RICARDO SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, Repblica

de Francia, 1979 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin Profesor de Derecho Comercial, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrtico Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa Miembro de la International Academy of Commercial and Consumer Law, U.S.A. DERECHO COMERCIAL CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES, COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS TOMO III, Volumen 1 5a edicin actualizada EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Captulo I REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES 1. Plan. Nuestro propsito es el de analizar en primer trmino las reglas generales de los contratos mercantiles, contenidas en el Ttulo I del Libro II del Cdigo de Comercio, para ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se emplean en la actividad econmica para la circulacin de los bienes, valores y servicios, destacando sus particularismos frente al derecho comn. Seccin I El perfeccionamiento de los contratos mercantiles 2. La formacin del consentimiento. En el derecho civil los contratos se clasifican en reales, solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443 del Cdigo Civil). Los contratos reales fueron los primeros en aparecer en el tiempo, para dar paso luego a los solemnes y, por ltimo, a los consensuales. El trfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y servicios y por la cantidad de bienes en circulacin, privilegia el empleo de los contratos consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposicin de cierto formalismo que se traduce en el carcter solemne de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro, etc. La formacin del consentimiento no fue tratada en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, donde debieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Cdigo de Comercio en el Ttulo I del Libro II, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el que consagr las normas que regulan la formacin del consentimiento. Por lo sealado, se estima en la doctrina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artculos 96 a 107 del Cdigo de Comercio no slo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha uniformado en esta materia.-

El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales, sucesivos y copulativos, que son la oferta y la aceptacin. Estas etapas de la formacin del consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes. Es preciso distinguir los contratos entre presentes de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los contratantes. En los contratos entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningn instante entre la oferta y la aceptacin, porque esta ltima se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposicin en presencia del oferente. Tratndose de contratos entre ausentes, media un lapso entre la oferta y la aceptacin, esta ltima no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposicin y la aceptacin puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna de las partes deje de existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Todos estos hechos originan consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, que conviene analizar por separado. La aceptacin debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato. Trataremos por separado de la oferta y de la aceptacin. Prrafo I La oferta, proposicin o policitacin 3. Concepto de oferta. Es el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone la celebracin de un negocio a otra. Para la validez de la proposicin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etctera. Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y Que se haga a persona determinada. Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicacin para comprender su sentido y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la proposicin se haga a persona determinada, resulta un tanto compleja, de donde surge la necesidad de un anlisis ms detallado. En conformidad con lo previsto en el artculo 105 del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es vlida, pero queda sujeta a la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que existan en el dominio del oferente. La proposicin de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes; as, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor estn facultados para hacerla. 4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formacin del consentimiento, requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que se da la aceptacin. En otros trminos, se requiere que la policitacin est viva, con toda su energa, para que al entrar en contacto con la aceptacin salte la chispa que encienda la llama del contrato. Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se d la aceptacin: La revocacin o retractacin, y La caducidad.

5. Revocacin de la oferta. La retractacin es el acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la proposicin debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptacin. As, en el evento de que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato sino despus de desechada la proposicin, o de trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes que ello ocurra, la revocacin tiene el carcter de intempestiva. En cualquier caso, la retractacin de la oferta, al igual que la formulacin de la misma, debe hacerse en trminos formales y explcitos. El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc. final del Cdigo de Comercio). La consecuencia fundamental que origina la revocacin oportuna de la oferta es quitarle su vigencia, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a la vida jurdica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno del proponente no impide la formacin del consentimiento, porque el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para ellas el carcter de ley (art. 1545 del Cdigo Civil). A pesar de que la retractacin expresada en tiempo y forma produce como efecto que el contrato no surja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el proponente resulta, de todas maneras, responsable de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiese hecho y los daos y perjuicios que hubiera sufrido (art. 100 del Cdigo de Comercio). Es curiosa la obligacin que la norma citada impone al oferente, toda vez que, por no haberse generado el contrato, en principio, no debera quedar afecto a ninguna responsabilidad. El fundamento del deber de indemnizar se encontrara en este caso en que si bien es cierto todava no existe contrato porque no hay consentimiento, no es menos cierto que habra una especie de negociacin en estado de gestacin, etapa de pour parler, como se denomina en el derecho francs. En la doctrina nacional se ha entendido que en este caso no existe responsabilidad contractual ni extracontractual, sino una variante particularsima que podra denominarse responsabilidad precontractual. La responsabilidad del policitante que se retracta tempestivamente, se hace efectiva segn las reglas de la responsabilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento. Por ltimo, el artculo 100 inciso final del Cdigo de Comercio contempla la posibilidad para el oferente de exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. 6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la prdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno, por muerte del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quiebra y expiracin del plazo legal o convencional. Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones: Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su proposicin en orden a celebrar un determinado contrato. En este caso desaparece conjuntamente con l su voluntad, por lo que el consentimiento, que es esencialmente un acuerdo de voluntades, no llega a formarse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar respuesta dentro de un determinado plazo y pendiente este ltimo fallece antes que se haya dado la aceptacin, se discute si esa obligacin se transmite a los herederos y un sector de la doctrina se orienta por una respuesta positiva. Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media entre la formulacin de la oferta y la aceptacin de la misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de la libre administracin de sus bienes (por ejemplo, declaracin de interdiccin), la proposicin de contrato caduca. Sabemos que los requisitos de validez deben concurrir al tiempo de formarse el consentimiento, y si as no sucede, ste no surge para dar vida al contrato. Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la proposicin y el consentimiento no llega a formarse. La quiebra produce como efecto inmediato, desde que se

pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido de la administracin de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede celebrar actos jurdicos vlidos. El contrato que no alcanz a perfeccionarse no puede celebrarlo el quebrado despus de su declaratoria en falencia, a menos que se trate de algn bien no comprendido en el desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza jurdica del desasimiento es la de una simple inhibicin temporal de administrar los bienes de la quiebra, establecida en favor de los acreedores, y no una incapacidad. Expiracin del plazo legal o convencional. Si la proposicin se sujeta a un trmino legal o convencional, la expiracin del mismo sin que la aceptacin se haya dado, origina la caducidad de la oferta. La aceptacin dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos jurdicos; el consentimiento no logra formarse, porque la proposicin ya haba caducado. El trmino al que la policitacin puede quedar supeditada es, generalmente, de naturaleza convencional, acordado entre el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retractarse vlidamente antes de su vencimiento. La ley contempla, no obstante, una hiptesis de plazo legal, respecto de la propuesta hecha por escrito, que deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1 y 2 del Cdigo de Comercio). La determinacin de la poca en que es dada la aceptacin, en estos casos, es una cuestin de hecho que debe quedar entregada a la apreciacin de los tribunales. Prrafo II La aceptacin 7. Concepto. Es el acto jurdico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposicin, la admite consintiendo en la celebracin del negocio jurdico propuesto. Para que la aceptacin tenga la virtud de originar consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, es preciso que cumpla con determinados presupuestos. 8. Requisitos de la aceptacin. Son, a saber, los siguientes: Que sea oportuna; Que sea pura y simple, y Que se exteriorice. Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie de circunstancias que restan eficacia antes que se d la aceptacin. En trminos generales, la aceptacin debe darse en tanto la propuesta se mantenga vigente, producindose as la formacin del consentimiento, requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Cdigo de Comercio). La aceptacin que se otorga una vez caducada la oferta, carece de relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el inciso final del artculo 98 del Cdigo de Comercio dispone que en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. Aceptacin pura y simple. La aceptacin debe darse lisa y llanamente, sin modificar ningn aspecto de la propuesta. Para que se forme el consentimiento es menester que la voluntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo su contenido. En el evento de que se altere o modifique por el aceptante cualquier aspecto de la policitacin, la aceptacin deviene condicional, no origina la formacin del consentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102 del Cdigo de Comercio). Exteriorizada. Como en todo acto jurdico, la voluntad del aceptante tiene que exteriorizarse. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se manifiesta en trminos formales y explcitos. Tcita es la aceptacin cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta, resulta de la verificacin de ciertos actos que involucran inequvocamente su propsito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecucin del contrato propuesto.

La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas normas que la expresa (art. 103 del Cdigo de Comercio). En caso de controversia, corresponde al juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisin, si ha intervenido o no aceptacin tcita. Se trata de una cuestin de hecho que debe ser acreditada en la causa por quien la invoque y decidida por los jueces del fondo. Prrafo III Momento en que se perfecciona el contrato 9. Distincin. Como hemos tenido ocasin de indicarlo, una distincin fundamental se impone para determinar en qu instante se entiende perfeccionado el contrato: entre presentes y entre ausentes. Tratndose de un contrato entre presentes, la aceptacin deber, desde luego, darse de inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar, sin embargo, qu se entiende por contrato entre presentes. Para algunos autores son tales los que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo; en otros trminos, de cuerpo presente. En una nocin menos estricta y ms acorde con las facilidades de comunicacin de nuestros das, se consideran contratos entre presentes aquellos en que, no obstante que las partes no se encuentran fsicamente en el mismo lugar, pueden comunicarse sus decisiones de inmediato. As, un contrato acordado mediante una comunicacin telefnica o de otra forma semejante, es un contrato entre presentes. En consecuencia, en los negocios entre presentes basta que la emisin de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin, aun cuando medie distancia fsica entre las partes. Cuando el contrato es entre ausentes, o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigi la oferta tome un cierto tiempo de reflexin, comunicando despus su decisin al policitante, se origina la dificultad de determinar en qu momento se forma el consentimiento. La precisin de ese instante puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo de formarse el negocio y, por tanto, de perfeccionarse el acuerdo de voluntades. En los contratos consensuales, el tiempo de la celebracin ser el de la formacin del acuerdo de voluntades. En ellos la determinacin del momento de perfeccionamiento es aun ms relevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaracin de voluntad, la prueba de la celebracin del contrato depender de la existencia de la oferta y de la aceptacin en trminos legales. 10. Solucin de la legislacin nacional. En nuestro ordenamiento jurdico, el criterio seguido para determinar la formacin del consentimiento es el instante de la aceptacin. Tal solucin se desprende del artculo 99 del Cdigo de Comercio, al permitir la retractacin hasta el instante de la aceptacin. Se reafirma este criterio en la disposicin del artculo 101 del mismo cuerpo legal, cuando seala: Dada la contestacin, el contrato queda en el acto perfeccionado. Sin embargo, tratndose de las donaciones entre vivos, en conformidad con el artculo 1412 del Cdigo Civil, se admite la doctrina del conocimiento o informacin, porque requiere que la aceptacin haya sido notificada al donante. Aparte de la teora de la emisin que adopta nuestro Cdigo de Comercio, existe, en el derecho comparado, el sistema de la informacin o del conocimiento. Segn esta ltima doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La formacin del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante en que la aceptacin llega a conocimiento del oferente. Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas legislaciones se adopta la doctrina de la emisin, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la expedicin de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que haya de producir cualquiera de las partes en caso de controversia. La teora de la informacin se complementa por algunos autores admitiendo que el

consentimiento se forma en el instante en que el proponente ha hecho recepcin de la aceptacin, aunque tome conocimiento de ella ms tarde. Prrafo IV Lugar de la formacin del consentimiento 11. Importancia. Como vimos, no slo es importante establecer el momento en que se forma el acuerdo de voluntades, sino tambin el lugar en que ste se produce, por cuanto origina asimismo consecuencias en derecho. En primer trmino, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes. En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislacin aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del Cdigo Civil), de donde resulta imperativo saber en qu lugar se perfeccion el contrato, por la frecuencia cada vez mayor de negocios de un pas a otro. Sin embargo, no hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos del contrato que celebran (art. 69 del Cdigo Civil) y, al ser de este modo, queda determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios. Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma es importante para precisar los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretacin del contrato. No puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4 del Cdigo de Comercio). Las costumbres segn la ley (art. 2 del Cdigo Civil) e interpretativa (art. 6 del Cdigo de Comercio), tambin juegan un rol significativo. 12. Solucin de la legislacin nacional. En Chile, en conformidad a la norma del artculo 104 del Cdigo de Comercio, en el caso de los contratos entre ausentes el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta ms apropiado sealar que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio la aceptacin. En el derecho comparado se admiten, adems de la solucin que adopta la legislacin chilena, otros criterios, estimndose en algunos ordenamientos jurdicos extranjeros que el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la aceptacin. Seccin II La ejecucin de los contratos mercantiles 13. Cuestin previa. En virtud de lo previsto por el artculo 96 del Cdigo de Comercio, las normas del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece la codificacin comercial. De conformidad a la regla citada, la ejecucin de las obligaciones y contratos comerciales queda reglamentada por el Cdigo Civil, de suerte que no es necesario incluir en este texto todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y contratos, ejecucin forzada, excepcin del contrato no cumplido, derechos auxiliares, etc. Nuestros desarrollos estarn, en esta parte, orientados fundamentalmente a aquellas reglas especiales de la legislacin mercantil que modifican las normas del derecho comn. Trataremos separadamente de la dacin de arras, de los plazos mercantiles, de los pagos en materia comercial y de algunos modos de extinguir obligaciones, como la novacin y la compensacin. Prrafo I La dacin de arras 14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas cosas que las partes dan en prenda de la celebracin o ejecucin de un contrato. Segn el artculo 1803 del Cdigo Civil, si las partes dan arras, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas, y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas. La norma indicada constituye una notable excepcin al principio de derecho comn en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes

y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1445 del Cdigo Civil). Cuando se dan las arras las partes conservan la facultad de arrepentirse del contrato que ya est perfeccionado. Este derecho de retractarse debe hacerse efectivo dentro del plazo convenido en el contrato, y si ste no contiene estipulacin al respecto, en el trmino de dos meses siguientes a su celebracin. Una vez transcurridos los trminos o despus de otorgada la escritura de venta o de principiada la entrega de la cosa, ya no existe la posibilidad de arrepentirse (art. 1804 del Cdigo Civil). Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que las arras se dan como parte del precio o como seal de quedar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero si nada se estipul en este sentido, se presume de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse. En el Cdigo de Comercio, la reglamentacin de las arras es diametralmente opuesta a la contenida en el Cdigo Civil, que acabamos de analizar. En efecto, de acuerdo con la regla contenida en el artculo 107 del Cdigo de Comercio, el contrato se perfecciona en el instante de su celebracin y por el hecho de la dacin de arras no se entiende reservado el derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que se hubiere estipulado expresamente lo contrario. Por otra parte, el artculo 108 de nuestra codificacin comercial dispone que la oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar los daos y perjuicios. Cumplido el contrato o pagada una indemnizacin, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato. En las relaciones econmico-mercantiles tipificadas en la actualidad por su carcter masivo y por la celeridad en la circulacin de los bienes, valores y servicios, la dacin de arras deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando las partes de un negocio mercantil convienen en dar arras, para que se produzca el efecto de facultarlas a retractarse es preciso pactarlo expresamente. Este derecho de arrepentirse del contrato celebrado no se entiende incorporado por ley como elemento de la naturaleza de la convencin, como ocurre en el derecho comn. Por lo mismo, la propuesta de abandonar las arras o de restituirlas dobladas no releva a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Concordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se paga la indemnizacin, las arras deben ser devueltas. Prrafo II Los plazos mercantiles 15. Definicin. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin. En el derecho civil, por regla general, los plazos estn establecidos en favor del deudor. De ah que el acreedor no est facultado para hacer efectivo su crdito antes que expire el trmino convenido (art. 1496 del Cdigo Civil). De suerte que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor, slo ste puede renunciar a l y pagar anticipadamente la deuda. Por excepcin, de conformidad con lo previsto en el artculo 2204 del Cdigo Civil, tratndose del contrato de mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no puede renunciar al plazo y pagar antes de la poca convenida. En la situacin excepcional que comentamos, el plazo est convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio del deudor, porque no puede exigrsele que solucione la deuda antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del transcurso del plazo depende que el capital prestado devengue intereses. En materia comercial, el plazo est establecido en beneficio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede, unilateralmente, renunciar a l. La modificacin que esto implica respecto de las normas del derecho comn, se justifica si se tiene en consideracin que los contratos comerciales constituyen el mecanismo de circulacin de los bienes, que se celebran, generalmente, entre comerciantes que actan motivados por el propsito lucrativo. Siendo as, las partes no pueden modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que venimos sealando est consagrado expresamente en el artculo 117 del Cdigo de Comercio, que dispone

que el acreedor no est obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligacin. Concuerda lo anterior con el principio que la gratuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798 del Cdigo de Comercio y art. 12 de la Ley N 18.010). En materia de operaciones de crdito de dinero, regida por la Ley N 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratndose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento pactado; b) tratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin (art. 10 de la Ley N 18.010). El derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable. En lo que concierne a letras de cambio y pagars, la ley sobre la materia, N 18.092, establece que el pago de estos ttulos de crdito antes de su vencimiento se rige por las normas sobre operaciones de crdito de dinero vigentes a la poca de la emisin de la letra o suscripcin del pagar (art. 55 de la Ley N 18.092). 16. Formas de computar los plazos. La disposicin del artculo 110 del Cdigo de Comercio determina que en la computacin de los plazos de das, meses y aos, deben observarse las reglas de los artculos 48 y 49 del Cdigo Civil, salvo que la ley o la convencin dispongan otra cosa. De manera que, mientras no se convenga por las partes en el contrato o no se establezca por norma legal expresa, los trminos en las obligaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho comn. Una excepcin expresa se consagra en el artculo 111 del Cdigo de Comercio, al prescribir que la obligacin que vence en da domingo o en otro festivo, es pagadera al da siguiente. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan los das sbados de cada semana y el 31 de diciembre de cada ao. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones fueron introducidas en el Cdigo de Comercio por la Ley N 7.538, de 22 de septiembre de 1943; por la Ley N 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los artculos 32 y 33 de la Ley General de Bancos. Por su parte, tratndose del vencimiento de letras de cambio y pagars, la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre la materia, dispone que si ste cae en da feriado, en un da sbado o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer da hbil siguiente. El da sbado no es un da hbil para los efectos de practicar las diligencias propias del protesto de letras de cambio y pagars (arts. 61, 64 y 69 de la Ley N 18.092). La Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, establece una regla excepcional para los efectos de computar los plazos de meses y aos. En efecto, segn el artculo 11 de la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 das, y los de aos, de 360 das. 17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislacin comercial, a diferencia de lo que sucede en otros pases, no se reconocen trminos de gracia o uso que difieren el cumplimiento de las obligaciones ms all del plazo que seale la convencin o la ley (art. 112 del Cdigo de Comercio). Prrafo III Los pagos mercantiles 18. Pagos en relacin a la moneda. Particular importancia revisten algunas normas concernientes a la moneda en que debe hacerse el pago. Tratndose de contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile, cuando se estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados, sta debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a la moneda legal de Chile al tiempo del cumplimiento. Esta antigua regla del artculo 114 del Cdigo de Comercio se mantiene todava en vigencia, no obstante haberse promulgado numerosas leyes especiales sobre la materia, que por no constituir el objeto de este trabajo, no trataremos de ellas en particular. En los pases subdesarrollados, como el nuestro, con un proceso de inflacin endmica y secular, se plantea el problema para los contratantes de ponerse a cubierto de las fluctuaciones que experimenta

la moneda y su influencia en el pago de las obligaciones. Al tratar de las operaciones de crdito de dinero como recursos financieros de la empresa, tendremos ocasin de referirnos a los principios nominalista y valorista. Las operaciones de crdito de dinero, reglamentadas por la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, en las cuales puede pactarse reajustabilidad, acogen el sistema valorista. Aparte de esas operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir reajustabilidad respecto de otras obligaciones, como sucede con los saldos de precios de compraventa de muebles o inmuebles. Una expresin clara de la tendencia legislativa que venimos enunciando destinada a reconocer los efectos jurdicos de la inflacin, se evidencia tambin en la emisin de letras de cambio y pagars, en los cuales el objeto es una suma determinada o determinable de dinero, por cuanto mediante clusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e intereses (art. 1 N 3 y art. 13 Nos 2 y 3 de la Ley N 18.092). 19. Presuncin sobre pago de cuentas mercantiles. Segn la regla contenida en el artculo 120 del Cdigo de Comercio, el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos. La norma citada confirma el principio contenido en el artculo 1570 del Cdigo Civil, a propsito del pago como modo de extinguir obligaciones. Similar criterio aplica el legislador en materia de operaciones de crdito de dinero (art. 18 de la Ley N 18.010). 20. Rectificacin de errores en cuentas. En relacin con los pagos en obligaciones comerciales, tiene importancia la norma contemplada en el artculo 122 del Cdigo de Comercio, que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, conservar el derecho de solicitar la rectificacin de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquella contenga. La frmula que se acostumbra en el comercio se expresa con las letras S.E. u O., que constituyen las iniciales de las palabras que componen la frase salvo error u omisin. De esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificacin contenido en el precepto legal antes citado. 21. Imputacin del pago. Sabemos que esta operacin consiste en determinar a cul de varias obligaciones pendientes, entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo pagado, cuando no se alcanz a solucionarlas todas ellas. El Cdigo Civil, en los artculos 1595 a 1597, reglamenta la imputacin del pago, estableciendo, en primer trmino, que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una libertad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputacin sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes limitaciones: No puede preferir la deuda no devengada a la que lo est; Si se deben capital e intereses, se imputar el pago primeramente a los intereses. En segundo lugar, a falta de la imputacin hecha por el deudor, sta corresponde al acreedor, quien tiene que efectuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento de que el acreedor tampoco haga la imputacin, la ley determina que se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor (art. 1597 del Cdigo Civil). Tratndose de obligaciones mercantiles, el Cdigo de la materia mantiene el principio que el deudor es quien debe hacer, en primer lugar, la imputacin del pago cuando tiene varias deudas con un mismo acreedor. La imputacin deber efectuarla el deudor al tiempo de realizar el pago. En el caso de que el deudor no realice la imputacin al tiempo de efectuar el pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo, sin ninguna limitacin (art. 1212 del Cdigo de Comercio). El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la imputacin que realice el acreedor, cualquiera que sea la forma en que este ltimo la efecte. Esta es la diferencia ms apreciable con el sistema de imputacin al pago que contempla el derecho comn. 22. Prueba de pago. En virtud del artculo 119 del Cdigo de Comercio, el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y no est obligado a conformarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo acredita la liberacin de la deuda.

La disposicin citada otorga facultad al deudor de procurarse un medio de prueba preconstituido emanado del acreedor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el legislador dispone que el deudor no tiene por qu contentarse con la simple devolucin o entrega del ttulo de la deuda, no es menos cierto que, tratndose de obligaciones conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los ttulos de crdito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurdico, porque sin l no pueden ejercerse los derechos emergentes (la posesin del ttulo es ttulo de posesin). A falta de entrega del ttulo de la deuda o de recibo de pago, la obligacin del deudor puede acreditarse por otros medios de prueba, incluso por testigos. En la prctica, los comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la liberacin de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta manera. El librado que paga una letra de cambio puede exigir que sta se le entregue con la constancia del pago (art. 54 inc. 1 de la Ley N 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor de un pagar (art. 107 de la Ley N 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagar mismo, por aplicacin del principio de literalidad que impera en este campo; la extincin y las modalidades del derecho incorporado al ttulo quedan determinadas, exclusivamente, por su tenor literal. Prrafo IV La novacin y otros modos de extinguir obligaciones mercantiles 23. Concepto de novacin. La novacin es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual por tanto queda extinguida (art. 1628 del Cdigo Civil). La novacin puede producirse por: Cambio de objeto; Cambio de acreedor; Cambio de deudor; Cambio de causa. Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obligacin antigua que se trata de extinguir y la nueva que se crea con ese propsito, da origen a la novacin. Es requisito esencial de la convencin novatoria el animus novandi, esto es, la intencin de las partes de dar por extinguida la obligacin anterior. A falta de este presupuesto, las dos obligaciones se mirarn como coexistentes y valdr la obligacin primitiva en todo aquello que no se oponga a la posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantas de la primera (art. 1634 del Cdigo Civil). Verificada la novacin, se extinguen los intereses, privilegios y garantas reales o personales de la primitiva obligacin. El acreedor no tendr otras acciones y seguridades que las que emanen de la nueva obligacin (arts. 1640, 1641, 1642 y 1645 del Cdigo Civil). Tratndose de la novacin de obligaciones mercantiles, el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales, por lo que tienen plena aplicacin las reglas del derecho comn a que hemos venido haciendo referencia. Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el empleo de efectos de comercio, conviene precisar el alcance que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones que estamos tratando. La Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, deroga los artculos 123 y 124 del Cdigo de Comercio, que se referan a esta materia y que por su redaccin poco feliz haban sido objeto de crtica por la doctrina nacional. La norma del artculo 12 de la Ley N 18.092 establece ahora un principio general claro y preciso. Dispone el precepto citado que el giro, aceptacin o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, ni producen novacin. De esta suerte, cada vez que se emite una letra de cambio o se suscribe un pagar, por este solo hecho no se extingue la relacin jurdica fundamental que dio origen al libramiento del

respectivo ttulo de crdito, ni se causa novacin. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas del contrato o relacin subyacente y las que provienen del efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos que expresamente se convenga su extincin. Asimismo, no se produce novacin sino cuando expresamente se acuerda que las obligaciones que tienen como fuente la relacin fundamental quedarn sustituidas y, en consecuencia, extinguidas por las obligaciones emergentes del ttulo de crdito. La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y al pagar en virtud del artculo 107 de la Ley N 18.092. El principio en materia de cheques es el mismo, slo que la norma expresa que lo contiene, artculo 37 de la ley del ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado, lo que puede interpretarse que cuando el documento se paga se producir la novacin. Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la obligacin se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la liberacin del deudor se produce por haber solucionado total o parcialmente la obligacin, pero no se genera una nueva obligacin por la circunstancia de que el cheque haya sido efectivamente pagado. El verdadero sentido del artculo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede establecerse con el artculo 12 de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, en virtud de la norma de hermenutica que permite ilustrar los pasajes oscuros o contradictorios de una ley con otra, particularmente si versa sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil). Ahora bien, en el Cdigo de Comercio mantiene plena vigencia la norma del artculo 125, segn la cual si se dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el nico caso en que la ley supone que se origina la novacin a menos que el acreedor al recibir efectos de comercio emitidos al portador en pago de obligaciones mercantiles, haga formal reserva de las acciones provenientes de la relacin fundamental, para el caso de no ser pagados esos documentos. Por ltimo, sealemos que el artculo 76 N 2 de la Ley N 18.175, sobre quiebras el cual reglamenta las acciones de inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrcola o minera, permite dejar sin efecto, en relacin a la masa, todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin, y agrega que la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. De esta suerte, cuando el fallido haba pagado, respetando las estipulaciones de la convencin, en ttulos de crdito representativos de dinero, dicho acto no puede declararse inoponible a la masa porque no constituye dacin en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego, la obligacin se extingue por el pago, no por dacin en pago, y no se produce novacin. Este pago slo puede anularse cuando queda comprendido en el artculo 76 N 1 de la Ley de Quiebras, esto es, como pago anticipado. 24. La compensacin. Recordemos que se trata de un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles. Ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Cdigo Civil). Se trata de una forma de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las obligaciones y contratos mercantiles. Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra, la normativa concursal contempla algunas reglas particulares inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En efecto, es preciso distinguir las siguientes situaciones: Compensacin que opera antes de la declaracin en quiebra de uno de los deudores recprocos; Compensacin que se produce despus de la declaratoria de quiebra. En principio, la compensacin que tiene lugar antes que se declare la falencia de uno de los deudores es plenamente vlida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministerio de la ley y aun sin el

conocimiento de los deudores. No tiene nada de voluntario, sino que el legislador reconoce eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los gastos que ella implica. Con todo, las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesacin de pago hasta el da de la declaracin de quiebra, pueden ser anuladas cuando se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. La ley concede una accin de inoponibilidad para dejar sin efecto esta compensacin que tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la conducta del cesionario o endosatario es reprochable toda vez que adquiera crditos contra el deudor con conocimiento del estado de cesacin de pagos, a muy bajo precio, para compensar con las deudas que debera pagarle. Despus de declarada la quiebra no puede operar la compensacin, porque significara dejar al acreedor que puede compensar su crdito con el fallido en una situacin de privilegio respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra impide toda compensacin que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la ley admite una excepcin tratndose de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en plazos diferentes. As ocurre, por ejemplo, con la obligacin de indemnizar un siniestro que puede compensarse con la parte insoluta de la prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado o beneficiario del seguro est declarado en quiebra. Otro tanto sucede en el caso de la operacin boleta bancaria de garanta, en la que puede compensarse la obligacin del banco de devolver el depsito al tomador, con la obligacin que ste tiene de pagarle el mutuo que la institucin de crdito le hizo para tomar la boleta. Se trata en esta ltima hiptesis de obligaciones derivadas de una misma negociacin. Por ltimo, el acreedor que rene, en virtud de la exigibilidad anticipada de las deudas que la quiebra genera, los requisitos para compensar su crdito con el fallido, no puede hacerlo porque dicha exigibilidad slo se produce para los efectos que todos los acreedores queden en iguales condiciones y puedan verificar su crdito sin necesidad de esperar el vencimiento. Los presupuestos de la compensacin, en este caso, no concurren antes de la declaratoria, sino como consecuencia de ella. Seccin III Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles 25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de sealar que en materia de valor probatorio de los instrumentos privados, el Cdigo de Comercio consagra una notable excepcin al derecho comn, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho carcter, puedan hacer prueba en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que agiten entre s (art. 35). Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artculo 127 de nuestra codificacin comercial, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil. Como el Cdigo de Comercio, segn lo expresa el Mensaje con que se acompa el Proyecto al Congreso Nacional, considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe, resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha cierta respecto de terceros, fuera de los casos indicados en el derecho comn. Tales libros deben llevarse con la regularidad formal que emana del artculo 31 del Cdigo de Comercio; de ah que no haya inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el artculo 1703 del Cdigo Civil, complementado por el artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho comn, segn lo previsto en los artculos 1708, 1709 y 1710 del Cdigo Civil, que no son del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En trminos generales, las limitaciones conciernen a las

obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de entregarse o que se promete en el acto o contrato. Tratndose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o contrato mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura pblica (art. 128 del Cdigo de Comercio). La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitacin al importe de la obligacin que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles, porque en la gran mayora de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionndose por el solo consentimiento de los contratantes; al ser as, la prueba testimonial es un medio del cual no puede privarse a las partes para justificar la existencia, el cumplimiento, el incumplimiento o la extincin de los derechos y obligaciones que nacen de los actos de comercio. Seccin IV Contratos sujetos a condiciones generales y clusulas abusivas 27. Nociones preliminares. Es preciso ahondar en torno a la nocin de contrato y al rol que juega este instrumento jurdico en la actividad econmica mercantil moderna, para evaluar la existencia de condiciones generales y de clusulas abusivas que suelen formar parte de su contenido. Los contratos con clusulas predispuestas por los empresarios o sujetos a condiciones generales, surgieron de las necesidades propias de la actividad econmica, caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulacin de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la posindustrial. Con ello aparece el problema de dar una explicacin acerca de esta nueva clase de contratacin, en la que una de las partes propone o ms bien impone ciertas condiciones generales que forman el contenido predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir. A esta figura, considerada como instrumento adecuado para la economa de masas, se la denomina contrato de adhesin o contrato celebrado por adhesin a condiciones generales. En la doctrina se han elaborado varias concepciones sobre esta forma de contratacin, pero nos limitaremos a exponer lo esencial. Si se les quiere dar a las condiciones generales el carcter de contenido contractual, es preciso sustituir la nocin de la voluntad contractual como elemento qumicamente puro, por la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulacin de intereses, que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realizacin de las actividades econmicas y que exige, tambin, una gran dosis de justicia de la regulacin que de l resulte. Al respecto se requiere distinguir entre contratos en los que impera una voluntad contractual plena y contratos que se celebran mediante negociacin. En los primeros no existen las condiciones generales porque todo su contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una sus clusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; en los segundos, s existen dichas condiciones porque se cierran por negociacin y generalmente en forma masiva, por lo que una parte adhiere a las condiciones que fija la otra. Aunque el adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el contenido de las clusulas contractuales, porque est enfrentado al dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando al bien o al servicio que pretenda obtener, de todas maneras existe voluntad contractual, por lo que hay que reconocer que estamos en presencia de un contrato de adhesin, sometido a condiciones generales, lo que permite resolver en mejor forma los problemas que se pueden plantear. Basados en esta concepcin, los ordenamientos legales ms recientes admiten las condiciones generales, pero las someten a controles especiales, como ocurre con la Ley alemana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usuarios, de Espaa, de 1984. En el mismo sentido se elabor la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad Econmica Europea. En la doctrina contempornea predomina la idea de que el contrato es un instrumento de libre iniciativa privada y de autorregulacin de intereses, poniendo en crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta de voluntades. Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carcter contractual de las condiciones generales encuentran su origen en las reglas sobre formacin del contrato contenidas en la

Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por Chile y ms tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia. Estas normas a su vez son herederas de las que contena la Ley Uniforme sobre Formacin del Contrato de Venta Internacional de Mercaderas, aprobada por un Convenio celebrado en La Haya en el ao 1964. Es precisamente en los contratos de adhesin sujetos a condiciones generales donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones modernas de proteccin del consumidor se proponen dejar sin efecto, como veremos ms adelante. 28. Nocin de clusula abusiva. Resulta particularmente complejo dar una definicin de clusula abusiva, porque si se emplea una nocin abstracta se suscitan problemas para su concrecin posterior que pueden llevar a soluciones diversas, con lo cual se favorece la inseguridad jurdica. Por otra parte, el utilizar el criterio de una enumeracin casustica de las clusulas abusivas conduce al problema de determinar si dicha enumeracin tiene o no un carcter taxativo y las posibilidades de aplicacin de la analoga. En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un equilibrio entre la abstraccin y la enumeracin casustica, conjugando una definicin abstracta de las clusulas abusivas con una enumeracin denominada generalmente lista negra, de situaciones casusticas que sin embargo no tienen un carcter taxativo y admiten otras concreciones, pero a partir de la frmula abstracta. La legislacin espaola se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en las prestaciones, sin dar una definicin de clusula abusiva. El artculo 3 de la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, considera abusivas las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. Las clusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la buena fe, entendida en este caso como fuente de integracin del contenido del contrato, de los derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en detrimento del adherente y a favor del predisponente. En la prctica, analizando los derechos y facultades de una parte y las obligaciones y cargas de la otra, es posible descubrir el carcter abusivo de las clusulas contractuales. Las clusulas sern abusivas en la medida que confieren derechos y facultades exorbitantes a favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto de los derechos y facultades del adherente. Asimismo, tendrn carcter de abusivas las clusulas que supriman o reduzcan las obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente. Dentro de aquellas clusulas abusivas que confieren derechos exorbitantes a favor del proponente, se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos del contrato, su rgimen jurdico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribucin de la facultad exclusiva de interpretacin del contenido contractual, la sumisin de la ejecucin de las prestaciones a condiciones de carcter potestativo cuya realizacin dependa nicamente de la voluntad del proponente, la atribucin del derecho de libre rescisin del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variacin unilateral del contenido del contrato. Tratndose de clusulas abusivas por contener la exclusin o limitacin inadecuada de los derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo orden de ideas son abusivas aquellas clusulas que imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en particular, establecen clusulas de arbitraje; las que limitan indebidamente los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable.

En cuanto a las clusulas abusivas de limitacin de las obligaciones del predisponente, el caso tpico est constituido por la exoneracin de su responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen tambin la exclusin de los daos producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardo o incompleto de las obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa calificacin. Por ltimo, las clusulas abusivas cuyo contenido es la imposicin al adherente de obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una indemnizacin desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus derechos carentes de funcin real y con la finalidad de obstaculizar la reclamacin de ellos o, finalmente, imponer plazos brevsimos para el ejercicio de los reclamos. 29. Sancin de las clusulas abusivas. Por lo general, la sancin que se impone a las clusulas abusivas es la nulidad parcial, dejando eficaz el resto del contrato. Sin embargo, tanto la Ley espaola de Consumidores y Usuarios como la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que resta no pueda subsistir sin las clusulas abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversin de la situacin y haga inicua o gravemente onerosa la posicin contractual del proponente. 30. Contrato de adhesin. En los contratos de adhesin es donde se insertan con frecuencia las clusulas abusivas de que hemos tratado precedentemente. En nuestra Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPC), se define el contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Lo caracterstico del contrato de adhesin es que su contenido est formado por condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contrato de adhesin no existe la etapa de discusin o negociacin previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no, pero no en relacin con el contenido de sus estipulaciones. As ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos tpicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, martimo y areo, contratos de pasaje, contratos de cuentas corrientes bancarias, contratos de apertura de crdito simple y para uso de tarjetas de crdito. Sin duda que las partes de un contrato de adhesin no tienen el mismo poder econmico frente a la celebracin del contrato. Aquella parte que es la duea de los bienes o que cuenta con los medios para prestar un cierto servicio, llamada predisponente, proponente o estipulante, es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte, que es la que carece de los bienes y quiere adquirirlos o requiere del servicio de que se trata, llamada adherente porque queda sustrada de toda negociacin y se limita tan solo a adherir o no. Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos ocupa, junto con formular la definicin de esta clase de contratos en el artculo 1 N 6, que hemos transcrito, enumera y sanciona las clusulas abusivas en el Ttulo IV, bajo el epgrafe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin. El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la materia, que se encuentra recogida en la mayor parte de las legislaciones sobre proteccin del consumidor, como veremos ms adelante. Al mismo tiempo vino a llenar un vaco existente en nuestro ordenamiento jurdico, en el cual no existan ni una definicin de contrato de adhesin ni un tratamiento a clusulas abusivas. Con todo, la solucin no es completa si se considera que las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin slo se aplican en el dominio de la LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es jurdicamente un proveedor y un adherente que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el artculo 2 del aludido texto.

De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro proveedor, empresario o comerciante, no podra invocar la normativa de proteccin de que estamos tratando. 31. Requisitos de los contratos de adhesin. Al igual que en toda clase de contratos, es posible distinguir en los contratos de adhesin condiciones formales y de fondo. Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general, es escrito, en el documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia expresa a otro documento donde ellas estn establecidas y las condiciones generales estn redactadas en el idioma del pas de que se trata, en forma legible y comprensible. La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los contratos de adhesin que quedan sometidos a ella y particularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de firma. En efecto, el artculo 17 dispone que Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor. Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso 3 del artculo 17 de la LPC, que dispone: No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrn validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas, para todos los efectos legales. La exigencia de la firma fluye del inciso final del artculo 17 de la LPC, cuando seala que Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregar de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por ste. La copia as entregada se tendr por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales. En la prctica no es frecuente que el predisponente tenga a su disposicin al representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que parece adecuada la solucin contenida en la norma recin transcrita, de entregar una copia fidedigna que aunque no est firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada regla no deja de ser excepcional en cuanto a que en los actos celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la expresin de la voluntad contractual necesaria para obligarse. Tratndose de los requisitos de fondo del contrato de adhesin, ellos conciernen al contenido de las estipulaciones de las condiciones generales y es all donde aparecen las clusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente con nulidad parcial a total. Veremos a continuacin las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en el contexto del derecho chileno y comparado. 32. Las clusulas abusivas en la legislacin nacional. Antes de la promulgacin de la Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la proteccin de los derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratacin bajo condiciones generales y clusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Cdigo de Comercio de 1865 y en el Cdigo Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de proteccin para los consumidores. Como seala Jorge Lpez es evidente que instituciones tradicionales y consolidadas, como la formacin del consentimiento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad (arts. 1451 y ss. del CC), la ejecucin de los contratos de buena fe y la interpretacin de los mismos en contra del redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco legal valioso que habra podido impedir que los productores de bienes y de servicios impusieran las clusulas que ellos han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos han aplicado exclusivamente en casos aislados las normas pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la contratacin masiva, es decir, el fenmeno jurdico de la predisposicin de las condiciones generales.

