigio compromete gravemente el derecho de defensa en juicio! Bin embargo, ahora se propone, desde la lnea doctrinaria que vengo criticando, la libre interpretaci-n judicial% de esa clara y preciosa regla que distribu#e la carga de la prueba entre los que hubieran invocado hechos favorables (constitutivos, e;tintivos, impeditivos o modificativos como presupuesto de su pretensi-n o defensa! .a idea de las cargas probatorias dinmicas% es reemplazar esta concepci-n, insisto, de impecable factura t,cnica # robusto sost,n

8 2! Ea de su#o que, aunque en el presente trabajo demostrar$ que la teora de marras es nueva%, argentina% # aplicable%29+ ello se devengar como un simple aspecto secundario Nincluso no querido por el autor de estas lneas0 del abordaje que verdaderamente interesaP o sea el cientfico)procesal! 3! En realidad, tambi$n podra sustentarse Nseriamente, por cierto0 que toda esta monografa es, en cierta forma, in%til! Es que, a mi modo de ver, la justificacin, consagracin # utilidad de la misma est fuera de toda duda para la casi totalidad de los procesalistas+ por lo que, es poco lo que este humilde escritor puede aportar, a salvo, quizs, la sistematizacin del trabajo # las fuentes de informacin aportadas!
constitucional, por un sistema mucho ms voluble, contingente, e imprevisible para las partes% (1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com 21 5EJ)&G@, 6orge ?!+ '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 5rovincia de Banta <e! &nlisis doctrinario # jurisprudencial%, dirigido por el mismo # coordinado por )oberto &! Ezquez <erre#ra, ed! 6uris, )osario1882, Iomo (, pg! =21! 22 4 h a cada una de las partes respecto de los presupuestos de hecho de la norma jurdica que le es favorable (esta tesis ha sido recibida # es norma e;presa en la ma#ora de las legislaciones contemporneas ! En rigor de verdad, si se comprende sist$micamente su significado # no se la deforma para forzar su aplicaci-n, la norma que consagra esta teora es ms que suficiente para que todo el mundo sepa a que atenerse! En general, nada de ello ha servido para hacer sencilla la regla de juzgamiento implcita en la determinaci-n de la incumbencia de la carga de confirmar! &ntes bien, todas las tesis reseDadas han sido desinterpretadas por la jurisprudencia, generando as algunas veces un caos evidente que resulta imposible de soportar! # mi juicio, la mejor forma de e(plicar el tema se ha logrado a partir de la aplicacin de la pauta citada precedentemente en el punto h4, generadora de reglas que cubren todos los supuestos fcticos susceptibles de ser esgrimidos en un proceso, dejando con ello definitivamente erradicada la posibilidad de emitir un pronunciamiento non liquet% (&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ El debido proceso de la garanta constitucional%, ed! Reus, )osario 2//3, pgs! 199\198! Iambi$n en su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 1= ! 23 &.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 2/, donde indica que Bin embargo, actualmente tal doctrina (se refiere a la de las cargas probatorias dinmicas ha ido mucho ms lejos respecto de la vigencia de la carga de confirmar! 7 es que, so prete(to de que la justicia debe merecer una tratamiento ms gil y eficiente en esta ,poca que ha dado en llamarse postmodernista, algunos jueces con alma de pretores desean volver raudamente a las incertidumbres del pasado ! En esta tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurdico previo, creen que pueden cambiar las reglas procesales seg%n sus propias opiniones Nhaci$ndose eco de otros sistemas jurdicos no vigentes en nuestros pases0 y con olvido del claro mandato constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio! J as, han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia probatoria reci$n e;plicadas, varindolas en cada caso concreto por la mera aplicaci-n caprichosa de las antiguas reglas subjetivas de la facilidad o de la mejor posibilidad de probar! 'on estos alcances es que se habla ho# de las cargas dinmicas probatorias que, ms all de las buenas intenciones que animan a sus sostenedores, no puedo compartir en tanto repugnan el te;to e;preso de la le# #, con ello, se acercan peligrosamente al prevaricato% J, luego de citar el mencionado artculo *++ del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n, termina indicando que )esulta #a claro que la tesis que acepta sin ms la vigencia de las cargas probatorias dinmicas no puede coe(istir con la norma pretranscripta, por cu#a raz-n creo que no es menester insistir abundando en el tema! En definitivaP la le# N# solo la le#, nunca la jurisprudencia0 es la que regula todo lo referente a la incumbencia probatoria a fin de dar total # objetiva seguridad a la actividad que los jueces cumplen al sentenciar, evitando as que ellos puedan alterar las reglas del onus probandi a discreci-n # una vez que el pleito ha finalizado% (&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ El debido proceso de la garanta constitucional%, ed! Reus, )osario 2//3, pgs! 189\188 ! 2= &.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ El debido proceso de la garanta constitucional%, ed! Reus, )osario 2//3, pg! 182 # tambi$n en su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas

1/ 5or lo tanto, lo que pretende lograr alguna porcin num,ricamente insignificante de respetable doctrina, al descalificarla, no es ms que un intento de querer tapar el sol con un dedo% (metaf-ricamente hablando , esfuerzo que Nestimo0 es digno de mejores empresas! II. Apertura .uego de provocar una verdadera revolucin cientfico0procesal28 all por la d$cada de los aDos 9/, esta altura de su evoluci-n hist-rica la teora% de las cargas probatorias dinmicas%3/ ha adquirido la necesaria madurez31 que le otorga tener un concepto definido, caracteres que perfilan su fisonoma, un contenido amplio pero de todas maneras claro, doctrinas que e;plican su necesidad # funcionamiento en el proceso civil vigente # pro#ectado, una finalidad acorde con las garantas constitucionales pertinentes (me refiero a la tutela judicial efectiva, al acceso a la justicia, a la igualdad por compensaci-n #, aCn, al derecho de defensa en juicio, entre otras , una cobertura a(iolgica adecuada que es coherente con el ethos social de esta $poca hist-rica, las correspondientes hiptesis de 5falsacin6, las 5hiptesis au(iliares6 que forman el cinturn de proteccin de su n%cleo duro, la adhesin doctrinaria de la ma#or # ms calificada corriente procesalstica mundial, la aplicacin jurisprudencial de mCltiples tribunales a lo largo # a lo ancho de su pas de origen (&rgentina as como Nen otras variantes0 en la ma#or parte de los pases de .atinoam$rica # Europa #, finalmente, como era l-gico de esperar, la concrecin legislativa nacional e internacional que no hace ms que reflejar en la normativa respectiva un fen-meno jurdico no solo necesario sino claramente paradigmtico32 en el crucial captulo de la 5rueba% dentro del panorama del ,erecho 5rocesal actual!

probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 18! 2> &.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 1=! (bdemP 1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com! (bdemP M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ (naplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! 2//>0', 1/92! 22 )@BE:1E)M, .eo+ .a carga de la prueba%, ed! E6E&, 1s! &s! 18>2, passim! 2A )@BE:1E)M, .eo+ .a carga de la prueba%, ed! E6E&, 1s! &s! 18>2, pgs! 9=\9>! 29 & contrario de lo que sostuvo un novel autor (en ponencia que realiz- siendo estudiante de derecho, pero que, no obstante ello recibi- el espaldarzo de toda la doctrina garantista% e, incluso, la publicaci-n de la misma en la prestigiosa revista argentina .a .e# 0bajo el ttulo (naplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas%0 ! :e refiero a M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ 'argas probatorias dinmicasP ni nuevas, ni argentinas, ni aplicables%, su ponencia en el E( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal Marantista, que obtuvo el premio *umberto 1riseDo Bierra% a la mejor ponencia! 28 K*"G, Ihomas+ FTu$ son las revoluciones cientficasH%, ed! <ondo de 'ultura Econ-mica, :$;ico 1898, passim! 3/ 5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias ]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pgs! 1//> # ss! 31 .EM"(B&:SG, *$ctor E!+ .a necesaria madurez de las cargas probatorias dinmicas%, publicado inicialmente en Iemas de ,erecho 5rocesal%, )evista del 'olegio de &bogados de la 'apital <ederal, GO 2, ma#o del aDo 2/// # luego reproducido en el libro 'argas probatorias dinmicas%, dirigido por 6orge ?P 5e#rano # coordinado por (n$s .$pori ?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 1/8 a 12=! 32 K*"G, Iomas B!+ .a estructura de las )evoluciones 'ientficas%, ed! <ondo de 'ultura Econ-mica, :$;ico 18A1, pg! 12>!

11 &tento a lo e;puesto, no caben dudas de que nos encontramos frente a una teora% que reCne las caractersticas que e;ige la moderna ciencia del ,erecho 5rocesal! ,esde esa perspectiva, a partir de aqu, me ocupar$ de abordar sus perfiles ms relevantes! . Concepto Iengo para mi que 0ms all de los primeros lineamientos% que hicieran 5e#rano # 'hiappini en aqu$l famoso opCsculo en el cual se present- la teora ante la sociedad cientfico0procesal argentina, las preciosas descripciones que al respecto esbozaran, entre otros, el :aestro :orello o, aCn, la concreci-n legislativa que #a ha tenido la teora0 la formulaci-n acabada del concepto de cargas probatorias dinmicas% tiene lugar en los aDos 188201883 en dos encuentros #a famosos de la procesalstica argentina! En efecto, # como se recuerda, en la ciudad de 6unn (5rovincia de 1uenos &ires en el aDo 1882 se llevaron a cabo las 8 9ornadas :onaerenses de ;erecho !ivil, !omercial, $rocesal e 'nformtico, en la ciudad de 6unn, # una de sus conclusiones fue la siguienteP .as reglas vigentes acerca de la distribuci-n de la carga de la prueba, que no obstan a la iniciativa probatoria del tribunal, deben ser preservadas como vigas maestra en la materia, sin perjuicio de su prudente fle(ibilizacin para mejor adaptarlas a las circunstancias del caso! & tal efecto, puede ser Ctil, entre otros recursos, someterlas tambi$n a las reglas de la sana crtica como, por ejemplo, lo dispone el '-digo Meneral del 5roceso de "rugua#! .a llamada doctrina de las cargas probatorias dinmicas puede # debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada # valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios! .a misma importa un desplazamiento del onus probandi, segCn fueran las circunstancias del caso, en cu#o m$rito aqu$l puede recaer, v!gr!, en cabeza de quien est, en mejores condiciones t,cnicas, profesionales o fcticas para producirlas, ms all del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o e;tintivos7 (las cursivas me pertenecen ! & su turno, en los das 18 al 22 de ma#o de 1883 se celebra en la ciudad de Iermas de )o *ondo (5rovincia de Bantiago del Estero el _E(( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal, del cual surge la siguiente declaraci-nP 1 00 .a temtica del desplazamiento de la carga de la prueba reconoce ho# como captulo ms actual # susceptible de consecuencias prcticas a la denominada doctrina de las cargas probatorias dinmicas, tambi$n conocida como principio de solidaridad o de efectiva colaboraci-n de las partes con el -rgano jurisdiccional en el acopio del material de convicci-n! 2 00 'onstitu#e doctrina ya recibida la de las cargas probatorias dinmicas! .a misma importa un apartamiento e(cepcional de las normas legales sobre la distribucin de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir s-lo cuando la aplicaci-n de aqu$lla arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas! ,icho apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposicin probatoria ceDida a las circunstancias del caso # renuentes a enfoques apriorsticos (tipo de hecho a probar, rol de actor o demandado, etc! ! Entre las referidas nuevas reglas se destaca aqu,lla consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, t,cnicas o fcticas para producir la prueba respectiva! Be

12 debe ser especialmente cuidadoso # estricto a la hora de valorar la prueba allegada por la parte que se encuentre en mejor situaci-n para producirla porque, normalmente, la misma tambi$n est en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio beneficio! 3 00 <e recomienda la regulacin legal del ideario nsito en la doctrina de las cargas probatorias dinmicas! =esultara, en cambio, inconveniente su incorporacin legislativa a trav,s de disposiciones ta(ativas, demasiado casusticas # que pueden interpretarse de manera fle;ible, dificultndose as el necesario ajuste de la decisi-n respectiva a las circunstancias del caso! = 00 Be estima que la invocacin judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas o de concepciones afines, puede prima facie entraDar algCn riesgo para la garanta de defensa en juicio! Empero, tal aplicaci-n quedara cohonestada por constituir aqu$lla un corolario de las reglas de la sana crtica en materia de valoraci-n de la prueba+ preceptos que pueden # deben merituar los tribunales! &dems, contribu#e en el mismo sentido la normativa legal que consagra la posibilidad de apreciar la conducta procesal de las partes! (gualmente, la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertir a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que debern encarar , eliminara el riesgo indicado! ,e todos modos, se insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una prudente # meditada utilizaci-n de la susodicha doctrina% (las cursivas me pertenecen ! !. Caracteres & la luz de estas declaraciones proferidas en e;celsos mbitos cientficos de refle;i-n, podemos considerar que los caracteres que identifican a la teora de las cargas probatorias dinmicas son los siguientesP a configuran una especie dentro del g,nero desplazamiento de las cargas probatorias%33 (que, por supuesto, inclu#e otras conocidas figuras3= ! b reconocen la vigencia de las normas generales clsicas 3rgidas4 sobre distribuci-n del onus probando como principio general% #, e;presamente, asumen que solo corresponde acudir a ellas de manera e(cepcional% frente a la situaci-n en que la aplicaci-n de aquellas normas legales (tpicas o rgidas sobre la distribuci-n de la carga de la prueba, arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas! c en el caso e;cepcional en que se estime su aplicaci-n (reitero, subsidiaria de las normas rgidas o tpicas que arrojan un resultado manifiestamente disvalioso , importan un desplazamiento del onus probandi conforme a las especiales circunstancias del caso" d el elenco de las mismas es amplio y variado, # es por eso que, como se declar- en el _E(( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal entre las referidas nuevas reglas se destaca aqu,lla Npor ser la ms difundida, usada3> # hasta aceptada por la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n320 consistente en hacer recaer el onus probandi
33

5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos lineamientos de las cargas probatorias dinmicas%, E!,! 1>3, pgs! 829 # ss! 3= v!gr! presunciones legales, presunciones hominis, inversi-n legal o jurisprudencial del onus probandi, reducci-n de los estndares o m-dulos de prueba, etc! 3> 'onforme 5e#rano, 6orge ?!+ 5articularidades de la valoraci-n de los medios probatorios producidos en procesos colectivos%, en )evista de ,erecho 5rocesal 2//>02, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//>, pgs! 323 # ss! 32 '!B!6!G!, fallo del 1/!12!188A in re 5inheiro% (<allos, IomoP 32/ <olioP 2A1> !

13 sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, t,cnicas o fcticas para producir la prueba respectiva" e modernamente, justifican la adjudicaci-n dinmica aludida, la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios en que se encuentre la parte a la que originariamente 0# segCn las reglas tpicas, rgidas o legales0 no le corresponda la carga subjetiva de la prueba! f adems de ser norma legislativa e;presa en muchos lugares del pas # del mundo, para el caso de que los ordenamientos jurdico0procesales no la contemplen, igualmente son aplicables (siempre e;cepcionalmente pues Nal menos en &rgentina0 constitu#en doctrina recibida% (esto es, son fuente de derecho ! g son aplicables de oficio% (lo que no obsta a que las partes insten% o argumenten en su favor , ms all de que se discuta el momento en que corresponde hacerlo! h su ideario ha permitido una vasta e;pansi-n a todas las ramas del derecho #, as, se comprueba su aplicacin jurisprudencial por innumerables tribunales de todas las instancias en el nuestras tierras # en el resto de las naciones latinoamericanas # europeas! ". Contenido 'omo #a vimos, la teora de las cargas probatorias dinmicas se abastece de variadas reglas en enumeraci-n abierta 0o sea no ta;ativa0! Ello, claro est, no cualquier regla puede pretender ingresar a este catlogo sino, solo aquellas que, soporten el test de su justificaci-n en la dificultad probatoria de una de las partes para producir una prueba que haga a su inter$s, # en la facilidad probatoria de la otra para allegar la misma al proceso3A!
3A

E;plica 5e#rano que El concepto de facilidad probatoria ha sido recogido por la reciente reforma procesal civil espaDola # por el 5ro#ecto del '-digo :odelo para (beroam$rica en materia de procesos colectivos diseDado por el (nstituto (beroamericano de ,erecho 5rocesal, como denominaci-n de recambio de lo que en &rgentina conocemos como doctrina de las cargas probatorias dinmicas% N de amplia difusi-n doctrinaria # jurisprudencial o visi-n solidarista de la prueba! 'ierto es que dicha doctrina fue concebida como un mecanismo de fle(ibilizacin de interpretaciones rgidas del mecanismo de distribuci-n del onus probandi que determina que Nfrente a circunstancias e;cepcionales, cual es el caso de una mala pra;is m$dico quirCrgica0 la carga de la prueba del factor de atribuci-n venga a recaer en la parte invocante sobre la que normalmente no recaa! :ediante la aplicaci-n de las reglas de la sana crtica Nentre las cuales se encuentra aquella que establece que lo diferente se debe valorar distinto0 se otorga aval a dicha distribuci-n atpica del onus probandi que encierra la doctrina de las cargas probatorias dinmicas b4c U>ayor facilidad probatoria? # Udisponibilidad de los medios probatorios? son, pues # a nuestro entender, las razones de ser Cltimas que fundamentan el grueso de las soluciones vigentes que dominan la distribuci-n del onus probandi ! J decimos Uel gruesoV porque todo lo vinculado con el onus probandi reconoce e;cepciones, como se ocupa de destacarlo la doctrina autoral! 5ara concluir, algunas aclaraciones! Go pretendemos con lo anterior proponer a los conceptos referidos como nCcleo central de la distribuci-n del onus probandi" Guestro prop-sito es mucho ms modestoP procuramos desentraDar cules son Nen lneas generales0 los motivos que funcionan como Upremisa inarticuladaV # no totalmente percibida, de los mecanismos vigentes de reparto de los esfuerzos probatorios! Iampoco pretendemos e;altar las bondades de un mecanismo en particular, ni denostar las prendas de algCn otro! ,e igual modo, no hemos querido defender la e;actitud irrestricta de la regla urea Uquien afirma, pruebaV puesto que, v!gr!, si quien afirma disfruta en su favor una presunci-n legal, no debe probar! En realidad Ninsistimos en ello0 nos hemos circunscripto a intentar revelar las razones de ser Cltimas de las construcciones jurdicas ms aceptadas # usadas en la materia, # nada ms! Bucede que en la actualidad, novedades legislativas # doctrinarias han sacado del cono de sombras donde se encontraba al concepto de 5mayor facilidad probatoria6, transformndolo Neso s, de manera e;cepcional0 en una nueva pauta distributiva del onus

1= .a ms conocida de ellas, es aquella que predica que corresponde hacer recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, t,cnicas o fcticas para producir la prueba respectiva" ,e todas maneras, la doctrina # la jurisprudencia argentina han incluido dentro del inventario aludido a muchas otras que, antes bien, encuentran quizs su fundamento en otras m(imas de la e(periencia o en las reglas de la sana crtica pero que, al final, # aunque no convalidemos su pureza t$cnica% (pues su fundamento no radica en los criterios aludidos en el prrafo anterior , igualmente llegan al resultado propuestoP la justificaci-n de un apartamiento e(cepcional de las rgidas reglas de distribucin del onus probandi # su desplazamiento dinmico a la parte a la cual originariamente no le estaba adjudicado! "n ejemplo de lo precitado, es el catlogo que hace Kiper en un voto que emiti- como 6uez de la Bala * de la 'mara Gacional 'ivil, en el cual e;pres- que .a carga probatoria dinmica, si bien recae en principio en ambas partes, ha sido distribuida por la doctrina de la siguiente formaP ambas partes, quien se halle en mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la solucin del caso, quien se halle en mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, quien est en mejores y@o mayores condiciones profesionales, t,cnicas y@o fcticas de hacerlo, quien afirme lo contrario a la naturaleza de las cosas, quien se encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de prueba, quien est, en la situacin ms favorable para probar los hechos de que se trata, quien est, en mejores condiciones de producir la prueba, quien quiera innovar en la situacin de su adversario, quien est, en mejores condiciones de aportar los elementos requeridos, quien est, en mejores condiciones de probar, quien est, en mejores condiciones de clarificar las cuestiones planteadas, la parte que posee un conocimiento directo de los hechos, quien afirme hechos anormales, etc!%39! 'omo se ve, varias de estas reglas derivan de m(imas de la e(periencia o del razonamiento conforme la lgica o, en definitiva, del postulado de la sana crtica! &s por ejemplo, las que indican que corresponde la carga de la prueba a quien afirme lo contrario a la naturaleza de las cosas o a quien quiera innovar en la situacin de su adversario38 o a quien afirme hechos anormales"

probandi" El fen-meno es interesante # elogiable porque fle;ibiliza la rigidez que estaba dominando el sector de la valoraci-n de la prueba, aportando una visi-n ms ceDida a las circunstancias del caso! 5ero dicha aparici-n no puede hacer perder de vista que resulta inconveniente edificar una construcci-n tan delicada como la distribuci-n del onus probandi sobre conceptos un tanto subjetivos # con una abundante dosis de discrecionalidad! .os aceptamos como vlvula de escape del sistema, # as lo han regulado las legislaciones locales que como la correntina # la pampeana se han decidido a incorporar a la U carga probatoria dinmicaV como pauta e;cepcional de asignaci-n del onus probandi! 'omo #a hemos e;presado, dicha doctrina gira sobre el concepto de Umayor facilidad probatoria?% (5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos probatoriosP la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2 39 Eoto del ,r! Kiper como juez de la Bala * de la 'mara Gacional 'ivil, in fallo del 8!2!2//2 in re Bchoenfeld, Karin Busana c\:itsu 'ar B& # otros s\daDos # perj%, espigado en YYY!eldial!com! 38 Es un principio de raz-n # de seguridad social a un tiempo mismo que el que quiera innovar debe demostrar que es fundada su pretensi-n% (1@GG(E), Eduardo+ Iratado te-rico # prctico de las pruebas en ,erecho 'ivil # en ,erecho 5enal%, traducido por ,! 6os$ Eicente # 'aravantes, >ta! Edici-n, ed! )eus, :adrid 1829, pg! =2 !

1> #. $octrinas %ue e&plican su necesidad y funcionamiento en el proceso ci'il #. . (istricas #. . . )eremas *entham En su famoso Iratado de las pruebas judiciales% (publicado originalmente en 1923 , 1entham abord- el problema de la carga de la prueba, en particular, preguntndose Fsobre quien debe recaerH%! J, lo respondi- de la siguiente maneraP Esta cuesti-n presenta infinitas dificultades en el sistema procesal t$cnico! En un r$gimen de justicia franca # simple, en un procedimiento natural, es mu# fcil de contestar! .a carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejmenes y gastos ! b!!!c 5ero Nse dir0 es a la parte que inicia el juicio, que formula la alegacin, a la que corresponde probar la veracidad de la misma! Ial es el aforismo que se presenta por s mismo # que, en apariencia, es mu# plausible! 5ero, por mu# plausible que sea, la e;periencia ha demostrado que cuanto ms se la ha querido seguir, ms se ha apartado del fin que se propona # ma#ores han sido las dilaciones, los vejmenes # los gastos! En una palabra, dicho aforismo ms ha servido para crear dificultades que para resolverlas7=/ (las cursivas me pertenecen ! Bin embargo N# esta cita ha sido e;presamente mutilada en los escritos de algCn novel autor=1 que imputa a 5e#rano no ser el inventor de la teora, olvidando que el nomen iuris es de su e;clusivo cuDo # que, por lo dems, tal carcter le es reconocido incluso por la doctrina e;tranjera=20 el mismo 1entham reconoca que Go obstante, ha# que convenir que el demandante es la parte principalmente interesada en suministrar la prueba! F5or qu$ principalmente interesadaH! 5orque en el caso que una alegaci-n no sea creda, sobre ella recaern las consecuencias desagradables de no haberlo conseguido! Es pues, el demandante quien siempre se presenta primero a nuestras miradas, #a que es $l quien corre el ma#or riesgo! F5or qu$H! 5orque se espera siempre que, por su parte, tenga algo que probar # que si no prueba nada puede salir del juicio sin una p$rdida ma#or o menor+ mientras que por parte del demandado puede suceder que salga de la lucha con $;ito, sin haber probado nada, sin siquiera haber tratado de probar, sin hacer otra cosa que negar formalmente la proposici-n del demandante%=3! Es decir que, a esta breve descripci-n de una aspiraci-n de deseos de 1entham no puede drsele el carcter de teora%== #, adems, constitu#e un grave equvoco sostener (sin cotejar las fuentes respectivas=> que El instituto (FH , lejos de
=/

1EGI*&:, 6eremas+ Iratado de las pruebas judiciales%, ed! .ibrera El <oro, 1uenos &ires 2//3, pgs! =/2\=/A! =1 M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pgs! =>\=2! =2 Eer infra la cita de autores brasileros, colombianos, peruanos, etc!, etc! =3 1EGI*&:, 6eremas+ Iratado de las pruebas judiciales%, ed! .ibrera El <oro, 1uenos &ires 2//3, pg! =/9! == &l menos conforme la concepci-n cientfica de teora% que es la que abordamos en este trabajo segCn sus distintos contenidos! => 5ues ni en la (nglaterra de 1entham ni en la &lemania de aquella $poca la aspiraci-n% de 1entham se vio plasmada en norma alguna o en aplicaci-n jurisprudencial de la que tengamos noticia segCn las fuentes a nuestro alcance en este momento! En particular, sobre la trascendencia de la regla onus

12 quedarse en suelo britnico, cruz- aguas septentrionales # lleg- a Europa continental, principalmente a &lemania b4c Entonces, lejos est la carga probatoria de tener origen en &rgentina! :s all de las crticas que haremos luego, es un deber desmitificar el nacimiento de esta doctrina, debido a que err-neamente se cree que esta teora surgi- en un juzgado de provincia argentino, para terminar e;portndose a Europa, trascendiendo las fronteras jurdicas 4%=2! #. .!. +rancesco Carnelutti El eminente profesor de la "niversidad de :iln, en una de las obras cumbres del pensamiento jurdico, abord- el tema conforme la siguiente e;posici-nP 5ero, Fcul de las dos partes soportar el riesgo de la falta de pruebaH! 5arece fcil responder que dicha parte ser aquella que tenga inter$s en aportar la prueba! .a respuesta no sera, sin embargo, satisfactoria, porque mientras el inter,s en cuanto a la afirmacin es unilateral, #a que cada parte tiene s-lo inter$s en afirmar los hechos que constitu#en la base de su pretensi-n o e;cepci-n, el inter,s en cuanto a la prueba es bilateral, #a que una vez afirmado un hecho, cada una de las partes tiene inter$s en proporcionar la prueba acerca del mismoP una tiene inter$s en probar su e;istencia # la otra su ine;istencia! .a e;periencia del proceso muestra ejemplos de este doble inter$s en antitesis, en el concurso de la prueba y de la contra prueba 3infra, nCm! 29= , frecuentsimo en materia testimonial e indiciaria+ mientras el actor realiza la prueba de que el contrato se ha celebrado, el demandada intenta probar que no se celebr-+ mientras el demandado ofrece la prueba de que ha pagado, el actor ofrece la prueba de que no le ha pagado, etc! 5or tanto, no servira poner la falta de prueba a cargo de la parte que tiene inter$s en probar, puesto que este inter$s, aun cuando en direcciones diametralmente opuestas, lo tienen ambas partes! 5ara hacer funcionar la carga de la prueba, es decir, para hacer gravitar sobre cada una de las partes las consecuencias de su inacci-n en materia de prueba, precisa, pues, escoger entre las partes, a base de un criterio distinto del del inter$s en la prueba, a cual deba perjudicar la falta de prueba! En sentido estrictamente l-gico, podran servir los criterios ms diversos, siempre que poseamos aptitud para distinguir la situaci-n de las dos partes frente al hechoP por ejemplo, en ese sentido no habra nada que replicar a la opini-n, que, sin embargo, es falsa tanto en el campo del ,erecho constituido como en el de la poltica legislativa, segCn la cual la falta de prueba habra de perjudicar a la parte que tenga inter$s en aportar la prueba positiva (en probar la e;istencia del hecho # favorecer a la que tenga inter$s en aportar la prueba negativa (en probar su ine;istenciag! 5ero desde un punto de vista teleol-gico, teniendo en cuenta la finalidad del proceso, es evidente que el criterio ha de escogerse, no #a con referencia a su idoneidad para distinguir las partes respecto del hecho, sino tambi$n con referencia a la conveniencia de estimular a la prueba a aquella de ellas que ms probablemente est, en condiciones de aportarla, #, por tanto, a base de una regla de e(periencia que establezca cual de las partes est, en mejores condiciones a ese efecto! B-lo as la carga de la prueba constitu#e un instrumento para
probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat en el derecho comCn ingl$s (common laA puede consultarse 1@GG(E), Eduardo+ Iratado te-rico # prctico de las pruebas en ,erecho 'ivil # en ,erecho 5enal%, traducido por ,! 6os$ Eicente # 'aravantes, >ta! Edici-n, ed! )eus, :adrid 1829, pg! >3! =2 M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ (naplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! .& .EJ 2//>0', 1/92 # ss!+ ibdem, en .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! =2!

1A alcanzar la finalidad del proceso, que no es la simple composici-n, sino la composici-n justa del litigioP por ello reacciona sobre la parte que pueda aportar una contribucin ms %til a la conviccin del juez 2%=A (algunas de las cursivas me pertenecen, otras estn en el te;to original ! &hora bien, tampoco el genial maestro italiano alcanza a sentar las bases de la teora de las cargas probatorias dinmicas, #a que, a rengl-n seguido termina por aceptar Ndogmticamente0 queP El criterio que nuestra le# adopta para distinguir a cual de las partes incumba la carga de la prueba de una afirmaci-n, descansa en el inter,s en cuanto a la afirmacin misma" .a carga de probar recae sobre quien tiene el inter$s de afirmar+ por tanto, quien propone la pretensi-n, tiene la carga de probar los hechos constitutivos, # quien propone la e;cepci-n, tiene la carga de probar los hechos e;tintivos o las condiciones impeditivas o modificativas 3supra, nCm! 23 ! Este es un criterio coherente con el contenido del litigio, puesto que se funda en la diferencia entre defensa # e(cepcin 3supra, nCm! 122 + es, adems, un criterio sugerido por una regla de e;periencia, puesto que casi siempre aqu$l a cu#o favor un hecho constitu#e la base de una pretensi-n o de una e;cepci-n, se procura la disponibilidad de los medios necesarios para demostrarlo+ as quien da dinero a pr$stamo, difcilmente olvida0 proveerse de un documento o por lo menos de un testimonio apto para demostrar este hecho constitutivo de su pretensi-n de restituci-n+ #, asimismo, quien lo restitu#e, difcilmente omitir e;igir el recibo o procurarse un testimonio para estar en condiciones, llegado el caso, de demostrar el hecho e;tintivo de su obligaci-n #, por tanto, el fundamento de su e;cepci-n+ si uno # otro se atreven a entregar el dinero sin tales precauciones, ello significa, segCn la e;periencia, que tienen motivo para contar con la honradez de su contratante, hasta el e;tremo de no temer que niegue el hecho ocurrido+ segCn la e;periencia, pues, si el mutuante no est en condiciones de apo#ar con la prueba su pretensi-n de restituci-n, o si el mutuario no lo est de aportar la prueba de su e;cepci-n, e;isten las ma#ores probabilidades de que la entrega del dinero por parte del uno o del otro no ha#a tenido lugar! 'uando ms adelante afrontemos el problema de las reglas legales de prueba, se comprender mejor que la utilidad de este principio no se desvanezca en los casos especiales en que el desenvolvimiento de los hechos no sea conforme al normal! Este principio se establece por el art! 1312 '-d! 'iv!, segCn el cual, 7quien demande la ejecuci-n de una obligaci-n, habr de probarla, # quien pretenda estar liberado de la misma, tendr a su cargo probar el pago o el hecho que ha#a producido la e;tinci-n de su obligaci-n%! El te;to dicta una norma especial para las pretensiones obligatorias # para las e(cepciones e(tintivas, pero la ciencia del ,erecho, unnime, hasta el punto de que toda demostraci-n sera aqu superflua, e;trae de $l un principio general, que puede ser enunciado como sigueP ]]quien propone una pretensin en juicio, ha de probar los hechos que la apoyenB y quien opone una e(cepcin, tiene por su parte que probar los hechos de los que resulteCC" @ en otros t$rminosP quien pretende, ha de probar el hecho o hechos constitutivos, # quien e(cepcional, el hecho o hechos e(tintivos y la condicin o condiciones impeditivas%=9! #. .". $a'id Lascano

=A

'&)GE."II(, <rancesco+ Bistema de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! "IE*& &rgentina, 1uenos &ires 18==, Iomo ((, pgs! 8=\8>! =9 '&)GE."II(, <rancesco+ Bistema de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! "IE*& &rgentina, 1uenos &ires 18==, Iomo ((, pgs! 82\8A!

19 @tro esbozo interesantsimo (esto es, contra las reglas rgidas de distribuci-n de las cargas probatorias fue, en su momento, el 5ro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial (183> de ,avid .ascano! Eeamos entonces la relaci-n que hace :orello Es indudable 0e;presaba el maestro de .a 5lata0 que no deja de tener ventajas la consagraci-n de una regla general al respecto bacerca de la distribuci-n de la carga de probarc porque si ella determina con precisi-n a qui$n incumbe la prueba en cada caso, se aclara la situaci-n de las partes # se simplifica considerablemente la misi-n del juez! Es por eso que en todas las $pocas las le#es # la doctrina han procurado encontrar la f-rmula general aplicable a todos los juicios7! 5ara agregarP 7pero por ms que algunas doctrinas son seductoras # reconocen un fondo de verdad, no por ello escapan a fundadas objeciones! Ianto es as que puede afirmarse que hasta el presente b183>c no se ha dado con el principio general # absoluto capaz de salvar todos los inconvenientes que el problema presenta! En la prctica, cualquiera que sea el principio consagrado en la le#, las partes hacen su composici-n de lugar frente a la prueba, segCn el inter$s que tengan en que se reconozcan los hechos invocados ('arnelutti, 7.ezioni7, t! ((, p! 3=2 %! J concluaP 7varios factores condicionan la conducta de las partes frente a la prueba e igualmente al juez que no podr atenerse siempre a un principio fijo e inalterable, porque en situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, se apartar momentneamente de esos derechos! 5or esas razones el 5ro#ecto b183>c guarda silencio respecto de qui$n debe cargar con la prueba7=8! .a influencia de estas ideas, calaron hondo en los procesalistas santafesinos Eduardo 'arlos # :iguel &ngel )osas .ichtschein, toda vez que $stos>/, al elaborar en 1822 el que es todava ho# '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial vigente en la 5rovincia de Banta <e ()epCblica &rgentina no incluyeron en el cuerpo legal citado norma alguna de distribucin de la carga probatoria! Go obstante ello, como anota con profundo conocimiento 5e#rano>1, los tribunales santafesinos hist-ricamente adoptaron como regla% de distribuci-n del onus probandi la Ieora de Miusseppe 'hiovenda>2 (# no, como ocurre en el '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n, la teora normativa de .eo )osemberg>3 ! #. .#. ,duardo ). Couture 'omo se sabe, el maestro urugua#o pro#ect- en 18=> un '-digo de 5rocedimiento 'ivil para su naci-n! En el mismo, # sobre la distribuci-n de la carga de la prueba inclu#- la siguiente normaP Bin perjuicio de la aplicaci-n de las normas
=8

.&B'&G@, ,avid+ 5ro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial, E;posici-n de :otivos, )evista de ,erecho 5rocesal (&! , 1uenos &ires, 18>=, 2h parte, ps! 1A3 # 1A=+ apud :@)E..@, &ugusto :ario+ ,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios procesales%, .!.! 2///0<, 1322! >/ <orzoso es indicar que, aunque estos eminentes procesalistas fueron el alma mater de la misma, la 'omisi-n )eformadora del '!5!'!'! santafesino de 1822 estaba tambi$n integrada por 'armelo 5iedrabuena, &rmando ?! :edrano, &paricio &! :onje, ,omingo .! )abbi # ,ecio 'arlos "lla (ver '&).@B, Eduardo 1! # )@B&B .('*IB'*E(G, :iguel &ngel+ E;plicaci-n de la reforma procesal (le# >>31 %, ed! 1elgrano, Banta <e 1822, passim! >1 5EJ)&G@, 6orge ?!+ '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 5rovincia de Banta <e! &nlisis doctrinario # jurisprudencial%, dirigido por el mismo # coordinado por )oberto &! Ezquez <erre#ra, ed! 6uris, )osario1882, Iomo (, pg! =21! >2 '*(@EEG,&, Miusseppe+ 5rincipios de derecho procesal civil%, ed! )eus, :adrid, Iomo ((, pg! 2>/! >3 )@BE:1E)M, .eo+ .a carga de la prueba%, ed! E6E&, 1s! &s! 18>2, passim!

18 precedentes (referidas a la regla sobre carga de la prueba , los jueces apreciarn, de acuerdo con lo establecido en el artculo siguiente (sana crtica , las omisiones o deficiencias en la produccin de la prueba%! 'omo apunta &razi>=, la idea termin- siendo plasmada muchos aDos despu$s cuando se sancion- el '-digo Meneral del 5roceso del "rugua# que en su artculo 138!2 contiene la siguiente disposici-nP .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciaci-n, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba%! & su turno, tambi$n fue fuente del artculo 3A>!2 del '-digo 5rocesal 'ivil, 'omercial, .aboral, )ural # :inero de la 5rovincia de Iierra del <uego, e (slas del &tlntico Bur>> # del artculo 32A del 5ro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n de los ,res! :orello, Eisner, KaminLer # &razi>2! #. .-. .ichelli <ue este destacado procesalista italiano quien, en su logrado # famoso libro, advirti- a la comunidad jurdica mundial acerca de que el planteamiento tradicional de la carga de la prueba vino a configurar lo que el denomina un dogma% que, para peor, parece ser algo inmutable, casi como si derivase directamente de los principios de la lgica natural%>A citando incluso a 5escatore>9 que #a en 192= haba postulado que la regla general de distribuci-n del onus probandi tena Nincluso0 un fundamento ius
>=

&)&R(, )oland+ Ieora general de la prueba! .a carga probatoria%, ponencia presentada en el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC, octubre de 2//>, reproducida en YYY!eldial!com! 55 3A>!1! (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el 6uez o el Iribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n%! 3A>!2! .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del Iribunal ni a su apreciaci-n, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba%! >2 &rt! 32A 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez N (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! Bi la le# e;tranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de todos los poderes de instrucci-n que la le# acuerda a los tribunales de orden penal, para el esclarecimiento # averiguaci-n de los hechos en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido proceso legal! .as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo, a una ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones, la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, seg%n las particularidades del caso! .a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana crtica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida" El juez o tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba relevantes o de significaci-n fundan principalmente su decisi-n! & falta de reglas generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la e;periencia comCn e;tradas de su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que normalmente acaece! .os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa! >A :('*E..(, Mian &ntonio+ .a carga de la prueba%, ed! Iemis, 1ogot, 'olombia, 1898, pg! 3!

2/ naturalista (# pensar que ho# se acaba de predicar lo mismo pero ahora respecto de la teora de las cargas probatorias dinmicas>8 ! Ello as, # luego de estudiar el fen-meno germano, donde la doctrina, la jurisprudencia # fundamentalmente el legislador, son renuentes a la fijacin de reglas rgidas de distribuci-n de la carga de la prueba (tendencia que influ#-, por ejemplo, en la 'odificaci-n procesal de la 5rovincia de Banta <e Ndonde no e(iste ninguna norma que fije el reparto del onus probandi0 , conclu#e afirmando que se debe constatar que, desde el punto de vista gen$tico, la disciplina directa de la hip-tesis tiene lugar cuando en el momento del reconocimiento de la tutela jurdica en el proceso, cuando el juez, a base de reglas de la e;periencia, determina el valor de las pruebas aducidas # deduce de ellas eventualmente el contenido de la propia decisi-n en el caso de duda! )esulta inCtil aqu volver a seguir el procedimiento de solidificaci-n de estos criterios, # el surgimiento de las presunciones # de reglas de juicio preconstituidas+ basta solo recordar que el sistema de la libre distribuci-n de la carga de la prueba, preconizado por muchos ('hiovenda, *uber, Kohler , no est absolutamente en contraste con la ms genuina tradici-n romana, como sostiene Mautschi, mientras el mismo se ha convertido precisamente en el sistema rgido de prueba legal por el influjo, entre otros, de los principios probatorios germnicos 4 .a tendencia doctrinal ms reciente se manifiesta, en cambio, en el sentido de considerar preferible una libre distribucin de la prueba, pero no #a establecida preventivamente por el juez, aCn a base de las pruebas aducidas en el proceso, sino fijada con posterioridad a la prctica de los medios instructorios! Este Cltimo sistema, que ha sido definido como una postsumptio, se diferencia de la posici-n de presunci-n legal, en cuanto el mismo deja libre al juez la eleccin en el caso concreto de la regla de la e(periencia, que haga verosmil la una o la otra solucin! El fen-meno se e;plica, por tanto, s-lo merced a la referencia a criterios metajurdicos, que, sin embargo, adquieren relevancia jurdica, en cuanto dictados por la e(periencia, # como tales entran en el juicio (l-gico del juez! b4c .a ma#or libertad reconocida al juez en tales hip-tesis, mientras no hace desaparecer, pues, el problema de la distribuci-n de la carga de la prueba, como estadio distinto del de valoraci-n de las pruebas, de otro lado no se transforma en licencia, en arbitrio absoluto, como por lo dems est demostrado por la investigaci-n sobre la repartici-n de la falta de certeza entre las partes, en aquellos procedimientos respecto de los cuales no e(iste regla de juicio, la cual determine el contenido de la decisi-n! Es que, a%n cuando no e(ista un precepto e(preso, el juez est obligado a seguir las reglas dictadas por la e(periencia ,
>9

5EB'&I@)E, .a l-gica del ,iritto%, Iorino 192=, Iomo (, pgs! >/, 98 # ss!, apud :('*E..(, Mian &ntonio+ .a carga de la prueba%, ed! Iemis, 1ogot, 'olombia, 1898, pg! 3! >8 .os principios de derecho natural, la 9usticia en s, son superiores a cualquier regulacin positiva, la informan, por lo que si, dado un caso particular, la le# escrita en su aplicaci-n se aparta de ellos, es preciso hacerla a un lado, no aplicarla, # hacer valer la superioridad de los primeros en orden a la obtenci-n de la soluci-n justa! En este caso pesa el deber de solidaridad que recae sobre todos, para descubrir la verdad # dar a cada uno lo su#o! Go se trata de cuestionar en abstracto si lo mandado por la le# es en s mismo injusto, sino de considerar que su aplicaci-n literal puede causar injusticias, # si ello ocurre ha# que adecuar o corregir el mandato con relaci-n a supuestos fcticos que e;ceden el marco general previsto por el legislador! En definitiva recurrir a la equidad para realizar lo justo concreto! J para ello, # por ello, aplicar, contra la norma jurdica positiva escrita que manda a quien alega la e;istencia de un hecho probarlo, una norma jurdica natural que sostiene que quien est, en mejores condiciones de producir la prueba debe hacerlo, pues sobre todos pesa el deber de buscar la verdad % (E&.EGI(G@, Bara .a+ El ,erecho Gatural en las ramas de la abogacaP ,erecho Gatural # ,erecho 5rocesal 'ivilP 'argas probatorias dinmicas%, E!,! 2/80111A # ss! !

21 reglas que, as como disciplinan toda actividad l-gica, as tambi$n fijan al juez directivas que $l debe seguir en su juicio, en defecto de pruebas%2/! #.!. .odernas #.!. . )orge /. 0eyrano Es un hecho reconocido por toda la doctrina argentina, que ha sido 6orge ?! 5e#rano el gran impulsor21 de la teora de las cargas probatorias dinmicas segCn el nombre que $ste mismo 0en coautora con 6ulio @! 'hiappini0 le adjudic- en aquel viejo # famoso escrito que titularon .ineamientos de las cargas probatorias ]]dinmicas^^%22! ,esde aqu$l lejano aDo de 189=, continu- 5e#rano describiendo la teora, #, as podemos computar 0entre muchos0 sus aportes en 189923, 18812=, 18822>,188322, 18822A, 188829, 2///28, 2//2A/, como los ms recordados!
2/

:('*E..(, Mian &ntonio+ .a carga de la prueba%, ed! Iemis, 1ogot, 'olombia, 1898, pgs! 2A/\2A2! 21 ,ecimos impulsor para evitar los recelos de algunos autores que en lugar de preocuparse por el concepto, prefirieron quedarse en la an,cdota de si ha# algo nuevo bajo el sol% # bucearon en obras clsicas en torno a la 5rueba% para encontrar algCn atisbo que coincidiera 0siquiera semnticamente0 con las ideas de 5e#rano #, desde all desembocar en la supuesta destrucci-n del mito del invento argentino 0as por ejemplo M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ 'argas probatorias dinmicasP ni nuevas, ni argentinas ni aplicables%, ob! cit!0! Bin embargo, # a pesar de las crticas infundadas que ha recibido, considero que tambi$n es el inventor% del nomen iuris # de la concepcin moderna de la distribuci-n dinmica del onus probandi, con la simple reserva de que 0como el mismo $eyrano admite0 en la ciencia del ,erecho 0como en las otras ciencias0 siempre se avanza sobre el terreno que han sembrado quienes nos precedieron! 5ero, por lo dems, segCn el estudio que he hecho, no advierto que en las obras tradicionales sobre la Ieora de la 5rueba% se ha#a hecho un anlisis como el del maestro santafesino! Esto no descalifica lo que dir$ ms adelante en cuanto a que el autor citado, evolucion- en sus criterios #, actualmente, justifica la teora de las cargas probatorias dinmicas sobre la base de los criterios de disponibilidad de los medios de prueba y facilidad probatoria, conceptos estos Cltimos que s estaban nsitos en las obras # estudios generales de la materia! 22 5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias ]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pgs! 1//> # ss! 23 5EJ)&G@, 6orge ?!+ El moderno derecho probatorio ]]posible^^ # su realizaci-n judicial%, .!.! 18990&0==2 # ss! 2= 5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,octrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! 18810101/3= # ss! 2> 5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'argas de la prueba! &ctualidad! ,os nuevos conceptosP el de imposici-n procesal # el de sujeci-n procesal%, 6!&! 18820(E0A== # ,octrina de las cargas probatorias dinmicas% en 5rocedimiento 'ivil # 'omercial%, ed! 6uris, )osario 1882, pgs! A> # ss!! Iambi$n &spectos procesales de la responsabilidad profesional%, en .ibro *omenaje al ,r! .uis @! &ndorno titulado .as responsabilidades profesionales%, de! 5latense, .a 5lata 1882, pgs! 2>1 # ss! 22 5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos lineamientos de las cargas probatorias dinmicas%, E!,! 1>3, pgs! 829 # ss!+ ,esplazamiento de la carga probatoria! 'arga probatoria # principio dispositivo%, 6!&! 18830(((0 A39 # ss! 2A 5EJ)&G@, 6orge ?!+ <uerza e;pansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! , pgs! 1/2A # ss! 29 5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP las cargas probatorias sobrevinientes%, E!,! 19201>99 # ss! 28 5EJ)&G@, 6orge ?!+ @tra entronizaci-n legal de las cargas probatorias dinmicasP el novsimo '-digo 5rocesal 'ivil 'orrentino%, E!,! 19A01>2> A/ 5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos probatoriosP la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof!

22 (nicialmente, la descripci-n hecha por 5e#rano0'hiappini era sencillaP ante la verificaci-n emprica de soluciones disvaliosas al momento en que el -rgano jurisdiccional aplicaba el rigor de las reglas clsicas o tpicas o histricas de la distribuci-n de la carga de la prueba, era necesario apartarse e(cepcionalmente% de ellas #, acudir, en subsidio, a otras reglas de juicio que denomin- dinmicas% (por oposici-n a las anteriores que seran estticas% aludiendo al esquema de situaciones jurdicas subjetivas que #a haba planteado en 1832 6ames Moldschmitdt ! Estas reglas, se anticip-, son de variada naturaleza+ empero, una de las ms famosas es aquella que indica que 0en el caso concreto sometido a decisi-n0 debe colocarse la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla%A1! J otra, aquella de acuerdo a la cualP a falta de prueba debe suponerse que los hechos han acontecido conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas (v!gr! que la visibilidad durante la noche no es perfecta ! El conocimiento de c-mo ocurren los hechos normales pertenece al saber privado del juez que $ste puede invocar al fundamentar su sentencia! Duien sostenga que ha sucedido lo contrario del orden normal de las cosas, corre con la carga de acreditarlo%A2! ,e todas maneras, desde el inicio se advirti- algo que actualmente se sabe, esto es, si las mencionadas cargas probatorias dinmicas pueden ser consideradas como una pauta ms de interpretaci-n de la regla rgida del artculo 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n o, si se trata de una regla jurisprudencial que debe usarse cuando la regla legal conduce a un resultado inequitativo! &l respecto, 5e#rano # 'hiappini decan que Tuizs las precitadas reglas que hemos barajado (# otras por el estilo que e;isten # se aplican cotidianamente no sean strictu sensu nuevas cargas probatorias, sino un desarrollo circunstanciado de las pautas establecidas por el ya mencionado art" *++ del !d" $rocesal! 5ero igualmente nos parece que gozan de cierta autonoma, no pudiendo ser consideradas en todos los casos como meras derivaciones de la aludida disposici-n legal! ,e all la conveniencia de que la doctrina (# algCn da tambi$n, el legislador se ocupe de conceptualizar detalladamente el tenor de $stas nuevas cargas probatorias ]]dinmicas^^ que nos ocupan+ dicho ello en el sentido de que segCn fueren las circunstancias del caso puedan desplazarse hacia una u otra de las partes, en miras 0insistimos en el punto0 a servir mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judicialesP servicio, # bien sabemos, que es la meta del proceso civil contemporneo%A3 (las cursivas me pertenecen ! :s adelante, 5e#rano vuelve a insistir en que la rigidez de las reglas legales de distribuci-n del onus probando pueden conducir 0en algunos casos concretos0 a soluciones injustas, a m$rito de lo cual se hace necesario una nueva concepcin del proceso desde el ngulo dinmico que tenga en cuenta o se ajuste lo ms posible a las circunstancias del caso, evitando as el incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad! Esto e;plica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazarse de actor a demandado o viceversa, seg%n correspondiere% #, a su turno, describe una nueva regla a incluir dentro del catlogo de las aludidas precedentementeP
@scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2! A1 5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias ]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pg! 1//2! A2 5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias ]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pg! 1//2 # tambi$n, entre otros, en (El moderno derecho probatorio !!!%, pgs! ==A\==9! A3 5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias ]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pg! 1//A!

23 &simismo se ha echado mano 00en otras latitudes00 del susodicho concepto para fundamentar las peculiaridades del r$gimen probatorio en materia de responsabilidad profesional, en especial de m$dicos! &s en <rancia ila jurisprudencia francesa ha evolucionado en el sentido de no requerir una prueba acabada de la culpa del profesional, sino que los jueces operan sobre los indicios que surgen de las pruebas arrimadas al proceso o presumen la negligencia! Es lo que se conoce como la faute virtuelle! BegCn esta doctrina el juez estima o presume la e;istencia de la culpa0 negligencia cuando por la circunstancia en que el daDo se ha producido, $ste no se puede e;plicar segCn la comCn e;periencia sino por la e;istencia de una falta m$dica! Esta teora se ha aplicado en un caso donde el paciente ca#- de una mesa de observaci-n # en el de la lesi-n causada a un reci$n nacido en una cesrea cuando dicha lesi-n resulta totalmente anormali (Ezquez <erre#ra, )oberto, 7.a responsabilidad civil de los profesionales m$dicos # abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa 7 en 6&, del 13\8\98, p! 12 ! &lgo parecido ocurre en (talia ((bdem, p! 12! %A=! En 1883, 5e#rano vuelve a insistir en la relaci-n de especie a g,nero que guardan las cargas probatorias dinmicas respecto del fen-meno del 7desplazamiento de la carga probatoria7! ,ice entonces que 7ho# por ho# hablar de idesplazamiento de la carga probatoriai es poner sobre el tapete la tan usada en la actualidad idoctrina de las cargas probatorias dinmicasi! &mbos t-picos no concuerdan e;actamente+ el segundo es, en rigor, un captulo del primero, pero el ms trajinado # ub$rrimo en consecuencias prcticas7A> e insiste en que 7.a doctrina de las icargas probatorias dinmicasi es en la actualidad el nCcleo ms importante del contenido ms general correspondiente al tema rotulado idesplazamiento de la carga probatoriai! .a utilizaci-n de dicha doctrina 0que persigue una apro;imaci-n a la verdad 7hist-rica07 presupone que en la especie no funcionan adecuada # valiosamente los parmetros legales, pretorianos o doctrinarios que regulan la generalidad de los casos7A2! .uego de demostrar la fuerza e;pansiva de la doctrinaAA, en 1888 descubre un nuevo rumbo de la teoraP las 7cargas probatorias sobrevinientes7A9! En ese sentido, manifiestaP 7*o# venimos a poner a la consideraci-n del lector una especie de nueva vuelta de tuerca sobre el particular! Be trata de una variante de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, # lo es porque aqu tambi$n se registra un cierto VdinamismoV #a el onus probandi que pesa sobre una parte aparece tan s-lo despu$s de que su contraria ha acreditado determinado hecho o circunstancia! En el supuesto de que esto Cltimo no ocurriera, tampoco nacera lo que llamamos Ucarga sobrevinienteV! "n ejemplo e;trado de la jurisprudencia espaDola puede ilustrar mejor el funcionamiento de las llamadas Vcargas sobrevinientesV! Be haba demandado a un 1anco para que reconociera que la actora haba depositado efectivamente en un cajero automtico una cantidad de dinero+ resultando jclaro estj e;tremadamente
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5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,octrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! 18810101/3= # ss! 5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,esplazamiento de la carga probatoria! 'arga probatoria # principio dispositivo%, 6!&! 18830(((0A39 # ss! A2 5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,esplazamiento de la carga probatoria! 'arga probatoria # principio dispositivo%, 6!&! 18830(((0A39 # ss! AA 5EJ)&G@, 6orge ?!+ <uerza e;pansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! , pgs! 1/2A # ss! A9 5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP las cargas probatorias sobrevinientes%, E!,! 19201>99 # ss!

2= dificultoso para la demandante acreditar dicho dep-sito! 5ese a todo, el cliente haba probado que en oportunidad de concretar el dep-sito el cajero automtico respectivo no funcionaba adecuadamente! En m$rito de esto ultimo # de algunos otros pocos elementos coad#uvantes, un tribunal de &lzada espaDol declar- que deba considerarse probado el deposito de marras porque Vacreditada la avera # no habi$ndose probado la culpa o mala fe del actor los riesgos # consecuencias de la misma son a cargo de la entidad demandadaV (conf! ,ecisi-n de la &udiencia 5rovincial de @viedo NEspaDa0 anotada por )oberto Ezquez <erre#ra en su trabajo, 'ajeros automticos # defensa al consumidor, publicada en 6&, 188A0(0A81 ! E;aminadas bien las cosas, se tiene que habi$ndose predispuesto un mecanismo (en la especie, un cajero electr-nico pero no es la Cnica hip-tesis imaginable que dificulta grandemente la prueba de su efectiva utilizaci-n # de la caracterstica de las operaciones efectuadas con su au;ilio, concurrira un correlativo deber de la entidad predisponente de mantener jen todo momentoj en buen # correcto funcionamiento la maquinaria en cuesti-n # que si as no sucediera deber soportar la carga de probar la malicia del usuario! &rriesgamos que, quizs, podra elaborarse en la materia una nueva regla que podra concebirse de la siguiente formaP acreditada la e;istencia de un d$ficit en el funcionamiento de un elemento mecnico o electr-nico predispuesto para uso general, ser el predisponente quien deber proponer las circunstancias que lo relevan de su responsabilidad derivada de los perjuicios que pudieron haber sufrido los usuarios! Be podr jo noj coincidir con lo anterior, pero lo que verdaderamente nos interesa es subra#ar que muchas veces acontece en el seno de un proceso civil que una carga probatoria reci$n surge a posteriori de que la contraparte ha probado determinado dato fctico, # no antes! & dicho fen-meno lo identificamos con el apelativo de Ucarga probatoria sobrevinienteV7A8! <inalmente, en una de sus Cltimas refle;iones sobre el tema, el 5rofesor rosarino depura la teora # brinda las 7razones7 por las cuales se e;plica un reparto dinmico de la carga de la prueba! Estas son, las provenientes de los criterios de 7ma#or facilidad probatoria7 # 7disponibilidad de los medios probatorios79/! En esa t-nica, e;plica que el criterio de la 7ma#or facilidad probatoria7 e;plica no solo la regla urea91 de distribuci-n del onus probandi sino, tambi$n 7todo el sistema de reparto de las cargas probatorias7 #, desde all, se deriva necesariamente que 0entonces0 esta es la fundamentaci-n no solo de las reglas rgidas sino, obviamente, de las reglas dinmicas a que venimos aludiendo! En t$rminos de 5e#ranoP 7]]:a#or facilidad probatoria^^ # ]]disponibilidad de los medios probatorios^^ son, pues # a nuestro entender, las razones de ser Cltimas que fundamentan el grueso de las soluciones vigentes que dominan la distribuci-n del onus probandi! J decimos iel gruesoi porque todo lo vinculado con el onus probandi reconoce e;cepciones, como se ocupa de destacarlo la doctrina autoral ('arnelutti, <rancesco, ob! cit! pgina 218 # ,evis Echanda, *ernando, ob! cit! pgina =81 ! 5ara concluir, algunas aclaraciones! Go pretendemos con lo anterior proponer a los conceptos referidos como nCcleo central de la distribuci-n del
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5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP las cargas probatorias sobrevinientes%, E!,! 19201>99 # ss! 9/ 5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos probatoriosP la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2! 91 <EG@'*(EII@, 'arlos Eduardo+ 'arga de la prueba%, .!.! 189/0&0911!