De manera que la normativa de proteccin del consumidor vino a llenar una sentida necesidad de proteccin y aunque no tiene general aplicacin, al menos dentro del dominio de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto. El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, sin modificar en esta materia al Cdigo Civil, no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio regidos por el derecho comn. El impacto de la ley especial puede desbordar los contratos celebrados masivamente con los consumidores y manifestarse en los contratos individuales. Lo que sera muy saludable, desde luego, respecto a los contratos de adhesin no celebrados en serie. La actual LPC declara en el artculo 16 que no tienen efecto alguno las clusulas abusivas contenidas en los contratos de adhesin. Esta formulacin representa una defensa efectiva del consumidor, cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurdica de proveedor. El derecho chileno establece una nmina cerrada de clusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situacin abusiva en trminos abstractos o se combina una definicin general con situaciones casusticas. 33. Anlisis de las clusulas abusivas. Segn el artculo 16 de la LPC, las clusulas abusivas son las siguientes: a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. La clusula alude a dos situaciones muy claras, una relativa a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o modificar por s solo el contrato y la otra concerniente a la alternativa de suspender unilateralmente su ejecucin. Sea que contemple una u otra situacin es una clusula abusiva porque, en el primer caso, atenta contra la regla del derecho comn contenida en el artculo 1545 del Cdigo Civil, segn la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales. En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecucin del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepcin propias del contrato de compraventa, como cuando la venta se efecta por correo, a domicilio, por mostrario, usando medios audiovisuales u otros anlogos. Constituyen ejemplos de las clusulas abusivas que analizamos los contratos de adhesin de suministro de telefona mvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor podr poner trmino al contrato mediante aviso dado con 30 das de anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr poner trmino al contrato antes de dos aos contados desde su celebracin, a menos que pague una cuota de liberacin de elevado monto. Otro ejemplo es el caso de los contratos de servicios tursticos, en los cuales la agencia de turismo queda autorizada para cancelar el viaje sin expresin de causa, lo que no puede hacer el cliente, so pena de perder lo que haya pagado por el viaje o por hacer la reserva; b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estn consignadas por separado en forma especfica. Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a una estipulacin que pretende dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del servicio objeto del contrato, porque a su fijacin convienen ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas. La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por el adherente y que estn consignadas por separado en forma especfica en el contrato. Si el incremento de precio obedece a prestaciones

accesorias aceptadas por el adherente, que estn estipuladas en forma especfica y separadamente del precio del bien o servicio objeto del contrato, la clusula tiene plena eficacia. Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al consumidor adherente que el precio de la venta sea pagadero a plazo, por el recargo de los intereses del crdito; c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables. Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta en el contrato de adhesin que impone multas o suspensin de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el que ella efectu el pago, institucin que demor la transferencia de fondos a la empresa que cobra el bien o servicio; d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no le corresponde a l acreditarlo. La clusula abusiva viola en este caso la regla del artculo 1698 del Cdigo sobre el onus probandi, que hay que entender constituye una norma de orden pblico, en cuanto a que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las obligaciones o la extincin de ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situacin cuando el contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefnico, a probar que l no ha hecho las llamadas de larga distancia que la compaa predisponente le cobra, lo que lo deja en notable desventaja. Segn la disposicin legal citada, incumbe a la empresa telefnica acreditar que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligacin al pago; e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras, cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier dao que sufra el inmueble por la instalacin del servicio. Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicacin del rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio, y f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato. En verdad, ms que una clusula abusiva en este caso se trata de un requisito de forma, que debi sumarse a los de escrituracin, idioma y firma, a que alude el artculo 17 de la LPC. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artculo 16 de la LPC, el nombramiento de un rbitro en un contrato de adhesin constituye clusula abusiva, por lo que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresin de causa. En el caso en que se haya nombrado a ms de un rbitro para que uno acte en subsidio de otro, el adherente puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, segn las normas establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales. La enumeracin de clusulas abusivas debi haberse acompaado de una nocin abstracta o frmula general, que permitiera al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las clusulas que no hayan sido individualmente negociadas por las partes, si producen en contra del consumidor un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados del acto o contrato, al punto que este ltimo pase a ser injusto. La circunstancia de que algunas clusulas hayan sido negociadas individualmente por los contratantes, no obsta para que otras que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas, si cumplen con los rasgos definitorios sealados precedentemente. Por ltimo, pudo haberse sealado expresamente que cuando una o ms estipulaciones del contrato se declaren nulas por su carcter abusivo, el resto del contrato producir plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacos que pudieren originarse. En todo caso, del enunciado del artculo 16

de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta tan slo a las clusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carcter de abusivas: No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que. Captulo II LA COMPRAVENTA MERCANTIL Seccin I Aspectos generales 34. Definicin legal. El Cdigo Civil define en el artculo 1793 la compraventa en los siguientes trminos: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. Este contrato cumple una funcin econmica fundamental porque facilita la circulacin de los bienes, toda vez que sirve de instrumento para efectuar un acto de cambio de cosas por dinero y aparece precisamente cuando se empieza a utilizar una medida comn de valores que es la moneda, puesto que antes se realizaban actos de trueque o cambio de bienes por otros bienes. La compraventa mercantil se encuentra regulada por el Cdigo de Comercio y por el Cdigo Civil, en cuanto a que en lo que no est previsto en el primer cuerpo legal citado, debe aplicarse lo establecido en el segundo mencionado (art. 2 C. de C.) y porque, como ya indicamos, las normas del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y contratos en general se aplican a los negocios comerciales. Esta doble reglamentacin es un factor que complica y a veces hace litigiosa la compraventa comercial. Como si esto fuera poco, tratndose de compraventas internacionales se aplica la Convencin de Viena de 1980, sobre la materia, que fue suscrita y ratificada por Chile, como as tambin por numerosos otros pases. Atendida la circunstancia que la economa chilena se basa fundamentalmente en la exportacin, para lo cual nuestras empresas han realizado un proceso de internacionalizacin y de multinacionalizacin, es muy frecuente que una compraventa adquiera el carcter de internacional, caso en el cual ha de aplicarse el estatuto previsto en la Convencin de Viena de 1980, cuyo anlisis hacemos ms adelante. 35. Mercantilidad de la compraventa. A propsito de los actos de comercio sealamos que nuestra legislacin distingue entre la compra y la venta para determinar su comerciabilidad. Tratndose de la compra, el carcter comercial se determina con la concurrencia de tres requisitos copulativos: Que verse sobre cosa mueble; Que sea hecha con el nimo de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma o en otra distinta, y Que exista un propsito lucrativo. En el caso de la venta, ella adquiere el carcter comercial cuando est precedida de una compra de esta naturaleza. Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertirse en comercial por aplicacin del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede perder dicha tipificacin cuando accede, complementa o auxilia operaciones principales de una industria no comercial. Asimismo conviene recordar que el carcter mercantil de la compraventa puede determinarse respecto de ambos contratantes o slo en relacin con uno de ellos. 36. Diferencias entre la compraventa civil y comercial. Existen numerosas diferencias entre ambos tipos de compraventa; sin embargo, nos referiremos a las ms esenciales, esto es, las relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradicin, a la resolucin del contrato y a la obligacin de extender factura. 37. Respecto del precio. El precio es un elemento esencial en la compraventa tanto civil como comercial. En efecto, segn el artculo 1808 del Cdigo Civil, el precio de la compraventa debe ser determinado por los contratantes. Puede asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determina, puede hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convengan los contratantes; en caso de no convenirse las partes, no hay venta. El precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1809 del Cdigo Civil).

El Cdigo de Comercio reitera en su artculo 139 el principio de que no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin embargo, establece un matiz que hace la diferencia entre la compraventa comercial y la de naturaleza civil. Segn la codificacin mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se presumir que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en el mismo da y lugar, el comprador pagar el precio medio. Esta misma regla se aplica en el evento de que los contratantes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato. Asimismo, en la situacin en la que las partes han confiado el sealamiento del precio a un tercero y ste no lo determina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido entregado, el contrato de compraventa se lleva a cabo por el precio que la cosa tuviere el da de su celebracin, y en caso de variacin de precio, por el precio medio. Esto slo tiene lugar tratndose de la compraventa comercial, porque en la de carcter civil, como ya sealamos, puede dejarse la fijacin del precio al arbitrio de un tercero, pero si ste no lo determina puede hacerlo otra persona en la que convienen los contratantes y en caso de no convenirse, no habr compraventa. Por ltimo, el Cdigo de Comercio contempla el caso de compra de mercaderas por el precio que otro ofrezca. En esa situacin el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor hubiere entregado las mercaderas, el comprador deber pagar el precio que aquellas tuvieren el da de la entrega (art. 141 del Cdigo de Comercio). 38. En cuanto a los efectos. Tratndose de los riesgos de la cosa vendida en la compraventa comercial, estn reglamentados detalladamente en el Prrafo 3 del Ttulo II del Libro II del Cdigo de Comercio. En cambio, en la compraventa civil el riesgo de la cosa vendida slo est reglamentado en el artculo 1820 del Cdigo Civil, que mantiene el principio enunciado en el artculo 1550 del mismo cuerpo legal. No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida las reglas de la venta civil y comercial son esencialmente las mismas, existe una diferencia tratndose de obligaciones alternativas. Aunque la prdida o deterioro sobrevinientes a la perfeccin del contrato provengan de caso fortuito, sern de cargo del vendedor si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos y una de ellas por hecho del vendedor, ste deber el precio corriente de la ltima que pereci, siempre que le corresponda la eleccin (art. 143 N 6 del Cdigo de Comercio). En lo concerniente a las formas de tradicin. Del contrato de compraventa nace la obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. En el derecho comn, el Cdigo Civil establece que la tradicin de la cosa vendida se sujeta a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Es decir, que la tradicin se hace mediante la entrega real de la cosa o en forma simblica por alguno de los medios indicados en el artculo 684 del Cdigo Civil. En la compraventa mercantil, el Cdigo de Comercio ha establecido otras formas simblicas de realizar la entrega de la cosa vendida: transmisin del conocimiento, de la carta de porte o la factura, tratndose de las mercaderas que vienen en trnsito por mar o por tierra; el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, y cualquier otro medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Cdigo de Comercio). Tambin el envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la tradicin efectiva de ellas (art. 148 del Cdigo de Comercio). 39. En lo relativo a la resolucin del contrato. Al igual que en la compraventa civil, tratndose de la compraventa comercial el vendedor est obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescripcin de las acciones, pues en el uso de la compraventa mercantil, ste es slo de seis meses contados desde el da de la entrega real de la cosa

(art. 154 inc. 2 del Cdigo de Comercio). La accin de saneamiento de la eviccin en la compraventa civil prescribe en el plazo de cuatro aos y, en lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. El tiempo se cuenta desde la fecha de la sentencia de eviccin, o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa (art. 1856 del Cdigo Civil). La accin redhibitoria, en la compraventa civil, se extingue en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y de un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o la estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida (art. 1866 del Cdigo Civil). Adems, habiendo prescrito la accin redhibitoria, el comprador en la compraventa civil tiene derecho a pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las normas contempladas en el Prrafo 8 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil. 40. En cuanto a la obligacin de extender factura. En la compraventa comercial, el comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue una factura de las mercaderas vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que le hubiere entregado. Si el comprador no reclama contra el contenido de la factura dentro de los ocho das siguientes a la entrega de ella, se tiene este documento por irrevocablemente aceptado. Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la compraventa civil. El artculo 88 del Cdigo Tributario y la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, Decreto Ley N 825, reglamentan, desde el punto de vista tributario, la obligacin de extender factura. Por ltimo, la Ley N 18.528, de fecha 23 de julio de 1986, establece que la factura tiene carcter de ttulo ejecutivo. 41. Diferentes tipos de compraventa mercantil. El Cdigo de Comercio, en el Prrafo 1 del Ttulo II de Libro II, De la compraventa, a propsito de la cosa vendida, reglamenta diversas clases de compraventa comercial, que trataremos a continuacin. 42. Compraventa de cosas que estn a la vista. Tiene lugar este tipo de compraventa cuando las partes estn viendo la cosa objeto del contrato al momento de celebrarlo y ella es designada slo por su especie. Cumplidos estos presupuestos de la compraventa de cosas que estn a la vista, el contrato es puro y simple, perfeccionndose por el solo consentimiento de las partes, como es la regla general en materia de compraventa. Por el hecho de que las partes estn viendo la cosa objeto del contrato es que no se entiende que el comprador se reserve la facultad de probarla (art. 130 del Cdigo de Comercio), a menos que expresamente haga reserva de tal prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido plazo para la prueba, la compra se presenta verificada bajo la condicin suspensiva potestativa de que le agrade la prueba, debiendo manifestarlo as dentro de tres das contados desde el requerimiento que para ello se le haga al comprador. Pasado este trmino se le tendr por desistido del contrato (art. 131 del Cdigo de Comercio). Cuando en el contrato se determinan simultneamente la especie y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se entiende que la compra se hace bajo la condicin suspensiva casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega de la cosa el comprador pretende que su especie y calidad no son conformes con la especie y calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser reconocida por peritos (art. 133 inc. 2 del Cdigo de Comercio). 43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del contrato para que el comprador pueda percatarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo expresamente para que la compraventa se entienda celebrada bajo esta modalidad. No obstante, se entiende estipulada la reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se acostumbra comprar al gusto (art. 132 del Cdigo de Comercio). La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado al respecto: La venta de vino se reputa celebrada a prueba por tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto. En el Cdigo Civil, segn lo previsto en el artculo 1823, la reserva es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que en el Cdigo de Comercio, en conformidad a lo previsto en el artculo 132, la condicin suspensiva casual consiste en que la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de esta diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en que en esta ltima la cosa se compra

para venderla posteriormente al pblico, por lo que se presume que el gusto medio del consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad. El reconocimiento de la cosa vendida debe hacerse por el comprador al tiempo de la entrega, a requerimiento del vendedor; si no lo hace, se entiende que renuncia a todo reclamo posterior sobre la calidad de la cosa comprada (art. 146 inc. 2 del Cdigo de Comercio). Acerca de la oportunidad en que debe formular el reclamo, nuestra jurisprudencia ha sealado: Del contexto del artculo 146 se derivan situaciones diferentes, que pueden enunciarse as: Si el vendedor, en el acto de entregar las mercaderas, exige al comprador que las reconozca ntegramente con respecto a su calidad y cantidad, debe ste reclamar del defecto en el momento mismo de practicar el reconocimiento; y si no lo practica o practicndolo no reclama en el mismo acto, se entiende renunciado el derecho a reclamar ulteriormente por defectos de calidad o cantidad; de lo que se sigue que no es necesario que el reclamo se haga en el acto de la entrega sino que se formule a raz de practicar el reconocimiento que exige el vendedor; de suerte que si no lo solicita o el comprador no lo verifica, conserva ste su derecho, siempre que el reclamo lo haga al examinar la mercadera o, en otros trminos, lo que quiere ese precepto es que el reclamo sea simultneo con el reconocimiento (Corte Suprema, 14 de octubre de 1940, G. 1940, 2 sem., N 23, p. 127; R., t. XXXVIII, sec. 1, p. 356). 44. Compraventa de cosas por orden. Tiene lugar esta clase de compraventa cuando la cosa es designada slo por su especie y el vendedor la remite al comprador porque ella no se encuentra en el lugar donde se celebra el contrato. La compraventa es perfecta, pero el comprador tiene la facultad de resolverla si la cosa no fuere sana y de regular calidad. Cuando la cosa que se compra por orden es designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tiene tambin la facultad de resolver la compraventa si la cosa no fuere de la calidad estipulada (art. 134 del Cdigo de Comercio). Por ltimo, cuando la cosa comprada por orden se celebra bajo la condicin de entregarla en un lugar determinado, se entiende convenido el contrato bajo la condicin suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino (art. 137 del Cdigo de Comercio). 45. Compraventa por orden y segn muestras. En este caso existe la condicin resolutoria de que las cosas no sean iguales o conformes al muestrario. Puede asimismo resolverse el contrato de compraventa de cosas por orden que han sido expedidas de un lugar a otro cuando las cosas no fueren de recibo de la especie y calidad convenidas. Se entiende por cosas de recibo aquellas que son sanas y de regular calidad, para que sean admitidas por el pblico al cual sern posteriormente vendidas. Si no hay acuerdo entre las partes sobre la calidad de la cosa, ella debe ser reconocida por peritos, para que informen al tribunal. 46. Compraventa de cosas que no existen. Por regla general, la compraventa de cosas que no existen carece de valor por falta de objeto. Sin embargo, es preciso distinguir tres situaciones. Si las partes creen que la cosa existe y celebran el contrato en circunstancias que ello no es efectivo, de conformidad con lo previsto en el artculo 1814 del Cdigo Civil esta venta no produce efecto alguno. Reafirma esta misma solucin el artculo 138 inciso 1 del Cdigo de Comercio, cuando expresa: La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale. Tal es la regla general en esta materia. Si la cosa no existe, pero se espera que exista, estamos en presencia de compraventa de cosa futura, que es vlida pero se entiende hecha bajo la condicin de existir. Si la compra se hace tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido, el contrato se reputa puro y simple si al celebrarlo ignoraba el vendedor la prdida de la cosa. Es evidente que en este caso el vendedor debe estar de buena fe, pues de lo contrario consumara un fraude y estara obligado a resarcir los perjuicios, conforme al artculo 1814 del Cdigo Civil, que dispone en su inciso final: El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Adems, el vendedor ser castigado con las penas

asignadas en el artculo 470 N 6 del Cdigo Penal, que sanciona a los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos, celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes. 47. Normas especiales sobre el precio. El legislador mercantil toma en cuenta la rapidez de las transacciones comerciales, sobre todo en el caso de la compraventa, estableciendo reglas que faciliten su perfeccionamiento, y contribuyendo a eliminar discusiones y reclamos sobre algunos aspectos que pudieran haber sido omitidos al momento de celebrar el contrato. Tal ocurre precisamente con la fijacin del precio, que es, como sabemos, un elemento esencial de la compraventa, si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo (art. 139 del Cdigo de Comercio). Sin embargo, la rigidez de este principio ha debido ser atenuada por el legislador comercial, en mrito del propsito antedicho y siempre que la cosa vendida haya sido entregada al comprador. En esa situacin, como de ordinario el contrato se celebra entre comerciantes que conocen las condiciones generales del mercado y lo concluyen con el propsito de revender las cosas compradas, la disposicin citada agrega: se presumir que las partes han aceptado el precio corriente que tenga (la cosa) en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Habiendo diversidad de precios en el mismo da y lugar, el comprador deber pagar el precio medio. Esta regla es tambin aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato. Se trata de una presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario y el precio corriente a que ella se refiere no es el del da y lugar de la entrega de la cosa, sino el de la celebracin del contrato. Puede tambin convenirse, de acuerdo con las normas generales, que el precio sea fijado por un tercero. Segn la legislacin civil, si el tercero no lo sealare no hay contrato (art. 1809 del Cdigo Civil). Sin embargo, la legislacin mercantil establece que en tal caso si el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevar a efecto por el precio que tuviere la cosa el da de su celebracin, y en caso de variedad de precio, por el precio medio (art. 140 del Cdigo de Comercio). Seccin II Los efectos del contrato de compraventa 48. Riesgos de la cosa. El legislador comercial dedica un prrafo especial para los riesgos de la cosa vendida, desde el momento en que se celebra el contrato hasta que se completa la tradicin de ella. El principio es que en estos casos el comprador soporta el riesgo (segn las normas de los artculos 1820 del Cdigo Civil y 142 del Cdigo de Comercio), porque el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (art. 1550 del Cdigo Civil). El vendedor civil como deudor tiene la obligacin de custodiar la cosa y en conformidad al artculo 1547 del Cdigo Civil responde de prdidas o deterioros si se debieron a su culpa o a un caso fortuito ocurrido cuando se hallaba en mora de entregar la cosa, salvo que este caso fortuito tambin hubiere daado la cosa de haber estado en manos del comprador. El acreedor, es decir, el comprador, no responde del riesgo si el contrato fue celebrado bajo condicin suspensiva (arts. 1820 del Cdigo Civil y 131 y 132 del Cdigo de Comercio). La regla est en el Cdigo Civil, pero los ejemplos estn citados en el Cdigo de Comercio. El riesgo de la cosa debida a plazo se asimila al riesgo de la cosa vendida bajo condicin suspensiva. Las reglas del artculo 143 del Cdigo de Comercio determinan los casos de excepcin en que el riesgo es de cargo del vendedor o dueo de la cosa, aunque la prdida o deterioro provengan de caso fortuito. Las normas aludidas, que son prcticamente las mismas que contempla la legislacin comn, son diferentes tratndose de obligaciones alternativas, en el caso de que la eleccin no pertenezca al vendedor. En principio, si una de las cosas ha perecido por caso fortuito, el comprador deber contentarse con la que exista, pero si hubiere perecido por culpa del vendedor, podr exigir la entrega de la existente o el precio de la perdida.

49. Obligaciones del vendedor. Nos referiremos a las principales obligaciones que el contrato impone al vendedor, destacando las particularidades que la compraventa mercantil tiene al respecto. 50. Obligacin de entregar la cosa vendida. Conviene dilucidar qu cosa debe entregar el vendedor para cumplir con esta obligacin. Cuando el contrato concierne a una especie o cuerpo cierto determinado, deber entregarse la cosa sobre la cual ste recay. En cambio, si la determinacin de la cosa es slo de gnero, el vendedor satisface su compromiso entregando una cosa sana y de regular calidad (art. 145 del Cdigo de Comercio). Para ello el vendedor debe requerir al tiempo de la entrega del reconocimiento de la calidad de la cosa vendida, y si el comprador no lo hace, pierde el derecho a reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad (art. 146 inc. 2 del Cdigo de Comercio). En cuanto a la forma de efectuar la entrega real o simblica que contempla el artculo 684 del Cdigo Civil, nuestra codificacin mercantil contempla otras formas de cumplirla simblicamente, a saber: Entrega o transmisin del conocimiento, carta de porte o factura, cuando se trata de mercaderas transportadas por mar o por tierra; Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderas compradas. Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio (art. 149 del Cdigo de Comercio). Constituye forma usual de entregar las mercaderas, por ejemplo, la transferencia de las plizas o documentos de aduana. Tratndose del momento y lugar de entrega de la cosa vendida, debe verificarse en el plazo y lugar convenidos en el contrato (art. 144 inc. 1 del Cdigo de Comercio). No estando estipulado el plazo, el vendedor debe tener las mercaderas vendidas a disposicin del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebracin del contrato. Cuando no se ha sealado el lugar para la entrega, ella tiene que hacerse en el lugar donde existan las mercaderas al tiempo de perfeccionarse la compraventa (art. 144 inc. final del Cdigo de Comercio). 51. Obligacin de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios. Al igual que la legislacin comn, el artculo 154 del Cdigo de Comercio impone al vendedor la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Sin embargo, el plazo de prescripcin de las acciones redhibitorias es de seis meses contados desde el da de la entrega real de la cosa. Se trata de la accin para reclamar rebaja en el precio, que segn el artculo 1869 del Cdigo Civil prescribe en un ao para los bienes muebles. 52. Obligacin de extender factura. La norma del artculo 160 de nuestra codificacin comercial faculta al comprador para exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderas compradas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado. Agrega la disposicin citada que no reclamndose contra el contenido de la factura dentro de los ocho das siguientes a la entrega de ella, se tiene por irrevocablemente aceptada. La importancia de la factura radica en que ella sirve para acreditar no slo la especie y calidad de las mercaderas vendidas, sino adems el recibo del precio total o parcialmente pagado.53. Derechos del vendedor. En la compraventa mercantil, como en la regulada por el derecho comn, la facultad de exigir el precio de la cosa vendida constituye el principal derecho que tiene el vendedor. Adems del derecho de exigir el precio de la cosa vendida, la legislacin mercantil concede al vendedor derecho de retencin. Aunque el vendedor haya hecho la tradicin simblica de las mercaderas vendidas, puede retenerlas para asegurarse el entero pago del precio y de los intereses correspondientes, siempre que ellas se encuentren realmente en su poder, aunque sea a ttulo de depsito (art. 151 del Cdigo de Comercio). Recordemos que para que el derecho legal de retencin opere se necesita que una norma lo consagre y que una resolucin judicial lo declare en favor de la persona que lo reclama. 54. Obligaciones del comprador. Nos referiremos a las esenciales, esto es, la obligacin de pagar el precio de la cosa y la de recibir la cosa vendida.

55. Obligacin de pagar el precio. Se trata de la obligacin principal que el contrato de compraventa impone al comprador. Debe cumplirla cuando ha recibido las mercaderas vendidas, dndose por satisfecho de ellas. La obligacin se ejecuta en el lugar y tiempo estipulados en el contrato. Cuando no hay trmino ni lugar convenidos, el pago debe hacerse en el lugar y momento de la entrega y no podr el comprador exigir esta ltima si no ha pagado el precio en ese acto. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado al respecto: No habiendo estipulacin en contrario, en la compraventa mercantil debe tenerse como lugar para el pago del precio el de la entrega de la mercadera vendida. Tratndose de compraventas mercantiles en las cuales se ha convenido que la entrega de las mercaderas vendidas debe hacerse en dos partidas en fechas determinadas, la falta de entrega oportuna de la primera partida da derecho al comprador para pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. La regla general es que la compraventa mercantil se celebre con pago del precio al contado, salvo que se hayan estipulado tiempo y lugar para el pago del mismo. Ahora bien, si en el lapso que media entre la fecha del contrato y el momento de la entrega hubieren decado las facultades econmicas del comprador, el vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del precio, mientras no se rinda fianza a su entera satisfaccin (art. 147 del Cdigo de Comercio). 56. Obligacin de recibir la cosa vendida. El comprador debe recibir las mercaderas en el lugar y tiempo convenidos. Si el comprador rehsa, sin justa causa, la recepcin de las mercaderas compradas, el vendedor puede solicitar la resolucin del contrato de indemnizacin de perjuicios. Puede asimismo pedir el pago del precio con los intereses corrientes, poniendo las mercaderas a disposicin del tribunal para que ordene su depsito y venta al martillo por cuenta del comprador. El vendedor est facultado igualmente para solicitar el depsito siempre que el comprador retarde la recepcin de las mercaderas. En este caso, son de cargo del comprador los gastos de transporte de las mercaderas al depsito y los que irrogue su conservacin. A propsito de la actitud del comprador de rehusar la recepcin de la cosa vendida, la jurisprudencia ha declarado que el vendedor no tiene la obligacin de ponerla a disposicin del juzgado, sino en el caso en que demande el cumplimiento del contrato, porque este depsito, que importa una entrega forzada, no tiene razn de ser cuando se pide la resolucin del contrato. Por ltimo, el comprador no est obligado a recibir por partes la cosa vendida. Con todo, si se han verificado entregas parciales, la venta se tiene por consumada en cuanto a las porciones recibidas. Seccin III Las compraventas especiales 57. Diversas clases de compraventas especiales. Aparte de las normas que el Cdigo de Comercio establece para reglamentar la compraventa mercantil en general, la legislacin comercial complementaria contempla reglas reguladoras de diferentes especies de compraventas especiales. As ocurre, por ejemplo, con la compraventa de cosas muebles vendidas a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929. En otros casos, las compraventas especiales no han sido objeto de reglamentacin en leyes mercantiles especiales y se rigen fundamentalmente por la costumbre y prcticas comerciales, como sucede con la compraventa en masa o en block, con la compraventa por consignacin o contrato estimatorio y con las compraventas en bolsas de valores. Nos referiremos por separado a estas compraventas mercantiles especiales. Prrafo I La compraventa en masa o en block 58. Concepto. Existe compraventa de mercaderas en masa o en block cuando el precio no depende de la medida de extensin sino que se refiere a la totalidad de un conjunto indivisible y ha sido fijado de una manera global.

Se trata de la venta de cierta cantidad de mercaderas designadas de tal manera que el vendedor y el comprador sepan qu es lo vendido. Estas mercaderas as determinadas se venden en conjunto por un plazo fijado de antemano. 59. Caractersticas. Esta compraventa mercantil especial tiene los siguientes rasgos particulares. a) La cosa vendida est determinada por las partes refirindose ya sea a la cantidad, lugar de ubicacin o cualquier otro detalle que sea imprescindible para evitar confusin con cosas o mercaderas similares. En la determinacin de la cosa vendida se elimina toda indicacin relativa al peso, nmero o medida; b) El precio debe ser fijado en forma global de antemano o, en todo caso, debe ser determinable en consideracin a la cantidad o calidad de las mercaderas; c) El vendedor debe entregar la totalidad de los objetos que forman el block o la masa y el comprador tiene que recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad. Ni en nuestro Cdigo de Comercio ni en el Cdigo Civil se establecen reglas relativas a los componentes de la masa o del block, por lo que en la prctica esta compraventa especial se confunde con la de cosas que se venden al peso, cuenta o medida. 60. Tipos de compraventa en block. Se pueden sealar los siguientes casos de venta en block: a) Cuando se vende un conjunto de unidades por un precio alzado; b) Si se vende un conjunto de cosas por un precio alzado, pero referido a la cantidad de cosas vendidas; c) Cuando se vende cierta cantidad de mercaderas cuyo precio se determina en atencin a su peso, cuenta o medida, y d) En el caso de venta de una cuota o parte alcuota de un conjunto de cosas. Prrafo II La venta en consignacin o contrato estimatorio 61. Concepto. Es un contrato en virtud del cual una parte remite a la otra mercaderas con la obligacin para sta de devolverlas si no las vende dentro del plazo estipulado, pero pudiendo adquirirlas para s en el precio estimado por el remitente y retener el sobreprecio que obtenga en caso de venderlas a un tercero. Por medio del contrato estimatorio o de venta en consignacin, se entrega una mercadera determinada, avaluada exactamente, para venderla dentro de un trmino estipulado, con la obligacin de reembolsar al consignante el precio de la estimacin, o bien de restituir dicha mercadera en caso de haber expirado el plazo convenido sin venderla. Como puede advertirse, se trata de una figura jurdica en la que el consignatario puede disponer de ciertas mercaderas para venderlas sin estar obligado a comprarlas previamente, lo que representa una ventaja para l porque no tiene que desembolsar su importe como sucede en las compras en firme. Al mismo tiempo, constituye una ventaja para el consignante o productor de las mercaderas porque logra una mayor difusin de ellas utilizando la colaboracin del consignatario que est inserto en el mercado, que de otro modo no podra obtenerla. La venta por consignacin se diferencia del depsito porque en este ltimo contrato no existe la obligacin de transferir la cosa. Difiere de la sociedad y de la asociacin o cuentas en participacin, en que no se conviene repartir la utilidad. Particularmente, respecto de la sociedad la diferencia estriba adems en que el consignatario no es un socio que aporte trabajo para cumplir un objetivo, ni siquiera est obligado a desplegar una actividad para vender las mercaderas y, en caso de no lograrlo, simplemente debe devolverlas. Tambin se diferencia el contrato estimatorio de la comisin, en la cual hay un encargo de ejecutar una o ms operaciones mercantiles determinadas por cuenta del comitente a cambio de una retribucin para el comisionista, llamada asimismo comisin. Por ser as, el comisionista no puede representar intereses contrapuestos, lo que se traduce en la prohibicin expresa de adquirir para s la cosa que se le encarga vender. Sabemos que en la venta por consignacin el consignatario queda facultado para adquirir para s las mercaderas por el precio estimado. Adems, la comisin, como

forma especial de mandato, es revocable, en tanto que el contrato estimatorio no otorga al consignante dicha facultad, porque no se aviene con la naturaleza del mismo. 62. Caractersticas. Se trata de una convencin que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Suele a veces emitirse un documento en el cual constan la cantidad de mercaderas entregadas, el precio estimado y el plazo para la venta, pero no constituye formalidad para la celebracin del contrato, sino ms bien un elemento de prueba preconstituida de los principales aspectos del mismo. Es un contrato bilateral y oneroso que recae sobre cosas corporales muebles, de carcter no fungible. Se entiende que el plazo lo fijan los contratantes en beneficio de ambos. Por ltimo, es una convencin que no est reglamentada especialmente por el Cdigo de Comercio ni por la legislacin mercantil especial y se rige por las costumbres y usos comerciales. 63. Efectos del contrato estimatorio. Las obligaciones gravan recprocamente a los contratantes. A) Obligaciones del consignatario. Esencialmente consisten en devolver las mercaderas o la cosa consignada y en pagar el precio estimado. Se trata de obligaciones alternativas, de manera que, satisfecha una de ellas, el consignatario queda libre. La eleccin corresponde al deudor. Aparte de esas obligaciones esenciales, el contrato le impone tambin la de custodiar la mercadera o cosa consignada, quedando responsable de la culpa leve. B) Obligaciones del consignante. Le corresponde fundamentalmente la obligacin de entregar la cosa al momento de la celebracin del contrato o en el trmino convenido. Se trata de una entrega real, porque es la nica que permite al consignatario disponer de la cosa para venderla a un tercero o para adquirirla l mismo en el precio estimado. Concordante con la obligacin anterior, el consignatario responde, adems, del saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. En cuanto a los derechos de las partes, son correlativos de las obligaciones que el contrato les impone. Prrafo III Compraventa de cosas muebles a plazo 64. Aspectos generales. En la compraventa, una vez verificada la entrega de la cosa se transfiere el dominio de ella, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago del mismo o hasta el cumplimiento de una condicin. Para garantizar el vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la cosa vendida en su poder, se cre una forma especial de compraventa, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiento. El tipo de compraventa favorece tanto el inters del comprador que no puede adquirir los bienes pagando su precio de contado, como del vendedor, quien ve garantizado su crdito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su crdito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiento. 65. Legislacin aplicable. La compraventa especial que nos ocupa est regida por la Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929. Conforme al artculo 1 de la citada ley, debe tratarse de un contrato de compraventa de una cosa corporal mueble y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo. El pago del precio puede garantizarse con prenda de la cosa vendida, la que permanece en poder del comprador. 66. Solemnidades del contrato. A diferencia de la compraventa, que por lo general es consensual, este contrato especial es de carcter solemne. Las formalidades constan en que la compraventa y la prenda que la accede se celebran conjuntamente por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por notario o por el oficial del Registro Civil, en las comunas que no sean asiento de notario. El derecho real de prenda se adquiere y se conserva por la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Prenda, creado por la Ley N 4.702, del departamento en que se celebre.

Las modificaciones que se convengan en la compraventa o en la prenda que le accede, como asimismo las cancelaciones, quedan sometidas a las mismas formalidades y adems deben anotarse al margen de la respectiva inscripcin. En el contrato es preciso dejar constancia de que se ha entregado la cosa vendida al comprador. Asimismo, debe sealarse el lugar donde ordinariamente el comprador mantendr la cosa, salvo acuerdo en contratio de las partes. Determinado por las partes el lugar donde el comprador debe mantener la cosa vendida, no puede variarse sino mediante convenio expreso de los contratantes, sometido a las formalidades ya indicadas. 67. Efectos del contrato. Trataremos sucintamente las principales consecuencias jurdicas que el contrato genera para las partes. 68. Derechos del vendedor o acreedor prendario. Interesa tratar, aparte de los derechos que toda compraventa otorga al vendedor, las facultades especiales que la Ley N 4.702 establece en su favor, esto es, el derecho real de prenda y el derecho de transferir el crdito. 69. El derecho de prenda. Se adquiere y conserva por la inscripcin del contrato de las cosas vendidas a plazo en el Registro Especial de Prenda del departamento donde se haya celebrado. La inscripcin se practica en virtud de copia autorizada de la escritura pblica o del instrumento privado autorizado que contiene el contrato. El derecho de prenda garantiza el pago del precio y confiere al vendedor o acreedor prendario las siguientes prerrogativas: Facultad de privilegio para el pago del crdito; Facultad de persecucin de la especie constituida en prenda; Derecho de inspeccin de la cosa vendida; Derecho para pedir la tenencia de la cosa, la designacin de un depositario o la realizacin de ella en caso de abandono o enajenacin no consentida, y Facultad de realizar la prenda para pagarse con su producido, si el vendedor no paga el crdito. En virtud del privilegio que corresponde a la segunda categora a que se refiere el artculo 2474 del Cdigo Civil, el acreedor se paga preferentemente con el producto del remate de la cosa vendida. Gracias al derecho de persecucin puede perseguir la especie pignorada respecto de toda persona a cuyo nombre se encuentre y a cualquier ttulo que la tenga. Por excepcin, este derecho de persecucin no opera, segn el artculo 18 de la Ley N 4.702, cuando el tercero ha adquirido la cosa en una fbrica, feria, tienda, almacn u otro establecimiento anlogo en que se vendan cosas muebles de la misma clase. En este caso el actual poseedor no puede ser desposedo por el acreedor, pero ste conserva dos derechos: Hacer efectivo su crdito sobre los dems bienes del deudor ejerciendo la accin personal emanada del contrato de compraventa, y Dirigirse en contra del dueo del establecimiento que vendi la cosa, ejercitando la facultad que le confiere el artculo 18, parte final, de la Ley N 4.702, porque ste queda responsable. De conformidad con lo previsto en el artculo 13 de la Ley de Compraventa de Bienes Muebles a Plazo, se le concede al acreedor un derecho para inspeccionar, por s o por mandatario, la cosa dada en prenda. Esta prerrogativa tiene el propsito de que el acreedor pueda verificar en cualquier momento si la especie pignorada representa un valor suficiente para caucionar el pago del precio. Si el deudor se opone a la inspeccin, el vendedor puede pedir la intervencin de la justicia. Por otra parte, en el evento de que el deudor abandone o enajene indebidamente la cosa constituida en prenda, el acreedor tiene derecho, segn el artculo 14 de la ley, para pedir al juez que lo autorice para tomar la tenencia de la prenda. O la designacin de un depositario en cuyo poder deba quedar la cosa, o la inmediata realizacin de ella, y el pago de todo el precio insoluto, aun cuando exista plazo pendiente. Mientras est vigente la prenda se prohbe al deudor dar la cosa en prenda, en garanta de otros contratos, y celebrar cualquiera convencin en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, a menos que el acreedor consienta expresamente en ello. Cuando el deudor viola estas

prohibiciones, el acreedor puede hacer efectivos los derechos que le confiere el artculo 14 de la Ley N 4.702, que ya indicamos. Segn las reglas generales de la prenda, en caso de no pago de la obligacin principal el acreedor tiene derecho a pedir la realizacin de la especie pignorada. La Ley sobre Compraventa de Bienes Muebles a Plazo establece un procedimiento especial de realizacin al respecto. Sin entrar en los pormenores de este procedimiento, podemos sealar que en caso de mora del deudor el acreedor prendario est facultado para: Pedir que la cosa dada en prenda se venda en pblica subasta para que con el producto del remate se pague su crdito, y En el caso de que no tenga lugar el remate por falta de postores, puede pedir que se le adjudique la cosa por los dos tercios de su crdito, o que se venda en venta privada o en una nueva subasta por un precio no inferior a los mismos dos tercios. Finalmente, el derecho de prenda se extingue por la extincin de la obligacin principal que cauciona y en forma independiente del contrato principal, por todos los modos de extincin de la prenda que contempla el derecho comn. 70. El derecho de transferir el crdito. En virtud de la norma contenida en el artculo 5 de la Ley N 4.702, si el crdito es a la orden, los derechos del acreedor prendario son transferibles por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo inscrito o de la primera copia, si se trata de escritura pblica. Agrega la disposicin citada que el endoso debe contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha en que se hace y la firma del endosante. Sin estas menciones el endoso no surte efecto contra el deudor ni respecto de terceros. El endoso con las solemnidades prescritas constituye al endosante responsable solidario del cumplimiento de la obligacin personal, salvo estipulacin en contrario, que debe estamparse en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de terceros. La disposicin comentada autoriza la cesin solamente en el caso de que se trate de crditos a la orden. Tratndose de un crdito nominativo, el acreedor para cederlo deber observar las reglas establecidas por el Cdigo Civil para la cesin de derechos o las del Cdigo de Comercio cuando se trate de crditos mercantiles. 71. Obligaciones del acreedor o vendedor. En general se trata de las obligaciones que son correlativas de los derechos que la ley concede al comprador, a saber: a) Obligacin de entregar la cosa vendida; b) Obligacin de dar su consentimiento al comprador para que ste entregue la cosa cuando la ha vendido; c) Obligacin de recibir del deudor el pago anticipado del precio o los abonos extraordinarios que desee hacerle. Por disposicin especial de la ley, debe dejarse constancia expresa en el contrato de compraventa de la entrega de la cosa, aunque ella no seala sancin para el caso en que no se haga. La sancin no podra ser la nulidad del contrato a falta de texto expreso que la contemple, sino la indemnizacin de los perjuicios que irrogue semejante omisin. 72. Derechos del comprador o deudor. Se trata ms bien de simples facultades que la ley concede al comprador o deudor prendario. Entre ellos pueden enumerarse los siguientes: Derecho de vender la cosa; Derecho de adoptar las medidas necesarias para su mejor aprovechamiento y conservacin, y Derecho a pagar anticipadamente la deuda o hacer los abonos extraordinarios que desee. Respecto del primer derecho, el deudor puede vender la cosa sin consentimiento y aun contra la voluntad del vendedor, estando vigente la prenda en favor de este ltimo. Con todo, el artculo 11 de la Ley N 4.702, que le concede esta facultad, no autoriza al comprador para entregar la cosa sin consentimiento del acreedor prendario o sin el previo pago del crdito garantizado con la prenda. Adems, el artculo 33 de la ley que comentamos establece que se aplican al deudor las penas

correspondientes a la estafa cuando en perjuicio del acreedor infrinja las prohibiciones de los artculos 10 u 11 de la misma. En el caso de que el acreedor consienta en la entrega de la cosa al nuevo adquirente, no por ello el comprador queda liberado de sus obligaciones, sino que, por el contrario, se constituye en codeudor solidario con el nuevo comprador y subsiste la prenda sobre la cosa vendida. Cuando el acreedor se niega a consentir la entrega de la cosa, el deudor puede recurrir al juez, quien est facultado para otorgar lisa y llanamente el consentimiento en representacin del acreedor; exigir caucin al deudor, cuyo monto determinar l mismo, para otorgar ese consentimiento por el acreedor, y mantener la negativa del acreedor, todo ello en conocimiento de los antecedentes que se le acompaen o que pueda reunir. Por ltimo, en virtud de lo previsto en el artculo 15 de la Ley N 4.702, el deudor tiene derecho a pagar anticipadamente el precio de la cosa o hacerle abonos extraordinarios. Prrafo IV Las compraventas en bolsas 73. Generalidades. Las bolsas de valores estn definidas en el artculo 38 de la Ley N 18.045, Ley de Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981, como entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley. En las bolsas de valores se realizan numerosas operaciones de intermediacin de valores, pero nos interesa para el tema que estamos tratando la compraventa de ttulos, sea al contado o a plazo. Las compraventas de valores a plazo pueden efectuarse bajo las modalidades de: Operaciones a plazo firme; Operaciones a prima, y Postergaciones. Las operaciones a plazo firme son aquellas en las que la ejecucin de la operacin se difiere a una fecha determinada, de forma que el pago del precio y la entrega de los ttulos deben efectuarse obligatoriamente en el da de liquidacin, llamado en la jerga burstil mala. Tales transacciones tienen un fin especulativo evidente: el sujeto que compra acciones mantiene la expectativa que el da de liquidacin o mala las acciones hayan subido de precio, para de esta manera venderlas y ganarse la diferencia; como especula al alza, se le denomina alcista. Otras personas cifran sus esperanzas en la baja de precio de los ttulos, realizando las llamadas ventas en descubierto, que consisten en vender a plazo un determinado nmero de valores que no se poseen, en la mira de que el da de la liquidacin hayan efectivamente bajado de valor, para comprarlos de esta suerte y lucrarse con la diferencia; estas personas que especulan a la baja se llaman bajistas. Ahora bien, en la fecha de liquidacin pueden presentarse dos situaciones para el sujeto que est especulando con el alza de los ttulos: Que se cumplan sus expectativas y en consecuencia los valores se cotizan ms alto, y Que no se realice su pronstico y las acciones hayan bajado de valor. En el primer caso liquidar la operacin, logrando el beneficio que pretenda alcanzar cuando la convino. En la segunda situacin, tiene la siguiente alternativa: liquida su operacin, allanndose a la prdida, o bien conviene una postergacin; mediante esta ltima se le posibilita cumplir con su compromiso y al mismo tiempo mantener su calidad de alcista por un nuevo perodo burstil. La persona que especula a la baja puede asimismo verse enfrentada a dos situaciones el da de liquidacin de su operacin: 1. Se verifican sus esperanzas y los ttulos han bajado de valor, y 2. Las acciones suben de precio. Verificada la primera situacin, el bajista liquidar con xito su operacin obteniendo la ganancia esperada. En el segundo caso se le presenta la alternativa de decidir por una de estas dos cosas: o

bien liquida su operacin sufriendo la prdida o conviene una postergacin que le permitir tanto el cumplimiento de sus obligaciones cuanto mantener su condicin de bajista por otro perodo de bolsa. 74. La postergacin burstil. Concepto. La postergacin es una especie de operacin a plazo, pero difiere de las otras porque requiere de una operacin a plazo anteriormente convenida que llega a su vencimiento y respecto de la cual posterga sus efectos en relacin con uno de los contratantes y la liquida respecto del otro. La doctrina extranjera ha formulado numerosas definiciones de postergacin burstil; de todas ellas, la que describe en forma ms clara la operacin es la de Henri Solus, que transcribiremos con fines didcticos: es la operacin de bolsa que consiste esencialmente en la combinacin de una compra al contado y de una venta a plazo, celebrada simultneamente sobre unos mismos valores y entre unas mismas personas. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha ensayado asimismo algunos conceptos o definiciones de esta operacin burstil: Las postergaciones son contratos subordinados al principal que consiste en comprar o vender valores y no es su esencia que consten por escrito, ya que, a mayor abundamiento, deben considerarse como prosecucin de la primitiva orden de compra o venta. La postergacin es un contrato sui gneris no reglamentado por nuestra ley. Consiste en una compra o en una venta al contado y, respectivamente, una venta o una compra a plazo hechas simultneamente entre las mismas partes y sobre unos mismos valores. Esta convencin viene a encuadrar en los contratos innominados y es por su naturaleza ms compleja que dos simples compraventas simultneas e inversas, ya que en ella estos dos contratos estn ntima y necesariamente ligados entre s. Seccin IV Compraventa internacional de mercancas 75. Nociones generales. Sin duda la compraventa de mercaderas ha sido el primer contrato que adquiri carcter internacional como instrumento jurdico empleado en el intercambio de bienes entre sujetos situados en Estados diferentes. Atendida su enorme aplicacin en el contexto del comercio internacional y de la economa de mercado, los juristas se han preocupado de otorgarle un rgimen jurdico privado internacional. Dicho rgimen est regulado por la Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980, ratificada por Chile y con vigencia en nuestro pas (en adelante Convencin de Viena de 1980). Desde la entrada en vigencia de esta Convencin se ha modificado substancialmente el rgimen jurdico aplicable a las compraventas internacionales de mercaderas, cuando una de las partes contratantes sea un empresario que tenga su establecimiento en Chile. En efecto, la Convencin de Viena ha sustituido al Cdigo de Comercio en esta materia, incorporando de esta manera este texto propio del derecho uniforme del comercio internacional. La Convencin de Viena de 1980 fue elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, conocida por las siglas CNUDMI o UNCITRAL, segn su denominacin en idioma espaol o ingls, respectivamente, y en sus 20 aos de existencia ha tenido un xito considerable. En efecto, tiene aplicacin en pases de todos los continentes, con economa de mercado o con economa dirigida, en Estados del norte y del sur, entre los cuales se encuentran los grandes socios comerciales de Chile: Estados Unidos de Norteamrica y Mxico; Alemania, Francia, Italia, entre los miembros de la Unin Europea. Abordaremos este tema, refirindonos al mbito de aplicacin de la Convencin de Viena de 1980, al perfeccionamiento del contrato de compraventa internacional de mercancas, que incluye el proceso negociador; entrecruzamiento de oferta y aceptacin; la forma del contrato y, por ltimo, la modificacin del contrato despus de su perfeccionamiento. 76. Ambito de aplicacin de la Convencin de Viena de 1980. La misma Convencin establece criterios o factores para precisar el campo de su aplicacin, que son de carcter geogrfico y jurdico.

El factor geogrfico de aplicacin se refiere a los territorios estatales en los cuales tiene vigencia la Convencin de Viena de 1980, por sobre el derecho nacional que resultaba aplicable en virtud de las reglas del conflicto, establecidas en los ordenamientos locales vigentes hasta el momento en el territorio en cuestin. Esto revela que estamos en presencia del Derecho Mercantil Internacional y no ante el Derecho Internacional Privado relativo al contrato de compraventa. Desde el punto de vista del campo geogrfico de aplicacin, la Convencin de Viena de 1980 tiene un solo factor de internacionalidad, consistente en que las partes del contrato de compraventa tengan sus establecimientos empresariales en Estados diferentes. As lo seala el artculo 1: la presente Convencin se aplicar a los contratos de compraventa de mercancas entre partes que tengan sus establecimientos en Estado diferentes. Desde luego que siempre que los Estados concernidos sean partes de la Convencin, como agrega el inciso 3 de la misma disposicin, que indica: A los efectos de determinar la aplicacin de la presente Convencin no se tendrn en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carcter civil o comercial de las partes o del contrato. No interesa, en consecuencia, que la nacionalidad de las partes sea una misma o sea diferente; tampoco interesa que las mercaderas objeto de la venta hayan o no de traspasar una frontera. No tiene relevancia el carcter civil o comercial de las partes que celebran el contrato. El criterio geogrfico de internacionalidad para la aplicacin de la Convencin ha sido materia de severas crticas. Con este criterio, la Convencin es aplicable a la compraventa entre dos ciudadanos chilenos, uno de los cuales tiene un establecimiento empresarial en Chile y el otro con establecimiento en Mxico, relativa a una cosa que se encuentra en Mxico y que debe ser entregada al comprador en este pas. Resulta evidente que el factor geogrfico determina un campo de aplicacin muy amplio para la Convencin de Viena de 1980. La Convencin de las Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, celebrada tambin en Viena, el 19 de abril de 1991, adopta el mismo criterio para la determinacin del campo de su aplicacin que la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercancas, e incluso es ms amplio, al indicar tres factores de delimitacin en vez de uno y todava todos ellos en forma alternativa. En cuanto al factor jurdico de aplicacin, la Convencin de Viena de 1980, ella tiene por objeto los contratos de compraventa (internacional) de mercancas. El objeto jurdico regulado por el derecho uniforme es la compraventa (internacional) de mercancas, que la aludida Convencin se abstiene de definir. No obstante, el mismo texto internacional, en forma implcita, contiene elementos para definir la compraventa. As, el artculo 30, relativo a las obligaciones de las partes, dice: El vendedor deber entregar las mercancas, transmitir la propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas. Por su parte el artculo 53, relativo a las obligaciones del comprador, dice que: El comprador deber pagar el precio de las mercaderas y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato. Al juntar estas dos disposiciones de la Convencin de Viena de 1980, el concepto de compraventa aparece configurado de una forma clara y precisa. Del concepto de compraventa que puede elaborarse a partir de las normas transcritas, surgen dos grandes novedades para los juristas de tradicin romnica. La primera novedad del texto viens es la obligacin del vendedor de transferir la propiedad de las mercaderas vendidas, y la segunda novedad est constituida por la obligacin, impuesta tambin al vendedor, de entregar junto con las mercaderas la documentacin relativa a ellas. Estas novedades alteran la posicin tradicional del derecho chileno de exigir la dualidad ttulo y modo de adquirir, para la traslacin de la propiedad o transmisin del dominio. En virtud de declaraciones expresas que se hacen en este sentido por la Convencin de Viena de 1980, se agregan al concepto de compraventa que resulta de los artculos 30 y 53 algunas relaciones jurdicas y se excluyen otras. En primer lugar se incluye el contrato de compraventa de cosa futura, con suministro accesorio de materiales por parte del comprador, segn el artculo 3.1, que dice, en lo pertinente: se considerarn compraventas los contratos de suministros de mercaderas que hayan de

ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligacin de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para su manufactura o produccin. Segn el artculo 3.2 del texto uniforme que comentamos, se excluyen de su aplicacin los arrendamientos de obra y los arrendamientos de servicios, aunque los trminos de la citada disposicin no son claros ni precisos. Quedan excluidas igualmente del campo de aplicacin de la Convencin de Viena de 1980 las compraventas enumeradas en su artculo 2, a saber: Compraventas efectuadas mediante subastas; Compraventas judiciales; Compraventas de valores mobiliarios; Compraventas de ttulos, valores y efectos de comercio; Compraventas de dinero; Compraventas de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves, y Compraventas de electricidad. Todas estas exclusiones se deben al triunfo, durante la discusin de la Convencin de Viena de 1980, del derecho internacional privado sobre el derecho uniforme del comercio internacional, para que sigan siendo regidas por el ordenamiento que indique en cada caso la norma de conflicto. Finalmente hay una ltima exclusin que se debe al carcter mercantil del derecho uniforme, contenida en el artculo 1.3, en virtud de la cual quedan fuera del campo de aplicacin de la Convencin de Viena de 1980 las compraventas de mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico. 77. Perfeccionamiento de la compraventa internacional de mercaderas. La Convencin de Viena de 1980 dedica toda su segunda parte a esta materia, bajo el epgrafe Formacin del contrato, integrada por los arts. 14 al 24. De conformidad con lo previsto en el artculo 23 del texto jurdico que analizamos, el contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convencin. La concurrencia de la oferta y aceptacin es determinante del perfeccionamiento del contrato y, por ende, la voluntad concordante de las partes es el factor decisivo para que nazcan las obligaciones. El instrumento jurdico relativo al derecho uniforme del comercio internacional, no exige ninguna otra formalidad para la celebracin del contrato de que estamos tratando. Conviene destacar que la Convencin de Viena de 1980 contiene una minuciosa, precisa y equilibrada regulacin de la oferta y de la aceptacin del contrato, aunque ella adopta la hiptesis clsica en la cual ste se tiene por perfeccionado cuando la oferta se une a la aceptacin, formndose el consentimiento, quedando el texto uniforme ajeno a los elementos complejos de la formacin del contrato propio del comercio internacional contemporneo, comisin: los acuerdos marco, las cartas de intencin, los protocolos de entendimiento. En este mismo orden de ideas, es preciso indicar que la hiptesis del iter negotialis, prevista en la Convencin de Viena de 1980, se refiere al contrato que se perfecciona directamente entre las partes, sin que intervengan, de manera alguna, los agentes, los mandatarios o los representantes de dichas partes. Tampoco se establece en el referido texto uniforme la responsabilidad precontractual en la que pudieren incurrir las partes durante el proceso de formacin del contrato. Es importante destacar que esta segunda parte de la Convencin de Viena de 1980 puede excluirse totalmente de aplicacin mediante una declaracin ad hoc efectuada por los Estados al momento de hacerse partes de dicha Convencin. El mecanismo de exclusin o reserva se basa en los artculos 12 y 96 del texto uniforme que comentamos y cuando el establecimiento de uno de los contratantes se encuentre radicado en alguno de los Estados que hayan realizado la referida declaracin, el contrato de compraventa internacional de mercaderas celebrado estar sometido a la aludida Convencin, excepto en lo relativo a su perfeccionamiento, materia que ser regida por el derecho nacional que resulte aplicable conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado.

Al 30 de enero de 1991 varios Estados habran efectuado la declaracin de exclusin de la segunda parte de la Convencin de Viena de 1980, entre ellos Argentina, Chile, Dinamarca, Finlandia, Hungra, Noruega, Bielorrusia, Ucrania y Suecia. Respecto de la intervencin de agentes y mandatarios no hay que olvidar que sobre este tema se encuentra pendiente la vigencia de la Convencin del Instituto para la Unificacin del Derecho Privado, organismo internacional de Naciones Unidas con sede en Roma, conocido con la sigla UNIDROIT, sobre representacin en materia de venta internacional de mercaderas, elaborada en Ginebra el 17 de enero de 1983, que se refiere exclusivamente a las relaciones del principal con el tercero a travs del agente y a las relaciones entre este ltimo (representante) y el tercero; la Convencin de Viena de 1980 no regula las relaciones internas entre el principal y el agente o representante, que en la actualidad son objeto de un nuevo proyecto de Convencin que se discute en el seno de UNIDROIT. La responsabilidad precontractual se regula tan solo mediante la interpretacin de los principios generales que emanan de la Convencin de 1980 y, en particular, por el principio de la observancia de la buena fe en el comercio internacional consagrado en el artculo 7.1 del texto uniforme. 78. La oferta de contrato en la Convencin de Viena de 1980. Est regulada en los artculos 14 a 17 del instrumento jurdico que nos ocupa y se caracteriza por indicar la intencin del oferente de quedar obligado en todos sus trminos, en el evento de que se produzca la correspondiente aceptacin. Otro rasgo definitorio de la oferta es que ella ha de dirigirse a persona o personas determinadas, para que no se trate tan slo de una invitacin a hacer ofertas y los elementos que la integran son la indicacin de la mercadera ofertada, su cantidad y el precio de la misma. En virtud del artculo 15 de la Convencin de Viena de 1980, se admite que la indicacin del precio no sea expresamente sealada en la oferta, con lo cual la oferta no pierde su carcter de tal. Esta modalidad de oferta se denomina por HONNOLD open price sale. La oferta produce el efecto de obligar al oferente, segn los artculos 14 y 23 de la Convencin de Viena de 1980, cuando llega a su destinatario y su rasgo de mayor originalidad de un jurista continental es todo lo referente a su revocabilidad. En efecto, toda oferta es revocable aun cuando se emita con el carcter de oferta firme o irrevocable, cuando la revocacin se produce antes de que la oferta haya llegado a su destinatario o simultneamente con esta llegada (art. 15.2). Ahora, tratndose de ofertas que no son irrevocables, la revocacin puede tener lugar incluso despus de llegar a su destinatario, pero siempre que ste no haya enviado al oferente su aceptacin (art. 16.1). 79. La aceptacin del contrato en la compraventa internacional. De conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la Convencin de Viena de 1980, toda declaracin o cualquier otro acto del destinatario, con excepcin del silencio y la inaccin, que indiquen asentimiento a una oferta constituye aceptacin. El efecto jurdico de la aceptacin se produce en el momento de su llegada al oferente y cualquier respuesta que contenga adiciones, limitaciones o modificaciones, equivale a un rechazo de la oferta primitiva y constituye a su vez una contraoferta segn el artculo 19.1 del texto uniforme que comentamos. La aceptacin, al igual que la oferta, es libremente revocable segn la tradicin del sistema jurdico de Common Law, situacin que queda reflejada en el artculo 22 de la Convencin de Viena de 1980, cuando previene que la aceptacin podr ser retirada si dicho retiro llega al oferente antes que la aceptacin haya producido efecto o en ese momento. Recordemos que la aceptacin produce efecto cuando la indicacin de asentimiento, en la que consiste precisamente dicha aceptacin, llega al oferente. Esto constituye una novedad radical respecto de los artculos 99 y 101 del Cdigo de Comercio chileno, que se basa en el principio o teora de la emisin de la voluntad y no en el principio de la llegada de la misma al destinatario. 80. La prueba y la forma del contrato de compraventa internacional. Tratndose en primer trmino de la prueba, segn el texto de derecho uniforme del comercio internacional que estamos analizando, con independencia del valor de la cosa objeto del contrato, ste puede acreditarse por cualquier

medio probatorio, incluso por testigos. Esto no difiere de lo establecido en nuestro derecho respecto de la compraventa mercantil y, en general, en relacin con los actos de comercio que pueden probarse por testigos, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que se exige escritura pblica, segn lo previsto en el artculo 128 del Cdigo de Comercio chileno. Por el contrario, la situacin prevista en la Convencin de Viena de 1980 es diferente a la establecida en ciertos derechos internos de los pases miembros, como ocurre en el caso de Espaa en que el artculo 51.1 de Cdigo de Comercio exige prueba por escrito segn la cuanta. En cuanto a la forma del contrato, siguiendo la misma lnea de permisibilidad, la Convencin de Viena de 1980 establece que el contrato de compraventa no tendr que celebrarse ni probarse por escrito ni estar sujeto a ningn otro requisito de forma. No obstante la admisin del principio que el contrato de compraventa internacional de mercaderas se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, la Convencin de Viena de 1980 dispone que ciertas declaraciones relativas a la ejecucin, novacin y extincin del contrato han de tener forma escrita. Ahora bien, para todas esas declaraciones y para todos los efectos de la Convencin, el artculo 13 dispone que la expresin por escrito comprende el telegrama y el tlex. De su tenor literal puede inferirse que, aun cuando el citado texto no los menciona expresamente, quedan comprendidos tambin dentro de la forma por escrito los otros medios electrnicos de comunicacin aparecidos despus de 1980, que permiten una recepcin o una recuperacin escrita del mensaje originalmente enviado, como el telefacsmil (fax) y el correo electrnico (email o electronic data interchange). 81. La interpretacin del contrato de compraventa internacional. Est especialmente regulada por el artculo 8 de la Convencin de Viena de 1980, que se relaciona con los artculos 7 y 9 del mismo texto uniforme. De conformidad con el citado precepto, para los efectos de la aludida Convencin las declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse conforme a su intencin cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cul era esa intencin. Agrega el mismo precepto: Si el prrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse conforme al sentido que les habra dado en igual situacin una persona razonable de la misma condicin que la otra parte. Por ltimo, la norma citada previene que Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieren establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. Atendido el tenor literal de la norma uniforme transcrita, se colige que el objeto de la interpretacin son los actos de las partes contratantes durante el perodo en que mantienen relaciones con motivo o como consecuencia del contrato proyectado o celebrado. En consecuencia, la interpretacin comprende todos los actos referentes a la preparacin, celebracin o ejecucin del contrato. La modificacin del contrato de compraventa internacional. La posibilidad de alterar el contrato objeto de su regulacin est contemplada en el artculo 29 de la Convencin de Viena de 1980. El aludido precepto establece las siguientes reglas: En primer trmino, el contrato podr modificarse o extinguirse por acuerdo entre las partes. En segundo lugar, un contrato por escrito que contenga una estipulacin que exija que toda modificacin o extincin por mutuo acuerdo se haga por escrito, no podr modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de las partes. Por ltimo, cada parte quedar vinculada por sus propios actos y no podr alegar esa estipulacin en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos. He aqu los aspectos que nos propusimos analizar de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, elaborada en Viena en 1980. BIBLIOGRAFIA ALCOVER GARAU, G., La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil, Derecho espaol e internacional, Madrid, 1991. ALONSO PEREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, Madrid, 1969.

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La tipificacin del contrato de transporte se ha prestado a dudas en cuanto a diferenciarlo del contrato de trabajo, en algunos casos planteados ante los tribunales. La Corte Suprema, en sentencia de fecha 17 de mayo de 1972, ha expresado: No es contrato de trabajo sino de transporte el que celebra una empresa con taxistas para que transporten diariamente a las personas que ella seala, pagndose una tarifa determinada a base de kilometraje recorrido diariamente, siendo de cargo de esos contratistas de transporte, los taxistas, los daos y deterioros que sufran los vehculos, como asimismo los gastos que demande su conservacin. El caracterstico elemento de subordinacin de los contratos de trabajo no existe en la relacin jurdica analizada. No puede estimarse como tal el hecho de que la empresa entregue al contratista formularios de control de transporte diario que deben ser llenados con el objeto nico y preciso de determinar la tarifa correspondiente. Tampoco implica un vnculo de subordinacin la circunstancia de que la empresa indique a los contratistas los nombres de las personas que han de ser transportadas y su destino. Tambin se ha planteado la misma duda tratndose de los vendedores a comisin, a quienes se ha pretendido considerar parte del contrato de transporte como porteadores organizados en empresas. Sin embargo, la jurisprudencia se inclina por darle a esta situacin el carcter de contrato de trabajo. 84. Caractersticas del contrato. Sealaremos algunos de sus rasgos ms relevantes. El transporte es un contrato bilateral en cuanto a que resultan obligados ambos contratantes: el porteador a realizar la conduccin de personas o mercaderas, y el cargador, remitente o consignante, a pagar el porte convenido. En relacin a la forma como se perfecciona el contrato de transporte, es consensual. La circunstancia que deba otorgarse la carta de porte, documento que acredita la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderas al porteador, no importa que el contrato sea solemne. En el caso de que no se extienda la carta de porte, las circunstancias que ella acredita debern probarse de acuerdo con las reglas generales de derecho comn. Aun cuando el artculo 167 del Cdigo de Comercio seala que el transporte participa a la vez del arrendamiento de servicios y del depsito, se trata de un contrato sometido a normas propias y tiene caractersticas que le tipifican como sui gneris. Una de sus peculiaridades consiste en la facultad que el artculo 169 del Cdigo de Comercio otorga al cargador para rescindir el contrato por su propia voluntad, en cualquier momento, lo que representa una excepcin notable al principio de la fuerza vinculante de las convenciones, establecido en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Si el cargador resuelve el contrato antes del viaje, deber pagar la mitad del precio; en el evento de que lo haga despus, tiene que pagar todo el porte. En ambos casos los valores que paga el cargador se denominan falso flete. Esta prerrogativa excepcional que se concede al cargador en el contrato de transporte, evidencia que muchas veces el transporte es un contrato auxiliar que complementa la ejecucin de otros contratos u operaciones mercantiles. Es adems un contrato oneroso, en cuanto a que se debe pagar un precio llamado porte, y de tracto sucesivo, porque las obligaciones se cumplen da por da, en especial la del porteador, de efectuar la conduccin. 85. Clasificacin del transporte. Atendiendo a la va que emplea para la conduccin, el transporte se clasifica en: terrestre, martimo y areo. El transporte terrestre es el que se ejecuta por tierra, lagos, canales o ros navegables. Se rige por las normas especiales del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Comercio y por los artculos 2013 y siguientes del Cdigo Civil. Respecto al transporte martimo, la Ley N 18.680, que sustituye el Libro III, Del comercio martimo, del Cdigo de Comercio (publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, y que entr en vigencia el 12 de julio de 1988), en el Ttulo V, De los contratos para la explotacin comercial de las naves, en el artculo 927 distingue entre el contrato de fletamento y el contrato de transporte de mercaderas por mar, atendiendo a la naturaleza y extensin de las obligaciones del fletante o armador. Cuando el dueo o armador pone la nave a disposicin de otro, para que ste la use segn su propia conveniencia dentro de los trminos estipulados, el contrato toma el nombre de

fletamento. En el caso en el cual el dueo o armador asume la obligacin de embarcar mercaderas de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugares tambin determinados, el contrato toma el nombre de contrato de transporte de mercaderas por mar o contrato de transporte martimo. El fletamento es un contrato de libre discusin que tiene por objeto poner la nave a disposicin de quien quiera ocuparla para transportar mercaderas o personas. Las partes estn en iguales condiciones para discutir las estipulaciones del contrato. En tanto que el contrato de transporte martimo, que comporta una obligacin de resultado, trasladar las personas o mercaderas de un lugar a otro, es un contrato dirigido que se reglamenta rigurosamente para dar proteccin a la parte que est en desventaja, esto es, el que encarga la conduccin. El transporte areo estaba reglamentado por el D.F.L. N 221, sobre navegacin area, del ao 1931, y por el D.F.L. N 241, de 1960, ambos modificados por el Decreto Ley N 2.564, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1979. Actualmente est regido por la Ley N 18.916, que aprueba el Cdigo Aeronutico. Puede asimismo clasificarse el transporte atendiendo al objeto de la conduccin: en transporte de cosas o mercaderas y transporte de personas o contrato de pasaje. Finalmente, es posible agrupar el transporte efectuado por empresarios y el transporte realizado por individuos que no tienen organizacin empresarial. Los empresarios de transportes pueden ser pblicos o particulares. 86. La carta de porte. Segn el artculo 173 del Cdigo de Comercio, es el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderas al porteador. Como qued dicho, la carta de porte no constituye una solemnidad del contrato de transporte que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. A falta de carta de porte, la entrega de carga hecha por el cargador al porteador puede acreditarse por cualquier medio probatorio. As lo previene el artculo 179 del Cdigo de Comercio. Adems, el artculo 177 del mismo cuerpo legal dispone que la omisin de alguna de las enunciaciones de la carta de porte no destruye el mrito probatorio de ella y las menciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de prueba legal. 87. Formalidad de la carta de porte. Se trata de un documento que debe extenderse en a lo menos dos ejemplares suscritos por los contratantes. El Cdigo de Comercio reglamenta detalladamente las enunciaciones que debe contener este documento (art. 175). Ellas son: 1 El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario. Se trata de una enunciacin esencial relativa a las partes contratantes e interesados en el contrato o la carga; 2 La calidad genrica de las mercaderas, su peso y las marcas y nmero de bultos que las contengan; 3 El lugar de la entrega; 4 El precio de la conduccin; 5 El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga; 6 El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, y 7 Cualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden los contratantes. El documento representativo de las mercaderas transportadas puede emitirse en forma nominativa, a la orden o al portador. Segn la forma de emisin queda determinada la ley de circulacin del documento. 88. Funciones de la carta de porte. Es un documento que cumple diversos roles jurdicos. Constituye, en primer trmino, un medio de prueba para acreditar la existencia y condiciones del contrato de transporte terrestre, y la entrega de las mercaderas al porteador. Sin embargo, tal como lo sealamos precedentemente, en defecto de la carta de porte, la entrega de la carga por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier otro medio de prueba. Por otra parte, la omisin de alguna de las menciones del contenido no destruye el mrito probatorio de la carta de porte y las enunciaciones omitidas pueden ser suplidas por cualquier especie de prueba legal.

En consecuencia podemos afirmar que la carta de porte es un instrumento que sirve exclusivamente para acreditar las circunstancias de que ella da cuenta, y reconocida la firma de este documento privado por cualquiera de las partes, no se admiten contra el tenor de la carta de porte otras excepciones que las de falsedad, omisin y error involuntario. La carta de porte cumple un segundo rol jurdico atendida su naturaleza jurdica de ttulo de crdito representativo de mercaderas. En efecto, emitida la carta de porte en forma nominativa, puede transferirse por el mecanismo de la cesin de crdito; cuando ella contiene la clusula a la orden, circula mediante endoso, y extendida al portador, se traspasa por la entrega manual del documento. Ahora bien, cuando el cedente del ttulo es a la vez dueo de las mercaderas, el traspaso del documento importa la tradicin y entrega de las mercaderas transportadas por tierra, segn el artculo 149 N 1 del Cdigo de Comercio. Seccin II Efectos del contrato de transporte Prrafo I Obligaciones y derechos del cargador 89. Obligacin de entregar las mercaderas. La principal obligacin especifica del cargador, esto es, la persona que encarga la conduccin, consiste en entregar las mercaderas al porteador bien acondicionadas en el tiempo y lugar convenidos. Cuando no se otorga entre los contratantes la carta de porte o en el caso de que en ella no se enuncie el estado de las mercaderas, la ley presume que han sido entregadas al porteador sanas y en buenas condiciones. El incumplimiento de la obligacin del cargador de entregar las mercaderas en el lugar y tiempo convenidos, da derecho al porteador para pedir la resolucin del contrato y el pago de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el porteador prefiere efectuar la conduccin, el cargador deber pagarle el aumento de los costos que le ocasione el retardo en la entrega o la entrega en lugar distinto del acordado. Como podemos apreciar, la ley establece en el caso de incumplimiento una indemnizacin de perjuicios que ella misma, excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido por el transporte. 90. Obligacin de suministrar documentos. Como obligacin complementaria de la anterior el cargador debe proporcionar al porteador los documentos necesarios para el libre trnsito o pesaje de la carga. Asimismo el cargador debe entregar al porteador una gua de despacho de la mercadera, timbrada por la autoridad tributaria. Esta nueva obligacin del cargador en el contrato de transporte terrestre fue impuesta en virtud de la Ley N 18.528, publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de 1986, con fines de control del Impuesto al Valor Agregado. La gua de despacho de la mercadera debe contener, a lo menos, las siguientes enunciaciones: Fecha de expedicin del documento; Nombre, apellidos y domicilio del cargador; Nombre, apellidos y domicilio del porteador; Nombre, apellidos y domicilio del consignatario; El recinto de entrega de la mercadera al consignatario, y El precio de la conduccin y su modalidad de pago. Los comisos y daos que sufra el porteador por el incumplimiento de esta obligacin, son de la responsabilidad del cargador. 91. Obligacin de pagar el porte convenido. El cumplimiento de esta obligacin corresponde en principio al consignatario, esto es, la persona a quien se envan las mercaderas (art. 216 N 2 del Cdigo de Comercio). Sin embargo, el cargador deber pagar el porte estipulado, cuando el consignatario no quiera recibir las mercaderas por ser insuficiente el valor de ellas para cubrir el porte y los gastos de conservacin (art. 189 del Cdigo de Comercio).

92. Derecho de dejar sin efecto el contrato. Se trata de una facultad excepcional que permite al cargador dejar sin efecto el transporte por su sola voluntad, no obstante el principio de la fuerza vinculante de las convenciones consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil. La norma del artculo 169 del Cdigo de Comercio que concede esta prerrogativa especial al cargador, establece que en el caso de que el contrato se deje sin efecto antes de comenzado el viaje, deber pagar al porteador la mitad del porte y en el evento de que lo haga una vez iniciada la conduccin, enterar el total del precio convenido para el transporte. La ley contempla asimismo el derecho de dejar sin efecto el contrato por ambas partes basado en la superveniencia de un suceso que impida emprender el viaje, como la prdida de la mercadera, la declaracin de guerra, la prohibicin de comerciar sobre las especies transportadas y otros acontecimientos anlogos. Prrafo II Obligaciones y derechos del porteador 93. Obligacin de recibir la mercadera. Debe cumplirla recibiendo las especies en el lugar y tiempo estipulados en el contrato. Una vez recibidas las mercaderas, queda responsable de ellas y tiene que cargarlas en forma adecuada, segn el uso de personas inteligentes, conforme lo establece el artculo 191 del Cdigo de Comercio. Esta norma que impone al porteador el deber de cargar las mercaderas en forma adecuada, segn el uso de personas inteligentes, obliga a recurrir a la costumbre tcnica o interpretativa contemplada en el artculo 6 del Cdigo de Comercio para determinar el alcance de la convencin. El porteador queda responsable de los daos y perjuicios que origine al cargador por el incumplimiento de estas obligaciones. 94. Obligacin de emprender el viaje. El porteador debe conducir la carga en el primer viaje que haga al punto de destino, en el caso de que la convencin no estipule un plazo para emprender el viaje. La conduccin tiene que efectuarse por la ruta convenida; en el silencio del contrato a este respecto, el porteador tiene que elegir la ruta que lo lleve por la va ms directa al destino. El cambio voluntario de ruta deja responsable al porteador de las prdidas, faltas o averas, cualesquiera que sean las causas de que ellas provengan (art. 194 del Cdigo de Comercio). La variacin de ruta puede tener tambin su origen en un hecho que no depende de la voluntad del porteador, como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento, la ley permite al porteador resolver el contrato depositando la carga en el lugar ms cercano a su destino o continuar el viaje una vez removido el obstculo por el mismo camino o por otro. Si la ruta es ms larga y dispendiosa que la convenida, el porteador tiene derecho a un aumento del porte. En caso de continuar el viaje por el camino estipulado en el contrato, despus de allanado el impedimento, no puede el porteador exigir indemnizacin alguna por el retardo (art. 195 del Cdigo de Comercio). 95. Obligacin de custodiar la carga. La ley impone al porteador la obligacin de custodiar y conservar las mercaderas, en carcter de depositario remunerado. Por consiguiente, l responde de la culpa leve. 96. Obligacin de entregar la carga al consignatario en su destino. Se trata de una obligacin esencial del porteador para cumplir la finalidad perseguida por el cargador en el contrato de transporte. Cuando el porteador no entrega las mercaderas al consignatario en el lugar de destino convenido, responde de los perjuicios (art. 201 del Cdigo de Comercio). La responsabilidad del porteador por los perjuicios que origine el incumplimiento de su obligacin de entregar las mercaderas al consignatario en el sitio de destino, se explica porque sta es una obligacin de resultado que pesa sobre l en el contrato de transporte. Cuando el consignatario se niega a recibir las mercaderas o no est bien designado en la carta de porte o est ausente, el porteador las depositar en el lugar que determine el tribunal, previo reconocimiento por uno o tres peritos. En virtud de la exigencia de extender gua de despacho que la

ley impone al cargador en favor del porteador, donde deben constar el nombre, apellidos y domicilio del consignatario, se facilita la determinacin de este ltimo para el cumplimiento de la obligacin de entregar las mercaderas en el destino convenido. En el caso de que la carta de porte hubiera sido cedida o negociada, la entrega de las mercaderas se har al cesionario, endosatario o al portador de este ttulo de crdito (art. 202 del Cdigo de Comercio). Tratndose de derechos que el contrato de transporte genera para el porteador, ste tiene, fundamentalmente, la facultad de exigir, despus de veinticuatro horas contadas desde la entrega de las mercaderas, el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservacin de las mismas. Si el porteador no obtiene el pago, puede solicitar el depsito y venta en martillo de las mercaderas que considere suficientes para cubrirse de su crdito. El derecho del porteador est amparado por un privilegio especial de segunda clase sobre los bienes conducidos y faculta al porteador para ser pagado del porte y gastos que hubiere hecho con preferencia a todos los dems acreedores que tenga el propietario de ellos. El privilegio del porteador cesa en estos dos casos: 1 Si las mercaderas pasan a manos de un tercer poseedor por un ttulo legal, despus de transcurridos tres das desde la entrega, y 2 Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubiere hecho uso de su derecho. 97. Responsabilidad del porteador. De conformidad con las normas contenidas en los artculos 1547 del Cdigo Civil y 207 del Cdigo de Comercio, el porteador responde de la culpa leve, por tener inters manifiesto en el contrato. Puede afirmarse que la legislacin aplicable consagra un verdadero rgimen de responsabilidad del porteador, toda vez que se establecen las causales para hacerla efectiva, aquellas que posibilitan eximirse de la misma, la forma de acreditarla y las sanciones que pesan sobre l cuando ha incurrido en tal responsabilidad. Las normas que constituyen este rgimen de responsabilidad son en gran medida diferentes de las consagradas en el derecho comn, motivo por el cual el legislador mercantil las ha incluido en el Prrafo 4 del Ttulo V del Libro II del Cdigo de la materia. 98. Causales de responsabilidad del porteador. Incurre en responsabilidad el porteador cuando no cumple las obligaciones propias del contrato de transporte. En consecuencia, responde el porteador de la culpa leve en los siguientes casos: 1 Si no recibe la carga en la forma que establece el artculo 191 inciso 2 del Cdigo de Comercio, que le impone la responsabilidad de los daos causados al cargador. 2 Si se pierde la mercadera, hecho que se presume cuando no la entrega en el lugar de destino al consignatario. Adems, la ley presume que la prdida ha ocurrido por culpa del porteador, segn la norma del artculo 207 inciso 2 del Cdigo de Comercio; 3 Si la mercadera sufre averas, que son daos materiales de la misma, imputables a culpa del porteador, y 4 Cuando hay retardo en la entrega de la mercadera, lo que implica que la conduccin no se hizo en los plazos convenidos, legales o usuales. 99. Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante las presunciones que la ley contempla para determinar la responsabilidad del porteador, existen algunas situaciones que lo eximen de ella, a saber: 1 Caso fortuito o fuerza mayor. Esta eximente de responsabilidad est consagrada en el artculo 184 del Cdigo de Comercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si por un hecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no limitar o atenuar los efectos se produce el dao o por no ser diligente en la conduccin o conservacin de la carga.