2> onus probandi" Guestro prop-sito es mucho ms modestoP procuramos desentraDar cules son Nen lneas generales0 los motivos que funcionan como ipremisa inarticuladai # no totalmente percibida, de los mecanismos vigentes de reparto de los esfuerzos probatorios! Iampoco pretendemos e;altar las bondades de un mecanismo en particular, ni denostar las prendas de algCn otro! ,e igual modo, no hemos querido defender la e;actitud irrestricta de la regla urea iquien afirma, pruebai puesto que, v!gr!, si quien afirma disfruta en su favor una presunci-n legal, no debe probar! En realidad N insistimos en ello0 nos hemos circunscripto a intentar revelar las razones de ser Cltimas de las construcciones jurdicas ms aceptadas # usadas en la materia, # nada ms! Bucede que en la actualidad, novedades legislativas # doctrinarias han sacado del cono de sombras donde se encontraba al concepto de ]]ma#or facilidad probatoria^^, transformndolo Neso s, de manera e;cepcional0 en una nueva pauta distributiva del onus probandi" El fen-meno es interesante # elogiable porque fle;ibiliza la rigidez que estaba dominando el sector de la valoraci-n de la prueba, aportando una visi-n ms ceDida a las circunstancias del caso! 5ero dicha aparici-n no puede hacer perder de vista que resulta inconveniente edificar una construcci-n tan delicada como la distribuci-n del onus probandi sobre conceptos un tanto subjetivos # con una abundante dosis de discrecionalidad! .os aceptamos como vlvula de escape del sistema, # as lo han regulado las legislaciones locales que como la correntina # la pampeana se han decidido a incorporar a la ]]carga probatoria dinmica^^ como pauta e;cepcional de asignaci-n del onus probandi! 'omo #a hemos e;presado, dicha doctrina gira sobre el concepto de ]]ma#or facilidad probatoria^^792! #.!.!. Augusto .ario .orello 1! 'omo no poda ser de otra manera, en $ste como en otros temas del ,erecho 5rocesal el :aestro :orello siempre estuvo a la vanguardia! J, as, en un viejo opCsculo, #a adverta que la clsica distribuci-n del riesgo de no probar (reglas rgidas se correspondan con una visin acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, de modo principal cuando no e;clu#ente, en el polo referencial del inter,s de las partes, que opera as como Cnica polea de impulso # transmisi-n del principio dispositivo # de una conceptuaci-n privatstica del quehacer judicial! ,e suerte que quedan pospuestos (o en una posici-n demasiado subalterna otros valores que, segCn entendemos, igualmente deben ser rescatados, haci$ndoselos jugar en una interpretaci-n armonizante, con la significaci-n que ellos en verdad revisten # que permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz que en numerosas circunstancias cobra registro decisivo! Gos referimos, obviamente, al principio de solidaridad que 7obliga7 0dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del proceso, es decir como carga t$cnica de un ms acentuado rigor0 a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba! &contece en mCltiples situaciones controvertidas que e;iste indudable disparidad para satisfacer los riesgos de producci-n de una prueba, que con el solo # literal manejo de aquellas pautas de orientaci-n, indicaran, a priori, que es una # no la otra respecto de la cual la asunci-n probatoria estara dada en primer lugar! Bin embargo, es una regla de e;periencia
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5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos probatoriosP la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2!

22 verificable en el banco de ensa#o de lo que acontece en el trfico judicial 00en materia contractual, de vicios del acto jurdico, simulaci-n o fraude, de prestaci-n de servicios, entre muchas similares0 que por el conocimiento de las circunstancias, el menor costo en la tarea de aportar la prueba, ser el medio que dispone el ms adecuado, econmico o de directo acceso y realizacin, etc!, a una sola le es ms cmodo proponerla y practicarla # no as a la otra ni al propio -rgano jurisdiccional! 5or consiguiente 7debera7 aqu$lla desplegar, en este tramo, la conducta diligente # Ctil al resultado eficaz de su necesario aporte! Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto parecera imputada por la norma como adjudicataria! .o anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperacin (o de efectiva colaboraci-n que a su vez se radica en el ms comprensivo # de ma#or fuerza operativa que es el de solidaridad! J ambos en el de buena fe%93! J remataP .a dimensin social en que se inserta ho# el conjunto de las manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial ( o arbitral coloca en un nivel protag-nico no s-lo a la voluntad y al inter,s de las partes (que desde el ngulo de mira de la prueba UdebenV aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias deja omisi-n o indebida atenci-n de ese imperativo , pues ello no tendra otro destino que agotarse en una perspectiva al cabo egosta! 5orque deja navegando a la jurisdiccin en un mar de dudas, o sin arribar a la convicci-n o certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores condiciones de traducir su cooperacin al resultado trascendente del servicio s-lo se escud- en la quiebra de la misma! En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solo manejo de la Eregla? conforme a la cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca # el demandado los e;tintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquellos! &nte ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del caso #a la conducta obrada por las partes, reparar en la quiebra del deber de cooperacin, haci$ndolo jugar contra el infractor al representar un m-dulo de utilizaci-n razonablemente adecuado para arribar a la acreditaci-n de las afirmaciones controvertidas! E;presndolo con las palabras del artculo 123, inciso >k! apartado 2k! ,el '-digo 5rocesal, esa falta de cooperaci-n activa, entre otras matizaciones, traduce Ula conducta observada por las partes durante la sustanciaci-n del proceso # podr constituir un elemento de convicci-n corroborante de las pruebas, inclusive los indicios # presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensionesV%9=! 5osteriormente, insiste en el deber de colaboracin de las partes con el juez para arribar lo ms cercanamente posible a la verdad jurdica objetiva en el proceso #, desde all, a un resultado justo9>! :s adelante, en 188/, :orello nos sorprende con una nueva clasificaci-n de la gesti-n probatoria%! &s, nos enseDa, que el ingreso de la prueba al proceso civil puede producirse Nen lneas mu# generales0 a trav$s de alguna o combinadas estrategias
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:@)E..@, &ugusto :ario+ *acia una visi-n solidarista de la carga de la prueba (.a cooperaci-n con el -rgano sin refugiarse en el solo inter$s de la parte , E!,! 13208>3\8>A, reproducido en :@)E..@, &ugusto :ario+ .a prueba! Iendencias modernas%, 2da! Edici-n ampliada, ed! .ibrera Editora 5latense, 1uenos &ires 2//1, pgs! 93 a 81! 9= :@)E..@, &ugusto :ario+ .a prueba! Iendencias modernas%, 2da! Edici-n ampliada, ed! .ibrera Editora 5latense, 1uenos &ires 2//1, pgs! 9A\99! 9> :@)E..@, &ugusto :ario+ El derecho a la prueba en el proceso civil! 5anormica actual%, .!.! 18990'0A9/ # ss!

2A o f-rmulas prcticas de operar a gesti-n normal (principio dispositivo e;tremoP por las partes + b gesti-n moderna (colaboraci-n de los tres sujetos # c gesti-n solidaristaP poderes interactuantes amplios # visi-n de acompaDamiento activo (sin omisi-n de la carga deber de la parte de suministrar la prueba%92! Este Cltimo criterio Ndice0 se va afinando en la jurisprudencia en las denominadas controversias t,cnicamente complejas%9A en sus implicaciones fcticas, o de arduo encasillamiento jurdico, o en donde las partes (alguna o ambas por su profesionalidad, e(periencia, circunstancias de lugar y modo, trama del acto, estado de nimo o factores similares afinan o cualifican la situacin de principal y ms cmodo aportante de prueba (procesos de simulaci-n # fraude, predominio del e;perto N fundamentalmente econ-mico financiero0 respecto del profano+ responsabilidades m$dicas o de los denominados profesionales liberales, etc! ! El deber de colaboracin hacia el -rgano colorea de manera singular la carga de probar%99! 'omo se ve, :orello, empieza a centrar la justificaci-n de una nueva forma de distribuir el onus probandi, en el deber de cooperacin de las partes para acceder a la verdad en el mbito del proceso! En esa t-nica, en 1881 nos dir que .a parte (lo mismo vale para su representante legal # el tercero, estn ho# ]]obligados^^ a prestar a la 6urisdicci-n el m;imo de cooperacin+ la colaboraci-n ms eficaz para que el Bervicio 5Cblico de 6usticia, accediendo a la verdad (o certeza de las afirmaciones # hechos conducentes controvertidos, pueda producir un acto sentencial justo% #, ms adelante que la garanta del debido proceso legal adjetivo no es un esquema cerrado, perfecto, inmodificable! Est en permanente adaptaci-n Nobviamente en el torso de sus lneas maestrasP audiencia, bilateralidad, igualdad0 # se recrea de continuo, para ser coherente con una realidad dinmica en desplazamientos # cambios (:orello, &ugusto :!+ El proceso justo%, .!.! 188/0'09/9 ! .a cooperacin Ntambi$n de los terceros0 asentada en la ma#or informaci-n # conocimiento jurdico del hombre comCn es una derivaci-n del grado cada vez ms intenso de la participaci-n, # aCn la intervenci-n de las le#es (a#udando en el Bervicio de 6usticia, impone admitir dilataciones horizontales en la estructura # desarrollo del proceso civil%98! Biempre en el mismo sendero, en 188A, :orello estima que interpretando de una manera dinmica y abierta%, con mayor maleabilidad% las pautas de los artculos 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n o su r$plica 3A> del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de 1uenos &ires, igualmente se puede llegar al resultado que se viene pregonandoP esto es adecuar Fllegando a la inversin) los criterios de distribucin de la carga de probar a tenor de circunstancias especiales que condicionan # neutralizan el uso de las guas que son No parecen ser # se tienen por tales0 regla en esta asignatura%8/! J por eso insiste en que .a realidad de la e;periencia concreta aconseja como conveniente ajustarse a una Uinterpretaci-n finalistaV de los te;tos vigentes,
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:@)E..@, &ugusto :ario+ En torno a la prueba%, .!.! 188/0E01/A2! :@)E..@ #a haba recurrido a la denominaci-n de procesos de alta complejidad% en escritos anteriores! Eer, por ejemploP :@)E..@, &ugusto :!, # :@)E..@, .isandro &!, 7.os procesos de alta complejidad7, 6&, 18990(E0A=8! 99 :@)E..@, &ugusto :ario+ En torno a la prueba%, .!.! 188/0E01/A2! 98 :@)E..@, &ugusto :ario+ .a obligaci-n de cooperaci-n para acceder a la verdad en el mbito del proceso (a prop-sito de la obtenci-n coactiva de sangre a fin de realizar la prueba hematol-gica %, 6!&! boletn del 1/!A!1881! 8/ :@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos puntos clave%, 6!&! boletn del 12!2!188A!

29 adecuada a la e;igencia de la Ucolaboraci-n procesalV para el logro de los mejores resultados de la jurisdicci-n! En la prctica ello se traduce en el acogimiento de las denominadas cargas probatorias UdinmicasV, lo que permite arribar a consecuencias similares # Ctiles, sin crear desigualdades injustificadas! .a distribuci-n de esa tarea probatoria 0que no es e;clu#ente sino UcompartidaV a tenor de las posiciones # posibilidades de satisfacerla de manera ms adecuada # eficaz0 responder a la naturaleza de la obligaci-n, segCn las circunstancias de personas, tiempo # lugar! b4c ,e lo que se trata es de convencer al tribunal # el art! 3AA citado coloca en cabeza de cada contendiente el tener (a su conveniencia # riesgo que soportar la prueba de los hechos a los que atribu#e la producci-n del efecto jurdico que pretende (la culpa, el daDo, la relaci-n de causalidad, por el lado de quien reclama+ la ausencia de ellos o la e;istencia de hechos que demuestren la ruptura del ne;o o la configuraci-n de e;imentes, por el lado del accionado ! J ello as sin depender de la posici-n de actor o demandado, sino de la situaci-n que cada uno va#a adquiriendo en el litigio conforme a los hechos establecidos o modificados, en un recorrido circular+ de suerte que, cuando media una situaci-n de hecho o de derecho adquirida, la parte que alega hechos, circunstancias o actos que producirn consecuencias jurdicas contrarias a ella, estar necesitada de asumir su prueba (:ichelli, ,evis Echanda, &lsina, 5alacio, 'olombo, etc! ! 'riterio, en la distribuci-n de la tarea probatoria, que se sustenta en claros motivos l-gicos # psicol-gicos! El proceso judicial concierne no s-lo a las partes sino al inter$s general+ la jurisdicci-n (el hacer de los jueces busca la justa composici-n de la controversia desde un emplazamiento pCblico! El proceso moderno no ve con buenos ojos las actitudes individualistas que se cobijan egostamente en el iinter$si su#o, el de cada litigante! .a visi-n solidarista e;ige 0sin declinar obviamente de la cabal defensa de cada posici-n0 la cooperaci-n imprescindible para arribar a la verdad de lo sucedido! F5or qu$ negarse a elloH F@ el juez sigue siendo un convidado de piedra, espectador de la buena voluntad de los otros, que debe pasar por el 7no te metas7 de quien poda 0# deba0 a#udar a estar en claroH FGo es razonable acaso que quien sabe mejor lo acontecido # le es ms c-modo ponerlo en evidencia, asuma la prueba de elloH! b4c Gada se fuerza ni altera o sorprende el orden natural 0normal0 en que ocurrieron los hechos! Bin menoscabar las respetables posiciones de ambas partes, sin juicios adversos a priori, ni creando presunciones que resquebrajen la igualdad de trato de acuerdo a las circunstancias # a sus personales # diferentes modos de actuar 0de comportarse cada uno de ellos0! Bi una parte est en mejores condiciones de hacerlo, Fpor qu$ esperar que lo haga la otra, que est en desventaja real de 7hacerlo mejor7H F@ acaso no concierne a ambos lo que pas- # debe evidenciarse al juez en la fase probatoriaH F5or qu$ justificar en las partes la condici-n de observador 7no comprometido7 (vali$ndonos de )a#mond &ron e impedir el acceder a la certeza, # a trav$s de ella a la soluci-n justaH FGo se entiende acaso que por conducto de esa colaboraci-n se hace ms acabado # constructivo el ejercicio de la defensa en juicioH! b4cEstas pautas modernas de la poltica procesal en el mbito de probar reconduci$ndola en quien est en mejores condiciones de hacerlo (porque sabe, le es ms c-modo o menos oneroso o en raz-n de que ha# una carga moral en proceder as, colaborando con un registro principal # ms intenso que 7el afectado7 au;ilian al juez a formar, por esta va, la certeza suficiente (la convicci-n motivada , con la cual abastece a su fallo! .a fijaci-n Cltima del art! 3A> '-digo 5rocesal 'ivil de la 5rovincia de 1uenos &ires! (art! 3AA '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la &rgentina nos muestra que el 7contenido7 actual de esa decisiva norma tiene un sentido ms maleable # facilitador, que se acomoda sin forcejeos a la

28 l-gica anterior 0colaboraci-n # buena fe0 del derecho a probar! 4 En resumenP 7El juez, respetando las garantas del proceso justo, est habilitado a fle;ibilizar los principios procesales # las reglas que reglamentan la distribuci-n de la carga de prueba! & esos fines # a tenor de las particulares circunstancias del objeto en controversia o hallarse la parte en mejores condiciones para colaborar en la producci-n de la misma, ser ella la que viene principalmente gravada en su gesti-n7! Este emplazamiento normativo 0que recoge los dictados de la realidad litigiosa0 incide, determinantemente, en el delicado tema de facilitar 7razonablemente7 al juez formar su convicci-n fundada # desembocar en una soluci-n acorde con los valores # fines del proceso justo (ver 6uan 'arlos 'abana Marca, 7.a valoraci-n de las pruebas # su control en el proceso civil7, Ed! Irivium, :adrid, 1882, p! 129 # ss! %81! En el aDo 2/// :orello no solo insiste con el principio o deber de colaboraci-n de las partes como justificativo de la redistribuci-n especial de la carga de la prueba en procesos complejos sino que, ahora, conecta dichas enseDanzas con la denominada fle;ibilizaci-n de los principios procesales% #, as, nos dice que ha# que 5oner en jaque e;plicaciones simplistas, del todo o nada% # efectuar aperturas # adecuaciones a riesgo de no servir bdichas e;plicacionesc, o conducir a consecuencias disvaliosas, inequitativas o injustas%! J ello as porque .a realidad 0como la vida0 no est trazada de una vez # para siempre ni de manera uniforme! El querer abrazar a todos los casos # manejarlos en rgidas reglas se ve que es imposible # si se fuerza a ello, esa compleja realidad se vengar de las doctrinas # de las normas! Ginguna de ellas, por lo dems, es el final del camino! 4 *a bastado airear, con la nota de fle;ibilidad, el conjunto de los principios procesales, redefinir el papel protag-nico del juez 0ciertamente con el activo control de los abogados de partes0 # poner en sintona los criterios de hermen$utica para liberalizar al proceso civil de est$riles chalecos de fuerza que, por querer diseDar # acotar sin concesiones, terminan por verse desplazados en pos de posturas ms adecuadas a esas viejas # nuevas e;presiones del litigio%82! 'orriendo #a el aDo 2//3, el :aestro platense alude a los corrimientos # aperturas% que se produjeron en la Ieora del 5roceso #, en ese sentido apunta el reencuentro (no el divorcio # pretendida autonoma de las situaciones sustanciales con su encaje o moldadura procesal, porque s-lo as se comprende, en plenitud, el fen-meno complejo que constitu#e un litigio o proceso judicial (cftar! <azzalari, Elio, 7(stituzioni di diritto processuale7, p! 2>>, >h ed!, Gk 3, 'edam, 5adova, 1898 ! Iodo ello atendiendo a razones de justicia # a m-viles prcticos! 5ara acudir a la verdad jurdica objetiva # hacerlo de manera adecuada, con observancia de los principios de bilateralidad, igualdad de trato, transparencia (sin sorpresas ni abusos # economa, que son los que se conjugan visceralmente para acordar racionalidad # seguridad jurdica en aras de que todos los sujetos procesales colaboren activamente al desemboque (valioso # pCblico de la jurisdicci-n (similar al equivalente cometido de la prestaci-n sanitaria, son metas pCblicas+ concernientes al inter$s generalP justicia, paz social, salud, etc! ! Ello ha posibilitado que se ha#a interiorizado 0que sepamos en concreto0 en todos nosotros qui$n es el que est en mejores condiciones t$cnicas, de conocimiento, o de posici-n de oficioso, o profesi-n, de demostrar! 5or qu$, entonces, # acorde con la buena fe # lealtad, de actividad constructiva de signo positivo, es $l # no otros (la otra parte o el juez # hasta d-nde le es posible # e;igible, que es el que ha de asumir #
81 82

:@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos puntos clave%, 6!&! boletn del 12!2!188A! :@)E..@, &ugusto :ario+ ,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios procesales%, .!.! 2///0<01322 # ss!

3/ cumplir con esa prctica probatoria! Tue es atinada la sujeci-n a tales patrones de conducta procesal, que contribu#en, eficazmente, a lograr los objetivos de la 6urisdicci-n! Be cuenta as con una concreci-n # beneficiosa adecuaci-n de los principios o reglas, que anteriormente precisaban, de manera absoluta # rgida, otras pautas que la posterior evoluci-n de las manifestaciones litigiosas, # que embretaban, disfuncionalmente, un campo operatorio que es imprescindible afinar (aleg-ricamente, en la acepci-n de perfeccionar puntos o criterios proped$uticos o metodologas que mejoren # faciliten las nociones, t$cnicas, categoras # la innecesaria rigidez o poca elasticidad de lo que ahoga, es decir, que hace mucho ms manejable 0porque as lo determinan las posiciones # las aptitudes en particular0 la situaci-n de que se trata %83! <inalmente, en este racconto claramente parcial de la gran obra del :aestro argentino, corresponde seDalar que, en sus Cltimos aportes, :orello parece haber abandonado su inicial nomen iuris para la teora (carga solidarista% # adhiere sin ms a la formulaci-n de 5e#rano (cargas probatorias dinmicas% ! 2! &hora bien, con la venia del lector, quisiera indicar que Na mi juicio0 la fundamentaci-n principal del autor aludido (el deber de colaboraci-n de las partes si bien se muestra como ms acorde a las declaraciones de los 'ongresos (nternacionales8=, a la ms tradicional doctrina italiana8> e, incluso, es congruente con e;presas normas de los '-digos de rito nacionales82, puede significar Nal mismo tiempo0 su tal-n de &quiles%! En efecto, algunas crticas que se vierten al respecto, si bien no son compartidas por la comunidad jurdica argentina, no dejan de tener cierta dosis de realismo ret-rico% 0al menos en la perspectiva de una e;plicaci-n sociol-gico0jurdica del tema08A!
83 8=

:@)E..@, &ugusto :ario+ &finamientos en la tarea probatoria%, .!.! 2//30<0138> # ss! :@)E..@ cita, al respecto, una puntualizaci-n importante, difundida con insistencia en el 'ongreso 5rocesal (nternacional de 1rasilia (1889 # en el 'oloquio (nternacional de Mante, 1$lgica (2=029\=\2/// especialmente por el presidente de la &sociaci-n (nternacional de ,erecho 5rocesal, profesor :arcel BtormeP 7Ga de mudarse la concepcin del proceso en el que todo el peso de ,l recaa en el actor, aligerando o devaluando al demandado que tiene similar significacin en esa obra com%n que es un litigio en la dimensin p%blica de la 9urisdiccin" El inter,s en debate es de la recproca incumbencia de las partes y terceros y todos estn comprometidos con el resultado %til y efectivo de lo que lleve a cabo el <ervicio en cada casoB la paz social y la justicia son valores que todos deben resguardar7 (apud :@)E..@, &ugusto :ario+ ,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios procesales%, .!.! 2///0<01322 # ss! ! 8> M)&BB@+ .a collaborazione nel proceso civile%, )iv! ,ir! 5roc!, 1822, pg! >81+ apud :@)E..@, &ugusto :ario+ .a obligaci-n de cooperaci-n para acceder a la verdad en el mbito del proceso (a prop-sito de la obtenci-n coactiva de sangre a fin de realizar la prueba hematol-gica %, 6!&! boletn del 1/!A!1881! 82 5or ejemplo, con los artculos 3=, inciso >O # 123 inciso >O del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n! Bobre valoracin judicial de la conducta procesal, es ineludible la consulta de los siguientes ensa#osP 5EJ)&G@, 6orge ?!+ Ealor probatorio de la conducta procesal de las partes%, .!.! 18A8010 1/=8+ K(E.:&G@E('*, 6orge .!+ .a conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil%, .!.! 189>0101/22 # ss!+ 5EJ)&G@, 6orge ?!+ & fuer de sinceros 4 (a prop-sito de una monografa sobre el valor probatorio de la conducta en juicio %, .!.! 18>0,09=A+ 5EJ)&G@, 6orge ?!+ .mites a la doctrina del valor probatorio de la conducta procesal de las partes%, .!.! 188/0E0983+ 5EJ)&G@, 6orge ?!+ .a conducta procesal como elemento de convicci-n favorable a su autor% en &&EE Ealoraci-n judicial de la conducta procesal%, dirigido por 6orge ?! 5e#rano # coordinado por ,aniel <ernando &costa, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//>, pgs! 1A # ss! 8A 'fme! &''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223!

31 En este sentido, me permito recordar que Ncon inusitada dureza0 &dolfo &lvarado Eelloso sostiene que conocida doctrina americana comenz- a insistir en la necesidad de lograr la vigencia en el proceso de una adecuada # justa $tica de la solidaridad entre ambos contendientes, e;igiendo para ello la plena # total colaboraci-n de una de las partes con la otra en todo lo que fuere menester para lograr la producci-n eficiente de un medio cualquiera de confirmaci-n! & mi juicio, esta doctrina es e;-tica # divorciada de la realidad de la vida tribunalicia (# es que nadie comienza un pleito con alegra # despreocupaci-n, como quien sale a pasear en da festivo! 5or el contrario, se realizan previamente muchas conversaciones Ne intimaciones0 para tratar de evitarlo! 'uando #a el pretendiente Nacreedor, por ejemplo0 est seguro que no lograr una autocomposici-n con el resistente Ndeudor, que en el ejemplo afirma que pag-0 no tiene ms remedio Nrecordar que esta la Cltima alternativa pacfica0 que concurrir al proceso N para ello, debe pagar honorarios de abogados # carsimas tasas de justicia0, donde el deudor, ahora demandado, vuelve a oponerle la misma tenaz oposici-n que antes, afirmando haber hecho Npor ejemplo0 un pago que no e;isti- en la realidad de la vida 4! 'omo puede aceptarse fcilmente a esta altura del relato, el actor piensa con visos de razonabilidad comprensible en destruir para siempre a su demandado # deudor impertinente! En tales condiciones, Fc-mo puede serle e;igido que colabore solidariamente con su enemigo #, que si no lo hace, se considere que ha cado en inconducta procesalH por lo que merece ser sepultada en el olvido%89! 5or su parte, @mar 1enaventos, recuerda que 'ipriani, con fina irona, ante esta visi-n ]]colaboracionista^^ de dos partes que claramente estn enfrentadas en un combate civilizado, pero que se les e;ige, ms all de toda raz-n, que colaboren% para buscar la verdad (aunque esto las perjudique no regala esta fraseP ]]4 estas consignas demuestran una concepci-n romntica # al mismo tiempo autoritaria # fascista del proceso civil (# de la vida que implica que tan quim$rica empresa 0 para obtener resultados0 habra tenido que reformar no s-lo el '-digo 5rocesal 'ivil, sino tambi$n el mundo, o al menos a (talia, poblndola de hombres un poco distintos de aquellos que desde haca milenios la poblaban^^b'ipriani, <ranco, .as batallas por la justicia 'ivil%, traducci-n de Eugenia &riano, .ima, 5erC, Ed! 'ultural 'uzco! 2//3, pg! 8c%! ,esde all, el profesor rosarino agrega que si ese supuesto deber de colaboraci-n se e;tiende al letrado de la parte todo el sistema abogadil se desbarrancara! Bi el abogado debe% suministrar todas las pruebas que tenga en su poder, a conciencia que las mismas perjudicaran a su cliente la relaci-n de confianza # secreto profesional quedaran sepultados! 5or cuanto un e;tremo es que el abogado no actu$ en forma obstruccionista # otro, mu# distinto, es que el abogado aporte la prueba que selle la suerte del cliente en el litigio! Bi en un proceso penal el abogado recibe la confesi-n del imputado que, por caso, cometi- el crimen # el arma con la cual lo perpetr- se encuentra en cierto lugar, no puede, a riesgo de perder su matrcula profesional, develar este dato! &s que la tesis de colaboraci-n% de las partes con la verdad% en el proceso se enfrenta con un valor que para todo profesional es supremoP el quedar liberado de declarar sobre un punto perjudicial para su cliente # mucho menos denunciarlo ante el juez de la causa! (nsisto la tesis de la colaboraci-n procesal% es sencillamente improponible! Bi esa es la base sobre la que se sustenta la teora de las cargas probatorias dinmicas, la misma es invlida e inconstitucional%88!
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&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo &!+ su 5r-logo a la obra de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas%, ob! cit!, pgs! 18\2/!

32 <inalmente, por honestidad intelectual (#a que todo trabajo monogrfico debe incluir las fuentes disponibles, se comparta lo que los autores dicen o no , citar$ tambi$n la posici-n crtica plasmada en la ponencia que 1etiana .uca <errari, 6orge ,omizi Monzlez # 6uan MoDi (actuando como tutores los ,res! @mar 1enaventos, &drio Miovannoni # &ndrea :eroi presentaron en el marco del (_ 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal Marantista celebrado en la ciudad de &zul (5rovincia de 1uenos &ires en noviembre del aDo 2//A! En la misma, los autores citados abordan la siguiente dicotomaP deberes de colaboraci-n # solidaridad en el proceso como fundamento de la doctrina para la realizaci-n de los valores Eerdad # 6usticia vs! la concepci-n del proceso como lucha civilizada de su mentor N&lvarado Eelloso0! J se preguntan F'omo encajan entonces los t$rminos solidaridad # luchaH (magin$monos una lucha cuerpo a cuerpo, solidariamente cedo mi cuchillo a la contraparte para que me apuDale, de ninguna manera! Esto no significa necesariamente apuDalar #o a la otra parte sino permitir que $sta busque dentro de los medios que posee las mejores posibilidades de defenderse! ,e ninguna manera puede obligrseme a entregar mis armas para que con ellas eterminen de liquidarmef! 'on esta analoga se ve que la solidaridad en la determinaci-n de las cargas probatorias es violatoria del principio de que nadie esta obligado a declarar en su contra, teniendo en cuenta que segCn fallo de la corte interamericana, #a mencionado, se presume el estado de inocencia! J por otro lado la vulneraci-n del principio de debido derecho de defensa en juicio! Este Cltimo se viola en ms de un sentidoP 5rimero estableciendo el juez subjetivamente # sin ms conocimiento de la causa que las pretensiones materializadas en el escrito de demanda # contestaci-n qui$n esta en mejores condiciones de probar! 5orque pueden darse ante esto dos situaciones, la primera, que efectivamente este en mejores condiciones de probar pero no su inocencia sino su culpabilidad # por tanto se hunda solo%, la segunda que la apreciaci-n del juez no se corresponda con la realidad #, ante la imposibilidad de probar, la parte se ve sometida a la aceptaci-n de la informaci-n fctica de la contraria! 5ero esto no es todo, teniendo en cuenta nuevamente que se trata de una lucha, Fqu$ hace creer al juez que la parte que est en mejores condiciones de probar desde su punto de vista va a hacerlo solidariamente para defender los intereses de la contraparteH Bi quisiera realmente esto no sera necesario el proceso! .levando esto a un caso prctico, un m$dico al que se le imputa de mala prctica23, Fva a entregar la historia clnica solicitada en las e;actas condiciones en que la tiene archivada en su consultorio si esto lo incriminaH Es iluso considerarlo, incluso obligarlo a esto viola el principio de que nadie esta obligado a declarar contra si mismo! &s esta titularidad de la carga, que si bien a simple vista parece mas correcta si se basa en la solidaridad procesal, termina siendo violatoria del derecho de defensa de la parte a la que le resultaba mas dificultoso probar! Es decir, el paciente en el caso, poda tener maneras de conseguir la historia clnica, sin correcciones%, pero al solicitarle el juez que la entregue el m$dico esto se le hace imposible! Entonces, luego de todo este razonamiento consideramos que es ridculo apelar a la solidaridad de las partes que, como #a e;presamos, de querer manifestarla no estaran en un proceso! 5ero negar la solidaridad # colaboraci-n en el proceso no implica necesariamente renunciar a los valores verdad # justicia, como #a dijimos son las partes las que deben alcanzar estos
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1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada en el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC, octubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com!

33 valores! J por CltimoP la llamada cooperaci-n con el juez! .a palabra cooperar viene del latn # significa obrar conjuntamente con otro u otros para un mismo fin! .a finalidad del proceso es segCn el ,r! &lvarado Eelloso, la sentencia, acto judicial que resuelve heterocompositivamente el litigio #a procesado! Esto es a lo que debe tender el juez, a resolver heterocompositivamente el litigio concreto! 5ero dentro de este litigio cada una de las partes pretende que la sentencia que resuelva le sea favorable! ,ada esta tendencia antag-nica es que establecimos que es imposible pretender solidaridad # colaboraci-n procesal entre ellas! &hora hablamos de algo distinto, de obrar juntos para un mismo fin! Bi bien en un primer anlisis el fin tanto del juez como de las partes es el mismo, obtener una sentencia, profundizando un poco ms descubrimos que cada uno pretende de esa sentencia algo distinto! .as partes, considerando sus intereses particulares, pretenden que les sea favorable # el juez que se heterocomponga el litigio en base a la confirmaci-n de la e;istencia o ine;istencia de hechos, sin atender a los intereses subjetivos de las partes sino a la realidad misma confirmada por ellas! Entonces, teniendo en cuenta que tanto las partes como el juez, ntimamente buscan diferentes fines, Fc-mo podemos decir que deben colaborarH Be puede hablar de colaboraci-n en la buena fe de todas las acciones adoptadas a lo largo del proceso (no actuar con malicia, no crear dilaciones perjudiciales innecesarias , pero no se puede hablar de colaboraci-n en cuanto a aportar medios confirmatorios! J no se puede hablar de colaboraci-n primero por lo anteriormente e;puesto, es decir porque sera necesario un fin comCn, # segundo porque esto implicara que el juez tiene un rol activo en la confirmaci-n, actividad negada por los fundamentos de imparcialidad antes e;puestos%1//! #.!.". ,duardo 1tei2a El prestigioso profesor platense ha planteado una novedosa fundamentaci-n para la teora que nos ocupa! En su primera versi-n, el jurista citado procura demostrar que a la mutua colaboracin entre las partes es posible asignarle jerarqua de principio procesal #, en particular, 7que la desventaja, en cuanto a la factibilidad de acreditar la e;istencia de un hecho, debe ser e;aminada desde la perspectiva del principio de colaboracin, debido a su capacidad para nivelar las desigualdades, cu#a aplicaci-n debe conjugarse, en un fino equilibrio, con el principio dispositivo71/1! 'on base en la filosofa jurdica, distingue luego entre principios jurdicos, reglas especficas # estndares #, desde all, luego analiza el concepto, alcance # lmites del principio dispositivo al que distingue de la idea de 7 aportacin de prueba7! En ese sentido, indica que 7el concepto de aportacin de prueba por la parte se diferencia del principio dispositivo! lste Cltimo, como vimos, supone el reconocimiento de la autonoma de la voluntad # del derecho de propiedad, apo#ado en determinados presupuestos de las democracias liberales, en cambio la noci-n de aportacin de parte pertenece al dominio del proceso civil #a que se ocupa de la introducci-n del material
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<E))&)(, 1etiana .uca, ,@:(R( M@GRQ.ER, 6orge # M@m(, 6uan (actuando como tutores los ,res! @mar 1enaventos, &drio Miovannoni # &ndrea :eroi ponencia presentada en el marco del (_ 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal Marantista celebrado en la ciudad de &zul (5rovincia de 1uenos &ires en noviembre del aDo 2//A! 1/1 @IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! A8!

3= probatorio # no al sustancial de la disponibilidad de los derechos! Go puede confundirse la tarea de lograr una convicci-n seria sobre c-mo sucedieron los hechos con la renuncia o disposici-n de los derechos! .a parte puede invocar serios argumentos basados en ideas fundamentales del orden social para sostener que la justicia no puede invadir su esfera privada adoptando decisiones que afectan su intimidad, situaci-n que podra significar utilizar una moral perfeccionista, fuente de serios peligros al limitar la elecci-n del propio plan de vida (me refiero aqu al ple;o de derechos derivados del art! 18 de la 'onstituci-n Gacional , # tampoco limitar sin justificaci-n el ejercicio de los derechos derivados de la propiedad privada, tales como la disponibilidad de los derechos! ,e all no puede inferirse que la mejor organizaci-n de los procesos suponga que solamente las partes pueden aportar las pruebas! .a aportaci-n de material probatorio no encuentra una vinculaci-n directa con el ejercicio de derechos trascendentes como la autonoma de la voluntad o el derecho a la propiedad privada! Ella guarda una relaci-n directa con otro problema, consistente en determinar los mejores instrumentos para lograr un debate eficiente e imparcial! ,esde luego, lo antes afirmado no significa desconocer que el juez no puede sustituir a las partes ni violar la necesaria igualdad que debe estar presente en ele contradictorio, por el contrario debe velar por ella! Bimplemente, ante la ausencia de prueba, teniendo en cuenta que el juez no puede utilizar la noci-n romanaP non liquet (Bents :elendo, B!, .a 5rueba! .os grandes temas del derecho probatorio%, Ed! E6E&, 18A9, comentaba que los romanos mediante el non liquen reconocan que el juez pudiera dudar! ,eca Bents :elendoP .os romanos eran ms honestosP al no verlo claro, lo decan as, # o sentenciaban , frente a situaciones de desventaja que impidan la igualdad real a la que aluda 'alamandrei, cabe reconocer al juez el poder para aportar prueba para resolver el conflicto # a inclinar su decisi-n a favor de la parte contraria a aquella que abusando de su posici-n fue pasiva en la prueba de un hecho relevante para decidir el conflicto71/2! & partir de ello, sostiene que 7El deber del juez de dictar una sentencia que resuelva el conflicto con fundamentos suficientes # que cumpla con el imperativo valorativo de justicia, permite sostener que a $l no le es indiferente el grado de convicci-n que ofrezcan las pruebas producidas en el proceso! .a disponibilidad del derecho no es asimilable al monopolio de las partes en lo tocante a la aportaci-n de prueba (5ico # 6unoi, 6!, ob! cit! not! ant4, p! >3, 2///, sostiene que el reconocimiento del derecho a la prueba no significa atribuir a las partes el monopolio e;clusivo en materia probatoria, por lo que no implica eliminar cierta iniciativa aut-noma del juez ! El ordenamiento procesal nacional impone al juez dos deberes que guardan ntima relaci-n con aquella regla que impone la carga de la prueba! El primero de esos deberes consiste en mantener la igualdad de las partes (art! 3= inc! > c! del '!5!'!'!G! ! El segundo deber se refiere a la materializacin de las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (&rt! 32 inc! = del '!5!'!'!G!, segCn le# 2>!=99 ! .os referidos deberes identificados por el legislador pueden ser vistos como principios en cuanto sirven para justificar e;cepciones a las reglas de primer grado%1/3!
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@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pgs! 9=\9>! 1/3 @IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! 9>!

3> Entonces, de lo e;puesto, se sigue que 7.a regla que impone probar los hechos en los que se funda la pretensi-n se vincula en el proceso con otros tres principios que guan la actividad de las partes # del juez (en la terminologa de la legislaci-nP dos deberes # un principio ! En primer lugar, guarda relaci-n con el principio dispositivo en tanto no debiendo el juez sustituir la acci-n de la parte contra su voluntad, con e;cepci-n de los supuestos en donde estuviera involucrado el inter$s pCblico! En segundo t$rmino se vincula con el principio de igualdad (en su sentido formal # material , #a que e;presamente se consagra el deber del juez de respetar en forma id$ntica a ambas a en el proceso! IerceroP con el principio de colaboracin, que permite al juez contrarrestar la desigualdad de oportunidades en materia probatoria frente a desventajas concretas &l imponer el deber de esclarecer al verdad de los hechos controvertidos ,eber del juez que, al estar impuesto por la le#, pone sobre aviso a las partes sobre la factibilidad que el juez las reemplace en la producci-n de la prueba ante una situaci-n de desigualdad que lo justifique! El principio de colaboraci-n ha sido desarrollado por :orello quien al analizar las ideas dualistas, caracterizada por concentrarse en el inter$s de la parte, # el replanteo solidarista% que impone tener en cuenta que la finalidad del debido proceso requiere N en el mbito del esclarecimiento probatorio0 la conjugaci-n de la labor de los sujetos procesales a los cuales sin e;clusi-n les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, queremos decir, a trav$s de una actitud Ctil segCn sus posibilidades reales de actuaci-n, lo que significa el no incurrir en una posici-n abusiva por omisi-n71/=! J remata apuntando que el principio de colaboraci-n 7Go anula o resta valor a la regla de la carga de la prueba, simplemente impide obtener un beneficio a partir de una notaria desigualdad en la capacidad para probar la veracidad de un hecho! El reconocimiento por parte del juez que una de las partes ha aprovechado de su ventaja deslealmente con respecto a la parte contraria #, tambi$n, en lo que a $l ataDe, al evitar revelarle aquello que se encontraba en su dominio permite acudir a este principio que har ceder terreno a la regla de primer grado en su aplicaci-n concreta! &l igual que al le# de la ventaja, el principio de colaboraci-n impide que uno de los litigantes adquiera beneficios como consecuencia de una actividad desleal, aprovechando la situaci-n de desventaja en que se encuentra la parte contraria71/>! En definitiva, la tesis de @teiza pivotea sobre estas ideas centralesP a en primer lugar 7la aplicaci-n en la generalidad de los caos de reglas como la contenida en el c-digo procesal nacional que impone a las partes el deber de probar el presupuesto de hecho de la norma que invocaren en su beneficio7+ b en segundo t$rmino 7el reconocimiento sobre la e;istencia de situaciones especiales! 'on respecto a estas Cltimas creo que cobra relevancia al anlisis del principio de igualdad # colaboraci-n7! ,esde all # 7con esta interpretaci-n del principio de colaboraci-n se intenta que una parte no sorprenda a la otra con una actitud desleal que contrare la finalidad buscada con el establecimiento de las reglas que regulan la actividad! !!! ! En materia procesal se procura obtener una sentencia que contenga el ma#or grado de justicia posible7 #, en consecuencia, 7a la incertidumbre provocada por la carga de la prueba como regla de
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@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pgs! 9>\9A! 1/> @IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! 9A!

32 primer grado se le agrega la certidumbre del principio de colaboraci-n, acorde con la finalidad del proceso71/2! En el aDo 2//2, @teiza complementa su pensamiento #, ahora analiza los criterios de valoracin # los fundamentos de la decisin sobre quien est en mejores condiciones de probar1/A! En ese cometido parte de tres premisasP 7.a primera asume que en el proceso es posible encontrar una verdad tributaria del conte;to en que ella es reconocida! .a segunda rescata el carcter igualitario del proceso judicial, desde una visi-n no formalista! .a tercera subra#a que toda decisi-n judicial debe permitir a las partes controlar c-mo el juez ha llegado a dar por cierta una determinada hip-tesis de hecho71/9 #, desde all se aboca a la indagaci-n de si 7en un proceso por audiencia el -rgano debera indiciar, en situaciones de dificultad probatoria, qui$n se encuentra en mejores condiciones de probar # cules seran las consecuencias de su reticencia! :e refiero aqu al poder del juez de advertir a las partes sobre una situaci-n de insuficiencia probatoria! &drede he omitido referirme a un ordenamiento procesal en particular para tratar solamente los beneficios de dotar a las partes de informaci-n sobre las inc-gnitas que enfrenta el juez durante el desarrollo del proceso # que usualmente se difieren para el momento de dictar sentencia7 # aclara que ni siquiera alude 7a la propia actividad probatoria del juez sino al deber de adelantar a las partes que una de ellas est en mejores condiciones de probar # su contraria en una situaci-n de desventaja7, sino que intenta responder a 7la observaci-n de Eisner quien seDalaba que para eludir emboscadas de una parte sobre la otra o el uso de criterios judiciales sorpresivos, el juez debe anticipar los criterios de distribuci-n de la carga de la prueba71/8! <inalmente, insiste en que 7<rente a una situaci-n de desventaja de una de las partes con respecto a la capacidad de probar la ocurrencia de una determinada hip-tesis sobre los hechos # la reticencia de la parte contraria a acreditar aquello que est en su dominio llevar al convencimiento del -rgano jurisdiccional, quebrantando el principio de colaboraci-n, es posible atribuirle a $sta Cltima las consecuencias negativas del estado de incertidumbre! El principio al que aqu me refiero impide a una de las partes obtener beneficios producto de la dificultad probatoria de su contraria! 5or caminos distintos llego a similares respuestas que las planteadas por 5e#rano sobre cargas probatorias dinmicas !!! .a doctrina de las cargas probatorias dinmicas constitu#- una primera reacci-n en el derecho procesal argentino contra la rigidez que se le atribua a las reglas sobre carga probatoria! Bu principal logro fue e;plicar que las reglas sobre carga de la prueba no eran Ctiles en todos los casos! (ntentamos aqu
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@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! 81! 1/A @IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2! 1/9 @IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2! 1/8 @IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2!

3A sumarle los argumentos por los cuales el abuso de una situaci-n de ventaja o la e;trema dificultad pueden cumplir con una finalidad similar pero partiendo de la diferencia entre reglas de primer grado # principios! .a situaci-n de ventaja # la de dificultad de probar constitu#en indicios !!! El carcter de presunci-n asignado a la idea de desventaja es confirmado por los principios # reglas de proceso civil trasnacional, aprobado por el &.( # "G(,)@(I, que en el art! 21!3 establece que cuando surge que una de las partes est en poder o tiene bajo su control prueba significativa que rehCsa producir, sin justificaci-n alguna, el Iribunal podr elaborar presunciones respecto de la cuesti-n que se procura acreditar por dicho medio de prueba! 5or oposici-n a las presunciones legales que contienen los te;tos normativos, aqu no encontramos ante presunzioni giurispurdenziali elaboradas por el juez en lugar del legislador! El juez deber en ese caso tomar en cuenta una serie de hechos entre los cuales se encuentra la conducta de las partes! &l proceder a invertir la carga de la prueba el juez se mueve dentro del campo de las llamadas presunzioni giurispurdenziali" 'uenta con una serie de hechos considerados indicios por el alto grado de veracidad sobre su ocurrencia # con la conducta de la parte que ha estado en mejores condiciones de probar pero que ha evitado hacerlo! En esas circunstancias deber tomar la decisi-n # producir una decisi-n controlable que permita entender cuales son las razones para determinar que ante la incertidumbre se decida dictar una sentencia en su contra! El punto sobre el que llamo la atenci-n es que no basta con reconocer que el juez debe interactuar con las partes # dirigir la actividad probatoria evitando llegar al momento de dictar sentencias a la aplicaci-n de la default rule del onere de la proba" 'ontrariamente el juez debe dirigir el proceso con el claro objetivo de evitar el simple non liquen! En caso que no obstante dicho esfuerzo se produjera un estado de incertidumbre al dictar sentencia el juez debe motivar # dar argumentos por los cuales ha decidido alterar las reglas de la sana crtica, mediante una decisi-n controlable por las partes, que e;prese las razones que permitan, incluso lograr que el -rgano jurisdiccional de revisi-n pueda comprender los argumentos que llevaron a una condena o a una liberaci-n en el proceso711/! #.!.#. 5icardo Loren2etti El actual 5residente de la 'orte Buprema de 6usticia de la )epCblica &rgentina, jurista de nota, all por 188A, elabor- su propia 1eora general de distribucin de la carga probatoria%111! Ello as, au;ilindose de otras disciplinas (por caso el anlisis econmico del derecho%112 present- el tema de la siguiente maneraP .a distribuci-n de la carga de la prueba puede ser vista como una problema de dogmtica procesal, atinente a la posici-n de las partes en el proceso! Iambi$n puede ser vista como un problema de ;erecho $rivado que establece reglas de juzgamiento ante la insuficiencia demostrativa
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@IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2! 111 .@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 21 # ss! 112 Qmbito en que suele incursionar, v$ase por ejemploP .@)EGREII(, )icardo .uis+ &nlisis econ-mico del ,erechoP valoraci-n, crtica! *acia una teora de la acci-n individual # colectiva en un conte;to institucional%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 21 0,erecho # economa0, ed! )ubinzal0'ulzoni, Banta fe 1888, passim!

39 4 e;aminaremos esta cuesti-n desde una perspectiva que toma en cuenta el riesgo de probar # su distribuci-n, como as tambi$n su diferencia de otros riesgos que asumen las partes en la relaci-n jurdica, a fin de no confundirlos 4%! .uego, muestra como la relaci-n jurdica pas- de ser estudiada en su aspecto esttico para serlo ahora en su faz dinmica #, en ese sentido destaca que el plan de prestacin que desarrollan las partes dentro de aquella relaci-n es esencialmente dinmica # de complejidad creciente, entendido ello en el sentido de que el vnculo es continuo # abarca no s-lo las prestaciones principales # accesorias, sino los deberes colaterales! ,esde nuestro punto de vista, en ese plan de prestacin debe adicionarse el elemento del riesgo, que es esencial en la relaci-n jurdica actual! .as partes hacen un clculo jurdico al iniciar la prestacin en el que juega un papel fundamental el c-mputo del riesgo # el beneficio que obtienen! En raz-n del carcter dinmico que presenta la relaci-n jurdica, esa relaci-n costo)beneficio puede presentar alteraciones que desbaraten el clculo inicial! Estos cambios pueden fundarse en la revisi-n del vnculo por razones que la le# justifica, como la lesi-n o la e;cesiva onerosidad sobreviviente, o bien por otras razones! b4c e;aminaremos la relacin jurdica en el proceso, en el conflicto judicial, # estudiaremos de qu$ manera estos riesgos son distribuidos%113! (ndica luego que (niciar un proceso judicial tiene sus riesgos que las partes toman en cuenta! En este caso nos interesa e;aminar el riesgo probatorio! 'ada parte debe demostrar en juicio los presupuestos de la pretensi-n que invoca+ el lograrlo o no es un riesgo, #a que sino lo hace la sentencia ser desfavorable! .as reglas de distribuci-n de la carga adjudican ese riesgo a una o a otra parte! En la medicin del riesgo es esencial la posici-n probatoria que tiene cada parte+ esta posici-n depende de variables tales como la dificultad de obtencin de la prueba # las de produccin de la prueba! 'onceptualmente cabe distinguir entreP a ;ificultades de acceso a la pruebaP .as reglas que atienden a la posici-n sustantiva se relacionan con el acceso a la pruebaP quien est en mejores condiciones de probar o quien es profesional, debe soportar la carga porque tiene un acceso a la prueba ms fcil que quien es paciente o vctima! .as reglas sustantivas atienden a la soluci-n de este problema, mejorando el acceso a la prueba de quien tiene dificultad! El deber de colaboraci-n, de informaci-n, como deberes secundarios de conducta, se relacionan con la prueba! !olaborar importa arrimar pruebas al proceso para aclarar la verdad segCn lo hara un contratante de buena fe+ informar significa documentar en una historia clnica los datos ms relevantes de la prestaci-n # que esa documentaci-n sea accesible! b .a carga como incentivoP .a le# constata que una de las partes est en inferioridad fctica # por ello establece incentivos cu#a finalidad es lograr la igualdad! Este incentivo es la UcargaV que se impone a una de las partes, de modo que, sin obligarla, se le dice que sino cumple perder el beneficio! &s, la carga probatoria alienta a una de las partes a arrimar al proceso una prueba que normalmente tiene en su poder o a su alcance! El incumplimiento de esa carga acarrea la p$rdida del beneficio, esto es, considerar el hecho como no probado%11=! En esa inteligencia, indica que En la doctrina argentina se difundido la idea de que debe probar quien est en mejores condiciones de hacerlo! Esta tesis que se
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.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 22\23! 11= .@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 23\2=!

38 conoce como distribucin dinmica de la carga probatoria es en realidad una aplicaci-n de la metodologa del anlisis econmico del derecho! En cambio, la teora de las ]]cargas dinmicas^^ se desarroll- por oposici-n a las ]]cargas estticas^^, # su inter$s es fle;ibilizar, en supuestos de e;cepci-n, aquellas reglas fijas! .a estabilidad de las reglas puede conducir a injusticias cuando son aplicadas a quien no est en condiciones de probar%11>! 5osteriormente, aclara su anlisis sirve para discriminar los riesgos # evitar que se distribuyan inadecuadamente%, ejemplificando de la siguiente maneraP 'uando se dice que el paciente debe probar la culpa del m$dico, muchas veces se ignora la imposibilidad de hacerlo+ el paciente no tiene acceso a la prueba, no tiene los conocimientos ni los recursos para desarrollar esa tarea! &sume entonces el riesgo probatorio en un plano de desigualdad% #, por el contrario 'uando se afirma que la culpa medical se presume si ha# un resultado anormal, puede terminar adjudicndose al m$dico la falta de curaci-n de la enfermedad, o la incertidumbre indescifrable del acontecer causal! El m$dico asume aqu el riesgo de la prestaci-n que no comprometi-, # se lo imponen por va indirecta de la carga probatoria, desequilibrando la relaci-n riesgo0beneficio inicial%112! J, finalmente, conclu#e recordando que El anlisis econmico del derecho ha desarrollado una regla atinente a la posicin probatoria+ esto es, e;terna al proceso, indicando que debe adjudicarse la carga a quien est, en mejores posiciones probatorias! El significado de ]]mejor^^ se relaciona con la ms eficiente en el sentido de que a quien #a tiene la informaci-n o la prueba le resulta ms barato arrimarla al proceso! Iodo ello se relaciona con una visi-n particular del proceso adversarial que, en los inicios de la escuela del anlisis econ-mico, queda sometido a las reglas mod$licas del mercado! 'omo puede apreciarse, es bien diferente de la carga dinmica! 5or nuestra parte, hemos propuesto en varios congresos la adopci-n de una regla econmica eficiente que sea compatible con las tradicionales! Gay que adjudicar la carga demostrativa a quien le resulte ms barato producirla 4%11A! -. +inalidad acorde con las garantas constitucionales pertinentes 6test de constitucionalidad7 .a teora que nos ocupa Nconforme su razonabilidad # justificaci-n a;iol-gica0 no solo que supera el test de constitucionalidad% sino que, incluso, parece ser una soluci-n necesaria para el eficaz funcionamiento de los derechos # garantas contenidas en el ms alto dispositivo del ordenamiento jurdico! G-tese que, por ejemplo, en pases como 'olombia donde el '-digo 5rocesal 'ivil actual (no el pro#ectado que s incorpora la teora de las cargas dinmicas probatorias , en su artculo 1AA contiene s-lo la regla rgida tradicional de distribuci-n de las cargas probatorias, la doctrina ms caracterizada # la jurisprudencia de sus ms altos tribunales, han encontrado el fundamento de la teora en el principio de equidad que emerge del te(to constitucional% a m$rito del cual es posible e;cepcionar la regla
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.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pg! 2=! 112 .@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 28\A/! 11A .@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pg! 9A!