2 Vicio propio. La nocin de vicio propio est definida, a propsito del contrato de seguro, en el artculo 552 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: el germen de destruccin o deterioro que lleven en s las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la ms perfecta calidad en su especie. Acreditada esta circunstancia, el porteador se exonera de su responsabilidad. 3 Hecho propio del cargador. Se consideran de esta naturaleza las declaraciones de la carga hechas en forma incorrecta en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad genrica distinta de la que realmente tuvieran las mercaderas (arts. 185 y 186 del Cdigo de Comercio). 100. Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley facilita enormemente el problema de comprobar la responsabilidad del porteador, estableciendo que se presume que la prdida, avera o retardo ocurren por culpa del porteador. Se trata, sin embargo, de una presuncin legal. Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar solamente la causa jurdica de la responsabilidad, esto es, el contrato de transporte y la entrega de la carga. En el evento de que el porteador intente eximirse de responsabilidad acreditando la ocurrencia de caso fortuito, el cargador tendr que probar, a su turno, que aqul contribuy con un hecho o culpa suya al advenimiento del caso fortuito. 101. Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las mercaderas cuyo transporte encargan los comerciantes estn destinadas a ser vendidas en el punto de su destino. Tomando en cuenta este supuesto, el legislador mercantil no exige acreditar dao emergente y lucro cesante por parte del damnificado para recobrar la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Las normas de los artculos 209 y siguientes del Cdigo de Comercio, que contienen las sanciones en contra del porteador, permiten distinguir las siguientes situaciones: 1 Caso de prdida. El porteador paga las mercaderas al precio que tengan en el da y lugar en que debi efectuarse la entrega, estimado por peritos. La valoracin se hace segn la carta de porte (art. 209). 2 Avera total. Ello ocurre cuando la carga queda intil para su venta y consumo (art. 210 inc. 1). En tal caso se abandonan las mercaderas averiadas en manos del porteador y se le cobra ntegramente su valor. 3 Avera parcial. Es aquella que produce disminucin en el valor de las mercaderas. En este evento se le cobra al porteador el importe del menoscabo, y si se encuentran piezas ilesas, el cargador o el consignatario estn obligados a recibirlas, a menos que ellas formen parte de un juego (art. 210 incs. 2 y 3). 4 Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule una clusula penal en caso de retardo del porteador, la que se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora y sin necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo su monto del porte convenido (art. 206). Asimismo, puede acreditarse el perjuicio causado directa e inmediatamente por el retardo, debiendo en este caso el porteador pagar la clusula penal y el monto del dao comprobado. Si los contratantes no han convenido multa por el retardo, es preciso acreditar los perjuicios en conformidad a las reglas generales. Las acciones de cobro de indemnizacin de perjuicios pueden apurarse tanto por el cargador como por el consignatario. 102. Extincin de la responsabilidad del porteador. La responsabilidad del porteador no se extiende mucho en el tiempo, ya sea porque ejecuta el contrato o bien porque se produce la caducidad de las acciones que pueden ejercerse en su contra. Segn lo previsto en el artculo 214 del Cdigo de Comercio, se origina la caducidad de las acciones derivadas de las prdidas, desfalcos y averas en las mercaderas transportadas, en los siguientes casos: 1 Por la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de estos actos se ejecute bajo la competente reserva de acciones. El canje original de las cartas de porte prueba la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos; 2 Si el consignatario recibiere los bultos que presentan seales exteriores de faltas o averas y no protestare en el acto usar de su derecho;

3 Si notndose sustraccin o dao al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere reclamacin alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin; 4 Por la prescripcin de seis meses en las expediciones hechas dentro de la Repblica y de un ao en las dirigidas al extranjero. En caso de prdida la prescripcin empieza a correr desde el da en que debi ser cumplida la conduccin, y en caso de avera, desde la fecha de la entrega de las mercaderas. La caducidad y la prescripcin como causas de extincin de la responsabilidad del porteador, no obstan al ejercicio de las acciones derivadas del retardo, que prescriben en la forma ordinaria, en el plazo de cuatro aos, segn la regla del artculo 822 del Cdigo de Comercio. 103. Obligaciones y derechos del consignatario. Salvo que el consignatario sea a la vez cargador, es un tercero ajeno al contrato de transporte, para el cual no nacen derechos ni obligaciones sino en virtud de su aceptacin. De conformidad con lo prescrito en el artculo 216 del Cdigo de Comercio, en su texto fijado por la Ley N 18.528, publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de 1986, el consignatario, adems de las obligaciones que son correlativas a los derechos del porteador, tiene las siguientes: 1 La de otorgar al porteador recibo de las mercaderas que ste le entregare, con indicacin del recinto y fecha de la entrega, y del nombre y apellidos del consignatario o de quien reciba en su nombre, aunque esas menciones sean distintas a las expresadas en la gua de despacho. Se presume que representa al consignatario la persona adulta que reciba a su nombre la mercadera en el recinto indicado para ello en la gua de despacho. El recibo de la mercadera, otorgado en la gua de despacho, ser transferible por endoso, constituyndose el endosatario en codeudor solidario del pago del valor que se establece en el documento. 2 La de pagar el porte y gastos inmediatamente despus de vencido el trmino que seala el artculo 211. Es de ordinaria ocurrencia que la obligacin de pagar el porte y los gastos no la cumpla en la prctica el consignatario, sino el cargador al expedir las mercaderas. Con todo, el Cdigo de Comercio, en la norma contenida en el artculo 211, contempla la regla segn la cual el pago es exigible despus de prestado el servicio, pasadas veinticuatro horas desde la entrega de las mercaderas. Si no obtiene el pago, el porteador puede solicitar el depsito y venta en martillo de las mercaderas que estime suficientes para cubrirse de su crdito. De conformidad con los incisos 3, 4 y 5 del artculo 211 del Cdigo de Comercio, agregados por la Ley N 18.528, de 1986, las acciones que este precepto legal confiere al porteador se tramitan de acuerdo con el procedimiento sumario, sin que proceda la sustitucin de procedimiento. Constituye ttulo ejecutivo contra el consignatario, el recibo de las mercaderas a que se refiere el N 1 del artculo 216, otorgado en la gua de despacho que debe entregar el cargador al porteador, cuando puesto dicho recibo en su conocimiento por notificacin judicial, no alega en el mismo acto, ni dentro de tercero da, que el documento ha sido falsificado materialmente, o cuando se rechaza por resolucin judicial la tacha puesta. La impugnacin del recibo se tramita como incidente y en contra de la resolucin que la deniega no procede recurso alguno. Por ltimo, la nueva regla del inciso final del artculo 211 del Cdigo de Comercio sanciona con presidio menor en su grado mnimo al que maliciosamente impugna de falso el recibo de las mercaderas y tal impugnacin es rechazada en el incidente respectivo. Estas normas establecen un nuevo delito tipo para sancionar la accin descrita. Seccin III El transporte martimo 104. Importancia econmica del transporte martimo. La conduccin de personas y de mercaderas por va martima es la primera y la ms difundida forma de transporte empleada entre los pases. Nuestro pas, situado en el extremo austral del mundo, depende para el desarrollo de su comercio, en gran medida, del transporte martimo.

El sostenido crecimiento del comercio exterior de Chile, en los ltimos diez aos, ha puesto en evidencia la vinculacin existente entre el comercio internacional y el transporte martimo, que se revela en el hecho de que el aumento del comercio exterior favorece el crecimiento del transporte martimo y, a su vez, el incremento de la flota mercante origina una baja del valor de los fletes, lo que sin duda redunda en favor del comercio internacional. Desde el punto de vista jurdico, el transporte martimo y el comercio internacional chilenos estn reglamentados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley N 3.059, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre de 1979, modificado por la Ley N 18.454, de 1985, que regula los accesos de las cargas por parte de naves mercantes chilenas y extranjeras, bajo el principio de la reciprocidad; por la Ley de Navegacin, Decreto Ley N 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, en lo referente a la seguridad, y por el Libro III del Cdigo de Comercio. De la navegacin y el comercio martimos, en lo que concierne a las relaciones contractuales que se generan en el transporte martimo. 105. Explotacin comercial de las naves. La nave puede ser explotada comercialmente bajo dos formas contractuales diversas, segn la modalidad en que se la vaya a utilizar. Es el elemento que permite distinguir las dos categoras de contratos; son las obligaciones que asume el fletante, armador o transportador martimo. En la primera categora de contrato el dueo o armador se compromete a poner la nave a disposicin de otro, para que ste la use segn su propia conveniencia, en los trminos estipulados. La convencin toma el nombre de contrato de fletamento y el documento por el cual se celebra se denomina pliza de fletamento (charter party). En la segunda alternativa contractual, el dueo o armador contrae la obligacin de embarcar mercadera de terceros en determinados lugares, conducirlas y entregarlas en lugares tambin precisados. Esta forma se denomina contrato de transporte martimo o de transporte de mercaderas por mar. Tratndose del contrato de fletamento, la extensin de las obligaciones del naviero se circunscribe a proporcionar una nave perfectamente individualizada al fletador, para que la use segn su propia conveniencia, en los trminos pactados. No hay duda que el armador compromete solamente una obligacin de medios frente al fletador. En cambio, en el contrato de transporte martimo, al obligarse el dueo o armador a embarcar mercaderas de terceros en lugares determinados, a conducirlas y a entregarlas en lugares tambin determinados, compromete una obligacin de resultado. Esta distincin la hace la doctrina francesa en general para los contratos regulados por el derecho privado. La aplicacin de este esquema diferencial fue propuesta por primera vez en Francia por el profesor Ren Rodire, al redactar las reformas al derecho martimo de este pas contenidas en la ley de 18 de junio de 1966, resolviendo el conflicto de tcnica jurdica que se haba producido en el derecho martimo, entre la libertad contractual y el rgimen imperativo impuesto por las Reglas de La Haya de 1921, para los contratos que comportaran la obligacin de recibir, transportar y entregar mercaderas ajenas mediante un documento llamado conocimiento de embarque. Consecuencia de la distincin fundamental de los contratos de explotacin de las naves es el hecho de que la normativa en actual vigencia crea un rgimen para el fletamento en el cual la ley del contrato tiene primera importancia. Efectivamente, dispone el artculo 928 del Cdigo de Comercio: Las condiciones y efectos del fletamento sern establecidas por las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, se regularn por las normas del prrafo siguiente. Ello es as porque se estima que tanto el armador como el fletador son igualmente poderosos para ajustar, en las mismas condiciones, sus voluntades en el contrato. El fletamento se celebra en la prctica entre importantes empresas exportadoras o importadoras, a veces consorcios de ellas, y una empresa armadora propietaria de varias naves. En el contrato de transporte martimo se advierte la tendencia de proteger al usuario de naves, que encomienda la conduccin de cargas singulares, quien debe someterse a las formas dirigidas por el

transportador en formularios tipos preelaborados. De ah entonces que las normas legales consagran un rgimen de derecho estricto, dejando escaso margen a la autonoma de los contratantes. Prrafo I El contrato de fletamento 106. Diversos tipos de fletamento. Atendiendo a las distintas modalidades de utilizacin de las naves, la nueva norma legal consagra tres formas jurdicas de fletamentos: El fletamento por tiempo; El fletamento por viaje, que puede ser total o parcial, y El fletamento a casco desnudo. Sin embargo, en la prctica existen otras formas de fletamentos que derivan de las anteriormente mencionadas o son combinaciones contractuales de ellas. Lo que acabamos de sealar justifica la norma del artculo 930 del Cdigo de Comercio, segn la cual en los dems fletamentos se estar a lo convenido por las partes y, en su defecto, a las normas de este prrafo. 107. Fletamento por tiempo. La definicin legal, contenida en el artculo 934 del Cdigo de Comercio, seala que es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la nave armada a disposicin de otra persona para realizar la actividad que sta disponga, dentro de los trminos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por da, mes o ao. Este contrato se conoce en la prctica con la expresin inglesa time charter. Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la circunstancia de que el naviero conserva la tenencia de la nave y la pone armada a disposicin del porteador, quien slo adquiere las facultades de su uso comercial, lo que permite diferenciarlo del fletamento a casco desnudo, en el cual opera el traspaso de la tenencia, control y explotacin de la nave en favor del fletador, quien asume de esta suerte la calidad de armador y tiene derecho a designar al capitn y a la tripulacin. Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje en cuanto a que en este ltimo el naviero pone a disposicin del fletador la nave, en forma total o parcial, para un viaje o viajes alternados, y no por un perodo de tiempo determinado, en el cual el fletador puede ordenar una serie de viajes, segn las condiciones acordadas en el contrato (time charter). De lo que hemos sealado y conforme con lo previsto en el artculo 936 del Cdigo de Comercio, en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas que se denominan gestin comercial de la nave, que tambin tiene en el fletamento por viaje, pero no obtiene la gestin nutica, que se mantiene bajo la responsabilidad del armador, naviero o fletante. Aqu surge otra diferencia con el fletamento a casco desnudo, en el cual la gestin nutica se traspasa al fletador. Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras o importadoras que no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegacin y en vez de tener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo determinado a las empresas de armadores. Al fletador le interesa solamente tener la gestin comercial de la nave sin las complejidades de la gestin nutica. Mediante la gestin comercial de la nave, el fletador puede dar rdenes al capitn en lo que concierne a dicha gestin. El capitn y la tripulacin dependen solamente del naviero, armador o fletante, al cual estn vinculados por el contrato de embarco, que no sufre modificacin alguna por el hecho de que la gestin comercial sea transferida a un determinado fletador. 108. Nociones de gestin nutica y de gestin comercial. Es importante precisar las nociones de gestin nutica y de gestin comercial, toda vez que dan lugar a facultades y responsabilidades diferentes. La gestin nutica concierne a la conduccin y manejo tcnico de la nave. Para ejercerla es indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen estado del casco, del instrumental nutico, de los medios de propulsin y, en general, de todo lo referente a la navegabilidad de la nave.

La gestin comercial es la atinente a la explotacin econmica de la nave, que en el fletamento por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla para s o celebrar contratos de transporte martimo con terceros. En ejercicio de la gestin comercial el fletador puede dar rdenes al capitn, quien en alguna medida est subordinado a ste, pero tan slo en lo que concierne a los viajes a efectuar, los cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recaladas, puertos de destino, etc. Esta situacin de desdoblamiento de la gestin nutica y de la gestin comercial va originando, consecuencialmente, una divisin o distribucin en los gastos y responsabilidades que se generan en la navegacin y explotacin comercial o que derivan de ellas, aun cuando existe un elemento de conexin o de convergencia que es la nave como medio empleado para su ejecucin. El fletante es ajeno a todas las relaciones contractuales que celebra el fletador para la gestin comercial de la nave, pero debe proporcionarle los medios para que obtenga sus resultados. 109. Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de fletamento, la solemnidad consiste en la emisin de una pliza de fletamento (charter party) para todos los fletamentos de naves de ms de 50 toneladas de registro bruto. Las enunciaciones de la pliza de fletamento estn sealadas en el artculo 935 del Cdigo de Comercio. La primera mencin concierne a la individualizacin de las partes: fletante (owner) y fletador (charterer). En seguida se determina la nave, con sus caractersticas y en especial su aptitud, capacidad de carga y andar; son estos rasgos los que hacen elegir una nave en vez de otra. Si bien es cierto que la individualizacin de la nave es un elemento esencial del contrato, no es menos cierto que la omisin de ella en la pliza no afecta su validez, al igual que la omisin de cualquiera otra indicacin, por cuanto se rige en las materias omitidas por las reglas del artculo 934 del Cdigo de Comercio y dems normas que resulten aplicables. Otra enunciacin de la pliza de fletamento es la relativa al flete (hire) y a sus modalidades de pago; se trata del precio que paga el fletador al fletante por el uso de la nave, y junto con el pago de los gastos inherentes a la gestin comercial, constituyen las dos obligaciones bsicas que el charterer debe asumir en el contrato. Son de cargo del fletante los gastos fijos que origina la nave, tales como remuneraciones de la dotacin, mantenimiento, provisiones, seguros y gastos de inspeccin. En tanto que corren de cargo del fletador los gastos de viaje, tales como combustible, tarifas portuarias, gastos de carga y descarga y madera de estiba para el buen arrimaje de la carga. La duracin del contrato es otra mencin de la pliza que en este caso es caracterstica porque se trata del fletamento por tiempo. Finalmente, en la pliza se hace referencia a la actividad que el fletador se propone realizar con la nave. Cuando nada se expresa al respecto, el fletador est autorizado para emplearla en cualquiera actividad concordante con sus caractersticas tcnicas. En la prctica, las plizas contienen limitaciones al uso que el fletador puede hacer de la nave (trading limits), relativas a zonas, mares o pases a los cuales ella no puede acceder porque pueden provocarse boicots por otros Estados. Sin embargo, existe una cierta flexibilidad respecto de los lmites indicados, lo cual provoca una prima extra de seguro, mantenindose al mismo tiempo la obligacin del fletante de usar puertos y muelles buenos y seguros. Como hemos sealado, la omisin en la pliza de una o ms de sus enunciaciones no afecta la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por el artculo 934 del Cdigo de Comercio y las dems reglas que resulten aplicables. 110. Obligaciones de las partes. Trataremos por separado las que asumen el fletante y el fletador en el contrato. 111. Obligaciones del fletante. Estn determinadas en el artculo 937 del Cdigo de Comercio y son: 1 Presentar y poner la nave a disposicin del fletador en la fecha y lugar convenidos, en buen estado de navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la documentacin pertinente. Debe mantener la nave en el mismo buen estado de navegabilidad y aptitud durante toda la vigencia del contrato.

Respecto de esta primera obligacin el artculo 941 del Cdigo de Comercio establece que a falta de estipulacin expresa en el contrato, el flete se devengar desde el da que la nave sea puesta a disposicin del fletador, en las condiciones establecidas en el contrato, y que debe pagarse por perodos mensuales anticipados. El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos convenidos se traduce en que la nave debe estar en condiciones para el servicio. La idea de navegabilidad comprende tanto la nave en s misma como su idoneidad para efectuar el transporte. Una vez establecido el estndar de navegabilidad, el cumplimiento de esta obligacin es absoluto durante toda la vigencia del contrato. 2 Pagar los gastos de la gestin nutica de la nave, tales como clasificacin, remuneraciones y alimentos de la dotacin, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y repuestos. 3 Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los trminos del contrato y en las zonas de navegacin convenidas. Se trata de una obligacin esencial del fletante, a cambio de la cual recibe el precio, que se denomina flete. Es costumbre establecer en las plizas que el fletante usar la mxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento de esta obligacin. Adems, el fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulacin de la nave, la asistencia acostumbrada o normal. 112. Obligaciones del fletador. De conformidad con lo previsto en el artculo 938 del Cdigo de Comercio, son obligaciones del fletador: 1 Pagar el flete pactado en los trminos convenidos. Como ya sealamos, a falta de estipulacin expresa en el contrato, el flete se devenga desde el da en que la nave sea puesta a disposicin del fletador y se paga por perodos mensuales anticipados (art. 941 del Cdigo de Comercio). La obligacin de pagar el flete que el Cdigo impone al fletador, cubre todo el perodo que dura el fletamento por tiempo. Sin embargo, puede presentarse una circunstancia que prive a la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido, situacin que justifica la suspensin del flete, conforme lo dispone el artculo 944 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: No se devengar flete por el tiempo en que no sea posible utilizar comercialmente la nave, salvo que sea por causas imputables al fletador. La paralizacin deber exceder de veinticuatro horas para que haya lugar a la indicada suspensin del flete. Los casos ms frecuentes que originan suspensin del flete son las averas de la mquina o daos del casco que obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotacin en cuanto a sus marineros y falta de pertrechos por parte del fletante. 2 Pagar los gastos propios de la gestin comercial de la nave o gastos de viaje. Aparte de las obligaciones enumeradas en el artculo 938 del Cdigo de Comercio, incumbe al fletador el uso de la nave en los trminos estipulados en el contrato y la devolucin de ella al fletante al trmino del contrato en el mismo buen estado y condicin, exceptuando el desgaste natural. La disposicin del artculo 946 del Cdigo de Comercio previene que el fletador debe restituir la nave en el trmino y lugar estipulados y, en su defecto, en el puerto de domicilio del fletante. Con el anlisis de las obligaciones de las partes se confirma el rasgo diferencial del fletamento por tiempo que consiste en la subordinacin del capitn al fletador en lo atinente a la explotacin comercial de la nave, manteniendo el fletante la gestin nutica bajo su responsabilidad. Siendo esto as, es perfectamente justificada la norma del artculo 939 del Cdigo de Comercio, que hace responsable al fletador de los perjuicios sufridos por la nave a causa de su gestin comercial, y la regla del artculo 940 inciso final, que exonera de responsabilidad al fletante por las actuaciones del capitn y de la tripulacin en cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestin comercial o al uso que ste haga de la nave. 113. Terminacin del fletamento por tiempo. Lo normal es que termine por la expiracin del plazo convenido en la pliza. Pero el Cdigo de Comercio reglamenta otras situaciones que importan la conclusin del contrato, que pueden o no haberse previsto en el documento que el contrato contiene. En virtud del artculo 942, el fletante queda autorizado para dar por terminado el contrato, transcurridos siete das contados desde la fecha en que el fletador debi pagar el flete o la parte de ste que se hubiere devengado.

La terminacin del contrato se produce por la sola declaracin del fletante, que comunicar por escrito al fletador y que tambin har saber al capitn de la nave; acaecida esta situacin, el fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la nave tenga a bordo. La prdida de la nave fletada puede igualmente constituir una causa de terminacin del time charter y salvo pacto en contrario, el precio del flete se deber hasta el da de la prdida, inclusive (art. 945 del Cdigo de Comercio). Puede tratarse de una prdida efectiva de la nave o bien simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convino el fletamento. Por ltimo, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carcter imprevisible al momento de celebrar el contrato, como una declaracin de guerra o un maremoto, que frustran la ejecucin del mismo, originando un desequilibrio notorio en las prestaciones recprocas, que importan asimismo causas de terminacin del fletamento por tiempo. 114. Fletamento por viaje. Se trata de una modalidad en la cual la obligacin bsica del fletante consiste en poner a disposicin del fletador todos o uno o ms espacios determinados susceptibles de ser cargados en una nave determinada, a fin de realizar los viajes que disponga el fletador. El fletamento por viaje puede ser total o parcial. Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a disposicin del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos (art. 948 del Cdigo de Comercio). En el fletamento parcial por viaje se pone a disposicin del fletador uno o ms espacios determinados dentro de la nave. Como su nombre lo indica, la caracterstica en esta clase de fletamento es precisamente el viaje; al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una pliza que contiene los elementos ms relevantes del contrato. En el fletamento por viaje, total o parcial, la pliza contiene las siguientes menciones: 1 La individualizacin de la nave, capacidad de carga y puerto de matrcula. Se indicarn su clase (petrolero, carga general, etctera), el registro, nombre, pabelln y capacidad en peso o en volumen; 2 Los nombres y domicilios del fletante y del fletador; 3 La indicacin del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga; 4 Si el fletamento es total o parcial, y en este ltimo caso, la individualizacin de los espacios que se pondrn a disposicin del fletador; 5 La descripcin de los cargamentos o mercaderas, su cantidad y peso; 6 Los tiempos previstos para las estadas y sobrestadas, forma de computarlas y el valor fijado para ellas; 7 La responsabilidad de las partes por los posibles daos a la carga y a la nave, y 8 El flete y sus modalidades de pago. La omisin en la pliza de una o ms de tales menciones no afecta la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por lo dispuesto en el artculo 948 del Cdigo de Comercio y dems normas que resulten aplicables. 115. Obligaciones del fletante en el fletamento por viaje. Segn el artculo 950 del Cdigo de Comercio, la principal obligacin del fletante consiste en presentar la nave en el lugar y fecha convenidos, en buen estado de navegabilidad, armada y equipada convenientemente para realizar las operaciones previstas en el contrato y mantenerla as durante el o los viajes pactados. Consecuente con esa obligacin primordial, la ley impone asimismo al fletante la de adoptar todas las medidas necesarias que de l dependan para ejecutar el o los viajes acordados. Presentar la nave en buen estado de navegabilidad (sea worthiness) comporta un casco, pertrechos y elementos de consumo adecuados, documentacin al da, estabilidad y estiba adecuadas a la seguridad de la nave y la circunstancia que ella rena las condiciones necesarias para transportar la carga mencionada en la pliza, es decir, bodegas apropiadas al tipo de mercaderas que se obliga a embarcar.

En caso de incumplimiento de la obligacin de presentar la nave por el fletante en las condiciones, poca y lugar convenidos, el fletador puede resolver el contrato mediante comunicacin por escrito al fletante. Adems, el fletador tambin puede dejar sin efecto el contrato antes que la nave empiece a cargar, pagando una indemnizacin equivalente a la mitad del flete convenido, o superior, si el fletante comprueba que los perjuicios ocasionados son mayores que esa cantidad, pero sin que exceda de la totalidad de dicho flete (art. 951 del Cdigo de Comercio). Como lo indica la ley, es una indemnizacin; por ende, no se trata de pagar el flete. En cuanto al lugar y fecha convenidos para presentar la nave, deben indicarse en la pliza; en caso de omisin de ella al respecto, corresponde al fletador designar el lugar o el sitio del puerto donde tiene que ubicarse para efectuar las faenas de carga y descarga. Si el fletador nada indica o siendo varios no concuerdan, el fletante elige el lugar y fecha. Todo lo anterior es sin perjuicio de las normas administrativas que regulan las operaciones de los puertos (art. 952 del Cdigo de Comercio). La determinacin exacta del lugar o sitio tiene importancia econmica y jurdica, por cuanto la llegada de la nave al lugar convenido implica que termina la fase de navegacin y comienza la etapa de operacin portuaria, que origina el traspaso de responsabilidades, gastos y obligaciones del fletante hacia el fletador. Por ello, algunas plizas internacionales distinguen entre puerto (port charter-party), zona portuaria (dock charter-party) y muelle (berth charter-party). La nocin de puerto comercial se reemplaza por la de puerto administrativo, que corresponde a los lmites dentro de los cuales la nave puede estar a la disposicin inmediata y efectiva del fletador. 116. Nociones de carga, descarga, estiba y desestiba. La etapa de carga y descarga constituye una operacin compuesta de las siguientes normativas: Carga: corresponde a introducir la carga a bordo; Estiba: implica el arrimaje de la carga en la bodega o en la cubierta, conforme a la seguridad de la nave y de la carga; Desestiba: importa la accin de deshacer la estiba; Trincado: es el amarre o sujecin de la carga estibada; Descarga: corresponde a la accin de sacar la carga desde donde est, previa desestiba. Segn el artculo 956 del Cdigo de Comercio, corresponde al fletador efectuar oportunamente y a su costo las operaciones de carga y descarga. Tales operaciones deben entenderse en sentido amplio, que comprendan la carga, estiba, trincado, desestiba y descarga. El fletamento por viaje comporta una etapa de navegacin que no es difcil de determinar ni calcular por las partes y una fase de puerto que resulta ms compleja de precisar. Facilitando un tanto la determinacin de esta segunda fase del fletamento por tiempo, el artculo 954 del Cdigo de Comercio define el concepto de estada como el lapso convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga y descarga, o en su defecto, el plazo que los usos del puerto de que se trate, sealen para estas faenas. Una vez expirado el tiempo de estada, puede prolongarse dando origen a la sobrestada, definida como el tiempo posterior a la expiracin de la estada, sin necesidad de requerimiento (art. 954 inc. 2). Puede ocurrir que el fletador realice las faenas de carga o descarga en menor tiempo que el convenido, caso en el cual tiene derecho a una compensacin por el monto que se haya acordado con el fletante, y a falta de estipulacin al respecto, ella se calcula sobre una base igual a la mitad de la suma que corresponda para la sobrestada. El plazo de estada comienza a contarse desde que la nave est lista para recibir o entregar la carga, de lo cual debe el fletante dar aviso por escrito al fletador. A falta de estipulacin de las partes, la determinacin del momento en que la nave est lista para cargar o descargar, as como el cmputo de los das de estada, la duracin, monto y forma de pago de las sobrestadas, se determinan preferentemente por los usos del puerto en que tienen lugar las indicadas operaciones.

Por ltimo, conviene sealar que el Cdigo de Comercio contempla en el artculo 958 que los plazos de estada y sobrestada se suspendern cuando se impida la carga o descarga por caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables al fletante o sus dependientes. La indemnizacin por sobrestada se considera como suplemento del flete, con lo cual se resuelve un problema tanto mercantil como tributario (art. 959 del Cdigo de Comercio). 117. Terminacin del fletamento por viaje. Lo normal es que el contrato concluya cuando se han efectuado el o los viajes convenidos. El Cdigo de Comercio establece adems otras circunstancias que ponen fin a este contrato. De conformidad con lo previsto en el artculo 951, el fletador puede dejar sin efecto el contrato cuando el fletante no pone a disposicin la nave en el lugar, poca y condiciones convenidos. Asimismo el fletador puede dar por terminado el contrato antes que la nave empiece a cargar, pagando al fletante una indemnizacin equivalente a la mitad del flete convenido, o superior, si el fletante acredita perjuicios mayores a esa cantidad, pero sin que exceda a la totalidad del flete. Se pone trmino tambin al fletamento por viaje en el caso de que se produzca en el transcurso de la ruta la detencin definitiva de la nave. Cuando el motivo de la detencin es imputable al fletante, se le paga un flete que sustituye el convenido en el contrato, en proporcin a la distancia que la nave haya recorrido hacia el puerto de destino, a menos que se haya estipulado un flete ganado a todo evento. A voluntad del fletante puede resolverse el contrato cuando el tiempo de sobrestada exceda a un nmero de das calendario igual a los das laborales de la estada, con derecho al pago de un falso flete. Asimismo el fletante puede optar por la resolucin del contrato cuando el fletador embarque slo parte de la carga, expirado el plazo de sobrestada procediendo a descargar la nave por cuenta y cargo de este ltimo, con derecho a percibir la mitad del flete convenido o una suma mayor si acredita perjuicios superiores. Finalmente, el contrato queda resuelto, sin derecho a indemnizacin de perjuicios para ninguna de las partes, si antes del zarpe de la nave sobreviene una prohibicin para comerciar con algn pas al cual iba destinada, o si acontece cualquier otro evento de fuerza mayor o caso fortuito que haga imposible la realizacin del viaje. 118. Fletamento a casco desnudo. Definido en el artculo 965 del Cdigo de Comercio como el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposicin de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento incompleto, cediendo a esta ltima su tenencia, control y explotacin, incluido el derecho a designar al capitn y a la dotacin. Conocido en la prctica mercantil como bareboat charter o location coque nue, este contrato se rige en primer lugar por las estipulaciones de las partes y por las reglas especiales de esta clase de fletamento y las comunes a todos los fletamentos. En defecto de lo anterior, se regula por las disposiciones generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables (art. 965 inc. 2 del Cdigo de Comercio). En esta modalidad de fletamento, el fletante tiene la calidad de arrendador y el fletador asume el rol jurdico de armador y, como tal, los derechos y obligaciones de ste. Difiere esencialmente de los otros dos tipos de fletamentos estudiados. La diferencia radica en el traspaso de la tenencia de la nave del fletante al fletador, quien asume tanto la gestin nutica como la gestin comercial de la nave. Tal como en los otros tipos de fletamentos, las condiciones y efectos del fletamento a casco desnudo deben constar por escrito en el contrato. Asimismo, el fletamento como tal debe acreditarse siempre por escrito. 119. Obligaciones del fletante. Conforme lo dispone el artculo 968 del Cdigo de Comercio, la principal obligacin del fletante consiste en presentar y entregar la nave al fletador en la fecha y lugar convenidos, provista de la documentacin necesaria y en buen estado de navegabilidad.

Al momento de la entrega de la nave se realizan minuciosas inspecciones para determinar vicios ocultos. Durante la vigencia del contrato son de cargo del fletante las reparaciones y reemplazos debidos a vicios ocultos. En el caso de que la nave se inmovilice como consecuencia de un vicio oculto, el fletador no debe flete alguno durante el tiempo que dure dicha inmovilizacin, sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas (art. 968 inc. 2 del Cdigo de Comercio). Respecto del seguro de la nave debe estarse a lo convenido en la pliza. En la prctica, las plizas de fletamento a casco desnudo contemplan la alternativa de que el seguro puede ser contratado por el fletante o por el fletador. 120. Obligaciones del fletador. Bsicamente le corresponde al fletador pagar el flete, que se devenga por perodos anticipados, salvo estipulacin de las partes (art. 966 inc. 2 del Cdigo de Comercio). Con todo, si la nave se inmoviliza como consecuencia de un vicio oculto, el fletador no debe flete alguno durante el perodo que dure dicha inmovilizacin, sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas. El fletador est obligado a utilizar la nave segn sus caractersticas tcnicas y conforme a las modalidades de empleo convenidas en el contrato (art. 969 del Cdigo de Comercio). El incumplimiento de esta obligacin faculta al fletante para solicitar la terminacin del contrato con indemnizacin de los perjuicios causados. Consecuente con la gestin nutica y comercial de la nave que se encuentra en sus manos, el fletador debe contratar la tripulacin, pagarle sus remuneraciones, aprovisionar y asumir todos los gastos de explotacin de la nave. Asimismo responde el fletador ante el fletante de todos los reclamos de terceros que sean consecuencia de la operacin y de la explotacin de la nave. Por ltimo, el fletador no puede subfletar a casco desnudo o ceder el contrato, sin autorizacin escrita del dueo. 121. Terminacin del fletamento a casco desnudo. Termina el contrato por decisin del fletante, transcurridos siete das contados desde la fecha en que el fletador debi pagar el flete o la parte de ste que se hubiere devengado (art. 973 del Cdigo de Comercio en relacin con el art. 942). Concluye tambin el fletamento a casco desnudo si la nave no fuese restituida en el tiempo convenido, toda vez que el contrato no se entiende renovado o prorrogado, salvo consentimiento expreso del fletante en este sentido o estipulacin expresa en el contrato (art. 973 del Cdigo de Comercio en relacin con el art. 947 del mismo cuerpo legal). Corresponde al fletador restituir la nave a la expiracin del trmino convenido en el contrato, en el mismo estado en que le fue entregada, salvo el desgaste ocasionado por el uso normal o convenido. La restitucin se hace en el lugar estipulado y, en su defecto, en el puerto de domicilio del fletante. El fletador debe garantizar al fletante la liberacin de todo crdito privilegiado derivado de la explotacin de la nave. El fletante, como cede la gestin nutica y comercial de la nave, que la asume el fletador en calidad de armador, queda liberado de toda responsabilidad relativa a la operacin y explotacin de la misma. Prrafo II El contrato de transporte bajo conocimiento de embarque 122. Evolucin legislativa. En el plano internacional, la normativa aplicable de este contrato ha tenido distintas etapas en su evolucin. En la legislacin contenida en los Cdigos del siglo XIX, el contrato de transporte martimo, del mismo modo que los dems contratos de inters privado, qued sometido a la autonoma de la voluntad y en consecuencia las reglas legales podan ser modificadas libremente por los contratantes. La responsabilidad por el incumplimiento se determinaba por los principios generales del derecho civil. En el sistema de derecho de Common Law aplicable en Inglaterra y los pases que fueron sus colonias, se desarroll paralelamente el transporte martimo regulado por las condiciones impuestas por el armador en un documento llamado conocimiento de embarque o bill of lading.

Con el propsito de terminar con los abusos y con la anarqua de decisiones sobre el valor de las clusulas de exoneracin de responsabilidad insertadas en los conocimientos de embarque, organizaciones privadas, a principio del siglo pasado, desarrollaron frmulas de contrato de transporte martimo bajo conocimiento de embarque, que, en alguna medida, conciliaban los intereses en juego. Este fue el origen de las Reglas de La Haya, de 1921, que ms tarde fueron objeto de la Convencin de Bruselas de 1924, mediante la cual adquirieron fuerza de tratado internacional, convirtindose con el trascurrir del tiempo en rgimen comn internacional. Mediante las Reglas de La Haya se establecieron normas imperativas irrenunciables y se reconoci la limitacin de responsabilidad del transportador martimo al equivalente de 100 libras oro por bulto. Asimismo se consagr la irresponsabilidad del transportador martimo por las llamadas faltas nuticas. La evolucin en las modalidades de los contratos de transporte determin a la Organizacin de las Naciones Unidas a elaborar nuevas normas para reglamentar el transporte en todas sus etapas. As surgieron las Reglas de Hamburgo, de 1978, que representan tambin una transaccin de los intereses presentes. En efecto, por un lado se suprime la irresponsabilidad por las faltas nuticas, lo que implica una desventaja para los transportadores martimos; pero, por otro lado, no se corrigi o actualiz el valor de las 100 libras oro, con lo cual el techo de la responsabilidad del transportador martimo no subi como era de esperar. El techo para toda clase de responsabilidades, establecido en las Reglas de Hamburgo, qued en 835 unidades de cuenta (DEG) por bulto, o 2,5 unidades por kilogramo de peso bruto de las mercaderas perdidas o daadas; expresado en dlares, significan US$ 645 por bulto o US$ 1,90 por kilo, aproximadamente. En la nueva normativa legal, Prrafo 3 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, se recogen las Reglas de Hamburgo, pero con correcciones y aclaraciones que la Comisin consider indispensables para su ms acertada inteligencia en nuestro ambiente jurdico y para superar puntos que, en el lenguaje de la transaccin, no quedaron con la adecuada claridad o precisin de su sentido. El Cdigo consagra la responsabilidad plena del transportador martimo sin hacer diferencia entre culpas nuticas y culpas comerciales. 123. Concepto y caractersticas. Hemos sealado que lo que distingue fundamentalmente el fletamento del contrato de transporte martimo, son las obligaciones que asume el fletante, armador o transportador. Si el fletante se compromete a proporcionar y mantener un medio apto de transporte (una nave) para que otro la use al tenor de lo pactado y segn su conveniencia, estamos frente al fletamento. En cambio, cuando el fletante asume la obligacin de recibir mercaderas en un lugar o puerto determinado, transportarlas por mar y entregarlas en otro puerto tambin convenido, el contrato es de transporte martimo. Mientras en el fletamento el fletante asume una obligacin de medios, en el contrato de transporte de mercaderas por mar se obliga a un resultado. La definicin legal del contrato que nos ocupa la proporciona el artculo 974 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: Se entiende por contrato de transporte martimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancas por mar de un puerto a otro. Agrega la disposicin legal citada que el contrato que comprenda transporte martimo y adems transporte por cualquier otro medio, se rige por las normas del transporte martimo durante el perodo que las mercaderas estn bajo custodia del transportador martimo. Las otras etapas se rigen por las normas que correspondan al medio de transporte empleado. Puede apreciarse que el contrato se caracteriza bsicamente porque tiene por objeto el transporte por mar de mercaderas singulares, cargas sueltas o agrupadas en contenedores, que se recogen en un puerto convenido para ser entregadas en otro puerto tambin estipulado. Al recibir estas mercaderas el transportador emite un documento que las describe, denominado conocimiento de embarque. Otro rasgo que tipifica jurdicamente este contrato es la circunstancia de que el transportador martimo se obliga a llegar con la carga sana y salva y a entregarla en el puerto de destino, lo que comporta una obligacin de resultado. Por otra parte, el contrato de transporte bajo conocimiento de embarque se caracteriza porque tiene su estatuto propio, de donde resulta que las obligaciones de las partes emanan de las normas legales

especficas que lo reglamentan, sin que sea necesario recurrir a analogas. Siendo as, los derechos del consignatario o dueo de la carga no provienen de lo convenido en su favor por el embarcador con el transportador, sino del texto de la ley, que los impone como obligaciones de este ltimo en favor del consignatario. Finalmente, conviene destacar que el contrato no se rige tan slo por el conocimiento de embarque, sino por una ley imperativa que regula toda la operacin consistente en recoger una carga en un puerto determinado, conducirla y entregarla en otro puerto tambin determinado. O sea, no es la legislacin aplicable a un documento. Es ms que eso, es la legislacin aplicable a una forma especfica de efectuar el trfico martimo o transporte de carga. En consecuencia, con o sin conocimiento de embarque, las relaciones de las partes se regulan por la ley. Es costumbre en las compraventas internacionales de mercaderas que se pida al transportador la emisin de un conocimiento de embarque. En los casos en los cuales las relaciones vendedor-transportadorcomprador no requieren de una documentacin tan formal, limitndose tan slo a tlex u otros medios de registro en centrales de computacin, ellas quedan asimismo regidas por las normas del Prrafo 3 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio. 124. Ambito de aplicacin de las normas sobre transporte martimo. Las disposiciones del Prrafo 3 se aplican a todos los contratos de transporte martimo, siempre que: 1 El puerto de carga o de descarga previsto en el contrato est situado en el territorio nacional, o 2 El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato, estipule que ste se regir por las normas de dicho prrafo, o 3 Uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo de descarga y ste se encuentre dentro del territorio nacional. Lo anterior es sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones internacionales vigentes en Chile (art. 979 del Cdigo de Comercio). Las normas que reglamentan el transporte martimo se aplican sea cual fuere la nacionalidad de la nave, del transportador, del transportador efectivo, del cargador, del consignatario o de cualquier otra persona interesada. 125. Responsabilidad del transportador. Tal como lo indicramos precedentemente, el Cdigo de Comercio no hace distincin entre faltas nuticas y faltas comerciales. La responsabilidad del transportador por las mercaderas comprende todo el perodo durante el cual ellas estn bajo su custodia, sea en tierra o durante el transporte (art. 982 del Cdigo de Comercio). Por otra parte, en principio, el transportador es responsable de los perjuicios resultantes por la prdida o el dao de las mercaderas y del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la prdida, dao o retraso se produjo cuando las mercaderas estaban bajo su custodia, a menos que acredite que l, sus dependientes o agentes adoptaron todas las medidas que razonablemente podan exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias (art. 984 del Cdigo de Comercio). Tales son las reglas bsicas sobre la responsabilidad del transportador martimo. La responsabilidad originada como consecuencia de la simple custodia no se aplica en caso de incendio, en el cual se requiere probar que ste se produjo por culpa o negligencia del transportador o sus dependientes. No se trata de un sistema de responsabilidad objetiva, sino que la responsabilidad del transportador se basa en una presuncin de culpa, de suerte que si demuestra una causal legal de justificacin, queda exento de la misma en todo o en parte, segn si la excusa legal fue concausa con su negligencia. Por ltimo, es preciso sealar que en virtud de lo previsto en el artculo 1 transitorio de la Ley N 18.680, que sustituye el Libro III del Cdigo de Comercio, primar la voluntad de las partes por sobre lo dispuesto en los artculos 984 y 987 del Cdigo de Comercio hasta que entre en vigor el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Martimo de Mercancas, suscrito el 31 de marzo de 1978, en Hamburgo que equivale a decir que el nuevo rgimen de responsabilidad del transportador martimo se mantiene en hibernacin mientras no se cumpla el supuesto precedente sealado.

126. Limitacin de la responsabilidad del transportador martimo. De conformidad con lo previsto en el artculo 992 del Cdigo de Comercio, la responsabilidad estar siempre limitada a un mximo de 835 unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga transportada o a 2,5 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercaderas perdidas o daadas, si esta cantidad es mayor. Tratndose del atraso en la entrega, la responsabilidad del transportador martimo se limita a una suma equivalente a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las mercaderas que hayan sufrido retraso; pero no puede exceder de la cuanta total del flete que debe pagarse en virtud del respectivo contrato de transporte martimo (art. 993 del Cdigo de Comercio). Asimismo, se establece en la nueva normativa otro tope comn mximo y consiste en que en ningn caso las responsabilidades acumuladas del transportador por averas y por retrasos pueden exceder el lmite para el caso de prdida total de las mercaderas, esto es, las 835 unidades de cuenta por bulto o las 2,5 unidades de cuenta por kilo. Los lmites de responsabilidad del transportador martimo son aplicables a cualquier accin que se intente en su contra, sea que se funde en responsabilidad contractual o extracontractual o en cualquier otra causa. 127. Excepciones a la limitacin de responsabilidad. El transportador no puede acogerse a la limitacin de responsabilidad ya estudiada, si se acredita que la prdida, el dao o el retraso en la entrega provinieron de una accin o una omisin suya realizadas con intencin de causar tal prdida, dao o retraso, o temerariamente y en circunstancias que puede presumirse que tuvo conocimiento de que probablemente sobrevendran la prdida, el dao o el retraso. Puede advertirse que el legislador consagra claramente dos excepciones y que la segunda alude a la imprudencia temeraria, o sea, a la culpa grave, con el agregado que puede presumirse que el transportador tena conocimiento de la probabilidad de ocurrir el accidente; ejemplo tpico de esta situacin es el hecho de sobrecargar la nave. Finalmente, el transportador martimo no puede prevalerse de la exoneracin o de la limitacin de responsabilidad en los siguientes casos: Cuando a sabiendas se han cargado mercaderas peligrosas; Cuando en el conocimiento de embarque se han insertado clusulas que segn la ley deban tenerse por no escritas y el consignatario ha sufrido algn perjuicio como consecuencia de dichas estipulaciones. En este ltimo evento el transportador tiene que pagar la totalidad del dao sufrido por el consignatario y adems una indemnizacin por los gastos que ste haya efectuado para hacer valer sus derechos. 128. Responsabilidad del transportador y del transportador efectivo. En el caso de que la ejecucin del transporte o de una parte del mismo haya sido encomendada a un transportador efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o no para ello, el transportador sigue siendo responsable de la totalidad del transporte convenido y el transportador efectivo es solidariamente responsable con aqul de la etapa que l haya ejecutado (art. 1006 del Cdigo de Comercio). No obstante lo anterior, cuando en un contrato de transporte martimo se convenga expresamente que una parte del transporte ser ejecutada por una persona distinta del transportador, ste podr estipular en el contrato que no ser responsable de lo que ocurra cuando las mercaderas estn bajo la custodia del otro transportador expresamente mencionado. Esta figura se denomina transporte con facultad de trasbordar y a ella se refiere el artculo 1011 de nuestro Cdigo de Comercio. 129. Responsabilidad del cargador. Las normas que reglamentan el transporte de mercaderas por mar establecen reglas imperativas acerca de la responsabilidad del cargador por actos negligentes o declaraciones falsas frente al transportador. El principio general est contenido en el artculo 1012 del Cdigo de Comercio y comprende tanto los actos personales del embarcador como la culpa o negligencia de sus dependientes o agentes. La responsabilidad resulta agravada cuando el cargador ha embarcado mercaderas peligrosas sin poner en conocimiento previamente de este hecho al transportador. El cargador se hace responsable de los perjuicios resultantes del embarque de tales mercaderas tanto respecto del transportador como

del transportador efectivo. Adems, la ley contempla la facultad del transportador para descargar, destruir o transformar en inofensivas las mercaderas peligrosas, segn lo requieran las circunstancias, sin que haya lugar a indemnizacin. Por ltimo, conviene sealar que el cargador garantiza la veracidad y la fidelidad de todos los datos con que l ha emitido un conocimiento de embarque o que ha proporcionado al transportador para que ste expida dicho documento. 130. Documentacin del transporte martimo. Si el cargador lo solicita, el transportador debe emitir un conocimiento de embarque al momento de hacerse cargo de las mercaderas, sea que las reciba l mismo o el transportador efectivo. Tal como ya lo sealramos, la emisin del conocimiento de embarque no es requisito para la aplicacin de las normas que regulan el transporte martimo. Sin embargo, la ley se ha puesto en la generalidad de los casos, reglamentando en este aspecto lo que a cada parte corresponde y en especial sobre el conocimiento de embarque, con las enunciaciones que debe contener, su valor probatorio y las reservas que pueden hacerse al respecto. Conviene desde luego sealar que la omisin de una o varias menciones en el conocimiento de embarque no afecta su eficacia jurdica, siempre que sea un documento que acredite la existencia del contrato, que pruebe la entrega de las mercaderas al transportador y que ste se haya obligado a entregarlas, a la presentacin de ese ttulo, en el puerto de destino. 131. Valor probatorio y reservas en el conocimiento de embarque. El conocimiento de embarque es un ttulo de crdito representativo de mercaderas y cumple las funciones econmicas propias de los documentos de esa categora jurdica. Pero adems tiene mrito probatorio regulado por el Cdigo de Comercio, de la siguiente forma: 1 El conocimiento de embarque hace presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo o, en caso de haberse emitido con la mencin embarcado, que ha cargado las mercaderas, tal como aparecen descritas en dicho documento; 2 No se admite al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero, incluido un consignatario que ha procedido de buena fe basndose en la descripcin que figuraba en ese documento. Esta ltima regla pone en evidencia el carcter de ttulo de crdito del conocimiento de embarque y revela que los derechos del consignatario respecto del transportador provienen de la misma ley, independientemente de lo estipulado entre ste y el cargador. Por otra parte, la ley contempla que el transportador o quien emite el conocimiento de embarque deber estampar en dicho documento una reserva en los siguientes casos; 1 Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a las mercaderas contenidas en el conocimiento de embarque no representan con exactitud las mercaderas que efectivamente ha tomado a su cargo; 2 En el evento de emitirse el conocimiento con la enunciacin embarcado y se sepa o se tengan los mismos motivos razonables de sospecha respecto de la identidad o calidad de las mercaderas; 3 Si no hubiera tenido medios razonables para verificar los datos de identidad o calidad de las mercaderas. Para que la reserva estampada en el conocimiento de embarque u otro documento que acredite el contrato de transporte martimo, tenga eficacia, deber especificar las inexactitudes, los motivos de sospecha o la falta de medios razonables para verificar los datos del conocimiento o del documento materia de objecin. Finalmente, si el transportador o quien emite el conocimiento de embarque en su nombre, no hace constar en dicho documento el estado aparente de las mercaderas, se entender que ha sealado en el conocimiento de embarque que las mercaderas estaban en buen estado. 132. Pago del flete. La regla general, salvo que expresamente se estipule otra cosa, es que el flete se gana y es exigible una vez entregadas las mercaderas en el puerto de destino previsto en el contrato. La entrega de las mercaderas puede efectuarse en alguna de las siguientes formas: a) Ponindolas en poder del consignatario;

b) En los casos en que el consignatario no las reciba, ponindolas a disposicin del consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o los usos del comercio de que se trate, aplicables en el puerto de descarga; o c) Ponindolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, segn las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de descarga, hayan de entregarse las mercaderas. No se debe pagar flete por las mercaderas perdidas por caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, cuando las mercaderas se han perdido por un acto o a consecuencia de avera comn, se paga el flete correspondiente como si aquellas hubieran llegado a su destino. Las partes pueden convenir flete pagadero a todo evento, pero esta convencin surtir efecto siempre que la carga se encuentre a bordo y que la nave haya iniciado el viaje. Cuando en el conocimiento de embarque no se especifique que el flete est pendiente de pago o no se indique de otro modo que ha de pagarse por el consignatario, o no se especifiquen los pagos por demoras en el puerto de carga que deba hacer el consignatario, se presume, salvo prueba en contrario, que el consignatario no tiene que pagar ningn flete ni demora. No se admite al transportador prueba en contrario cuando el conocimiento de embarque haya sido transferido a un tercero, incluido un consignatario, que haya procedido de buena fe basndose en la falta de tales indicaciones en dicho documento. 133. Avisos, reclamaciones y acciones. La circunstancia de poner las mercaderas en poder del consignatario hace presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha entregado tales como estn descritas en el conocimiento de embarque, o en buen estado, si este documento no se hubiere emitido. La ley establece esta presuncin de buena entrega en favor del transportador, que no tiene aplicacin en los siguientes casos: 1 Cuando el consignatario haya dado al transportador aviso escrito de prdida o dao, especificando la naturaleza de stos, a ms tardar el primer da hbil siguiente al de la fecha en que las mercaderas fueron puestas en su poder; 2 Si la prdida o el dao no son visibles y se ha dado aviso por escrito de ellos, especificando su naturaleza, a ms tardar en el plazo de quince das consecutivos, contados desde la fecha en que las mercaderas fueron puestas a disposicin del consignatario. No se requiere dar aviso de prdida o dao cuando stos se hayan comprobado mediante un examen o inspeccin conjunta de las partes, efectuada al momento de recibirse por el consignatario las mercaderas transportadas. Tratndose de los perjuicios originados por retrasos en la entrega, el derecho a indemnizacin caduca si no se da aviso de tales perjuicios por escrito al transportador, dentro de sesenta das consecutivos contados desde la fecha en que las mercaderas hayan sido puestas en poder del consignatario. Todos los avisos dados al transportador titular tienen el mismo efecto que si se dan al transportador efectivo. Asimismo, los avisos dados a una persona que acta en nombre del transportador o del transportador efectivo incluido el capitn o el oficial que est al mando de la nave, o a una persona que acte en nombre del cargador, se consideran dados al transportador, al transportador efectivo o al cargador, segn el caso. En fin, si el transportador no da al cargador aviso por escrito de prdida o dao dentro de noventa das consecutivos, se presume, salvo prueba en contrario, que el transportador no ha sufrido daos por culpa o negligencia del cargador. 134. Transporte en contenedores. Desde hace un tiempo a esta parte el transporte martimo viene efectundose mediante el empleo de contenedores y al parecer esta modalidad, lejos de ser reemplazada por otra, tiene cada da mayor aplicacin por las ventajas prcticas que representa. En efecto, el traslado de mercaderas en contenedores permite no slo dar mayor seguridad a la carga o mejor aprovechamiento del espacio fsico de la nave, sino que facilita cubrir todas las etapas del transporte, tanto martimo como terrestre, efectuando un verdadero servicio de puerta a puerta, en el llamado transporte multimodal.

Cuando para agrupar las mercaderas se usa un contenedor, una paleta o un elemento de transporte anlogo, se considera como un bulto o una unidad de carga transportada, cada uno de los que aparezcan como contenidos en ese elemento de transporte en el conocimiento de embarque, si se ha emitido, o bien en cualquier otro documento que haga prueba del contrato de transporte martimo. Si se omite esta enunciacin en dichos documentos, las mercaderas contenidas en el contenedor o en esos otros elementos de transporte, se consideran como una sola unidad de carga transportada. Es importante que la carga transportada dentro del contenedor aparezca singularizada de alguna forma en el conocimiento de embarque o por lo menos mencionado el nmero de bultos por su peso global. En caso de prdida o dao del contenedor o elemento de transporte, se considera ste como una unidad independiente de la carga contenida en l, a menos que sea de propiedad del mismo transportador o haya sido proporcionado por este ltimo (art. 996 del Cdigo de Comercio). 135. Consolidacin y desconsolidacin del contenedor. La consolidacin de un contenedor es la operacin que tiene lugar en las bodegas del exportador o un agente expedidor, consistente en estibar las mercaderas en su interior, para despus cerrarlo y sellarlo. Por desconsolidacin se entiende la operacin contraria, que se efecte en la bodega de destino del consignatario, consistente en romper los sellos, abrirlo y reconocer su contenido. Tratndose de una operacin en que se llena todo el contenedor (full container load), es el exportador o el agente expedidor quien emite el conocimiento de embarque, detallando su contenido. Por el contrario, cuando es el armador o su agente el que agrupa en un contenedor las mercaderas que recibe para el transporte suelto, es el mismo transportador quien otorga el conocimiento de embarque, describiendo las mercaderas contenidas en este elemento. Acerca de la desconsolidacin del contenedor al trmino del viaje por mar no hay normas especficas en el Cdigo de Comercio. Se aplican algunos criterios resultantes de la reglamentacin aduanera y ciertas reglas surgidas de la prctica en este tipo de operaciones. Si un contenedor llega con averas externas o con los sellos rotos, para efectuar la desconsolidacin hay que distinguir: a) Si se trata de un contrato en trminos de contenedor todo lleno (full container load), y b) Si no se trata de esta situacin. En el primer caso, la desconsolidacin significa vulnerar la condicin implcita en esta operacin, de que nadie abrir o tocar el contenedor durante el viaje hasta la bodega del consignatario. Al ser as, la operacin de desconsolidacin se realiza a instancias del agente de aduana que representa al destinatario. Se supone que en esa oportunidad todas las partes deben efectuar una inspeccin conjunta. Cuando los datos externos o los sellos rotos corresponden a un contenedor integrado por mercaderas agrupadas por el propio transportador, este ltimo debe enfrentar la situacin, pudiendo solicitar la inspeccin conjunta, y en el caso de estar comprometido por clusulas accesorias a llevar las cargas hasta su destino final, deber reemplazar el contenedor averiado por otro de su propio uso. 136. Transporte multimodal. Nuestro Cdigo de Comercio contiene normas mnimas imperativas sobre esta forma de transporte, en el Prrafo 4 del Ttulo V del Libro III. El Convenio Internacional de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal, ratificado por Chile, an no est en vigencia. El concepto de esta operacin est definido en el artculo 1041 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: Para los efectos de este prrafo, se entiende por: 1. Transporte multimodal, el porteo de mercancas por a lo menos dos medios diferentes de transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal toma las mercancas bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega. Lo que caracteriza la operacin y permite establecer su diferencia con el contrato de transporte martimo o con una serie de contratos de transporte consecutivos, es la circunstancia de que para el porteo de las mercancas deben emplearse, a lo menos, dos medios de transporte diferentes (transporte martimo y terrestre o areo). Pero lo ms singular consiste en que tiene que intervenir un operador de transporte multimodal, quien asume la obligacin totalizadora de emplear medios

propios o ajenos para hacer conducir las mercaderas a lo menos mediante dos modos diferentes de transporte, hasta cumplir con la entrega de ellas en el lugar de su destino. El concepto est definido en el artculo 1041 N 2 del Cdigo de Comercio: Operador de transporte multimodal, toda persona que, por s o por medio de otra que acte en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal, acta como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato. Estos dos son los rasgos caractersticos de la operacin de transporte multimodal, que como tal est integrada por un conjunto de actos jurdicos vinculados entre s por la finalidad econmica que con ella se persigue: esto es, la conduccin puerta a puerta de mercaderas, aunque para ello sea preciso emplear varios modos de transporte. Sin duda que los actos jurdicos ms importantes que integran la operacin de transporte multimodal son: el contrato de transporte multimodal y la emisin de documento de transporte multimodal. Ambos estn definidos en el artculo 1041 del Cdigo de Comercio: 3. Contrato de transporte multimodal, aquel en virtud del cual un operador de transporte multimodal se obliga, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un transporte multimodal de mercancas. 4. Documento de transporte multimodal, aquel que hace prueba de un contrato de transporte multimodal y acredita que el operador ha tomado las mercancas bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las clusulas de ese contrato. El documento de transporte multimodal ser firmado por el operador de ese transporte o por una persona autorizada al efecto por l y podr ser negociable o no negociable. Inspirado en el Convenio Internacional sobre Transporte Multimodal y en las prcticas desarrolladas en esta clase de operaciones, el legislador nacional formula las normas sobre la materia partiendo del supuesto que el operador de transporte multimodal es, en principio, un empresario independiente de los que se encargan de efectuar las diversas etapas del transporte mismo de las mercaderas. Al ser de esta manera, la eficacia de la funcin econmica depende directamente de la solvencia de este tipo de empresarios. Por tal razn la normativa vigente establece que para desempearse como operador de transporte multimodal en Chile, debe estar inscrito en el Registro de Operadores de Transporte Multimodal, en conformidad al reglamento que se dicte al efecto. Quienes operen en Chile deben ser personas naturales o jurdicas chilenas, y el mismo reglamento establecer los requisitos necesarios para calificar como chilenas a las personas jurdicas. 137. Normas de responsabilidad en el transporte multimodal. Tal como lo sealramos, el Cdigo contempla algunas disposiciones mnimas al respecto, que indicamos a continuacin: 1. Durante el perodo en que las mercaderas estn bajo la custodia del transportador multimodal, tienen aplicacin las normas sobre responsabilidad propias del contrato de transporte martimo (Seccin tercera, Prrafo 3, Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio). 2. Las mismas reglas se aplican mientras se estn empleando otros medios de transporte, salvo que el contrato de transporte multimodal o la ley respectiva disponga otra cosa. 3. La responsabilidad del operador de transporte multimodal no excluye la responsabilidad de las personas que tengan a su cargo los distintos medios de transporte realmente empleados. Por otra parte, estas personas sern solidariamente responsables entre s y con el operador, respecto de las prdidas, daos o retardo con que se hubieran recibido las mercaderas en su destino final. No obstante, el ejecutor de una parte del transporte multimodal que hubiera sido condenado a pagar perjuicios por hechos que no hubiesen ocurrido durante la etapa realizada por l, tiene derecho a repetir, a su eleccin, en contra del operador de transporte multimodal o en contra de los transportadores responsables de esos hechos. Esta ltima regla despeja las dudas del usuario respecto de la solvencia y de la ubicacin del operador del transporte multimodal, toda vez que en caso de responsabilidad, tiene la facultad de elegir entre los obligados solidarios y seguramente se dirigir en contra del ms solvente. Seccin IV Transporte areo

138. Introduccin. El transporte areo ha adquirido importancia econmica a partir de mediados del siglo XX, poca en la cual se comienza a masificar la cantidad de personas y de mercancas que son transportadas por esta va. Los avances tecnolgicos tales como el empleo de motores a reaccin que permiten el reemplazo de las hlices por las turbinas, la aplicacin de la informtica y de la robtica han contribuido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, con superior autonoma de vuelo y en condiciones de creciente seguridad. Gracias a los progresos indicados el transporte de personas y de mercancas por va area se ha quintuplicado en el mundo a partir de la dcada de los aos 1970 y, particularmente en Chile, tanto en el plano interno como en el transnacional. El transporte areo de pasajeros es el medio que moviliza la mayor cantidad de personas en el mundo en rutas internacionales. Atendida la importancia econmica del transporte areo, la que se incrementar durante el transcurso del siglo XXI, surge la necesidad de ocuparse de su regulacin jurdica nacional e internacional. Prrafo I Aspectos generales del transporte areo 139. Normativa jurdica aplicable. La legislacin sobre el transporte areo debe conciliar los intereses contrapuestos entre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los consignatarios que prestan estos servicios o que se valen de este medio para desplazarse o para remitir las mercancas. En Chile la fuente bsica del transporte areo mercantil es el denominado Cdigo Aeronutico, contenido en la Ley N 18.916, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 1990 y en particular los artculos 126 a 154; 161 a 164, y 171 a 174, relativos al contrato de transporte areo y a la responsabilidad del transportador areo. En el orden internacional la fuente por excelencia es el Convenio de Varsovia de 1929, cuyo propsito consisti en uniformar ciertas reglas relativas al transporte areo, modificado por el Protocolo de La Haya de 1955. Tanto el Convenio de Varsovia como el Protocolo de La Haya fueron suscritos y ratificados por Chile y su texto aparece publicado en el Diario Oficial de fecha 13 de agosto de 1979. De conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo Aeronutico, a falta de disposiciones expresas en dicho cuerpo de leyes habr que recurrir a las reglas del derecho comn, a los usos y costumbres de la actividad aeronutica y a los principios generales del derecho. Cuando el Cdigo Aeronutico alude a la aplicacin supletoria del derecho comn, tenemos que entender que se refiere a las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas al transporte martimo y al transporte terrestre y al Cdigo Civil, en lo relativo a las normas sobre arrendamiento de transporte o de servicios. 140. Contrato de transporte areo. Respecto de esta figura jurdica se han ideado tanto definiciones provenientes de la doctrina de los autores como del derecho objetivo. En el plano doctrinario Rodrguez Jurado seala que es aquel en virtud del cual una parte se compromete a llevar de un lugar a otro por va area, personas, sus equipajes o mercaderas. Por su parte, Eduardo Hamilton indica que es el contrato en virtud del cual uno se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros o mercaderas ajenas y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas. La definicin repite textualmente la terminologa empleada en el artculo 166, inciso 1, del Cdigo de Comercio, que define el contrato de transporte terrestre, sustituyendo tan slo las expresiones relativas a la va por la cual se ejecuta la conduccin, tierra, ros, lagos y canales navegables, por las palabras va area. En nuestro concepto, mediante el contrato de transporte areo el transportador se obliga, por una retribucin convenida (pasaje o flete), a conducir por va area de un lugar a otro, personas (contrato de pasaje) o mercaderas ajenas, en los trminos y condiciones pactadas. 141. Definicin legal. Segn lo previsto en el artculo 126 del Cdigo Aeronutico, el contrato de transporte areo es aquel en virtud del cual, una persona, denominada transportador, se obliga, por

cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros o cosas y a entregar stas a quienes vayan consignadas. Del concepto legal transcrito se desprenden fcilmente los elementos que componen la figura jurdica que nos ocupa. En primer trmino se alude a las partes, que son: El pasajero, cargador o cliente, que contrata con el transportador areo. El transportador areo, que puede ser tanto una persona fsica como una empresa dotada de personalidad jurdica por estar organizada bajo alguna forma societaria, que aisladamente o de manera habitual o profesional asume la obligacin de conducir las personas o las mercancas ajenas por va area. La obligacin de conducir es otro elemento que integra el concepto definido en la ley. Se trata de una obligacin de resultado, tanto en el evento de la conduccin de personas como en el caso del transporte de mercancas ajenas. El traslado constituye asimismo un componente de la definicin legal del contrato de transporte areo, en el sentido que las personas o las mercaderas ajenas deben ser desplazadas de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida y la llegada coinciden en un mismo punto geogrfico, por ejemplo, el mismo aeropuerto, no se admite que haya tenido lugar un transporte areo, excepto que se trate de aeropuertos distintos dentro de un mismo punto geogrfico, como por ejemplo si se traslada por va area a personas o mercaderas ajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Arturo Merino Bentez, en Santiago de Chile. El empleo de la va area en la conduccin es tambin un elemento que forma parte de la nocin legal de este contrato, como asimismo el precio o remuneracin, que es la contraprestacin que el pasajero, cargador o cliente debe pagar por el servicio prestado. Finalmente, el objeto de la conduccin, que en este caso debe versar sobre pasajeros o mercaderas ajenas, toda vez que si se transportan benvolamente familiares o amigos o mercaderas propias, no se ejecuta, en sentido jurdico, transporte mercantil areo. 142. Otros sujetos del transporte areo. Al igual que en el transporte martimo, puede hacerse en el contrato de transporte areo la distincin entre el transportador areo y transportador efectivo. El transportador areo es el que celebra el contrato de transporte areo con el pasajero o cargador y asume la obligacin de conducir por va area al pasajero o las cosas ajenas y entregar stas a quienes vayan consignadas. El transportador efectivo es el que realiza la conduccin misma de los pasajeros o de las mercaderas ajenas. Puede tambin intervenir en el contrato que nos ocupa el comisionista de transporte areo, que segn el artculo 318 del Cdigo de Comercio es aquel que en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con el porteador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro; en este caso, por va area. En el contrato de pasaje areo suelen intervenir con frecuencia las agencias de viajes que realizan la funcin de vender los billetes de pasaje areo, pero desde luego que no son transportadores areos. 143. Fletamento areo. Al igual que una nave, una aeronave puede ser explotada comercialmente a travs de contratos de transporte areo o de contratos de fletamento, teniendo en cuenta la naturaleza y extensin de las obligaciones que asume el transportador o fletante areo. Cuando el transportador se obliga a conducir personas o mercaderas ajenas, por va area, de un lugar a otro y a entregar stas a quien vayan consignadas, el contrato es de transporte areo, porque ha comprometido una obligacin de resultado. En cambio, cuando el fletante, mediante el pago de un precio, se obliga a poner la aeronave armada y equipada a disposicin de otra persona que la utilizar segn su conveniencia y en las condiciones estipuladas, el contrato toma el nombre de fletamento, porque el fletante se ha comprometido a una obligacin de medios. De conformidad con lo previsto en el artculo 106 del Cdigo Aeronutico, el fletamento areo es un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposicin de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una aeronave, para una o varias operaciones areas, o durante un tiempo determinado, conservando la direccin de la tripulacin.

Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador. Interesa asimismo determinar el concepto legal de explotador areo, que segn el artculo 99 del Cdigo Aeronutico es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica. Segn lo previsto en el artculo 174 del citado cuerpo de leyes, el explotador y el transportador areo pueden ser personas distintas. 144. Transporte areo internacional. Est regulada esta clase de transporte por el Convenio de Varsovia de 1929, actualizado por el Protocolo de La Haya de 1955. De conformidad con lo previsto en su artculo 1, el aludido instrumento internacional se aplica al transporte de personas, equipajes o mercaderas, efectuado en aeronaves mediante remuneracin. Del mismo modo es aplicable el Convenio de Varsovia al transporte areo gratuito realizado por empresas de transporte areo. 145. Concepto de transporte areo internacional. Segn la disposicin del artculo 1, prrafo 2, del Convenio de Varsovia de 1929, Para los fines del presente Convenio, se denominar transporte internacional todo transporte en el que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupcin en el transporte o transbordo, estn situados ya sea en el territorio de dos Altas Partes Contratantes ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en un territorio sometido a la soberana, a la jurisdiccin, al mandato o a la autoridad de otra Potencia aun cuando sta no sea Contratante. Sin tal escala, el transporte entre territorios sometidos a la soberana, a la jurisdiccin, al mandato o a la autoridad de una misma Alta Parte Contratante no se considerar como internacional para los efectos del presente Convenio. Por su parte, el artculo 97 del Cdigo Aeronutico distingue entre servicio areo nacional o cabotaje, que es el que se presta entre dos o ms puntos del territorio de la Repblica, aunque se vuele sobre territorio extranjero y servicio areo internacional, que es el que se presta entre dos o ms puntos ubicados en el territorio de Estados diferentes, aunque se realicen escalas dentro de un mismo Estado. Prrafo II Contrato de pasaje areo 146. Nocin de pasaje areo. Se trata de una especie de contrato de transporte areo cuyo objeto es la conduccin de personas y de su equipaje. Es el contrato por el cual el transportador se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros y sus equipajes. En cuanto a sus principales rasgos definitorios, podemos decir que se trata de un contrato consensual, aunque existe la obligacin del transportador areo de expedir y entregar un billete de pasaje, lo que de ninguna forma importa solemnidad del mismo. Por otra parte, es un contrato de adhesin, porque el pasajero no est facultado para discutir los horarios, itinerarios, tarifas ni escalas impuestas por el transportador areo. Con todo, el hecho que el contrato se celebre por adhesin a unas condiciones generales impuestas por el transportador areo, importa que si existen clusulas ambiguas ellas se interpretarn en contra de l, siempre que la ambigedad provenga de la falta de explicacin que deba darse a la parte a la cual dichas clusulas se han impuesto, de acuerdo con lo previsto en el artculo 1566 del Cdigo Civil. Ntese que en el caso del transporte areo no tienen aplicacin las normas de la Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997, que entr en vigencia el 5 de junio del mismo ao, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, que establece sanciones respecto de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en virtud de lo previsto en su artculo 2. 147. Efectos del contrato de pasaje areo. Veremos por separado las obligaciones y derechos del transportador areo y del pasajero. Tratndose de las obligaciones del transportador areo, ellas consisten en: Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje; Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas; Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros;

Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artculo 127 del Cdigo Aeronutico; Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artculo 133 del Cdigo Aeronutico, y Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que ste lleve consigo. 148. Obligacin de emitir y entregar pasaje. En conformidad con lo que previene el artculo 131 del Cdigo Aeronutico, el transportador areo debe dar al pasajero un billete de pasaje, que contiene a lo menos las siguientes enunciaciones: lugar y fecha de expedicin, nombre del pasajero y del transportador o transportadores areos, puntos de partida y de destino, precio y clase del pasaje. El lugar de expedicin del billete de pasaje es importante para determinar la competencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la accin de responsabilidad. La fecha de emisin interesa para los efectos de establecer la duracin del pasaje, cuando el transportador areo ha fijado un plazo de vigencia, que se cuenta precisamente desde esa fecha. Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje se aplicarn las reglas generales del artculo 2515 del Cdigo Civil, pero si el contrato se celebr antes de la emisin del billete, el plazo de prescripcin habr que contarlo desde la fecha de expedicin del aludido documento, toda vez que este acto importa una forma de interrupcin natural de la prescripcin. En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que el billete de pasaje se emita en forma nominativa y que no se admita su traspaso como no sea con la autorizacin expresa del transportador areo. Es claro que este documento no rene los caracteres esenciales y comunes de los ttulos de crdito, por lo que no pertenece a esa categora jurdica. La citada disposicin legal establece adems que el billete de pasaje hace fe de la celebracin y de las condiciones del contrato de pasaje y que la falta, irregularidades o prdida del billete no afectan a la existencia ni a la validez del contrato. De esta suerte, se confirma el carcter consensual de esta figura jurdica y la posibilidad de probarlo por cualquier medio de prueba, en caso que el billete no se haya expedido, contenga irregularidades o se haya perdido. Conviene precisar que la fe que el billete de pasaje da de haberse celebrado el contrato y de sus estipulaciones, es slo respecto del transportador areo y no respecto del pasajero, porque tratndose de un instrumento privado que no lleva la firma de este ltimo, basta con que l desconozca la existencia del contrato para que el transportador areo tenga que probarlo, pero no mediante el billete sino por otros medios legales. Afirmar que el billete de pasaje hace fe respecto del pasajero implicara obligarlo a rendir prueba sobre un hecho negativo, esto es, que no celebr el contrato, criterio de solucin que nos parece inaceptable. 149. Obligacin de efectuar el viaje. El transportador areo debe realizar la conduccin del pasajero en la fecha, horario y condiciones estipuladas. Ya hemos sealado que el contrato se celebra por adhesin a las condiciones impuestas por el transportador, de manera que el pasajero no puede discutirlas ni modificarlas. Sin embargo, estas condiciones deben cumplirse a cabalidad. Tratndose del horario, es frecuente que las empresas de transporte areo establezcan en el billete de pasaje que los horarios no son obligatorios y que se comprometen a realizar el transporte con diligencia razonable. Tales clusulas, que importan una limitacin de responsabilidad por el retardo, segn el artculo 172 del Cdigo Aeronutico, habr que tenerlas por no escritas. Con todo, en el caso de retardo es posible que el transportador se exonere de pagar indemnizacin, probando que adopt todas las medidas necesarias para evitar el hecho del retardo, o que le fue imposible adoptarlas, porque se trata de una responsabilidad de carcter subjetivo. 150. Obligacin de velar por el acomodo y seguridad de los pasajeros. El contrato de pasaje areo es una especie del gnero contrato de transporte, por lo que se impone al transportador areo el deber de vigilancia y de seguridad, propio de todo transportador. La obligacin de velar por la seguridad del pasajero implica transportarlo indemne y su ejecucin concuerda con la naturaleza de obligacin de resultado, que asume quien transporta personas o mercaderas ajenas.

En lo relativo al acomodo de los pasajeros, la obligacin se satisface proporcionando las comodidades mnimas que pueden esperarse en este tipo de transporte y de acuerdo con la clase en que se haya contratado el pasaje. 151. Obligacin de restituir el importe pagado. Segn lo previsto en el artculo 127 del Cdigo Aeronutico, el transportador es obligado a efectuar el transporte en la fecha, horario y dems condiciones estipuladas. No obstante, la disposicin legal citada lo autoriza para suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, tales como fenmenos meteorolgicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podr dejar sin efecto el contrato, soportando cada uno sus propias prdidas. Como cada parte debe soportar sus propias prdidas, si el transportador hubiera recibido el precio del pasaje debe restiturselo al pasajero, puesto que si no lo hace habra un enriquecimiento sin causa. 152. Obligacin de ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el art. 133 del Cdigo Aeronutico. Para la mejor comprensin de esta obligacin del transportador areo es preciso distinguir dos situaciones: la primera corresponde al caso en que el pasajero se presenta oportunamente con un boleto de pasaje previamente confirmado para un vuelo determinado y no obstante ello no es embarcado, y la segunda se presenta cuando iniciado el viaje, ste se interrumpa o suspenda por causa que no exima de responsabilidad al transportador. La primera situacin constituye un caso evidente de incumplimiento de contrato, en el cual el transportador areo estar obligado a las prestaciones que seale el reglamento, sin perjuicio de las acciones de indemnizacin que correspondan. Se trata del Reglamento contenido en el Decreto N 258 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Aviacin, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1993. La segunda situacin est resuelta por el artculo 133 del Cdigo Aeronutico, que obliga al transportador, a sus expensas, a proporcionar mantencin y hospedaje a los pasajeros. Asimismo debe ofrecerles, a eleccin de ellos, cualquiera de las siguientes opciones: a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado; b) Continuacin del viaje, con la demora prevista para solucionar la interrupcin; c) Reanudacin del viaje con otro transportador en las mismas condiciones estipuladas, y d) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje. Como el viaje se interrumpe o suspende por causa que no exime de responsabilidad al transportador areo, las prestaciones del artculo 133 del Cdigo Aeronutico no constituyen una indemnizacin de perjuicios regulada por la ley, sino una obligacin destinada a proteger al pasajero que no puede quedar abandonado lejos de su lugar de destino, posiblemente sin recursos para proseguir su viaje o volver al punto de partida. 153. Derechos del transportador. Las principales facultades que asisten al transportador en el contrato de pasaje areo son las siguientes: exigir el pago del pasaje; rehusar o condicionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren en las situaciones previstas en el artculo 132 del Cdigo Aeronutico; suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes; obtener el pago del pasaje y expensas y daos sobre los efectos del pasajero con privilegio respecto de otros acreedores y sealar las instrucciones que deber seguir el pasajero para que se proceda a efectuar el transporte. Analizaremos por separado estos derechos. 154. Derecho de exigir el pago del pasaje. Este derecho es la contrapartida de la obligacin de resultado asumida por el transportador de conducir por va area al pasajero de un punto a otro. El que tiene que pagar el pasaje es quien celebr el contrato con el transportador areo porque el billete puede ser cedido bajo determinadas condiciones, y por lo mismo el que realiza el viaje como pasajero no siempre es quien ha celebrado el contrato y en cuyo favor se emiti el aludido

documento. Aunque las empresas de transporte areo otorgan el carcter de intransferible al billete de pasaje, ello no impide que el derecho que emana del contrato pueda ser transferido. 155. Derecho a rehusar o condicionar el transporte de ciertos pasajeros. El transportador areo puede condicionar o rehusar el transporte a los pasajeros cuyo estado o condicin constituyere un peligro para la higiene, la seguridad y el buen orden a bordo, de acuerdo con lo previsto en el artculo 132 del Cdigo Aeronutico. Asimismo, puede adoptar dichas medidas respecto de aquellos pasajeros que requiriesen atencin o cuidados especiales durante el viaje. El mal estado de saludo del pasajero, el hecho de tratarse de un infante que no est en compaa de una persona mayor responsable y la circunstancia de tratarse de una mujer en avanzado estado de embarazo, pueden ser circunstancias que condicionen o que permitan rehusar el transporte areo. En las condiciones generales que la Asociacin Internacional de Transportadores Areos (IATA) incluye en el billete de pasaje, a las que el pasajero adhiere, se seala que el transportador areo podr negarse a transportar o continuar el transporte o cancelar la reserva de un pasajero cuando, siguiendo su razonable criterio, estime que es necesario hacerlo por razones de seguridad; o que es necesario para evitar que se viole alguna ley, reglamento u orden del Estado o pas al que se dirija o sobrevuele; o que la conducta, edad o estado fsico o mental del pasajero pueden exigir una dedicacin especial por su parte; o causar molestias o quejas a los dems pasajeros; o suponer la posibilidad de un riesgo para el propio pasajero, otras personas o cosas; o que es necesario debido a la inobservancia por el pasajero de las instrucciones del transportador. 156. Derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificarlo. Esta facultad puede ejercitarse por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes. Concordando el art. 127 del Cdigo Aeronutico con el art. 147 del mismo cuerpo legal, segn el cual el transportador no es responsable por el retardo si probare que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible adoptarlas, tenemos que el transportador, para ejercer este derecho sin que se genere responsabilidad, debe adoptar todas las medidas necesarias para evitar, hasta donde ello sea posible, las consecuencias de estos hechos. 157. Privilegio para obtener el pago del pasaje y daos y expensas sobre los efectos de los pasajeros. El porteador goza de un privilegio para ser pagado con preferencia a todos los dems acreedores que el propietario tenga, del porte y los gastos que hubiere hecho. Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta el ltimo que verifique la entrega (art. 212 del Cdigo de Comercio). 158. Derecho a sealar las instrucciones que deber seguir el pasajero para que proceda a efectuar el transporte. Al respecto Tapia Salinas, al intentar una definicin de transporte areo, menciona como elementos del concepto los de actividad y complejidad. Como acto complejo requiere una serie de actuaciones de las personas que estn comprometidas en su realizacin. Sin las voluntades aunadas del transportador, del pasajero, los pilotos, mecnicos, etc., no podra llevarse a cabo. Lo transportado, segn Videla Escalada, es una persona humana, fsica y viviente, dotada de voluntad e inteligencia. El mismo autor seala: La importancia de la calidad y dignidad del pasajero es en s suficientemente importante como para aportar un elemento de singular relevancia, pero adems introduce un factor que, desde el punto de vista jurdico y con relacin a la ejecucin del contrato, tambin merece ser destacado. En efecto, el pasajero debe prestar, en el cumplimiento del viaje, una colaboracin permanente, que el transportista puede computar para la ejecucin de sus propias obligaciones y que configura, por consiguiente, un elemento sin duda relevante. Para nosotros, la principal colaboracin que puede prestar el pasajero al transportador es el seguir sus instrucciones. Como es prcticamente imposible obtener la realizacin del transporte, por tratarse de una actividad compleja, sin la colaboracin del pasajero, es que estimamos como obligacin de ste el seguir las instrucciones del transportador, y por ende, un derecho del transportador el sealar las instrucciones que debe acatar el pasajero.