=/ general # lograr que el juez Fhaciendo prevalecer, en el caso concreto, la constitucin sobre la ley), prescinda de la aplicacin de ,sta para darle paso a aqu,lla6! lste sera Ndice el 'onsejero &lier *ernndez Enrquez0 el basamento jurdico que, en el ,erecho 'olombiano, permitira acudir al denominado principio de las cargas dinmicas de la prueba119! @, en la misma EspaDa que, cuando rega la regla rgida del viejo artculo 121= del '-digo 'ivil, #a la jurisprudencia del Iribunal Bupremo # del Iribunal 'onstitucional haban aceptado la fle(ibilizacin de tal distribuci-n # crearon la doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria que, al decir de los mismos -rganos jurisdiccionales, era lo ms acorde a los principios constitucionales de igualdad, responsabilidad y seguridad, con lo que se produjo una constitucionalizacin del derecho a la prueba%118! J, es as que, calificada doctrina ha indicado que las normas sobre la distribucin de la carga de la prueba han sido destacadas, por el Iribunal 'onstitucional de aqu$lla naci-n, como susceptibles de ser integradas dentro del cuadro de derechos fundamentales intraprocesales que se incorporan al art" HI de la !onstitucin%12/!
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*E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del servicio de salud en la jurisprudencia del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de ,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre 310noviembre 1\2//2, pg! 3>! 118 'onforme Bentencias del Iribunal Bupremo del 22!12!1889, 19!A!1881, 3/!=!1882 # 3/!8!1882 # del Iribunal 'onstitucional 1>11189>, 98\1892, 111882 del 23!1! # 9A\1882 del 9 de junio, entre otras (apudP E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf! ! 12/ M&)G('& :&)I(G, 6uan <!+ (nversi-n de la carga de la prueba # enjuiciamiento de los daDos recprocos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del autom-vil (( ! 'rtica a una jurisprudencia equivocada%, .a .e# )evista 6urdica EspaDola de ,octrina, 6urisprudencia # 1ibliografa, GO 2, 1888, pgs! 18130182=! :s adelante, el autor de marras continCa e;plicandoP En este Cltimo sentido se ha de decir que los pronunciamientos del Iribunal 'onstitucional en los que ha estado en juego la distribuci-n de la carga de la prueba, si bien no son mu# numerosos, s que son importantes! El ms conocido de ellos, por el gran revuelo que en su da origin- a consecuencia de la reacci-n que suscit- en la Bala la! del Iribunal Bupremo (que lleg- incluso a acudir al )e# con una petici-n, queriendo plantear conflicto al Iribunal 'onstitucional , es la sentencia A\188= de 1A de enero en la que se anul- una sentencia de la Bala 1a! # se declar- firme la de instancia, por estimarse en definitiva que el Iribunal Bupremo haba aplicado incorrectamente una norma sobre la carga de la prueba (&unque la sentencia del Iribunal 'onstitucional no se e;plica en estos t$rminos, como probablemente debi- hacer con toda correcci-n, sino que se queden el derecho a la prueba (presunci-n judicial , lo cierto es que la sentencia en realidad lo que significa es que la carga de la prueba de la filiaci-n cuando el padre se ha negado a someterse a los anlisis m$dicos solicitados debe pesar sobre el propio padre, porque es quien tiene el control sobre esa fuente de prueba! 5or consiguiente no es preciso acudir a ninguna presunci-n, ni tan siquiera hablar de inversi-n de la carga de la prueba, para llegar a la conclusi-n de que a partir del principio de facilidad debe atribuirse al padre presunto la carga de la falta de la acreditaci-n de la filiaci-n cuando con su conducta impidi- que las Cnicas pruebas a trav$s de las cuales ese hecho podra haberse acreditado se realizaran! Bobre el particular puede consultarse 'abaDas Marca, 6! '!, ZIratamiento de la carga de la prueba en el proceso civil[, en &ctualidad 'ivil, 188202, _E(, que cita como sentencias en las que se hace aplicaci-n por parte del Iribunal 'onstitucional de reglas sobre la carga de la prueba las siguientesP sentencias del Iribunal 'onstitucional 39\1891, 3=\189=, =9\189=, 1/=\189A, 91\1899, 122\1899, 8>\1881, 22\1883, 222\1883 # 283\1883 ! En el mismo sentido, con ms claridad incluso si sabe, puede verse sentencia del Iribunal 'onstitucional 22A\ 1881 de 29 de noviembre (.& .EJ+ 188202,3 , pronunciamiento en el que el Iribunal 'onstitucional concedi- amparo frente a una resoluci-n de la jurisdicci-n social en la que se denegaba una prestaci-n (pensi-n de viudez con el fundamento de que no haba resultado acreditada la cotizaci-n (En el proceso laboral en cuesti-n se le haba solicitado a una de las partes el (nstituto Gacional de la Beguridad Bocial certificara sobre la cotizaci-n en cuesti-n # por parte de $ste se certificen sentido negativo aduciendo que no se haban encontrado antecedentes al respecto a consecuencia de su

=1 @, ms propiamente, que el recurso a los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria% encuentra su fundamento en el deber constitucional de colaboracin con los 1ribunales de 9usticia 3art" 11 !E4 y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 3art" HI !E4P cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligacin constitucional de colaborar con los Iribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte sea la que aporte los datos requeridos para el descubrimiento judicial de la verdad! 5or tanto, los tribunales no pueden e;igir de ninguna de las partes una prueba imposible o diablica, so pena de causarle indefensin, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legtimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa bvid", p! ej!, BI' 112\188>, de 1A de julio (&r! 112 c! Be alude, por tanto, a la necesidad de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de armas (equality of arms, Jaffengleichheit , que en nuestro ordenamiento jurdico se halla regulada en los arts! 1= # 2=!2!1O 'E, de modo que el resultado final del litigio no venga condicionado por factores e(ternos como la mayor disponibilidad o facilidad de acceso a los medios de prueba de una de las partes! &l respecto, cobra especial inter$s la Bentencia del Iribunal 'onstitucional <ederal &lemn de 2> de julio de 18A8 (2 1v) 9A9\A= , que introduce definitivamente en el ordenamiento jurdico alemn las llamadas aligeraciones de prueba (:eAeiserleichterungen para aliviar la carga probatoria del paciente en casos en que la asimetra de informacin impide, sin la a#uda de estos
destrucci-n o deterioro! El Iribunal 'onstitucional concedi- el amparo con fundamento en una raz-n esencial, que cuando la fuente de prueba se encuentra bajo el dominio de una de las partes, como en el caso ocurra, pues los antecedentes deteriorados se encontraban bajo el cuidado del propio (nstituto Gacional de la Beguridad Bocial, no debe hacerse soportar a la parte contraria la falta de acreditaci-n del hecho falto de prueba! .as referencias en esta sentencia a la carga de la prueba deben encontrarse en el fundamento jurdico =!O cuando afirma Z!!! hacer recaer la prueba de la e;istencia de cotizaci-n en la demandante!!! implica e;igir a la actora un comportamiento imposible que es incompatible con la prestaci-n de una tutela efectiva!!![! Ese pronunciamiento se estima completamente acertado # que significa que el principio de facilidad, que es uno de los principios esenciales en tema de carga de la prueba, tiene rango de principio constitucional! En lo que no se estima acierto el Iribunal 'onstitucional es en su argumentaci-n cuando imbrica tal derecho en el art! 2=!2, derecho a la prueba, en lugar de hacerlo en el ap! 1!O, derecho a la tutela efectiva, o bien dentro del mbito del derecho a un proceso con todas las garantas, que se estima son su sede natural ! .a raz-n que lleva al Iribunal 'onstitucional a conceder amparo por esta causa estriba en que los -rganos jurisdiccionales ha#an realizado una interpretaci-n # valoraci-n irrazonable, arbitraria o inmotivada (as, sentencia del Iribunal 'onstitucional 22\1883 (.& .EJ+ 188303, 1>/ ! J es completamente razonable que as se ha#a procedido por parte del &lto Iribunal, pues la aplicaci-n de las normas relativas a la carga de la prueba no puede ser considerada, como con alguna ligereza se ha considerado en algunas resoluciones de inadmisi-n a trmite, una simple cuesti-n de legalidad ordinaria, sino que es una cuesti-n que est directamente entroncada con el nCcleo mismo del derecho de acceso a la tutela que se consagra como derecho fundamental en el artculo 2=!1 de la 'onstituci-n espaDola! Tue no se ha#a querido entrar de lleno en el tema de la carga de la prueba # se ha#an buscado subterfugios ms o menos disimulados para que parezca que no se entra es comprensible, porque por aqu se podr abrir una brecha e;cesivamente amplia al amparo constitucional, algo que con toda raz-n debe asustar al propio Iribunal por las consecuencias prcticas que podr acarrear (Be est pensando particularmente en el enorme nCmero de asuntos que por esta va podra atraer hacia s el Iribunal si hubiera abierto la mano en el tema de carga de prueba! Es bien indicativo al respecto lo que ha ocurrido en el mbito del proceso penal con el derecho a la presunci-n de inocencia, que prcticamente ha convertido al Iribunal en una instancia ms ! 5ero esos asuntos en los que puede considerarse se ha producido una violaci-n grosera de la norma sobre la carga de la prueba son suficientes para que ha#a quedado claramente de manifiesto que e;iste en este mbito un gran riesgo de violaci-n de derechos fundamentales, cuando el uso que se haga de las normas sobre la carga de la prueba por parte de los Iribunales no sea el razonable%!

=2 instrumentos probatorios, salvaguardar el derecho constitucional a un proceso justo y la igualdad de armas procesales%121! 5or lo dems, como lo prev$ <alc-n, aCn si el legislador adoptara otro sistema de distribuci-n de la carga de la prueba que el actual (v!gr! consagrando la carga dinmica de la prueba o invirtiendo la misma, etc! igualmente no se puede sustentar una objeci-n de inconstitucionalidad 4 a menos que $l (por el legislador fuera claramente irrazonable # pusiera a los interesados en imposibilidad o en grave dificultad de defender sus derechos! .a sola circunstancia de que la le# o el ,erecho invierta la carga de la prueba, no es suficiente para considerar que se ha#a configurado alguna de esas situaciones de e;cepci-n%122! 8. Coherencia con los derechos9garantas de la tutela :udicial efecti'a4 acceso a la :usticia e igualdad ante la ley 1! Ja vimos anteriormente como la teora satisface los modernos dictados del derecho a la tutela judicial efectiva%! 2! En cuanto al basamento constitucional de la teora las cargas probatorias dinmicas en el principio de igualdad de las partes en el proceso123, corresponde recordar las lCcidas enseDanzas del profesor 6os$ 'arlos 1arbosa :oreira cuando menciona que la e;periencia hist-rica enseDa cun ilusoria suele mostrarse la solemne proclamaci-n de la igualdad in abstracto" Es ho# en da una verdad de 5erogrullo la distinci-n entre la igualdad formal 0que se da por satisfecha con la pura identidad de derechos # deberes por los te;tos legales a los miembros de la comunidad0 # la igualdad material, que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales hic et nunc se ejercen los derechos # se cumplen los deberes! En muchas le#es modernas el designio de promover la igualdad material se sirve e;actamente en algunas normas notoriamente destinadas a proteger ciertos intereses de personas que, a raz de su inferior posici-n econ-mica o social, corren el riesgo de sufrir un tratamiento injusto (obreros, inquilinos, etc$tera ! 'abe observar que, aun en tales sectores, el mecanismo de la le# no siempre logra, por s solo, compensar de modo satisfactorio las desigualdades substanciales! .a deficiencia de informaci-n jurdica, v!g!, tan frecuente entre los menos acaudalados puede ser causa de que se vean privados de la adquisici-n o del goce de un derecho, al omitir $sta o aquella providencia cu#a necesidad ignoraban, al dejar vencer un plazo del cual no estaban advertidos, # as en adelante! Bi se aDade que el intento de protecci-n se manifiesta en un nCmero limitado de materias, mientras en muchas otras las normas vigentes, en 1rasil # en tantos otros pases, suelen disponer sobre la conducta de los miembros de la comunidad como si la respectiva imposici-n produjera para todos ellos consecuencias equiparables, no es sorprendente que, en la hip-tesis de someterse al juez un conflicto de intereses, las partes se hallen en una situaci-n de flagrante desigualdad substancial, #a en el momento mismo de la iniciaci-n del proceso! Bin embargo, tal fen-meno interesa ms bien al derecho material, # de $l no nos ocuparemos en este trabajo! 2! Eso no quiere decir que ningCn problema de
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."G& JE)M&, Qlvaro, )egulaci-n de la carga de la prueba en la .E'! En particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad civil m$dico0sanitaria%, ?orLing 5aper GO 12>, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com 122 <&.'SG, Enrique :!+ Iratado de ,erecho 5rocesal 'ivil # 'omercial%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//2, Iomo ((, pg! 282! 123 Eer, al respecto, 1@".(G, &lejandro+ .as ideas de libertad e igualdad! .a constituci-n # los principios fundamentales del proceso%, .!.!Mran 'u#o 2//2, 213 # ss!

=3 igualdad se plantee in limite litis, desde el punto de vista procesal, con respecto a la situaci-n de las partes! &l contrario+ la credibilidad del proceso como instrumento de soluci-n de conflictos de intereses depende esencialmente de su capacidad para ofrecer a los respectivos titulares una perspectiva de ecuanimidad! Es indispensable, ante todo, que ambos litigantes puedan nutrir alguna esperanza de vencer, J! ms aCn, que puedan confiar en la ventaja prctica de la victoria! .a igualdad de las partes se traduce aqu, en primer t$rmino, por ]]igualdad de riesgos[ b4c .a e;igencia de la igualdad de riesgos tiene corolarios de gran realce en lo que ataDe a la carga de la prueba! BegCn las ideas modernamente predominantes, la importancia esencial de este problema consiste en el criterio que su soluci-n suministra al juez para fallar en la hip-tesis de permanecer dudosa la e;istencia de algCn hecho relevante! 7El -rgano judicial necesita saber a cul de los litigantes debe atribuir las consecuencias perjudiciales de la incertidumbre! &hora bienP constituira manifiesta iniquidad que semejantes consecuencias tuviera que sufrirlas, en cualquier caso, s-lo el actor, o s-lo el demandado+ es decir, que el uno o el otro soportara siempre el riesgo del fracaso de la actividad de instrucci-n! ,e ah que las le#es (o, en su silencio, la doctrina # la jurisprudencia cuiden de establecer una divisi-n de la carga, imputndola al actor respecto a una parte de los hechos # al demandado en cuanto a otra parte7! .a sistemtica adoptada suele revestir, por supuesto, cierta fle;ibilidad! .a le# misma puede contemplar e;cepciones, invirtiendo la carga o permitiendo a las partes invertirla consensualmente! b4c%12=! Es que, Bi el actor # el demandado tuvieran siempre las mismas posibilidades prcticas de utilizar eficazmente las oportunidades que la le# les concede en el proceso # de soportar sin dificultad los inconvenientes que $ste ocasiona, bastara la aplicaci-n escrupulosa de los principios e;puestos para resolver el problema de la igualdad! 5ero varias circunstancias concurren a menudo para desequilibrar las fuerzas de los litigantes, #, cuando ello acaece, la observancia misma de las reglas formales de igualdad se convierte en manantial de privilegio para el uno # de desmedro para el otro 4 .a realizaci-n perfecta del ideal de igualdad 0en el proceso # fuera de $l0 es # ser siempre una utopa! 5ero semejante convicci-n no ofrece una disculpa vlida a quienes pudiendo actuar en el sentido de promoverla, prefieren omitirse! Bi es cierto que no se lograr jams eliminar completamente la desigualdad material entre las partes, tambi$n es cierto que no estamos autorizados a conformarnos pasivamente con la perversa desfiguraci-n que ella imprime en el funcionamiento del mecanismo judicial! .a conciencia $tico0jurdica de nuestro tiempo e;ige la superaci-n de esquemas puramente formales! &un en el universo anglosaj-n, tan apegado al adversar# s#stem, despunta en los espritus menos rutinarios la idea de que un proceso es algo distinto de una competici-n deportiva # no debe ser regido por principios id$nticosP en otras palabras, para asegurar el buen resultado, no basta con poner los litigantes cara a cara # dejarlos luchar con las armas que tengan, bajo la fiscalizaci-n de un juez preocupado e;clusivamente en prevenir o reprimir las eventuales infracciones de las reglas del juego! 5ara los juristas del sistema romano0germnico, al cual se afilian los ordenamientos del occidente 0continental europeo # de .atinoam$rica0, desde hace mucho tiempo son familiares estas nociones! Bin embargo, una cosa es la enunciaci-n solemne de principios, otra mu# diferente es la respectiva aplicaci-n in concreto! En la

12=

1&)1@B& :@)E()&, 6os$ 'arlos+ .a igualdad de las partes en el proceso civil%, en )evista do 5rocesso%, Boo 5aulo, oct0dic 1892, &Do 11, GO ==, pgs! 1A2\19>!

== ma#ora de nuestros pases, una distancia inmensa separa 1o que hacemos en el proceso de lo que sabemos que se debera hacer en $l%12>! En particular # en lo que interesa a la prueba%, bien dice Iaruffo que a menudo los litigantes no estn en condiciones iguales o, al menos, comparables desde el punto de vista cultural # econ-micoP los recursos de una parte pueden ser limitados, # su inversi-n en la producci-n de prueba puede no encontrarse equilibrada con la inversi-n de la otra! En otros t$rminos, puede haber una parte d$bil% (el trabajador, el consumidor, el pobre , que no est capacitada para realizar un uso efectivo de sus derechos procesales #, en particular, de su derecho a la prueba! En los sistemas que confan s-lo en la iniciativa de las partes, el desequilibrio de las posiciones procesales de las partes puede impedir seriamente la producci-n de toda la prueba relevante, imposibilitar el descubrimiento de la verdad #, por lo tanto, la correcci-n de la decisi-n final! El peligro concreto es que la verdad% sea determinada por el poder de una parte ms fuerte, ms que por la ponderaci-n justa de toda la prueba relevante! Estas razones estn en la base de una tendencia general e;istente en casi todos los sistemas procesales, en el sentido de proveer a los tribunales con un rol activo en la clarificaci-n # en la definici-n apropiada de las materias de hecho, # en la producci-n de prueba de propia iniciativa del tribunal, mucho ms all de la prueba presentada por las partes! &ctualmente, casi todos los sistemas procesales han cambiado del sistema tradicional adversarial, con un tribunal pasivo que confa e;clusivamente en la producci-n de prueba por las partes, a un modelo en el cual el tribunal es responsable de la consecuci-n de decisiones verdaderas acerca de los hechos del caso! 'onsecuentemente, los tribunales son investidos con todas las facultades activas necesarias para jugar este papel%122! ,esde esa perspectiva, # sin perjuicio de la concesi-n de poderes de gestin probatoria al juez de la causa Ncomo lo prev$n todos los modernos sistemas procedimentales (inclu#endo el (ngl$s despu$s de 1888 # el de Estados "nidos, pero tambi$n el de &lemania, el de <rancia # el de EspaDa, el de (talia # el de 'hina % 12A0, la fle(ibilizacin de las reglas rgidas de distribuci-n de la carga de la prueba se impone como una soluci-n necesaria # hasta indispensable para equilibrar por compensacin%129 la desigualdad manifiesta que pueda e;istir entre las partes, desde el momento en que una de ellas (la no gravada con el onus probandi tenga una ma#or facilidad o disponibilidad probatoria como para allegar al proceso Na trav$s de un medio de prueba0 la fuente respectiva! Bi esta fle;ibilizaci-n viene autorizada por la ley, mucho mejor! ,e lo contrario, bastar Ncomo se ha hecho en &rgentina # en otros pases0 con que los jueces invoquen los principios y derechos)garantas constitucionales que venimos mencionando como base para superar (solo e(cepcionalmente # en el caso concreto la rgida regla legal que, de aplicarse, conducira a un resultado notoriamente inequitativo% o injusto%!
12>

1&)1@B& :@)E()&, 6os$ 'arlos+ .a igualdad de las partes en el proceso civil%, en )evista 5rocesso%, Boo 5aulo, oct0dic 1892, &Do 11, GO ==, pgs! 1A2\19>! 122 I&)"<<@, :ichele+ (nvestigaci-n judicial # producci-n de prueba por las partes%, en )evista ,erecho (Ealdivia , E! 1>, GO 12, diciembre 2//3, pgs! 2/>0213! 12A I&)"<<@, :ichele+ (nvestigaci-n judicial # producci-n de prueba por las partes%, en )evista ,erecho (Ealdivia , E! 1>, GO 12, diciembre 2//3, pgs! 2/>0213! 129 '@"I")E, Eduardo 6!+ &lgunas nociones fundamentales del derecho procesal del trabajo%, Estudios de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! ,epalma, 1uenos &ires 18A9, Iomo (, pg! 299!

do de de en

=> ;. ,l derecho9garanta de la defensa en :uicio y el momento en %ue el :ue2 anuncia el despla2amiento de la carga probatoria 1! 'omo bien avizor- 5e#rano, ,ste es el bice ms serio que se le hace a la teora de la distribuci-n dinmica de las cargas probatorias! )ecordemos al respecto que, #a en la d$cada del 9/, Eisner128 # &razi13/ postulaban que, si el juez iba a distribuir de manera fle;ible o diferente la carga de la prueba conforme las circunstancias del caso concreto, deba anoticiar de ello N anticipadamente por cierto0 a las partes, para no violar el derecho de defensa de aqu$lla que inicial N# legalmente0 estaba relevada del onus probando respecto de determinados hechos! 5recisamente, fue por su insistencia que en el _E(( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal que trat- el tema, la conclusi-n GO = decaP Be estima que la invocaci-n judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas o de concepciones afines, puede prima facie entra&ar alg%n riesgo para la garanta de defensa en juicio! Empero, tal aplicaci-n quedara cohonestada por constituir aqu$lla un corolario de las reglas de la sana crtica en materia de valoraci-n de la prueba+ preceptos que pueden # deben merituar los tribunales! &dems, contribu#e en el mismo sentido la normativa legal que consagra la posibilidad de apreciar la conducta procesal de las partes! (gualmente, la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertir a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que debern encarar , eliminara el riesgo indicado! ,e todos modos, se insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una prudente y meditada utilizacin de la susodicha doctrina%! & esta objeci-n respondieron, a su turno, tanto 5e#rano como Bprovieri! El primero, sostuvo que, atento al actual conocimiento de los operadores del derecho en relaci-n a las doctrinas # tendencias jurisprudenciales en la materia, #a no poda sostenerse seriamente que la aplicaci-n por parte del 6uez de la teora de la distribuci-n dinmica del onus probatorio sera sorpresiva%! En ese sentido, deca Be nos ocurre que a la altura de los tiempos que corren, tal refle;i-n (no obstante estar bien inspirada carece de asidero! En efectoP algo parecido se podra predicar N# se predicaba respecto, v!gr!, la doctrina de los propios actos (tan usada # difundida # sin embargo la opini-n predominante ho# es que tal Uriesgo de indefensi-nV no e;iste! En verdad, toda doctrina o teora nueva correspondiente al mundo jurdico podra ser objeto de una tacha similar! &hora bienP nos interrogamos acerca de si cuando Ncomo sucede en el caso0 una tema novedoso se considera ]]doctrina recibida^^ no vendra a constituir Ntal como se ha dicho en relaci-n a la doctrina de los propios actos, una suerte de ]]argumento de derecho^^ como tal invocable oficiosamente por el -rgano jurisdiccional, aCn, inclusive, en defecto o contra la opini-n de los litigantes! &dems de todos modos, el apartamiento
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Es ante este riesgo que importa una suerte de indefensi-n para quien se haba mantenido pasivo # en e;pectativa, es que decimos junto con )oland &raziP cuidado! *a# que evitar esa no querida emboscada # ello podr tener lugar si imponemos al juez el deber de anticipar su criterio en tema de distribuci-n de la prueba de modo que el ahora cargado sepa con seguridad que la jurisdicci-n espera su aporte probatorio 00dinmico, solidarista # de colaboraci-n e;igida00 bajo pena de aceptarse la afirmaci-n fctica de su contrario% (E(BGE), (sidoro+ ,esplazamiento de la carga probatoria%, .!.! 188=0'09=2 ! 13/ &)&R(, )oland+ Ieora general de la prueba! .a carga probatoria%, ponencia presentada en el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC, octubre de 2//>, reproducida en YYY!eldial!com!

=2 de las normas legales corrientes en materia de distribuci-n de la carga de la prueba que presupone la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, estara avalado legalmente por la necesidad en que se encuentra el tribunal de apreciar todos los elementos colectados mediante la aplicaci-n de la regla de la sana crtica%131! Bprovieri, a su turno, con s-lido sustento argumental, sostuvo que el mencionado aviso% o anuncio% del juez a las partes con anterioridad a la sentencia era innecesario%, peligroso% # en no pocas oportunidades impracticable%132! ,icho VanuncioV o advertencia resulta innecesario, # peligroso! & la vez que, creemos, de imposible concreci-n prctica en algunos casos! (nnecesario por cuanto es impensable que ante el avance de esta teora, las adhesiones doctrinarias que ha cosechado # la profusi-n de precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de su recepci-n, alguien pueda verse VsorprendidoV por su aplicaci-n de oficio por el juez al sentenciar! :;ime en los procesos seguidos por simulaci-n o mala pra;is m$dica, en los que ms frecuentemente se aplica! &simismo, si el principio de colaboraci-n, Vconcepci-n afnV a la teora de las cargas probatorias dinmicas, recibiera como se propuso consagraci-n legislativa, la actitud VsorpresivaV del juzgador quedara totalmente descartada! Iambi$n peligroso! Be ha dicho (es el fundamento al que recurren quienes proponen este Vaviso previoV que la aplicaci-n oficiosa de las cargas probatorias dinmicas vulnera la defensa en juicio! ,e ah a la nulidad s-lo ha# un paso! El incumplimiento por el juez en la audiencia preliminar (o en cualquier otro momento de la tarea que se le quiere encomendar entraDara un vicio de procedimiento, que unido al perjuicio que se irrogara (la pretendida indefensi-n dejaran va libre para planteos de nulidad, mu# probablemente e;itosos si se generaliza esta creencia! <cil resulta as advertir el peligro que entraDara una previsi-n legislativa que podra eventualmente llegar a condicionar la decisi-n justa de la controversia, someti$ndola al cumplimiento de un recaudo formal absolutamente innecesario! -inalmente, una disposicin como la proyectada resultara no pocas veces impracticable! Bi corresponden ma#ores cargas a quien se encuentra en mejores condiciones de probar, #a sea por la posesi-n del material probatorio o por determinadas circunstancias fcticas, no parece dudoso que tales e;tremos bien pueden conocerse reci$n al sentenciar o, en el mejor de los casos, en plena etapa probatoria! 'on lo cual, mu# probablemente los jueces se encontraran con casos en los que no adviertan motivos para formular en la audiencia preliminar el VavisoV, para luego, ms avanzado el proceso # cuando #a sea tarde, percatarse de su VerrorV! ,e ah que sea menester destacar el riesgo que entraDa la adopci-n en el ordenamiento legal de conclusiones cientficas como $sta que adems de estar redactadas en t$rminos demasiado latos, merecen ser sometidas a un nuevo anlisis! :;ime ahora, ante la profusi-n de iniciativas locales ('-digos de la Gaci-n, .a 5ampa, 1uenos &ires, 'iudad &ut-noma de 1uenos &ires , en las que puede terminar plasmada una soluci-n que entendemos errada%133! .-gicamente, no tardaron en responderle los autores de los mencionados &ntepro#ectos! En particular, &razi seDal- que no coincida con dicha crtica #a que nunca puede ser innecesario reforzar la seguridad jurdica+ la segunda objeci-n es refutada por
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5EJ)&G@, 6orge ?!+ .a doctrina de las cargas probatorias dinmicas # la mquina de impedir en materia jurdica%, en )evista de ,erecho 5rocesal GO 3, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1888, pg! =1=! 132 B5)@E(E)(, .uis Eduardo+ &udiencia preliminar # cargas probatorias dinmicas%, E!,! entrega del 2>!8!1889 133 B5)@E(E)(, .uis Eduardo+ &udiencia preliminar # cargas probatorias dinmicas%, E!,! entrega del 2>!8!1889!

=A el propio autor citado quien dice que igualmente el juez, en su sentencia, podr apreciar las omisiones probatorias conforme la doctrina de la llamada carga probatoria dinmica! Be trata, en definitiva, de fortalecer el principio de defensa en juicio al m;imo posible%13=! 'oincide con $l, la visi-n de Eduardo @teiza, quien seDala que el juez debe anticipar criterios que les permitan a las partes orientarse sobre la significaci-n de aportar elementos convictitos con respecto a determinados hechos%13>! En particular, es interesante la refle;i-n de )oberto 1erizonce, que, analizando el &ntepro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial para la 5rovincia de 1uenos &ires (fruto del esfuerzo de &ugusto :ario :orello, )oland &razi, (sidoro Eisner # :ario KaminLer defiende el criterio de la anticipaci-n% en la audiencia preliminar de la siguiente maneraP En verdad el pro#ectado art! 32= inc! 3, al imponer el anoticiamiento de la adjudicaci-n del onus a una de las partes en el transcurso de la audiencia preliminar, ha pretendido salvaguardar la garanta del contradictorio en un doble aspectoP evitando la adjudicaci-n sorpresiva e; post en la sentencia #, por otro lado, confiriendo a ambas partes la posibilidad de ser odas # argumentar sobre dicha adjudicaci-n en la audiencia #, en su caso, ofrecer nuevas pruebas sobre los hechos en cuesti-n! .ejos de resultar innecesaria o e;tempornea ni e;presi-n de un 7garantismo7 e;cesivo, la novedad preceptiva que analizamos viene a reforzar la operatividad en el proceso por audiencias de la regla urea del contradictorio, en contrapartida # para balancear los ma#ores poderes que corresponden al juez, lo que es de la esencia misma de todo sistema racional de enjuiciamiento! El m$todo contradictorio # sobre todo su concreta virtualidad prctica, tiene reservado un lugar destacadsimo en el mbito ntegro de la pruebaP no s-lo en el captulo de la instrucci-n probatoria # dentro de $sta a prop-sito de los poderes oficiosos del juez, sino tambi$n desde otros ngulos no menos significantes #, especficamente, en los restantes estadios de la admisibilidad # aCn de la valoraci-n probatoria (la doctrina italiana contempornea ha advertido insistentemente sobre estos aspectos! &sP Iarzia M!, 5roblemi del processo civile di cognizione, 'edam, 5adova, 1898, pp! 311032/, 2>303A2! Iaruffo :!, :odelli di prova e procedimento probatorio, en Btudi in onere di Eittorio ,enti, 'edam, 5adova, 188=, v! ((, pp! 3AA # ss!P id! .a prova dei fatti giuridici, en Irattato di ,iritto 'ivile e 'ommerciale, :ilano, d! &! Miuffr$ Ed!, 1882, (((, t! 2, sez! (, pp! 38= # ss!, 'omoglio .!5!, (( modelli di garanzia costituzionale del proceso, en Btudi in onere di Eittorio ,enti, cit!, v! (, pp! 28A0391+ id!, )iforme processuali e potere del giudice, Iorino, 1882, pp! 80A8+ id! Maranzie costituzionali e Zgiusto processo[ (modelli e confronto , en )ev! de 5rocesso, ed! ,os Iribunais, Bao 5aulo, 1889, pp! 8> # ss! &ndolina (!, (( modello costituzionale del processo civil, en Menesis, )ev! ,ireito 5roc! 'iv!, Bao 5aulo, 188A, Go! =, pp! 1=201>A ! 5recisamente, la imperatividad de la garanta constitucional del debido proceso legal en su desenvolvimiento encuentra mu# dilatado margen operativo en el proceso por audiencias, donde por la propia mecnica del sistema el tribunal aparece dotado de seDaladas potestades potencialmente desequilibradoras # e;orbitantes respecto de la acentuamiento del m$todo del contradictorio puede resguardar el necesario equilibrio entre potestades judiciales vs! facultades # cargas de las partes, de la esencia del proceso civil (Iaruffo :!, .a prova dei fatti giuridici!!!, cit!, pp! =/1 # ss!
13= 13>

&)&R(, )oland+ El ocaso de las teoras sobre la carga de la prueba%, .!.! 2///0&01/=2! @IE(R&, Eduardo+ El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH%, captulo del libro .os *echos en el 5roceso 'ivil%, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3

=9 4 Ioda esta indagaci-n sobre la virtualidad # alcances del m$todo del contradictorio en el terreno de las pruebas conduce a demostrar, en definitiva que previsiones como las contenidas en los arts! 322 prrafo tercero # 32= inc! 3 del pro#ecto bonaerense bajo e;amen, lejos de innecesarias o inoportunas, responden a principios viscerales del enjuiciamiento por audiencias orales! 'laro que el juez podra formular la adjudicaci-n en cualquier tiempo ulterior a la audiencia preliminar, as durante la vista de la causa siempre que permita el ofrecimiento de la prueba ampliatoria! .a variaci-n en las posiciones de las partes respecto de la producci-n de las pruebas sobre los hechos decisivos durante los desarrollos del proceso determina, dinmicamente, sucesivos desplazamientos tambi$n del onus (:orello &! :!, .a prueba!!!, ob! 'it!, pp! 19>0192 ! Go preclu#e, entonces, la potestad judicial que, precisamente, tiende a evitar la adjudicaci-n sorpresiva # consumada en perjuicio de una de las partes con desmedro de la garanta de la defensa! Esta t$lesis impide interpretar restrictivamente el conferimiento judicial+ # supone, obviamente, que la adjudicaci-n e;cepcional de la carga probatoria a la parte en mejores condiciones para asumirla se efectCe por el juez con anterioridad al pronunciamiento definitivo! El proceso por audiencias requiere de un juez activo que acompaDe todas las etapas del proceso, bajo el control de las partes en el libre # fructfero juego del contradictorio, de modo que su convicci-n se va a ir formando paulatinamente para conformar la decisi-n! Biempre, por lo dems, podr recurrir a las medidas instructorias oficiosas, hasta el dictado de la sentencia, sujeta al contradictorio! Be trata de que el juez est$ en claro sobre los hechos controvertidos # que ejercite sus potestades para esclarecerlos, nada ms pero tampoco nada menos%132! <. Cobertura A&iolgica ,ice (n$s .$pori ?hite N# dice bien0 que .a justicia aplicada al caso concreto, es decir, la equidad, resulta entonces, a mi entender, el principal fundamento de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas%13A! 'oincide con ella, el e;celente juez # doctrinario Edgar 1aracat139! &dicionalmente, me permito agregar algunos considerandos hist-ricos% emanados de la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n que dan cobertura a;iol-gica no s-lo a este instituto procesal sino, a toda la normativa de esas caractersticas! En efecto, en @ilher%, se proclam- queP =k Tue las particulares circunstancias de esta causa, precedentemente e;puestas, comprometen al Iribunal, en su especfica misi-n de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicacin literal e indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial, a desinteresarse de la consideraci-n de un medio probatorio que se muestra como decisivo para la soluci-n de la causa # a prescindir de la preocupaci-n por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto+ todo lo cual, por lo dems, va en
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1E)(R@G'E, )oberto+ 'olaboraci-n procesal, m$todo del contradictorio # r$gimen de la prueba en el proceso por audiencias (a prop-sito de las reformas procesales en &rgentina %, en )evista de ,erecho de ,aDos GO >, .a prueba del ,aDo N ((%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1888! 13A .l5@)( ?*(IE, (n$s+ 'argas probatorias dinmicas%, espigado en 6!&! boletn especial del 11!2!2//3, fascculo GO 11, pg! 2/! 139 1&)&'&I, Edgar+ Estado actual de la teora de la carga dinmica de la prueba con especial referencia a antecedentes jurisprudenciales # a la materia juzgada%, en 'argas 5robatorias ,inmicas%, dirigido por 6orge ?! 5e#rano, coordinado por (n$s .$pori ?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 292\29>!

=8 desmedro del prop-sito de 7afianzar la justicia7 enunciado en el 5rembulo de la 'onstituci-n Gacional!0 >k Tue la normativa procesal, obviamente indispensable # jurdicamente valiosa, no se reduce a una mera t,cnica de organizacin formal de los procesos sino que, en su mbito especfico, tiene como finalidad # objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreci-n del valor justicia en cada caso # salvaguardar la garanta de la defensa en juicio+ todo lo cual no puede lograrse si se rehu#e atender a la verdad objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa decisin del litigio! Bi es cierto que el legislador es soberano en la sanci-n de la le#, el juez no lo es menos en la apreciacin y valoracin de los hechos # si no puede $ste, en principio, juzgar de la equidad de la le# no slo puede sino que debe juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisin! ,e lo contrario, aplicar la le# se convertira en una tarea mecnica reDida con la naturaleza misma del derecho # conducira, a menudo, al absurdo que #a previeron los romanosP summum jus, summa injuria! *acer justicia, misi-n especfica de los magistrados, no importa otra cosa que la recta determinacin de lo justo in concreto+ # ello s-lo se puede lograr ejerciendo la virtud de prudencia animada con vivo espritu de justicia en la realizaci-n efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presenten, lo que e;ige conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fcticos del caso, cu#o consciente desconocimiento no se compadece con la misi-n de administrar justicia%138! 'omo se ve, los considerandos de @ilher% parecen haber sido escritos para fundar la teora de las cargas probatorias dinmicas! =. (iptesis de falsacin 1! 'on notable pedagoga1=/, se ha e;plicado que las hip-tesis se constru#en libremente por la imaginaci-n de quien se pregunta por cualquier aspecto del mundo, tratando de e;plicarlo o de solucionar aspectos problemticos de hip-tesis anteriores! .os cambios en las teoras siempre han estado motivados por alguna discrepancia entre las predicciones de las antiguas # las observaciones empricas reales! Esto ha ocurrido tan frecuentemente que hemos admitido que las teoras no pueden declararse definitivamente verdaderas por muchas pruebas que las apo#en, siempre es posible esperar un ejemplo que las refute! 5or muchas observaciones que hagamos, siempre sern un subconjunto finito de las posibles! "na vez propuestas, las hip-tesis deben ser sometidas a contrastaci-n con las observaciones # la e;perimentaci-n! &quellas que no superan esta prueba, son rechazadas, por ello, solo sobreviven la 7ms aptas7! Esto significa que aunque no se pueda decir de una teora que es totalmente verdadera, si que es la mejor disponible, la ms potente! 5opper vino a decir que aunque es imposible demostrar que una teora es verdadera, es posible demostrar que es falsa! 5or usar el famoso ejemplo de 5opper, la observaci-n de un cuervo que no es negro implica l-gicamente que la afirmaci-n 7todos los cuervos son negros7 es falsa! &rist-teles #a e;plic- que no es lcito pasar de la verdad de una proposici-n particular positiva a su correspondiente universal, pero que si lo es hacerlo de la falsedad de una a la de la otra!
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'!B!6!G!, 23!12!189/ in re @ilher, 6uan '! c\&renillas, @scar G!%! .os prrafos que siguen conforme la siguiente fuenteP httpP\\independencia!blogia!com!

>/ .a consecuencia de esto ser para 5opper que una hip-tesis ser cientfica si es falsable, si no est protegida contra la falsaci-n! J desde luego parece mu# razonable! Bi una descripci-n del mundo no es falsable supone que el mundo puede comportarse de cualquier manera, puede ocurrir cualquier cosa o puede tener cualquier propiedad sin entrar en conflicto con el enunciado! J solo se puede considerar que una hip-tesis proporciona algCn conocimiento sobre el mundo si e;clu#e algunas observaciones posibles! 2! &s las cosas, con la agudeza e inteligencia que la caracteriza, la jurista :abel de lo Bantos elabor- en su momento una de las hiptesis de falsacin de la teora que venimos e;aminando! En ese sentido, sostuvo que la ma#or parte de la doctrina procesalista argentina recomienda la regulacin legal del ideario nsito en la doctrina de las cargas probatorias dinmicas! Bin embargo, segCn su visi-n (# he aqu la hiptesis de falsacin )esultara, en cambio, inconveniente su incorporacin legislativa a trav$s de disposiciones ta(ativas, demasiado casusticas # que pueden interpretarse de manera fle;ible, dificultndose as el necesario ajuste de la decisi-n respectiva a las circunstancias del caso%1=1! J e;plica Ial como apunta :uDoz Babat$, 7en definitiva, pues, # sin necesidad de ninguna regla fija, todo el problema de la carga de la prueba se dirime en el momento de confrontar las respectivas alegaciones de las partes, estudiando la valoraci-n que cada una de ellas pudiera merecer a la luz de los principios de continuidad, normalidad, dificultad # colaboraci-n o lealtad7 (:uDoz Babat$, 7I$cnica 5robatoria7, Ed! 5ra;is, :adrid, p! >3 !Eale decir que de lo que se trata es de suministrar al juez la plataforma doctrinaria para apartarse de la rigidez de los preceptos legales sobre la distribuci-n de la carga de la prueba, pudiendo apreciar la misma con ajuste a las singularidades del caso! 'onforme lo e;puesto debe evitarse cierta inclinaci-n legislativa que, a la par que tiende a la objetivizaci-n de la responsabilidad, interpreta la regla de la carga probatoria dinmica como una regla de 7inversi-n de la carga de la prueba7, pretendiendo se establezca apriorsticamente qui$n se encuentra en mejores condiciones de probar un hecho! 1uena cuenta de ello brinda el te;to del mencionado art! 122> del 5ro#ecto de "nificaci-n que rezabaP 7.as tareas de los profesionales liberales estar sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativasP 1! Be aplican a ellas lo dispuesto en los arts! 22> # 222! 2! En caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado psin culpai en los t$rminos del art! >1=!!!7 conclu#$ndose apriorsticamente que la soluci-n es correcta porque el profesional se encuentra en situaci-n privilegiada para producir esa prueba (ver conclusiones de las ( 6ornadas Gacionales de 5rofesores de ,erecho, realizadas en .omas de Ramora, 2=, 22\11\1899, citadas por &lterini, &tilio # .-pez 'abana, )oberto, 7.a responsabilidad civil de los profesionales7 en 7.as responsabilidades profesionales7 .ibro homenaje al ,r! .uis @! &ndorno, Ed! 5latense, 1882, p! 2A ! &dvi$rtase que ello no es siempre as, pues la multiplicidad de situaciones fcticas puede presentar aristas que no se correspondan con tal presunci-n! Egr!, el m$dico que s-lo ingres- al quir-fano para aplicar t$cnicas de reanimaci-n mal podr correlacionar su actuaci-n profesional con las anteriores prcticas realizadas al paciente
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,E .@B B&GI@B, :abel+ &lgo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP (nconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar%, 6!&! 18830(E0922!

>1 a fin de justificar que obr- 7sin culpa7, si antes no estuvo presente en la intervenci-n! 4 ,e alguna manera alert- :orello sobre el particular, transcribiendo una elocuente observaci-n de 5uig 1rutau frente a la afirmaci-n del principio legalista contenido en los '-digos, al destacar acerca de los pronunciamientos judicialesP 7puede tener ms fuerza creadora el valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposici-n legal cu#a raz-n de ser se ha olvidado7 (5uig 1rutau, 6os$, 7(ntroducci-n al derecho civil7+ Ed 1osch, 1arcelona, 1891, cit! por :orello, ob! cit!, p! 91 %1=2! 3! 5ersonalmente, adhiero a su enfoque, con la sola prevenci-n de que no veo obstculo alguno a que la teora de las cargas probatorias dinmicas pueda plasmarse en normas positivas abiertas% a modo de conceptos jurdicos indeterminados% (v!gr! el ejemplo de los criterios de facilidad% # disponibilidad% probatoria conforme la Cltima reforma del aDo 2/// a la .e# de Enjuiciamiento 'ivil EspaDola ! ,e esta manera, no se correra el riesgo de cerrar el crculo hermen,utico (en terminologa de Bchleiermacher, *eidegger, Madamer, *abermas con una regla 5rgida6 o ta(ativa relativa a las cargas probatorias dinmicas% de la misma forma que se les critica a los actuales cnones 5rgidos6 de distribuci-n del onus probandi! >. (iptesis Au&iliares 6r?plica a los crticos de la teora7 . Sobre las (iptesis Au&iliares Gosotros, que solo tomamos de Ihomas Khun # de Karl 5opper lo necesario, no concordamos in genere% con su visi-n discontinuista% en cuanto a la historia de la ciencia! Iampoco estamos cerca de 5aul <e#erabend # su anarquismo metodol-gico% #, por ello es que somos ]afines^ a la >etodologa de los $rogramas de 'nvestigacin producto de los estudios de (rme .aLatos! En efecto, este autor se propone e;plicar que en la comunidad cientfica domina por lo general un 5rograma de investigaci-n% apo#ado en una teora o en varias que los integrantes de dicho nCcleo se comprometen a no alterar ni abandonar (sera $ste el nCcleo duro% 0hard core0 de tal programa ! & su vez, el nCcleo duro est rodeado por lo que se denomina un ]cintur-n de seguridad^, conjunto de hip-tesis au;iliares potenciales que se almacenan con el fin de emplearlas toda vez que sea necesario, en ocasiones en que el nCcleo duro sea vctima de una aparente refutaci-n! En tal sentido 0nos ilustra Mregorio KlimosvL#0 el cintur-n protege de las refutaciones a la teora general del programa # permite que la investigaci-n prosiga sin necesidad de poner a aqu$lla en duda! .aLatos llama Eheurstica positiva? a la estrategia por la cual se inventan, de antemano, ms # ms hip-tesis au;iliares protectoras del nCcleo, # Eheurstica negativa? a la decisi-n metodol-gica de proteger la teora central por medio de oportunas hip-tesis de esa naturaleza%1=3! En sntesis, nos preocuparemos por la descripci-n de las teoras e hip-tesis au;iliares% ((mre .aLatos 0o, en realidad Bamuel .ipsitz0 del paradigma, que se
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,E .@B B&GI@B, :abel+ &lgo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP (nconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar%, 6!&! 18830(E0922! 1=3 K.(:@EBKJ, Mregorio+ .as desventuras del conocimiento cientfico%, ed! &0R, 1uenos &ires 188=, pg! 3A=!

>2 elaboraron para apuntalar (a modo del famoso cintur-n de seguridad% postulado por el epistem-logo nombrado el tronco director de la misma, que forjaran en nuestro pas autores de la talla de 6orge ?! 5e#rano, &ugusto :ario :orello, Eduardo @teiza # )icardo .orenzetti! !. La teora no afecta el 'alor @seguridad :urdicaA .os crticos de la teora que nos convoca, sostienen que los jueces, al variar arbitrariamente en la sentencia el sentido o directamente la letra de las normas rgidas de la distribuci-n de la carga de la prueba, estaran afectando gravemente la seguridad jurdica! .a objeci-n, que no debera tener asidero si se estima que la misma constitu#e doctrina recibida% en el ,erecho &rgentino #, por tanto, en su condici-n de fuente del derecho% no puede dejar de ser tenida en cuenta como una de las posibles hip-tesis de aplicaci-n por parte de quien tiene poder de decir el derecho (iura novit curiae% , igualmente fue debidamente contestada por una de las mentes ms brillantes del derecho argentino, la 5rofesora &da Kemelmajer de 'arlucci En efecto, la jurista citada ha e;plicado que 4 este sistema probatorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para llegar a la verdad real! .a mejor situacin puede estar fundada en razones t,cnicas, econmicas, jurdicas, etc!! &dvi$rtase que esta norma, a diferencia de lo que aconteca con el art! 122> del '-digo qnico de 189A, no rige solo para los profesionales liberales, sino que es un r,gimen general de la prueba que desiguala a los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada 4 el sistema as e;plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros sectores (por ej! en la acci-n de simulaci-n , sin que nadie lo haya atacado por vulnerar la seguridad jurdica% (KE:E.:&6E) de '&)."''(, &da+ .a )esponsabilidad 'ivil en los &lbores del siglo __( (.a responsabilidad en el 5ro#ecto de )eformas del '-digo 'ivil de 1883 , 6!&! boletn GO >92A del >!>!1883, pg! 2 ! J, a tal punto no vulnera la seguridad jurdica% que, como bien indic- la autora de cita, la teora fue consagrada por el ms #lto 1ribunal de la Nacin (tribunal autodenominado de las garantas constitucionales% e int$rprete final de la 'onstituci-n%1== as como por las diferentes 'ortes o Buperiores Iribunales de 5rovincia de nuestro pas (# de otros pases de .atinoam$rica # del mundo, como se demuestra en esta monografa ! 'oincidentemente, # en refle;iones que compartimos, *ugo &cciarri seDala que Bentada la e;istencia necesaria de esa especial incertidumbre, Fpuede pensarse que se acrecienta naturalmente ante la aplicaci-n de una regla eficientista, que imponga acreditar cada presupuesto fctico a quien est$ en mejores condiciones de hacerloH Go parece posible afirmarlo (esta cuesti-n e;igira desarrollos mu# superiores a los lmites previstos para este breve comentario # algunos de sus fundamentos estn aqu apenas insinuados! Go obstante, puede disentirse con esta conclusi-n # aCn as seran pertinentes las refle;iones que siguen a continuaci-n ! ,entro de cada 7cadena7 de hechos (o su ine;istencia a acreditar, una regla de esta clase da una pauta universal # suficiente para discernir cul de esas circunstancias corresponde acreditar a cada parte (al hablar de atribuci-n de cargas probatorias con fundamentos eficientistas, cabe hacer
1==

<allos 1P3=/!

>3 una distinci-n! "na atribuci-n legal de cargas 7estticamente7 impuestas a una u otra parte, por sus meras calidades formales (por ejemplo la calidad de actor o demandado , tambi$n puede sustentarse en ese fundamento! Be puede legislar, por ejemplo que los m$dicos demandados debern siempre probar su falta de culpa # e;plicar que esa norma se funda en su gen$rica facilidad relativa de acreditaci-n! @, por el contrario, se puede sentar una regla general con iguales fundamentos, pero a ser aplicada en concreto por el juez, con relaci-n a cada unidad fctica que se controvierta, # esa estimaci-n de posibilidades relativas de probar se har en cada caso # para cada hecho ! 5ero todava puede agregarse algo ms al respecto! Be puede compartir que resulta deseable la certeza inicial en las reglas del proceso! 5ero tampoco esa certeza o esa cierta seguridad procesal que aqu est en juego (aqu, ni siquiera se tratara de 7seguridad jurdica7, sino de una especial certeza procesal que no necesariamente es consistente con la seguridad derivada del sistema jurdico considerado como un todo! "n ordenamiento procesal que admitiera como Cnica prueba de cada presupuesto de hecho el resultado favorable en un sorteo, o la cada de una moneda, sera en este sentido mu# certera 7ab initio7P nadie dudara al comenzar el proceso qu$ debera acontecer para triunfar en su pretensi-n! 5ero la inseguridad sustancial o global derivada de ese procedimiento sera, evidentemente, ma#Cscula es, desde el punto de vista social, un bien que deba perseguirse a cualquier precio! El proceso no es una instituci-n autorreferente, con fines que se agotan en s mismos, sino que por el contrario, reviste una naturaleza instrumental respecto de los objetivos del sistema jurdico, que estn plasmados (al menos, muchos de ellos de modo ms directo en las normas sustanciales! "n ordenamiento procesal puede ser mu# seguro, o mu# previsible # tambi$n mu# disfuncional (al respecto, # aCn tomando en cuenta su formulaci-n para un sistema procesal mu# diferente, resultan de sumo inter$s las refle;iones contenidas en 1&(),, ,! M!, ME)IGE), )! *! # 5('KE), )! '!, 7Mame Iheor# and the .aY7, p! 221 # sigtes!, 'ambridge # .ondres, 1889 0tercera reimpresi-n0 %1=>! ". La teora tambi?n se aplica en el @mbito procesal penalA 6con los reparos y e&plicaciones pertinentes7 3!1! )ecordemos que, otro de los crticos de la Ieora ha dicho que el primer reparado contra ella se resume en el siguiente argumentoP la doctrina de las cargas probatorias dinmicas s-lo puede aplicarse, en todo caso, en el derecho procesal civil! En el derecho procesal penal a partir del estado de inocencia% del imputado esta propuesta deviene directamente inconstitucional (porque se alzan contra el mismo #, de su#o, no ha tenido ni tendr cabida! 4 En el proceso penal el imputado, siguiendo la tesis de las cargas probatorias dinmicas, sera 0de ordinario0 qui$n se encuentra en la mejor situaci-n para probar como ocurrieron los hechos del ilcito penal que se le imputa! 5ero, a partir del principio constitucional que coloca a todo imputado de un delito en estado de inocencia% aqu$l que se lo imputa (sea el Estado por medio del :inisterio 5Cblico o un particular en los delitos de acci-n privada% debe siempre construir% la culpabilidad del imputado en un proceso! .uego, la tesis de las cargas probatorias dinmicas queda sepultada en el proceso penal # jams nadie ha tenido la osada jurdica de hacerla valer en este fuero%1=2!
1=>

&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223 # ss!

>= J, luego remataP Iengo para m que cuando se enuncian tesis cientficas (es una propuesta cientfica el dinamismo probatorio esta tesis, deben ser vlidas para ser aplicadas en todo tipo de procesos 4 :e apresuro a anticiparme a los reparos que podran deslizar los autores publicistas a la crtica antes e;puestaP eclaro que nadie ha pretendido que esta teora se aplique al derecho procesal penal, puesto que en el proceso penal el imputado goza de un claro estado de inocencia%f 5ues bien, esta imaginada r$plica implicara por contrario sensu%, que es en el proceso civil Ndonde el demandado no gozara de este estado0 (F la teora s funciona #, por tanto, aqu s es aplicable4! 5ues bien, partir de la clara lnea doctrinaria sentida por la 'orte (nteramericana de ,erechos *umanos, en el sentido Ninsisto0 que E. EBI&,@ ,E (G@'(EG'(& (entre otras garantas del debido proceso BE E_I(EG,E G@ B@.@ &. 5)@'EB@ 5EG&. B(G@ & I@,@ I(5@ ,E .(I(M(@B, es obvio que para el proceso civil cabe Npor id$nticos motivos a los alega para el proceso penal0 la inaplicablilidad de la teora de las cargas probatorias puesto que toda vez que un demandado o imputado deba construir su estado de inocencia% tal criterio repugna, directamente, el orden constitucional # las garantas mnimas que un imputado o demandado goza en un proceso! Esto e;plica por que en las modernas codificaciones procesales penales de fines del siglo __, # las que vern a luz en el siglo __(, el sistema mi;to% (variar la carga de la prueba # que fuera el imputado Nque se presuma culpable0 el que demostrara su inocencia no tiene #a cabida! .a doctrina procesal ms prestigiosa del continente logr- la descalificaci-n de ese hijo dilecto de la ms rancia inquisici-n (la que auspiciaba un 6uez que alterara el juego defensivo de las partes en un proceso segCn se libre criterio ! .uego de una titnica batalla, ha triunfado en el proceso penal la tesis garantista! 4 5ero e;traDa (Fo tendenciosamenteH los hacedores de los c-digos procesales civiles .atino &mericanos no acusaron recibo% del cambio ideol-gico que se viene operando en el proceso penal! Es msP la codificaci-n procesal civil, sostenida por importante doctrina # jurisprudencia continCa siendo congruente% con el ideario autoritario que todava alimenta! )esultadoP han mantenido f$rreamente la bondad 0 en esta rea0 de la libertad judicial en materia probatoria, #, como una de sus variantes, la libre alteraci-n de las reglas de la carga de la prueba! 4 F'-mo se ha cado en la esquizofrenia cientfica de vetar en el campo procesal penal poderes probatorios a los jueces #, a la par, ampliarlos cada vez ms en el proceso civilH! 5ues bien, quienes postulan un derecho procesal civil autoritario, con jueces inquisidores # buscadores de la verdad real% es obvio que no pueden dar una respuesta coherente a las flagrantes contradicciones que vengo seDalando! .uce directamente e;-tico que a los jueces penales no se los quiera investigando # probando de oficio (# tampoco alterando el r$gimen de la carga de la prueba # a los jueces civiles 0a la par 0 se les imponga el deber de investigar # probar oficiosamente o se admita que varen las reglas de la carga de la prueba establecidas por las le#es procesales%1=A! 3!2! &tento a los evidentes errores t,cnicos que contienen las apreciaciones citadas, me permito aqu transcribir las respuestas que merecieron de parte de calificados cultores de la disciplina!
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1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com! 1=A 1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com!

>> 3!2!1! &s, Qngela .edesma, con claridad e;positiva # docente, e;plica que 5ara poder marcar las divergencias # coincidencias de los estndares probatorios en los procesos penales # no penales, es necesario recordar que el derecho procesal como instrumento realizativo del derecho sustancial reconoce reglas de concreci-n que vienen dadas a partir de aqu$l! J si bien solo puede haber condena # ejecuci-n procesal posterior cuando lo dispone un tribunal competente, mediante el procedimiento regulado por la le#, reglas que rigen tanto para el mbito privado como el pCblico, los fines del derecho penal # civil, motivan diferencias en el modo de hacer el juicio, las que se pro#ectan especficamente en al procedimiento probatorio! EnseDa 6ulio :aierP que el derecho procesal penal es el Cnico medio legtimo para la realizaci-n penal (nulla poena sine iuditio0 juez natural , con lo que se quiere e;presar que los conflictos sociales que ataDen al ,erecho penal tienen s-lo su va de soluci-n a trav$s de las reglas del ,erecho procesal penal en sentido estricto (procedimiento penal # del ,erecho de organizaci-n judicial, a diferencia de lo que sucede en otros mbitos jurdicos%(:aier 6ulio ,erecho procesal penal Iomo ( fundamentos, Editorial Editores del 5uerto, 1uenos &ires, 1882, 2O Edici-n, pg! 9> ! En cambio en materia no penal, supuesta la infracci-n a reglas jurdicas, la realizaci-n del ,erecho solo procede cuando los interesados en la observaci-n de las normas se quejan, se muestran disconformes con algCn comportamiento # acuden al Estado (judicial en busca de la aplicaci-n de reglas jurdicas (:aier 6ulio, ob!cit! pg! 92 ! En $ste caso el litigio e;iste solo cuando el demandado discute la pretensi-n de actor, pues si se allana admiti$ndola, aun aceptando una soluci-n contraria a ,erecho, concluir el proceso judicial+ en tanto tambi$n es posible la soluci-n e;trajudicial del conflicto, cuando no est$n en juego derechos indisponibles! Ello conforme el principio de la autonoma de la voluntad (artculo 118A del '-digo 'ivil ! En tanto en el proceso penal el principio de legalidad procesal, impide el allanamiento, la renuncia, cesi-n #0o interrupci-n de la acci-n penal pCblica (no obstante las e;cepciones de disponibilidad autorizadas por la le# sustantiva 0artculo A2 bis '!5!, le# 23!A3A reformada por le# 2=!=2= # 2=!A280, como consecuencia del el avance de la denominada tercera va del derecho penal! @ en supuestos que las le#es procesales han regulados criterios de oportunidad 0'haco .e# de :ediaci-n =898, :endoza .e# 23>=, 1uenos &ires .e# de :inisterio 5Cblico12!/2A, )o Gegro .e# 3!99A, 'hubut .e# >=A90 ! 'omo consecuencia del principio de necesidad de la pena que inspira dicha regulaci-n! 'abe agregar que tambi$n las reglas de competencia son ms rgidas (improrrogabilidad ! 5or eso se afirma que el derecho procesal penal es necesario para la realizaci-n del ,erecho penal en un sentido ms fuerte que los dems derechos procesales para los otros derechos materiales, especialmente si nos referimos al derecho procesal civil%(:aier 6ulio, ob!cit! pg! 9A ! Ello claro est cuando se trate de delitos acci-n pCblica # en tanto rija el principio de legalidad instituido por el artculo A1 del '-digo 5enal%1=9! J, luego sigueP & $sta altura conviene recordar qu$ principios prevalecen en el mbito civil # cules en el penal, dado que precisamente ese es el punto de partida para hacer un paralelo en materia de prueba! 'onforme lo e;presado, el monopolio estatal en materia penal, o garanta jurisdiccional en la actuaci-n del derecho penal, trae aparejado el dominio del principio de oficialidad en el proceso, por el contrario en materia civil prevalece el principio de disponibilidad" .os particulares no disponen del
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.E,EB:&, Qngela+ .a prueba en el proceso judicial%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2 !