159. Obligaciones del pasajero. Por ser el transporte areo un contrato bilateral, engendra obligaciones para ambos contratantes, por lo que, en muchos casos, las obligaciones de una parte corresponden a los derechos de la otra y viceversa. Teniendo esto en cuenta debemos advertir que, por un lado, es casi inevitable que se produzcan repeticiones de ideas, y por otro, que gran parte de los derechos y obligaciones del pasajero ya han sido tratados, por lo que aqu nos limitaremos a complementar lo antes expresado. Las obligaciones ms importantes del pasajero son: Pagar el precio del contrato; Seguir las instrucciones del transportador; Dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos policiales, sanitarios, aduaneros y dems exigidos con ocasin del viaje; Estar provisto, en caso de viaje internacional, de todos los documentos personales exigidos en los diversos pases en que estar, sea para su ingreso, estada o salida de ellos; Obedecer las rdenes e instrucciones que imparta el comandante de la aeronave, mientras dure su autoridad; Indemnizar al transportador por los daos que sufra por su culpa, y Entregar las armas que portare antes de embarcarse en la aeronave. Como puede observarse, varias de las obligaciones que pesan sobre el pasajero no son consecuencia directa del contrato de transporte areo, sino ms bien de la va elegida para la realizacin del transporte. Aun as se las ha querido mencionar y tratar someramente su utilidad prctica, ya que si el pasajero no las cumple, el transportador puede oponerle la excepcin de contrato no cumplido. Analizaremos en detalles estas obligaciones. 160. Obligacin de pagar el precio del contrato. La doctrina denomina a esta obligacin como la de pagar el precio del billete o pagar el precio del pasaje. Aunque las dos entregan una idea bastante aproximada de la obligacin en estudio, no las consideramos tcnicamente correctas. En efecto, la obligacin que pesa sobre la contraparte del transportador es la del pago del precio. Lo que hace el pasajero no es pagar el precio del billete o pasaje, sino cumplir la obligacin que le impone el contrato. 161. Obligacin de seguir las instrucciones del transportador. Adelantamos que el transporte areo es una actividad compleja, que en el caso del transporte de pasajeros difcilmente puede ser realizada sin la colaboracin del pasajero. Dentro de las instrucciones que imparte el transportador est la relativa a la hora y lugar en que debe presentarse el pasajero para que se efecte el transporte. El embarque de los pasajeros es, por lo general, una actividad compleja que demanda bastante tiempo. De acuerdo a las condiciones generales IATA, el pasajero debe presentarse en el aeropuerto o punto de partida a la hora que fije el transportador, o en su defecto, con suficiente antelacin a la salida del vuelo para el cumplimiento de las formalidades gubernativas y trmites de salida. En caso de que no se presente a la hora fijada o con el tiempo suficiente, debe pagar la tasa establecida en los reglamentos del transportador. Hamilton estima que en este caso corresponde aplicar el art. 2109 del Cdigo Civil. 162. Obligacin de dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos policiales, sanitarios, aduaneros y dems exigidos con ocasin del viaje. Si el pasajero no cumple con esta obligacin, el transportador no podr trasladarlo al punto de destino, con lo que se producira una situacin similar a la aludida respecto de la obligacin antes estudiada. 163. Obligacin de estar provisto, en caso de viaje internacional, de todos los documentos personales que son exigidos en los diversos pases en que estar, sea para el ingreso, estada o salida de ellos. En este punto Tapia Salinas es esclarecedor al sealar que este problema, que puede parecer ajeno al transporte contratado, ya que ste quedara cumplido cuando el transportador sita al pasajero en el aeropuerto de llegada, la prctica demuestra que las autoridades de algunos pases imponen a la

empresa de transporte areo la obligacin de devolver al pasajero a su lugar de origen. Esta obligacin debera ser compensada econmicamente por ste; sin embargo, la prctica demuestra que en muchos casos se trata de emigrantes, por lo que son insolventes. Adems considera que habra problemas de tipo jurdico si el pasajero se negara terminantemente al pago de pasaje de regreso, fundado en que no era un transporte libremente contratado, ni siquiera consentido por l, sino que impuesto por la autoridad del pas de llegada. Estimamos acertada la opinin del jurista hispano, aunque parece no revestir demasiados problemas el cobro del pasaje de regreso, toda vez que el pasajero debe indemnizar al transportador de los perjuicios que el incumplimiento de alguna de sus obligaciones causa a ste, con lo que a ttulo de indemnizacin por el incumplimiento de una obligacin puede solicitar el pago del precio del pasaje de regreso. 164. Obligacin de obedecer las rdenes e instrucciones que imparta el comandante de la aeronave, mientras dure su autoridad. Segn lo dispone el art. 64 del Cdigo Aeronutico, toda aeronave deber tener un comandante, que ser el piloto al mando, designado por el explotador para cada operacin area. Por su parte, al art. 65 del mismo Cdigo expresa que el comandante de la aeronave es la nica y mxima autoridad a bordo. Tiene, entre otras facultades, autoridad sobre los pasajeros. Adems, ejerce sus funciones, en caso de interrupcin anormal del vuelo, hasta que la tripulacin, los pasajeros y la carga estn en un lugar seguro o bajo la responsabilidad de representantes del explotador o de las autoridades aeronuticas, segn el caso. La misma disposicin obliga a toda persona que se encuentre a bordo a acatar las instrucciones y rdenes que imparta el comandante de la aeronave para la seguridad, correcta operacin, orden e higiene de la aeronave. La autoridad del comandante no se suspende en los puntos intermedios o escalas de una operacin de vuelo ni en caso de accidente, incidente o cualquiera otra contingencia que, como el apoderamiento ilcito, pueda afectar a la aeronave. Eyzaguirre Echeverra considera como obligacin del pasajero el prestar asistencia al comandante y a la tripulacin en casos de emergencia que pudieren ocurrir durante el viaje. Cuando se estime que es una verdadera obligacin, consideramos que debe ser incluida dentro de la que estamos estudiando. 165. Obligacin de indemnizar al transportador por los daos que sufra por su culpa. Esta materia no presenta mayores problemas, ya que queda sometida a las reglas generales. Se expresar algo ms sobre el punto al tratar la responsabilidad en el transporte areo. 166. Obligacin de entregar las armas que porte antes de embarcarse en la aeronave. El pasajero que se embarque en una aeronave, aunque est legalmente autorizado para portar armas deber, antes de iniciar el vuelo, entregarlas al comandante o a quien ste designe, las que le sern restituidas una vez finalizado el vuelo. Todo esto se encuentra normado en el art. 72 del Cdigo Aeronutico. 167. Derechos del pasajero. Son correlativos a las obligaciones del transportador areo. Ellos son, a saber: 1. Derecho a ser transportado hasta el punto de destino en las condiciones estipuladas. 2. Derecho a obtener la expedicin del billete. 3. Derecho a transportar su equipaje. 4. Derecho a obtener la restitucin del precio del transporte que se haya pagado en los casos que previene el art. 127 del Cdigo Aeronutico. 5. Derecho a obtener del transportador las prestaciones a que se refiere el art. 133 del Cdigo Aeronutico, en los casos que la misma disposicin seala. 6. Derecho a dejar sin efecto el contrato en caso que el transportador suspenda, retrase o cancele un vuelo o modifique sus condiciones. Debido a que los derechos del pasajero corresponden a las obligaciones del transportador, no nos extenderemos en el anlisis de las mismas, ya que estimamos como suficiente lo expresado al estudiar las antedichas obligaciones.

Relacionado con el derecho del pasajero a ser transportado al punto de destino, se encuentra el problema del overbooking o la sobreventa. En opinin de Tapia Salinas la sobreventa u overbooking es otro de los modernos problemas que aparecen en el transporte areo y que afecta directa y gravemente la obligacin del transportista de realizar el transporte convenido. En atencin a lo planteado por Tapia Salinas podra pensarse que lo ms adecuado sera ver el punto al estudiar la obligacin del transportador de efectuar el transporte. Aunque tal vez sea ms apropiada esta solucin, tratamos el tema despus de analizar las obligaciones y derechos de las partes, porque no afecta solamente la obligacin del transportador de efectuar el transporte convenido sino que, de ser aceptada, genera un sistema complejo de obligaciones y derechos para las partes. La sobreventa se puede presentar porque se confirma un nmero de asientos superior a la capacidad de la aeronave, o bien no aceptando el transportador otro compromiso respecto de los titulares de billetes confirmados o vendidos en exceso que el de embarcarlos en caso de que alguno de los pasajeros con reserva confirmada no se presente a ocupar su plaza. En el primer evento, para Lena Paz se dar un caso de overbooking, y en el segundo, de oversale. Segn el mismo autor, ambos vocablos no tienen equivalente en idioma espaol ni en otras lenguas, encontrndose incorporados al uso habitual del transporte areo. La doctrina estima que la sobreventa de pasajes puede provenir de causas ajenas a la voluntad del transportador, como fallas en los sistemas computacionales de reservas, errores cometidos por las agencias de viajes en la venta de pasajes, cambio forzoso de la aeronave en que se iba a efectuar el transporte por una de menor capacidad, etc. Cuando se trata de un acto consciente de las empresas de transporte, se ha intentado justificarlo con el argumento de que esta prctica tiene por objeto resguardar al transportador de los perjuicios econmicos que pueda ocasionarle la no presentacin del pasajero en el lugar y tiempo convenidos. Para comprender el perjuicio que se causa al transportador en este caso, se deben tener presentes las palabras de Lena Paz: Por otra parte, la argumentacin de algunos autores en el sentido de que el overbooking es la contrapartida de la facilidad de utilizar el pasaje para otro viaje, que las compaas de aviacin otorgan habitualmente a quienes no se han presentado al embarco sin exigirles pagos suplementarios, nos resulta poco convincente. La razn por la cual cree poco convincente la argumentacin es que estima una mera liberalidad de la compaa el no invocar el derecho a no transportar a la persona que no ha cumplido con la obligacin de obedecer las instrucciones del transportador. En opinin de Tapia Salinas en buena lgica, no podemos concebir el overbooking, a la no presentacin del pasajero y a las soluciones que se presentan o se quieren presentar, como regidas por el derecho. Si un pasajero se presenta para abordar su avin con todos los requisitos incluido en el pago, y no es admitido a bordo por estar su plaza anormalmente vendida, se trata indudablemente de un incumplimiento de contrato y podra pedir adems de la devolucin del importe del billete las correspondientes indemnizaciones de daos y perjuicios. Igualmente si un pasajero no se presenta a su avin en el momento y condiciones sealadas, ser l quien habr incumplido el contrato y perder el derecho a viajar y el importe del billete. Estas son las nicas soluciones jurdicas del problema. Para nosotros el asunto dista mucho de ser tan claro. Sealaremos en primer lugar que se trata de un problema moderno del derecho areo, por lo que creemos que nuestra legislacin comn, notoriamente anticuada, no sirve para resolver el punto. El art. 133 del Cdigo Aeronutico seala la solucin que adopta nuestra ley para casos similares. Se produce as una suerte de reconocimiento de su existencia, por lo que tendramos que aplicar los usos y costumbres propios de la actividad aeronutica. En este caso no podramos afirmar que en nuestro pas el problema carezca de solucin jurdica, o que sean nicamente las planteadas por Tapia Salinas las vas de solucin. No queremos decir que su

juicio est errado, al contrario, lo que sucede es que nuestro ordenamiento jurdico es diferente al analizado por l. Considerando todo lo dicho, creemos que la solucin al problema es aproximadamente la siguiente: en caso que un pasajero no pueda abordar el avin por encontrarse su plaza ocupada producto del overbooking, puede confirmar su viaje en la siguiente salida de la aerolnea o de la aerolnea que le ofrezca el transportador. En este caso se producir una situacin de retardo, por lo que el pasajero tendr derecho a las indemnizaciones que procedan por este concepto. Adems, el transportador estar obligado a proveer de alojamiento al pasajero, amn de otras prestaciones que pudiera sealar el reglamento. Si el pasajero no acepta esta solucin, adems del acuerdo directo con el transportador, puede solicitar la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento del transportador. A su vez, si el pasajero no se presenta para ser transportado en el lugar y tiempo convenidos, puede revalidar su pasaje pagando la cantidad que sealen los reglamentos de la empresa. Todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el juez en el momento de conocer una accin de indemnizacin de perjuicios por alguna de las situaciones analizadas. Si el transportador no ofrece facilidades para la revalidacin del pasaje, hay un incumplimiento puro y simple. 168. Responsabilidad del transportador areo. Constituye la mayor preocupacin de los especialistas en el llamado Derecho Aeronutico. Cuando lo convoc la Convencin de Varsovia, el propsito era proteger al transporte areo a fin de evitar las indemnizaciones que gravitaran pesadamente sobre su patrimonio. Se trata de cubrir y reglamentar la responsabilidad por los daos emergentes de los daos ocasionados con el uso de las aeronaves o, ms genricamente, del ejercicio de la navegacin area. Al igual que en el caso de toda responsabilidad, en la aeronutica se distingue entre la contractual y la extracontractual. Como se trata de una actividad distinta de las otras, los riesgos que se originan son especiales: estn los componentes meteorolgicos y lo difcil que es socorrer a una aeronave en peligro. Se postula la especialidad de la responsabilidad aeronutica fundada en los riesgos propios de la navegacin area y motivos de ndole econmica. Los accidentes causados por riesgos de la navegacin area causan enormes costos econmicos: las vidas de las personas y el valor de la aeronave. 169. Tipos de responsabilidad. Veremos sucintamente las diferentes clases de responsabilidad que pesan sobre el transportador areo: a) Responsabilidad penal. Se refiere a los delitos cometidos en la navegacin area, algunos tipificados especialmente: secuestro o piratera area. Corresponde al Derecho Penal. b) Responsabilidad administrativa. Concierne a la infraccin de normas administrativas que regulan la actividad aeronutica: reglamentacin de vuelo. La Direccin General de Aeronutica Civil es la entidad encargada de esta responsabilidad. c) Responsabilidad civil. Es la que se ocasiona por daos a terceros en la superficie. d) Responsabilidad extracontractual. Que comprende tambin los daos de abordaje areo. e) Responsabilidad contractual. La que corresponde a los daos a los pasajeros o a su equipaje o los daos a la carga que se producen en el marco de un contrato de transporte areo de pasajeros o de mercaderas. 170. Sistema de responsabilidad adoptado en Chile. Nuestro Derecho est compuesto tanto por el Convenio de Varsovia como por el Cdigo Aeronutico, aplicndose el uno o el otro segn corresponda. El Cdigo Aeronutico contempla bsicamente dos sistemas de responsabilidad. Uno de responsabilidad objetiva, con indemnizacin limitada, y otro de responsabilidad subjetiva, sin lmite de indemnizacin.

La Convencin de Varsovia presenta un rgimen particular, ya que consagra un sistema de responsabilidad subjetivo con una causa especfica de liberacin de responsabilidad del transportador: la prueba de la debida diligencia. Como se trataba de una convencin internacional, exista inters en que fuera ratificada por el mayor nmero de Estados posibles. Para esto, como seala Videla Escalada, fue necesaria la bsqueda de un equilibrio que resolviera la tensin entre los sistemas de responsabilidad consagrada en los ordenamientos legales romanista y anglosajn, equilibrio indispensable para alcanzar la concrecin de un rgimen aceptable para los juristas informados por uno y otro sistema legislativo. Adems, encontr un equilibrio entre los intereses contrapuestos segn Bonet Correa, de empresarios y usuarios del transporte areo. La posicin intermedia, que se adopt para satisfaccin de los delegados ingleses, fue la siguiente: a) El porteador no ser responsable si prueba que l y sus encargados han adoptado todas las medidas necesarias para evitar el dao o les fue imposible adoptarlas. b) En el transporte de mercancas y equipajes el transportista no ser responsable si se prueba que el dao proviene de una falta de pilotaje, de conduccin de la aeronave y que, en todos los dems aspectos, l y sus encargados han adoptado todas las medidas necesarias para evitar el dao (art. 20 de la Convencin de Varsovia de 1929). El protocolo de La Haya suprimi el prrafo 2, pero la esencia permaneci inalterable. Este sistema es, en nuestra opinin, demasiado benvolo para el transportador areo, ya que l queda en una posicin mucho ms favorable que el transportador terrestre. Esto condujo a que durante la tramitacin del proyecto de Cdigo Aeronutico, la comisin adjunta hiciera presente que la amalgama de los conceptos romanistas y anglosajones sobre responsabilidad resultaba poco adecuada respecto de las actuales tendencias legislativas. Es as como se opt por el sistema que existe en la actualidad. 171. La responsabilidad objetiva en el transporte de pasajeros. De acuerdo a lo previsto en el art. 143 del Cdigo Aeronutico, el transportador estar obligado a indemnizar la muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave, o durante la operacin de embarque o desembarque. 172. Fuentes de esta responsabilidad. Los hechos que originan la responsabilidad son, fundamentalmente, las lesiones o muerte causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque. En el informe tcnico del Cdigo Aeronutico se expresa que para que proceda la indemnizacin es menester que concurran los siguientes elementos bsicos: 1. Que exista un dao en la forma que el Cdigo describe. 2. Relacin de causalidad entre el autor de los hechos y el dao producido. 3. Que la ley reconozca la accin del autor como elemento generador de responsabilidad, por el hecho de crear un riesgo, enriquecimiento injusto, falta de servicio o cualquier otro principio de contenido tico que lleve a reconocer la responsabilidad sin culpa. La comisin estima que no emana la responsabilidad de la actividad area sino de la vinculacin tica. Aparentemente no quiere distinguir entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, entregando una frmula que las abarque a ambas. En cuanto al autor de los hechos que dan origen a la responsabilidad, segn lo dispone el art. 171 del Cdigo Aeronutico, el transportador es responsable tanto de sus propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes durante el ejercicio de las funciones de stos. En materia extracontractual, la solucin entregada por el Cdigo Aeronutico es distinta a la que ofrece nuestra legislacin. 173. Causas que eximen de responsabilidad. Segn lo dispuesto en el art. 146 del Cdigo Aeronutico, el transportador slo podr liberarse de la obligacin sealada en el artculo 143 del mismo cuerpo legal en los siguientes casos: a) Si el dao se debe al estado de salud del pasajero;

b) Si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo, o c) Si el dao es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o dependiente del transportador. La expresin slo pone de manifiesto que se trata de responsabilidad objetiva, ya que si ocurre un dao en la persona del pasajero en los trminos del citado artculo 143, la nica posibilidad del transportador de eximirse de responsabilidad es probando la existencia de las situaciones que seala el art. 146, con lo que queda responsable del caso fortuito y de la fuerza mayor, ya que no se las ha incluido dentro de las causales de liberacin que contempl el legislador. Las dos primeras causales que considera la ley son de toda justicia. En efecto, no se puede hacer responsable al transportador del estado de salud de la vctima del dao o si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo. Estimamos que ambas causales se encuentran previstas de una manera general en el art. 170 del Cdigo Aeronutico, segn el cual es causal para eximir o atenuar la responsabilidad el hecho de que la vctima del dao lo caus, contribuy a causarlo o se expuso a l imprudentemente. La tercera causal merece un breve comentario. Ella comprende el caso del apoderamiento ilcito de aeronaves y los daos que de esa situacin provinieren. Aunque por lo general este delito escapa a las previsiones que pudiese tomar el transportador, pudiera darse el caso de que no tomara las precauciones mnimas para impedir la realizacin de un acto de tal naturaleza. El problema se resuelve con el sistema general instaurado por el Cdigo. 174. Lmite de la responsabilidad y clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. La indemnizacin estar limitada a una suma que no exceder de cuatro mil unidades de fomento por muerte o lesin de cada pasajero. No obstante podr estipularse una suma superior a la sealada en el inciso precedente (art. 144 del Cdigo Aeronutico). Basta sealar una suma superior para que el transportador responda por esa suma dentro de un sistema de responsabilidad objetivo. Como hay que estipular una suma, cabra preguntarse si se cumple con el requisito al sealar que el transportador responder de los perjuicios causados o reales. En este caso, aunque no se trata de una suma determinada ella es determinable, por lo que la clusula es vlida. Adems, si se estima que no se seala realmente una suma, esta clusula no producir efecto y el sentido en que una clusula puede producir algn efecto debe preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, ya que as lo disponen las normas de interpretacin de los contratos que entrega nuestro Cdigo Civil. En cuanto a las causales eximentes y limitativas de responsabilidad, ellas no son aceptadas por nuestro Derecho. En efecto, el propio Cdigo Aeronutico, en su art. 172, establece que cualquier estipulacin para fijar lmites de indemnizacin inferiores a los establecidos en el Cdigo, se tendr por no escrita. 175. Prueba de la responsabilidad. Por tratarse de un sistema de responsabilidad objetivo, no es necesario probar dolo o culpa del transportador o falta de diligencia. Basta con acreditar el dao y que ste se ha producido dentro de los lmites en el tiempo establecidos por el art. 143 del Cdigo Aeronutico. 176. Comienzo y fin de la responsabilidad del transportador. El Convenio de Varsovia emplea las mismas expresiones para delimitar el tiempo en que el transportador es responsable. Estima Bonet Correa que al tratar de pormenorizar los lmites de aplicabilidad del art. 17 del Convenio de Varsovia, Goedhuis distingue cuatro posibles posturas: 1. La operacin de embarque comienza en el momento en que el viajero toma sitio en el autobs del transportista que lo llevar hasta el aeropuerto de salida; la operacin de desembarque concluye en el momento en que el viajero desciende del autobs que lo ha llevado a la ciudad de destino. 2. El embarque comienza en el momento en que el viajero penetra en el aeropuerto de salida; el desembarque se acaba cuando aqul abandona el aeropuerto de destino. 3. El embarque comienza desde el momento en que el viajero se dirige desde

la estacin area a la aeronave que se encuentra en la pista; el desembarque termina en el momento en que penetra en el aeropuerto de destino. 4. El embarque comienza en el momento en que el viajero pone pie en tierra. Ante los problemas que acarrean las diferentes lneas interpretativas, el legislador prefiri sealar qu entiende por las antedichas operaciones en el art. 143 del Cdigo Aeronutico, entendiendo que la operacin de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta que aborda la aeronave; y la operacin de desembarque, desde que el pasajero, del mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento de aeronaves. Lo nico que pudiera representar algn problema es determinar en un caso concreto si el pasajero estaba o no bajo las rdenes del transportador. Lena Paz seala que utiliza, para el transporte de pasajeros, los trminos embarco y desembarco en lugar de embarque y desembarque por cuanto, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola (19 edicin, Madrid, 1970), embarco se refiere a la accin de embarcar o embarcarse personas, en tanto que embarque comprende la accin de depositar provisiones o mercancas en un barco o tren para ser transportadas. Obviamente, la misma distincin cabe entre desembarco y desembarque. 177. Extincin de la responsabilidad del transportador. Las acciones establecidas en el Ttulo IX del Cdigo Aeronutico, de la responsabilidad aeronutica, prescriben despus de un ao contado desde el da de los hechos, desde el da que la aeronave lleg a su destino o desde que el transporte fue interrumpido, segn el caso. Tratndose de muerte o lesiones de los pasajeros, el plazo de prescripcin se cuenta desde que ocurrieron los hechos. Formularemos dos alcances en este punto. El primero se refiere al plazo mismo. Existen ocasiones en que no es posible ubicar la aeronave siniestrada sino despus de bastante tiempo. Podra darse el caso de que se la encontrara despus de transcurrido el ao durante el cual se pueden ejercer las acciones de responsabilidad, con lo que los interesados no podran, en la prctica, reclamar sino de la indemnizacin establecida para el caso en que el transportador tenga que responder sobre la base del sistema objetivo, ya que sera difcil probar la concurrencia de dolo o culpa de su parte, por lo que sera conveniente estudiar una modificacin a la ley en este punto, en el sentido de aumentar los plazos de prescripcin cuando no se encuentre con presteza. El segundo se refiere a la investigacin de los accidentes de aviacin. La investigacin que se realiza por la autoridad aeronutica tiene el fin de determinar la causa del accidente, por lo que es de una valiosa ayuda para determinar la existencia de culpa o dolo del transportador o sus dependientes. 178. Situacin de la responsabilidad por retardo. La indemnizacin por retardo en la ejecucin del transporte de pasajeros no exceder de doscientas cincuenta unidades de fomento por cada uno de ellos. Sin embargo, no procede esta indemnizacin si el transportador prueba que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147 del Cdigo Aeronutico). En el caso del retardo en la ejecucin del transporte, el Cdigo Aeronutico se aparta del sistema de responsabilidad objetiva y adopta el de responsabilidad subjetiva con causa especfica de liberacin: la prueba de haber adoptado las medidas necesarias para evitar el hecho del retardo, o la imposibilidad de adoptarlas. Nuestro Cdigo Aeronutico reprodujo la Convencin de Varsovia en este punto, lo cual estimamos poco feliz. En efecto, si el transportador adopta todas las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, no se divisa cmo es posible que el retardo se produzca. Para interpretar lo que debe entenderse por medidas necesarias, debe tenerse presente que en el Convenio de Varsovia apareca redactado como medidas razonables, que corresponde a la idea inglesa de due diligence, o sea cumplir con una prudencia media todas las obligaciones que impone la ley.

Si no se ha fijado plazo para que el transporte se realice, la jurisprudencia americana considera que hay retardo si el transporte no se realiza en un plazo normal. En este caso, la normalidad queda entregada a la decisin judicial. 179. La responsabilidad en el transporte areo de equipaje. De la misma manera que se hizo al estudiar el contrato de transporte areo de equipajes, se tratarn en este punto slo algunos aspectos de la responsabilidad del transportador, para estudiar conjuntamente con el transporte de mercaderas la situacin general de responsabilidad en ambos contratos. Adems, esta es la manera como aborda el Cdigo Aeronutico el problema, ya que en su art. 148 se limita a sealar que la destruccin, prdida o avera del equipaje que se produjere durante el transporte areo de ste, o el retardo en su transporte, sern indemnizados con una cantidad equivalente a cuarenta unidades de fomento por cada pasajero. La indemnizacin que establece la ley es un tope en cuanto a su monto y no una estimacin legal de los perjuicios, ya que si as fuera, podra producirse un enriquecimiento sin causa cuando la prdida de equipaje es de muy escaso valor. En caso de que se produzca un retardo en el transporte de pasajeros, y como consecuencia se atrasa el del equipaje, de tal suerte que el pasajero y su equipaje no arriban al mismo tiempo a su destino, slo cabe solicitar la indemnizacin por el retardo del transporte del pasajero, ya que el transporte del equipaje es un contrato accesorio al de pasaje. 180. La responsabilidad objetiva en el transporte areo de mercaderas y sus fuentes. Segn lo dispuesto por el Cdigo Aeronutico en su art. 149, la destruccin, prdida o avera de la mercadera que se produjese durante el transporte areo de ella o por retardo en su transporte, sern indemnizadas con una cantidad que no exceda de una unidad de fomento por cada kilogramo de peso bruto de la carga. Por tanto, las causas que generan la responsabilidad del transportador son la destruccin, prdida o avera de las mercaderas durante el transporte areo, o dichos acontecimientos respecto de la misma motivados por el retardo en su transporte. 181. Causas que eximen de responsabilidad al transportador. El transportador no es responsable de la destruccin, prdida o avera de las mercaderas en los casos sealados en el art. 151 del Cdigo Aeronutico, los cuales son los siguientes: a) Si el dao derivase de la naturaleza o vicio propio de la mercadera; b) Si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera, realizado por quien no sea el transportador o su dependiente, o c) Si el dao derivase de acto de la autoridad pblica, efectuado en relacin con la entrada, salida o trnsito de la mercadera. El vicio propio de la mercadera es definido por el Cdigo de Comercio, a propsito del seguro, como el germen de destruccin o deterioro que llevan en s las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la ms perfecta calidad en su especie. En el caso del embalaje se incluyen los daos que son consecuencia directa o indirecta del mismo, como los ocasionados por restos de embalaje olvidados dentro del recipiente en que se contenga la mercadera. La situacin a que alude la letra c) del precepto en estudio ratifica que nos encontramos frente a un sistema de responsabilidad objetivo, en el cual el transportador es responsable del caso fortuito y de la fuerza mayor. En efecto, si se aplicaran las reglas generales, el caso contemplado por la letra c) del artculo citado constituira un caso de fuerza mayor que librara al transportador de responsabilidad por su ocurrencia. En caso de retardo, al igual que en el transporte de pasajeros, no es responsable si probare que adopt todas las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible adoptarlas. 182. Lmite de la responsabilidad, clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad y las que obligan al transportador a responder del valor real de los equipajes o mercaderas. La destruccin de la mercadera que se produjere durante el transporte areo ser indemnizada con una cantidad que no

exceda de una unidad de fomento por kilogramo de peso bruto de la carga (art. 149 del Cdigo Aeronutico). El peso bruto de la carga es el que resulta de sumar el peso de las mercaderas a transportar con el del embalaje que se utilice para protegerlas. Es, a fin de cuentas, el peso del bulto que se carga en la aeronave. Las partes podrn convenir que, mediante el pago de un precio adicional, el transportador responda hasta un valor real de los equipajes o mercaderas transportadas, segn declaracin hecha por el pasajero o cargador. En caso de no existir acuerdo, el transportador responder del valor total declarado, slo en el caso de culpa o dolo de su parte. El transportador podr probar que el valor declarado era superior al real al momento de la entrega (art. 150 del Cdigo Aeronutico). La responsabilidad del transportador es por el valor real de las mercaderas, ya que si bien se considera en primer lugar la declaracin de valor que hubiere efectuado el pasajero o cargador, el transportador est facultado para probar el valor real de las mercaderas al momento de la entrega. El Cdigo aparentemente exige el pago de un precio adicional para acordar que el transportador responda por el valor real de las mercaderas. Sin embargo, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, estimamos como suficiente la estipulacin en el sentido de aumentar la responsabilidad del transportador, la cual se acordar, generalmente, por el mayor precio convenido para el transporte. 183. Principio y fin de la responsabilidad. Para efectos del captulo de la responsabilidad en el transporte areo, el transporte de este tipo comprende el perodo durante el cual los equipajes o mercaderas permanecen bajo el cuidado del transportador, en un aerdromo, a bordo de una aeronave o en cualquier otro lugar en el evento de un aterrizaje fuera de un aerdromo. El perodo de transporte areo no comprende ningn transporte terrestre, martimo o fluvial efectuado fuera de un aerdromo. No obstante, cuando alguno de estos transportes se efectuare en ejecucin de un contrato de transporte areo, a fin de proceder a la carga, entrega o trasbordo de las mercaderas, se presume que los daos producidos han sido causados durante el transporte areo (art. 152 del Cdigo Aeronutico). Por tanto, el transporte areo comprende todo el perodo que las cosas permanecen bajo el cuidado del transportador, en los recintos que seala el artculo citado. Fuera del recinto del aerdromo el transportador tiene la calidad de depositario de las mercaderas. Esto no impide que se considere, en las circunstancias que el propio Cdigo seala, que los daos han sido causados durante el transporte areo. De esta manera se resuelve el problema planteado por la doctrina respecto de los bultos que son substrados desde un recinto de aduana. En este caso difcilmente puede sostenerse que permanezcan bajo el cuidado del transportador. 184. Extincin de la responsabilidad. La responsabilidad del transportador puede extinguirse por dos causas: 1. Extincin de la responsabilidad por no efectuarse la protesta correspondiente dentro de plazo. La responsabilidad del transportador por faltas o averas a los equipajes y mercaderas transportados, se extingue si el pasajero o el consignatario no efectan la correspondiente protesta inmediatamente despus de notadas las faltas o averas o dentro de siete o catorce das para los equipajes y las mercaderas, respectivamente, contados desde la recepcin. Si el pasajero o consignatario nota las faltas o averas despus de transcurrido el plazo de siete o catorce das de que disponen, respectivamente, para efectuar la protesta, debern probar, en caso de que el transportador alegue que la protesta se efectu fuera de plazo, el momento en que se percibieron las faltas o averas. En caso de retardo, el plazo para formular la protesta es de veintin das contados desde que el equipaje o la mercadera es puesta a disposicin del pasajero o consignatario. La forma de efectuar la protesta es a travs de una reserva estampada en el taln del equipaje o carta de porte o de un escrito dirigido al transportador.

Si no se efecta la protesta correspondiente dentro de los plazos sealados, son inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador, salvo las que provienen de su propio dolo o culpa grave, las que deben interponerse dentro de los plazos de prescripcin que seala el art. 175 del Cdigo Aeronutico. La recepcin de las mercaderas y el pago del porte hacen presumir que las cosas han sido entregadas en buen estado, as como el canje de los originales de las cartas de porte acredita la recepcin de la mercadera y el pago del porte. 2. Extincin de la responsabilidad por prescripcin. El plazo de prescripcin de las acciones contempladas en el ttulo de la responsabilidad aeronutica del Cdigo del ramo, exceptuado el caso anterior, es de un ao contado desde los hechos, desde el da que la aeronave lleg a su destino o desde que el transporte se interrumpi, segn el caso. 185. Existencia de dolo o culpa del transportador. En todo caso el afectado por el dao puede demandar una indemnizacin superior a los lmites sealados en el Cdigo Aeronutico, si prueba la existencia de dolo o culpa del transportador o de sus dependientes cuando stos actuaren en el ejercicio de sus funciones. Cualquier estipulacin para fijar lmites de responsabilidad inferiores a los establecidos en el Cdigo Aeronutico se tendr por no escrita. En este caso es necesario probar la existencia de dolo o culpa del transportador o sus dependientes, con lo que se altera la presuncin de culpa del porteador que establece nuestra legislacin, lo cual constituye una suerte de compensacin por el sistema de responsabilidad objetivo. Esta solucin es la que otorga al sistema su bondad, ya que protege adecuadamente los intereses de los pasajeros y los de las empresas de transporte areo. El sistema vara, en cuanto a la responsabilidad extracontractual, del que establece el Cdigo Civil en su art. 2320. 186. Casos no estudiados. Las situaciones no analizadas en el presente trabajo quedan, generalmente, comprendidas dentro del sistema general de responsabilidad que establece nuestro ordenamiento jurdico. As ocurre, por ejemplo, con los casos de incumplimiento de contrato o la responsabilidad del pasajero, salvo lo contenido en el propio Cdigo Aeronutico o en la costumbre aeronutica. Captulo IV EL CONTRATO DE SEGURO 187. Introduccin. El seguro es a la vez una actividad econmica y un contrato sometido a una normativa jurdica especial. La actividad econmica del seguro comprende fundamentalmente las gestiones mercantiles relativas a la oferta y contratacin masiva de seguros en el mercado y la organizacin de la empresa mercantil aseguradora y sus colaboradores. El contrato de seguro es una relacin individual entre asegurado y asegurador, cuyo objeto fundamental es la transferencia de los riesgos que el primero hace al segundo por el pago de una prima. La aparicin del seguro es un fenmeno relativamente reciente. Prcticamente desconocido en la Antigedad y en la Edad Media, donde tuvo como antecedente el prstamo a la gruesa ventura, operacin especulativa sobre las posibilidades de arribada a puerto de destino de las mercaderas transportadas por mar; el empleo y desarrollo del seguro datan de los siglos XVII y XVIII. Gracias a las contribuciones del matemtico francs Blas Pascal, sobre el clculo de las probabilidades, y del astrnomo ingls Halley, que elabor la primera tabla de mortalidad, numerosos factores econmicos y sociales contribuyeron al xito del seguro. Entre los primeros pueden destacarse la transformacin de la economa, que se traduce en el paso de una economa agrcola a una economa diversificada (industria, comercio), que multiplica las relaciones humanas y los riesgos; la importancia que se atribuye al dinero en las relaciones econmicas favorece la idea de una reparacin pecuniaria de los perjuicios y el desarrollo de los intercambios internacionales que requieren asegurar tanto las mercaderas como las naves que las transportan. Los factores sociales estn representados por el desarrollo de la urbanizacin y la organizacin de grupos cuyos miembros se deben asistencia mutua.

En el contexto de nuestro trabajo, los esfuerzos se orientarn a presentar una apretada sntesis sobre el contrato de seguro. 188. Principios generales del seguro. Existen de esta materia ciertos principios generales que se aplican y se entienden incorporados en la mayora de los contratos de seguros. Estos principios generales son fundamentalmente los siguientes: Principio de la buena fe; Principio del inters asegurable; Principio de subrogacin; Principio de la indemnizacin; Principio de la contribucin, y Principio de la causa inmediata. Tratndose de principios esenciales en el contrato de seguro, la omisin o la contravencin de uno de ellos origina un vicio de la relacin jurdica que causa su nulidad o la convierte en otra diferente. Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato de seguro se celebre y se ejecute por las partes de buena fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al efectuar la proposicin del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo de que se trata. Para el asegurador implica que no puede dar al proponente informaciones inciertas en las negociaciones del seguro; que no debe emitir plizas con clusulas ambiguas ni aceptar seguros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ante los tribunales de justicia. En virtud del principio del inters asegurable, el que contrata un seguro debe tener un inters econmico y legtimo para ponerse a cubierto del riesgo. El asegurado resulta beneficiado con el traspaso del riesgo al asegurador y se ver perjudicado econmicamente si ocurre el siniestro sin que haya convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la posesin y los contratos tales como el mutuo, la hipoteca, el arrendamiento, por los derechos que originan, constituyen sin duda fuente de inters asegurable. As lo reconoce el Cdigo de Comercio en el artculo 518 inciso 2 y sanciona al contrato en el que falte este inters de nulo y de ningn valor. Gracias al principio de la subrogacin la empresa aseguradora que paga una indemnizacin puede perseguir a los terceros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo pagado. El principio est implcito en los contratos de seguros de indemnizacin, sin que sea necesario convenirlo expresamente. Nuestro Cdigo de Comercio lo consagra en su artculo 553. Pagada la indemnizacin por el asegurador, tiene derecho a demandar a los terceros responsables sin necesidad de que el asegurado le ceda sus derechos, porque la facultad emana de la propia ley. Por aplicacin del principio de la indemnizacin se establece un lmite al monto pagadero en caso de siniestro que corresponde tan slo a la magnitud del dao sufrido por el asegurado. No puede recibir ms y es probable que reciba menos por alguna franquicia que se haya convenido en la pliza. El principio de la indemnizacin est expresamente recogido en el artculo 517 del Cdigo de Comercio cuando seala que el contrato de seguro es de mera indemnizacin y jams puede ser fuente de ganancia para el asegurado. No se aplica en seguros personales ni en los patrimoniales. El principio de la contribucin se aplica cuando se han celebrado dos o ms contratos de seguros de indemnizacin que conciernen al mismo inters sobre un mismo bien y en relacin con idntico riesgo, caso en el cual, ocurrido el siniestro, el pago al asegurado tiene que repartirse a prorrata entre los aseguradores. Esto es esencial para que opere el principio de la indemnizacin; no rige tratndose de seguros personales, sino solamente en los de indemnizacin, y se aplica aunque las plizas no lo estipulen expresamente. Finalmente, el principio de la causa inmediata exige una relacin de causa a efecto, segn lo cual el siniestro debe haberse originado por una causa inmediata que est comprendida en la cobertura de los riesgos prevista en la pliza. Cumplindose esta exigencia, el siniestro queda amparado y ser indemnizado.