>2 derecho penal, les est prohibida la auto tutela # el estado asume el ius puniendi, en tanto ellos no disponen de la pena! El Cnico que aplica el derecho penal es el Estado # el medio es el proceso! .a garanta del juicio previo significa que toda persona es inocente # as debe ser tratada mientras no se declare su culpabilidad! 6uicio previo # principio de inocencia son dos caras de una misma moneda # por tal raz-n se las ha destacado como garantas bsicas del proceso penal! & partir de ellas # sobre ellas comienza a construirse el escudo protector frente al poder arbitrario, que es el cometido de todas las garantas que juegan en el proceso penal% (1(G,E), &lberto, 'ntroduccin al derecho procesal penal%, Editorial &d *oc, 1888, pg! 123 ! El proceso se concibe como un 5actus trium personarum6! .a imparcialidad del juzgador # la dualidad, contradicci-n e igualdad, conforman principios connaturales del proceso (conf! :ontero &roca, 6uan, "ltimas reformas procesales en la legislaci-n nacional # e;trajera en el proceso penalP principio acusatorio%, E((( Encuentro panamericano de ,erecho 5rocesal% &&EE, '-rdoba 1882, pgina 1A9 # siguientes , al igual que en el proceso civil! &l decir de 6orge 'lari @lmedo, en el proceso se desarrollan tres poderes Bon poderes que en su amplia manifestaci-n gobiernan la actividad de los -rganos procesales+ estn por encima de toda esa actividad+ e;isten antes que el proceso+ lo acompaDan en su tra#ectoria, # continCan subsistiendo despu$s de $l%('.&)(Q @.:E,@, 6orge &!, 1ratado de ;erecho $rocesal%, I! (, Editorial Ediar, 182/, pg! 2A/ ! Ellos son la acusacin, la defensa # la jurisdiccin, y constitu#en un verdadero trpode%, sobre el que se desarrolla la actividad procesal (En la regulaci-n de $stos poderes, debe obtenerse el debido equilibrio entre el inter$s social # el individual que tanta importancia tiene para la recta aplicaci-n de la justicia penal%, '.&)(Q @.:E,@, 6orge &! 1ratado """%, op!cit!, pg! 2A1 ! Bu desenvolvimiento es vital para la e;istencia de actividad procesal vlida, pues cuando uno de ellos no puede ejercitarse, el proceso debe morir o detenerse antes de alcanzar su finalidad% ('.&)(Q @.:E,@, 6orge &! 1ratado """%, op!cit!, pg! 2A1 ! Estos se encuentran consagrados por las constituciones en las declaraciones de derechos # garantas # en la distribuci-n de las funciones del Estado! Be trata entonces, de poderes sustanciales, pero de contenido judicial, que s-lo pueden concretarse conforme a las normas procesales (.os tres poderes, en fin, cuando estn en acto, constitu#en el esqueleto indestructible del proceso penal, cu#a complementaci-n es proporcionada por el conjunto de atribuciones # sujeciones que hacen al modo, forma # condiciones de ejercicio de cada uno de ellos! 'lari @lmedo, 6orge &!, Iratado4 , op! cit!, pg!2A1 ! 5or tal raz-n es indispensable equiparar posiciones en cada una de las etapas del proceso, en definitiva, se trata de resguardar las mismas posibilidades (facultades de influir en la decisi-n a ambas partes! 5ues si uno de $stos poderes falta o no est suficientemente desarrollado el equilibrio se pierde # la justicia cae ('.&)(Q @.:E,@, 6orge &!, 1ratado """%, I! (, op! cit!, pg! 2A1 # sigtes ! ,e tal modo queda diagramado el esquema triangular que constitu#e la base o escenario sobre el cual transcurre el proceso hasta su conclusi-n (En otras palabras, el poder punitivo del Estado est condicionado por la actividad jurisdiccional desenvuelta en un proceso regular # legal que contiene el juicio constitucional%P acusaci-n, defensa, prueba # sentencia firme! En efecto+ esta sentencia e;ige de una acusaci-n que sea base del plenario, # en este la defensa # la prueba deben estar regularmente aseguradas! .a acusaci-n es la tesis+ la posibilidad de contestarla es la antitesis # ambas son presupuestos del juicio jurisdiccional%, que es la sntesis! Este es el esquema mnimo de realizaci-n jurdica impuesta por el dogma constitucional para que pueda punirse! 'lari @lmedo 6orge, Iratado4%, I! (!, op!cit! pg!>8 ! En este sentido, se observa que

>A en la aplicaci-n de las reglas bsicas no ha# distinci-n entre diversas categoras de proceso! .a diversidad penal, radica en la titularidad del poder de acusar, que est en cabeza de un -rgano estatal, pero a diferencia de lo que suceda en el proceso inquisitivo, ho# es una persona distinta del juzgador! Este es el alcance del principio de oficialidadB que el fiscal ejerza la acci-n # produzca la prueba de cargo, como -rgano del Estado especialmente instituido # dotado a tal fin! 5or el contrario #a no es posible afirmar, que quien decide la imposici-n de la pena, sea quien acuse o demande penalmente! Ese concepto ho# se encuentra perimido # no es compatible con el Estado de ,erecho ('B6G, T!122!___E((( Tuiroga, Edgardo @scar s\ causa GO =3/2 ! En cambio en lo civil, la libre disponibilidad de los derechos subjetivos privados, tal e;presramos precedentemente, es consecuencia de la autonoma de la voluntad # hace que sean los particulares quienes ejerzan el poder de accionar! & esto se denomina principio de dispositivo" J como seDala :ontero &roca, Este principio no es connatural a la idea de proceso sino que atiende a libre disponibilidad de los derechos subjetivos privados4% (:ontero &roca, ob!cit! pg! 1A8 ! Iampoco lo es en consecuencia, el de oficialidad, por cuanto una reforma del '-digo 5enal, puede variar la regla que impone la persecuci-n penal pCblica # la obligatoriedad de $sta%1=8! Entonces, a partir de all, la autora de marras alecciona sobre los $rincipios especficos que marcan diferencias en materia de prueba6 # enseDa que 5Bi bien tanto en el mbito civil como penal, el cumplimiento coactivo de la manda legal solo puede ser producto de un juicio, respetuoso de los principios previstos por la 'onstituci-n Gacional (art!19 # A> inc!22 , es posible esbozar algunos ejes normativos que denotan modos diferentes de concreci-n! & saberP !0 $resuncin de inocencia" En el proceso penal el imputado - demandado penal, se presume inocente hasta tanto se pruebe su culpabilidad (arts!19 # A> inc!22 'G, art!9 inc!2 '&*,, art!1= inc!2 5(,'#5 # art! 11 ,",* ! Esto significa que nadie puede ser considerado como culpable antes de que se pronuncie contra $l una sentencia condenatoria! 6ulio :aier e;presa queP .a le# fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribu#e un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputaci-n, hasta tanto el Estado, por intermedio de los -rganos judiciales establecidos para e;teriorizar su voluntad en esta materia, no prenuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad # la someta a una pena%(:&(E), 6ulio 1!, ,erecho 5rocesal 5enal%, Iomo (, <undamentos, EditorialP Editores de 5uerto, 1882,pg! =8/ ! Este principio tambi$n fue interpretado por el Iribunal 'onstitucional EspaDol, como el fundamento del derecho a no ser condenado sobre la base de pruebas arbitrariamente valoradas o carentes de licitud (BI' 31\91! ,e aqu se dedujo, asimismo, el control en casaci-n de la estructura racional de juicio sobre la prueba # de la legalidad de las mismas! BegCn Enrique 1acigalupo, El debido proceso penal%, Editorial *ammurabi, pg! >8 ! El derecho al silencio constitu#e el principal escollo para averiguar la verdad, por cuanto corresponde al acusador penal pCblico o privado destruir el denominado 5estado de inocencia6 del que goza el imputado! Tue el onus probandi reposa Cnicamente en cabeza del acusador # constitu#e una regla infranqueable! El acusador, habr de probar el presupuesto jurdico de la norma que pretenda invocar en su acusaci-n, tipo penal, agravantes, atenuantes # posibles e;imentes de responsabilidad! Ioda vez que, como enseDa .eo )osemberg, el problema de la carga de la prueba es un
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.E,EB:&, Qngela+ .a prueba en el proceso judicial%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2 !

>9 problema de aplicaci-n del derecho! "na norma solo puede aplicarse cuando la tipicidad hipot$tica abstractamente formulada # hecha presupuesto por la le# se ha convertido en realidad concreta ()@BE:1E)M, .eo, Iratado de ,erecho 5rocesal%, Editorial Ejea, 18>2, pg! 222 # sgts ! En cambio en materia civil, el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general, podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes # lcitos a que se refieran! Iambi$n los documentos se los tendr por reconocidos (art! 3>2 inc! 1 '5''G ! En caso de duda, la rebelda declarada # firme constituir presunci-n de verdad de los hechos lcitos afirmados pro quien obtuvo la declaraci-n (art! 2/'5''G ! ) =ebelda" El proceso civil puede realizarse en ausencia de parte (art! >8 '5''G ! El ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra debidamente resguardado con la notificaci-n del traslado de la demanda en el domicilio real del demandado (art! 338 '5''G ! El proceso penal no puede hacerse en ausencia del imputado, e;iste imposibilidad de realizar el juicio sin su presencia! Bi bien la declaraci-n de rebelda no suspender el curso de la instrucci-n, impide la condena! &s cuando fuere declarada durante el juicio, $ste se suspender con respecto al rebelde # continuar para los dems imputados presentes (art! 28/ '55G ! Go se concibe en el derecho argentino el proceso penal en contumacia, como consecuencia de la garanta que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio (arts! 19 # A> inc!22 'G ! 5or lo dems es un derecho del imputado N hablarse presente en el proceso0 (art! 1= inc! 2 d '&,* , de tal suerte su ausencia no significa p$rdida ni renuncia a $ste derecho (En diversas oportunidades la los e;pedientes judiciales nos han mostrado que el rebelde no era tal, estaba privado de la libertad en otro proceso ! .a raz-n de ser de la prohibici-n es clara, dice 6ulio :aier el procedimiento penal no se satisface como el civil, por la importancia de las consecuencias que de $l derivan, con solo conceder una posibilidad cierta de defenderse sin controlar de hecho que quien se defiende pueda realmente, ejercer esa defensa+ al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente que el imputado sea id-neo para intervenir en el procedimiento (capacidad # est$ en condiciones para ejercerlas facultades que, al efecto, le concede la le# procesal% (:aier, 6ulio 1! ,erecho4%Iomo (, pg! >8=\>, ob! 'it ! 0 !onfesin" En el proceso penal la previsi-n constitucional N nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo0 (arts! 19 'G , conforme la Enmienda E de la 'onstituci-n norteamericanaP Nadie ser obligado a ser un testigo contra s mismo%! Es decir el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable (arts! 9!2!g '&,*+ 1= 2 g 5(,'#5, art! A> inc! 22 'G , constitu#e una barrera infranqueable a la averiguaci-n de la verdad! .a prohibici-n de declarar bajo juramento, ha sido reconocida por la 'B6G desde sus primeros pronunciamientos !!! el juramento entraDa, en verdad, una coacci-n moral que invalida los dichos e;puestos en esa forma, pues no ha# duda que e;igir juramento al imputado o a quien se va a interrogar, constitu#e una manera de obligarle a declarar en su contra% (<allos 1P3>/ ! Iambi$n se interpret- que ninguna obligaci-n tienen los imputados de probar su inculpabilidad% (<allos 282P2>1+ 281P9A2+ entre otros ! .a evoluci-n de esta garanta reconoce en el caso :ontenegro (<allos 3/3P1839 un momento culminante, cuando la 'orte determin- la imposibilidad de utilizar la confesi-n prestada como consecuencia de apremios, a partir de la cual se secuestraron en el domicilio del imputado efectos robados # dijo que la cuesti-n se reduca ha saber si la utilidad que los apremios prestaron para la investigaci-n otorga validez a las manifestaciones que fueron fruto de ese medio ilegal%, e;presando que 4otorgar valor al resultado de su delito # apo#ar sobre $l una sentencia judicial, no solo es contradictorio con el reproche

>8 formulado, sino que compromete la buena administraci-n de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito% (En el caso Rambrana ,aza se e;hibi- un importante retroceso, cuando la 'orte hizo notar que la autoridad publica no requiri- a la imputada una activa cooperaci-n en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcion- la asistencia mnima requerida, lo que le permiti- e;pulsar las cpsulas con sustancias estupefacientes que haba ingerido, sin que e;ista la mas mnima presunci-n de que ha#a e;istido engaDo ni mucho menos coacci-n que viciara la voluntad de la procesada! 'B6G+ .!.! 18881012= ! 5or lo dems, .a confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza% (art! 9!3! '&,* # su valor es indiciario, pues por si sola no puede fundar una decisi-n condenatoria! En cambio en lo civil, tradicionalmente la confesi-n judicial fue considerada la madre las pruebas, a confesi-n de parte relevo de prueba%, es decir que e;clu#e otros medios! El reconocimiento de los hechos impide que concluida la etapa informativa, se abra la causa a de prueba, toda vez que ello acontece 5siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes6 (art! 3>8 '5''G , por tanto si hubo reconocimiento o admisi-n de la base fctica, la cuesti-n continuar como de puro derecho! 'ada parte podr e;igir que la contraria absuelva, con juramento o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuesti-n que se ventila (art! =/= '5''G ! :s un si el absolvente no compareciere%, rehusare a responder o respondiere de una manera evasiva%, el juez al sentencia lo tendr por confeso sobre los hechos personales,% confesin ficta (art! =1A '5''G ! El efecto de la confesi-n es vincular al juez, quien no puede recibir o merituar prueba alguna que recaiga sobre hechos confesos (<enochietto, 'arlos E!, '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de .a Gaci-n, Iomo 2 5g! >>2, Editorial &strea, 1888 &unque tal vinculaci-n no es absoluta, pues su efecto probatorio pueda ser destruido por otras pruebas que la contradigan! 09uicio sin prueba y necesidad de prueba" En materia civil puede haber juicios sin prueba, cuando la cuesti-n sea de puro derecho # el debate se circunscriba a la determinaci-n de la norma a aplicar! En $ste caso se llamar autos para sentencia (art! =91 '5''G ! Iambi$n est prevista la posibilidad de prescindir de prueba no esencial (art! 3A3 '5''G ! .a doctrina ha interpretado que considerada no esencial la prueba a rendir en el e;tranjero # producidas las dems pruebas, el juzgador prescindir de aquella # dictar sentencia (<enochietto 'arlos E!, '-digo4, ob! cit! Iomo 2 pg! =22 Es decir que el juez puede prescindir, no se dice que las partes son quienes pueden hacerlo! Estas afirmaciones parecen impracticables en lo penal, pues por un lado, si bien a veces se plantean cuestiones que son netamente de derecho, por ejemplo la oposici-n de una e;cepci-n de falta de acci-n por atipicidad de la conducta, la decisi-n depende de que previamente se ha#an producido pruebas, a fin de determinar si el hecho base de la sospecha encuadra o no dentro de la figura penal, de ah que la constataci-n fctica e( ) ante sea siempre decisiva para definir la cuesti-n! 5or el otro, en materia penal, el que puede decidir si prescinde de prueba es el acusador # no el juez, en tanto interesa al Estado castigar al verdadero culpable! Go obstante, creo que la distinci-n radica en la imposibilidad de imponer condena sin prueba en materia penal, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado, donde sobre la base de hechos reconocidos por ambas partes solo resta definir la norma aplicable # como consecuencia de ello al contendiente perdidoso se le impondr una sanci-n%1>/!
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.E,EB:&, Qngela+ .a prueba en el proceso judicial%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2

2/ J, luego sigue marcando las naturales diferencias entre los procesos penal # civil en los siguientes e;tremosP el juicio pCblico%, efectivo control de la prueba de cargo # derecho al interrogatorio% e in dubio pro reo%! 3!2!2! @tra respuesta a 1enaventos fue dada por el 6uez ,r! .us E! Bilva Rambrano en la sentencia de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n, Bala ((, dictado el 13!8!2//A que, tuvo bastante difusi-n en nuestro medio! En el mismo, el 6uez aludido e;presaP ante todo, en lo que concierne al principio de inocencia% que en $l se trae a colaci-n, con cita del ,r! 1enaventos (Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas% a raz de un fallo de la 'orte (nteramericana de ,erechos *umanos, replicoP a el principio o garanta de inocencia consagrado por el art! 19 'G en relaci-n especfica a la aplicaci-n de la le# penal (# por ende, del procedimiento penal+ v$ase 1idart 'ampos, Iratado Elemental de ,erecho 'onstitucional%, E,(&), 1898, I! (, p! ==2 # ss! , conlleva, de manera connatural, otras consecuenciasP la de que nadie puede ser obligado a declarar en contra de s mismo (art! 19 citado # la de in dubio pro reo% (esta Cltima, aun sin rango constitucional, pero consagrada en los c-digos procesales N1idart 'ampos, ibd!, p! =A20, no obstante lo cual algunos autores consideran que el principio es una derivaci-n del estado de inocencia que le asiste al imputado hasta ser destruido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada% NE$lez :ariconde, Estudios de ,erecho 5rocesal 5enal%, I! (, p! 283, # I! ((, p! 3>0 o que tiene raigambre constitucional% N'lari @lmedo, ,erecho 5rocesal 5enal%, I! (, p! =82, con cita del IB6 de '-rdoba+ autores ambos citados por Ezquez (ruzubieta0'astro, 5rocedimiento 5enal :i;to%, 5lus "ltra, 1s! &s! 1829, I! (, p! 3A0, es decir, a la duda no sobreviene un non liquet%, sino la absoluci-n del inculpado + b!1 ahora bien, dichos principios son a su vez inaplicables (# aun incompatibles en el proceso civil, en el que las partes, necesariamente, asumen cargas con consecuencias adversas para el caso de su incumplimiento (v$ase por ej!, 5alacio, ibd!, I! (, p! 2=> # ss! + # as, por ejemploP b!2 la de contestar en tiempo # forma la demanda # la reconvenci-n, #a que de su silencio o respuestas evasivas o negativas generales podrn considerarse como la admisi-n% de la verdad (ficta admissio% de los hechos alegados por su contraria, o se tendrn por reconocidos o recibidos% los documentos (arts! 3>2 inc! 1O # 3>9 + b!3 la de e;hibir el documento que estuviere en su poder en los t$rminos del art! 399, bajo apercibimiento de que su negativa a presentarlo constituir una presunci-n en su contra%+ b!= en el caso de documentaci-n cu#a autenticidad se ha negado, de presentarse a formar cuerpo de escritura%, bajo apercibimiento ten$rsela por reconocida (art! 38= + b!> la de presentarse a absolver posiciones, bajo apercibimiento de ficta confessio% (art! =1A , #a que, pese a la garanta constitucional del art! 19 de inmunidad de declaraci-n en contra de s mismo, el derecho judiciario% e;presado a trav$s de la 'BG ha sido constante en afirmar que!!! s-lo rige en materia penal% (1idart 'ampos, ibd!, p!=23 + b!2 la de no e;cusarse de responder las posiciones que le formule su contraria en la circunstancia de no recordar el hecho%, #a que podr ten$rselo por confeso en la sentencia% (art! =13, 2O prrafo + atodo lo que, ntidamente, hace ver que el principio de inocencia carece de e;acta correspondencia o equivalencia en ambos procesosP penal # civil, pues, mientras en aqu$l la negativa de declaraci-n ha sido despojada de cualquier significaci-n (positiva o negativa a la postura procesal del inculpado , en modo alguno acontece algo semejante en este Cltimo, en donde la no presentaci-n al proceso o la negativa infundada de respuesta, aparejan, en relaci-n a actos procesales clave, consecuencias de signo negativo, #, ello mismo, demuestra lo poco feliz de este esfuerzo argumentativo del autor citado en su afn de denostar la

21 teora de las cargas!!! dinmicas%, pues, por ms que la '(*, ha#a atribuido a dicho principio vigencia en orden a una universalidad procedimental, ello en modo alguno autoriza a concluir la equiparaci-n absoluta que $l pretende # su consecuenciaP la invalidez de una doctrina cu#a aplicaci-n aparece necesariamente restringida a un solo tipo de proceso Nel civil0, que es donde su articulaci-n # operatividad resultan constitucionalmente compatibles con el tipo de cargas procesales antes aludidas+ aconclusi-n que por lo dems se refuerza, en el hecho de que el citado fallo de la '(,*, est a su vez tomado de la mencionada obra de Mozani, ,erecho 5rocesal 'onstitucional!!!%, ps! 21\22, mas, como puede observarse en ese mismo lugar, este autor en modo alguno infiere de esa decisi-n una consecuencia semejante a la que e;pone el ,r! 1enaventos, sino que antes bien, segCn se ver en la culminaci-n del presente, propicia una visualizaci-n solidarista% de la carga de la prueba diametralmente opuesta a la que este Cltimo sostiene%1>1! 3!2!3! Iambi$n es interesante el planteo de ,aniel &costa que nos recuerda que la teora de las cargas probatorias dinmicas tambi$n se aplica en el campo penal (# cita abundante doctrina # jurisprudencia , especialmente en los siguientes supuestosP a e;imentes penales (art! 3= incisos 2 # A del '-digo 5enal + b el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar (le# 138== + c tenencia de estupefacientes para el consumo (art! 1= le# 23A3A # d enriquecimiento ilcito de funcionarios # empleados (art! 229 del '-digo 5enal 1>2! 3!2!=! 5ero ha# ms, como bien lo e;plica Iosato la doctrina de las cargas probatorias dinmicas puede tener aplicaci-n e;plcita% al aspecto penal # a la acci-n civil dentro del proceso penal actual! En efecto, el autor de marras e;plicaP la t$cnica de endilgar la carga probatoria a quien mejor puede desarrollarla, no es totalmente ajena al derecho penal comCn, ni siquiera cuando recae sobre el indiciado, tal como se advierte de la tan discutida disposici-n del art!229 del '-d! 5enal relativa a funcionario pCblico que, al ser 7(!!! debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial su#o o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunci-n de un cargo o empleo pCblico (!!! 7! J ello no deja de ser as, ni siquiera porque se considere que el requerimiento e;preso, elevado a condici-n objetiva de punibilidad, resulte un resguardo ms de garanta en favor del imputado ('G'asaci-n 5enal, sala (, 75ico, 6os$ :! # otro7, /9\/>\2///, .a .EJ, Buplemento de 6urisprudencia 5enal, /2\/A\2//1, p! 2A # sigtes ! En punto a que la doctrina de las cargas probatorias dinmicas se aplica Cnicamente en ausencia de pruebas directas, cabe efectuar algunas refle;iones ntimamente relacionadas con la materia procesal penal! Ello es importante, porque suele suceder que al inicio de la pesquisa se colecten pruebas directas, incriminantes, de lo que podra inferirse que en ese caso la aplicaci-n de la comentada doctrina quedara automticamente e;cluida! Bucede que nuestro sistema procesal penal concibe la indagatoria como acto de defensa, al par que manda 0por cierto, en raz-n de la disciplina propia de la indagatoria ('onf! ,i&.1@)&, <rancisco 6!, obra citada, p! >1= , mucho ms obligatorio para el investigador ('onf! :&)I`GER EEM&, :ara .aura, 77Estados :entales del 6uez frente a la 5rueba7, .& .EJ, 2///0E, 33> que lo
1>1

,el voto del ,r! .uis E! Bilva Rambrano en la sentencia de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n, Bala ((, 13!8!2//A, in re M&)@G& :&)(& :&)'E.& J @I)@B '@GI)& ,( :@,"MG@ 6"&G '&).@B B\'@1)@ @),(G&)(@ ,E 5EB@B%, (E;pte! GO 2A123A\1 %, versi-n on line en httpP\\YYY!zapala!com\norpatagonia\/A\setiembre\s2\carga!html 1>2 &'@BI&, ,aniel+ .as cargas probatorias dinmicas # el proceso penal%, espigado en 6!&! boletn especial del 11!2!2//3, fascculo GO 11, pgs! 22 # ss!

22 que muchos jueces creen0 evacuar las citas # diligencias del indagado, al punto que constitu#e un requisito para el dictado de un auto de procesamiento vlido! &lgunas de esas indicaciones relativas a diligencias tendientes a probar descargos o a disminuir la responsabilidad en el hecho imputado, podran ser de dificultosa obtenci-n, o estar en poder del denunciante, o del querellante, del actor civil, o depender de la actividad policial o de una decisi-n del fiscal! En estas situaciones la doctrina de las cargas probatorias dinmicas debera campear airosa! Bera el caso de la omisi-n de obtenci-n de muestras de alcohol # sangre por parte de la polica al imputado ebrio, al que me refer casi al comienzo (Es evidente la relaci-n que, en otros horizontes (EE!"" , guardan estos temas, con la obligaci-n de informar a las otras partes sobre las pruebas colectadas, al punto que su omisi-n puede ser causal de nulidad del juicio desarrollado sin ese conocimiento ! .a soluci-n, en realidad, es la misma a la que se arriba a trav$s de las reglas de la sana crtica, inclusive por el camino de las pruebas tasadas que utilizaba tambi$n la l-gica comCn para la obtenci-n de conclusiones! <ramarino de :alatesta decaP 7(!!! Bi ha# presunciones graves en contra del procesado, $ste debe justificar lo que afirma en su descargo (!!! 7 ('onf! <)&:&)(G@ ,E :&.&IEBI&, Gicols, 7.-gica de las 5ruebas en :ateria 'riminal7, 5arte ((, 'aptulo (E, p! 1A2, prrafo tercero, Ed! Iemis, 18A3 ! Bin embargo, :itterma#er complement- estas ideasP 7(!!! @tras veces, los contraindicios se fundan en uno o varios hechos determinados, tomados de entre los de cargo, # demuestran que la relaci-n, e;istente entre la persona acriminada # el delito puede e;plicarse de modo ms satisfactorio+ o que se ha hecho un empleo legtimo del objeto cu#a posesi-n pareca a primera vista sospechosa, o que los hechos constitutivos de la presupuesta relaci-n entre la persona # el delito no e;istan en el momento de su perpetraci-n (!!! 7 (:(IIE):&JE), '!6!&!, 7Iratado de la 5rueba en :ateria 'riminal7, ps! 3A2\3AA, Ed! )eus, 1/h ed!, 18A8 ! El principio de las cargas probatorias dinmicas encuentra su lmite en el derecho procesal penal en raz-n de la presunci-n de inocencia+ la garanta que posee el imputado de no ser obligado a declarar contra s mismo, (art!19, 'onstituci-n Gacional + # hasta el derecho que le asiste de mentir (& los imputados les est permitido mentir en todo o en parte, lo cual no puede ser valorado en su contra como iindicio de mendacidadi (art!19, 'onstituci-n Gacional #a que la tarea del juez # del fiscal es probar positivamente la comisi-n de los hechos que se imputan # no basarse en suposiciones derivadas de una actitud general de mendacidad (!!! 7 (''rim! # 'orrec!, sala E(, c!12!/AA 7@rtiz7 del 23 de diciembre de 1888, publicada en 651&, 1110f! 29 ! 'itado en c! 7<lores :artnez, :auricio @!7, I@' 1=, del /1\/3\2///, .& .EJ, 2//10', >3 ! 5ero es claro que esa limitaci-n s-lo abarca al imputado! Esta e;posici-n tuvo en cuenta, en todo momento, que a los mismos objetivos se llega por diversos caminos! Es tentador preguntarse entonces, por qu$ convendra aceptar ahora que la doctrina de las cargas probatorias dinmicas debera tener perfecta cabida e;plcita en la jurisprudencia procesal penal, para las partes acusadoras, #a que #o mismo me encargu$ de recordar, a cada paso que, dejando las cosas como estn (a la doctrina comentada en el mbito civil, comercial # laboral que ho# ocupa , por va de las reglas de la sana crtica racional, puede arribarse a resultados satisfactorios! .a respuesta es que si no se e;plicita que corresponden ma#ores cargas probatorias a quien dispone de mejores posibilidades en raz-n a la posesi-n de medios id-neos de prueba, la libre elecci-n de los silogismos por parte de los jueces aumenta la posibilidad del dictado de sentencias por ntima convicci-n, sistema al cual, por suerte o por desgracia, creemos no haber adherido todava! J ello es as, porque la sutileza de la cuesti-n es propicia para la escogitaci-n arbitraria del razonamiento! :s claro, la

23 ventaja de la aceptaci-n llana de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas para las partes acusadoras 0entre las que #a se inclu#en a estos efectos al actor civil sin miramientos0 consiste en que con la adopci-n e;plcita # jurisprudencial de un probado m$todo de bCsqueda de la verdad jurdica objetiva, los jueces no podrn usar aquella doctrina a veces s, # a veces no! .as decisiones se tornaran ms previsibles, en aras de la seguridad jurdica%1>3! 3!2!>! 5ero all no termina todo, a tal punto no sera inconstitucional aplicar la teora en algCn caso al imputado que, la mismsima 'orte Europea de ,erechos *umanos, ha resuelto que revertir la carga de la prueba estaba justificado # que no contradice el art" K de la !onvencin, #a que $ste no prohbe que se formulen presunciones de hecho o de derecho, e;istentes en todo sistema legal, sino que e;ige a los Estados que mantengan estas presunciones dentro de los lmites razonables que tengan en cuenta los objetivos de la legislaci-n # mantengan los derechos de la defensa (Bentencias del I!E!,!*! de A de octubre de 1899, caso BalabiaLu contra <rancia%, 29 # 2> de septiembre de 1882+ caso 5ham *oang contra <rancia%, # caso 5hillips contra "nited Kingdom%, > de julio de 2//1 1>=! (ncluso, las 'onvenciones de Eiena # de 5alermo (artculos >!A # 12!A respectivamente que ratific- nuestro pas, permiten a los Estados invertir la carga de la prueba en los procedimientos de decomiso relativos al trfico ilcito de drogas # al lavado de dinero! .a !omisin y la !orte Europea de ;erechos Gumanos aceptan presunciones si hay posibilidad del acusado de desvirtuarlas 3rebuttal4 aunque la inaplicabilidad requiera al acusado o acusada, defenderse de sus implicaciones (verP 'onsejo de Europa, )eversal of the burden of proof in confiscation of the proceeds of crimeP a council of europe best practice surve# (1est 5ractice Burve# Gk 2, 5'0B0'@ (2/// 9 )ev!, pgs! 8\1/, 2/// ! *o# la reversibilidad de la carga de la prueba en materia de decomiso (confiscation puede ser considerada como aceptable por la 'orte Europea de ,erechos *umanos # la contestaci-n a las presunciones debe ser e;culpatoria ms que autoincriminatoria # esta posici-n est siendo aceptada por un nCmero creciente de pases, entre ellos 1$lgica ('orte Buprema de 1$lgica! ,ecisi-n del 19 de febrero de 1889, 5roces vs! 1eYijs 0ver )eversal!!!% ob! cit! pg! 1/ 1>>! En el mundo, la tendencia de aplicaci-n de la teora de las cargas probatorias dinmicas, se abre paso en el campo penal en materias de prueba difcil como por ejemplo, la lucha contra el crimen organizado (mafia , la lucha contra el terrorismo, la lucha contra los ped-filos, etc!! En este sentido, emblemtico es el artculo (_ de la 'onvenci-n (nteramericana contra la 'orrupci-n que pone en cabeza del funcionario la razonable justificaci-n del incremento de su patrimonio con significativo e;ceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones%! #. La tesis es @nue'aA y @argentinaA :s all de los antecedentes hist-ricos que e;amino en este escrito, # de la moderna formulaci-n de teora (en las distintas 0pero concordantes0 versiones de
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I@B&I@, :arcos &!+ .a doctrina de las cargas probatorias dinmicas # su posible aplicaci-n e;plcita al aspecto penal # a la acci-n civil dentro del proceso penal actual%, .!.! 2//10E012/9 # ss! 1>= Eer sentencia del 8!2!2//> de la Bala (E de la 'mara Gacional de 'asaci-n 5enal in re &lzogara#, :ara 6ulia s\recurso de inconstitucionalidad%! 1>> Eer sentencia del 8!2!2//> de la Bala (E de la 'mara Gacional de 'asaci-n 5enal in re &lzogara#, :ara 6ulia s\recurso de inconstitucionalidad%!

2= 5e#rano, :orello, @teiza # .orenzetti , lo cierto es que, a esta imputaci-n (si se quiere folcl-rica% #a haba respondido 5e#rano en uno de sus primeros escritos! .a as denominada doctrina de las ]cargas probatorias dinmicas^ no constitua una absoluta primicia pues que #a e;istan por entonces, v!gr!, pronunciamientos judiciales que de algCn modo le daban cabida! .a ]]novedad^^ consista Ncomo tantas veces sucede en materia jurdica0 en el agrupamiento # decantamiento de refle;iones dispersas, las que encolumnamos detrs de un ideario # de un nomen iuris comCn%1>2! Go obstante ello, tambi$n ha respondido la jurisprudenciaP En efecto, en el citado fallo de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n, el ,r! .uis E! Bilva Rambrano, agrega adesde otro ngulo, que en ocasi-n alguna he observado que la doctrina!!!% se atribu#era propiamente a factura o elaboraci-n nacional, # antes bien, 5e#rano # 'hiappini a quienes, a mi juicio, es dable atribuirles el m$rito de ser sus primeros e;positores de modo sistemtico%, no vacilan en afincarla en las consecuencias del pensamiento de 6! Moldschmidt en cuanto al proceso como fuente de vnculos jurdicos entre las partes%, no constitutivos propiamente de relaciones jurdicas% sino de situaciones de e;pectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse #, en Cltimo t$rmino, del fallo judicial futuro+ en una palabraP e;pectativas, posibilidades, # cargas! B-lo aqu$llas son derechos en sentido procesal!!! # las Cltimas, las cargas, Uimperativos del propio inter$sV, ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones% (,erecho 5rocesal 'ivil%, 1arcelona, 1832, p! 9, en cita de esos autores, E, 1/A01//>, el $nfasis es mo ! J aDaden ellosP &hora bienP durante un largo lapso # aun luego de haber sido plenamente incorporado al lenguaje procesal el concepto de Ucarga probatoriaV, se diseDaron las reglas de la carga de la prueba como algo esttico, conculcando as, a nuestro entender, el espritu de su primer mentor+ quien siempre concibi- a su teora del proceso como si fuera una consideraci-n dinmica de los fen-menos procedimentales! @curri- entonces que, adoptando una visi-n e;cesivamente esttica de la cuesti-n, los doctrinarios UfijaronV!!! las reglas de esta carga de la prueba de una manera demasiado rgida, # sin miramientos Nadems0 para las circunstancias del caso+ circunstancias que, eventualmente, podran llegar a aconsejar alguna otra soluci-n!% (d!, p! 1//2 + empero, esos autores, am$n de la fuerza de esas ideas del reconocido maestro alemn, no dejan de reconocer el importante aporte anterior de la jurisprudencia nacionalP !!! paulatinamente # al impulso de decisiones judiciales que procuraban la justicia del caso, comenzaron a nacer reglas acerca de la carga de la prueba que, inclusive, desbordaron el encuadre que realiz- del tema el legislador contemporneo!!! (que no resulta en todos los supuestos id-neo para indicar con acierto qui$n debe soportar, desde una correcta perspectiva a;iol-gica, la carga de probar ciertos hechos controvertidos% (d! p! 1//2+ el $nfasis es mo %1>A! -. La respuesta a la descalificacin de la concurrencia4 colaboracin o solidaridad *a sido *ugo &cciarri quien se ha ocupado de este tema!
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5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,esplazamiento de la carga probatoria N carga probatoria # principio dispositivo%, 6!&! 18830(((0A39! 1>A ,el voto del ,r! .uis E! Bilva Rambrano en la sentencia de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n, Bala ((, 13!8!2//A, in re M&)@G& :&)(& :&)'E.& J @I)@B '@GI)& ,( :@,"MG@ 6"&G '&).@B B\'@1)@ @),(G&)(@ ,E 5EB@B%, (E;pte! GO 2A123A\1 %, versi-n on line en httpP\\YYY!zapala!com\norpatagonia\/A\setiembre\s2\carga!html!

2> En ese cometido, e;plicaP En primer lugar, es verdad que si las dos partes debieran probar un mismo hecho (o, respectivamente, su ine;istencia # ninguna lograra convencer en el sentido que le toca, la regla que impone esa especial solidaridad probatoria, o carga conjunta, no resolvera el asunto! *asta all, la crtica parece acertada! El error radica en que, en la correcta reconstrucci-n te-rica del punto (# en la concreta prctica judicial , no suele ser ese el significado que se da a la regla! .a cuesti-n central, que pasa inadvertida, es que la posici-n crtica (que tambi$n llamar$ 7clsica7 porque defiende la superioridad de pautas tradicionales # las 7modernas7 (Esta calificaci-n que emplear$ en lo sucesivo, llamando 7moderna7 a una posici-n (o a todo un g$nero de posiciones , # 7clsica7 o 7tradicional7, a las lneas divergentes es, por cierto, meramente convencional! Iambi$n 0aunque pueda sonar parad-jico0 me refiero a estas Cltimas como 7crticas7, simplemente porque objetan o critican a las primeras , a las que se enfrenta, parten de considerar universos fcticos distintos! Buponen 0las Cltimas0 un universo ms 7fino7, o detallado, mientras que las primeras suelen trabajar con uno menos fino, menos fragmentado! Esta distinci-n # estas denominaciones no tienen, evidentemente, carga valorativa, sino que intentan e;presar que las doctrinas identificadas como partidarias de las cargas dinmicas discriminan ms unidades fcticas mnimas que las posiciones clsicas! &nalizar un mismo objeto como 7un conjunto de libros individuales7 es, segCn este esquema, trabajar con un universo ms fino que el que se adoptara si se viera el mismo objeto como una biblioteca, como un solo ente inescindible! En ese sentido, por esa ma#or disecci-n de la realidad, las doctrinas modernas, analizando los mismos elementos, distinguen ms 7tomos7, ms unidades mnimas, que las tradicionales! .as posiciones modernas, por otra parte, tienen su campo de aplicaci-n en situaciones particulares 0en general en procesos de conocimiento en los cuales se ventilan deberes u obligaciones de estructura compleja (Esta salvedad es remarcable! Go e;iste una corriente que adscriba a una completa aplicaci-n de estos principios modernos, sino que se afirma su superioridad en situaciones como las descriptas! Be trata, en sntesis, de una doctrina de aplicaci-n sectorial, # en esos sectores se muestra superior a las tradicionales 0 especialmente propicios para esa consideraci-n particularizada! (maginemos una cuesti-n clsica, como la prueba de la culpa en la responsabilidad por daDos! .os opositores a las 7cargas dinmicas7, diran que el peso de probar el factor de atribuci-n (aqu, subjetivo debe imponerse al actor o al demando, pero nunca puede atribuirse a ambos! Esta conclusi-n es mu# s-lida si los presupuestos de hecho de la culpa se suponen un solo bloque fctico indivisible! Bi, en cambio, se asume que ese presupuesto est constituido por un amplio conjunto de circunstancias separables, es mu# claro que resulta perfectamente posible asignar a una de las partes la carga de probar algunas de esas circunstancias individuales, (por ejemplo, los e;tremos 1, >, 8,!!! # a la otra, otras (por caso, los 2, 3, =, A, 9, !!! ! .o inconsistente 0o al menos, problemtico, siguiendo la estructura de la posici-n crtica en comentario0 sera que una misma 7unidad mnima de anlisis7 (sea el presupuesto 1, 2, - 3, en un universo ms fino, o el 7bloque7 de los presupuestos fcticos, si abordramos menos finamente el asunto constitu#a carga de las dos partes contradictoras, a la vez! J en la realidad, lo que ocurre no es eso, sino que se adopta ese tratamiento diferenciado, esa disecci-n fina a la que antes alud, # con esa base se atribu#e la carga de probar cada circunstancia particular, cada 7micro0unidad fctica7 de las que componen el campo, a una u otra parte, segCn su ma#or o menor dificultad (Bi se observan los fallos que aplican las doctrinas en cuesti-n, se ve que, en todos los casos, dan por incumplida la carga de una de las partes, # fallan (en el punto respectivo

22 en contra de la misma, a causa de ese incumplimiento! Eso demuestra con claridad que s presuponen una e;clusividad (o 7principalidad7 en la acreditaci-n de esas circunstancias particulares, adscripta a una de las partes! .a diferencia se centra en ese modo de distinguir entre bloques de presupuestos fcticos # presupuestos particulares, o en otras palabras, la opci-n por trabajar 0aun cuando eso no sea e;plcito0 con universos fcticos ms finos ! En este sentido, la objeci-n l-gica pierde sustentoP no es inconsistente que ambas partes tengan la carga de probar presupuestos fcticos distintos, aunque todos se inscriban dentro de un mismo campo (aqu, dentro de lo que gen$ricamente vengo denominando 7la culpa del daDador7 , #a que esa pertenencia comCn no implica superposici-n ni identificaci-n! &s deben entenderse las afirmaciones que sostienen que ambas partes deben contribuir a probar sobre un mismo campo global, como ocurre con el factor subjetivo de atribuci-n en el ejemplo que antecede%1>9! 8. La respuesta a la crtica al dinamismo Iambi$n, en su brillante trabajo, es *ugo &cciarri quien desestima esta crtica! J lo hace con el siguiente razonamientoP .a crtica al dinamismo merece tambi$n un cierto detenimiento! En primer lugar, no es una objeci-n l-gica que las reglas de un juego puedan cambiar con su desarrolloP esa posibilidad no implica que el juego no tenga reglas (ni que por eso pierda su esencia de 7juego7, o aqu, de 7proceso7 ! .a posibilidad de cambio de reglas es l-gicamente, una regla, siempre que e;ista al menos un patr-n de cambio! Go obstante, aunque no sea un obstculo l-gico, podra sostenerse que esa incertidumbre motivada por el cambio es disvaliosa, desde el punto de vista social! El anlisis del tema, en consecuencia, puede dividirse en varios aspectos! En primer lugar, se podra preguntar si la posici-n clsica escapa a esa fluctuaci-n que parece propia de las doctrinas modernasP si, en sntesis, es verdaderamente ms esttica # provee una ma#or certidumbre cuando se desea saber, predeterminadamente, qu$ hechos concretos corresponder acreditar a cada parte, con independencia de los devenires particulares del proceso! .uego, cabra tambi$n indagar si realmente las doctrinas modernas incrementan esa incertidumbre que #a podra e;istir en las clsicas! J finalmente, si esa presunta certeza, esa seguridad jurdica que se dice valorar # contribuir a consolidar por las posiciones tradicionales, es un valor absoluto, o incondicionado 0o al menos, principal0 dentro del sistema! &preciado el tema con propiedad se advierte que el dinamismo, 0entendido como incertidumbre inicial sobre quien cargue con la necesidad de acreditar algunos presupuestos0, no es privativo de la doctrina de las cargas dinmicas, sino propio de la estructura del proceso! En el sistema clsico 0# presuntamente esttico respecto de la distribuci-n de las cargas probatorias0 tampoco queda determinado ab initio el conjunto de los hechos concretos a acreditar por cada parte! ,ecir que una de las partes debe probar, en el ejemplo antecedente, la 7culpa del daDador7, no da una regla completa que permita distinguir desde el inicio del proceso cules hechos individuales # concretos debe acreditar cada contendiente! &s (para seguir en la lnea del ejemplo precedente , la mera prueba de un conjunto limitado de hechos, si no se acreditan otros, podra configurar la culpa del daDador! 5ero esos mismos hechos, si se prueba uno adicional, podran dejar de ser suficientes, # 0en este
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&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223 # ss!

2A nuevo escenario0 podra requerirse de otros nuevos para configurar el mismo reproche! 5or ejemplo, la prueba de la falta de empleo de ciertos elementos m$dicos, ser suficiente 0en ciertas circunstancias0 para probar el actuar culpable de un profesional de la medicina! 5ero si se acreditara que esa falta respondi- a una situaci-n adicional, la culpa podra quedar descartada (v!gr!, que en una sala m$dica pCblica de campaDa no se contaba con cierto elemento, por falta de provisi-n del Estado ! Bin embargo, nada termina allP si, pese a estar probada la falta de provisi-n, se acreditara que se contaba con ese elemento crucial a poca distancia, probablemente 7lo culposo7 renacera! J caera de nuevo si se acreditara que, pese a la cercana, el estado del camino no permita llegar a tiempo, # resurgira si el vehculo especial provisto para ello al m$dico hubiera sido empleado para otro uso que ahora lo haca indisponible para su funci-n, # as hasta lo indeterminado (las cargas de probar estn influidas tanto por las cargas de la contraparte, como por otros hechos! Esto es, si se acredita un hecho que imponga a una de las partes la necesidad de probar otros para triunfar, no importa que la acreditaci-n del primero surja en virtud de una carga de su contraparte, de una carga propia, o de otra circunstancia ! Este tipo de situaciones demuestra que las cargas probatorias cobran importancia no s-lo ante la falta absoluta de prueba, sino tambi$n ante su e;istencia, de modo mu# particular! J que la predeterminaci-n de unidades 7gruesas7 o 7globales7 a acreditar (v!gr!, la culpa de la vctima, la relaci-n causal, etc! no sirve para definir las cargas de probar circunstancias individuales concretas, ni escapa al dinamismo propio de un 7juego7 dependiente de las acciones de dos partes enfrentadas # con incertidumbres bilaterales! El dinamismo, en sntesis, es una consecuencia de la estructura interna de ese juego particular que es el proceso # no es invulnerable al mismo la interpretaci-n tradicional de la doctrina de cargas probatorias, pese a su pretendido estatismo! El mismo esquema de hechos antes e;puesto puede ser e;plicado, por cierto, de acuerdo a la configuraci-n tradicional de hechos en 7constitutivos7 e 7impeditivos7 u 7obstativos7! El problema es que, para saber si un hecho concreto ser en definitiva, obstativo a la pretensi-n, puede requerirse de ulteriores acreditaciones (ulteriores, en la secuela l-gica de presupuestos a acreditar ! Esto esP la propia calidad de obstativo o impeditivo depender a su vez, de otros hechos, todava no acreditados al momento de la traba de la litis, # por lo tanto incluidos dentro del campo de la incertidumbre inicial! Biguiendo con los ejemplos m$dicos, no realizar un estudio puede ser un elemento determinante de la culpa m$dica! 5ero haberlo realizado puede ser obstativo a la configuraci-n de esa calificaci-n subjetiva s-lo si a ese hecho original siguieron otros (v!gr!, un tratamiento adecuado a su resultado , concordantes # consistentes con el mismo! Bi esos hechos posteriores no se verifican (si no se tienen por verificados el mero hecho inicial (el estudio no ser #a un hecho obstativo o impeditivo! J los ulteriores, que condicionan esa calificaci-n, no desvirtCan el primero, no atacan su validez, ni lo refutan sino que se relacionan conceptualmente con el primero en un plano distinto! &s, pensar en 7hechos impeditivos7 (como categora sencilla # que resuelva el problema de la fluctuaci-n , en relaciones tan difciles como las que inclu#en deberes complejos, deja en pie la posibilidad de circularidades irresolublesP la propia calificaci-n de ciertos hechos como 7constitutivos7 o 7impeditivos7 depende de otros, que a su vez, debern calificarse de algCn modo dentro de esa modalidad de clasificaci-n! En consecuencia la calificaci-n de hechos en constitutivos, impeditivos, u otras categoras fijas, tampoco aporta demasiado a favor de la predeterminaci-n concreta, que entre los crticos se estima deseable! .o dinmico, en conclusi-n, nunca est ausente de las cargas probatorias, # esto a pesar de la ilusoria

29 seguridad que brindan los cnones clsicos! 5or ms que se atribu#a con claridad a cada parte la carga de probar ciertos 7bloques7 de elementos fcticos, la discriminaci-n de hechos individuales # concretos que los integren nunca puede definirse de modo e;preso # predeterminado, sino que es, por la naturaleza del proceso, dinmica e incierta, en el sentido arriba e;puesto%1>8! . Adhesin doctrinaria . . Argentina 1! En &rgentina, la teora de las cargas probatorias dinmicas ha sido seguida por la ms califica doctrina procesal, entre cu#os ms destacados e;ponentes podemos citar Nolvidando seguro a algunos de igual talla0 a (sidoro Eisner 12/, )oland &razi121, Enrique <alc-n122, )oberto 1erizonce123, Muadalberto .ucas Bosa12=, Eduardo @teiza12>, :ario KaminLer122, @svaldo Mozani12A, 6orge Kielmanovich129, 6uan 5edro 'olerio128, 6uan &ntonio 'onstantino1A/, 6orge )ojas1A1, 'arlos 5once1A2, *$ctor

1>8

&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223 # ss! 12/ E(BGE), (sidoro+ ,esplazamiento de la carga probatoria%, .!.! 188=0'09=2! 121 &)&R(, )oland+ .a prueba en el proceso civil! Ieora # prctica%, 2da! Edici-n actualizada # aumentada, ed! .a )occa, 1uenos &ires 1889, pgs! 1/= # ss! 122 <&.'SG, Enrique :!+ Iratado de la prueba civil, comercial, laboral, penal # administrativa%, ed! &strea, 1uenos &ires 2//3, Iomo (, pgs! 228\2A/! 123 1E)(R@G'E, )oberto+ 'olaboraci-n procesal, m$todo del contradictorio # r$gimen de la prueba en el proceso por audiencias (a prop-sito de las reformas procesales en &rgentina %, en )evista de ,erecho de ,aDos GO >, .a prueba del ,aDo N ((%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1888! 12= :@)E..@, &ugusto+ B@B&, Mualberto # 1E)(R@G'E, )oberto, 7'-digos 5rocesales en los 'ivil # 'omercial de la 5rovincia de 1uenos &ires # de la Gaci-n7, 2h ed!, 1uenos &ires, 1881, I! E0&, pg! 1=/! 12> @IE(R&, Eduardo+ El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de prueba! @ probare o soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH%, captulo del libro .os *echos en el 5roceso 'ivil%, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3! 122 K&:(GKE), :ario E!+ )efle;iones sobre hechos, pruebas, abogados # 6ueces%, material de <undesi! 12A M@R&`G(, @svaldo+ ,erecho 5rocesal 'onstitucional! El debido proceso%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 392 # ss! (bdemP ,erecho procesal civil%, Iomo (, Eolumen 2, pgina 2/2! (bdemP .a carga de la prueba en la responsabilidad m$dica%, )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 19, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1889, pgs! 131 # ss! 129 K(E.:&G@E('*, 6orge+ Ieora de la prueba # medios probatorios%, 3ra! edici-n ampliada # actualizada, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pg! A=! 128 '@.E)(@, 6uan 5edro+ .a relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba%, .!.! 188/010289 # ss! 1A/ '@GBI&GI(G@, 6uan &ntonio+ .os desplazamientos actuales de la carga de la prueba%, 6!&! 18820 (E0AA>! 1A1 &)&R(, )oland # )@6&B, 6orge+ '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n! 'omentado, anotado # concordado con los '-digos 5rovinciales%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//1, Iomo ((, pgs! 282 # ss! 1A2 5@G'E, 'arlos+ )efle;iones sobre el moderno concepto de la carga probatoria%, en )evista de ,erecho 5rocesal # 5rctica <orense GO 1, ed! 6urdicas 'u#o, :endoza 2///, pgs! 29 a 31!

28 .eguisam-n1A3, Muillermo Enderle1A=, .uis Eduardo Bprovieri1A>, :ario :asciotra1A2, 6uan 'arlos *itters1AA, :abel de los Bantos1A9, Mladis :id-n1A8, :arcelo Bebastin :id-n19/, todos los integrantes del &teneo de Estudio del 5roceso 'ivil que dirige el ,r! 6orge ?! 5e#rano (6uan &lberto )ambaldo, 'arlos 'arbone, ,aniel <! &costa, (n$s .$pori ?hite, Muillermo 5e#rano, Edgar 1aracat, :arcos 5e#rano, 'arolina Eguren, Bergio 1arberio, (vana :! &irasca, :ara 1el$n Iepsich, :ir#am 1alestro <aure, 1eatriz )uzafa, *$ctor *! 'rdenas, 'arlos ,aniel 5astor, Muillermina 'ornero, 6uan 'arlos &legre, 6uan 'arlos Eallejos, 6uliana 1ilesio, :arisa Masparini, Mraciela ,i :arco, 6os$ .uis :ascali, entre otros 191, 6uan :anuel *itters192, 6os$ :! Iorres Iraba193, Mermn Eivas19=, ,ante ,aniel )usconi19>, &lejandro 1ouln192, etc!, etc!! 2! Iambi$n ha sido recibida # aplicada a sus estudios, por los civilistas ms renombrados del pas, entre los que podemos citar a &tilio &lterini19A, .uis @! &ndorno0 )oberto .-pez 'abana0)oberto 1rebbia0Eduardo &! Rannoni0 Mustavo 1ossert0'arlos &! 5arellada0)ub$n 'ompagnucci de 'aso0Enrique 1anchio0)am-n ,! 5izarro0'arlos M! Eallespinos0Mabriel Btiglitz0Mraciela :essina de Estrella Muti$rrez06os$ ?! Iobas0
1A3

.EM"(B&:SG, *$ctor E!+ .a necesaria madurez de las cargas probatorias dinmicas%, publicado inicialmente en Iemas de ,erecho 5rocesal%, )evista del 'olegio de &bogados de la 'apital <ederal, GO 2, ma#o del aDo 2/// # luego reproducido en el libro 'argas probatorias dinmicas%, dirigido por 6orge ?P 5e#rano # coordinado por (n$s .$pori ?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 1/8 a 12=! 1A= EG,E).E, Muillermo+ <uncionalidad de la carga de la prueba%, 6urisprudencia de Entre )os, Iomo 99, pgs! 1>18 # ss! 1A> B5)@E(E)(, .uis Eduardo+ &udiencia preliminar # cargas probatorias dinmicas%, E!,! entrega del 2>!8!1889! 1A2 :&B'(@I)&, :ario+ .a conducta procesal de las partes! El principio de colaboraci-n # los deberes del juez%, E!,! 2/809=2! 1AA El 6uez de la Buprema 'orte de 6usticia de la 5rovincia de 1uenos &ires, 6uan 'arlos *itters, prefiere aludir a la carga interactiva de la prueba% # as lo ha plasmado en sus sentencias (ver su voto en, por ejemplo, &c!1 =8A>3, 2\12\8A &mbrosio%, 6!&!18880>013/ ! 1A9 ,E .@B B&GI@B, :abel+ &lgo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP (nconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar%, 6!&! 18830(E0922! (bdemP El juez frente a la prueba%, 6!&! 18820(02>2! (bdemP &lgunas pautas para la regulaci-n normativa de los procesos colectivos%, ponencia presentada en el __((( 'ongreso &rgentino de ,erecho 5rocesal (:endoza02//> ! 1A8 :(,SG, Mladis Estigarribia de+ .ecciones de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! :ave, 1uenos &ires 1888, pgs! 3>2 # ss! 19/ :(,SG, :arcelo Bebastin+ en &&EE+ Iratado de la prueba%, coordinado por el :arcelo B! :id-n, ed! .ibrera de la 5az, )esistencia (5rovincia de 'haco 2//A, pgs! 12A # ss! Iambi$n en su libro ,erecho 5robatorio! 5arte Meneral%, ed! Ediciones 6urdicas 'u#o, :endoza 2//A, passim! 191 5ueden consultarse 0con mucho provecho0 los aportes de todos estos autores en el .ibro colectivoP &&EE, 'argas probatorias dinmicas%, dirigido por 6orge ?! 5e#rano # coordinado por (n$s .$pori ?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, passim! 192 *(IIE)B, 6uan :anuel+ &lgunas cuestiones procesales # sustanciales que repercuten en los llamados procesos colectivos%, .a 5lata 2//>, pg! 11, versi-n on line en YYY!calp!org!ar\(nstituc\&reas\&cad\pjY\colectivos!pdf! 193 I@))EB I)&1&, 6os$ :!+ (nconvenientes procesales en el trmite de los procesos colectivos%, .!.! 2//>01, 12/= (ver cuerpo del artculo # cita al pie nO 22 ! 19= E(E&B, Mermn+ .a teora de las cargas probatorias dinmicas%, espigado en Reus GO A9/9 del 8!11!2//>! 19> )"B'@G(, ,ante ,aniel+ El rol del Estado # el ,erecho del 'onsumidor en desarrollo%, versi-n on line en httpP\\YYY!legalmania!com!ar\derecho\rolaestadoaderechoaconsumidor!htm! 192 1@".(G, &lejandro+ .as ideas de libertad e igualdad! .a constituci-n # los principios fundamentales del proceso%, .!.!Mran 'u#o 2//2, 213 # ss! 19A &.IE)(G(, &tilio+ 'arga # contenido de la prueba del factor de atribuci-n en la responsabilidad contractual%, .!.! 18990108=A # ss! Especialmente, pg! 8>1 (# cita 18 !

A/ (sidoro Moldemberg06uan 6os$ 'asiello06orge &! Rago0&ngel 'havarri0&nbal 5iaggio0199, &da Kemelmajer de 'arlucci198, 6orge :osset (turraspe18/, )icardo .orenzetti181, 6orge 1ustamante &lsina182, <$li; &! Irigo )epresas183, &lberto 1ueres18=, 6ulio )ivera0Eduardo Rannoni0&ugusto 1elluscio0Bergio .e 5era0<ederico Eidela Escalada0Balvador 1ergel # &da Kemelmajer de 'arlucci18>, )oberto Ezquez <erre#ra182, :arcelo .-pez :esa18A, 'arlos Mhersi189, Edgardo (! Bau;188, 6orge :! Mald-s2//, 'elia ?eingarten2/1, Bilvina 5ereira :arques2/2, @scar )omera2/3, <ernando Bagarna2/=, 6uan '! Eenini2/>, *ugo &cciarri2/2, <lavio (smael .oYenrosen2/A, 6aime

199

'onforme lista que elabor- &lberto 1"E)EB, en su voto como 6uez de la 'G'iv!, Bala ,!, 29!2!1882 in re <!+ <! :! # otro c\'entro :$dico .acroze # otros%, comentado por EQRT"ER <E))EJ)&, )oberto+ (mportantisimos aspectos del ,erecho de ,aDos en un fallo sobre responsabilidad m$dica%, .!.! 18820,0==A Eer especialmente pgs! =>2\=>A! 198 KE:E.:&6E) de '&)."''(, &da+ qltimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil m$dica%, 6!&! boletn del 3!2!82! En particular # refiri$ndose a la teora de las cargas probatorias dinmicas, corresponde citar este pasaje de otras de sus brillantes obrasP 4 este sistema probatorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para llegar a la verdad real" .a mejor situacin puede estar fundada en razones t,cnicas, econmicas, jurdicas, etc!! &dvi$rtase que esta norma, a diferencia de lo que aconteca con el art! 122> del '-digo qnico de 189A, no rige solo para los profesionales liberales, sino que es un r$gimen general de la prueba que desiguala a los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada 4 el sistema as e(plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros sectores (por ej! en la acci-n de simulaci-n , sin que nadie lo haya atacado por vulnerar la seguridad jurdica% (KE:E.:&6E) de '&)."''(, &da+ .a )esponsabilidad 'ivil en los &lbores del siglo __( (.a responsabilidad en el 5ro#ecto de )eformas del '-digo 'ivil de 1883 , 6!&! boletn GO >92A del >!>!1883, pg! 2 18/ :@BBEI (I"))&B5E, 6orge+ .a prueba de los presupuestos de la responsabilidad civil en el pro#ecto de 1889 (arts! 1219, 1218 # 122/ del 5'' %, en 'urso de &ctualizaci-n en ,erecho 5rocesal, Iemas de &po#o, 5rueba, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//1, pgs! 33 # ss! 181 Eer las obras anteriormente citadas en el apartado respectivo! 182 1"BI&:&GIE &.B(G&, 6orge+ 5rueba de la culpa m$dica%, .!.! 18820,0>A8! 183 I)(M@ )E5)EB&B, <$li;+ .a prueba del daDo emergente # del lucro cesante%, en )evista de ,aDos GO =, ed! )ubinzal 'ulzoni, Gk = N.a 5rueba del ,aDo%, Banta <e 1888, pgs! 38 # ss! 18= 'onforme su voto como 6uez de la 'G'iv!, Bala ,!, 29!2!1882 in re <!+ <! :! # otro c\'entro :$dico .acroze # otros%, comentado por EQRT"ER <E))EJ)&, )oberto+ (mportantsimos aspectos del ,erecho de ,aDos en un fallo sobre responsabilidad m$dica%, .!.! 18820,0==A! 18> 'onforme el 5ro#ecto de reformas al '-digo 'ivil que la 'omisi-n formada por estos ilustres profesores elabor- en 1883, ver )eformas al '-digo 'ivil%, ed! &strea, 1uenos &ires 1883, te;to del artculo 1>>=! 182 EQRT"ER <E))EJ)&, )oberto &!+ 5rueba de la culpa m$dica%, ed! *ammurabi, 1s! &s! 1881, pg! 83! Eer tambi$nP &pagones # responsabilidad civil%, .!.! 188801, 1222+ 18A .S5ER :EB&, :arcelo, .a carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil (.a doctrina de las cargas probatorias dinmicas en la jurisprudencia argentina # espaDola %, versi-n on line en httpP\\ YYY!eft!com!ar\,@'I)(G&\articulos\libros0cargaadealaaprueba!htm! 189 M*E)B(, 'arlos &!+ &ccidentes de automotores (.a reconstrucci-n del hecho # las cargas probatorias! .os rubros reparativos # la imposici-n de las costas %, .!.! 188=0E, 238! Eer tambi$nP M*E)B(, 'arlos &!, 7)esponsabilidad por prestaci-n m$dico asistencial7, p! 3=3 ('ap! _E( 'arga de la prueba! Iendencia jurisprudencial , Ed! *ammurabi, 2h ed!, 1883 188 B&"_, Edgardo (!+ .a dinmica de las cargas probatorias # el activismo judicial en un proceso por simulaci-n%, ...itoral 188A, A # ss! 2// M&.,SB, 6orge :!+ 5rueba, culpa m$dica # cargas probatorias dinmicas (en la doctrina de la Buprema 'orte de 1uenos &ires % en )evista del 'olegio de &bogados de .a 5lata, GO >2, diciembre 188>, p! 3> # ss! Eer tambi$nP El principio Ufavor debilisV en materia contractual 0 &lgunas apro;imaciones%, .!.! 188A0,, 1112!

A1 <ernndez :adero2/9, :anuel 'ornet2/8, :artn 5irota21/, :ara <abiana 'ompiani211, 6uan :anuel &lterini212, etc!, etc!! 3! J, por supuesto, por cultores de las disciplinas ms diversas, como por ejemploP @svaldo 6! :afia213, .uis 'arranza 'asares21=, ?aldo &ugusto )oberto Bobrino21>, Mraciela .ilian )olero212, Mustavo &! de 'ara 'orrea21A, :ariana 'hucair # 6orgelina *a#t219, Mraciela Jannaduoni218, Gorberto '! ,arc#22/, , Bara .a Ealentino221, 5atricia 1arbado222, :arcos Iorassa # &gustina @V ,onnell223, ,aniel E! Btortini22=, Mloria :! 5asten de (shihara22>, Emiliano &! Mabet222, Mabriel :artinez :edrano # Mabriel Boucasse22A, *oracio )oberto Mranero229, Ieodora Ramudio228, )icardo &riel Monzlez Rund23/, :arcelino Bi;to Matti231, ,aniel <! Marca232, <loreal .-pez
2/1

M*E)B(, 'arlos # ?E(GM&)IEG, 'elia+ )esponsabilidad m$dicaP .a doctrina de la casaci-n de la Buprema 'orte de la 5rovincia de 1uenos &ires%, 6!&! 18830(E022! 2/2 5E)E()& :&)T"EB, Bilvina+ .a carga de la prueba de la culpa profesional m$dica%, en 6!&! nCmero especial sobre 'argas 5robatorias ,inmicas%, 1s! &s! junio de 2//3, pgs! 22 # ss! 2/3 )@:E)&, @scar Eduardo, # E&RT"ER <E))EJ)&, )oberto &!, 7,efensa del consumidorP sobrefacturaci-n telef-nica # carga probatoria7, 6&, 188>0((01A9! 2/= B&M&)G&, <ernando+ .a responsabilidad civil en el Cltimo aDo del siglo __! Bntesis de una evoluci-n%, .!.! 2///0,01///! 2/> EEG(G(, 6uan '!+ .a reparaci-n del daDo # el acceso a la justicia%, en 6!&! boletn GO 2/38 del 29!>!188A! 2/2 &''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223! 2/A .@?EG)@BEG, <lavio (smael+ .a carga dinmica de la prueba, herramienta procesal que protege de modo real el derecho de los usuarios # consumidores%, versi-n on line en YYY!eldial!com! 2/9 <E)GQG,ER :&,E)@, 6aime+ .as nuevas ideas en el derecho de daDos%, .!.! 2//20&011/2! 2/8 '@)GEI, :anuel+ )esponsabilidad civil del cirujano plstico%, 'onferencia pronunciada en su acto de incorporaci-n como acad$mico de nCmero el =!=!2//>, versi-n on line en YYY!acader!unc!edu!ar! 21/ 5()@I&, :artn+ .a responsabilidad m$dica a la luz del moderno derecho de daDos%, versi-n on line en httpP\\\YYY!le;artis!com!ar\images\noticias\doc\5irota!doc! 211 '@:5(&G(, :ara <abiana+ .a dificultad de la prueba en los juicios de mala pra;is m$dica%, .!.! 2//A0&0=2A # ss! 212 &.IE)(G(, 6uan :anuel+ .a prueba de la culpa en el 5ro#ecto de '-digo 'ivil de 1889%, publicado en 5('&BB@, Bebastin 0 ?&6GI)&"1, 6avier 0 &.IE)(G(, 6uan :artn ('oordinadores , (nstituciones de ,erecho 5rivado :oderno! El 5ro#ecto de '-digo 'ivil de 1889%, 1uenos &ires, 2//1, passim! 213 :&<<`&, @svaldo 6!+ F*a# alguna diferencia entre incumplimiento # estado de cesaci-n de pagosH%, E, 2/A08/>! 21= '&))&GR& '&B&)EB, .uis+ 'aracteres generales del *beas ,ata%, versi-n on line en httpP\\YYY!informatica0juridica!com\trabajos\caracteresageneralesadelacorpusahabeas!asp! 21> B@1)(G@, ?alter &ugusto )oberto+ )esponsabilidad por acoso se;ual (# la importancia de aplicar la ]]teora de las cargas probatorias dinmicas^^ # los ]]daDos punitivos^^%, )evista de )esponsabilidad 'ivil # Beguros, .!.! Iomo 1888, 212 # ss! Iambi$n, del mismo autorP )esponsabilidad de las Empresas 5roveedoras de Bervicios de (nternet%, )evista de ,erecho (nformtico , ed! &lfa0)edi, GO 2>, agosto del aDo 2///! (bdemP .as nuevas responsabilidades legales derivadas de (nternet r E0'ommerce # los nuevos Beguros que amparan los riesgos%, versi-n on line en httpP\\222!le#esnet!com\classic\opinion!asp! 212 )@.E)@, Mraciela .ilian+ 5roveedores de los servicios de (nternet! )esponsabilidades civiles emergentes%, su ponencia al E(( 'ongreso (nternacional de ,erecho de ,aDos, 1uenos &ires 2\= de octubre de 2//2, disponible en httpPYYY!aaba!org!ar\bi2/op3A!htm! 21A ,E '&)& '@))E&, Mustavo &!+ )esponsabilidad e (nformtica%, versi-n on line en httpP\\YYY!foroabogadossanjuan!org!ar\,octrinaa5rovincial\articuloadoctrinaadecara!htm! 219 '*"'&(), :ariana # *&JI, 6orgelina+ &cciones de las vctimas de daDos informticos en supuestos de violaci-n a la intimidad%, versi-n on line en httpP\\YYY!casi!com!ar\academica\derechoacivil2!htm!

A2 ,elgado233, :-nica )occo # 6os$ .uis .aquidara23=, 6os$ &! .encina :algor23>, *ugo )odrguez &lmada 0 &ntonio Mrille # ,omingo :ederos232, :ara 'ristina 5lovanich de *ermida23A, <ernando M! :ariona239, etc!, etc! .!. *rasil En 1rasil, se ha difundido de manera notable la teora de marras, pudiendo citarse, entre sus cultores ms modernos aP

218

B@1)(G@, &ugusto )oberto # J&GG&,"@G(, Mraciela+ .a responsabilidad del productor de seguros%, en el libro )esponsabilidad profesional%, dirigido por 'arlos Mhersi, ed! &strea, 1uenos &ires 188>, pgs! 1=9 # ss! 22/ ,&)'J, Gorberto+ &puntes sobre la doctrina de las cargas probatorias dinmicas%, versi-n on line en YYY!eldial!com! 221 E&.EGI(G@, Bara .a+ El ,erecho Gatural en las ramas de la abogacaP ,erecho Gatural # ,erecho 5rocesal 'ivilP 'argas probatorias dinmicas%, E!,! 2/80111A # ss! 222 1&)1&,@, 5atricia+ .a prueba del acoso psicol-gico en el mbito laboral%, 6!&! boletn del 12!9!2//>! 223 I@)&BB&, :arcos # @V ,@GGE.., &gustina+ 'argas probatorias dinmicasP su aplicaci-n al procedimiento de determinaci-n de oficio sobre base presunta%, trabajo presentado en el 2O Bimposio sobre .egislaci-n Iributaria &rgentina, 6ulio 2//=, versi-n on line en httpP\llasesores!com\paginasgeneradas\cargasaprobatoriasadinamicas!htm! 22= BI@)I(G(, ,aniel E!+ 'arga dinmica de la prueba # proceso laboral%, ,!I! 2//2 (junio , pg! 913! 22> 5&BIEG ,E (B*(*&)&, Mloria :!+ &plicaci-n de la carga dinmica de la prueba en el derecho de Irabajo%, ,!.!E! Iomo _E(((, marzo 2//=, pg! 22A! 222 M&1EI, Emiliano &!+ <le;ibilizaci-n de la carga de la prueba # violencia laboral%, .!.! 2//A0<039> # ss! 22A :&)I`GER :E,)&G@, Mabriel # B@"'&BBE+ Mabriel+ El registro de dominios de (nternet en &rgentina%, en )evista ,erecho # Guevas Iecnologas, nO 3, ed &d *oc, 1uenos &ires, 2///, pg! 23A! 229 M)&GE)@, *oracio )oberto+ .os 1ancos, la 'omunicaci-n 1')& =2/8\2//2 # la doctrina de la carga dinmica de las pruebas%, versi-n on line en YYY!eldial!com 228 R&:",(@, Ieodora+ )esponsabilidad de las 'alificadoras de )iesgo frente a los depositantes de la entidad quebrada%, )evista (mpuestos 0 .a .e# Gk A # 9, 188>, versi-n on line httpP\\YYY!zamudio!bioetica!org\concurso2>!htm! 23/ M@GRQ.ER R"G,, )icardo &riel+ .a 5rueba de la 'ulpa :$dicaP 'arga probatoria! ,istintas posiciones! )eseDas jurisprudenciales%, su ponencia a las (( 6ornadas (nterprovinciales de )esponsabilidad 'ivil del :edico, en *omenaje a .uis @! &ndorno! 231 M&II(, :a;imiliano Bi;to+ El veterinario frente a la denuncia de mala pra;is%, versi-n on line en httpP\\YYY!produccionbovina!com\legales\/90elaveterinarioafrenteaaala0denunciaadeamalaapra;is!htm! 232 M&)'`&, ,aniel <!+ :ala pra;is m$dica (cirugas est$ticas %, versi-n on line en httpP\\YYY!todoiure!com!ar\monografias\mono\civil\malaapra;isamedican2/(civil !htm! 233 .S5ER ,E.M&,@, <loreal+ :ala pra;isP como funciona en la realidad%, versi-n on line en httpP\\YYY!revistamedicos!com!ar\numero23\pagina==!htm! 23= )@''@, :-nica # .&T"(&,&)&, 6os$ .uis+ Iurismo # arbitraje%, su ponencia al 12O 'ongreso (nternacional de la (<II& 0(GIE)G&I(@G&. <@)": @< I)&EE. &G, I@")(B: &,E@'&IEB0, 1uenos &ires, = al A de octubre de 2//=! 23> .EG'(G& :&.M@), 6os$ &!+ (mpuestos :unicipales%, versi-n on line en httpP\\eco!unne!edu!ar\finanzas\jornada\trabajos\trab0h!pdf! 232 )@,)`M"ER &.:&,&, *ugo, M)(..E, &ntonio # :E,E)@B, ,omingo+ )esponsabilidad civil derivada del acto m$dico%, suplemento ,erecho :$dico, ,octrina, versi-n on line en httpP\\YYY!elderechodigital!com\smu\doctri\B,:,//18!html! 23A 5.@E&G('* de *E):(,&, :ara 'ristina+ )esponsabilidad civil de los establecimientos educativos%, en )evista &nuario GO =, '(6B, 'entro de (nvestigaciones 6urdicas # Bociales, <acultad de ,erecho # 'iencias Bociales, "niversidad Gacional de '-rdoba, '-rdoba, &rgentina! 2///!

A3 1! &da 5ellegrini Mrinover, Kazuo ?atanabe, &luisio Monsalves de 'astro :endes # &ntonio Midi, toda vez que $stos son los propulsores238 # co0autores del modernsimo &ntepro#ecto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos (Cltima versi-n enero de 2//A , que, en su artculo 11 inciso 3O (al igual que lo que sucede en el '-digo :odelo de 5rocesos 'olectivos para (beroam$rica , consagra la teora que nos convoca2=/! 2! &nttnio 6an#r ,allV&gnol 6unior, quien present- la teora en los siguientes t$rminosP & denominada teora das cargas processuais dinumicas, se noo concebida por 6orge ?! 5e#rano, ilustre jurista argentino, foi, sem dCvida, por ele desenvolvida
239

:&)(@G&, <ernando M!+ )esponsabilidad civil m$dicaP )etenci-n de riesgo, suma asegurada e incremento de costo! Eerdad o consecuenciaH%, versi-n on line en httpP\\YYY!medile;!cl\articulo8!htm! 238 'omo relata &luisio M@Gv&.EEB ,E '&BI)@ :EG,EB en la e;posici-n de motivos del mencionado &ntepro#ecto ()o de 6aneiro, agosto de 2//> P @s resultados colhidos do dia0a0dia forense e dos debates acadwmicos demonstram que as solusxes oferecidas pelos processos coletivos podem e devem ser aperfeisoados! @s princpios e normas gerais pertinentes aos processos coletivos precisam ser reunidos em um estatuto codificado, dando tratamento sistemtico e atual para a tutela coletiva, bem como preenchendo as lacunas e;istentes e dando respostas ys dCvidas e controv$rsias que grassam no meio jurdico! & elaborasoo recente do '-digo :odelo para 5rocessos 'oletivos, no umbito dos pases ibero0americanos, reavivou e consolidou a vontade de se repensar a legislasoo brasileira em torno das asxes coletivas! Gesse sentido, foi elaborado, sob a coordenasoo da 5rofessora &da 5ellegrini Mrinover, na esfera da <aculdade de ,ireito da "niversidade de Boo 5aulo ("B5 , um primeiro &nteprojeto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos, oferecido y discussoo e sendo nesse sentido enviado aos membros do (nstituto 1rasileiro de ,ireito 5rocessual! @s programas de :estrado em ,ireito da "niversidade do Estado do )io de 6aneiro ("E)6 e da "niversidade Estcio de B ("GEB& foram pioneiros na introdusoo de disciplinas voltadas para o estudo dos processos coletivos, respectivamente denominadas de ,ireito 5rocessual 'oletivo e Iutela dos (nteresses 'oletivos! 5rocurando honrar a tradisoo de eminentes processualistas do Estado do )io de 6aneiro, como :achado Muimaroes, 6os$ 'arlos 1arbosa :oreira, .uiz <u;, 5aulo 'ezar 5inheiro 'arneiro, B$rgio 1ermudes, .eonardo Mreco e 'arreira &lvim, a discussoo em torno do &nteprojeto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos desenvolveu0se, paralela e concomitantemente, ao longo de todo o primeiro semestre letivo de 2//>, dando prosseguimento aos debates realizados no ano de 2//=, em torno do '-digo :odelo de 5rocessos 'oletivos e de refle;xes comparativas, que procuravam, em especial, apontar para uma maior efetividade do processo coletivo, com o seu fortalecimento e consecusoo dos seus escopos de acesso y 6ustisa, de economia processual e judicial, de celeridade na prestasoo jurisdicional, de preservasoo do princpio da isonomia em relasoo ao direito material e do equilbrio entre as partes na relasoo processual! 5or felicidade, o grupo reunido, sob a coordenasoo do 5rofessor e 6uiz <ederal &luisio Monsalves de 'astro :endes, docente das supramencionadas disciplinas, contou com a participasoo de pessoas com larga e;periwncia em termos de atuasoo junto a processos coletivos e uma ampla diversidade e pluralidade, em termos de origem e e;periwncia profissional, o que enriqueceu os debates e permitiu que as questxes fossem vistas de modo multifacetrio! Elaboraram propostas e participaram das discussxes os seguintes integrantes dos programas de p-s0graduasoo stricto sensu da "E)6 e da "GEB&P &driana Bilva de 1ritto (,efensora 5Cblica , 'ludia &breu .ima 5isco (6uza do Irabalho , ,iogo :edina :aia (&dvogado , Muadalupe .ouro Iuros 'outo (5rocuradora do Irabalho , .uiz Gorton 1aptista de :attos (6uiz <ederal , :rcio 1arra .ima (5rocurador da )epCblica , :aria 'armen 'avalcanti de &lmeida (5romotora de 6ustisa , :ariana )omeiro de &lbuquerque :ello (&dvogada , :arlia de 'astro Geves Eieira (5rocuradora de 6ustisa , 5aula :aria de 'astro 1arbosa (&dvogada e 5esquisadora , &na 5aula 'orreia *ollanda (5romotora de 6ustisa , &ndrea 'ruz Balles (&dvogada , 'aio :rcio M! Iaranto (6uiz <ederal , 'arlos )oberto de 'astro 6atah# (5rocurador de 6ustisa , *eloisa :aria ,altro .eite (5rocuradora de 6ustisa , 6os$ &nttnio <ernandes Bouto (5romotor de 6ustisa , 6os$ &nttnio @campo 1ernrdez (5romotor de 6ustisa , .arissa EllYanger <leur# )#ff (5romotora de 6ustisa , :arcelo ,altro .eite (5rocurador de 6ustisa , :iriam Ia#ah 'hor (5romotora de 6ustisa , :tnica dos Bantos <erreira (&dvogada e Eanice .rio do Ealle (5rocuradora do :unicpio ! & id$ia inicial, voltada para a apresentasoo de sugestxes e propostas para a melhoria do anteprojeto formulado em Boo 5aulo, acabou evoluindo para uma reestruturasoo mais ampla do te;to original, com o intuito de se oferecer uma

A= em obras que mereceram ampla divulgasoo no meio hispano0americano! Be for possvel reduzir a tese a um mnimo de termos, prefiro fazw0lo utilizando0me dos proferidos pelo jurista, em um desses trabalhos a que me referiP 7En tren de identificar la categoria de las icargas probat-rias dinumicasi, hemos visualizado 0 entre otras N como formando parte de la misma a aqu$lla segCn la cual se incumbe la carga probat-ria a quien 0 por las circunstancias del caso # sin que interese que se desempene como actora o demandada 0 se encuentre em mejores condiciones para producir la probanza respectiva7! & tese, aparentemente singela, rompe com a concepsoo 7demasiado rgida # aprorstica7 da doutrina clssica, que adotava uma 7visi-n e;clusivamente esttica7 a questoo relativa ys regras da distribuisoo dos tnus da prova! & solusoo alvitrada tem em vista o processo em sua concreta realidade, ignorando por completo a posisoo nele da parte (se autora ou se r$ ou a esp$cie de fato (se constitutivo, e;tintivo, modificativo, impeditivo ! * de demonstrar o fato, pouco releva se alegado pela parte contrria, aquele que se encontra em melhores condisxes de fazw0lo! & aludida doutrina, em que pese tentativa de restringi0la, logrou w;ito em diversos campos na &rgentina, precipuamente no da responsabilidade profissional, a fortiori na m$dica, de algum modo aliviando o peso que ordinariamente aflige o autor da asoo ressarcit-ria! 'omo o ensina )oberto Ezquez <erre#ra, 7estas regras de distribuci-n de la carga de probar atienden ms que a la condici-n de actor o demandado, a la naturaleza de los hechos que deben ser probados! &hora pude decirse que la carga probat-ria es compartida, no bastando una actitud meramente passiva del profesional demandado! Este #a no se puede quedar cruzado de brazos pues eso lo llevara a um resultado seguramente negativo! &hora el profesional tambi$n debe aportar toda sua prueba para demostrar que obro com diligencia, prudwncia # pleno conocimiento de las cosas+ en una palabra, que obro sin culpa7! 5ela teoria da distribuisoo dinumica dos tnus probat-rios, portanto, a inaceitvel o estabelecimento pr$vio e abstrato do encargo+ b ignorvel $ a posisoo da parte no processo+ c e desconsidervel se e;ibe a distinsoo j tradicional entre fatos constitutivos, e;tintivos etc! )eleva, isto sim, a o caso em sua concretude e b a 7natureza7 do fato a provar 0 imputando0se o encargo yquela das partes que, pelas circunstuncias reais, se encontra em melhor condisoo de fazw0lo! 'omo ensina &razi, asseverando que o crit$rio tem sido aplicado 7com frequwncia7 pela jurisprudwncia, 7$ importante que o 6uiz valore as circunstuncias particulares de cada caso, apreciando
proposta coerente, clara e comprometida com o fortalecimento dos processos coletivos, culminando com a elaborasoo de um novo &nteprojeto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos, que ora $ trazido y lume e oferecido ao (nstituto 1rasileiro de ,ireito 5rocessual, aos meios acadwmicos, aos estudiosos e operadores do ,ireito e y sociedade, como proposta para ser cotejada e discutida%! 2=/ &rt! 11! 5rovas N Boo admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lcitos, incluindo a prova estatstica ou por amostragem! z 1o Bem prejuzo do disposto no artigo 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil, o tnus da prova incumbe y parte que detiver conhecimentos t$cnicos ou informasxes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrasoo! z 2O @ tnus da prova poder ser invertido quando, a crit$rio do juiz, for verossmil a alegasoo, segundo as regras ordinrias de e;periwncia, ou quando a parte for hipossuficiente! z 3o ,urante a fase instrut-ria, surgindo modificasoo de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa (pargrafo Cnico do artigo >O deste '-digo , o juiz poder rever, em decisoo motivada, a distribuisoo do tnus da prova, concedendo y parte a quem for atribuda a incumbwncia prazo razovel para sua produsoo, observado o contradit-rio em relasoo y parte contrria (artigo 2>, pargrafo >O, inciso (E ! z =O ! @ juiz poder determinar de ofcio a produsoo de provas, observado o contradit-rio! z >O! 5ara a realizasoo de prova t$cnica, o juiz poder solicitar a elaborasoo de laudos ou relat-rios a -rgoos, fundasxes ou universidades pCblicas especializados na mat$ria!

A> quem se encontrava em melhores condisxes para comprovar o fato controvertido, assim como as razxes pelas quais quem tinha o tnus de provar noo produziu a prova7! :ais adiante, o mesmo jurista registra que se denominou 7dinumica7 a esta concepsoo 7por sua mobilidade para adaptar0se aos casos particulares, a fim de opt0la a uma id$ia esttica igual para todos os supostos sem atender ys circunstuncias especiais7! @ que ocorre, pelo visto, $ uma fle;ibilizasoo da doutrina tradicional, em homenagem ao princpio da efetividade da tutela jurisdicional, na medida em que essa objetiva, sem dCvida, garantir o direito a quem realmente o titule b!!!c @ que parece inegvel, a estas alturas da hist-ria do processo civil, $ que noo mais se pode estabelecer aprioristicamente a pr-pria distribuisoo do encargo de provar! E uso conscientemente o termo encargo, com o objetivo de fazer realsar o que :orello denomina 7uma conciliasoo funcional mais intensa entre os deveres e os tnus, no sentido de comunhoo de prop-sitos, mas com um desdobramento mais afinado de seus conteCdos%2=1! 3! &ntonio ,anilo :oura de &zevedo, que se e;presa de esta maneraP Begundo o entendimento clssico, as regras emanadas do artigo sobredito seriam objetivas e fi;as, distribudas de forma imutvel pelo legislador! Entretanto, essa visoo esttica de distribuisoo do tnus da prova vem sofrendo crticas da doutrina moderna e, felizmente, perdendo forsas, visto que essa rigidez muitas vezes dificulta a adequasoo do regime da prova ao caso concreto! 5or e;emplo, h situasxes onde o direito material alegado por uma das partes $ de difcil, onerosa ou mesmo impossvel demonstrasoo pela mesma! 6 para a parte adversa noo e;istem tantos -bices dificultando a produsoo por ela da prova imprescindvel ao deslinde da causa 7sub judice7! 5or tudo isso, a doutrina contemporunea vem pugnando pela fle;ibilizasoo destas regras de distribuisoo do tnus da prova, no sentido de permitir ao juiz que, deparando0se com ntido desequilbrio das condisxes probat-rias entre as partes, motivadamente, decida por adequar a regra de distribuisoo do tnus da prova ao caso concreto, determinando que este tnus recaia sobre a parte que dispuser das melhores condisxes de provar os fatos submetidos a julgamento! &ssim sendo, a regra esttica de distribuisoo do tnus da prova, acolhida pelo nosso '-digo de 5rocesso 'ivil, notadamente em seu art! 333, vem sofrendo mitigasxes em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo, que soo alguns dos estandartes da perspectiva publicista do processo, atual tendwncia do ,ireito 5rocessual 'ivil, capitaneada por 'undido )angel ,inamarco! b!!!c 2! Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da 5rova! 2!1! @rigem e definisoo! & chamada Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da 5rova tem suas razes fincadas especialmente na &rgentina, l com a denominasoo de Ieoria das 'argas 5rocessuais ,inumicas! Gaquele pas e em outros, como Espanha e "ruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio jurdico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional! Iem como principal precursor o jurista argentino 6orge ?! 5e#rano !!! ,enota0se que a Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da 5rova rompe com as regras rgidas e estticas da distribuisoo do 7onus probandi7 tornando0as mais fle;veis e dinumicas, adaptveis a cada caso especificamente! Go dizer dessa teoria, noo importa a posisoo da parte, se autora ou r$+ tamb$m noo interessa a esp$cie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou e;tintivo+ o importante $ que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispxe das melhores condisxes de suportar o tnus da prova, e imponha o encargo de provar os
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,&..p&MG@. 6"G(@), &nttnio 6an#r+ ,istribuisoo dinumica dos tnus probat-rios%, en )evista dos Iribunais, Boo 5aulo, A99P 8201/A, jun\2//1! Iambi$n publicado en )evista 6urdica, 5orto &legreP Gotadez\<onte do ,ireito, n! 29/, p! 11, fev!2//1!

A2 fatos yquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc!, mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrria! 'om efeito, se a parte a quem o juiz impts o tnus da prova noo produzir a prova ou a fizer de forma deficitria, as regras do tnus da prova sobre ela recairoo em razoo de noo ter cumprido com o encargo determinado judicialmente! !!! l indubitvel que, y luz da Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da 5rova, ao juiz $ dada uma maior discricionariedade na avaliasoo da distribuisoo das regras desse tnus, colimando gerar um maior entrosamento e colaborasoo das partes com o -rgoo jurisdicional, como corolrio direto dos princpios da solidariedade, cooperasoo, boa0f$, dentre outros! Be ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que, pelos mandamentos da lei, o tnus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condisxes de suport0lo, a partir deste instante ele dever mudar as regras de jogo, modificando a distribuisoo do tnus da prova em benefcio daquela parte t$cnica ou economicamente hipossuficiente !!! Em apertada sntese, a Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da 5rova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o tnus da prova, e impondo0o sobre quem se encontra em melhores condisxes de produzir a prova essencial ao deslinde do litgio b!!!c 3!'onclusoo! &nte todo o e;posto neste trabalho, espera0se que a Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da 5rova receba proeminente adesoo dos estudiosos do direito, mormente dos magistrados! &quela visoo esttica que, aprioristicamente, obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado, e, ao r$u, os fatos obstativos da pretensoo contra ele articulada, sem levar em considerasoo as condisxes probat-rias de cada parte, noo condiz com os preceitos da atual sistemtica do 5rocesso 'ivil 1rasileiro! Em nome da submissoo inconteste y regra advinda do art! 333, do '-digo de 5rocesso 'ivil, a prestasoo jurisdicional, muitas vezes, noo produz ldima 6ustisa y causa submetida y apreciasoo pelo 5oder 6udicirio N pois, pela regra geral tradicional, o tnus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, isto $, sobre quem noo tem condisxes de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela invocado, enquanto o juiz noo faria nada para amenizar essa suposta injustisa, apenas aplicando a regra do tnus da prova se, ao final, do processo as partes noo apresentarem suas alegasxes devidamente provadas! 'orrigindo grande parte desses disparates provocados pela adosoo de um regramento completamente rgido, que fere tantos princpios constitucionais, consoante demonstrado anteriormente, desponta a moderna teoria, por meio da qual o tnus da prova pode recair tanto no autor como no r$u, a depender das circunstuncias do caso e da situasoo processual de cada uma das partes! &o magistrado $ permitido fazer um juzo de ponderasoo e, mediante decisoo devidamente motivada, respeitando todas as garantias constitucionais asseguradas ys partes, modificar a regra de distribuisoo do tnus da prova fazendo incidir sobre a parte que tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se encontra em melhores condisxes de produzi0la a contento, ou seja, apta a trazer aos autos a prova capital que descortinaria a verdade dos fatos controvertidos! l logicamente insustentvel que, se h uma parte em melhores condisxes de produzir a prova, dei;e de fazw0lo unicamente pelo apego a formalismos e;acerbados e, por que noo dizer, desarrazoados! @ processo moderno noo mais coaduna com esse tipo de id$ias, pois que seu escopo maior $ garantir o direito a quem realmente seja seu titular%2=2!
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:@")& de &REEE,@, &ntonio ,anilo+ & teora dinumica de distribuisoo do tnus da prova no direito processual civil brasileiro%, versi-n on line desde httpP\\jus2!uol!com!br\doutrina\te;to!aspH id|1/22=!

AA =! :iguel Kfouri Geto adhiere a la teoria # sintetiza su dinamismo destacando que as regras que determina a posisoo da parte litigante 0 autor ou r$u 0 nos processos, quanto y prova, em geral soo imutveis, ao longo da demanda! Go entanto, por decisoo do juiz, tais posisxes podem variar 0 e o sistema dei;a de ser p$treo, para se tornar dinumico%2=3! >! 'arolina :oraes :igliavacca, postula tambi$n queP @ nosso '-digo de 5rocesso 'ivil trabalha com a regra geral prevista no artigo 333, incisos ( e ((P incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, ao r$u, quanto y e;istwncia de fato impeditivo, modificativo ou e;tintivo do direito do autor! Entretanto, em determinados casos e em funsoo da peculiaridade de cada processo, $ necessrio que o juiz, lansando moo dos dispositivos legais especiais sobre a inversoo do tnus da prova, das construsxes doutrinrias e do 5rincpio do (nquisitivo, relativize as duas regras supramencionadas (artigo 333, ( e ((, '5' ! <ar o magistrado com que o tnus da prova oscile entre autor e r$u, ora em funsoo da prova em si que se pretende obter, ora em funsoo da relasoo desequilibrada entre as partes !!! Gesta mesma id$ia de prova como elemento pertencente ao processo e destinada y convicsoo do juiz, estando, portanto, vinculada ao esforso de ambas as partes, temos como mais um e;emplo de manipulasoo do onus probandi em funsoo da prova em si a ser produzida a t$cnica das 'argas 5robat-rias ,inumicas e 'ompartilhadas! Esta t$cnica, apesar de noo muito conhecida em nosso pas, vem sendo muito estudada e praticada pelos magistrados especialmente na &rgentina! :uito embora tenham pap$is semelhantes quando aplicadas y fase instrut-ria do 5rocesso 'ivil, principalmente em asxes de indenizasoo de difcil instrusoo, os institutos das 'argas 5robat-rias ,inumicas e 'argas 5robat-rias 'ompartilhadas twm significados distintos! @ instituto das 'argas 5robat-rias ,inumicas $ a transferwncia da posisoo da parte litigante N autor ou r$u N, em relasoo ao tnus da prova! Eale a citasoo de :iguel Kfouri GetoP as regras que determinam tais posisxes, nos processos, quanto y prova, em geral soo imutveis, ao longo da demanda! Go entanto, por decisoo do juiz, tais posisxes podem variar N e o sistema dei;a de ser p$treo, para se tornar dinumico%! ,enomina0se dinumico% e;atamente porque a carga probat-ria apresenta uma mobilidade que depende de cada caso concreto! Em relasoo ys 'argas 5robat-rias 'ompartilhadas, trata0se da atribuisoo do tnus da prova y parte que tem melhores condisxes de fazw0lo, como, por e;emplo, os conhecimentos t$cnicos dos m$dicos em demandas de responsabilidade na rea da saCde, e;emplam j citado! Gota0se que o autor produz a sua prova para contribuir com a instrusoo da demanda+ por$m, o r$u, no caso, m$dico, acaba sendo intimado para agregar elementos yquela mesma prova, de forma a resultar em julgamento justo e compatvel com a realidade%! &ntonio 6an#r ,all}&gnol 6r! refere com e;atidoo o prop-sito da teoria das 'argas 5robat-rias ,inumicas quanto das 'argas 5robat-rias 'ompartilhadas, apontando 6orge ?! 5e#rano como o jurista argentino que mais desenvolveu o assunto! ,epreende0se, das palavras do autor brasileiro, a seguinte id$iaP a solusoo alvitrada tem em vista o processo em sua concreta realidade, ignorando por completo a posisoo nele da parte (se autora ou r$ ou a esp$cie de fato (se constitutivo, e;tintivo, modificativo, impeditivo ! * de demonstrar o fato, pouco releva se alegado pela parte contrria, aquele que se encontra em melhores condisxes de fazw0lo% b!!!c
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K<@")( GEI@, :iguel! 'ulpa m$dica e tnus da prova! =h ed! Boo 5auloP )evista dos Iribunais, 2//2, pg! 13A apud :@")& de &REEE,@, &ntonio ,anilo+ & teora dinumica de distribuisoo do tnus da prova no direito processual civil brasileiro%, versi-n on line desde httpP\\jus2!uol!com!br\doutrina\ te;to!aspHid|1/22=!

A9 'onclumos, portanto, que a carga probat-ria, ao oscilar entre autor e r$u fora dos limites estabelecidos no artigo 333, ( e ((, do '-digo de 5rocesso 'ivil, certamente contribui para a instrusoo da demanda e au;ilia o juiz na obtensoo de seu convencimento sobre a verdade dos fatos! @ que deve ser observado, por outro lado, soo os crit$rios considerados pelo magistrado quando do estabelecimento da inversoo do tnus da prova (seja sob a -tica do direito do consumidor, seja em demandas em que h maior facilidade para uma das partes de obter determinada prova , para que noo se tome esta t$cnica como forma usual de instrusoo do processos (com e;cesoo ys situasxes em que o tnus da prova est invertido por forsa de lei, sem fazer mensoo a hip-teses a serem observadas no caso concreto para seu estabelecimento 0 pargrafo 3O dos artigos 12 e 1= do '-digo de ,efesa do 'onsumidor , como muito vemos acontecer no direito consumerista%2==! 2! )u# )osado de &guiar 6r!, tambi$n conoce # ha difundido la teora, como da cuenta el siguiente pasajeP !!! na &rgentina, predomina hoje o entendimento de que, Uem determinadas circunstuncias, se produz uma transferwncia da carga probat-ria ao profissional, em razoo de encontrar0se em melhores condisxes de cumprir tal deveri (.us &dorno, .a responsabilidade civil medica%, &6")(B, >8\22= ! l o princpio da carga probat-ria dinumica, baseado no fato de que, tendo as partes o dever de agir com boa0f$ e de levar ao juiz o maior nCmero de informasxes de fato para a melhor solusoo da causa, cada uma delas est obrigada a concorrer com os elementos de prova a seu alcance%2=>! A! Eduardo 'ambi, en su reciente libro & 5rova 'ivil%, indica queP & moderna teoria da carga dinumica da prova N incorporada, em 2//=, ao '-digo :odelo de 5rocessos 'oletivos para (bero0&m$rica N sugere a distribuisoo do tnus da prova noo com base na regra tradicional do art! 333 do '5' (fatos constitutivos,para o demandante+ demais fatos, para o demandado nem com base na t$cnica adotada no art! 2o!, inc! E((( do ',', pelo qual cabe ao juiz, ap-s verificar a verossimilhansa da alegasoo ou a insuficiwncia do consumidor, inverter o tnus da prova! (!!! 'om o escopo de buscar a mais efetiva tutela jurisdicional do direito lesado ou ameasado de lesoo, no '-digo :odelo o tnus da prova incumbe y parte que detiver conhecimentos t$cnicos ou informasxes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua demonstrasoo, noo requerendo qualquer decisoo judicial de inversoo do 2onus da prova! &ssim, a facilitasoo da prova para a tutela do bem jurdico coletivo se d por forsa da lei (ope legis , noo e;igindo a pr$via apreciasoo do magistrado (ope iudicis , de crit$rios preestabelecidos de inversoo do onus probandi, como se d no art! 2o!, inc! E(((, ',' (verossimilhansa da alegasoo ou hipossuficiwncia do consumidor , bem como noo restringe esta t$cnica processual ys relasxes de consumo%2=2! 9! &rtur 'arpes, en un profundo estudio sobre el tema, indic- queP 1! & interpretasoo das regras do tnus da prova no Estado 'onstitucionalP Gesse conte;to, pois, $ que se insere uma das regras mais importantes do nosso procedimentoP aquela prevista no art! 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil, que estabelece a distribuisoo dos tnus probat-rios das partes! 5ositivada com o escopo de estabelecer a igualdade entre as partes (conforme &lfredo 1uzaid, com amparo em &dolf ?ach, ;o
2==

:(M.(&E&''&, 'arolina :oraes+ @s crit$rios para a inversoo do tnus da prova no processo civil brasileiro%, versi-n on line en httpP\\circulodeanalisiseconomicodelderecho!blogspot!com! 2=> &M"(&) 6"G(@), )u# )osado de+ & )esponsabilidade 'ivil do :$dico%, en )evista dos Iribunais, Boo 5aulo, v! A13, p! 330>3, 188>, p! 38! 2=2 '&:1(, Eduardo+ & 5rova 'ivil N &dmissibilidade e )elevuncia%, Ed! )evista dos Iribunais, Boo 5aulo, 2//2, pgs! 3=/\3=1!

A8 Lnus da prova" (nP =evista de ;ireito $rocessual !ivil, vol! =, julho a dezembro de 1821, p! 1> , a regra que estatui os tnus probat-rios possui uma dupla dimensoo! & primeira, de natureza objetiva, atribui a feisoo de uma regra de julgamento, a ensejar a definisoo do litgio ainda que diante da incerteza dos fatos trazidos a juzo! Irata0se de uma regra de formalizasoo da decisoo judicial, que ir gravar a parte que noo se desincumbiu do tnus de provar com a sua respectiva sucumbwncia! 6 a segunda, de natureza subjetiva, configura o tnus da prova como regra de estruturasoo da atividade probat-ria das partes! & partir da sua distribuisoo, estas organizaroo seu agir no processo, buscando as provas necessrias ao cumprimento do respectivo tnus! 'onforme anota &nttnio 6an#r ,all}&gnol 6Cnior, a considerasoo do int$rprete da regra prevista em nosso art! 333 do '5' se dirigiria basicamente y posisoo da parte em juzo (se autor ou r$u e y natureza do fato y provar (se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou e;tintivo ! & fi;armo0nos, em criticvel e;egese, s- no disposto no art! 333 do '5'%, aponta ,all}&gnol, a distribuisoo dos tnus probat-rios e;ibir0se0ia pr$via e abstrata% (;istribuiMNo dinOmica dos Lnus probatrios" (nP )I A99, julho de 2//1, p! 8= ! @ magistrado gaCcho visualiza a questoo com inegvel acerto! ,e fato, h muito tempo que j se observava a insuficiwncia da regra bsica estatuda na lei processual para regular adequadamente a distribuisoo do tnus da prova em todas as mCltiplas e peculiares situasxes que a vida oferece ao processo! @ que se via era que aquela regra, que tinha por fundamento justamente a igualdade, quedava por dei;ar as partes em situasoo de flagrante desequilbrio na busca do material probat-rio necessrio ao frutuoso deslinde da demanda! Goo por acaso surgiu, em 188/, no rastro dei;ado pela rec$m0promulgada 'onstituisoo, a regra contida no inciso E((( do art! 2O do '-digo de ,efesa do 'onsumidor, a impor um verdadeiro dever ao -rgoo judicial de conformasoo constitucional do processo, ao determinar a inversoo do tnus da prova, em favor do consumidor, face y sua hipossuficiwncia em relasoo ao fornecedor! Em outras palavras, aferindo o juiz que, no caso concreto, e;iste uma quebra da isonomia entre as partes, face y maior pro;imidade da prova pelo fornecedor, decorrente de seu maior conhecimento profissional ou t$cnico acerca da atividade comercial que desempenha, a lei determinou a inversoo do tnus da prova, visando conformar o processo aos valores, princpios e garantias que soo colhidos da 'onstituisoo! &ssim, desde o advento do '-digo de ,efesa do 'onsumidor, colhe0se um manancial de estudos e precedentes jurisprudenciais acerca da inversoo do tnus da prova! Iodavia, a inversoo prevista na .ei nO 9!/A9\8/ se destina apenas ao microssistema das relasxes de consumo, noo alcansando casos estranhos ao seu conte;to! & questoo que se coloca, pois, $ a seguinteP $ possvel acolher, em nosso sistema jurdico, outra fle;ibilizasoo no esquema bsico e esttico previsto no art! 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil que noo aquela positivada no '-digo de ,efesa do 'onsumidorH Gos casos em que se revela manifesta a dificuldade da parte onerada na busca pela prova e, em contrapartida, a facilidade daquela desonerada, ainda que noo se esteja diante de uma relasoo de consumo, se faz possvel a alterasoo do esquema previsto na lei processualH! 3! & distribuisoo dinumica do tnus da provaP Go encalso desse questionamento se encontra a doutrina da distribuisoo dinumica do tnus da prova! (mpulsionada por um jurista argentino, 6orge ?! 5e#rano, a tese desempenha papel bastante significativo nos tribunais da &rgentina e de outros pases sul0americanos! Go 1rasil, e;istem ainda raros trabalhos a respeito! 5ela pro;imidade cultural, talvez, $ que o Iribunal de 6ustisa do Estado )io Mrande do Bul foi o primeiro a adotar a doutrina, e j o faz h algum tempo, podendo se recortar inCmeros ac-rdoos lansando moo da aludida tese! & fim de anunciar sua doutrina,

9/ 5e#rano se vale da descrisoo que restou cunhada nas Tuintas 6ornadas 1onaerenses de ,ireito 'ivil, 'omercial, 5rocessual e (nformtico, celebradas em 6unn, &rgentina, em outubro de 1882 !!! Em outras palavras, se faz possvel a fle;ibilizasoo do esquema bsico, ou a dinamizasoo daquele m-dulo esttico previsto na lei, em determinados casos concretos, especialmente naqueles em que, face y suas peculiaridades, a prova se torna e;cessivamente difcil para a parte onerada e, em contrapartida, mais facilitada yquela inicialmente desonerada! &ssim, serve a doutrina para os casos em que se coloca uma dificuldade de prova de uma das partes em relasoo y outra, mesmo nos casos noo contemplados pela lei! !!! =! & legitimidade da dinamizasoo do tnus da prova no sistema jurdico brasileiro e os limites de sua aplicasooP &o relacionar a igualdade com o direito fundamental de acesso y ordem jurdica justa (art! >O, ___E, da 'onstituisoo , nossa norma suprema predispts uma conformasoo do procedimento probat-rio, inclusive no que toca a distribuisoo do onus probandi, no sentido de garantir a isonomia das partes principalmente na produsoo da prova e possibilitar, a fortiori, o alcance da justisa! 'omo proficuamente delineia ,anilo KnijniL, o denominado Udireito de agir em juzoV noo se e;aure no direito subjetivo de obter um pronunciamento judicial qualquer ou simplesmente movimentar a mquina judiciria (!!! ! Gesse diapasoo, qualquer vedasoo, limitasoo ou restrisoo e;cessiva quanto ys fontes e meios de prova disponibilizados aos litigantes pode caracterizar0se como aplicasoo inconstitucional das normas processuais civis, por redundarem na chamada inutilidade da asoo judiciria! (!!! &ssim, a violasoo do direito y prova pode implicar, de um lado, a inutilidade da asoo judiciria, caracterizando, assim, violaMNo oculta P garantia do acesso %til P justiMa"6 (# prova nos juzos cvel, penal e tributrio" )io de 6aneiroP <orense, 2//A, 1A3! ! @utro argumento significativo em prol da legitimidade da tese navega em torno do princpio da igualdade! (mporta, assim, que as partes sejam colocadas em igualdade de condisxes de buscarem as provas necessrias para a descoberta da verdade no processo! l a situasoo de desigualdade frente y produsoo da prova que condiciona a aplicasoo da dinamizasoo do tnus probat-rio, de sorte a transferir o fardo de provar para a contraparte, quando esta dispxe de melhores condisxes! Be a lei processual noo $ capaz de, no caso concreto, proporcionar essa situasoo de igualdade, sua conformasoo deve se dar atrav$s da interpretasoo pelo sistema, principalmente amparada nas diretrizes indicadas pela 'onstituisoo! b!!!c 'onclusxesP Em nosso atual estgio de desenvolvimento cultural, noo se pode mais negar a interpretasoo das normas atrav$s de um sistema que tem na 'onstituisoo um centro onde tudo deve convergir! @ direito processual obviamente sofre esse influ;o, passando sua compreensoo, dessa forma, pela mirada constitucional, atingindo o que bem se denominou formalismo0valorativo%, m$todo que determina a aplicasoo das regras processuais mediante a atensoo a valores e princpios que, justamente por estarem previstos na norma suprema, condicionam a validade de todo o sistema normativo! 'om efeito, em noo sendo mais o juiz mera boca da lei%, tem este o dever de conformar as regras que regem o procedimento de acordo com a 'onstituisoo! 'omo bem acentua :arinoni, noo se pretende dizer que o juiz deve pensar o processo civil segundo os seus pr-prios crit$rios! @ que se deseja evidenciar $ que o juiz tem o dever de interpretar a legislasoo processual y luz dos valores da 'onstituisoo <ederal% (1,cnica processual e tutela dos direitos" Boo 5auloP )evista dos Iribunais, 2//=, p! 22> !'om '!&! &lvaro de @liveira, se trata de corresoo da pr-pria lei, orientada pelas normas constitucionais e pela primazia de valor de determinados bens jurdicos dela deduzidos, mediante interpretaMNo mais favorvel aos direitos fundamentais6 (Q processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais" (nP

91 ;o formalismo no processo civil Fapwndice0! Boo 5auloP Baraiva, 2//3, 2h ed!, pp! 22A0 229 " & considerar as bases legitimadoras da dinamizasoo do tnus da prova, noo h justificativa mais adequada! 5ortanto, devem ser plenamente admitidas, no direito brasileiro, noo somente a fle;ibilizasoo das estticas regras previstas no art! 333, do '-digo de 5rocesso 'ivil atrav$s de disposisxes legais, tal como a constante no art! 2O, E(((, do '-digo de ,efesa do 'onsumidor, mas tamb$m atrav$s da sua dinamizasoo, por ato judicial, quando a parte estiver onerada na produsoo de uma prova diablica e, em contrapartida, a sua adversria estiver em melhores condisxes profissionais, t$cnicas ou at$ econtmicas de produzi0la! 5ara al$m de garantir o direito fundamental y ordem jurdica justa (art! >O, ___E, da 'onstituisoo , tal conformasoo garante a observuncia do princpio da igualdade! Goo somente nos casos envolvendo a responsabilidade civil profissional, mas tamb$m em casos envolvendo controv$rsias em mat$ria de nomes de domnio na internet e em mat$rias relativas y inscrisoo de marcas, por e;emplo (assim, 'arlos &lberto 'arbone, !argas probatorias dinmicasR una mirada al derecho comparado y novedosa ampliacin de su campo de accin" (nP 6orge ?! 5e#rano e (nws .$pori ?hite (org! , !argas probatorias dinmicas" 1uenos &iresP )ubinzal 'ulzoni Editores, 2//=, p! 222 e seguintes , bem como nas causas bancrias, como atestam precedentes gaCchos, e naquelas envolvendo questxes ambientais (nesse sentido, sintomtico se revela o art! 1/, z1O, do &nteprojeto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos, preparado pelo (nstituto 1rasileiro de ,ireito 5rocessual, ao dispor que Bem prejuzo do disposto no art! 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil, o tnus da prova incumbe y parte que detiver os melhores conhecimentos t$cnicos ou informasxes especificas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua demonstrasoo%! ! Bem falar na aceitasoo da doutrina pelo Buperior Iribunal de 6ustisa ()Esp nO 28!3/80)B, Tuarta Iurma, )el! )u# )osado de &guiar 6Cnior, julgado em 19!/2!1882, onde restou consignado que noo viola regra sobre a prova ac-rdoo que, al$m de aceitar implicitamente o princpio da carga dinOmica da prova, e;amina o conjunto probat-rio e conclui pela culpa dos r$us% e sua recepsoo no direito europeu, principalmente na Espanha, conforme atesta :arcos .! 5e#rano (.as cargas probatorias dinmicas en el derecho comparado" (nP 6orge ?! 5e#rano e (nws .$pori ?hite (org! , !argas probatorias dinmicas" 1uenos &iresP )ubinzal 'ulzoni Editores, 2//=, pp! 19A0182 %2=A! 8! Iambi$n podemos computar la voz de 6os$ 'arlos Ie;eira Miorgis, quien nos diceP 5or inspirasoo do doutrinador argentino 6orge ?!5e#rano, esta nova visoo da pugna processual foi sistematizada sob a denominasoo de distribuisoo dinumica das cargas probat-rias e tomou de assalto a jurisprudwncia de causas que envolvam bancos, consumidores, cirurgias est$ticas e outras, j inCmeros os repert-rios que as registram! Em palestras realizadas, atrevi0me a sugerir o uso da t$cnica tamb$m nas disputas familiares, campo onde se enfrentam partes desniveladas para a apurasoo da verdade, uma mais apetrechada pelas condisxes materiais e outra vulnervel pela carwncia afetiva e de recursos! &ssim hoje, quando um menor ajuza asoo de alimentos contra seu pai, al$m de provar sua necessidade ainda deve demonstrar a fortuna do genitor, nicho a que noo tem acesso, notadamente quando se trata de profissional liberal ou trabalhador auttnomoP ora, neste caso $ perfeitamente possvel que o juiz, que noo deve ser um mero assistente da luta judicial, intervenha para determinar ao melhor aquinhoado e por tanto mais apto em produzir a prova, que venha y lisa revelar qual seu entesouramento e
2=A

'&)5EB, &rtur+ & distribuci-n dinumica do tnus da prova no formalismo0valorativo%, en )evista de ,irieito 5rocessual 'ivil GO 38, 'uritiba, &Do _(, janeiro0junho 2//2, pgs! >\1=!