189. Clasificacin del seguro. Diversos criterios permiten agrupar en distintas categoras a los seguros. Veremos sucintamente las clasificaciones ms importantes. 1. Seguros terrestres, martimos y areos. Para agruparlos de esta manera, se toma en consideracin el lugar donde se producen los riesgos que estn cubiertos por ellos. Nuestro Cdigo de Comercio reglamenta los seguros terrestres y martimos y el seguro areo queda fundamentalmente regulado por las normas del seguro martimo. 2. Clasificacin segn grupos, ramos y modalidades. Es la agrupacin que mejor refleja la naturaleza jurdica y tcnica del seguro. Por grupos han de entenderse los contratos de seguros de objetos semejantes. En cada grupo pueden distinguirse diversos ramos que estn formados por contratos que cubren riesgos semejantes y los ramos pueden adoptar distintas formas particulares denominadas modalidades. Existen cuatro grupos de seguros, a saber: Primer grupo, de seguros de cosas; Segundo grupo, de seguros de derecho; Tercer grupo, de seguros de patrimonio total, y Cuarto grupo, de seguros de personas. El primer grupo est formado por el conjunto de ramos de seguros en que el objeto del seguro es el inters del asegurado en una cosa; ejemplo: seguro contra riesgo de incendio, seguro contra riesgos de transporte terrestre, seguro contra robo, seguro de naves contra riesgos de la navegacin. Puede apreciarse que en todos estos ramos lo que el seguro ampara es una cosa. El segundo grupo est integrado por ramos que protegen un derecho existente o que se espera exigir de terceros, generalmente emanado de un contrato; ejemplos: seguro de garanta, seguro de prdida de utilidades, seguro de crdito. En el tercer grupo encontramos los ramos en que el objeto del seguro es todo el patrimonio considerado en su conjunto; ejemplos: ramo de seguros de responsabilidad civil, ramo de seguros de accidentes del trabajo. Finalmente, el cuarto grupo est compuesto por los ramos en que el objeto del seguro es la vida, la salud o la integridad fsica o mental de una persona; ejemplos: el seguro de vida, el seguro de accidentes personales, seguro de riesgo de enfermedades, seguro de desgravamen hipotecario, etctera. Las modalidades son distintas variantes de cobertura que el seguro puede adoptar. En las condiciones generales de las plizas se seala que, salvo estipulacin expresa, el asegurador no responde de siniestros originados por huelgas, motines, actos terroristas, etctera. La modalidad se presenta cuando tales sucesos quedan cubiertos por el seguro. En el seguro de vida se dan fundamentalmente dos modalidades: el seguro puede ser en caso de muerte o bien en caso de sobrevivencia del asegurado. 3. Una de las clasificaciones ms importantes es la que distingue entre seguros de daos y seguros de personas. Esta clasificacin se emplea tambin para agrupar las compaas aseguradoras en el artculo 8 del D.F.L. N 251, de 1931. Los seguros de daos se subclasifican en: a) Seguros reales, que amparan cosas fsicas o corporales (seguro de incendio, de transporte, etctera), y b) Seguros patrimoniales, que protegen la totalidad del patrimonio contra desembolsos que deben realizarse y que puedan afectarlo desfavorablemente (seguro de responsabilidad civil, seguro de lucro cesante, etctera). Tratndose de seguros de daos se aplica el principio de la indemnizacin relacionado con el valor del bien asegurado y con el grado de inters que el asegurado tenga sobre la cosa asegurada. Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la existencia, integridad fsica, salud o capacidad de trabajo de las personas. No se aplica en ellos el principio de la indemnizacin y los contratantes estn en libertad para fijar el monto de los capitales asegurados y para acumular indemnizaciones.

190. Definicin del contrato de seguro. De conformidad con el artculo 512 del Cdigo de Comercio: El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados. La definicin del Cdigo de Comercio resulta obsoleta debido a los progresos tcnicos y a los avances legislativos en materia de seguros. De ah que en doctrina se le han formulado una serie de objeciones fundadas en omisiones y defectos. Se trata de un concepto incompleto del seguro, porque alude tan slo a los seguros reales, quedando fuera de la definicin los seguros de personas y los seguros patrimoniales. Limita la finalidad del seguro a la indemnizacin de las prdidas, excluyendo la moderna nocin de seguro de evento econmicamente desfavorable que no comporta de manera especfica prdida o dao. Carece de vigencia la definicin en cuanto a que el asegurador pueda ser una persona natural, porque la actividad aseguradora slo puede ejercerse por personas jurdicas organizadas segn las normas especiales del D.F.L. N 251, de 1931. Se critica asimismo el concepto legal porque se seala que es un contrato condicional y aleatorio. No es en verdad el contrato condicional sino la obligacin del asegurador de indemnizar y el derecho del asegurado a exigir dicha compensacin lo que queda sujeto al evento de la ocurrencia del riesgo previsto en la pliza. Tambin se sostiene que el contrato no es aleatorio porque el negocio del seguro tcnicamente organizado mediante estadsticas y ley de probabilidades tiene un rendimiento determinado cientficamente. Sin embargo, la objecin formulada confunde el contrato con el negocio o actividad del seguro. El contrato es realmente aleatorio porque la ocurrencia o la ausencia de siniestros y el monto de ellos, durante la vigencia de cada contrato, determinan para el asegurador una ganancia o una prdida. En cuanto a las caractersticas jurdicas del contrato de seguro nos limitamos a sealar que tiene las siguientes: bilateral, solemne, nominado, oneroso, de buena fe, de adhesin, dirigido, principal y generalmente es un contrato individual. Seccin I Los sujetos del contrato de seguro 191. El asegurador. El concepto est definido en el artculo 513 del Cdigo de Comercio como la persona que toma de su cuenta el riesgo ajeno. Segn la normativa en actual vigencia, slo puede ser asegurador una sociedad annima nacional cuyo objeto exclusivo sea el seguro, denominada compaa de seguros. Asimismo actan como aseguradores las agencias de compaas de seguros extranjeras debidamente autorizadas para actuar en Chile. Como ya expresamos, carece de vigencia la norma del artculo 512 del Cdigo de Comercio, de que cualquier persona natural o jurdica puede tener la calidad jurdica de asegurador. 192. Tomador, contrayente, asegurado. La contraparte del asegurador se denomina tomador o contrayente del seguro y, por lo general, es el mismo asegurado. En el contrayente recaen las obligaciones emanadas del contrato de seguro. Cuando la persona del tomador no coincide con la del asegurado, alguna de las obligaciones pesan, adems, sobre el propio asegurado. El asegurado, segn el artculo 513 del Cdigo de Comercio, es quien queda libre del riesgo asumido por el asegurador. El caso ms simple del negocio del seguro se presenta cuando el contrato se celebra entre asegurador y asegurado, actuando este ltimo directamente por s mismo. Puede adems celebrarse el contrato de seguro por una persona actuando en nombre de otra, ya sea porque es su representante legal, ya sea porque es su mandatario; o su administrador, en el caso de las sociedades. En estas situaciones, el contrayente es persona distinta del asegurado, pero en virtud del principio de la representacin (art. 1448 del Cdigo Civil) el contrato produce efectos respecto del representado como si hubiera contratado l mismo.

Tambin puede celebrarse el contrato de seguro por cuenta de otra persona de quien no se tiene facultad para representarla. El asegurado puede en este caso ejercer todos los derechos que corresponden a tal calidad, pero mientras no otorgue su aceptacin expresa o tcita, el seguro es revocable por el solo acuerdo del asegurador y del contrayente. Se trata de la aplicacin de la figura jurdica prevista en el artculo 1449 del Cdigo Civil. Mientras el asegurado no d su aceptacin no es parte del contrato y, en consecuencia, no resulta obligado sino el contrayente; la aceptacin puede darse, en opinin de la doctrina, aun despus de ocurrido el siniestro. Conviene destacar que en los casos de seguro por cuenta ajena, el asegurado puede ser persona determinada o indeterminada, y esta falta de determinacin puede deberse a la circunstancia de que al tiempo de contratarse el seguro no se sabe quin es el dueo de la cosa asegurada. Esto ltimo sucede en las ventas CIF, en que el seguro se contrata por cuenta de quien corresponda, quedando cubierto el titular de los bienes asegurados contra los riesgos previstos en el contrato, no obstante las transferencias de dominio de los bienes, sin necesidad de traspaso de la pliza. Otra forma de seguro por cuenta ajena es el seguro contratado por agente oficioso. Los efectos de esta gestin se regulan por el Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio se limita a sealar en el artculo 521 que carece de valor el seguro ajustado por agente oficioso si la cosa ya estuviere asegurada por el propio interesado o su mandatario. No estando la cosa asegurada por el propio interesado ni por su mandatario, la contratacin del seguro por agente oficioso, es vlida, cumplindose los supuestos del derecho comn sobre esta gestin. Por ltimo, no ha de olvidarse que el asegurado debe tener inters asegurable, esto es, un inters real y efectivo en evitar los riesgos, ya sea en la calidad de propietario, copartcipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, o sea, en cualquiera otra calidad que lo convierta en interesado en la conservacin del objeto asegurado. Cuando no existe ese inters, el seguro es nulo y de ningn valor. 193. Beneficiario del seguro. Adems del asegurador; del tomador y del asegurado, puede intervenir tambin en el contrato de seguro una persona llamada beneficiario. Es un tercero interesado, en cuyo provecho se conviene el seguro y que recibe las indemnizaciones que corresponda pagar al asegurado en caso de siniestro. El beneficiario no es parte del contrato; en consecuencia, no contrae obligaciones ni est afecto a cargas. Su expectativa se mantiene mientras el tomador no revoque su nominacin como beneficiario y ello puede ocurrir en cualquier momento. Su derecho eventual a beneficiarse del seguro tambin puede terminar por nulidad, resolucin o resciliacin del contrato de seguro. El derecho del beneficiario a cobrar la indemnizacin se explica jurdicamente por aplicacin de la estipulacin en favor de otro (art. 1449 del Cdigo Civil) y ste al reclamar la indemnizacin manifiesta expresa o tcitamente su aceptacin. Es en el seguro de vida donde resulta ms usual la institucin del beneficiario, quien recibir la indemnizacin en caso de muerte del asegurado. Nada impide que pueda convenirse un beneficiario en los seguros de cosas, siempre que tenga inters en el bien asegurado. Seccin II Requisitos propios del contrato de seguro 194. Enumeracin. Nos referiremos slo a los requisitos propios del seguro, sin considerar los generales de existencia y los de validez de todo contrato. Los requisitos esenciales o propios del contrato de seguro son: El inters asegurable; El riesgo; La prima. Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe el contrato de seguro. Trataremos por separado, pero resumidamente, cada uno de estos elementos del contrato.

195. El inters asegurable. Como todo contrato, el seguro requiere para su validez de un objeto lcito. Segn el artculo 522 del Cdigo de Comercio, los requisitos que debe reunir la cosa objeto del seguro son los siguientes: Que se trate de cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o en la poca que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador; Que tengan valor estimable en dinero; Que puedan ser objeto de una especulacin lcita, y Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre s el asegurador. No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana pueden tambin ser objeto del contrato de seguro, a pesar de que la disposicin legal citada no los seala. Igual criterio debe tenerse para admitir los seguros cuyo objeto es el resguardo del patrimonio del asegurado. La norma del artculo 522 del Cdigo de Comercio establece tambin algunas cosas que no pueden constituir objeto del contrato de seguro; ellas son: Las ganancias o beneficios esperados; Los objetos de ilcito comercio; Las cosas ntegramente aseguradas, a no ser que el ltimo seguro se refiera a tiempo o riesgo diverso, y Las cosas que han corrido ya el riesgo, se hayan salvado o perecido en l. Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cumplan las exigencias que acabamos de analizar, cuya omisin est sancionada con la nulidad de pleno derecho del contrato, sino que se requiere adems que la persona que contrata el seguro tenga respecto de ellas un inters asegurable. El inters asegurable es una relacin susceptible de valoracin econmica, entre un sujeto y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad. Se trata de una nocin de ndole econmica y no afectiva, toda vez que, segn el artculo 518 del Cdigo de Comercio, se refiere al propsito de evitar los riesgos y al inters en conservar la cosa asegurada. Este inters asegurable, como elemento esencial del contrato de seguro, est consagrado en la norma legal recin citada, que pone varios ejemplos de los diversos ttulos en cuya virtud el asegurado debe tener, al tiempo del contrato, un inters real en evitar los riesgos, a saber: Propietario de cosa asegurada; Copartcipe de la misma; Fideicomisario; Usufructuario; Arrendatario; Acreedor o administrador de bienes ajenos; Cualquier otro que lo constituya interesado en la conservacin del objeto asegurado. Tratndose de seguros de personas, el inters asegurable rige respecto de la persona misma que se asegura o respecto de quien contrate el seguro por tener un inters actual y efectivo en la conservacin de la vida o integridad personal de un tercero. 196. El riesgo. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la causa lcita del contrato, requisito de validez del mismo. El riesgo es una amenaza de prdida o deterioro que afecta a bienes determinados, o a derechos especficos, o al patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta amenaza puede cernirse tambin sobre la vida, la salud y la integridad fsica e intelectual de un individuo e importar un peligro de muerte, de enfermedad o de accidente. El concepto legal de riesgo est definido en el artculo 513 del Cdigo de Comercio, como la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos asegurados. La definicin no es apropiada, porque el riesgo no slo est constituido por la eventualidad de un caso fortuito, sino tambin por actos culpables o intencionales de terceros, y porque la amenaza que comporta el riesgo no slo afecta bienes sino tambin derechos especficos, patrimonio, vida, salud e integridad fsica de las personas.

El riesgo est vinculado estrechamente con el inters asegurable, porque para que un hecho sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que ste tenga un inters real y efectivo en evitar los daos que puedan afectar al objeto asegurado. 197. Clasificacin de los riesgos. Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en diferentes categoras. Veremos las principales clasificaciones. En primer trmino, atendiendo a las variaciones que pueden experimentar, los riesgos se clasifican en constantes y variables. Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad se mantiene sin alteraciones en un perodo determinado. Son riesgos variables aquellos que sufren alteraciones sea aumentando o disminuyendo su intensidad en el perodo considerado. Los riesgos variables pueden ser progresivos o decrecientes, segn que se agraven o se atenen con el transcurso del tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios forestales, que son ms frecuentes en verano y no as en invierno. Ejemplo de riesgo progresivo: el riesgo de muerte, que aumenta con los aos; y ejemplo de riesgo decreciente: el de sobrevivencia, porque a medida que pasa el tiempo es ms difcil que la persona sobreviva, luego se atena dicho riesgo. En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del riesgo, pueden distinguirse riesgos por eventos positivos y riesgos por eventos negativos. Pertenecen a la primera clase los riesgos de incendio, de robo, de naufragio, etctera, y son riesgos por eventos negativos, el de incumplimiento de obligaciones, la mora en el cumplimiento de una prestacin, etctera. Con este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos por fenmenos naturales, como la helada, los terremotos, maremotos, nevazones, etctera; los riesgos constituidos por vicio propio de la cosa, o riesgos constituidos por hecho del hombre, como el robo, el choque culpable de un vehculo, etctera. En tercer lugar pueden distinguirse, atendiendo a la amplitud de las consecuencias, riesgos catastrficos y riesgos normales. Son riesgos catastrficos aquellos que tienen grandes consecuencias, cuya extensin no es mensurable; ejemplo: riesgo de maremoto. Constituyen riesgos normales aquellos cuyas consecuencias son ponderables, limitadas y susceptibles de medir. Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las condiciones y circunstancias materiales de la cosa asegurada, y riesgos subjetivos, cuya intensidad o peligrosidad dependen de circunstancias personales del asegurado o de la persona a quien se confa la cosa asegurada. 198. Clasificacin legal de los riesgos. La ley atiende a la responsabilidad del asegurador para clasificar los riesgos de la siguiente forma: 1. Riesgos de los cuales responde naturalmente el asegurador, aun sin mencin expresa, salvo estipulacin en contrario. Se trata de todos los riesgos constituidos por caso fortuito, segn lo previsto en los artculos 513, 550, 552, 575, 582, 597 y 1161 del Cdigo de Comercio. 2. Riesgos de los cuales responde el asegurador, slo en caso que se haya estipulado expresamente cubrirlos. Estn sealados en el artculo 552 y son, a saber: Vicio propio de la cosa asegurada; Culpa leve o levsima del asegurado, y Actos culpables o dolosos de las personas respecto de las cuales el asegurado responde civilmente. 3. Riesgos de los cuales no responde el asegurador en caso alguno. 199. La prima del seguro. Es el precio del seguro; la remuneracin que el asegurado debe al asegurador en contrapartida del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito propio y esencial del contrato de seguro, a tal punto que, en los trminos del artculo 541 del Cdigo de Comercio, el seguro contratado sin estipulacin de prima es nulo y de ningn valor. Por otra parte, la prima constituye una de las principales obligaciones del asegurado y su pago puede convenirse en una cantidad de dinero o en la prestacin de una cosa o de un hecho estimable en dinero. Si nada se estipula, se entiende pagadera en dinero, como es lo usual en la prctica. En conformidad con las normas del artculo 543 del Cdigo de Comercio, la prima puede pagarse toda de una vez, o parcialmente, por meses o por aos. Se hace exigible desde que el asegurador comienza a correr los riesgos, y si es pagadera por parcialidades, cada cuota debe pagarse al comienzo de cada uno de los respectivos perodos. Si la prima no se paga en el plazo previsto, el

asegurador puede demandar su pago o la resolucin del seguro, con indemnizacin de perjuicios. Demandndose el pago de la prima, el seguro queda subsistente; en caso contrario, solicitada la resolucin del contrato, los riesgos dejan de correr de inmediato por cuenta del asegurador. Esto ltimo se entiende que ocurre notificada que sea la respectiva demanda (art. 544 del Cdigo de Comercio). El asegurador debe ejercer sus facultades recin sealadas dentro del trmino de tres das, contado desde el vencimiento del plazo estipulado para el pago de la prima. No ejercindolas, el seguro queda a firme y el asegurador slo puede demandar el pago de la prima (art. 545 del Cdigo de Comercio). Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de la prima, y el siniestro tiene lugar dentro de tal plazo, el seguro produce todos los efectos jurdicos que le son propios. Ocurrido el siniestro luego de expirado el plazo de gracia, el asegurador slo responde si la prima fue pagada oportunamente (art. 546 del Cdigo de Comercio). Finalmente, en caso de pagarse la prima mediante la aceptacin de endoso de letras de cambio, u otros efectos de comercio, deber tenerse presente que, salvo pacto expreso en contrario, no se extingue la obligacin de pagarle emanada de la relacin jurdica fundamental, contrato de seguro, ni se causa novacin (art. 12 de la Ley N 18.092). Si se dieron en pago documentos al portador, se causa novacin si el acreedor al recibirlos no hace formal reserva de sus derechos para el caso que los ttulos no sean pagados. Es usual, en la prctica, que los formularios de plizas contengan la clusula en virtud de la cual los cheques, letras o pagars que se reciben en pago de la prima, no extinguen, por ese solo hecho, la obligacin de pagarla. 200. Devolucin de la prima. El asegurador gana irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos empiezan a correr por su cuenta (art. 542 del Cdigo de Comercio). Conviene precisar el alcance de la norma en los casos de inexistencia, nulidad, resolucin o resciliacin del seguro. Cuando el contrato de seguro es inexistente, por omisin de un requisito esencial, segn el artculo 1444 del Cdigo Civil, el asegurador debe restituir la prima, en caso de haberla recibido, y el tomador no est obligado a entregarla, si no la hubiere pagado. El pago de la prima en esta situacin carece de causa. Declarada la nulidad del contrato de seguro, queda sin efecto la obligacin de pagar la prima, y si ha sido pagada, debe ser devuelta. El Cdigo de Comercio no ha modificado las normas del derecho comn, de manera que la regla general es que la prima no es exigible o debe restituirse, en caso de nulidad del seguro, salvo dolo por parte del asegurador (arts. 525, 534 y 558 del Cdigo de Comercio). Tratndose de la resolucin o terminacin del seguro, segn las reglas generales procede la restitucin de la prima. Sin embargo, por ser el seguro un contrato de tracto sucesivo, slo debe devolverse la parte de la prima correspondiente al tiempo por el cual los riesgos dejan de ser de cargo del asegurador. Terminado o resuelto el seguro, no puede exigirse pago de la prima (art. 544 del Cdigo de Comercio). En el evento de que el seguro se deje sin efecto por acuerdo mutuo de los contratantes, resulta lgico sostener que la prima se reduce al tiempo de vigencia del contrato. Igual solucin ha de aplicarse a las hiptesis de terminacin del contrato por decisin unilateral del asegurador o del asegurado, previstas en las plizas. En general, toda vez que el seguro concluye porque cesan los riesgos o expira el inters asegurable del contrayente o asegurador, debe restituirse la parte de la prima correspondiente al tiempo de vigencia del contrato durante el cual ste no va a producir sus efectos. Con todo, el artculo 531 del Cdigo de Comercio, que contempla una situacin muy clara de conclusin del inters asegurado (enajenacin del bien asegurado), establece que el asegurador puede reclamar la prima ntegra. Por otra parte, el artculo 547 del mismo Cdigo seala que, caducando el seguro contratado por meses o por aos, el asegurado no deber cantidad alguna por los meses o aos que no hubieren principiado a

correr; pero tampoco podr repetir porcin alguna de la prima que hubiere pagado por la parte del mes o ao que no hubiere corrido. En conclusin, en caso de extincin del seguro por cesacin de los riesgos o del inters asegurable, se aplica la regla del artculo 542 del Cdigo de Comercio, en cuanto a que la prima se gana irrevocablemente. La razn se encuentra en el carcter aleatorio del contrato de seguro, dentro del cual queda comprendida la contingencia incierta de ganancia o prdida, que favorece al asegurador precisamente por darse la eventual cesacin de los riesgos o del inters asegurable. 201. Libre competencia sobre prima de seguros. A diferencia de lo que suceda bajo la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, en que las tasas y tarifas eran fijadas por la autoridad de control de seguros, a partir de la entrada en vigencia de la nueva normativa contenida en el Decreto Ley N 3.057, de 1980, las primas son de libre fijacin por las partes. Sin embargo, el clculo tcnico de la prima debe hacerse considerando los siguientes factores: El costo tcnico de los riesgos o prima pura, porcentaje determinado por la ley de los grandes nmeros y el clculo de las probabilidades y que corresponde a la frecuencia estadstica con que ocurren los siniestros en el ramo respectivo; El costo de produccin, relativo a los gastos en que incurre el asegurador al celebrar el negocio, como son la comisin del corredor, productor o agente de seguros, y los gastos de publicidad. El costo de administracin, que incluye la proporcin de gastos que la empresa realiza para manejar el negocio de seguros, aplicado al contrato de seguro de que se trata, representado por gastos en remuneraciones del personal, leyes sociales, materiales y tiles, etctera. El costo fiscal, representado por impuestos y gravmenes que afectan a la prima, por ejemplo el 18% del Impuesto al Valor Agregado, y La utilidad determinada o esperada por la empresa aseguradora, para sus operaciones. Seccin III La celebracin del contrato de seguro 202. La pliza de seguro. El contrato de seguro es solemne, toda vez que se perfecciona y prueba por escritura pblica o privada (art. 514 del Cdigo de Comercio). El documento justificativo del seguro se denomina pliza. Cuando la pliza se emite por instrumento privado, que es lo que ocurre de ordinario en la prctica, es preciso extender dos ejemplares, uno para la empresa aseguradora y otro para el tomador o contrayente del seguro. La emisin de la pliza es la ltima de las numerosas etapas que comporta la celebracin de un contrato de seguro. En efecto, en primer lugar est una oferta indeterminada que hace al pblico la empresa aseguradora, contenida en avisos publicitarios, prospectos, folletos, etc., dando a conocer las diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La segunda etapa consiste en una propuesta de seguro, mediante la cual el asegurado requiere la cobertura de determinado riesgo, allegando los antecedentes necesarios para evaluarlo y calcular el valor de la prima. En teora la propuesta debe contenerse en un documento escrito y firmado por el asegurado, pero en la prctica puede hacerse verbalmente, por telfono, por tlex o mediante el empleo de cualquier medio moderno de comunicacin. Recibida la propuesta, la compaa aseguradora puede dar su respuesta o exigir el cumplimiento de determinadas condiciones previas, como el reconocimiento del riesgo (en el seguro de incendio, revisar la vivienda para verificar el grado de combustin, o en el seguro de vida, que se practique previamente examen mdico del asegurado). La aceptacin de la empresa no importa por s sola que el contrato se haya perfeccionado, porque, como dijimos, ste es solemne. Para que se perfeccione el contrato, una vez que la compaa ha aceptado la propuesta presentada por el asegurado, se requiere el otorgamiento de la pliza. Mientras no se emita la pliza, en estricto derecho el contrato de seguro no existe, de manera que si se produce el siniestro en el tiempo que media entre la aceptacin de la propuesta y el otorgamiento formal de la pliza, la compaa no es responsable, porque el contrato no ha nacido an, ni est obligada a indemnizar, porque tal obligacin es un efecto jurdico del contrato. En la prctica, sin embargo, aceptada la propuesta y

pagada la prima, la compaa se considera obligada a la indemnizacin del siniestro por aplicacin del principio de la buena fe, solucin que en todo caso depende nicamente de ella. Si la empresa aseguradora retarda el otorgamiento de la pliza, lo que resulta sin duda perjudicial para el proponente, este ltimo puede demandar la emisin de dicho documento, toda vez que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que se haya convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima (art. 515 del Cdigo de Comercio). Ahora bien, si en el hecho el proponente resulta perjudicado por la falta de otorgamiento de pliza, puede demandar la indemnizacin de todos los perjuicios resultantes de un siniestro no cubierto por el seguro, debido a la omisin culpable o dolosa de la empresa en otorgarle la pliza. De conformidad con el artculo 549 del Cdigo de Comercio, la pliza debe entregarse firmada por el asegurador al asegurado dentro de veinticuatro horas contadas desde que el contrato qued convenido o ajustado entre la compaa y el asegurado o su mandatario. Si el seguro se celebra por medio de corredor, la pliza debe ser firmada y entregada por el asegurador en el trmino de cuatro das contados desde la conclusin del contrato. Por ltimo, si la empresa condiciona la emisin de la pliza o la aceptacin de la propuesta de seguro al pago de la prima, ello comporta una nueva propuesta, segn el artculo 102 del Cdigo de Comercio, y no se formara el consentimiento sino una vez aceptada la contraproposicin, esto es, pagada que sea la prima. 203. Contenido de la pliza. Las plizas contienen, fundamentalmente, dos secciones: Las condiciones particulares, en las que se especifican las singularidades propias del contrato que se celebra, como son: nombre y apellidos del asegurado, objeto materia del seguro, vigencia, etctera, y Las condiciones generales, que son estipulaciones para los seguros de un mismo ramo. El ncleo de las condiciones generales est constituido por la determinacin de los riesgos cubiertos, y por la exclusiones de cobertura, que permiten determinar la responsabilidad que la empresa aseguradora asume ante el asegurado. El artculo 516 del Cdigo de Comercio seala las menciones que deben contener las plizas, respecto de toda clase de seguros; otras reglas contemplan exigencias especiales para ciertos tipos de seguros: artculos 573, respecto del seguro de vida; 579, relativo al seguro de incendio; 587, concerniente al seguro agrcola; 591, sobre seguro de transporte terrestre, y 1173, referente al seguro martimo. Las normas legales citadas se ocupan de reglamentar las llamadas condiciones particulares del seguro. Al igual que tratndose de otra clase de documentos, se pueden distinguir enunciaciones esenciales, de la naturaleza y meramente accidentales. Pertenece a la primera categora la mencin relativa a la estipulacin de prima, cuya omisin est sancionada expresamente con la nulidad (art. 541 del Cdigo de Comercio). Asimismo, la omisin de cualquiera de los otros requisitos del artculo 516, relativos a la esencia del contrato, origina la inexistencia del seguro. Tratndose de otras estipulaciones que no sean de la esencia del contrato, su omisin impide probarlas, porque la pliza es el nico medio para acreditarlas. La omisin de clusulas tales como la falta de consignacin del valor de las cosas aseguradas y del monto del seguro (Nos 3 y 4 del art. 516), est suplida por los artculos 533 y 535, respectivamente, del Cdigo de Comercio, de suerte que no produce la nulidad ni la inexistencia del contrato. Igual cosa sucede cuando se omite la enunciacin relativa a la duracin del contrato (N 6 del art. 516), suplida por el artculo 537, y con la falta de designacin del riesgo asegurado (N 5 del art. 516), que est suplida con la norma del artculo 536 del Cdigo de Comercio. Por ltimo, el artculo 516 N 9, en la parte final, deja abierta la posibilidad de las partes para convenir otras estipulaciones que ni esencial ni naturalmente pertenecen al seguro, pero que pueden introducirse mediante pacto expreso. Con todo, en la prctica el contrato de seguro se celebra empleando plizas impresas como formularios, cuyos espacios en blanco se llenan siguiendo las instrucciones de la compaa, de donde resulta improbable que se incurra en omisin de enunciaciones esenciales. Seccin IV

Efectos del contrato de seguro 204. Obligaciones y cargas del contrayente y asegurado. Por ser el seguro un contrato bilateral, se generan derechos y obligaciones recprocos entre las partes. En estos trminos, lo que constituye obligacin para el asegurado es un derecho para el asegurador, y viceversa. El contrato de seguro es ms complejo en sus efectos en cuanto a que da origen a obligaciones y cargas. Las obligaciones son deberes impuestos a un individuo para tutelar un inters de la otra parte, a la cual corresponde un derecho subjetivo y por tanto dotado de una accin para su resguardo. Las cargas, por el contrario, son deberes impuestos al sujeto en resguardo de un inters propio, cuya observancia es necesaria para alcanzar un determinado resultado y cuya violacin origina la prdida o el perjuicio del resultado. La distincin entre obligaciones y cargas no est expresamente contemplada en nuestro derecho, pero tampoco est prohibido estructurar un contrato estipulando obligaciones como cargas. Las plizas estn concebidas de manera que si ciertos deberes del asegurado o del contrayente no se observan, dicho incumplimiento hace caducar o disminuir el derecho del asegurado. Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; ste puede ser la misma persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferentes. Cuando el contrayente y el asegurado son una misma persona, no se plantea problema alguno; pero si son diferentes personas, pueden quedar sujetas a obligaciones y cargas distintas y exclusivas. Siendo as, la obligacin establecida en el artculo 556 N 1 del Cdigo de Comercio, consistente en declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensin del riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y no sobre el asegurado, salvo en la hiptesis que este ltimo contrate seguro en su propio beneficio. Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligacin o de la carga, para determinar las consecuencias que acarrea la infraccin o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el dueo y poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en su propio favor, el agravamiento de los riesgos ocasionado por l mismo le hace perder su derecho a la indemnizacin del siniestro. En cambio, esta consecuencia no se produce cuando el seguro se ha tomado para proteger a un tercero (acreedor hipotecario), porque ella no conculca deber alguno que se haya puesto de su cargo. La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, para cuyo anlisis resulta ms didctico distinguir las que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que existen durante su vigencia y, por ltimo, las que deben observarse una vez ocurrido el siniestro. 205. Obligaciones o cargas al tiempo de la celebracin del contrato. Segn el artculo 556 N 1 del Cdigo de Comercio, el asegurado est obligado a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin de los riesgos. Tal obligacin pesa sobre el asegurado porque l es el interesado en sealar cul es el objeto de su inters asegurable y cules son los riesgos que pueden afectarlo. La norma que impone la obligacin de declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensin del riesgo, concuerda con el artculo 516 N 9, que seala como enunciacin de la pliza esta misma declaracin que debe hacerse al asegurador para que tenga un conocimiento exacto y completo de los riesgos que asume en el seguro. La falta de cumplimiento de esta obligacin del asegurado est sancionada con la nulidad del contrato, en el artculo 557 N 1 del Cdigo de Comercio. Otra obligacin del asegurado al tiempo de la celebracin del contrato es la de declarar los dems seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia del contrato que se celebra. El incumplimiento de esta obligacin libera a la compaa de la obligacin de indemnizar en caso de siniestro. Tambin el asegurado est obligado a declarar el tipo de inters asegurable al momento de celebrar el contrato. Dicha obligacin se desprende del artculo 516 N 2 en relacin con el artculo 518 y el artculo 556 N 1, todos del Cdigo de Comercio. El incumplimiento de esta obligacin se produce por omitir la declaracin como por efectuarla errnea o falsa. Si omite la declaracin, el asegurado debe probar, para reclamar la indemnizacin, que tena un inters legtimo en conservar la cosa

asegurada tanto al convenir el seguro cuanto al momento de producirse el siniestro. Tratndose de declaracin errnea o falsa, la compaa puede excusarse de pagar la indemnizacin, salvo que la equivocacin no tenga ninguna influencia en la determinacin del inters asegurable. La obligacin esencial del asegurado consiste en pagar la prima y ella puede establecerse como condicin para la formacin del contrato. Al ser de esta ltima forma ella debe cumplirse al tiempo de la celebracin del contrato. En cambio, si se ha estipulado pagarla por cuotas, es una obligacin que debe cumplirse durante la vigencia del contrato. Cuando el pago de la prima es la condicin que debe cumplirse para que el contrato se celebre, no es propiamente una obligacin, porque sta es un efecto jurdico originado por un contrato legalmente celebrado, que en este caso no existira antes de pagar la prima. 206. Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato est vigente deben observarse las siguientes obligaciones o cargas: a) Obligacin de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artculo 556 N 3 del Cdigo de Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro. En los trminos del artculo 44 del Cdigo Civil, el contrayente debe observar la diligencia o cuidado mediano en la prevencin del siniestro, por lo que responde de la culpa leve. Por disposicin del artculo 582 N 1 del Cdigo de Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpa leve del asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la obligacin en estudio, quedando el contrayente obligado slo a no incurrir en culpa grave. De conformidad con lo previsto en el artculo 539 del Cdigo de Comercio, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el siniestro ha tenido origen en un accidente que no le hace responsable segn la ley o el contrato. Ahora bien, segn el artculo 584 del mismo Cdigo, tratndose de seguro de incendio, cesa la responsabilidad del asegurador si el incendio se origina por haber infringido el contrayente las leyes o reglamentos de polica destinados a prevenir esos accidentes. En este caso la ley presume que el asegurado ha infringido su obligacin de emplear en la prevencin del siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez ocurrido el siniestro. b) Obligacin de no agravar los riesgos, que pesa sobre el asegurado durante la vigencia del contrato. La fuente legal es el artculo 538 del Cdigo de Comercio, que impone al asegurado el deber de no variar por s solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de las circunstancias consideradas para estimarlo, y hacindolo sin consentimiento del asegurador puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravacin o extensin de los riesgos. La obligacin que nos ocupa est ntimamente vinculada con la que tratamos antes, consistente en cuidar el objeto asegurado. En materia de seguro de incendio, el artculo 583 del Cdigo de Comercio hace una aplicacin concreta de este principio al disponer que cesa la responsabilidad del asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, despus del contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de manera que pueda presumirse que el asegurador no lo habra asegurado o lo habra hecho en distintas condiciones. c) Obligacin de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y riesgos. La fuente de esta obligacin est representada por las plizas de seguro, que estipulan, en caso contrario, la falta de responsabilidad de las compaas. 207. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Bsicamente, ellas son las siguientes: a) Obligacin de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el artculo 556 N 4 del Cdigo de Comercio, que impone al contrayente o al asegurado, ante la ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar que se extienda y, por ltimo, para velar que los restos queden debidamente custodiados, porque siempre tendrn un valor que pueda imputarse a la indemnizacin o que permita a la compaa resarcirse en parte de las prdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de conservacin de los restos del siniestro (salvataje) benefician al asegurador, est obligado a reembolsar al asegurado los gastos que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber legal.