92 condisoo! Ga investigasoo de paternidade, a prova pericial prestigiada do ,G& noo deve ser postulada por quem busca a ascendwncia paterna, mas e;atamente pela parte que, negando a filiasoo, tem maior interesse na pesquisa gen$tica para refutar a afirmasoo feita pelo investigante! l que, lidando com direitos indisponveis, o direito de famlia segue regras peculiares, permitindo a leitura dos padrxes processuais com alargamento e mitigasoo! Estes paradigmas tpicos, como a possibilidade do juiz intervir no processo e a natureza das questxes de famlia, aconselham que as regras de distribuisoo da prova, embora limitadas nas regras instrumentais, ganhem modernos desdobramentos e interpretasoo eficaz com uso da teoria da carga dinumica da prova, sempre na busca da boa e so justisa%2=9! 1/! @ la de &maro :oraes e Bilva Geto, quien Nrespeto del tema que nos convoca0 indica queP iv 0 & Ieoria da carga dinumica da provaP Gos termos do artigo 333, (, '5', o tnus da prova cabe a quem alega o fato constitutivo de seu direito21! F&lgo causou prejuzoH 5ois que quem o sofreu o comprove! Essa $ a regra clssica! 5or$m, uma vez que o direito noo $ algo estanque ys mutasxes sociais, em determinadas situasxes $ admitida a inversoo do tnus da prova como, por e;emplo, nas questxes consumeristas! 7@ cliente de um banco que se utiliza do cai;a eletrtnico para fazer saques, tem retido o cartoo magn$tico! &o depois, constata que foi sacado certo valor de sua conta corrente! 'omo fazer para provar que houve falha no serviso prestado pela instituisoo financeira e que ele noo tentou ludibriar o banco, sacando o dinheiro para, depois, afirmar que o desaparecimento de certa quantia de sua conta ocorreu por mero equvoco e ele noo $ responsvel pelo saqueH Boo problemas que as normas de direito processual no que pertine y prova noo soo suficientes para garantir o pleno direito material! Be o juiz tiver de esperar que o cliente do banco tenha, ele sozinho, sem participasoo do banco, persuadi0lo de que houve falha na estrutura do cai;a eletrtnico, jamais ser ressarcido! @ prejuzo $ vivaz!7 (B&GI@B, &ntonio 6eov, ,&G@ :@)&. G& (GIE)GEI, :lI@,@ E,(I@)& (Boo 5aulo , 2//1, fls! 2=A ! Em processos com caractersticas especiais $ de se admitir que a prova tenha tratamento diferenciado! l essa a posisoo adotada pelos defensores da teoria da carga dinumica probandi, onde o tnus da prova cabe a quem se encontra em melhores condisxes, noo a parte que, especificamente, a requisitou! & teoria da carga dinumica da prova surgiu porque, em diversas situasxes, a vtima jamais conseguir provar seu prejuzo! Begundo essa teoria, quem deve provar o evento noo $ necessariamente quem o alega, mas, isso sim, quem melhor condisxes tem para a realizasoo dessa prova, seja por sua situasoo ser mais ctmoda, seja por ser menos onerosa! 'omo se constata, partilham0se os tnus da prova (& e;pressoo carga dinumica das provas foi cunhada pelo professor e processualista argentino 6orge 5e#rano, como noticia &ntonio 6eov Bantos, in ,&G@ :@)&. G& (GIE)GEI, :lI@,@ E,(I@)& (Boo 5aulo , 2//1, fls! 2>= ! l dinumica porque quebra a esttica regra romana que entende que onus probandi incubit actori, reus in e;cipiendo fit actor, consolidada pelo artigo 333, '5'! Iratando0se de (nternet, a utilizasoo da teoria carga dinumica da prova $ fundamental, haja vista que na quase totalidade das vezes o usurio comum, o homo medius, noo ter a mais remota possibilidade de provar o dano do qual foi vtima se os tnus probandi recarem e;clusivamente sobre suas costas! Go ciberespaso, o proprietrio de um Yebsite e\ou um provedor de acesso y rede estoo em condisoo nitidamente mais favorvel para
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IE_E()& M(@)M(B, 6os$ 'arlos+ & ,istribuisoo ,inomica ,a 5rova E @ ,ireito ,e <amlia%, versi-n on line en httpP\\YYY!gontijo0familia!adv!br\te;222!htm!

93 provar fatos sob sua guarda do que o mero usurio! :esmo assim o demandante deve colaborar para que a verdade seja alcansada, trazendo aos autos todos os elementos que julgar oportunos e que conseguir juntar para a convicsoo do magistrado que consolidar, ou noo, o seu direito! 'aso inverso, agir com incCria! &final a teoria da carga dinumica da prova busca a fle;ibilizasoo dos tnus em relasoo a quem alega a questoo, noo a sua eliminasoo! 'onsigne0se, por fim, que a teoria dinumica da carga probandi noo $ mero objeto de divagasxes acadwmicas! l fato jurdico reconhecido pelas mais altas 'asas de 6ustisa do 1rasil! 7G~@ E(@.& )EM)& B@1)E 5)@E& @ &'S),~@ T"E, &.l: ,E &'E(I&) (:5.('(I&:EGIE @ 5)(G'`5(@ ,& '&)M& ,(G:('& ,& 5)@E&, E_&:(G& @ '@G6"GI@ 5)@1&IS)(@ E '@G'."( 5E.& '@:5)@E&v~@ ,& '".5& ,@B )l"B7 ()evista do BI6, volume 9A, fls! 29A %2=8! 11! @tros autores del vecino # querido pas, que aceptan la teora de marras sonP ,anilo KnijniL2>/, :anuel &nttnio do )osario Gunes2>1, )ui :anuel de <reitas )angel2>2, 6ooo 1atista .opes2>3, 6os$ :ara )osa Iesheiner2>=, 6os$ Gepomuceno Bilva2>>, etc!, etc! Iangencialmente, tratan la problemtica de marrasP Bandra &parecida B dos 2>2 Bantos , .uiz Eduardo 1oaventura 5acfico 2>A, :ilton 5aulo de 'arvalho <ilho2>9 #, nio Bantarelli Ruliani2>8! .". Bruguay En "rugua#, participa de su concepci-n ,ante 1arrios de &ngelis22/!
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:@)&EB E B(.E& GEI@, &maro+ & (mportuncia da &ta Gotarial para as questxes relativas ao ciberespaso%, versi-n on line disponible en httpP\\YYY!ibdi!org!br\YebneYs\noticiaaibdi!phpH idanoticia|38=r! 2>/ KG(6G(K, ,anilo+ &s (perigosssimas doutrinas do tnus dinumico da prova% e da situasoo de senso comum% como instrumentos para assegurar o acesso y justisa e a probatio diab-lica%, en 5rocesso e 'onstituisoo N Estudos em homenagem ao 5rofessor 6os$ 'arlos 1arbosa :oreira%, Boo 5auloP )I, 2//2, pp! 8=208>1! 2>1 )@B&)(@ G"GEB, :anuel &nttnio+ @ tnus da prova nas acsoes de )esponsabilidade 'ivil por &ctos :$dicos%, 2da! edici-n, ed! &lmedina, 2//A, passim! 2>2 <)E(I&B )&GME., )ui :anuel+ @ tnus da prova no processo civil%, 3ra! edici-n, ed! &lmedina, 2//2, passim! 2>3 1&I(BI& .@5EB, 6ooo+ & prova no ,ireito 5rocessual 'ivil%, ed! )!I!, 3ra! Edici-n, Boo 5aulo, 2//2, passim! 2>= IEB*E(GE), 6os$ :ara )osa+ Bobre o nus da prova (Em *omenagen a Egas ,irceu :oniz de &ragoo%, en Estudos de direito processual civil%, coordinado por el 5rof! .uis Muilherme :arinoni, ed! )evista dos Iribunais, Boo 5aulo, 2//>, pgs! 323\32>! 2>> B(.E&, 6os$ Gepomuceno+ & responsabilidade civil do m$dico e o novo '-digo 'ivil%, versi-n on line en httpP\\amagis!com!br\inde;!phpH pagina|noticiasrpagaint|notaverridanotic|13/r5*5BEBB(,|>2>9/11f/fA=>b212a992A=ad3b1e=fA! 2>2 B&GI@B, Bandra &parecida B dos+ & invesoo do tnus da provaP como garantia constitucional do devido processo legal%, ed! )evista dos Iribunais, Boo 5aulo 2//2, passim! 2>A 5&'`<('@, .uiz Eduardo 1oaventura+ @ tnus da prova no direito processual civil%, ed! )evista dos Iribunais, Boo 5aulo 2///, passim! ('olesoo estudos de direito de processo Enrico Iullio .iebman, v! == ! 2>9 '&)E&.*@ <(.*@, :ilton 5aulo de+ &inda a inversoo do tnus da prova no '-digo de ,efesa do 'onsumidor%, en )evista dos Iribunais%, ed! )evista dos Iribunais, Boo 5aulo enero de 2//3, v! 9/A, pgs! >2091! 2>8 nio Bantarelli R".(&G(+ (nversoo do tnus da prova na asoo de responsabilidade civil fundada em erro m$dico%, en )evista dos Iribunais%, v! 911, Boo 5aulo, ma#o 2//3, pgs! =3022! 22/ 1&))(@B ,E &GME.(B, ,ante+ .as cargas del demandado civil%, en E((( 6ornadas "rugua#as de ,erecho 5rocesal%, :ontevideo 188>, pg! 1>3, apud :@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos

9= .#. Colombia En 'olombia, desde la vertiente del anlisis econ-mico del ,erecho, ha sido 6uan Irujillo 'abrera221 quien con ma#or detenimiento se ha ocupado de la teora! &s, por ejemplo, en otro de sus trabajos, el autor citado e;plica que "n claro ejemplo de la fle;ibilizaci-n de las reglas jurdicas por parte de los jueces, en aras de minimizar los costos de transacci-n del ,erecho, es la aplicaci-n elstica de la carga de la prueba! En efecto, en los Cltimos aDos las altas 'ortes colombianas han venido aplicando la denominada carga dinmica de la prueba, segCn la cual el peso de la prueba no se mantiene rgido # esttico segCn conceptos a priori establecidos infle;iblemente por el legislador, sino que se desplaza pendularmente en uno u otro sentido de acuerdo a la facilidad de producci-n de la prueba que tenga cada una de las partes (,octrinariamente se concibe el desplazamiento del onus probandi dinmico, bajo el entendido que incumbe a las partes probar los hechos que les resulten de ms fcil demostracin, en comparacin con la e(trema dificultad de su adversario en demostrarlos, conforme a la e(periencia de cada proceso6" Irujillo 'abrera, 6uan! .a carga dinmica de la prueba! Editorial .e#er, en imprenta ! 1ajo el &nlisis Econ-mico del ,erecho, resulta eficiente el desplazamiento del onus probandi de un hecho (* , en aquellos eventos en que la probabilidad (5 de que el hecho ha#a ocurrido, multiplicada por los costos de producci-n de la prueba ('p , sean inferiores a que el hecho no ha#a ocurrido (* , multiplicada por los costos para la contraparte ('c de probar que el hecho no ocurri- # por ende, tampoco el daDo (, b4c En t$rminos simplificados la aplicaci-n de la carga dinmica de la prueba se justifica cuando los costos de producci-n probatoria son menores para una de las partes en relaci-n con la otra, #a sea por razones de disponibilidad o posesi-n del medio, por facilidades t$cnicas, capacidad econ-mica o cualquier otro motivo! Entonces, al emplear la regla de juicio, el juez se encuentra obligado a aplicar las reglas convencionales # estticas del onus probandi! Bin embargo, una vez aplicada en abstracto la regla, el juez puede concluir que por la ausencia de prueba debe responsabilizarse no a quien apriorsticamente le asista ese deber, sino a la parte que contando con todas las facilidades de su producci-n (frente a las ostensibles desventajas o incluso imposibilidad de la otra omiti- allegarla, lo cual hubiese permitido la eficiencia econ-mica en la bCsqueda de la verdad material en el proceso%222! & su vez, la doctrina aludida ha tenido f$rtil aplicaci-n en el campo de la responsabilidad profesional de los m$dicos #, tambi$n, en $l de la responsabilidad de las entidades oficiales # privadas del servicio de salud! &s, por ejemplo, &lier *ernndez Enriquez, luego de recordar que el ordenamiento ritual civil de 'olombia solo contiene reglas rgidas de distribuci-n de la carga de la prueba, sostiene que Tue, sin embargo, e;cepcionalmente, cuando la aplicaci-n estricta de esta disposici-n procesal resulta incompatible con el principio de equidad que emerge del te;to constitucional, es posible que el juez N haciendo
puntos clave%, ob! cit!! 221 I)"6(..@ '&1)E)&, 6uan+ .a carga dinmica de la prueba%, Ed! .e#er, 2//A, passim! 222 I)"6(..@ '&1)E)&, 6uan+ &pro;imaci-n al &nlisis Econ-mico del ,erecho de algunas (nstituciones del Bistema 6urdico 'olombiano%, &rtculo integrante de la investigaci-n denominada .os principios constitucionales a la luz del #nlisis Econmico del ;erecho%, dentro del grupo de investigaci-n ;erecho y Economa% de la 'orporaci-n "niversitaria )epublicana, reconocido por 'onciencias!

9> prevalecer, en el caso concreto, la constituci-n sobre la le# N, prescinda de la aplicaci-n de $sta para darle paso a la operancia de aqu$lla! Este sera el basamento jurdico que, en nuestro derecho, permitira acudir al denominado principio de las cargas dinmicas de la prueba! 4 El recurso al dinamismo de las cargas e;ige un ma#or esfuerzo del juzgador quien deber establecer, en cada caso N # en cada uno de los hechos que fundamentan las pretensiones del actor 0, cul de las partes se encuentra en una situaci-n probatoria ms favorable%223! J, en otro trabajo, adita que Ese asunto ha sido replanteado a partir de la Bentencia de 1/ de febrero del aDo 2///, porque el principio de cargas probatorias dinmicas no est consagrado en nuestro derecho # el artculo 23/ de la 'onstituci-n 5oltica, obliga al juez a fundar sus providencias e;clusivamente en el imperio de la le# # $sta, en este caso, es el artculo 1AA del '-digo de 5rocedimiento 'ivil! ,e modo que la regla general es que la falla m$dica debe probarla el actor # e;cepcionalmente, puede invertirse la carga de la prueba, cuando la aplicaci-n concreta del artculo 1AA del '-digo de 5rocedimiento 'ivil puede entrar en conflicto con un principio constitucional, que es el principio de equidad! En el momento en que entraran en conflicto, la aplicaci-n de la regla legal de la carga de la prueba # la aplicaci-n del principio constitucional de equidad, obviamente por mandato del artculo =k de la 'onstituci-n 5oltica, el juez no tendra alternativa distinta que preferir la aplicaci-n del principio constitucional en relaci-n con el precepto legal%22=! En igual sentido, &nna 'ristina 5ito 5olanco, ElLin <ernando :uDoz 5acheco, 6uan &ndr$s .-pez .-pez # .eonardo &rtunduaga GCnez, sostienen que, en 'olombia, .a aplicaci-n del principio de las cargas probatorias dinmicas, no tiene sustento en la legislaci-n procesal, pero s encuentra fundamentos constitucionalesP el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daDo en el desarrollo de la prestaci-n del servicio m$dico asistencial, la teora de la falta del servicio presunta, e;igi$ndosele siempre a las Entidades 5Cblicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder e;onerarse de responsabilidad+ habr que valorar, en cada caso, si $stas se encuentran presentes o no%22>! .o propio hacen 'atalina )osero ,az del 'astillo # 'arlos 6os$ :ansilla, en los siguientes t$rminosP .a teora de la carga dinmica se basa en principios de solidaridad, equidad e igualdad material de las partes dentro de los procesos judiciales, # propende porque en cada caso concreto, la demostraci-n de ciertos hechos est$ a cargo del demandante, otras del demandado, de acuerdo con quien est$ en mejor posici-n de allegar al proceso las pruebas correspondientes, para que de esta manera el juzgador alcance la certeza requerida para emitir su sentencia! .a teora de la carga dinmica supone la repartici-n% de las cargas probatorias entre m$dico # paciente de acuerdo con las situaciones particulares de cada proceso, # no supone, pues, establecer reglas inamovibles sobre la parte que deber demostrar ciertos hechos! @bservamos
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*E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del servicio de salud en la jurisprudencia del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de ,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre 310noviembre 1\2//2, pg! 3>! 22= *E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ Govedades jurisprudenciales de la responsabilidad e;tracontractual del Estado colombiano%, Merencia 6urdica 5Cblica, :emorias del 2k Beminario (nternacional, :-dulo (( 0 .a responsabilidad del Estado # de sus agentes, &lcalda :a#or de 1ogot ,!'!, Becretara Meneral, ,recc-n 6urdca ,strtal, 2//>, pg! 1>! 22> 5(I@ 5@.&G'@, &nna 'ristina+ :"m@R 5&'*E'@, ElLin <ernando+ .S5ER .S5ER, 6uan &ndr$s # &)I"G,"&M& GqGER, .eonardo+ Evoluci-n hist-rica de la jurisprudencia colombiana! .a culpa como atribuci-n de responsabilidad m$dica! 5erodo 18=/02//3%, en )evista Eentana (nvestigativa!

92 entonces como elementos importantes de la teora de las cargas dinmicas, los siguientesP 1! .a carga de la prueba recae sobre quien est$ en mejor posici-n de probar! 2! .a distribuci-n de las cargas se hace en cada caso concreto! 3! .a teora en s misma no establece presunciones en contra de las partes%222! J, finalmente, tambi$n podemos computar la voz de *arold &ristizbal :arn en el trabajo que se cita en nota al pie22A! .-. .?&ico En :$;ico, la doctrina es bien conocida! J, as por ejemplo se ha alude a 4 lo que en derecho procesal se conoce como la teora de las cargas probatorias dinmicas! )esulta que haba, por ejemplo, una mam, que en representaci-n de un hijo menor, cu#o padre se haba desentendido de su suerte # era completamente renuente para otorgarle la pensi-n alimenticia a la que el menor tena derecho, reclama ante la justicia! .a justicia de menores se encuentra con que no ha# una manera suficientemente eficaz de probar cunto gana el padre! 5ero entonces tiene algunas inferencias, algunos elementos ms o menos vagos, acerca de cierto standard de vida del padre que obtiene ingresos que no son fcilmente verificables # que no ha# manera de determinar con precisi-n! J entonces termina diciendo que, en atenci-n a los derechos en juego # la preeminencia que el derecho del menor tiene, dado que ha# una imposibilidad prctica de que se produzca una prueba fehaciente por parte de la demandante, quien tuvo la representaci-n de su hijo, es el padre el que tiene la obligaci-n de proveer elementos de prueba acerca de lo que gana! J entonces, esa teora llamada de las cargas probatorias dinmicas, porque supone que, aunque la carga de probar los ingresos la tena la madre, el Cnico que tena en sus manos elementos como para aportar suficiente prueba era el padre #, por tanto, haba que transferir la carga de la prueba, porque el derecho no puede quedarse en la letra # en la superficie, sino que tiene que penetrar un poco en la sustancia, en los fines que le son inherentes%229! .8. 0erC En 5erC, podemos citar un interesante trabajo de ,aniel .inares &vilez en el cual se sostiene que es natural que las partes actCen estrat$gicamente dentro del proceso para disimular sus falencias # acrecentar sus fortalezas a fin de convencer al 6uzgador sobre sus pretensiones! "na de las piezas claves con las que juegan este ajedrez es la prueba, el litigante sagaz dentro de su estrategia tendr presente adems de sus fortalezas # debilidades las de su contraparte, # dentro del esquema que plantee tratar de debilitar las fortalezas del contrario # e;plotar sus falencias, siendo mu# importante dentro de este esquema la evaluaci-n de los medios probatorios que sern ofrecidos # establecer a quien corresponde la carga de la prueba, a fin de propiciar
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,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim! 22A &)(BI(RQ1&. :&)`G, *arold+ El ]]-blito quirCrgico^^ # la responsabilidad del equipo quirCrgico%, espigado en )evista :$dico .egal, Eolumen (((, GO 2, 6ulio0,iciembre de 188A, passim! 229 :&)I`GER E(..&.1&, .uis 6!+ ,eberes # @bligaciones en relaci-n a la salud%, su e;posici-n en el (_ 'urso Ialler @5B\@:B\'(EBB .egislaci-n en Balud, :arco )egulatorio del &cceso a la Balud, @rganizaci-n 5anamericana de la Balud, 'entro (nteramericano de Estudios de Beguridad Bocial, 2 al 2 de septiembre de 2//2, :$;ico, ,!<! :$;ico!

9A escenarios favorables a sus intereses! En tal sentido, es importante que nuestro ordenamiento a fin de procurar un fallo justo proporcione al 6uzgador las herramientas necesarias para evitar que los obstculos o barreras que puedan poner las partes le impidan acercarse a la realidad de los hechos, siendo mi opini-n al respecto que adems de las alternativas que da el '-digo 5rocesal 'ivil al 6uez en materia probatoria, sera importante incorporar como una norma los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que fle(ibilizan el criterio de distribucin de la carga probatoria! 4 'on la aplicaci-n de estos principios, el 6uzgador si bien inicialmente deber tomar en consideraci-n la regla que estable que quien afirma los hechos debe probarlos, al momento de sentenciar podra invertir la carga probatoria si la parte que tiene facilidad o disponibilidad de los medios o fuentes de prueba no colabora con el proceso u obstaculiza el acceso a los mismos! b4c Ial como hemos mencionado anteriormente, la regla general impuesta en nuestro ordenamiento procesal civil 0ver artculo 1820 es que quien alega los hechos debe probarlos%, criterio distributivo que se sustenta en el principio que al actor le incumbe probar los hechos constitutivos # al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos # e;tintivos invocados en el ejercicio de su derecho de defensa! Bon e;cepci-n a esta regla las normas que e;presamente determinan quien tiene la carga de la prueba en casos especficos, las que podemos encontrar en abundancia dentro de nuestro ordenamiento civil, #a sea que revisemos temas de derecho familiar, de derecho contractual o cualquier otro! Bin embargo, sea en el caso de la regla general o las normas especficas distributivas de la carga de la prueba, su aplicacin sin tomar en consideracin las circunstancias particulares que pueden darse en algunos procesos puede conllevar a que la parte gravada con la carga de la prueba no obtenga tutela jurisdiccional efectiva, pues la disponibilidad o facilidad del medio probatorio esta en manos de la contra parte, casos como estos no son aislados # merecen especial atenci-n de los juzgadores%228! Iambi$n adhiere al ideario, )e#naldo 1ustamante &larc-n, quien, al comentar el principio de colaboraci-n en materia probatoria, e;plica que Efectivamente, el juzgador podra apreciar la negativa del demandado como un indicio que le permita presumir la veracidad del hecho afirmado por la parte demandante, es decir, la paternidad del demandado! Este para destruir o anticiparse a tal presunci-n, tendra que probar lo contrario, con lo cual la carga de la prueba no solo estara en manos de quien se encuentra en mejores condiciones para probar la ocurrencia o ine(istencia de ese hecho, sino en una persona que no quiso colaborar en producir la prueba necesaria para alcanzar la verdad del proceso%2A/!
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5odemos pensar en muchos ejemplos que nos grafiquen situaciones como las indicadas, como cuando es indispensable acceder a una muestra de sangre de la contraparte para poder comparar su &,G, o a su disco duro, registros contables, los pagar$s firmados en blanco que mantiene una entidad bancaria en su b-veda, al servidor del demandado para determinar si fue quien envi- los correos electr-nicos, revisar su auto para establecer si fue el vehculo que particip- en la colisi-n, a la maquina tragamonedas para verificar que el casino no ha#a hecho trampa, entre muchos otros ejemplos que podra dar en este momento para sustentar que no son aislados los supuestos en los que las reglas del 182 del '-digo 5rocesal 'ivil # normas especficas de distribuci-n de carga probatoria pueden terminar constitu#$ndose como una barrera para la obtenci-n de justicia, siendo del caso precisar adems que con el desarrollo de la tecnologa si bien tenemos ma#ores herramientas para producir pruebas o reconstruir hechos, tambi$n los problemas se han vuelto ms complejos # se requiere una ma#or fle;ibilidad en las reglas para recabar medios probatorios, tal como se desprende adems de alguno de los ejemplos citados% (.(G&)EB &E(.ER, ,aniel+ )efle;iones sobre la prueba dinmica%, disponible en YYY!estudiolinares!com ! 2A/ 1"BI&:&GIE &.&)'SG, )e#naldo+ El derecho a probar como derecho esencial de un proceso justo%, ed! &ra Editores, .ima, 5erC 2//1, pg! 2AA+ apud .(G&)EB &E(.ER, ,aniel+ )efle;iones

99 .;. ,spaDa En EspaDa, como se sabe, la moderna .e# de Enjuiciamiento 'ivil (2/// consagra de manera sistemtica toda la materia relativa a la distribuci-n de la carga de la prueba en su artculo 21A! En particular, luego de establecer las tradicionales reglas de adjudicaci-n del riesgo de ine;istencia de prueba en los incisos 2 # 3 de la norma, en su inciso A2A1 dispone que 5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio%! @ sea, consagra la fle(ibilizacin de las pautas rgidas de distribuci-n de la carga de la prueba a trav$s de los criterios de facilidad # disponibilidad% probatoria! Bin embargo, como luego veremos en detalle, la norma no hizo ms que recoger la pacfica tendencia jurisprudencial de los 1ribunales <upremo y tambi,n el !onstitucional de Espa&a, al que #a desde haca aDos adhera tambi$n la doctrina especializada! &ctualmente, entre los autores que avalan esta soluci-n jurisprudencial # legislativa, podemos computar aP Eugenio .lamas 5ombo2A2, 6uan :ontero &roca2A3, Busana 5azos :$ndez2A=, )icardo de &ngel Jages2A>, 6avier I$llez )ico2A2, 6ulio '$sar Maln 'ort$s2AA, 6uan ,omingo Ealls .loret2A9, Qlvaro .una Jerga2A8, <ernando M-mez
sobre la prueba dinmica%, disponible en YYY!estudiolinares!com! 2A1 Este apartado pasa a ser el apartado ; del articulo 21A de la .E' segCn lo dispuesto por la .e# @rgnica 3\2//A, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres # mujeres (1@E nCm! A1, de 220 /302//A, pp! 122110122=> ! 2A2 ..&:&B 5@:1@, Eugenio+ )esponsabilidad m$dica, culpa # carga de la prueba%, en 5erfiles de la )esponsabilidad civil en el nuevo milenio%, coordinado por 6uan &ntonio :@)EG@ :&)I`GER, ed! ,#Linson, :adrid 2///, pg! 313! 2A3 :@GIE)@ &)@'&, 6uan+ ,erecho 6urisdiccional%, 1arcelona 1883, Iomo ((! apud! E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf! (bdemP :@GIE)@ &)@'&, 6uan+ en Gociones generales sobre la prueba (entre el mito # la realidad %, en .a prueba%, 'uadernos de ,erecho 6udicial, 'M56, :adrid, 2///, pg! =1! J antes del 2///, ibdem, en .a prueba en el proceso civil%, 2da! edici-n, ed! 'ivitas, :adrid 1889, pg! 2= 2A= 5&R@B :lG,ER, Busana+ .os criterios de facilidad # disponibilidad probatoria en el proceso civil%, en @bjeto # 'arga de la 5rueba 'ivil% dirigido por &bel .luch, _! # 5ic- 6uno#, 6!, ed! 1osch, 1arcelona 2//A, passim! 2A> QGME. J&MER, )icardo de+ )esponsabilidad m$dica e inversi-n de la carga de la pruebaP Funa nueva orientaci-n jurisprudencialH%, su ponencia en el E 'ongreso Gacional de ,erecho Banitario, disponible en YYY!aeds!org\congreso>\>congre012!htm! 2A2 Il..ER )('@, 6avier+ El r$gimen probatorio en la responsabilidad civil m$dica%, versi-n on line en httpP\\YYY!asociacionabogadosrcs!org\doctrina\Eln2/regimenn2/probatorio!pdf! 2AA M&.QG '@)IlB, 6ulio '$sar+ )esponsabilidad civil m$dica%, en &&EE+ .a responsabilidad civil profesional%, ed! 'onsejo Meneral del 5oder 6udicial, :adrid 2//=! 2A9 E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf 2A8 ."G& JE)M&, Qlvaro, )egulaci-n de la carga de la prueba en la .E'! En particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad civil m$dico0sanitaria%, ?orLing 5aper GO 12>, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com!! (bdemP @lvido de una gasa durante una intervenci-n quirCrgica%, ?orLing paper GO 1=1, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com! (bdemP 5arlisis cerebral de reci$n nacida como consecuencia de la duraci-n e;cesiva del parto%, ?orLing paper GO 1=2, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com!! (bdemP :amoplasta fallida%, 1arcelona, febrero de 2//>, disponible en YYY!indret!com!!

98 5omar29/, 'arolina Banchis 'respo291, &nner "riarte 'od-n292, 6uan <! Marnica :artin293, Bantiago 'arretero Bnchez29=, Bilvia 1arona Eilar29>, etc!, etc! !. Aplicacin :urisprudencial !. . ,n Argentina 5or cuestiones de espacio, s-lo me referir$ aqu a los trascendentes fallos del ms &lto Iribunal del 5as, que ha consagrado la teora de las cargas probatorias dinmicas! .-gicamente, al ser $ste el 1ribunal de Sarantas !onstitucionales%292 bien puede colegirse que Na contrario de lo que sostienen los mal llamados garantistas%0 la doctrina aludida no solo no las contradice sino que, antes bien, las refrenda! & su turno, tambi$n se indica que la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n es el int,rprete final de la !onstitucin%29A de tal suerte que, si aplic- la teora es porque $sta es coherente con el ideario # clusulas operativas de la misma! Ello as, a los fines propuestos, cabe seDalar los siguientes hitos jurisprudencialesP 1! En 21!2!18>A, en una causa penal (5er-n, 6uan ,!% la 'orte seDal- que no e;isten reglas que prescriban de una manera absoluta o, siquiera terminante, el r$gimen concerniente al onus probandi, ninguno de los aforismos tradicionales Nv! gr! ei incunmbit probatio qui dicit non qui negat, o necessitas probandi incumbit ei qui agit, etc!N # ninguna de las construcciones de la doctrina tienen otro valor que el de meras indicaciones generales, que no e;clu#en en cada tipo de relaciones jurdicas un e;amen #, a veces, una legislaci-n particular! .os c-digos de fondo # las le#es de procedimientos no se atienen e;clusivamente a aquellos aforismos # doctrinas, sino que reglamentan la carga de la prueba con especial consideraci-n de las circunstancias de hecho # de la ndole de las relaciones jurdicas correspondientes! Bon estos elementos determinantes los que en materia de enriquecimiento ilegtimo de los funcionarios, imponen, precisamente, la necesidad de que sea el funcionario quien tenga a su cargo la prueba de la legitimidad de los acrecentamientos de su patrimonio, # no el Estado la prueba de la ilegitimidad!!!! Go puede hablarse aqu, en rigor de una inversi-n de la prueba, apreciaci-n que s-lo sera e;acta comparando este r$gimen con el que rige en
29/

MS:ER 5@:&), <ernando+ 'arga de la prueba # responsabilidad objetiva%, en (ndret GO 1, 1arcelona 2//1, passim! 291 B&G'*(B ')EB5@, 'arolina+ .os contornos de la prueba en el nuevo proceso civil%, )evista de ,erecho de la "niversitat de Eal$ncia, GO 1, Goviembre 2//2, passim! 292 ")(&)IE '@,SG, &nner+ .a inversi-n de la carga de la prueba%, versi-n on line en httpP\\vle;!com\vid\=====8! 293 M&)G('& :&)I(G, 6uan <!+ (nversi-n de la carga de la prueba # enjuiciamiento de los daDos recprocos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del autom-vil (( ! 'rtica a una jurisprudencia equivocada%, .a .e# )evista 6urdica EspaDola de ,octrina, 6urisprudencia # 1ibliografa, GO 2, 1888, pgs! 18130182=! 29= '&))EIE)@ BQG'*ER, Bantiago+ El derecho espaDol # la prueba en el proceso civil! "n principio general de lo ms tangible! 'omentario a la BI' A1\2//3 de 8 de abril%, en YYY!porticolegal!com\articulos\paa198!php! 29> 1&)@G& E(.&), Bilvia+ .neas generales # principios configuradores de la nueva .e# 1\2///, de A de enero, de Enjuiciamiento 'ivil espaDola%, versi-n on line en httpP\\YYY!judicium!it\archivio\barona1!html! 292 <allos 1P3=/! 29A <allos 1P3=/!

8/ materias mu# diferentes, lo que no es juicioso ni legtimo! Bon las circunstancias mismas # la naturaleza de las cosas Nque toda legislaci-n seria debe respetar en primer t$rminoN las que e;igen que sea el funcionario quien produzca la prueba de la legitimidad de su enriquecimiento, no el Estado la de la ilegitimidadP es aqu$l el que est en mejores condiciones para suministrar esa prueba, en tanto que para $ste e;istira, si no una imposibilidad, una grave dificultad evidente%299! 2! .uego, la doctrina reaparece en la d$cada del noventa, # la integraci-n del :agno Iribunal la aplica en los siguientes precedentesP 'orones c\:arval # @V<arrel% (3!A!188/ 298, 5alma, Bergio Ector c\ 1anco 'entral de la )epCblica &rgentina s\ ordinario% (1/\1/\1882 28/, 5eralta, 5edro c\ 'lnica :$dica (ntegral .as 5almas # @ros% (21\/9\188A 281, 5inheiro, &na :ara # otro c\ (nstituto de Bervicios Bociales para el 5ersonal <erroviario% (1/\12\188A 282, )udaz 1iss-n, 6uan 'arlos c\ Editorial 'haco B!&! s\ (ndemnizaci-n de ,aDos # 5erjuicios% (/2\/=\1889 283, Eincinguerra, &ntonio c\1')& s\'obro de &ustrales% (1A!3!1889 28=, :endoza, :ara :ercedes c\ (nstituto de Bervicios Bociales 1ancarios% (/2\/2\1889 28>, Ban :artn &guiar, 6ulio '! # otro% (12!1!1888 282, )ozenblat, &lberto c! 5orcella, *ugo% (1/\>\88 28A,'armona de 1et :aria en 6P 'armona de 1et :aria \ 5uche 6uan '% (1/\/8\1889 289,,enenberg,

299 298

.!.! Iomo 9A, pg! 11/! .!.! 188/0,0>32! 28/ & los fines del funcionamiento de la garanta del art! >2 de la le# 21!>22, la carga de la prueba debe recaer sobre ambas partes, doctrina de la prueba dinmica que establece que quien est en mejor condici-n de probar debe contribuir a establecer la verdad objetiva ms all de lo dispuesto por el art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n (Eoto del ,r! &dolfo )oberto Ezquez % (<allos, IomoP 318 <olioP 2128 281 En la ma#ora de los casos de responsabilidad m$dica se trata de situaciones e;tremas de mu# difcil comprobaci-n, por lo que cobra fundamental importancia el concepto de la Tcarga dinmica de la pruebaT que la hace recaer en quien se halla en mejor condici-n de aportarla (,isidencia del doctor &dolfo )oberto Ezquez % (<allos, IomoP 32/ <olioP 1911 282 En el tema de mala pra;is m$dica debe acatarse 0 en principio 0 el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, as como que le son aplicables las normas de la culpa subjetiva, no obstante, como en la ma#ora de los casos se trata de situaciones e;tremas de mu# difcil comprobaci-n, cobra fundamental importancia el concepto de Tla carga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartidaT que hace recaer en quien se halla en mejor situaci-n de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Eoto del ,r! &dolfo )oberto Ezquez % (<allos, IomoP 32/ <olioP 2A1> ! 283 &l margen de la prueba que incumbe aportar al actor, # teniendo en cuenta que est en mejores # ma#ores condiciones profesionales, t$cnicas # fcticas de hacerlo, tambi$n el -rgano de prensa debe 7solidariamente7 rendir la prueba de signo contrario que haga a su descargo, sistema denominado Tprueba dinmicaT, o Tcarga de prueba compartidaT (Eoto del ,r! &dolfo )oberto Ezquez % (<allos, IomoP 321 <olioP 22A 28= .a doctrina de la prueba dinmica establece que quien est en mejor condici-n de probar debe contribuir a establecer la verdad objetiva ms all de lo dispuesto por el art! 3AA del c-digo procesal civil # comercial de la naci-n (del voto del ,r! Ezquez %! 28> En la ma#ora de los casos de responsabilidad m$dica se trata de situaciones e;tremas de mu# difcil comprobaci-n, por lo que cobra fundamental importancia el concepto de la Tcarga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartidaT que hace recaer en quien se halla en mejor situaci-n de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (,isidencia del ,r! &dolfo )oberto Ezquez % (<allos, IomoP 321 <olioP 1>88 ! 282 5ublicado en .!.! 18880'013A! 28A ,isidencia de los ,res! <a#t # Ezquez (<allos, Iomo 322PA28 ! 289 BumarioP En la acci-n de simulaci-n iniciada por terceros, resulta plenamente aplicable la teora de las cargas probatorias dinmicas, pues es de toda razonabilidad pensar que es mucho ms fcil para quien particip- en el acto acreditar la veracidad del mismo, que para el ajeno acreditar la simulaci-n!

81 )oberto c\ 1uenos &ires, 5rovincia de s\ 'obro de 5esos% (1=!12!1888 288, 5erLins, :ara Elizabeth 1anbur# # otro c\ :aternidad Buizo &rgentina B!&! # @tros% (21\12\2/// 3//, Malli de :azzucchi c! 'orrea% (2//1 3/1, 5l, Bilvio )oberto c! 'lnica 1azterrica% (=!8!2//1 3/2, 7)ecurso de hecho deducido por el 'entro de Educaci-n :$dica e (nvestigaciones 'lnicas Gorberto Tuirno # Ernesto <! &mbrosetti (codemandados en la causa Mibelli, Monzalo c\ 'entro de Educaci-n :$dica e (nvestigaciones 'lnicas Gorberto Tuirno # otro7 (>!8!2//2 3/3, etc!, etc! ,e todos ellos, el que se hizo ms famoso fue 5inheiro%3/=, resoluci-n en la cual, el cimero Iribunal seDal-, entre otras cosasP Tue, asimismo, la alzada debihaber ponderado concretamente la eventual responsabilidad que le caba a la demandada en el orden de las cargas probatorias por las deficiencias alegadas respecto de la confecci-n de la historia clnica # por la p$rdida de los elementos mencionados, #a que la desaparicin de esas pruebas )cuya custodia incumba al nosocomio demandado) no poda redundar en detrimento de la paciente debido a la situacin de inferioridad en que ,sta se encontraba al efecto y la obligacin de colaborar en la actividad esclarecedora de los hechos que le incumba al policlnico demandado% (considerando Amo! que suscriben los 6ueces Eduardo :olin$ @i'onnor, 'arlos B! <a#t, &ugusto '$sar 1elluscio, Muillermo &! <! .-pez # Mustavo &! 1ossert ! 5or su parte, el e; 6uez &dolfo Ezquez adit- que 18 Tue en el tema de mala pra;is m$dica debe acatarse 0en principio0 el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, as como que le son aplicables las normas de la culpa subjetiva! Go obstante, como en la mayora de los casos se trata de situaciones e(tremas de muy difcil comprobacin, cobra fundamental importancia el concepto de 7la carga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartida7 que hace recaer en quien se halla en mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (m$dicos o entidad hospitalaria, por tener un conocimiento
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1 El concepto de Tcarga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartidaT , que se emplea habitualmente cuando los e;tremos son de mu# difcil comprobaci-n, consiste en hacer recaer dicha carga en quien se halla en mejor situaci-n de aportar los elementos tendientes a obtener la soluci-n del caso, ms all de lo dispuesto por el art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n! 2 El concepto de 7carga dinmica de la prueba7 o 7prueba compartida7 consistente en hacer recaer en ambas partes la obligaci-n de aportar pruebas al juzgador, tiende a privilegiar la verdad objetiva sobre la formal, a efectos de brindar la efectiva concreci-n de la justicia, aun abandonando los preceptos rgidos, para perseguir una resoluci-n judicial justa 0segCn las circunstancias fcticas0 de las delicadas # especiales cuestiones integrantes de la litis (,isidencia de los ,res! Eduardo :olin$ @i'onnor # &dolfo )oberto Ezquez % (<allos, IomoP 322 <olioP 31/1 3// Bi bien en el tema de mala pra;is m$dica debe acatarse 0en principio0 el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, as como son aplicables las normas de la culpa subjetiva, como en la ma#ora de los casos se trata de situaciones de mu# difcil comprobaci-n para el damnificado, cobra fundamental importancia el concepto de la Tcarga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartidaT , que hace que colabore, tambi$n, quien se halla en mejor situaci-n de aportar elementos demostrativos tendientes a obtener la verdad objetiva (,isidencia del ,r! &dolfo )oberto Ezquez % (<allos, IomoP 323P=19/ ! 3/1 .!.! entrega del 22!2!2//1! 3/2 <undamentos del 5rocurador Meneral al que adhiri- la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n (<allos 32=P2298 ! 3/3 BumarioP Go resulta arbitrario atribuir la carga de la prueba sobre la e;cepcionalidad del daDo en el demandado, cuando por las particulares circunstancias del caso, quien se hallaba en mejores condiciones de probar e(imentes de la culpa era la demandada, m;ime cuando e;istan deficiencias en el protocolo de la operaci-n (del dictamen del 5rocurador Meneral al que adhiri- la 'orte en pleno ! 3/= Tue fue comentado, entre otros, por EG,E).E, Muillermo+ <uncionalidad de la carga de la prueba%, 6urisprudencia de Entre )os, Iomo 99, pgs! 1>18 # ss!

82 t$cnico # haber intervenido en forma directa en el hecho daDoso ! &simismo, que esta desigualdad de las partes en el proceso, ha llevado a la doctrina a otorgarle suma importancia a las presunciones judiciales 0praesumptio hominis0! En sntesis, se abandonan los preceptos rgidos para perseguir la resolucin justa )seg%n las circunstancias fcticas) de las delicadas y especiales cuestiones integrantes de la litis! ,icho de otra manera, ambas partes tienen la obligaci-n de aportar sus pruebas tendientes a que el juzgador pueda desentraDar mejor la verdad objetiva, ms all de la meramente formal! 2/ Tue es claro, en consecuencia, que el sentenciante efectu- una lectura esttica # cerrada del art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n al fallar en base a un balance de los hechos fcticos negativos # positivos, que no le permiti- formar su convicci-n acerca de la responsabilidad de la demandada% (considerandos 18 # 2/ de su voto ! !.!. ,n el .undo !.!. Latinoam?rica !.!. . . *rasil 'omo relata &rtur 'arpes, en los Iribunales del Estado de )io Mrande do Bul, la doctrina es conocida # aplicada! &s, dice E;emplos podem ser encontrados na &pelasoo 'vel nO A//1/232>/=, de relatoria da ,es! (sabel de 1orba .ucas, julgada em 18!/>!2//>, onde restou consignado que conforme a teoria da carga probatria dinOmica, h de se atribuir o tnus da prova yquele que se encontre no controle dos meios de prova e, por isso mesmo, em melhores condisxes de alcans0la ao destinatrio da prova! Babidamente grande nCmero de consumidores sequer recebe c-pia do contrato, quando muito sabe da sua e;istwncia!%B na &pelasoo 'vel nO A///2>13=AA, julgada em 1>!12!2//=, relatoria do ,es! &doo B$rgio do Gascimento 'assiano, decisoo na qual restou consignou que (!!! noo se poderia e;igir da autora que provasse a ine;istwncia da relasoo jurdica, pois trata0se de prova negativa, conhecida tamb$m como prova impossvel ou prova diab-lica! l caso de aplicasoo, alis, do princpio da carga dinumica da prova, o qual informa que o tnus da prova cabe y parte que melhores condisxes tem de produzi0la! (!!! % e na &pelasoo 'vel nO A///2822>/=, de relatoria do ,es! :arco &ur$lio de @liveira 'anosa, julgada em 13!/=!2//=, onde restou determinado que (ndependentemente da inversoo do tnus da prova, pelo princpio da carga dinumica da prova, incumbe ao fornecedor o U!!! tnus de produzir a prova que depender dos documentos mantidos em seus arquivos, referentes aos contratos que celebraV%%3/>! & su turno, conforme la prolija investigaci-n de &nttnio ,anilo :oura de &zevedo, la moderna teora aqu defendida est ganando cuerpo en la doctrina especializada # receptividad en nuestros Iribunales, tanto que la discusi-n de su aplicaci-n #a lleg- a las ms &ltas 'ortes de juzgamiento del pas% # cita los siguientes pronunciamientosP 7)EB5@GB&1(.(,&,E '(E(.! :l,('@! '.`G('&! '".5&! 5)@E&!

3/>

'&)5EB, &rtur+ & distribuci-n dinumica do tnus da prova no formalismo0valorativo%, en )evista de ,irieito 5rocessual 'ivil GO 38, 'uritiba, &Do _(, janeiro0junho 2//2, pg! 1=!

83 1! NNo viola regra sobre a prova o acrdNo que, al,m de aceitar implicitamente o princpio da carga dinOmica da prova, e(amina o conjunto probatrio e conclui pela comprovaMNo da culpa dos r,us! 2! .egitimidade passiva da clnica, inicialmente procurada pelo paciente! 3! 6untada de te;tos cientficos determinada de ofcio pelo juiz! )egularidade! =! )esponsabilizasoo da clnica e do m$dico que atendeu o paciente submetido a uma operasoo cirCrgica da qual resultou a secsoo da medula! >! (ne;istwncia de ofensa y lei e divergwncia noo demonstrada! )ecurso Especial noo conhecido73/2! 7I)(1"IQ)(@! 5)@'EBB"&. '(E(.! E_E'"v~@ <(B'&.! )E,()E'(@G&:EGI@ ,& E_E'"v~@! ,(BB@."v~@ ())EM".&)! 5@BB(1(.(,&,E!(!!! 1!Irata0se de agravo de instrumento de decisoo que dei;ou de admitir recurso especial interposto contra ac-rdoo do Iribunal )egional <ederal da =h )egioo que, em e;ecutivo fiscal, negou provimento a agravo de instrumento de decisoo que indeferiu o redirecionamento do feito ao s-cio0gerente, sob o argumento de que (a os diretores ou gerentes noo soo responsveis pelas obrigasxes que contrarem em nome da empresa em virtude de ato regular de gestoo, somente respondendo pelos prejuzos que causarem, com culpa ou dolo, fora de sua atribuisoo de poderes ou com violasoo da lei ou estatuto+ (b mesmo na dissolusoo irregular da sociedade deve ser aplicado o princpio de que a responsabilidade dos s-cios noo $ objetiva, fazendo mister a comprovasoo de culpa ou dolo+ (fls! 93092 e (c noo houve prova de que o s-cio teria agido com e;cesso de poderes ou com infrasoo y lei! @postos embargos de declarasoo, foram acolhidos somente para fins de prequestionamento do art! 339 do '-digo de 'omercial (fls! 8=08A ! Go recurso especial (fls! 88011= , fundado na alnea a do permissivo constitucional, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivosP (a artigo 13>, (((, do 'IG, porquanto o inadimplemento do tributo, a auswncia de bens passveis de penhora e a dissolusoo irregular da sociedade soo situasxes que ensejam a inclusoo do s-cio no p-lo passivo da e;ecusoo fiscal, e a petisoo que requereu o redirecionamento teve por base noo s- o inadimplemento como tamb$m a dissolusoo irregular da sociedade+ (b artigo 339 do '-digo 'omercial, vez que (i a averbasoo do distrato da sociedade no registro do com$rcio $ dever e; lege cujo descumprimento acarreta considerar a sociedade como irregular, respondendo, assim, os s-cios solidariamente com a empresa+ (ii em casos de dissoluMNo irregular deve ser aplicado o princpio da carga dinOmica da prova, que estabelece que o Lnus probatrio deve recair Pquele que dispUe dos melhores meios para comprovar determinado fato, independentemente de quem o alegue, e (!!! ! =!,iante do e;posto, conheso do agravo de instrumento, para, desde logo, dar provimento ao recurso especial, deferindo o pedido de redirecionamento da e;ecusoo fiscal na forma pleiteada pela recorrente ('5', arts! >==, z 3O ! (ntime0se!73/A! 7&5E.&v~@ '`EE.! (G,EG(R&v~@ 5@) ,&G@ :@)&.! &GqG'(@ (GEE)`,('@ @<EGB(E@ *@G)& ,& &"I@)& EE('".&,@ G@ B(IE ,& )ET"E)(,&! )EB5@GB&1(.(,&,E ,@ 5)@EE,@) E ,@ <@)GE'E,@) ,E BE)E(v@B! &5.('&v~@ ,& IE@)(& ,& '&)M& ,(G:('& ,@ {G"B ,&
3/2

BI6! )Esp 283/8 \ B'+ )E'")B@ EB5E'(&. 188>\//333=10=! )el(a !P:in! )u# )osado de &guiar! Srgoo 6ulgadorP I= 0 Tuarta Iurma! ,ata do 6ulgamentoP 19\/2\1882! ,ata da 5ublicasoo\<onteP ,6 22!/9!1882 p! 28299! 3/A BI6! &g A/2>2=! )el(a !P :in! Ieori &lbino RavascLi! ,ata da 5ublicasooP ,6 />!1/!2//>!

8= 5)@E&! E&.@) ,& (G,EG(R&v~@! &IEGv~@ &@ ')(Il)(@ 5"G(I(E@0 5E,&MSM('@ &@ @<EGB@) E '@:5EGB&IS)(@ E`I(:&! (G&5.('&1(.(,&,E &@ '&B@ 5E.@ 6"`R@ & T"@ ,@ (GBI(I"I@ G@)IE0 &:E)('&G@ ,@ 5"G(I(EE0,&:&MEB! 1 0 (ncontroverso o fato de que o anCncio registrado no site 7&lmas Mwmeas7 pertencente y requerida, foi efetuado por terceiro alheio ao processo! 2 0 &tuando a r$ como provedora de acesso y (nternet e noo sendo possvel a identificasoo do real responsvel pelo conteCdo ofensivo do anCncio, $ seu o dever de indenizar pelos danos y personalidade da autora! #plicaMNo da 1eoria da !arga ;inOmica da $rova, ou seja, incumbe a quem tem mais condiMUes a prova de fato pertinente ao caso! 3 0 Goo s- como provedora de acesso em sentido amplo atuou a r$ na relasoo em anlise, como atuou tamb$m como prestadora de servisos, mesmo que gratuitamente! Evidencia0se a desmaterializasoo e despersonalizasoo das relasxes havidas pelo uso da (nternet, noo sendo mais possvel identificar o objeto e muito menos os sujeitos de tais relasxes! &ssim, sendo a r$ empresa que possui site na (nternet de relacionamentos deve, a fim de evitar a incomensurvel dimensoo dos danos oriundos do mau uso de seus servisos, adotar medidas de seguransa que diminuam tais riscos! =0 Ealor da (ndenizasoo que atendeu o carter punitivo0pedag-gico ao ofensor e compensat-rio y vtima pelo dano sofrido! &demais, para o arbitramento do dano moral deve0se levar em conta as condisxes econtmicas da vtima e do ofensor! (naplicabilidade do instituto norte0americano do punitive damages! &plicasoo ao caso dos crit$rios para aferisoo do quantum a indenizar em consonuncia com o instituto da responsabilidade civil do direito brasileiro! GEM&,@ 5)@E(:EGI@ &@B &5E.@B, '@: E_5.('(I&v~@73/9! 7&5E.&vEB '`EE(B! &v~@ ,E )EE(B~@ ,E '@GI)&I@ M&)&GI(,@ 5@) &.(EG&v~@ <(,"'(Q)(&! &"BG'(& ,@ '@GI)&I@ @16EI@ ,& 5)EIEG,(,& )EE(B~@! !aso em que o contrato objeto da pretensNo revisional nNo veio aos autos, Lnus que cabia P instituiMNo financeira, pela observOncia ao princpio da carga dinOmica da prova! (nteligwncia, ainda, do artigo 3>> do '5'! BEGIEGv& ,EB'@GBI(I"`,& ,E @<`'(@73/8! 7&BB(BIG'(& 6",('(Q)(& M)&I"(I&! (:5"MG&v~@ 6".M&,& 5)@'E,EGIE! &"BG'(& ,E 5)@E& ,& *(5@BB"<('(G'(&! &."B~@ M&)&GI(& '@GBI(I"'(@G&.! &5.('&v~@ ,& IE@)(& ,& ,(BI)(1"(v~@ ,(G:('& ,& 5)@E&! :ant$m0se o decreto judicial que acolhe a impugnasoo y gratuidade judiciria, quando o impugnado dei;a de comprovar com suficiwncia sua impossibilidade em atender os tnus do processo e os elementos colacionados aos autos evidenciam a potencia financeira dos litigantes! & garantia constitucional que assegura o benefcio da assistwncia jurdica integral e gratuita e;ige, al$m da simples 7afirmasoo7 da pobreza7, tamb$m a 7comprovasoo7 da hipossuficiwncia de recursos ('<, art! >O, .__(E , o que enseja a discricionariedade judicial em sua avaliasoo! !abe ao requerente, assim, como parte mais habilitada, cumprir a demonstraMNo, em respeito P Tteoria da distribuiMNo dinOmica da provaT, fornecendo todos os elementos de convicMNo que persuadam sobre alegada hipossuficiVncia! &5E.@ ,EB5)@E(,@731/!
3/9

&pelasoo 'vel GO A//13321/=3, Be;ta 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP &rtur &rnildo .udYig, 6ulgado en 21\12\2//2! 3/8 &pelasoo 'vel GO A//1A=2/22>, ,$cima Tuarta 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP (sabel de 1orba .ucas, 6ulgado en /A\12\2//2! 31/ &pelasoo 'vel GO A//1/29=19/, B$tima 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP 6os$ 'arlos Iei;eira Miorgis, 6ulgado en 12\/3\2//>!

8> 7&5E.&v~@ '`EE.! '@:E)'(&., '(E(. E 5)@'EBB"&. '(E(.! 5)@IEBI@ (G,EE(,@ ,E ,"5.('&I&B! '&"B& ,E1EG,(! (GE_(BIG'(&! {(G"B ,& 5)@E&! ,&G@ :@)&. (G )E (5B&! <&'I@)(GM! ,()E(I@ ,E )EM)EBB@! 5)@IEBI@! ,EBGE'EBB(,&,E! E_(BIG'(& ,E @"I)@B 5)@IEBI@B! BEGIEGv& ".I)& 5EI(I&! G~@0'&)&'IE)(R&v~@! 6")@B! IE):@ (G('(&.! E_I(Gv~@ ,& &v~@ '&"IE.&)! &GIE'(5&v~@ ,E I"IE.&! ,EB'&1(:EGI@! Goo se pode bloquear justa pretensoo de direito material por um simples equvoco processual, quando se sabe que o processo somente se justifica na e;ata medida em que serve y efetividade e y realizasoo dos direitos materiais das partes e, para o Estado06uiz, serve y realizasoo da justisa do caso concreto, finalidade Cltima e superior da atividade jurisdicional! Goo h -bice a que se conhesa um pedido de liminar como antecipasoo de tutela ou como medida cautelar, pois o que define a natureza jurdica da postulasoo $ a esswncia da pretensoo deduzida em juzo e noo o eventual nomem juris que a parte circunstancialmente tenha atribudo em sua petisoo! Goo h a tipicidade de asxes no ,ireito brasileiro! 5reliminar de e;tinsoo da asoo cautelar rejeitada! & duplicata mercantil, como ttulo causal que $, representativa de operasoo comercial entre sacador e sacado, vincula0se ao neg-cio jurdico subjacente, podendo ser elidida a presunsoo de liquidez e certeza inerente aos ttulos de cr$dito mediante a demonstrasoo, por parte do sacado, de que a relasoo negocial, seja a prestasoo de serviso, seja a entrega de mercadoria, noo se efetivou! 1endo a sacada negado a e(istVncia da relaMNo jurdica que teria dado ensejo P emissNo das duplicatas protestadas, cabia P apresentante dos ttulos a protesto a prova em contrrio" NNo se poderia e(igir da sacada a prova da ine(istVncia da relaMNo jurdica, pois trata)se de prova negativa, conhecida tamb,m como prova impossvel ou prova diablica" !aso de aplicaMNo do princpio da carga dinOmica da prova, o qual informa que o Lnus da prova cabe P parte que melhores condiMUes tem de produzi)la" & e;istwncia de outros protestos em nome da autora $ situasoo que deve ser considerada quando da fi;asoo do quantum indenizat-rio, noo afastando a obrigasoo de a r$ responder pelos prejuzos causados y autora! @ endosso do ttulo transmitido ys empresas de factoring noo $ considerado como endosso cambirio, o qual e;ige o protesto do ttulo endossado para fins de preservasoo do direito de regresso! & empresa de factoring cobra desgio das duplicatas que negocia com a faturizada, ocasioo em que assume o risco pelo noo0 pagamento do ttulo pela sacada! Em se tratando de protesto indevido, noo $ necessria a prova do dano moral, pois trata0se de dano in re ipsa! @ cadastramento da autora em -rgoo de restrisoo creditcia ocorrido posteriormente y propositura da asoo pode e deve ser levado em considerasoo pelo juzo quando da prolasoo da sentensa! E;egese do art! =22 do '5'! 5or -bvio que noo poderia a demandante fazer referwncia na pesa inicial da asoo ao cadastramento efetuado ap-s o ajuizamento da asoo! Bentensa ultra petita que noo se caracteriza! @s juros nas asxes indenizat-rias por dano moral devem incidir desde o evento danoso (BCmula >=, BI6 e noo a partir da citasoo! Iermo inicial de incidwncia dos juros que noo se altera em face do princpio da impossibilidade de reformatio in pejus! &5E.@ ,EB5)@E(,@7311! & dichos fallos, puedo agregar los siguientesP &5E.&v~@ '`EE.! )EB5@GB&1(.(,&,E '(E(.! ,&G@ :@)&.! '&,&BI)&:EGI@ (G,EE(,@! .EM(I(:(,&,E 5&BB(E& ,@ 1&G'@ T"E &BB":(" @1)(M&vEB ,E (GBI(I"(v~@ <(G&G'E()& .(T"(,&,&
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&pelasoo 'vel GO A///2>13=AA, Gona 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP &doo B$rgio do Gascimento 'assiano, 6ulgado em 1>\12\2//=!

82 E_I)&6",('(&.:EGIE! *B1'! '@:5)@E&v~@ ,&B @1)(M&vEB &BB":(,&B G@ GEMS'(@ ,E '@:5)& E EEG,&! {G"B ,@ 1&G'@! '&)M& ,(G:('& ,& 5)@E&! Iendo o banco0requerido adquirido ativos do 1anco 1amerindus do 1rasil B!&! atrav$s de 'ontrato de 'ompra e Eenda de &tivos, &ssunsoo de ,ireitos e @brigasxes, segundo noticiado em contestasoo, era seu o tnus de provar que dentre as obrigasxes assumidas noo se inseria aquelas decorrentes de ato ilcito cometido pela instituisoo financeira com a qual realizou o neg-cio! #plicaMNo do princpio da carga dinOmica da prova, o qual informa que o Lnus probandi pertence P parte que tem melhores condiMUes de produMNo da prova! )estando incontroverso nos autos que a autora teve seu nome cadastrado no -rgoo de restrisoo creditcia ap-s realizar acordo em demanda revisional, correta a condenasoo do r$u ao pagamento de indenizasoo por danos morais! &5E.&v~@ ,EB5)@E(,&%312! &M)&E@ ,E (GBI)":EGI@ N &v~@ )EE(B(@G&. N 5E,(,@ ,E I"IE.& &GIE'(5&,& N <&.I& ,E 5Ev& GE'EBBQ)(& N Eerifica0se que o agravante, embora afirme noo possuir c-pia do contrato firmado entre as partes, noo trou;e qualquer outro documento para comprovar o alegado, isto $, a e;igwncia de valores indevidos! Goo se pode, assim, verificar a probabilidade da e;istwncia do direito alegado pelo autor\agravante! Irata0 se, assim, relativamente as tutelas pleiteadas, de agravo de instrumento mal instrudo, visto que noo juntadas pesas necessrias! E;ibisoo de documento0 no caso em e;ame, o agravante, fundando a pretensoo no '-digo de ,efesa do 'onsumidor, faz pedido e;ibisoo de documentos e inversoo do tnus da prova! Goo se trata, aqui, de inverter do tnus da prova, como dei;ou assentado o eminente des! :rcio 1orges <ortes, quando do julgamento dos &( ns! >89 18= >A8 e >89 3/= 291, mas de aplicaMNo do princpio da carga dinOmica da prova, pela qual est incumbida a parte que maior facilidade tem de produzi)la em juzo ! &gravo conhecido em parte e, nesta parte, provido%313! Buperior Iribunal de 6ustisa! &M)&E@ ,E (GBI)":EGI@ GO 931!292 0 )B (2//2\/2=AA8=0= )E.&I@)& P :(G(BI)& ,EG(BE &))",&! &M)&E&GIEP )(@ M)&G,E EGE)M(& B\& ! &,E@M&,@P :Q)'(@ .@"R&,& '&)5EG& E @"I)@B! &M)&E&,@P @.(E(@ E&GR(G! &,E@M&,@P E.(B&1EI* :&)(& 5)ERR( ! ,E'(B~@ 5)@'EBB"&. '(E(.! &M)&E@ ,E (GBI)":EGI@! Bq:".& 192\BI6! 1! <undando0se a decisoo que inadmitiu o recurso especial em entendimento consolidado no umbito do BI6, incumbe ao agravante demonstrar que a orientasoo noo est pacificada! 2! & auswncia de impugnasoo especfica dos fundamentos da decisoo que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo de instrumento! (ncidwncia da BCmula 192\BI6! 3! &gravo de instrumento noo0 conhecido! 1! Irata0se de agravo de instrumento contra decisoo que inadmitiu recurso especial interposto em face de ac-rdoo do Iribunal de 6ustisa do Estado do )io Mrande do Bul sintetizado na seguinte ementa (fl! 1/2 P 7&5E.&v~@ '`EE.! &v~@ E(B&G,@ & ,EB'@GBI(I"(v~@ ,E ,l1(I@! <@)GE'(:EGI@ ,E EGE)M(& E.lI)('&! ())EM".&)(,&,E G@ :E,(,@)! {G"B ,& 5)@E&! (GEE)B~@! ','! &5.('&v~@! '@)IE ,E ."R! (:5@BB(1(.(,&,E! <&I")& E: E&.@)EB ,E ,ER & E(GIE EEREB @ "B"&.! &"BG'(& ,E 5)@E&! ,EB'@GBI(I"(v~@ ,& ,`E(,&! &plicvel, in casu, o princpio da carga dinumica da prova, al$m de possvel, tamb$m, a inversoo do tnus da prova, cujas hip-teses noo se
312

&5E.&v~@ '`EE. GO A///>9188A=, G@G& ':&)& '`EE., I)(1"G&. ,E 6"BI(v& ,@ )B, )E.&I@)P &,~@ Bl)M(@ ,@ G&B'(:EGI@ '&BB(&G@, 6".M&,@ E: 1/\/3\2//=! 313 I6)B N &M( A///31328=2 N 13h '!'v! N )el! ,es! :arco &ur$lio de @liveira 'anosa N 6! 22!/2!2//2!

8A resumem y questoo da hipossuficiwncia econtmica, podendo ser deferida a inversoo, tamb$m, com fundamento na inferioridade t$cnica ou na verossimilhansa das alegasxes do consumidor, e; vi do art! 2O, E(((, do ',', situasxes essas, todas, presentes no caso em comento, possibilitando a aplicasoo da regra, inclusive, e; officio! @ inadimplemento noo autoriza o corte no fornecimento, pois tal representa e;erccio arbitrrio das pr-prias razxes, vedada a justisa privada pelo sistema jurdico ptrio, noo podendo a credora utilizar0se da suspensoo do fornecimento como meio coercitivo para o pagamento de d$bitos! 5recedentes da 'umara! &demais, estando baseada em simples resolusoo, resta caracterizada a ilegalidade e a inconstitucionalidade, pois, no Estado ,emocrtico de ,ireito, que adota o )egime )epublicano ('<\99, art! 1O e o princpio da tripartisoo dos 5oderes ('<\99, art! 2O , somente a lei, em seu sentido formal e material N com e;cesoo da medida provis-ria, nos casos em que $ constitucionalmente admitida N $ que pode inovar a ordem jurdica, isto $, criar, modificar ou e;tinguir direitos! &inda que a leitura do medidor aponte para o consumo efetivo de energia el$trica, no caso dos autos noo h prova de que a diferensa e;orbitante na fatura do autor se deu por consumo efetivo, com o que devem os d$bitos ser declarados ine;istentes! &5E.@ ,EB5)@E(,@!7 ,ocumentoP 3//=/9= 0 ,espacho \ ,ecisoo 0 Bite certificado 0 ,6P 18\/=\2//A! Buperior Iribunal de 6ustisa! @s embargos declarat-rios opostos foram rejeitados! Go recurso especial, interposto com fundamento no art! 1/>, (((, a, da '<\99, a agravante aponta violasoo dos arts! 333, (, 33>, e >3>, ((, do '5', 2O, 3O, _(_, e 28, (, da .ei 8!=2A\89, 199, (, e =A2 do ''\2//2, alegando, em sntese, queP (a o aresto local $ nulo por negativa de prestasoo jurisdicional+ (b compete ao autor o tnus de provar o fato constitutivo do seu direito+ (c noo obstante comprovada a regularidade do medidor por laudo pericial, o Iribunal de 6ustisa determinou a inversoo do tnus probat-rio quanto ao efetivo consumo de energia el$trica pelo agravado (prova diab-lica + (d noo houve ilegalidade na cobransa, pois o valor corresponde ao real consumo de energia el$trica faturado+ (e o e;erccio regular de direito noo constitui ato ilcito+ (f a lei autoriza o corte no fornecimento de energia el$trica em caso de inadimplwncia do usurio, entendimento endossado pelo Buperior Iribunal de 6ustisa!@ recurso especial noo foi admitido porqueP (a noo houve ofensa ao art! >3>, ((, do '5'+ (b o julgamento da pretensoo recursal depende do ree;ame de provas (BCmula A\BI6 + (c o d$bito litigioso noo autoriza, enquando pendente a asoo judicial, a interrupsoo do fornecimento de energia el$trica por inadimplwncia do usurio, conforme orientasoo do Buperior Iribunal de 6ustisa (&g A21!9=A, )el! :in! 'astro :eira, ,6 de 23!>!2//2+ &g)g no &g 233!1A3\)B, 1h Iurma, )el! :in! 6os$ ,elgado, ,6 de 2!>!2//> ! & agravante, al$m de reiterar as razxes de recurso especial, afirma queP (a a decisoo agravada $ inconstitucional porque analisou o m$rito do recurso, afrontando, assim, a competwncia privativa desta 'orte Buperior+ (b noo pretende a reapreciasoo de provas, mas discutir a 7equivocada aplicasoo de princpio sobre prova7 (fl! 9 ! 2! @ agravo de instrumento noo reCne condisxes de admissibilidade! & 7decisoo que admite, ou noo, o recurso especial deve ser fundamentada, com o e;ame dos seus pressupostos gerais e constitucionais7 (BCmula 123\BI6 ! * incontveis julgados desta 'orte no sentido de que $ possvel, no juzo de admissibilidade realizado na origem, adentrar o m$rito do recurso especial, pois o e;ame de admissibilidade pela alnea a do permissivo constitucional envolve o pr-prio m$rito da controv$rsia (&g)g no &g >2=!2A1\)B, 2h Iurma, )el! :in! 5aulo :edina, ,6 de 1A!11!2//3+ &g)g no &g 29!9/=\5), =h Iurma, )el! :in! Blvio de <igueiredo Iei;eira, ,6 de 2!1/!188> ! <undando0se a decisoo que inadmitiu o recurso especial em entendimento consolidado

89 no umbito do Buperior Iribunal de 6ustisa, incumbe ao agravante demonstrar que a orientasoo noo est pacificada, e noo simplesmente alegar que a decisoo agravada adentrou o m$rito recursal! 'om efeito, revela0se invivel o agravo que noo ataca especificamente todos os fundamentos da decisoo agravada, notadamente a impossibilidade de corte no fornecimento de energia el$trica enquanto o d$bito estiver sob apreciasoo judicial! (ncide, por analogia, a orientasoo firmada na BCmula 192\BI6P 7l invivel o agravo do art! >=> do '5' que dei;a de atacar especificamente os fundamentos da decisoo agravada!7 Gesse sentidoP 75)@'EBB"&. '(E(.! &M)&E@ )EM(:EGI&.! )&REB (:5)@'E,EGIEB! 1! l invivel o agravo que dei;a de atacar especificamente os fundamentos da decisoo agravada! (ncide, por analogia, a BCmula 192 do BI6! (ncorre nesse vcio o agravo que, em face de decisoo que inadmite o recurso especial com base em entendimento consolidado do BI6, noo demonstra que a orientasoo noo est pacificada! 2! &gravo regimental a que se nega provimento!7 (&g)g no &g >3A!932\:M, 1h Iurma, )el! :in! Ieori &lbino RavascLi, ,6 de 18!=!2//= ,ocumentoP 3//=/9= 0 ,espacho \ ,ecisoo 0 Bite certificado 0 ,6P 18\/=\2//A ! 3! ,iante do e;posto, noo conheso do agravo de instrumento! =! 5ublique0se! (ntimem0se! 1raslia (,< , /8 de abril de 2//A! :(G(BI)& ,EG(BE &))",&! )elatora%31=! &v~@ @),(GQ)(& (5)@'E,(:EGI@ '@:": @),(GQ)(@ GO 2//>!A/!/=!//3/2=0A\5)&"I@)P @,&() &.EEB 1&)1@B&! &,E@M&,@P&.EBB&G,)@ @IQE(@ J@K@*&:&! )l"P "G(~@ <E,E)&.! ,espacho\,ecisoo !!! > Ga petisoo inicial, entoo confeccionada pelo diligente GCcleo da ,efensoria 5Cblica da "nioo em "muarama\5), o autor requereu a produsoo de prova testemunhal, tendo inclusive ofertado rol com /3 (trws testemunhas y f! 1=! 5osteriormente, em petisoo subscrita pelo dedicado defensor dativo, requereu apenas a produsoo de prova documental! ,e resto, tamb$m anoto que a parte autora noo se manifestou sobre as alegasxes e documentos carreados pela "G(~@ ys f! =>/0=>8, nem declarou se a ordem judicial de antecipasoo dos efeitos da tutela foi cumprida a contento pela r$! ,iante disso, determino a intimasoo do autor para que, no prazo de 1> (quinze diasP a esclaresa se desiste do requerimento de produsoo de prova testemunhal, ou, caso contrrio, traga dados completos sobre o )M, '5< e endereso atualizado das testemunhas j arroladas y f! 1= da petisoo inicial+ b diga se a tutela antecipat-ria, concedida ys f! 3=8032=, foi cumprida pela r$, que juntou documentos comprobat-rios ys f! =2> e =2A0=3/+ c se manifeste e;plicitamente sobre os fatos novos noticiados e documentados pela r$ ys f! =>/0=>8! 2 No que tange ao Lnus probatrio fi(ado de maneira esttica pelas regras do art" *** do !$!, entendo que, em casos como o presente, a dificuldade ftica na obtenMNo da prova documental pela parte autora autoriza a aplicaMNo da teoria da carga dinOmica da distribuiMNo do Lnus da prova, de modo que transfiro P parte r, o Lnus de trazer aos autos cpia integral do 'nqu,rito $olicial >ilitar requisitado no %ltimo pargrafo da decisNo de f" *KI! ,iante disso, defiro o requerimento formulado pela parte autora no item 28 y f! =91, e determino y Becretaria que, ap-s cumprido o item 2 deste despacho, intime a "G(~@ para que, no prazo de 1> (quinze diasP a se manifeste sobre a petisoo do autor+ b traga aos autos c-pia integral do (nqu$rito 5olicial :ilitar relativo ao acidente sofrido pelo autor quando prestava serviso para o E;$rcito 1rasileiro! A @ pedido de produsoo de prova testemunhal formulado pela r$ y f! =9= ser apreciado oportunamente%31>!
31= 31>

,ocumentoP 3//=/9= 0 ,espacho \ ,ecisoo 0 Bite certificado 0 ,6P 18\/=\2//A! "muarama, 2> de maio de 2//A! :arcelo &ntonio 'esca 06uiz <ederal Bubstituto0!

88 E:EGI& 5)@'EBB"&. '(E(. 0 &5E.&v~@ 0 &v~@ ,E '@1)&Gv& 0 M)&I(<('&v~@ ,EE(,& & I`I".@ ,E ,E,('&v~@ E_'."B(E& 0 5)@<EBB@) ,& )E,E ,E EGB(G@ :"G('(5&. 0 {G"B ,& 5)@E& 0 5)(G'`5(@ ,& '&)M& ,(G:('& 0 5&)IE T"E 5@BB"( @ '@GI)@.E ,& )E.&v~@ 6")`,('& 0 *@G@)Q)(@B &,E@'&I`'(@B 0 &5)E'(&v~@ ET(I&I(E& 0 1 Be o requerido noo se desincumbiu de demonstrar a inverossimilhansa do direito do autor, correta a sentensa que o condenou a pagar os atrasados, a ttulo de dedicasoo e;clusiva, porque lhe cabia o tnus, tendente a impedir, modificar ou e;tinguir tal direito, particularmente incidindo o princpio da carga dinOmica da prova, onde P parte que possui ou deveria possuir o controle da relaMNo jurdica, cabe apresentar em 9uzo os documentos a ela atinentes! & verificasoo dos requisitos, se cumpridos ou noo, para o recebimento de gratificasoo, cabia ao recorrente, e este noo logrou apresent0los! 2 Em termos de verba honorria, esta fi;ada no valor de ) 9//,// (oitocentos reais , havendo apreciasoo eqitativa por parte do :agistrado, conforme a regra contida no z =k do art! 2/ do '5', noo h que falar em valores e;cessivos! 3 &pelo a que se nega provimento%312! GEMS'(@ 6")`,('@ 1&G'Q)(@! &v~@ ,E )EE(B~@ '@GI)&I"&.! (G('(&. ,EB&'@:5&G*&,& ,@B '@GI)&I@B! {G"B ,& 5)@E&! ,(BI)(1"(v~@ ,(G:('& ,& '&)M& 5)@1&IS)(&! ,ei;ando o autor de trazer aos autos os contratos que soo objetos da asoo revisional, pode, o juiz, determinar que a instituisoo financeira os fornesa, invertendo o tnus da prova! &plicabilidade, in casu, da teoria da carga probat-ria dinumica, segundo a qual h de se atribuir o tnus de provar yquele que se encontre no controle dos meios de prova e, por isso mesmo, em melhores condisxes de alcans0lo ao destinatrio da prova! (nvivel ao 6udicirio proferir decisxes condicionais, o que se caracteriza no julgamento de asoo revisional de contrato bancrio sem a presensa, nos autos, do pacto ou pactos cujas clusulas estoo sendo discutidas, mormente quando sustentada a continuidade negocial, noo podendo se aferir, unicamente pelo te;to da confissoo de dvida a e;istwncia de novasoo! &lis, ainda que novasoo houvesse, h se e;aminar os contratos originrios a fim de se verificar os termos da contratasoo, j que a novasoo noo abriga obrigasxes nulas ou abusivas! &5E.&v~@ ,& &"I@)& 5)@E(,&, ,EB'@GBI(I"(G,@0BE & BEGIEGv&! &5E.&v~@ ,@ )l" 5)E6",('&,&! ,ata 13\12\2//1%31A! !!! se o autor, efetivamente, jamais sofreu desvio de funsoo, poderia o r$u facilmente, e deveria, demonstrar isso, juntando y contestasoo, por e;emplo, listas de freqwncia em sala de aula, dirios de classe e outros documentos comprobat-rios em poder de sua Becretaria de Educasoo! 6 noo fosse suficiente a presunsoo antes referida, e tornada incontroversa, teria aplicasoo, aqui, o princpio da carga dinOmica da prova, segundo o qual cabe P parte que possui ou deveria possuir o controle da relaMNo jurdica discutida e, por conseqWVncia, os documentos a ela atinentes, trazV)la a juzo! (ncontroverso, pois, que o autor e;erceu atribuisxes diversas das suas de janeiro\2!//1 a dezembro\2!//2, motivo pelo qual deve ser declarado o direito y percepsoo das diferensas havidas entre os vencimentos da 'lasse & e os da 'lasse 1, nos e;atos termos do pedido! &qui, ainda que se pudesse acolher a alegasoo de ato nulo, ou de que o instituto da promosoo s- surgiu em momento posterior, isso noo levaria y conclusoo de que ine;istente o direito! &final, consoante a jurisprudwncia j sedimentada, o desvio
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I6&5 0 &' n!O 2>29\ 0 &c-rdoo n!O 811/ 0 )el! ,{M.&B EE&GME.(BI& 0 'umara qnica 0 j! 31\/1\2//2 0 v! "nunime 0 p! /A\/3\2//2 0 ,@E n!O 3A19! 31A &pelasoo 'vel n!O A////2/211/ 0 I6\)B!

1// de funsoo, se impossibilitada o reenquadramento, gera, por outro lado, o dever de pagar as diferensas de vencimentos, sob pena de enriquecimento ilcito da &dministrasoo! Gesse sentido, por sinal, j dispunha a BCmula 223, do e;tinto I)<!%319! !.!. .!. Colombia En 'olombia, se ha producido una interesante evoluci-n jurisprudencial relativa a la responsabilidad de las entidades prestadoras del servicio de salud! En efecto, el artculo 1AA del '-digo de 5rocedimiento 'ivil de aqu$l pas, establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen%! Ello as, hasta el aDo 1882 se consider- jurisprudencialmente que la persona que alegaba haber sufrido un daDo con ocasi-n de la actuaci-n irregular del Estado en la prestaci-n del servicio m$dico, deba demostrar los supuestos de hecho que apo#aban su pretensi-n, teniendo de esta manera el criterio de la falla probada del servicio! 'uando el actor no probaba la falla de la entidad, $sta era e;onerada de los cargos, # se negaban las pretensiones del paciente #\o su familia%318! Este criterio se traduca en que para obtener una declaraci-n de responsabilidad del Estado por la falla en el servicio prestado por una entidad de salud pCblica, el demandante tena la carga de probar todos los elementos para estructurar la responsabilidad de la Gaci-nP a Tue el servicio no funcion- o funcion- tarda o irregularmente porque no se prest- dentro de las mejores condiciones que permita la organizaci-n misma del servicio (su infraestructura en raz-n de las dolencias tratadas, no s-lo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal m$dico # param$dico+ b Tue la conducta as cumplida u omitida caus- un daDo al usuario # comprometi- la responsabilidad del ente estatal a cu#o cargo estaba el servicio+ # c Tue entre aqu$lla # $ste e;isti- una relaci-n de causalidad%32/! Es que, en esa $poca, el 'onsejo de Estado estimaba que, por regla general, las obligaciones que adquiran las entidades de salud de carcter oficial frente a sus pacientes, eran obligaciones de medios, dado que la vinculaci-n era contractual!

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&p! 'vel 2/11\/>! ,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim! 32/ 5E.QER M&)'`&, :ateo, en )esponsabilidad 'ivil # del Estado%, )evista del (nstituto &ntioqueDo de )esponsabilidad 'ivil # del Estado, Go! 1=, 6ulio de 2//3, pp 8/+ apud! ,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim!

1/1 Bin embargo, a partir de la sentencia de 188/321 #, fundamentalmente, mediante otra del 3/!2!1882322 que se considera fundamental en la evoluci-n del tema en aqu$l pas, el 'onsejo de Estado comienza a aplicar la noci-n de falla presunta del servicio, con la consiguiente inversin jurisprudencial de la carga de la prueba , de tal suerte que ahora, en los procesos de responsabilidad contra el Estado por los daDos ocasionados por sus funcionarios en el ejercicio de la actividad m$dica oficial, era $ste el que deba probar que dicho servicio fue prestado debidamente% para poder e;onerarse de responsabilidad! 'omo relata &lier *ernndez Enrquez, en dicha sentencia 0 con ponencia del entonces consejero ,aniel Burez *ernndez 0, el 'onsejo, luego de recordar que la
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.a prueba de la falla del servicio de la entidad pCblica se estim-, sin reparos, como carga del actor, hasta 188/! .a sentencia de 2= de octubre de ese aDo, proferida por la secci-n tercera del 'onsejo de Estado9 , puso, por primera vez, en cuesti-n el asunto pues, si bien, en el caso concreto, se encontrprobada la falla # se reiter- que la m$dica es una obligaci-n de medios, e;pres- tambi$n que, en estos casos, se deba acudir a la aplicaci-n del artculo 12/= del '! '!8 , en el inciso tercero, que rige N se dijo 0, por igual tanto para la responsabilidad contractual como para la e;tracontractual+ de todo ello conclu#como no cierto que el artculo 23=1 del '! '! deje la prueba de la falla a cargo del actor, pues, en todos los casos, es el deudor (es decir, en nuestro caso, el Estado quien est al tanto de la forma en que ocurrieron las cosas #, por lo mismo, de la manera en que se present- el incumplimiento #, por consiguiente, quien tiene ma#or facilidad para aportar la prueba de la diligencia que estaba obligado a observar! Esta regla N dijo N es aplicable en las obligaciones de dar # hacer, porque en las obligaciones de no hacer ha# una negaci-n indefinida # la carga de la prueba ser del actor% (*E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del servicio de salud en la jurisprudencia del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de ,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre 310noviembre 1\2//2, pg! 33 ! 322 Bentencia del 3/ de julio de 1882 (&nales, tomo '__E(((, 3r trim, 2ap+ pgs, 239 a 2>2 , 'onsejero 5onente ,r! ,aniel Burez *ernndez, la Becci-n Iercera del 'onsejo de Estado! En la misma, el 'onsejo de Estado pasa a formular la tesis de la carga dinmica de la prueba, en los siguientes t$rminosP &hora bien, por norma general corresponde al actor la demostraci-n de los hechos # cargos relacionados en la demanda! Bin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen e;cesivamente difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones m$dicas, especialmente quirCrgicas, que por su propia naturaleza, por su e;clusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc!, en un momento dado se constitu#en en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano comCn obligado procesalmente a probar aspectos cientficos o t$cnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula4 contra una instituci-n encargada de brindar servicios m$dicos u hospitalarios! Bin duda, resultara ms beneficioso para la administraci-n de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostraci-n de las fallas en los servicios # t$cnicas cientficas prestadas por especialistas, fueren $stos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento t$cnico # real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes # cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan! 5odrn as los m$dicos e;onerarse de responsabilidad # con ello los centros clnicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobaci-n, que para ellos, se repite, es ms fcil # prctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permiti$ndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, t$cnicas # motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento! Esta, por lo dems, es la orientaci-n moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a $stos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa! 5recisamente, en relaci-n con el tema comentado # su consagraci-n en el 5ro#ecto de unificaci-n de la legislaci-n civil # comercial7 de &rgentina, el profesor &ugusto :! :orello en su obra 7.a 5rueba! Iendencias modernas7, Editorial 5latense 0 &beledo 0 5errot, 1881, pginas 9= # 9> escribeP 71 En consonancia con las ideas ho# predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurdico 0 quien es el que recaba la tutela jurisdiccional 0 ms que colocarlo en el v$rtice del operador (juez o abogado del fen-meno litigioso involucrado! 72 )esponde solidariamente a la ms conveniente funci-n razonablemente posible,

1/2 prueba de la falla es, en principio, una carga del actor, en las intervenciones m,dicas F sobre todo las quir%rgicas), su cumplimiento es difcil sino imposible, por lo cual propone que sean los especialistas, que estn en mejores condiciones de un conocimiento t,cnico y real, quienes satisfagan las inquietudes que surjan en contra de tales procedimientos, evento en el cual, de probarse la ausencia de falla, la entidad quedara e;onerada de responsabilidad%+ de lo cual, puede inferirse que esta tesis tiene por fundamento la facilidad probatoria de las partes, es decir, la aplicaci-n del principio que se conoce como de las cargas dinmicas de la prueba%323! 5osteriormente, # desde la sentencia del 3!2!188>, el 'onsejo de Estado directamente estableci- que, en todos los casos # en todos los procesos de responsabilidad m$dica, se deba partir de la presunci-n de que la instituci-n hospitalaria de carcter oficial fall- en la prestaci-n del servicio m$dico a su cargo # en consecuencia, se estableci- que para e;onerarse de responsabilidad, deba acreditar diligencia # cuidado! ,e esta manera, la entidad prestadora de salud llegaba siempre al proceso con una presuncin de falla en su contra32=! Bin embargo, como bien lo recuerda la doctrina colombiana .a teora de la carga dinmica se basa en principios de solidaridad, equidad e igualdad material de las partes dentro de los procesos judiciales, # propende porque en cada caso concreto, la demostraci-n de ciertos hechos est$ a cargo del demandante, otras del demandado, de acuerdo con quien est, en mejor posicin de allegar al proceso las pruebas correspondientes, para que de esta manera el juzgador alcance la certeza requerida para emitir su sentencia! .a teora de la carga dinmica supone la repartici-n% de las cargas probatorias entre m$dico # paciente de acuerdo con las situaciones particulares de cada proceso, # no supone, pues, establecer reglas inamovibles sobre la parte que deber demostrar ciertos hechos! @bservamos entonces como elementos importantes de la
del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el -rgano destinatario de la prueba! 7Bi como con acierto se ha puntualizado, en principio # como regla, no es otro que el m$dico # no el enfermo el que mejor conoce 7cul fue la situaci-n al comienzo de la atenci-n, qu$ terapia era la ms conveniente de acuerdo con el diagn-stico, qu$ dificultades se presentaron, con qu$ medios t$cnicos disponan, cules fueron las causas probables de la frustraci-n, qu$ rol le cupo a la entidad sanatorial7, la norma insinuada recoge esa evidencia de la situaci-n real para reglamentarla en la asignaci-n de un deber de cooperaci-n (carga que no significa, de por s, atribuir culpa en el obrar del m$dico en el caso! 73 .as dos anteriores se enlazan, as mismo, con la incidencia econ-mica que tanto '&.&1)EB(, como &.5& en su conte;to ms global # reparando en la dimensi-n social que lleva ho# la ma#ora de los fen-menos jurdicos, advierten con claridad+!!!7! En el caso que es objeto de anlisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al procedimiento quirCrgico que seccion- el nervio facial se haban adoptado las medidas de precauci-n anteriores, tales como e;menes # anlisis del paciente encaminadas a la prevenci-n de la lesi-n de dicho nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente )amrez :orales de la situaci-n comprometida de aquel, sus complicaciones # consecuencias daDosas , con miras a que el enfermo participara en la decisi-n de un acto quirCrgico que afectara su futuro estado fsico # emocional! &nte la omisi-n probatoria que en tal sentido se observa por parte del (nstituto de Beguros Bociales resulta evidente para la Bala la falla del servicio que a la larga origin- los perjuicios materiales # morales causados a Mustavo Eduardo )amrez :orales # a su esposa, en una situaci-n tal de cone;idad que sin aquella los daDos no se hubieran ocasionado! Be dan pues los elementos bsicos de la responsabilidad e;tracontractual administrativa # as, lo declarar la Bala en esta providencia%!((bdem+ pgs! 2=2 a 2=9 323 *E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del servicio de salud en la jurisprudencia del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de ,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre 310noviembre 1\2//2, pgs! 33\3=! 32= ,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim!

1/3 teora de las cargas dinmicas, los siguientesP 1! .a carga de la prueba recae sobre quien est$ en mejor posici-n de probar! 2! .a distribuci-n de las cargas se hace en cada caso concreto! 3! .a teora en s misma no establece presunciones en contra de las partes%32>! En el mismo sentido, 6avier Iama#o 6aramillo sostuvo que Gos parece justo que el m$dico, en la medida en que las circunstancias de hecho se lo permitan, deba aportar al proceso la prueba de c-mo ocurrieron los daDos sufridos por el paciente, # cul fue la diligencia # cuidado con que se atendi- al enfermo! 4 .amentablemente, el 'onsejo de Estado pretende salir de una posicin rgida a favor de los m$dicos, para caer en otra igualmente rgida a favor de las vctimas! Es decir, se continCa con la carga esttica de las pruebas, pero esta vez a favor del demandante, olvidando que la filosofa de la carga dinmica es la de radicar la carga probatoria en aquella de las partes que est$ en posibilidad de mostrar la real verdad de las cosas%322! Ieniendo en cuenta lo anterior, a partir del aDo 2/// # merced a votos del 'onsejero de Estado doctor &lier *ernndez Enrquez, en el 'onsejo de Estado se propende por la adopci-n de la teora de la carga dinmica de la prueba de manera adecuada, es decir, analizando en cada caso en particular c-mo ser la distribuci-n de las cargas # qu$ le corresponder probar a cada parte32A! 5recisamente, comentando una sentencia del 'onsejo de Estado del 1/ de febrero del aDo 2///329, en la que se sostiene que no todos los hechos e;puestos en los procesos de responsabilidad m$dica estatal tienen un aspecto t$cnico # cientfico, # por esa raz-n, no siempre es el m$dico quien est en mejor posici-n de probar, Baavedra 1ecerra comentaP El 'onsejo de Estado rechaza por tanto, en este litigio, el r$gimen de falla del servicio presunta, de lo cual se deduce que dicho r$gimen no es aplicable en la
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,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim! 322 I&:&J@ 6&)&:(..@, 6avier+ Bobre la prueba de la culpa m$dica%, pg! 2>=, apud ,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim! 32A ,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim! 329 En sentencia del 1/ de febrero de 2///, el :agistrado 5onente ,r! &lier *ernndez Enrquez, sentenci-P En relaci-n con esta posici-n, reiterada por la jurisprudencia de esta Bala a partir de la e;pedici-n del fallo citado (se refiere al del 3/ de julio de 1882 , se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinmicas 0cu#a aplicaci-n, aunque no tiene sustento en nuestra legislaci-n procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relevan el principio de equidad0 ha resultado planteada en t$rminos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento! En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daDo causado en desarrollo de la prestaci-n del servicio m$dico asistencial, la teora de la falla del servicio presunta, e;igi$ndosele siempre a las entidades pCblicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder e;onerarse de responsabilidad! )esulta, sin embargo, que no todos los hechos # circunstancias relevantes para establecer si las entidades pCblicas obraron debidamente tienen implicaciones t$cnicas o cientficas! *abr que valorar, en cada caso, si $stas se encuentran presentes o no! &s, habr situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posici-n para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuaci-n de la entidad respectiva! &ll est, precisamente, la e;plicaci-n del dinamismo de las cargas, cu#a aplicaci-n se hace imposible ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversi-n permanente del deber probatorio! &s las cosas, la tarea del juzgador resulta ms ardua # e;igente, pues es $l quien debe establecer, en cada caso, cul de las partes se encuentra en condiciones ms favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relaci-n con la conducta del demandado, para adoptar la decisi-n%!

1/= totalidad de los eventos de responsabilidad por daDos causados en la prestaci-n del servicio de salud! .a consecuencia es que corresponder al juez determinar en cada caso, cul de las partes se encuentra en condiciones ms favorables para demostrar la falla (!!! , con lo cual el traslado de la carga probatoria ser no #a una regla de derecho comCn sino un episodio eventual%328! !.!. .". Vene2uela Go obstante que en dicho pas aCn no tiene consagraci-n legal, los Iribunales de la )epCblica 1olivariana de Eenezuela, aplican cotidianamente la teora de las cargas probatorias dinmicas conforme constatamos en innumerables pronunciamientos, algunos de los cuales se citan en nota al pie33/! !.!. .#. Bruguay En el pas limtrofe, encontramos varios precedentes jurisprudenciales331 que aplican la doctrina de marras, de entre los cuales podemos citar el siguiente pasajeP )efiriendo a la carga de e;plicar c-mo sucedieron los hechos enseDa Mamarra queP 7!!! las cuestiones de carcter t$cnico escapan al conocimiento del paciente !!!7, lo que emparenta con la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, segCn la cual le incumbe a quien, por las circunstancias del caso se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva, en el caso la asistencial, aportando elementos convictivos de que se obr- con diligencia, prudencia, pleno conocimiento del acto m$dico, en suma, sin culpa ()esponsabilidad :$dica ( pg! 13=0 1>/ %332! !.!. .-. 0erC

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B&&EE,)& 1E'E))&, )amiroP .a )esponsabilidad E;tracontractual de la &dministraci-n 5Cblica%, Ediciones 6urdicas Mustavo (bDez, 1ogot, 2//3, pp! 31A+ apud! ,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim! 33/ Iribunal Buperior B$ptimo de lo 'ontencioso Iributario de la 'ircunscripci-n 6udicial de Qrea :etropolitana de 'aracas+ 'aracas, cuatro (= de julio de 2//A+ 18AO # 1=9O+ BEGIEG'(& (GIE).@'"I@)(& Gk 3>\2//A (disponible en httpP\\falcon!tsj!gov!ve\decisiones\2//A\julio\21/10=0 &5=10"02//20///92103>02//A!html + 6uzgado Buperior en lo 'ivil # 'ontencioso &dministrativo de la )egi-n 'entro @ccidental, 1arquisimeto, 2!1/!2//3, &DosP 183O # 1==O, 6uez, ,r! *oracio 6esCs Monzlez *ernndez (disponible en httpP\\lara!tsj!gov!ve\decisiones\2//3\octubre\2=90202==>0 2==>!html + 6uzgado Buperior en lo 'ivil # 'ontencioso &dministrativo de la )egi-n 'entro @ccidental, 1arquisimeto, 13!11!2//2, 6uez, ,r! *oracio 6esCs Monzlez *ernndez (disponible en httpP\\lara!tsj!gov!ve\decisiones\2//2\noviembre\2=90130K5/20M02//>0///1130K5/20M02//>0 ///113!html 331 Iribunal de &pelaciones en lo 'ivil de 2to! Iurno, Bentencia GO A1, :ontevideo, 29!=!2//=, in re &.E&)@ 1E1&GR '\ &B@'(&'(SG EB5&m@.& 5)(:E)& ,E B@'@))@B :"I"@B # @I)@% (<! >!189!2//3 , :inistros ,res! :ariela Bass-n, Iabar$ Bosa &guirre # 6orge @mar 'hediaL Monzlez (disponible en httpP\\YYY!elderechodigital!com!u#\smu\juris\smuj//22!html 332 Iribunal de &pelaciones en lo 'ivil de =to! Iurno, Bentencia GO A1, :ontevideo, 22!=!2///, in re 7EM '\ EBI&,@ (15B , :"I"&.(BI& ''& 0 '@1)@ ,E 5EB@B7 0 <icha GO 2\1888, :inistros ,res! 6orge I! .arrieu;, 6uan 5! Ioba <ernndez # Eduardo 6! Iurell (disponible en httpP\\ar!geocities!com\ggarcialemes\tac=!A1!22!=!//!html !

1/> En 5erC, en una sentencia emitida el 2/ de ma#o de 1888 por la en aquel entonces Bala de 5rocesos &breviados # ,e 'onocimiento de la 'orte Buperior de .ima, resolviendo un proceso en Begunda (nstancia sobre Gulidad de 'ompraventa por Bimulaci-n de 'ontrato, sentencia en cu#o Tuinto 'onsiderando dispuso lo siguienteP .a controversia no debe resolverse bajo el esquema que al actor le incumbe probar los hechos constitutivos # al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos # e;tintivos invocados en su propio mecanismo+ sino que en materia de simulaci-n, la doctrina reconoce la llamada carga probatoria dinmica, la que se encuentra referida a situaciones jurdicas, esto es, situaciones de e;pectativa, esperanza de la conducta jurdica que ha de producirse, segCn la cual, la carga probatoria se traslada a quien se encuentra en mejores condiciones para producirla%333 !.!.!. 5esto del .undo !.!.!. ,spaDa 1! &ntes de la vigencia del actual artculo 21A, apartado 2O, de la .e# de Enjuiciamiento 'ivil EspaDola (2/// Nque para la doctrina introduce un nuevo criterio 0el de la disponibilidad y facilidad probatoria%33=0 que servir para minorar el rigor de la norma frente a posturas desleales o contrarias a la buena fe procesal%33>, esto es, 0, la distribuci-n de la carga de la prueba no estaba en el ordenamiento ritual de aqu$l pas sino, como ocurre en otros lugares, en el '-digo 'ivil EspaDol 332, ms precisamente en su artculo 121= que contena la siguiente regla rgida de adjudicaci-n del onus probandiP 'ncumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su e(tincin al que la opone%! Ello as # ms all de las l-gicas crticas que la doctrina siempre depar- a esta norma, lo cierto es que la jurisprudencia fue matizando, a lo largo de los aDos, el rigor de la misma! <ue por eso que se entendi- que los principios a que responda la norma aludida no eran absolutos o infle(ibles sino que deban adaptarse a cada caso, segCn la naturaleza de los hechos afirmados o negados # los criterios de normalidad y disponibilidad probatoria33A!
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'itado por .(G&)EB &E(.ER, ,aniel+ )efle;iones sobre la prueba dinmica%, disponible en YYY!estudiolinares!com! 33= @bs$rvese como este apartado del art! 21A .E' supone una especificaci-n del criterio de la disponibilidad # facilidad probatoria, en virtud del cual Zse pone de manifiesto que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios te-ricos o a la posici-n que se ocupa en el proceso, cuanto a criterios prcticos # en concreto, a la pro;imidad real de las partes a las fuentes de prueba[ (:@GIE)@ &)@'&, 6!, en Gociones generales sobre la prueba!!!, cit", p! =1 ! Este mismo criterio es el que utiliza la le# al distribuir con carcter general la carga de la prueba entre las partes en los apartados 2 # 3 del art! 21A, pero es que adems lo reitera e;plcitamente en el apartado 2 del mismo artculoP Z5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad # facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio[% (B&G'*(B ')EB5@, 'arolina+ .os contornos de la prueba en el nuevo proceso civil%, )evista de ,erecho de la "niversitat de Eal$ncia, GO 1, Goviembre 2//2, passim ! 33> Il..ER )('@, 6avier+ El r$gimen probatorio en la responsabilidad civil m$dica%, versi-n on line en httpP\\YYY!asociacionabogadosrcs!org\doctrina\Eln2/regimenn2/probatorio!pdf! 332 Il..ER )('@, 6avier+ El r$gimen probatorio en la responsabilidad civil m$dica%, versi-n on line en httpP\\YYY!asociacionabogadosrcs!org\doctrina\Eln2/regimenn2/probatorio!pdf! 33A BE))& ,@:`GM"ER, :anuel+ 'omentrio al art! 121= '!'!% em 'omentrio al '-digo 'ivil # 'ompilaciones <orales%, dirigido por :anuel &.1&.&,E6@, ed! Edersa, :adrid 1881, 2da! edici-n,

1/2 .a fle(ibilizacin de marras, segCn las investigaciones doctrinales, comenzcon una vieja sentencia del Iribunal Bupremo del 3!2!183> donde se lee 4 de la misma forma habr de acreditar tambi$n aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carcter negativo no podran ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades%! En relaci-n a ello, la doctrina e;plica que .a doctrina de la facilidad probatoria valora las posibilidades de las partes, desplazando la carga de una a otra segCn criterios de mayor facilidad o dificultad! En este sentido, a cada parte le corresponde la prueba de lo que, conforme a la raz-n # a la e;periencia, es ms fcil de probar para ella que para la parte contraria, siguiendo por tanto un criterio de facilidad probatoria en cuanto a la acreditaci-n de la e;istencia del hecho alegado! *abr que acudir al criterio de la facilidad probatoria a fin de mantener el principio de igualdad en el proceso%339! En definitiva .a carga de la prueba est inicialmente impuesta a aquel que alega los hechos sobre los que fundamenta su pedimento! 5ero e;cepcionalmente le es muy difcil, cuando no imposible, acreditar estos hechos+ es en ese momento procesal cuando la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial, a trav$s de los criterios de normalidad, facilidad o fle(ibilidad, as como de la aplicaci-n de los principios de presuncin de la buena fe y de la equidad, aboga por una inversi-n del onus probandi en perjuicio del ms fuerte en el proceso o de aquel al que la prueba le resulta ms difcil, bien por carecer de los medios de prueba, por serle imposible acudir a las fuentes o cuando el hecho que se quiere acreditar es de muy difcil prueba%338! 5osteriormente, reiter- ampli- el criterio # aludi- a que los criterios legales deban fle;ibilizarse conforme la disponibilidad de los medios probatorios% (sentencia del I!B! del 2=!12!18>9 ! En ese mismo sentido, se computan las sentencias del Iribunal Bupremo3=/ del 23!8!1892, 23!1/!1881, 1A!11!1883, 29!11!18823=1, 28!8!188A, 3/!1/!1889, 23!12!1889, 29!1!1888, entre otras3=2!

Iomo _E(, Eol! 2O, pg! 2>+ apudP ."G& JE)M&, Qlvaro, )egulaci-n de la carga de la prueba en la .E'! En particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad civil m$dico0sanitaria%, ?orLing 5aper GO 12>, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com! 339 E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf! 338 E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf 3=/ .as razones que se acogen en esa jurisprudencia se clasifican por 'orbal en los siguientes apartadosP a dificultad probatoria para una parte # ma#or facilidad para la otra+ b situaci-n ms favorable (sentencia del Iribunal Bupremo de 2/ de noviembre 1881 + c conocimiento de la fuente o del medio probatorio (sentencias del Iribunal Bupremo de 2= de diciembre de 1899 # 19 de julio de 1881 + d mejor disponibilidad para probar (19 de ma#o # 1> de julio de 1899 + # e pro;imidad o cercana a la fuente de prueba (sentencias del Iribunal Bupremo 2> de junio # 28 de octubre de 189A, 19 de noviembre de 1899, etc! %, apudP M&)G('& :&)I(G, 6uan <!+ (nversi-n de la carga de la prueba # enjuiciamiento de los daDos recprocos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del autom-vil (( ! 'rtica a una jurisprudencia equivocada%, .a .e# )evista 6urdica EspaDola de ,octrina, 6urisprudencia # 1ibliografa, GO 2, 1888, pgs! 18130182=! 3=1 &pudP '&))EIE)@ BQG'*ER, Bantiago+ El derecho espaDol # la prueba en el proceso civil! "n principio general de lo ms tangible! 'omentario a la BI' A1\2//3 de 8 de abril%, en YYY!porticolegal!com\articulos\paa198!php! 3=2 E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf!

1/A &s por ejemplo, en la sentencia del IB del 2/!1/!1889 se e;pres-P .a moderna doctrina jurisprudencial viene matizando el principio del onus probandi que sanciona el artculo 121= del '-digo 'ivil en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensi-n # al demandado, en general, la de los impeditivos o e;tintivos que alegue+ # aCn cuando no cabe admitir en todos los casos que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serio por hechos positivos contrarios, aquella norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios infle(ibles, sino que se deber adaptar a cada caso, segCn la naturaleza de los hechos afirmados o negados # la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte%3=3! @, la tendencia que indicaba que la apreciaci-n de la prueba debe hacerse seg%n criterios fle(ibles # no tasados, que se deben adaptar a cada caso segCn la naturaleza de los hechos afirmados o negados%3==! En sntesis, la doctrina del Iribunal Bupremo alude a la 7relatividad7 del principio procesal incumbit probatio ei qui dicit, non qu negat, # la coordina con la que proclama la necesidad de tener en consideraci-n la 7disponibilidad7 o 7facilidad7 de una determinada prueba a cargo de una de las partes! En ese sentido, )icardo de Qngel Jagez nos anoticia que 5or ejemplo, la BIB 9!3!81 ()&6 22// tiene declarado que 7si bien es cierta la vigencia de la conocida regla ilncumbit probatio!!!i, la misma no tiene un valor absoluto v a;iomtico, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del ionus probandii en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensi-n # al demandado, en general, la de los impeditivos o e;tintivos que alegue # que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, # si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acci-n o pretensi-n ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, e;tintivos u obstativos al efecto jurdico reclamado por el actor, tendrn que probarlos 0BBIB 23!8!92, )&6 =A92, # 13!12!98, )&6 99290,#, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios infle;ibles, sino que se deben adaptar a cada caso, segCn la naturaleza de los hechos afirmados o negados # la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte 0BBIB 19!>!99, )&6 =31=, 1>!A!99, )&6 >28=, 1A!2!98, )&6 =28>, # 23!8!98, )&6 23>27%3=>! @curre lo propio en los siguientes pronunciamientosP 7:as, como razonablemente sugiere el -rgano a quo, esta Bala como -rgano ad quem comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la prctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producci-n, cabe que se atenCe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constituidos de la demanda sobre el actor, desplazndola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada que se halle en mejor posici-n probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba! &simismo debe establecerse que, no obstante,
3=3

'itado por E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10 A!pdf!! 3== &pudP E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10 A!pdf! 3=> QGME. J&MER, )icardo de+ )esponsabilidad m$dica e inversi-n de la carga de la pruebaP Funa nueva orientaci-n jurisprudencialH%, su ponencia en el E 'ongreso Gacional de ,erecho Banitario, disponible en YYY!aeds!org\congreso>\>congre012!htm!

1/9 ser la profesi-n m$dica una actividad que e;ige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curaci-n o sanaci-n, adecuados segCn la le; arts ad hoc, no se e;clu#e la presunci-n desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando $ste, por su desproporci-n con lo que es usual comparativamente, segCn las reglas de la e;periencia # el sentido comCn, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, segCn el estado de la ciencia # las circunstancias de tiempo # lugar, o el descuido en su conveniente # tempornea utilizaci-n! 5or todas las razones e;puestas, el motivo sucumbe73=2! 2! :s recientemente # #a aplicando el criterio legalmente acogido por el artculo 21A, apartado 2O, de la .e# de Enjuiciamiento 'ivil, pueden computarse los siguientes pronunciamientos del Iribunal Bupremo del 23!12!2//23=A! del 2/!1!2//33=9 # del 2>!1!2//>3=8! Iambi$n ha sido objeto de un estudio detenido las sentencias del Iribunal Bupremo, Bala 1h, del 28!11!2//2 (responsabilidad m$dica por olvido de una gasa durante una intervenci-n quirCrgica 3>/, del 23!12!2//2 (parlisis cerebral de reci$n
3=2

BIB 2!12!82 (&' 299 de 188A , apudP QGME. J&MER, )icardo de+ )esponsabilidad m$dica e inversi-n de la carga de la pruebaP Funa nueva orientaci-n jurisprudencialH%, su ponencia en el E 'ongreso Gacional de ,erecho Banitario, disponible en YYY!aeds!org\congreso>\>congre012!htm! 3=A 'itada por )(EEB BEE&, 6os$ :ara+ 'onsideraciones generales acerca de la responsabilidad civil m$dica # sanitaria! 'uestiones de derecho sustantivo # procesal en la materia%, versi-n on line disponible en YYY!tribunalmmm!gob!m;\revista\debate8\doctrina1!htm! 3=9 BIB GO 29\2//3 (Bala 'ivil , 2/!1!2//3, )ecurso de 'asaci-n GO 1A>>\188A, 5onenteP 6os$ &lmagro Gosete (disponible en YYY!unizar!es\departamentos\derechoaempresa\postgrados\doc\)6a2//3a3>/!pdf! 3=8 'omentada por 1"EG,`& 6(:lGER, 6os$ &ntonio+ <alta de liquidez del empresario # puesta a disposici-n de la indemnizaci-n en despidos colectivos ('arlos &ntonio v! 'entral El$ctrica Espinosa de *enares B!.! ! 'omentario a las BBIB de 2> de enero de 2//> # del Iribunal Buperior de 6usticia de 'astilla0.a :ancha, de 28 de octubre de 2//3%, disponible on line en YYY!upf!edu\iuslabor\/22//>\art/2!htm! 3>/ .a Bentencia del Iribunal Bupremo, por su parte, estima el recurso de casaci-n interpuesto por el actor, casa # anula las sentencias de instancia # condena al demandado a pagar 12/!/// (algo menos de 2/!///!/// ptas! ! El Iribunal Bupremo derriba sucesivamente los tres defensas que impidieron la condena del cirujano demandado en la instanciaP 1! Estima la concurrencia de relaci-n de causalidad con base en la doctrina de la disponibilidad # facilidad probatoria! &s, considera que el m$dico demandado no ha Zacreditado, ni justificado, ni prcticamente alegado, que blasc secuelas #, en definitiva, blac incapacidad tuviera una causa ajena a la actuaci-n m$dica[P Z5or ello va reafirmndose el que el deber procesal de probar recae, tambi$n, # de manera mu# fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos t$cnicos en la materia litigiosa # por los medios poderosos a su disposici-n, gozan de una posici-n procesal mucho ms ventajosa que la de la propia vctima, ajena al entorno m$dico #, por ello, con mucha ma#or dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesi-n muchas veces sus elementos de los propios m$dicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aqu$llos tienen mucho ms fcil acceso por su profesi-n[ (<! ,! 3O ! 2! Iiene por acreditada la negligencia del facultativo demandado en el desempeDo de su actividad con base en la doctrina jurisprudencial de los daDos desproporcionados, que identifica con instrumentos probatorios importados de otros ordenamientos jurdicos de nuestro entornoP ZbEcl resultado que se ha producido, ni se haba advertido al paciente, demandante (lo que ni se ha alegado siquiera , ni lo haba consentido, ni lo haba previsto+ con lo cual se reitera la doctrina de esta Bala sobre el daDo desproporcionado (!!! del que se desprende la culpabilidad del autor (!!! que (!!! corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por s misma (!!! angloamericana, # a la regla del &nscheinsbeYeis (apariencia de prueba de la doctrina alemana #, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual [ (<! ,! 3O ! 3! <inalmente, apunta un estndar de responsabilidad objetiva en la actividad m$dica al afirmar la aplicabilidad del r$gimen de responsabilidad previsto en el art! 29!2 de la .e# 22\189=, de 18 de julio, Meneral para la ,efensa de los 'onsumidores # "suarios (.M,'" P Zb&c ma#or abundamiento, se reitera asimismo la aplicaci-n de la responsabilidad objetiva que respecto a los daDos causados por servicios sanitarios establece el art! 29 de la .e# 22\189=, de 18 de julio, general para la defensa de consumidores # usuarios

1/8 nacida como consecuencia de la duraci-n e;cesiva del parto (mamoplasta fallida 3>2! ". Concrecin legislati'a nacional e internacional ". . EFecesita la teora ser plasmada en una o ms normas legalesG 5ara :orello, de ninguna manera! BegCn su autorizada -ptica, basta interpretar de forma fle(ible el contenido de las normas legales de atribuci-n del riesgo
# que ha sido proclamada por esta Bala desde las sentencias de 1 de julio de 188A # 21 de julio de 188A # lo reitera # resume, entre otras muchas, la de 8 de diciembre de 1889 que diceP !!! demandante es consumidora (art! 1 , ha utilizado unos servicios (art! 22 , entre los que se inclu#en los sanitarios (art! 29!2 # la producci-n de un daDo genera responsabilidad objetiva que desarrolla el captulo E((( (arts! 2> # ss! [ (<! ,! 3O % (."G& JE)M&, Qlvaro, @lvido de una gasa durante una intervenci-n quirCrgica%, ?orLing paper GO 1=1, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com ! 3>1 .a BIB, 1h, 23!12!2//2, ponencia del :agistrado 6esCs '@)1&. <E)GQG,ER, ejemplifica bien el modo en que nuestros Iribunales aplican los principios procesales de disponibilidad # facilidad probatoria! En el caso, una reci$n nacida haba sufrido una parlisis cerebral infantil, que determin- una disminuci-n de su capacidad orgnica # funcional en un 9=n, a consecuencia de sufrimiento fetal agudo motivado por la e;cesiva duraci-n del parto! Bu madre haba roto aguas prematuramente # =9 horas despu$s fue inducido el parto por la ginec-loga co0demandada, a quien haba contratado para que la atendiera durante el periodo de gestaci-n # el alumbramiento de la que habra de ser su primera hija! .os sntomas evidentes de hipo;ia que present- la reci$n nacida al nacer hicieron precisa la intervenci-n del pediatra de guardia del centr- m$dico co0demandado, que le aplic- una reanimaci-n profunda # orden- su traslado urgente a un centro sanitario con "'( de pediatra, d-nde pese a mejorar su estado de salud persistieron las secuelas descritas! El padre de la reci$n nacida demand- a la ginec-loga que asisti- a su esposa # al 'entro :$dico Banatorio Eirgen del :ar, 'rist-bal 'astillo, B&%, hospital en que tuvo lugar el parto # que haba sido indicado por la co0demandada, # reclam- una indemnizaci-n de 1//!///!/// ptas! (2/1!/12,1/ ! .a Bentencia del 6uzgado de 5rimera (nstancia nO 2 de &lmera, de 12!11!188>, cu#o fallo fue confirmado por la Bentencia de la &udiencia 5rovincial de &lmera, Becci-n 5rimera, de >!=!188A, desestim- la demanda por los siguientes motivosP 1! Go era posible asegurar la certeza de la rotura prematura de la bolsa fetal ni el tiempo que, en su caso, habra transcurrido desde la rotura hasta que se indujo el parto! 2! El sufrimiento fetal agudo que origin- la parlisis cerebral pudo obedecer a diversas causas, una de las cuales (pero no e;clusiva es la rotura prematura de la bolsa de aguas! 3! &unque el dictamen del perito ginec-logo atribua la parlisis cerebral secundaria a hipo;ia fetal de la reci$n nacida a que el periodo e;pulsivo del feto se prolong- durante ms de tres horas, otro informe m$dico matizaba las conclusiones del primero en tanto queP i la hipo;ia fetal pudo haberse producido antes del parto o en sus etapas iniciales+ ii la documentaci-n aportada no inclua partograma que permitiera contrastar si el lapso de tres horas haca referencia e;clusivamente al periodo e;pulsivo o, por el contrario, a la duraci-n total del parto+ # iii la insuficiencia de material probatorio no permita afirmar que el sufrimiento fetal agudo que determin- la parlisis cerebral sobreviniera por no haberse inducido el parto una vez producida la rotura de la bolsa! .a Bentencia del Iribunal Bupremo, por el contrario, estima el recurso de casaci-n interpuesto por la #a e;0esposa del actor, al que haba sucedido procesalmente a su muerte, casa # anula la Bentencia de la &udiencia, revoca la del 6uzgado # resuelve como sigueP 1! ,esestima la pretensi-n de resarcimiento dirigida contra el centro m$dico, dado que el daDo sufrido por la reci$n nacida nada tuvo que ver con el servicio de hospitalizaci-n ni con la actuaci-n del pediatra de guardia! &dems, no e;ista ningCn vnculo entre el centro m$dico # la ginec-loga co0demandada, #a que $sta s-lo haca uso de sus instalaciones, que permita apreciar, #a sea en la va contractual o en la e;tracontractual, la e;istencia de una culpa in eligendo o in vigilando del centro! 2! Estima la pretensi-n de resarcimiento dirigida contra la ginec-loga # la condena a pagar 1//!///!/// ptas! (2/1!/12,1/ , de los que >!///!/// ptas! (3/!/>/,21 corresponden a la recurrente # el resto, 8>!///!/// ptas! (>A/!821,>/ , se destinan a atender las necesidades de su hija, con base en la aplicaci-n incorrecta de la doctrina sobre carga de la pruebaP Z.as Bentencias de instancia son claramente equivocadas por no hacer una aplicaci-n correcta de la doctrina de la carga de la prueba al fundar la decisi-n absolutoria en una
3>1

# del 22!2!2//=

11/ de la incertidumbre probatoria (v!gr! artculos 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n # los que siguen sus aguas en las provincias argentinas ! En ese sentido, preconiza F,e qu$ manera puede hacerse rendir 0modernamente0 con ma#or maleabilidad las pautas que contiene el art! 3A> '-digo 5rocesal de la 5rovincia de 1uenos &ires! (3AA '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la &rgentina H FEs necesario modificar o ampliar esa norma para satisfacer mejor tal prop-sitoH! 'reemos que no es necesario+ que al int$rprete le basta acordar a su te;to, 7en una lectura ms dinmica # abierta7, unos alcances # variaciones que imponen las 7diferentes7 caractersticas de los asuntos a tratar 4 .a realidad de la e;periencia concreta aconseja como conveniente ajustarse a una 7interpretaci-n finalista7 de los te;tos vigentes, adecuada a la e;igencia de la 7colaboraci-n procesal7 para el logro de los mejores resultados de la jurisdicci-n! En la prctica ello se traduce en el acogimiento de las denominadas cargas probatorias 7dinmicas7, lo que permite arribar a
falta de prueba que despeje la duda causal haciendo recaer sus efectos o consecuencias desfavorables sobre la parte perjudicada Nel demandante0 que no tena ms posibilidades de aportaci-n de prueba en orden a tal e;tremo que las desplegadas, en tanto que, por el contrario, la otra parte Nm$dico ginec-logo0 omiti- aportar las pruebas que tena a su disposici-n, # en su caso las que deba tener, de forma que al facilitar una informaci-n adecuada pudiera descartarse la suposici-n sumamente verosmil acerca del como% # porqu$% de la grave lesi-n del reci$n nacido[ (<!,! 3O % (."G& JE)M&, Qlvaro+ 5arlisis cerebral de reci$n nacida como consecuencia de la duraci-n e;cesiva del parto%, ?orLing paper GO 1=2, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com!! (bdemP :amoplasta fallida%, 1arcelona, febrero de 2//>, disponible en YYY!indret!com ! 3>2 .a demandante, .ina, de 32 aDos de edad, sufra dolores de espalda causados por una hipertrofia mamaria # osteoporosis en fase inicial! 5or ello, aconsejada por el ,r! 6os$ .uis, 'atedrtico de "niversidad de 5atologa TuirCrgica, decidi- someterse a una intervenci-n de reducci-n de mamas, que practic- $l mismo! 'omo consecuencia de la intervenci-n, la demandante sufri- una necrosis masiva en uno de sus pechos que deriv- en su deformidad # en la p$rdida total de la zona areola0pez-n! .ina demand- al ,r! 6os$ .uis, al Banatorio Guestra BeDora de la Balud, B&%, en que se llev- a cabo la intervenci-n, # al ,r! .uis, cirujano al que acudi- con posterioridad, $ste a los solos efectos de evitar la posible e;cepci-n de falta de litisconsorcio pasivo necesario, # reclam- una indemnizaci-n de 3//!>/2,/> ! El 65( nO = de Mranada, en Bentencia de fecha 3!1!188A, # la Becci-n 3h de la &udiencia 5rovincial de Mranada, en Bentencia de 2!=!1889, desestimaron ntegramente la demanda, pues con base en una aplicaci-n estricta de las reglas sobre carga probatoria consideraron que la demandante no haba acreditado la negligencia de los demandados #, en especial, del ,r! 6os$ .uis! El Iribunal Bupremo, por el contrario, estim- parcialmente el recurso de casaci-n en que la demandante pretenda #a e;clusivamente la condena del ,r! 6os$ .uis # le conden- a pagar 1=A!==3 ! .a Bentencia es un compendio de las doctrinas, principios e instrumentos a los que recurre la Bala 5rimera desde mediados de la d$cada pasada para facilitar a las vctimas de un accidente m$dico0sanitario la obtenci-n de una indemnizaci-n! 1! &ligeraci-n de la carga de la prueba! El Iribunal Bupremo, tras integrar el factum de la Bentencia por las deficiencias e insuficiencias de las Bentencias de instancia en la determinaci-n de los hechos probados, consider- que tanto el 6uzgado como la &udiencia haban infringido los principios de disponibilidad # facilidad probatoria, regulados ho# en el art! 21A!2 .e# 1\2///, de A de enero, de Enjuiciamiento 'ivil (.E' , al e;igir a la demandante una prueba imposible para ella! &s, con cita de la BIB, 1h, 23!12!2//2 (&r! 81= 0reci$n nacida sufre parlisis cerebral a consecuencia de la duraci-n e;cesiva del parto0, comentada en (n,ret (."G& JE)M&, 2//3 , el Iribunal Bupremo afirma que la carga de la prueba se atenCa, sin llegar a la rigurosidad de su inversi-n, para no convertir en ilusorio el derecho a la tutela judicial de aquellos demandantes enfrentados a la imposibilidad de aportar una prueba que se halle a disposici-n de la otra parte o que aqu$lla pudiera acreditar con ma#or facilidad! Entre otras consideraciones, el hecho de que el m$dico demandado no fuera especialista en ciruga plstica, estuviera pr-;imo a jubilarse, no hubiera llevado a cabo intervenciones similares sino mucho tiempo atrs, hubiera aplicado una t$cnica de los aDos 2/, la intervenci-n hubiera durado ms de lo habitual #, en definitiva, que los peritos no hubieran podido clarificar los hechos debido a la falta absoluta de datos, impiden imponer en e;clusiva a la demandante la total carga de la prueba% (."G& JE)M&, Qlvaro+ :amoplasta fallida%, 1arcelona, febrero de 2//>, disponible en YYY!indret!com !

111 consecuencias similares # Ctiles, sin crear desigualdades injustificadas! .a distribuci-n de esa tarea probatoria 0que no es e;clu#ente sino 7compartida7 a tenor de las posiciones # posibilidades de satisfacerla de manera ms adecuada # eficaz0 responder a la naturaleza de la obligaci-n, segCn las circunstancias de personas, tiempo # lugar 4 F5or qu$, entonces, alterar la sistemtica # la vocaci-n de conjunto de la norma 7procesal7 vigenteH 4 .a fijaci-n Cltima del art! 3A> '-digo 5rocesal 'ivil de la 5rovincia de 1uenos &ires! (art! 3AA '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la &rgentina nos muestra que el 7contenido7 actual de esa decisiva norma tiene un sentido ms maleable # facilitador, que se acomoda sin forcejeos a la l-gica anterior 0colaboraci-n # buena fe0 del derecho a probar! 4 En resumenP 7El juez, respetando las garantas del proceso justo, est habilitado a fle;ibilizar los principios procesales # las reglas que reglamentan la distribuci-n de la carga de prueba! & esos fines # a tenor de las particulares circunstancias del objeto en controversia o hallarse la parte en mejores condiciones para colaborar en la producci-n de la misma, ser ella la que viene principalmente gravada en su gesti-n7! Este emplazamiento normativo 0que recoge los dictados de la realidad litigiosa0 incide, determinantemente, en el delicado tema de facilitar 7razonablemente7 al juez formar su convicci-n fundada # desembocar en una soluci-n acorde con los valores # fines del proceso justo (ver 6uan 'arlos 'abana Marca, 7.a valoraci-n de las pruebas # su control en el proceso civil7, Ed! Irivium, :adrid, 1882, p! 129 # ss! %3>3! 'omo tuve ocasi-n de demostrar en los desarrollos precedentes, en &rgentina # en el mundo, la fle;ibilizaci-n de las reglas rgidas de distribuci-n del onus probandi se produjo generalmente praeter legem (o sea al margen de la le# lo que no significa que sea contra legem% , mediante decisiones jurisprudenciales de los ms &ltos Iribunales que acudieron, para ello, a principios y garantas constitucionales! Iambi$n se record- que, en &rgentina, el _E(( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal de Bantiago del Estero recomend la consagracin legislativa de la teora de las cargas probatorias dinmicas pero, mientras tanto, la consider- aplicable por ser, reitero, doctrina recibida%! Bin perjuicio de lo e;puesto, como parece ser natural en $sta rea, la evolucin cientfica del derecho necesita ser cristalizada Nen los debidos momentos hist-ricos0 en el ordenamiento jurdico! Ello as, veamos lo sucedido en el pas # en el mundo! ".!. ,n Argentina ".!. . Cdigos Vigentes . La 0ampa El moderno '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de esa provincia (2/// , consagra la teora en su artculo 32/! Artculo "8>H.9 '&)M& ,E .& 5)"E1&!0 (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tengan el deber de conocer!
3>3

:@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos puntos clave%, 6!&! boletn del 12!2!188A!

112 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal ni a la apreciacin de las omisiones, deficiencias de la prueba o ausencia de la colaboracin debida, conforme al artculo 329! Bin perjuicio de ello, tendr la carga de probar los hechos, aquel que por las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de arrimar a conocimiento del tribunal, el esclarecimiento de los mismos! !. +ormosa .o mismo ocurre con el tambi$n reciente '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de <ormosa (2//3 &rtculo 3A=!0 '&)M& ,E .& 5)"E1&!0 (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! .as directivas contenidas en esta norma se adecuarn al deber de colaboracin de las partes, si, por raz-n de la habitualidad, especializacin u otras condiciones, la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a quien corresponde segn las particularidades del caso! Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! ". Corrientes En id$ntica situaci-n el nuevo '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de 'orrientes (2/// &rtculo 3AA! '&)M& ,E .& 5)"E1&! (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! .as directivas contenidas en esta norma se adecuaran al deber de colaboracin de las partes, si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones, la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a quien corresponde segn las particulares del caso! Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! #. Iierra del +uego

113 El #a no tan moderno '-digo 5rocesal 'ivil, 'omercial, .aboral # :inero (188= tambi$n contempla la especie! Artculo ";-.9 Carga de la prueba. ";-. . (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el 6uez o el Iribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! ";-.!. .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del Iribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba! ".!.!. Cdigos 0royectados . 0royecto de 5eforma al art. ";; del C.0.C.C. Facional <uenteP httpP\\YYY1!hcdn!gov!ar\ 5erodo 122 !"J>"J!>># 0 (I5 1A 1/=10,0/= 1/=10,0/= 5)@JE'I@ ,E .EJ El Benado # 'mara de ,iputados,4 &rtculo 1O N BustitC#ese el artculo ";; del Cdigo 0rocesal Ci'il y Comercial de la Facin, el que quedar redactado de la siguiente formaP &rtculo 3AAP (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! Bi las circunstancias especiales del caso lo justifican, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla! Esta resoluci-n deber dictarse con anterioridad a la audiencia prevista en el artculo 32/ de este '-digo # notificarse personalmente para que en el plazo de cinco das ofrezcan las probanzas pertinentes! Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su e;istencia # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! &rt! 2O N 'omunquese al 5oder Ejecutivo! .ara del Carmen +albo! <"G,&:EGI@B BeDor presidenteP .a finalidad de este pro#ecto no es otra que la de receptar legislativamente el principio de las cargas probatorias dinmicas que #a ha sido receptado por la doctrina, la :urisprudencia e iniciati'as de este Congreso!

11= ,entro de la categora ms amplia de cargas procesales, la carga de la prueba aparece como el imperativo que pesa sobre cada litigante de proporcionar con su iniciativa # actividad la prueba de los hechos controvertidos! ,esde antiguo se vienen formulando distintas reglas para determinar sobre qui$n recae el onus probandi! 'on esa finalidad, se ha sostenido que la carga probatoria le correspondeP a &l actor, al que afirma o a quien se e;cepciona! b Tue depende de los hechos segCn sean constitutivos o e;tintivos, normales o anormales, o que se trate de hechos que pretenden innovar en la posici-n de su adversario! c Tue recae en quien alega los presupuestos fcticos de las normas jurdicas! d Tue se distribu#e segCn las posiciones de las partes respecto del efecto jurdico perseguido! e <inalmente, que recae en el actor o demandado, segCn el principio de las cargas probatorias dinmicas o de la efectiva colaboraci-n en base al principio de solidaridad (confrontar Ko2ani, @svaldo &!, ,erecho procesal civil, tomo (, volumen 2, pgina 2/2+ Ara2i, )oland!, .a prueba en el proceso civil, Editorial .a )occa, 1892, pgina A3 ! .a Suprema Corte de )usticia de la 0ro'incia de *uenos Aires, en la causa @AcostaA (6!&!%, 18830 22 , recept- la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, segCn la cual el peso de la prueba se adjudica a quien est en mejores condiciones de aportarla fcticas, tcnicas, econmicas, jurdicas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso # el cumplimiento del deber de cooperaci-n en el esclarecimiento de la verdad! Empero, se torna necesario que las partes conozcan cualquier modificacin al principio general al inicio del litigio # no luego del dictado de la sentencia! 5ara que el juez meritCe que una de las partes o litigantes omiti- acreditar que obr con diligencia, o sin culpa, pese a encontrarse en mejores condiciones probatorias que la contraparte, debi ine orablemente e pedirse sobre la cuestin en forma pre!ia a la etapa probatoria, de manera tal de generar la carga de acreditar determinados hechos a una de las partes! ,e lo contrario, se estara vulnerando el derecho de defensa, puesto que los sujetos procesales seran pasibles de consecuencias jurdicas, sin habrseles ad!ertido cul deba ser su comportamiento en el proceso! En sntesis, se fle;ibiliza la recepci-n del principio de las cargas probatorias dinmicas, toda vez que ser en definitiva el juez quien deber determinarlo atendiendo a las particularidades del proceso # en una etapa que permita a los justiciables articular los medios probatorios a su alcance! Este ha sido, por otra parte, el criterio plasmado en el artculo ".#$% del pro&ecto de unificacin del Cdigo Ci!il & Comercial consensuado por los integrantes de la 'omisi-n de .egislaci-n Meneral de esta 'mara, en el que intervinieron # participaron numerosos autores de reconocida tra&ectoria! 5or lo e;puesto, solicito a mis pares me acompaDen en la aprobaci-n de este pro#ecto! .ara del Carmen +albo! !. Anteproyecto de C.0.C.C. para la Facin Argentina 6.orello4 Ara2i4 ,isner L MaminNer7 =="

11> Art. "8; 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez N (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! Bi la le# e;tranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de todos los poderes de instrucci-n que la le# acuerda a los tribunales de orden penal, para el esclarecimiento # averiguaci-n de los hechos en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido proceso legal! .as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo, a una ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones , la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, segn las particularidades del caso! 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana crtica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida" El juez o tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba relevantes o de significaci-n fundan principalmente su decisi-n! & falta de reglas generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la e;periencia comCn e;tradas de su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que normalmente acaece! .os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa! &rt! 32> (contenido de la Audiencia 0reliminar P En la audiencia preliminar, el Iribunal deber 4 3 4 En los supuestos e;cepcionales previstos en el art! 32A prrafo > si el juez considerare que e isten especiales e igencias probatorias para alguna de las partes, as lo har saber! En tal caso, suspender la audiencia & las partes dentro del quinto da podrn ampliar el ofrecimiento de pruebas! )eanudada la audiencia el 6uez proceder en el modo previsto en este inciso 4 ". Anteproyecto de C.0.C.C. para La Ciudad Autnoma de *uenos Aires 6.orello4 Ara2i4 MaminNer7 ==; Art. "8 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez 0 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!

112 Bi la le# e;tranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de amplios poderes de investigaci-n, sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido proceso legal! .as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo, a una ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones , la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, segn las particularidades del caso! 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana crtica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida" El juez o tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba relevantes o de significaci-n fundan principalmente su decisi-n! & falta de reglas generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la e;periencia comCn e;tradas de su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que normalmente acaece! .os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa! Art. "-= 0 'ontenido 0 En la audiencia preliminar, el tribunal deberP 1 (ntentar la conciliaci-n respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos! 2 5ronunciar sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso # resolver, a petici-n de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisi-n de m$rito! 3 <ijar definitivamente el objeto del proceso # de la prueba+ pronunciarse sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando los que fueren inadmisibles, innecesarios o inconducentes! En los supuestos e;cepcionales previstos por el artculo *K1, prrafo cuarto si el juez considerare que e isten especiales e igencias probatorias para alguna de las partes as lo har saber! En tal caso, suspender la audiencia # las partes dentro del quinto da podrn ampliar el ofrecimiento de pruebas! )eanudada la audiencia el juez proceder en el modo previsto en este inciso! = Bi de lo actuado surgiere que la situaci-n procesal es la del artculo 3>=, inciso 1k, el juez proceder en la forma all establecida! > @rdenar la producci-n de las pruebas que correspondan! 2 <ijar la audiencia para la vista de la causa # disponer que en ella se reciban todas las pruebas que no se hubiesen producido o no hubiesen sido practicadas con anterioridad! #. Anteproyecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia de *uenos Aires 6.orello4 Ara2i4 MaminNer7 ==<

11A Art. "8 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez 0 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! Bi la le# e;tranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de amplios poderes de investigaci-n, sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido proceso legal! .as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo, a una ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones , la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, segn las particularidades del caso! 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana crtica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida" El juez o tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba relevantes o de significaci-n fundan principalmente su decisi-n! & falta de reglas generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la e;periencia comCn e;tradas de su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que normalmente acaece! .os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa! Art. "-= 0 'ontenido 0 En la audiencia preliminar, el tribunal deberP 1 (ntentar la conciliaci-n respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos! 2 5ronunciar sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso # resolver, a petici-n de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisi-n de m$rito! 3 <ijar definitivamente el objeto del proceso # de la prueba+ pronunciarse sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando los que fueren inadmisibles, innecesarios o inconducentes! En los supuestos e;cepcionales previstos por el artculo *K1, prrafo cuarto si el juez considerare que e isten especiales e igencias probatorias para alguna de las partes as lo har saber! En tal caso, suspender la audiencia # las partes dentro del quinto da podrn ampliar el ofrecimiento de pruebas! )eanudada la audiencia el juez proceder en el modo previsto en este inciso! = Bi de lo actuado surgiere que la situaci-n procesal es la del artculo 3>=, inciso 1k, el juez proceder en la forma all establecida! > @rdenar la producci-n de las pruebas que correspondan! 2 <ijar la audiencia para la vista de la causa # disponer que en ella se reciban todas las pruebas que no se hubiesen producido o no hubiesen sido practicadas con anterioridad!

119 -. 0royecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia de .endo2a 6Memelma:er y 0oder )udicial7 Artculo =<H 0 '&)M& ,E .& 5)"E1& 0 'ada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n Es carga procesal de cada litigante instar la producci-n de las medidas de prueba que hubiese ofrecido, la que puede ser instada tambi$n por los dems litigantes o por el Iribunal! El Iribunal debe obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa! Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el Iribunal debe investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! BegCn las particularidades del caso, el Iribunal puede adecuar estas reglas e;igiendo un ma#or deber de colaboracin de las partes, cuando $stas se encuentren en una situacin ms fa!orable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos en razn de la habitualidad, especializacin u otras circunstancias! 8. 0royecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia de Chubut 6!>>89!>>;7 Art. "8" 0'arga de la prueba! ,eberes del juez!0 'ada una de las partes tendr la carga de probar los hechos que sean presupuesto para la aplicaci-n de la norma o normas que en definitiva resulten determinantes para la decisi-n de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su e;istencia # aplicarla a la relaci-n jurdica materia del litigio! En los casos en que el inter$s comprometido lo requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de amplios poderes de investigaci-n, sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido proceso legal! .as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo, a una ma#or e;igencia en el deber de colaboracin de las partes cuando una de $stas, por razn de habitualidad, especializacin u otros moti!os # segn las particularidades del caso, se encuentre en mejores condiciones de aportar las evidencias tendientes a esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos! .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal, ni a la apreciaci-n, conforme las reglas de la sana crtica, de las omisiones, deficiencias de la prueba o ausencia de colaboraci-n debida! .os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa! Art. "8 0'ontenido!0 En la audiencia preliminar, el tribunal deberP 1 (ntentar la conciliaci-n respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos!

118 2 5ronunciar sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso # resolver, a petici-n de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisi-n de m$rito! 3 <ijar definitivamente el objeto del proceso # de la prueba! En los supuestos e;cepcionales previstos por el artculo *K* prrafo cuarto si el juez considerare que e isten especiales e igencias probatorias para alguna de las partes as lo har saber, sin que ello importe prejuzgamiento! (n tal caso se suspender la audiencia # las partes dentro del quinto da podrn ampliar el ofrecimiento de pruebas! )eanudada la audiencia, el juez proceder en el modo previsto en el inciso >! = Bi de lo actuado surgiere que la situaci-n procesal es al del artculo 3>A, primer prrafo, el juez proceder en la forma all establecida! > 5ronunciarse sobre los medios de prueba ofrecido por las partes, ordenando la producci-n de los que correspondan! 2 <ijar la audiencia para la vista de la causa, la que deber ser designada para dentro de los cuarenta das, # disponer que en ella se reciban todas las pruebas que no se hubiesen producido o no hubiesen sido practicadas con anterioridad! ;. 0royecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia $e Santa +e 6!>>;7 &)I('".@ 1=>! Bi hubieren hechos controvertidos o de demostraci-n necesaria, se abrir la causa a prueba! 'ontra el auto que la deniegue, procedern los recursos de reposici-n # apelaci-n en subsidio! El t$rmino de prueba ser comCn! .a prueba deber recaer sobre los hechos contradichos o afirmados en el proceso! El juez no podr pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada! 5ero ser desechada la que sea notoriamente improcedente o prohibida por la le#! !ada parte deber probar los presupuestos de hecho de la posicin que sustenta en el supuesto que fuera controvertida" (n la oportunidad de resol!er, el juez podr adecuar e(cepcionalmente la distribucin del esfuerzo probatorio derivado de esta regla cuando la materia litigiosa de que se trate determine que una de las partes se encuentra en mejores condiciones fcticas, tcnicas o profesionales para producir cierta prueba" .a falta de prueba acerca de la ley e(tranjera invocada, no impide que el juez verifique su e(istencia y proceda a su aplicacin al caso" 1odo el material probatorio producido y que se juzgue conducente y relevante, ser valorado de conformidad con las reglas de la sana crtica" .os jueces slo tienen en deber de ponderar las pruebas que consideren esenciales para dirimir la causa" E;plicaci-n (segCn la E;posici-n de :otivos de la 'omisi-n P Be han incorporado a este artculo las directivas fundamentales en materia de distribuci-n del onus probandi! Be suple as un vaco legal inusual en el panorama legislativo procesal civil nacional! Be ha preferido seguir los lineamientos habituales en esta materia! Bin embargo, debemos poner de resalto que en ciertas ocasiones resulta menester apartarse de la directiva general! Ello sucede cuando resulta procedente la aplicaci-n de lo que se ha dado en llamar doctrina de las cargas probatorias dinmicas%! Ella #a ha tenido

12/ cabida en varios c-digos procesales civiles locales (art! 32/ del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de .a 5ampa, art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 5rovincia de 'orrientes # e;tranjeros (art! 21A inc! 2 de la .e# de Enjuiciamiento espaDola # art! 138 del '-digo Meneral del 5roceso de "rugua# ! &dems, a partir de la causa @0inheiroA la referida doctrina ha recibido el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de )usticia de la Facin! Ella viene a introducir un beneficioso factor de fle;ibilidad jde aplicacin e&cepcional, eso sj respecto de las reglas distributivas de la carga de la prueba! .a norma pro#ectada e;tiende a todo el material probatorio producido j siempre que sea conducente # relevante para la decisi-n de la causaj el deber de los magistrados de valorarlo conforme a las reglas de la sana crtica! Be subra#a que en la actualidad, el codificador ha contemplado la aplicaci-n de dichas reglas Cnicamente para la prueba de testigos (art! 22= # para las presunciones (art! 222 ! .o apuntado provoca que los jueces deban formular interpretaciones pretorianas, con el objeto de e;tender el campo de acci-n de las reglas de la sana crtica! &simismo, se ha incorporado e;presamente jsiguiendo as lo dispuesto por otros c-digos # por la prctica judicial localj la posibilidad judicial de seleccionar prueba%, descartando la que no tenga relaci-n con lo discutido o la que aCn teni$ndola no fuere definitoria para la suerte de la causa! (5EJ)&G@ <uenteP En materia de cargas probatorias dinmicas # de reglas de distribuci-n de cargas de la pruebaP art! 138 del '-digo Meneral del 5roceso de "rugua#, art! 32/ del '-digo 5rocesal 'ivil de .a 5ampa, art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de 'orrientes (le# 1=\2/// , art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n, art! 21A inc! 2 de la .e# de Enjuiciamiento 'ivil espaDola vigente, art! 32> inc! 3 del &ntepro#ecto :orello, KaminLer, &razi # Eisner del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n! En materia de reglas de la sana crtica # de selecci-n de pruebas a valorarP art! 392 del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n, art! 12 del '-digo 5rocesal 'ivil de 6uju#, art! 3A2 del '-digo 5rocesal 'ivil, 'omercial, .aboral, )ural # :inera de la 5rovincia de Iierra del <uego, art! 392 del &ntepro#ecto :orello, KaminLer, &razi # Eisner de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n! ".!.". 1tras Leyes Argentinas 6'igentes7 . Ley de $efensa del Consumidor 6!!.!#>7 '&5(I".@ (_ ,e los t$rminos abusivos # clusulas ineficaces &rtculo 3AP (GIE)5)EI&'(SGP Bin perjuicios de la validez del contrato, se tendrn por no con!enidasP (a las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daDos+ (b las clusulas que importen renuncia o restricci-n de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte+ (c las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la in!ersin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

121 .a interpretaci-n del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor! 'uando e;istan dudas sobre los alcances de su obligaci-n, se estar a la que sea menos gravosa! En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusi-n del contrato o en su celebraci-n o transgreda el deber de informaci-n o la legislaci-n de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas! 'uando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario! !. Cdigo 0ro'incial de Implementacin de los $erechos de los Consumidores y Bsuarios 6San )uan4 !>>87 El modernsimo '-digo 5rovincial de (mplementaci-n de los ,erechos de los 'onsumidores # "suarios de Ban 6uan%, consagra e;presamente la doctrina que nos convoca, de la siguiente maneraP @A5IICBL1 " !0 5ruebas0 Bon admisibles en juicio todos los medios de prueba, incluida la prueba estadstica o por muestreo! .a carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos cientficos, t$cnicos o informaciones especficas sobre los hechos, o ma#or facilidad para su demostraci-n! Bin embargo, si por razones de orden econ-mico o t$cnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las -rdenes necesarias para suplir la deficiencia # obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de m$rito, pudiendo requerir pericias a entidades pCblicas cu#o objeto estuviere ligado a la materia en debate, condenndose al perdidoso al reembolso de los emolumentos devengados! El juez podr ordenar de oficio la producci-n de pruebas, con el debido respeto de las garantas del contradictorio% ".!.#. 1tros 0royectos . Cdigo Ci'il y Comercial Bnificado ==< 6sigue al 0royecto de =="7 En los Cltimos aDos tres pro#ectos de reformas han propuesto llevar adelante en &rgentina la unificaci-n de la legislaci-n civil # comercial, a partir del 5ro#ecto de "nificaci-n de la .egislaci-n 'ivil # 'omercial, proveniente de la 'mara de ,iputados de la Gaci-n (aDo 189A , que fue preparado por una 'omisi-n *onoraria que integraron los doctores *$ctor &legra, &tilio &nbal &lterini, 6orge *oracio &lterini, :iguel 'arlos &ra#a, <rancisco &! de la Eega, *oracio 5! <argosi, Bergio .e 5era # &na (sabel 5iaggi+ el Benado Gacional someti- el trabajo al anlisis de una 'omisi-n I$cnica 6urdica, que presidi- el doctor .uis :oisset de Espan$s, a quien acompaDaron los doctores 6os$ .! Marca 'astrill-n, <ernando 6! .-pez de Ravala, .uis Giel 5uig, 6uan 'arlos 5almero, 6uan <! )avignani, 6os$ ,! )a#, &dolfo :! )odrguez Baa, :ario '! )ussomanno, 'arlos Burez &nzorena, Ernesto '! ?a#ar # Eduardo &! Rannoni! .a denominada 'omisi-n <ederal de la 'mara de ,iputados de la Gaci-n elabor-, a su vez, otro pro#ecto de unificaci-n, que fue sancionado el 3 de noviembre de 1883, # pasen revisi-n al Benado+ la 'omisi-n *onoraria redactora fue integrada por los doctores *$ctor &legra, 6orge *oracio &lterini, :iguel 'arlos &ra#a, :ara &rtieda de ,ur$, &lberto :ario &zpeita, Enrique '! 1anchio, &lberto 6! 1ueres, @svaldo 'amisar, :arcos :! '-rdoba, )afael :an-vil, .uis :oisset de Espan$s, 6orge :osset (turraspe,

122 6uan 'arlos 5almero, &na (sabel 5iaggi, Efran *ugo )ichard, G$stor E! Bolari, <$li; &lberto Irigo )epresas # Ernesto '! ?a#ar! "n tercer pro#ecto, con id$ntica finalidad, fue preparado a instancias del 5oder Ejecutivo Gacional por una 'omisi-n creada por decreto del 5oder Ejecutivo Gacional =29\82, cu#o te;to fue remitido al Benado de la Gaci-n, # publicado en el ,iario de &suntos Entrados del 13 de agosto de 1883+ la 'omisi-n *onoraria redactora estuvo compuesta por los doctores &ugusto '! 1elluscio, Balvador ,aro 1ergel, &da )! Kemelmajer de 'arlucci, Bergio .e 5era, 6ulio '$sar )ivera, <ederico Eidela Escalada # Eduardo &! Rannoni! & su vez, el decreto del 5oder Ejecutivo Gacional 29>\8> encarg- a la 'omisi-n *onoraria que integramos los suscriptos 7el estudio de las que reformas que considere necesarias a fin de dar conclusi-n a un te;to homog$neo en todo el referido cuerpo legal7, a cu#o fin nos encarg- 7pro#ectar la unificaci-n del ,erecho 5rivado7 # 7su reforma # actualizaci-n, de manera integral7, en consonancia con los dos pro#ectos de unificaci-n de la legislaci-n civil # comercial de 1883+ as como incorporar 7las instituciones que se consideren convenientes para acompaDar el proceso de modernizaci-n que ha emprendido el pas7+ atendiendo a la reforma de la 'onstituci-n Gacional de 188=, # a los Iratados con jerarqua constitucional (artculo A>, inciso 22, 'onstituci-n Gacional , en cuanto contienen 7disposiciones relativas a materias de los ,erechos civil # comercial7! &s lo hemos hecho! En su e;posici-n de motivos, los pro#ectictas dicen #<. "n 'aptulo aparte merece el tratamiento de la lesi-n, que si bien aparece en principio como un vicio propio de los contratos, se conserva en el tratamiento general de los actos jurdicos siguiendo en ello el criterio de la reforma de 1829, # atendiendo a que cierta doctrina considera posible su aplicaci-n en actos no contractuales! Be ha ampliado considerablemente la enunciaci-n de los estados subjetivos de la vctima del acto lesivo, pues se alude ahora a la avanzada edad, al sometimiento del sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo, a la condici-n social, econ-mica o cultural, con lo cual se traen criterios que provienen de la e;periencia del derecho de los Estados "nidos de &m$rica, pero que no son e;traDos al nuestro, desde que en alguno de los casos seDeros, se tuvo en consideraci-n que las vctimas eran gente paisana y de escasa ilustracin! 5or lo dems, la conducta del victimario no se reduce a la e;plotaci-n, sino que se ampla a la actuaci-n por sorpresa! En materia de prueba, se aclara el r$gimen, atribu#endo a la vctima la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad+ en esto se sigue, como a lo largo de todo el 5ro#ecto, el criterio de atribuir la prueba a quien est en mejor condicin de pro!eerla% <irmadoP (?ctor Alegra 9 Atilio Anbal Alterini 9 )orge (oracio Alterini 9 .ara )osefa .?nde2 Costa 9 )ulio C?sar 5i'era 9 (oracio 5oitman! A5IOCBL1 <!;.9 0ago a me:or fortuna. Bi el deudor est autorizado a pagar a mejor fortuna, o cuando pueda, o tenga medios para hacerlo, se aplican las reglas del plazo indeterminado! Bin embargoP a4 #nte un reclamo del acreedor, el deudor tiene la carga de probar que sus circunstancias patrimoniales no han mejorado como para poder pagar" b4 El acreedor tiene derecho a requerir que se fije la fecha de cumplimiento para pagos parciales"

123 El beneficio se e(tingue con la muerte del deudor, momento en el cual la obligacin se hace e(igible" S,CCIPF S,KBF$A. 0rueba del pago. A5IOCBL1 <!=.9 Carga de la prueba. En las obligaciones de dar # de hacer, la prueba del pago incumbe a quien lo invoca! En las obligaciones de no hacer, si el acreedor alega el incumplimiento del deudor, le incumbe demostrarlo! Cuando las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba del pago ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla. S,CCIPF S,QIA. 0rueba. A5IOCBL1 8 <.9 0rueba del daDo. .a carga de la prueba del daDo corresponde a quien lo alega, salvoP a7 Rue la ley lo impute o lo presuma. b Tue, conforme a las reglas de la e;periencia, su e;istencia sea presumible! A5IOCBL1 8 =.9 0rueba de los factores de atribucin. Balvo disposici-n legal, la carga de la prueba de los factores de atribuci-n de la responsabilidad, as como de las circunstancias que la e;clu#en, corresponde a quien los alega! )i las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla. A5IOCBL1 8!>.9 0rueba de la relacin causal. .a carga de la prueba de la relaci-n causal corresponde a quien la alega, salvoP a Tue la le# la impute o la presuma! b Tue, conforme a las reglas de la e;periencia, su e;istencia sea presumible! .a carga de la prueba de la causa ajena corresponde a quien la alega! !. 0royecto de Ley Facional de Amparo 6!>>-7 E;pte GO 3//90,0/=!0 E;pte GO 3>110,0/=!0 E;pte GO >==A0,0/=!0 E;pte GO 2A8A0,0/=!0 E;pte GO 283=0,0/=!0 E;pte GO /8/20,0/>!0 E;pte GO 1/2>0,0/>!0 E;pte GO 1=3>0,0/>!0 $ICIA.,F $, LAS C1.ISI1F,S (onorable Cmara: .as 'omisiones de &suntos 'onstitucionales # de 6usticia han considerado los proyectos de ley de los SeDores diputados Botos # Bosa+ Vanossi+ <erri,+ 5$rez :artnez,+ @lmos # 5into 1ruchmann + )omero # @tros+ 1aladr-n+ # )odrguez # @tros referidos a )$gimen de &cci-n de &mparo%+ #, por las razones e;puestas en el informe que se acompaDa # las que dar el miembro informante, aconsejan la sanci-n del siguiente Bala de las 'omisiones, de septiembre de !>>-!0

12= &rtculo 1A! &pertura a prueba! Bi el 6uez considerase necesaria, pertinente # Ctil la prueba ofrecida por las partes, abrir el proceso a prueba debiendo sustanciarse la misma dentro del plazo de cinco (> das, o en el plazo ma#or que fundadamente determine! Bi las circunstancias especiales del caso lo justifican, el juez puede imponer o distribuir la carga de la prueba, ponderando cual de las partes est en mejor situacin para aportarla! Esta resoluci-n debe dictarse en el mismo auto que ordena la produccin de la prueba! 5uede, asimismo, disponer las medidas para mejor pro!eer que crea convenientes! ".". ,n Latinoam?rica . *rasil 'S,(M@ ,@ 5)@'EB@ '(E(. &rt! 333! @ tnus da prova incumbeP ( 0 ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito+ (( 0 ao r$u, quanto y e;istwncia de fato impeditivo, modificativo ou e;tintivo do direito do autor! 5argrafo Cnico! * nula a con!en+,o que distribui de maneira di!ersa o -nus da pro!a quandoP ( 0 recair sobre direito indispon!el da parte+ (( 0 tornar e cessi!amente difcil a uma parte o e erccio do direito! Este artculo tiene base en lo dispuesto sobre carga de la prueba en los artculos !8=; y !8=< del C.C.Italiano 6'er infra7. !. Bruguay '-digo Meneral del 5roceso (1898 Artculo "=. 'arga de la prueba 138!1 'orresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensi-n+ quien contradiga la pretensi-n de su adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o e;tintivos de aquella pretensi-n! 138!2 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciaci-n, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba! ". 0araguay &ntepro#ecto de Guevo '-digo 5rocesal 'ivil &rtculo 112!0 (Cooperacin en la prueba! 'arga de la prueba ! 112!1! Iodos los litigantes # el juez o tribunal deben cooperar lealmente en el esclarecimiento de los hechos controvertidos # relevantes, procurando arribar, en lo posible, a la verdad objetiva!

12> 112!2! )i pese al esfuerzo probatorio, aquellos hechos no fueren esclarecidos, en todo o en parte, el litigio podr ser resuelto seg%n el siguiente principio, de la carga de la prueba" 112!3! !ada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto fctico de la norma o normas aplicables a su pretensin, defensa o e(cepcin! 112!=! 'a negati!a de una parte a aportar alguna probanza que estu!iere en su disponibilidad, constituir una presuncin simple contra su posici-n en el litigio! #. Colombia 5ro#ecto de Guevo '-digo Meneral ,el 5roceso3>= Artculo 8#! j'arga de la prueba! (ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen! Go obstante, cuando a una de las partes le resulte ms fcil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos! .os hechos notorios # las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba! -. Kuatemala El 5ro#ecto de reforma al '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial (que pro#ecto forma parte del 5rograma de :odernizaci-n del @rganismo 6udicial de Muatemala contempla la siguiente normaP &rtculo 1=9! 'arga de la prueba! 1=9!1 Tuien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensi-n+ quien contradice la pretensi-n del adversario ha de probar los hechos modificativos, impeditivos o e;tintivos de aquella pretensi-n! 1=9!2 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la apreciacin, conforme a las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias en la produccin de la prueba. 1=9!3 5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los numerales anteriores el tribunal deber tener presente la disponibilidad & facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio! &rtculo 1=8! (niciativa probatoria del tribunal! El tribunal tendr iniciativa probatoria respecto de los hechos invocados # controvertidos por las partes! &rtculo 1>/! Ealoraci-n de la prueba! 1>/!1 .as pruebas se apreciarn tomando en cuenta cada una de las producidas # en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crtica! 1>/!2 El tribunal indicar concretamente, en qu$ medios de prueba funda principalmente su decisi-n
3>=

&rtculo 12= aprobado en la sesi-n del 29!=!2//=, &cta GO 29, por la 'omisi-n )edactora del 5ro#ecto de '-digo Meneral del 5roceso (participaron de esa sesi-n, los ,res! 6airo 5&))& T"(6&G@, &sistieron los ,octores :arco &ntonio Q.E&)ER MS:ER, 6airo 5&))& T"(6&G@, 5ablo <elipe )@1.E,@ ,E. '&BI(..@, :iguel Enrique )@6&B MS:ER # :arcel Bilva )@:E)@ Nmiembros titulares0 #, adems, estuvieron presentes, los ,res! 'arlos 1ernardo :E,(G& I@))EB, Eurpides ,e 6esCs '"EE&B # :ara 6ulia <(M"E)E,@ E(E&B !

122 1>/!3 & partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, para los efectos del proceso, de otro hecho! .a presunci-n judicial debe ser consecuencia directa, precisa # l-gicamente deducida de un hecho comprobado+ debe ser grave # concordar con las dems pruebas rendidas en el proceso! &rtculo 1>1! 5roducci-n de la prueba # deber de colaboracin en su prctica! a Iodas las pruebas deben ser producidas en audiencia # conforme con lo que se disponga para cada proceso en particular, salvo disposici-n especial en contrario! b .os terceros # las partes tienen el deber de prestar la m;ima colaboraci-n para la efectiva # adecuada realizaci-n de los medios de prueba%! 8. 0erC El '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de 5erC (1883 contiene una norma afin a las ideas que se vienen e;poniendo! &rtculo 292!0 5resunci-n # conducta procesal de las partes!0 El 6uez puede e;traer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que $stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucci-n! .as conclusiones del 6uez estarn debidamente fundamentadas%! ;. Costa 5ica El 5ro#ecto de )eforma al '-digo 5rocesal 'ivil de aqu$l pas, en su artculo =1, luego de reflejar la regla clsica de distribuci-n de la carga de la prueba, contempla el siguiente prrafoP 5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los incisos anteriores de este artculo se deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, de acuerdo con la naturaleza de lo debatido%! <. Chile &ntepro#ecto de Guevo '-digo 5rocesal 'ivil (2//A
3>> 3>>

El antepro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil reconoce la e;istencia de un trabajo previo por parte de diversos acad$micos, magistrados # funcionarios del :inisterio de 6usticia! En el te;to de este antepro#ecto se han tratado de recoger los principios contenidos en las 1ases para redactar un nuevo '-digo 5rocesal 'ivil para la )epCblica de 'hile, elaboradas por el ,epartamento de ,erecho 5rocesal de esta <acultad, # en el informe de )eforma a la 6usticia 'ivil, elaborado por el <oro 5rocesal 'ivil! .a comisi-n para la elaboraci-n de las 1ases estuvo integrada por los acad$micos de esta <acultad 6uan &gustn <(M"E)@&, )aCl I&E@.&)(, ,avor *&)&B(', 6uan 'arlos :&)`G, )aCl GqmER # quien les habla por esta <acultad # por los abogados asesores del :inisterio de 6usticia seDores )odrigo )@:@ # )odrigo Rqm(M&, sin perjuicio de la valiosa actuaci-n como secretarios de los acad$micos seDores :atas (GB"GR& # 'rist-bal 6(:EG@! El <oro 5rocesal 'ivil se encuentra integrado por los acad$micos de esta <acultad, seDores 6uan &gustn <(M"E)@&, )aCl I&E@.&)(, )aCl GqmER, # quien les habla+ @rlando 5@1.EIE # &lejandro )@:E)@, de la "niversidad de .os &ndes+ 6orge E(&., 6os$ 5edro B(.E& # 6uan 5ablo ,@:`GM"ER, de la "niversidad 'at-lica de 'hile, Ganc# ,E .& <"EGIE *E)GQG,ER, 'laudio ,`&R # Eduardo 6&)& de la "niversidad ,iego 5ortales, :iguel @IE)@ del (nstituto 'hileno de ,erecho 5rocesal, las seDoras juezas civiles doDa ,ora :@G,&'& #

12A A5IOCBL1 #H.9 CA5KA $, LA 05B,*A L 051SC5I0CIPF $, LA A*S1LBCIPF $, LA IFSIAFCIA. .a determinaci-n por partes del tribunal de la e;istencia de hechos que deban considerarse dudosos # que sean relevantes para la adopci-n de una decisi-n no le e;imir de la obligaci-n de dictar sentencia dentro del plazo legal! 'orresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurdica a la partes cu#a aplicaci-n le beneficie, salvo que una disposici-n legal e;presa distribu#a con criterios especiales diferentes la carga de probar los hechos relevantes entre las partes! El tribunal podr distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad # facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo cual deber comunicar a la partes con la debida antelaci-n para que ella asuma las consecuencias que le pueda generar la omisi-n de informaci-n de antecedentes probatorios o de rendici-n de la prueba en la audiencia de juicio que disponga en su poder! ".#. ,n Iberoam?rica . Cdigo .odelo de 0rocesos Colecti'os para Iberoam?rica 6!>>#7 5elatores: Ada 0ellegrini Krino'erS Ma2uo /atanabe y Antonio Kidi Comision de 5e'isin: Aluisio K. de Castro .endesS Angel Landoni SosaS Anibal Ruiroga LeonS ,nri%ue .. +alconS )ose Luis Va2%ue2 SoteloS 5amiro *e:arano Ku2mn 6'oto de abstencin7S 5oberto *eri2onceS Sergio Arta'ia (&probado en 'aracas el 29 de @ctubre de 2//= @Art. . Audiencia preliminar.0 'errada la fase postulatoria, el juez convocar a la audiencia preliminar, a la cual comparecern las partes o sus procuradores, habilitados para transigir! 5ar! 1o! El juez oir a las partes sobre los motivos # fundamentos de la demanda # de la contestaci-n e intentar la conciliaci-n, sin perjuicio de sugerir otras formas adecuadas de soluci-n del conflicto, como la mediaci-n, el arbitraje # la evaluaci-n neutral de tercero! 5ar! 2O! .a evaluaci-n neutral de tercero, obtenida dentro del plazo fijado por el juez, ser reservada, inclusive para $ste, # no vinculante para las partes, pues su finalidad e;clusiva es la de orientarlas en la tentativa de composici-n amigable del conflicto! 5ar! 3o! 5reservada la indisponibilidad del bien jurdico colectivo, las partes podrn transigir sobre el modo de cumplimiento de la obligaci-n!
'laudia .&REG, del (nstituto de Estudios 6udiciales, # los abogados asesores don )odrigo )@:@ # )odrigo Rqm(M&, del :inisterio de 6usticia! 'omo 'oordinador actCo don @rlando 5@1.EIE, como Becretario Ejecutivo, don )odrigo R"m(M&, # Becretarios de &ctas :atas (GB"GR& # 'rist-bal 6(:EG@, acad$micos de la "niversidad de 'hile! &dems se cont- con la participaci-n de diversos acad$micos forneos que nos relataron las diversas e;periencias que se han tenido en el e;tranjero 4% (de la 5resentaci-n del 5ro#ecto, a cargo del ,irector ,epartamento de ,erecho 5rocesal <acultad de ,erecho "niversidad de 'hile, ,r! 'ristian :aturana :(T"E., Bantiago de 'hile, 18 de diciembre de 2//2! "

129 5ar! =o! @btenida la conciliaci-n, ser homologada por sentencia, que constituir ttulo ejecutivo judicial! 5ar! >o! Bi no se obtuviere la conciliaci-n, si $sta fuere parcial, o si, por cualquier motivo, no fuere adoptado otro medio de soluci-n del conflicto, el juez, en forma fundadaP ( N decidir si el proceso tiene condiciones de proseguir en la forma colectiva+ (( N podr separar los pedidos en procesos colectivos distintos, tendientes a la tutela, respectivamente, de los intereses o derechos difusos e individuales homog$neos, siempre que la separaci-n represente economa procesal o facilite la conducci-n del proceso+ ((( N fijar los puntos controvertidos, decidir las cuestiones procesales pendientes # determinar las pruebas a ser producidas, # convocar a la audiencia de instrucci-n # juzgamiento, si fuere el caso! (E 0 esclarecer a las partes en cuanto a la distribucin de la carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el pargrafo 1O del art! 12%! @Art. !. 0ruebas.0 Bon admisibles en juicio todos los medios de prueba, incluida la prueba estadstica o por muestreo, siempre que sean obtenidos por medios lcitos! 5ar!1O 0 .a carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos cientficos, tcnicos o informaciones especficas sobre los hechos, o ma&or facilidad para su demostracin! Bin embargo, si por razones de orden econmico o tcnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de m,rito, pudiendo requerir pericias a entidades pCblicas cu#o objeto estuviere ligado a la materia en debate, condenndose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos devengados! Bi a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el juez podr ordenar su prctica con cargo al <ondo de los ,erechos ,ifusos e (ndividuales *omog$neos! 5ar! 2O 0 .urante la fase de instruccin, si surgieren modificaciones de hecho o de derecho rele!antes para el juzgamiento de la causa, el juez podr re!er, en decisin fundada, la distribucin de la carga de la prueba, # conceder a la parte a quien le fue atribuida un plazo razonable para la produccin de la prueba , respetando las garantas del contradictorio en relaci-n a la parte contraria! 5ar! 3O 0 El juez podr ordenar de oficio la producci-n de pruebas, con el debido respeto de las garantas del contradictorio%! !. Cdigo 0rocesal Ci'il .odelo para Iberoam?rica 6 =<<7 5#rt" 1HX" 3!arga de la prueba4" 'orresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensi-n+ quien contradiga la pretensi-n de su adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o e;tintivos de aquella pretensi-n! 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del Iribunal ni a su apreciacin, conforme con las regias de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias en la produccin de la prueba/!

128 ".-. ,n ,uropa . ,spaDa Ley de ,n:uiciamiento Ci'il J!>>> 6empe2 a regir en enero de !>> 7 Govedad de esta .e# son tambi$n las normas que, conforme a la jurisprudencia # a la doctrina ms autorizadas, e;presan reglas atinentes al contenido de la sentencia! &s, los preceptos relativos a la regla Ziu;ta allegata et probata[, a la carga de la prueba, a la congruencia # a la cosa juzgada material! (mportantes resultan tambi$n las disposiciones sobre sentencias con reserva de liquidaci-n, que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible, # sobre las condenas de futuro! En cuanto a la carga de la prueba, la 'e& supera los trminos, en s mismos poco significativos, del Cnico precepto legal hasta ahora e;istente con carcter de norma general, & acoge conceptos &a concretados con carcter pacfico en la 0urisprudencia! .as normas de carga de la prueba, aunque s-lo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos # relevantes en cada proceso, constitu#en reglas de decisiva orientacin para la actividad de las partes! J son, asimismo, reglas que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un inters pblico, resulte e igible que se agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos! 5or todo esto, ha de considerarse de importancia este esfuerzo legislativo% (de la e;posici-n de motivos ! @Artculo ! ;! 'arga de la prueba! 1! 'uando, al tiempo de dictar sentencia o resoluci-n semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisi-n, desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, segCn corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos # fundamenten las pretensiones! 2! 'orresponde al actor # al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segCn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin! 3! (ncumbe al demandado # al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, e;tingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el apartado anterior! =! ,n los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita corresponder al demandado la carga de la prueba de la e;actitud # veracidad de las indicaciones # manifestaciones realizadas # de los datos materiales que la publicidad e;prese, respectivamente! >! ,e acuerdo con las le#es procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por ra2n del se&o, corresponder al demandado probar la ausencia de discriminaci-n en las medidas adoptadas # de su proporcionalidad! bEste apartado ha sido aDadido por la .e# @rgnica 3\2//A, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres # mujeres (1@E nCm! A1, de 220/302//A, pp! 122110122=> c

13/ 8. .as normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarn siempre que una disposicin legal e presa no distribu&a con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes! bEste apartado pasa a ser el apartado 8 del articulo 21A de la .E' segCn lo dispuesto por la Ley 1rgnica "J!>>;4 de !! de mar2o4 para la igualdad efecti'a de hombres y mu:eres (1@E nCm! A1, de !!9>"9!>>;, pp! 122110122=> c! A! 5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad & facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio! bEste apartado pasa a ser el apartado ; del articulo 21A de la .E' segCn lo dispuesto por la .e# @rgnica 3\2//A, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres # mujeres (1@E nCm! A1, de 220/302//A, pp! 122110122=> c%! !. +rancia Fue'o C.0.C. segCn la modificacin operada por $ecreto !>>"9-#! del !"J>8J>" 6)1 !-J>8J>"77 @Itulo I $isposiciones preliminares Captulo I Los principios rectores del proceso Becci-n (EP .a prueba &rtculo 8 .as partes tienen la carga de probar conforme a la le# los hechos necesarios para la estimaci-n de sus pretensiones! &rtculo 1/ El tribunal podr acordar de oficio la prctica de todos los actos de prueba que resulten legalmente admisibles" &rtculo 11 .as partes tienen la obligacin de colaborar en la prctica de las pruebas+ el tribunal operar las consecuencias oportunas en caso de que se abstengan o rechacen hacerlo! Bi una parte tu!iera en su poder un elemento de prueba, el tribunal, a petici-n de la parte contraria, podr requerirle para que lo aporte, bajo apercibimiento de multas coercitivas! El tribunal tambi$n podr, a petici-n de una de las partes, solicitar u ordenar, bajo id$ntico apercibimiento, la aportaci-n de todos aquellos documentos que estuvieran en poder de un tercero, si no e;iste impedimento legtimo! Becci-n E(P .a contradicci-n &rtculo 1> Cada una de las partes debe poner en conocimiento de la contraria, con antelacin suficiente, los elementos de hecho en que funde sus pretensiones, las pruebas que aporta & los fundamentos de derecho in!ocados, a fin de que cada una est en condiciones de organizar su defensa/. ". Italia &rt! 228A 1nere della pro'a

131 'hi vuol far valere un diritto in giudizio ('od! 5roc! 'iv! 123 deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento ('od! 5roc! 'iv! 11> ! 'hi eccepisce liinefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si X modificato o estinto deve provare i fatti su cui lieccezione si fonda! &rt! 2289 5atti relativi allionere della prova Bono nulli i patti con i quali X invertito ovvero e modificato lionere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o %uando lTin'ersione o la modifica2ione (13=1 ha per effetto di rendere a una delle parti eccessi'amente difficile lTeserci2io del dirittoA! #. 0ortugal Cdigo 0rocesal Ci'il $e 0ortugal 6!>>"7 &)I(M@ >12!O (5rincpio a observar em casos de dCvida & dCvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartisoo do -nus da prova resol!e1se contra a parte a quem o facto apro!eita%! III. Cierre ,entro del amplio cauce del ,erecho 5robatorio, luce con singular esplendor el fen-meno del desplazamiento de las cargas probatorias" 'omo se sabe, $ste se abastece de mCltiples t,cnicas (v!gr! presunciones legales, presunciones hominis, inversi-n legal o jurisprudencial del onus probandi, reducci-n de los estndares o m-dulos de prueba, etc! ! Entre ellas, luce de manera singular la llamada teora de las cargas probatorias dinmicas% que, si bien con antecedentes histricos 0que revelan la preocupaci-n de los cultores tradicionales de la disciplina por elaborar soluciones a los eventuales resultados disvaliosos a que se arribaba en algunos casos e;cepcionales con la aplicaci-n rgida de las reglas legales de atribuci-n de la incertidumbre probatoria0, reconoce 0en &rgentina0 una elaboracin cientfica acabada que debemos a los esfuerzos que lideran 6orge ?! 5e#rano # &ugusto :ario :orello (a los que siguen las decenas de renombrados doctrinarios que hemos citado en esta monografa ! J ello, en lugar de ser objeto de ataques o de avergonzarnos, debe enorgullecernos! Go son muchas las ocasiones en que la ciencia jurdica argentina (en este caso la procesal ha podido brindar al mundo un producto genuino para solucionar los males que aquejan al proceso civil actual! @tras culturas, en ese sentido, han tenido ma#or fortuna (por caso, los italianos, alemanes, franceses, ingleses, espaDoles #, hasta, nuestros hermanos brasileros # urugua#os , ms all de que los legisladores de esos mbitos ha#an promulgado o no las soluciones que all propugnaran la doctrina o la jurisprudencia! <inalmente, tengo el deseo que este aporte personal Nque, como anticip$, poco m$rito puede tener, a no ser la sistematizaci-n de las fuentes de conocimiento disponible0 sirva para acallar 0o al menos para que se esfuercen en sus argumentaciones0

132 a algunas aisladas voces crticas3>2 que, imbuidas de una ideologa que no compartimos, reproducen argumentaciones perimidas e insustanciales3>A que en nada a#udan al continuo avance que la ciencia del ,erecho 5rocesal tuvo en los Cltimos 1// aDos! 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

3>2

& los que 5e#rano tilda de tericos incapaces de percibir que las cosas han cambiado % (5EJ)&G@, 6orge ?!+ @tra entronizaci-n legal de las cargas probatorias dinmicasP el novsimo '-digo 5rocesal 'ivil 'orrentino%, E!,! 19A01>2>! 3>A 'oincidimos as con respetable doctrina que ha indicado que No obstante su apariencia, crticas de esa clase son )a mi juicio) sustancialmente infundadas, y slo puedan alzarse con ,(ito frente a una e(posicin o comprensin demasiado simplificada de las lneas doctrinarias que intentan descalificar% (&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223 # ss! !