b) Obligacin de denunciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artculo 556 N 5 del Cdigo de Comercio, ella debe cumplirse en el trmino de tres das, plazo que es variable segn el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de esta obligacin, toda vez que le permite tomar medidas para evitar el aumento de los daos, para dejar a salvo sus derechos de subrogacin y para constatar fehacientemente el siniestro y los perjuicios producidos. c) Obligacin de justificar el derecho de indemnizacin. En virtud del artculo 557 N 7 del Cdigo de Comercio, el asegurado est obligado a probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad del asegurador. Cabe tener presente que, segn el artculo 539 de dicho Cdigo, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; corresponde al asegurador probar que el siniestro se ha debido a un accidente que no lo constituye responsable. Siendo as, el asegurado tiene que acreditar nicamente que ha ocurrido el siniestro y que ste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los daos. Se trata en verdad de una carga que impone el deber de probar slo las circunstancias recin sealadas. 208. Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos obligaciones: Entregar la pliza, e Indemnizar los daos. a) Obligacin de entregar la pliza. Hemos tenido ocasin de sealar que el artculo 549 del Cdigo de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o su mandatario, el primero debe entregar al segundo la pliza firmada dentro de veinticuatro horas contadas desde la fecha del ajuste. Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la pliza debe entregarse firmada en el trmino de cuatro das contado desde la conclusin del convenio. La sancin al incumplimiento de esta obligacin consiste en el derecho que se reconoce al asegurado de reclamar daos y perjuicios que pudiere haber experimentado por este motivo, tanto del asegurador como del corredor de seguros. b) Obligacin de indemnizar. Para que proceda la obligacin esencial del asegurador se requiere: 1 Existencia de un contrato de seguro y que ste sea vlido; 2 Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el contrato y la ley; 3 Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la pliza y cubiertos por ella, y 4 Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia del contrato. Como hemos tenido oportunidad de referirnos a estos requisitos a propsito de otros aspectos del contrato de seguro, no ahondaremos en detalles que exceden los lmites de este trabajo. Seccin V Innovaciones en materia de seguros martimos 209. Aspectos generales. En la evolucin de las normas sobre seguros martimos se advierte una gran influencia del comercio internacional y de los grandes centros aseguradores mundiales, particularmente el sistema de seguros del Mercado de Londres, donde radica la gran capacidad aseguradora y reaseguradora internacional. Dicho centro asegurador mundial est en permanente progreso, lo que determina la variacin de los principios y reglas aplicables al seguro martimo. Las normas de nuestro Cdigo de Comercio en materia de seguros martimos estaban obsoletas y no contribuan en ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni haban incorporado los adelantos tcnicos del transporte ni del seguro. En la Ley N 18.680, que entr a regir el 12 de julio de 1988, sustituyendo el Libro III del Cdigo de Comercio, se establecen ahora normas bsicas, que reemplazan las numerosas reglas existentes anteriormente. Las nuevas normas se aplican en el silencio de la convencin de las partes, salvo en las materias en que la norma sea expresamente imperativa. Las reglas del Cdigo de Comercio sobre seguros martimos nunca pudieron ser utilizadas y cayeron en rpida obsolescencia. La estructura de las normas que ahora se aplican al seguro martimo permite adaptarlo a los cambios que puedan

generarse en la materia; no hay soluciones acabadas a los problemas de interpretacin. Se consagran normas esenciales y se deja a las partes que desarrollen los detalles. A los seguros martimos se aplican las disposiciones contenidas en los artculos 512 y siguientes hasta el 560 del Cdigo de Comercio, como disposiciones comunes, y se les aplican en especial las reglas del Ttulo VII del Libro III, que constituyen las normas especiales de seguros martimos. 210. Principales innovaciones sobre seguros martimos. Trataremos las ms importantes, que son las siguientes: 211. Modificaciones sobre el objeto del seguro. Artculo 1160. La disposicin actual menciona claramente los intereses y bienes asegurables y se clasifican las coberturas de riesgos acorde con las tendencias actuales de los mercados de seguros. La norma distingue tres clases de seguros: a) Seguro de casco, relativo a la nave y artefactos navales; b) Seguro de carga, relativo a mercaderas o cualquiera otra clase de bienes que puedan sufrir riesgos del transporte martimo, fluvial o lacustre, y c) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto, por los perjuicios que puedan resultar frente a terceros como consecuencia de su uso o navegacin. Estos ltimos seguros los contratan las asociaciones de armadores, para resguardar la actividad de sus miembros. 212. Innovaciones en materia de riesgos. Artculos 1162 y 1163. Se consideran riesgos todos los que implican aventuras martimas, incluyendo los que ocurran en ros, lagos o canales navegables. Los riesgos de la naturaleza del seguro martimo slo pueden ser excluidos mediante clusula expresa en la pliza respectiva. 213. Modificaciones sobre inters asegurable. En esta materia se trata de adoptar la terminologa de la ley inglesa que seala cundo se entiende que existe inters asegurable. Conforme con ello, la nueva regla del artculo 1164 dispone que puede tomar seguro martimo toda persona que tenga un inters en la conservacin de la cosa asegurada mientras corra los riesgos de una aventura martima, sea que ese inters afecte directamente a su patrimonio o a determinadas obligaciones suyas, en relacin con la cosa asegurada. Cundo debe existir el inters asegurable? En la poca que ocurra la prdida. Qu sucede cuando hay cambio de tenencia o de propiedad durante el perodo asegurado? La nueva normativa deja en claro (art. 1167) que el seguro se entiende celebrado por quien corresponda. Particularmente los seguros de carga son por cuenta de quien corresponda, aunque no sea el dueo de la cosa asegurada, relacionando esto con la facultad de transferir los beneficios del seguro (art. 1168). 214. Valor asegurado. El nuevo texto del art. 1169 del Cdigo de Comercio adapta nuestro sistema de seguros a las modernas tendencias aplicadas en los centros internacionales de seguros martimos. Se hace la distincin clsica entre plizas valuadas y no valuadas, segn que la cosa asegurada haya sido o no valorada en la pliza respectiva. Cuando la cosa no ha sido avaluada se aplican las normas de los artculos 532, 533 y 535 del mismo Cdigo, en relacin con el verdadero valor del bien asegurado, y despus del siniestro se establecer dicho valor por todos los medios de prueba. En el caso de los seguros de casco, las partes pueden fijar de comn acuerdo el valor de la cosa asegurada en la pliza. Se presumir que as se ha hecho, si se ha consignado expresamente en la pliza un valor para la cosa asegurada. Este es el nico verdadero valor para todos los efectos del contrato, salvo que se pruebe fraude de alguna de las partes, caso en el cual se reconoce la facultad de hacer una nueva valoracin. No puede impugnarse el valor de la cosa asegurada valindose de la ocurrencia de un error como antes suceda en las normas del antiguo Cdigo de Comercio sobre la materia. Puede ocurrir que alzando el valor de la cosa asegurada se pueda obtener enriquecimiento sin causa, pero se estima que ste es un riesgo propio al contratar una pliza de seguro. En un caso de jurisprudencia que tuvo lugar en Inglaterra, la Corte no dio lugar a la demanda de anulacin del seguro basada en sobreavaluacin de la nave, porque estim que ambas partes estaban en iguales

condiciones para hacer esa valoracin. Esta es la tendencia que sigue ahora nuestra legislacin en materia de valor asegurado, a menos que se demuestre fraude, como qued dicho. En materia de seguros de carga, el artculo 1171 establece que la suma asegurada, adems del valor de las cosas en el puerto donde empieza la expedicin, puede comprender todos los costos razonables para hacerlas llegar al lugar de su destino, incluida la prima del seguro. Se consagra la facultad de llevar la suma asegurada ms all del costo de la cosa asegurada, pudiendo incluirse por ejemplo las ganancias previstas por el exportador. Esto tiene una enorme importancia tratndose de exportaciones de frutas, cuando los exportadores no pudieran obtener el precio de venta de las mercaderas, por algn siniestro o hecho que impida que lleguen a tiempo. 215. Modificaciones sobre perfeccionamiento del seguro. El contrato de seguro es solemne por regla general; se requiere el otorgamiento de una pliza. Se aplica el principio sin pliza no hay seguro. Si se han convenido en forma verbal cosa, riesgo y prima, este acto tiene el carcter de una promesa de seguro y permite a las partes exigir el otorgamiento de la pliza. Lo anterior ratifica el principio general en materia de seguro que sin pliza no hay seguro. Este principio originaba problemas y desarmonas en los sistemas aseguradores mundiales. Es prctica generalmente observada que el asegurador convenga un contrato y se otorguen algunos documentos preparatorios. Dependiendo la emisin de la pliza slo del asegurador, no puede dejarse al asegurado en la eventualidad de carecer de seguro para cubrir un determinado riesgo. La nueva normativa seala en el artculo 1173 la forma en que se perfecciona el seguro martimo. La regla est inspirada en el derecho ingls, especialmente en el Marine Insurance Act, seccin 4. Tratndose del seguro de carga, que como ya dijimos se entiende contratado por quien corresponda, no es necesaria la individualizacin precisa del asegurado. Por otra parte, el artculo 1175 consagra la prctica mundial segn la cual las partes se remiten a condiciones preestablecidas en formularios que se entienden incorporados al contrato con la sola mencin de la clusula respectiva del correspondiente formulario. En verdad, la nueva regla del artculo 1175 del Cdigo de Comercio no hace sino mantener la norma que ya se haba consagrado en el artculo 1565 del Cdigo Civil sobre interpretacin de los contratos. 216. Efectos del contrato de seguro martimo. Al respecto la nueva reglamentacin no establece grandes innovaciones en relacin a lo que estaba previsto en el texto antiguo del Cdigo de Comercio. Con todo, conviene destacar que el artculo 1176 enfatiza la obligacin del asegurado de informar cabalmente al asegurador, antes de perfeccionarse el contrato, de toda circunstancia relativa a los riesgos que se propone asegurar y que sea conocida de dicho asegurado. La norma est consagrada en prcticamente todas las legislaciones de seguros del mundo; tambin lo estaba en el antiguo texto del Cdigo de Comercio, pero se consider necesario enfatizarla porque los reaseguros martimos se contratan en Inglaterra y en este pas es obligacin sealar cabalmente los riesgos para aceptar o rechazar la cobertura de los mismos. 217. Prueba del siniestro. Artculo 1177. Qu debe justificar el asegurado para obtener la indemnizacin de un siniestro? Respecto del dao, debe sealar los hechos que presumiblemente lo causaron. Constituye un derecho del asegurado por su condicin de tal el que deba ser indemnizado cuando ocurre un siniestro, de manera que slo se limita a justificar que el dao ha ocurrido y los hechos que presumiblemente lo causaron. Se invierte el peso de la prueba: es el asegurador quien debe acreditar que el siniestro ocurri por un riesgo no cubierto por la pliza. 218. Regla de la causa principal del dao. Artculo 1184. El asegurador es responsable cuando se trata de un riesgo cubierto por la pliza. En la nueva normativa es difcil acreditar cundo un siniestro no est cubierto. Segn la regla del artculo 1184, cuando la prdida o dao de la cosa asegurada proviene de varias causas, el asegurador es responsable si la causa principal o determinante es un riesgo cubierto por la pliza. Si no es posible determinar cul fue la causa principal o si varias causas determinantes fueron simultneas y entre ellas hay una que constituye riesgo asegurado, el asegurador es responsable por el dao en los trminos sealados en la pliza. Las reglas indicadas sobre el caso en que no puede determinarse cul fue la causa principal o cundo

existen varias, se aplican, cualesquiera que sean las estipulaciones del contrato. Aqu estamos frente a una regla imperativa. 219. Derechos del asegurado. A este propsito podemos sealar que se actualizan los conceptos de averas, riesgos, prdida total asimilada. Respecto de esta ltima se indican en el artculo 1189 los casos ms actuales segn la costumbre de los pases en los cuales el seguro martimo est ms desarrollado. En cuanto a riesgos indemnizables, el artculo 1191 dispone que salvo que la pliza estipule otra cosa, el asegurador es responsable por todos los siniestros que sufra la cosa asegurada durante el perodo de cobertura, aunque el monto de ellos exceda la suma asegurada. 220. Seguro de responsabilidad. Artculos 1200 y siguientes. Constituye una novedad introducida por la Ley N 18.680, que reemplaz el Libro III del Cdigo de Comercio. Con este seguro se cubre la responsabilidad de los armadores por los perjuicios que la nave o los artefactos navales puedan causar a terceros por su uso y navegacin. El origen de estos seguros est en la existencia de un Club de Proteccin entre los armadores. El asegurado slo tiene derecho a reembolso de la indemnizacin y de los gastos, cuando ya hubiere pagado la indemnizacin de los perjuicios causados a los terceros. No existe ninguna relacin entre el tercero perjudicado y el asegurador de la responsabilidad de la nave, de suerte que este tercero carece de todo derecho para demandar al asegurador. Este principio tiene una importante excepcin, que se presenta cuando un asegurador de responsabilidad otorga una garanta para cubrir la responsabilidad del asegurado, caso en el cual puede ser demandado directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garanta (art. 1201). 221. Modificacin del artculo 553 del Cdigo de Comercio. Antes que esta norma fuera modificada, el asegurador poda exigir la cesin de los derechos del asegurado contra el tercero autor del siniestro, cuando hubiera pagado la indemnizacin. Como interesado en la conservacin de la cosa y en virtud de la cesin de los derechos del asegurado, poda demandar al tercero responsable. Este sistema tena el inconveniente de que se hacan impugnaciones a la forma en que se haba efectuado la cesin de derechos, no que retardaba o enervaba el ejercicio de la accin. Frente a esta dificultad que presentaba la antigua normativa, se pens en la posibilidad de otorgar una accin directa extracontractual, pero tal solucin se desech porque iba contra la tendencia de unificar la responsabilidad martima. La solucin acogida en las nuevas reglas consiste en que el pago de la indemnizacin subroga al asegurador en los derechos del asegurado contra el tercero responsable del siniestro. Esta subrogacin opera automticamente en virtud del pago hecho por el asegurador; mientras no intervenga dicho pago, slo el asegurado tiene accin en contra del tercero responsable del dao. BIBLIOGRAFIA BAEZA PINTO, Sergio, El Seguro, Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 1981. BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Droit des Assurances, Editions Dalloz, Pars, 1978. BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Les grandes arrts du Droit de lAssurance, Editions Sirey, Pars, Francia, 1978. BENITEZ DE LUGO, L., Tratado de Seguros, 5 volmenes, Madrid, 1955. BLANCO, P., La competencia judicial internacional de los tribunales espaoles en materia de seguros, RES, 1987, N 52, pp. 73 y ss. BLANCO, Giraldo, F.L., La ley de contrato de seguro en la doctrina del Tribunal Supremo (19801990), Madrid, 1991. CABALLERO, E., Introduccin al estudio del seguro privado, Madrid, 1948. CALBACHO LOSADA, RODRIGUEZ JIMENEZ y BARRIOLA URRUTIOECHEA, El deber de declaracin del riesgo en la Ley del Contrato de Seguro, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, 183-184, 1988. CAO ESCUDERO, F., Derecho espaol de Seguros, 3 edicin, Madrid, 1981. CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Derecho de Seguros, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1982. Jurisprudencia sobre seguros, tomos I, II y III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999.

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bancos celebran con sus clientes, dentro de su giro comercial, la que sin duda alguna forma parte del Derecho Comercial. El Derecho Bancario, en opinin de la mayora de los autores, no es en realidad un derecho autnomo, como tampoco lo es el Derecho Privado Bancario respecto del Derecho Mercantil. Sin embargo, el Derecho Bancario tiene algunos principios y caracteres que son comunes con los del Derecho Comercial, tales como la presuncin de la falta de gratuidad de los actos o contratos y del propsito lucrativo que siempre se persigue en su celebracin y tiene asimismo algunos principios que slo son inherentes a l, que se justifican o se fundamentan por el contexto tcnico-econmico en el cual los bancos realizan sus actividades y celebran sus negocios, denominados operaciones bancarias. El anlisis de las fuentes de las cuales emergen las normas del Derecho Bancario y particularmente del Derecho Privado Bancario, nos facilitar la tarea de poner de relieve las peculiaridades de esta parte integrante del Derecho Comercial. En efecto, constataremos enseguida que la fuente por excelencia del Derecho Privado Bancario est representada por los actos, contratos y operaciones que los bancos convienen con sus clientes y por las prcticas observadas en el ejercicio de sus actividades. 223. Fuentes del Derecho contractual bancario. Para dilucidar el problema de las fuentes conviene recordar que las operaciones bancarias son de naturaleza mercantil para el banco, en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio, y para el cliente pueden ser comerciales o civiles, atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando ellas tienen el carcter comercial para ambas partes, quedan sometidas a la legislacin mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y por la Ley General de Bancos (DFL 252 de 4 de abril de 1960). Si ellas tienen la naturaleza de mercantil para el banco y civil para el cliente, deber aplicarse la ley del obligado, es decir, la que corresponda segn la naturaleza que la obligacin respectiva tenga para cada parte. Sin embargo, es preciso sealar que el rgimen jurdico de la mayora de las operaciones bancarias se ha venido construyendo, en una labor compartida por los propios operadores profesionales, la doctrina cientfica y la jurisprudencia, a partir de disposiciones de naturaleza reglamentaria y de la utilizacin de las llamadas condiciones generales de la contratacin incorporadas a los documentos que se presentan para ser suscritos por los clientes, como sucede por ejemplo con las condiciones generales de la cuenta corriente bancaria. La ausencia de una normativa especfica que, con rango formal de ley, regule este importante sector de la contratacin privada, ha determinado que el derecho contractual bancario se nutra preferentemente de disposiciones de clara procedencia administrativa, cuya profusin, sobre todo en los ltimos aos, hace ineludible la necesidad de proceder a una urgente reordenacin y sistematizacin de la normativa aplicable a las operaciones bancarias. La tcnica legislativa empleada hasta ahora ha consistido en dotar de facultades normativas al Banco Central de Chile, mediante su Ley Orgnica Constitucional, lo que le permite establecer las reglas precisas a las cuales debern someterse las entidades de crdito, fundamentalmente en cuanto a su fiscalizacin por la autoridad y, en algunos casos, en lo concerniente a las relaciones con sus clientes. Algo similar sucede con la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, aun cuando su ley orgnica, el Decreto Ley N 1.097, de 25 de julio de 1975, no tiene rango constitucional. Esta deslegalizacin de la materia contractual bancaria ha convertido, de hecho, al Banco Central de Chile y a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, por no decir a la Administracin, en fuente material de creacin del derecho contractual bancario, con amplias facultades para la fijacin de las condiciones mnimas que presidirn la actuacin de las entidades de crdito, siempre, claro est, dentro del lgico respeto a la libertad de contratacin y a las disposiciones legales de obligatoria observancia. Particular incidencia tienen en esta materia los Acuerdos adoptados y las Circulares emitidas por el Banco Central de Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Admitido que el Banco Central de Chile, en virtud de su Ley Orgnica Constitucional, tiene potestades

legislativas que le permiten establecer normas imperativas para las entidades bancarias, desde la perspectiva estrictamente iusprivativista, parece lgico plantearse la cuestin de saber si las normas reglamentarias contenidas en los Acuerdos y Circulares son obligatorias tambin frente a los clientes bancarios, hasta el punto de constituirlos en directos destinatarios de las mismas y, como tales, sometidos necesariamente a sus disposiciones. A nuestro juicio, la solucin a esta interrogante pasara por considerar que, slo en el caso en que el documento que contiene la operacin se remita a los Acuerdos y Circulares, sus disposiciones seran obligatorias por expresa voluntad de las partes. A falta de ese llamamiento especfico, nicamente cabra admitir su aplicacin supletoria, para regular aquellos extremos sobre los cuales hayan guardado silencio los contratantes. Tambin habra que dilucidar acerca de si debe prevalecer la aplicacin de aquellas clusulas particulares que, abiertamente, contradigan las disposiciones de los Acuerdos y Circulares. La solucin a esta delicada cuestin depender, en gran medida, de que incluyamos a esta normativa administrativa en un concepto amplio de legislacin, aunque en verdad sabemos que no tienen el rango de ley, segn la definicin del artculo 1 del Cdigo Civil. Elemento clave del sistema de fuentes del derecho contractual bancario son las llamadas condiciones generales. La contratacin bancaria se caracteriza en nuestros das por ser una actividad realizada en serie, excluyndose virtualmente la posibilidad de que el cliente introduzca modificaciones a las clusulas propuestas por su contraparte. Esta forma de contratar no se concilia bien con la defensa de los intereses econmicos de una de las partes ni se aviene con los principios, todava vigentes, de nuestro derecho privado de autonoma de la voluntad, de igualdad de las partes contratantes y del carcter dispositivo de las normas aplicables a la contratacin mercantil. Otras fuentes de las cuales emanan normas de derecho contractual bancario son las costumbres observadas por los profesionales del sector en la celebracin de las operaciones propias del giro o negocio bancario. No debemos perder de vista que la costumbre mercantil es fuente formal del Derecho Comercial chileno, de conformidad con lo previsto en el artculo 4 del Cdigo de Comercio, que seala sus presupuestos, y de acuerdo con el artculo 5 que dispone la forma de acreditarla. La jurisprudencia haba reconocido que el secreto bancario slo estaba recogido por la costumbre comercial que, al respecto, constitua la fuente del derecho (Corte Suprema, 2 de abril de 1981, Fallos del Mes N 269, p. 77). La Ley N 18.576, de 27 de noviembre de 1986, estableci el texto actual del artculo 20 de la Ley General de Bancos, donde ahora ha quedado regulado por ley el secreto bancario. 224. Concepto de operacin bancaria. Las operaciones bancarias estn constituidas por un negocio que puede comprender uno o varios actos o contratos, que pueden estar regidos por diversos textos legales, pero que se encuentran vinculados entre s por la finalidad econmica que con ellas se persigue. Para que se trate de una operacin bancaria es preciso que una de las partes sea una persona cuyo giro comercial sea el bancario. En nuestro derecho el giro bancario slo puede ser ejercido por bancos estatales y comerciales autorizados por la autoridad competente. El nico banco estatal en el pas tiene una Ley Orgnica que lo autoriza a ejecutar operaciones bancarias determinadas. Los bancos comerciales estn regidos por el D.F.L. N 252 de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, que en sus artculos 83 y 83 bis seala las operaciones bancarias que pueden efectuar. Las entidades denominadas Financieras pueden celebrar determinadas operaciones establecidas tambin por la Ley General de Bancos. Se requiere adems que la operacin sea de aquellas que constituyen el giro bancario, es decir, de las mencionadas en los artculos 83 y 83 bis de la Ley General de Bancos, para los bancos comerciales, o de las sealadas en la Ley Orgnica del Banco del Estado, tratndose de este ltimo. 225. Tipificacin jurdica de las operaciones bancarias. No obstante el hecho que las operaciones de banco carecen de normativa en nuestro ordenamiento, ellas forman una categora doctrinalmente admitida dentro de la sistemtica tradicional de los contratos mercantiles.

La ausencia de regulacin legal especfica no ha sido bice, sin embargo, para que la mayor parte de las operaciones bancarias pueda ser asimilada a los tipos contractuales previstos en el Cdigo de Comercio o en el Cdigo Civil. En otros casos, la falta de moldes contractuales preestablecidos ha sido suplida, satisfactoriamente, por la propia prctica bancaria, que se ha encargado de delimitar los contornos jurdicos de las operaciones, al amparo de la libertad contractual consagrada en los artculos 12 y 1545 del Cdigo Civil. Muchas de las operaciones bancarias, como lo veremos ms adelante, estn integradas por varios actos y contratos que se vinculan entre s para el logro de una finalidad econmica, como el otorgamiento del crdito por ejemplo, de manera que tienen una naturaleza propia o sui gneris y son atpicas porque no estn mencionadas ni reguladas en el derecho positivo. La creacin profesional del Derecho Contractual Bancario, fenmeno al que no fue ajeno en sus orgenes el propio Derecho Comercial, se ha visto complementada con la destacada intervencin de la Administracin econmica, representada, como ya dijimos, por el Banco Central de Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en la formulacin de un conjunto de normas que, sin perjuicio de la libertad de contratacin, trata de asegurar la mxima transparencia en el mercado y la necesaria proteccin de la clientela bancaria. 226. Clasificacin de las operaciones bancarias. Tradicionalmente las operaciones bancarias se han agrupado tomando en cuenta la funcin desarrollada por los bancos en el marco de la tpica intermediacin crediticia. Segn este criterio, atendiendo a la parte que concede el crdito a la otra, se distingue entre operaciones activas y pasivas. Son operaciones activas aquellas en las cuales el banco otorga el crdito al cliente, naciendo para ste la obligacin de restituirlo. Pertenecen a esta categora los prstamos de dinero, la apertura de crdito, el descuento, etc. En las operaciones pasivas, es el banco el que recibe los fondos ajenos para colocarlos en otros clientes o destinarlos a otros fines propios de su giro. La persona fsica o jurdica que mediante este tipo de operacin entrega su crdito al banco, tiene derecho a exigir la restitucin, en los trminos convenidos. Las diversas clases de depsitos de dinero constituyen, por excelencia, las operaciones bancarias pasivas. Sin embargo, las entidades bancarias practican muchas otras operaciones que no involucran otorgamiento de crdito por ninguno de los sujetos participantes, sino que importan prestaciones de servicios de diversa ndole y por las cuales reciben una remuneracin. Tales operaciones se denominan genricamente operaciones neutras o de gestin porque lo relevante no es la concesin de crdito, sino la actuacin del banco conforme a las instrucciones dadas por el cliente. Participan de esta clase las operaciones de custodia de valores, el arrendamiento de cajas de seguridad y los servicios de cobranza. Otro criterio de clasificacin apunta a la transcendencia que la operacin tenga dentro del giro o actividad bancaria, lo que permite distinguir operaciones tpicas o fundamentales y atpicas o complementarias. Operaciones tpicas son aquellas en las cuales el banco desarrolla su funcin clsica de intermediario en el crdito, sea concedindolo a sus clientes o recibiendo fondos de stos. Operaciones atpicas son las que complementan el giro ordinario del banco, como ocurre tratndose de las operaciones de comisiones de confianza y de servicios de custodia. 227. La innovacin bancaria y financiera. El rol tradicional de los bancos comerciales consiste en la intermediacin que ellos realizan entre las personas y empresas que pueden y quieren ahorrar, de quienes captan sus ahorros mediante diversas clases de depsitos, pagando un inters de captacin, y aquellos sujetos o entidades que estn dispuestos a pagar por el traspaso de recursos financieros ajenos, en quienes colocan los dineros captados, cobrndoles un inters de colocacin. La diferencia entre las tasas de captacin y de colocacin de los recursos que el banco aplica, constituye el denominado spread, que representa la ventaja que persigue la entidad intermediaria. Sin embargo, la actividad bancaria de fines del siglo veinte se caracteriz por la presencia de un fenmeno de innovacin que ha cedido el lugar que tradicionalmente tena el banco de intermediario

en la circulacin del crdito. En efecto, el banco aparece, ante todo, como un prestador de servicios, que interviene directamente en los proyectos de sus clientes y que intenta resolver los problemas que, en el orden financiero, a ellos se les pueden presentar, asumiendo un rol ms activo en las empresas o en las actividades de sus comitentes. El fenmeno de innovacin financiera comprende no slo los diferentes productos que el banco ofrece en este mbito, sino tambin las entidades que los producen y los importantes cambios experimentados en la estructura del sector de servicios financieros en los distintos pases. Frecuentemente se emplea el trmino desintermediacin para referirse al conjunto de nuevos instrumentos monetarios y financieros, nuevas figuras de agentes econmicos y nuevos servicios, que surgen y se desarrollan en el sistema financiero, y en particular en el crdito, modificando de manera significativa las actividades tradicionales. En los ltimos tiempos los instrumentos y tcnicas que nacen y se desarrollan en los Estados Unidos de Norteamrica han servido de modelo comn a la mayora de las innovaciones que se manifiestan en los pases industrializados. Pero este modelo comn tambin ha sido adoptado por otros pases, ya sea como consecuencia de su aplicacin en los mercados financieros en cada uno de ellos, ya sea a travs de los mercados internacionales a los que se trasladan muchas de las innovaciones aparecidas en el mercado norteamericano. Los factores determinantes del actual fenmeno de innovacin financiera son, entre otros, los siguientes: La liberacin de los sistemas mediante la adopcin de medidas legislativas que han permitido la eliminacin de limitaciones de carcter estrictamente financiero (supresin de barreras a la libertad de intereses y comisiones, de operaciones con divisas, etc.); La reduccin de costos derivada de la simplificacin en las formalidades para ejecutar las diversas operaciones y del gran nmero de ellas; La creciente competencia entre numerosos bancos que ofrecen similares servicios; El empleo de las nuevas tecnologas y particularmente la racionalizacin de la informacin conseguida mediante la informtica; y La internacionalizacin o globalizacin de las operaciones financieras. La combinacin de estos factores es la que en realidad origina el presente fenmeno de innovaciones financieras, porque no deben considerarse en forma aislada, toda vez que mantienen entre s relaciones estrechas. As, por ejemplo, el empleo de las nuevas tecnologas hace posible la existencia de una amplia gama de nuevos servicios para la clientela, como el llamado banco en casa o banco en la oficina, o el llamado self-bank o autoservicio bancario propiciado por el uso de cajeros automticos o la utilizacin de otros sistemas de pago electrnico, como las transferencias electrnicas de fondos. Junto a estos nuevos servicios, las nuevas tecnologas agilizan en general la operativa bancaria tradicional, reduciendo de forma considerable sus costos, lo que normalmente se refleja en una reduccin del margen de beneficio obtenido por cada operacin. Estas mismas reducciones de costos y mrgenes de beneficio facilitan un incremento en el nmero de operaciones a realizar, lo que al mismo tiempo lleva a la necesidad de captar nuevos clientes, con el consiguiente aumento de la competencia entre las entidades financieras. La creciente competencia se refleja no slo a nivel nacional o sectorial, sino que tambin en el plano internacional y se manifiesta en la lucha de estas entidades por contar con mejores redes internacionales interconectadas, como medio de agilizar el creciente nmero de operaciones internacionales que la clientela bancaria viene requiriendo. Nos ocuparemos en primer trmino de un anlisis de los nuevos mecanismos de contratacin bancaria, como la cesin temporal de activos, el forward, el futuro financiero y el swap o permuta financiera. En segundo lugar, abordaremos el estudio tradicional de las principales operaciones bancarias, activas y pasivas. Captulo VI LAS NUEVAS OPERACIONES BANCARIAS

Y FINANCIERAS 228. Generalidades. En este captulo nos limitaremos a analizar sucintamente algunas figuras o productos bancarios que tienen su origen en el actual fenmeno de innovacin financiera. Habida consideracin que es difcil disponer de un listado de casi un centenar de estas nuevas figuras y sus respectivas modalidades, slo trataremos de aquellas que de momento asumen un rol protagnico en esta materia. Dejaremos al margen del estudio algunas figuras contractuales de una cierta importancia, como por ejemplo el forfaiting o el confirming, que son productos financieros de gestin de clientes. Es preciso adems sealar el fenmeno de la falta de determinacin precisa de lmites o fronteras entre los actuales intermediarios financieros, que origina el hecho que un buen nmero de estas nuevas figuras pueda tambin ejecutarse por otras entidades financieras distintas de las bancarias. Finalmente, resulta difcil encontrar otras reas en el mundo del derecho en donde las innovaciones se sucedan con ms rapidez que en la del mercado financiero. Siendo esto as, habr que reconocer que el protagonismo actual de ciertas figuras es tan slo provisional, porque en un plazo breve segn las necesidades financieras algunas figuras nuevas pasarn a convivir con otras sucesivas, o incluso sern suplantadas por stas. Seccin I La cesin temporal de activos financieros 229. Importancia y elementos. Esta operacin ha logrado gran importancia en los ltimos aos como forma en que suele instrumentarse la captacin de fondos reembolsables del pblico por las entidades de crdito. La ley espaola N 26/1988, de 29 de julio de 1988, de Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito, la reglamenta en sus artculos 28. 2 y 39. 3, junto con el depsito y el prstamo. Nos centraremos nicamente en las operaciones de cesin de activos ms usuales, toda vez que ellas suelen ser mltiples y de gran complejidad, Trataremos de las que tienen como campo de accin las operaciones bancarias de prstamo, prstamo que en adelante llamaremos prstamo de origen, del que nace el derecho de crdito posteriormente cedido; y particularmente de aquellas cesiones que se extienden a los derechos de crdito derivados de operaciones de prstamo en las que se hace posible una disposicin de las enormes cantidades de dinero exigidas por la financiacin a medio y largo plazo de las grandes empresas, como el denominado crdito-subasta. Esta operacin tiene como presupuesto la facultad propia de los bancos acreditantes, en su calidad de acreedores, para ceder a terceros el derecho a la devolucin de unos fondos prestados previamente a un cliente, de manera que una vez que venza el crdito cedido ste habr de resultar a favor del tercero cesionario. Otro elemento de la operacin es el beneficio que de esta cesin obtiene el banco, representado bsicamente por un diferencial sobre el tipo de inters con el que se remunera el prstamo de origen o por una comisin, en aquellos casos en que el banco se limita a poner en contacto a los ahorrantes e inversionistas. Los terceros cesionarios son inversionistas que gracias a esta operacin obtienen en el mercado bancario una nueva alternativa para rentabilizar sus excesos de liquidez o puntas de tesorera, la cual resulta mucho ms productiva que la conseguida con el mecanismo tradicional de los depsitos de dinero. La mayor rentabilidad para el cesionario concuerda con el mayor nivel de riesgo asumido en la cesin del crdito, es decir, con el riesgo que asume el cesionario ante una eventual no devolucin por el deudor de las cantidades acreditadas y efectivamente recibidas. Apreciada esta misma circunstancia desde la perspectiva del cocontratante, se advierte que el cedente se libera de este riesgo genrico de falta de pago, propio de toda operacin bancaria activa, configurndose de esta suerte la principal ventaja obtenida por los bancos. El traspaso del riesgo de impago del cedente al cesionario respecto del crdito cedido, inherente a la cesin ordinaria, se presenta aqu como otro elemento integrante de la operacin.

Por ltimo, con esta operacin los bancos cedentes logran una liquidez sin necesidad de esperar al vencimiento final del crdito de origen, liquidez que les permite volver a colocar los fondos en manos de nuevos requirentes. 230. Naturaleza jurdica. Sin duda que estamos frente a una operacin de naturaleza sui gneris propia de la creatividad de los operadores del mercado financiero. Dado que la figura suele consistir en una cesin de crdito en la que simultneamente se excluye, por tiempo indefinido y sus condiciones, la facultad del cesionario para hacer valer el crdito en su nombre, ello impide considerar esta operacin como verdadero contrato de cesin de crditos, sino ms bien habra que calificarla de prstamos aleatorios, que la doctrina asimila a los prstamos a la gruesa, justificando la aplicacin por analoga de las normas inherentes a ellos. Atendida la circunstancia que la modalidad recin descrita de la figura en estudio elude el control monetario y fiscal facilitando al cesionario una va rentable para lavar dinero, las autoridades fiscalizadoras exigieron modificar las clusulas del documento denominado certificado de transmisin de crdito, en el cual ella se instrumentaba, convirtindola de esta suerte en un verdadero contrato de cesin de crdito. Siendo as, el cesionario adquiere la plena titularidad del crdito cedido con todos los riesgos y derechos inherentes, incluida la totalidad de los medios de defensa de su calidad jurdica de acreedor. Se originan los efectos propios de estos contratos representados por la plena sucesin de la posicin jurdica de acreedor del cesionario respecto del cedente y la salida del cedente de esta calidad. Como la operacin resulta en su categora jurdica asimilada a la cesin ordinaria extracambiaria de crditos, es preciso tener en cuenta que el Derecho comn, atendidos los riesgos que pone a cargo del cesionario, no cumple eficientemente la tarea de facilitar y asegurar tal circulacin, pese a lo cual sus normas, en especial los artculos 1901 y siguientes del Cdigo Civil, estn llamadas a suplir la ausencia de preceptos mercantiles en la materia. Tratndose de un contrato de cesin ordinaria de un crdito mercantil, no hay inconveniente en que se pacte que el cesionario slo podr ejercer el derecho de que ha llegado a ser titular despus de un determinado plazo o bajo ciertas condiciones, ni en que aquel confiera poder revocable al cedente para que efecte la cobranza del crdito cedido. No obstante que se le atribuya a la operacin el carcter de cesin ordinaria de crditos, se presentan algunos problemas, como en el caso en que se opte por considerar que, pese al tenor literal del artculo 1902 del Cdigo Civil, en realidad la notificacin de la cesin al deudor, o el conocimiento de la misma por ste, no es un requisito de la transferencia de crdito del cedente al cesionario, ni es requisito de eficacia de la cesin respecto del deudor cedido; ello sin perjuicio de que el pago, hecho de buena fe, al cedente le libere frente a su verdadero y nico acreedor, el cesionario; y sin perjuicio, asimismo, de que el propio deudor pueda denegar la prestacin al cesionario sin incurrir en mora en tanto el cedente no le haya notificado la cesin realizada. Seccin II Instrumentos jurdicos de gestin de riesgo financiero 231. Requisitos comunes de estos instrumentos. Se trata de figuras jurdicas que en la actualidad se emplean como mecanismos que permiten a los agentes financieros protegerse o cubrirse frente a determinados riesgos o bien especular. El riesgo financiero que puede cubrirse gracias a las operaciones que vamos a analizar es el derivado de la oscilacin o la sensible variacin o volatilidad de precios de las divisas y del dinero (tipos de inters), que caracteriza a los mercados internacionales desde comienzos de la dcada de los aos setenta. Los mercados financieros se configuran bajo la influencia de factores externos a la decisin poltica, tales como las elevadas tasas de inflacin internacional, y de factores exclusivamente internos, como la eliminacin de los tipos de cambio fijos y la derogacin de las leyes que limitan o restringen las tasas o los tipos de inters. Estructurado el mercado financiero bajo tales factores, se presenta una situacin en la cual la variacin de los tipos de inters y las oscilaciones en los tipos de cambio pasan a ser o se convierten

en la regla general. Frente a la situacin descrita imperante en el mercado financiero, las figuras jurdicas, de las cuales trataremos enseguida, adoptan diversas modalidades relativas tanto al riesgo de oscilacin de los tipos de inters como al de los tipos de cambio. Conviene sealar que las simples previsiones que pueden adoptar las empresas o los operadores constituyen un medio insuficiente e incluso peligroso para luchar contra el aludido riesgo financiero, de manera que la nica alternativa que se presenta consiste en gestionar o administrar ese riesgo, mediante el empleo de mecanismos que permitan eliminar o aminorar las consecuencias negativas derivadas de una repentina alza o baja desmesurada en los referidos precios. La gestin del riesgo puede encaminarse a travs de alguna de estas vas: ejecutar operaciones que se reflejan contablemente en los balances de la entidad bancaria involucrada, como por ejemplo, el recurso a los tipos de inters variables o flotantes, que suelen resultar costosas, pero bastante seguras; realizar transacciones del tipo off-balance-sheet, que adoptan la forma de instrumentos contractuales de cobertura de riesgo financiero, como es el caso del forward, del futuro financiero, de la opcin financiera y del swap o permuta financiera, de que trataremos, sucintamente, a continuacin. 232. El forward. Es una figura jurdica en virtud de la cual los sujetos intervinientes convienen en entregar y recibir respectivamente, en una fecha futura especificada en el documento que da cuenta de la misma, una cantidad de dinero a un tipo de cambio (si se trata de divisas) o a un tipo de inters (si es prstamo o depsito), convenido en el momento de su celebracin y reflejado en ella. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, el forward es consensual, pero generalmente se celebra por escrito. Es la figura ms antigua y la menos compleja empleada en el mercado financiero a plazo. 233. Efectos jurdicos y caractersticas del forward. Como tendremos ocasin de indicarlo, este mecanismo financiero puede revestir distintas modalidades, siendo la ms conocida por su mayor aplicacin prctica la denominada Forward Rate Agreement, de la cual extraeremos sus principales efectos y rasgos distintivos. La prestacin que constituye su objeto, esto es, entregar o recibir respectivamente, en una fecha futura prestablecida, una cantidad de dinero a un tipo de inters convenido al tiempo de su celebracin, debe cumplirse en todo caso segn el precio estipulado inicialmente, con independencia de cul sea el tipo de inters corriente o el tipo de cambio en el mercado al momento del vencimiento previsto. Siendo esto as, resulta que: el riesgo es bilateral, porque en relacin al precio del mercado podr obtener beneficio o prdida cualquiera de las partes; el compromiso adquirido no admite cambios de contenido ni opcin alguna en el futuro; ms an, estamos frente a un instrumento no negociable, de suerte que si sus estipulaciones llegan a ser gravosas para uno de los participantes, ste slo podr contrarrestarlas conviniendo otro forward en sentido contrario. Por otra parte, el marcado carcter financiero de esta operacin implica la falta de un desembolso inicial de parte de los operadores. Es preciso tener en cuenta que el acuerdo de voluntades de las partes recae sobre el tipo de inters que va a rendir un hipottico prstamo o depsito estipulado a plazo, cuyos respectivos capitales principales siempre estn tericamente disponibles y son tambin objeto de la operacin, si bien no se entregan nunca. En efecto, como el pacto recae sobre los tipos de inters que van a resultar de ese prstamo o depsito al trmino estipulado, habr que admitir que slo entonces y sobre dichos intereses que se produzca el flujo de dinero, denominado flujo de liquidacin o settlement flow, a favor de quien resulte en cada caso beneficiado o ganador. En consecuencia, la liquidacin final y nica de la operacin es la que va a determinar el saldo acreedor o deudor para cada uno de los sujetos que han participado en ellas, compensndose por las diferencias.

234. Naturaleza jurdica del forward. Es discutible la naturaleza jurdica de esta figura, porque tiene elementos que la sitan entre el prstamo aleatorio y el seguro. Si se considera la funcin econmica que desempea el forward, puede asimilarse con facilidad al prstamo aleatorio, pero, desde un punto de vista contable, se asimila mejor al seguro, al no implicar anotacin de activo alguna. Asimismo la finalidad de aminorar el riesgo de tipos de inters se logra mediante la modalidad Forward Spread Agreement, gracias a la cual se agregan al Forward Rate Agreement ciertas ventajas para el evento de diferencias de tipos de inters de dos clases de divisas, sin implicar ningn riesgo de tipos de cambio. 235. Modalidades del forward. Existen modalidades de forward cuyo objeto especfico es la gestin de los riesgos de tipos de cambio. Tal es el caso del denominado seguro de cambio bancario, que constituye la forma principal en que se manifiesta concretamente el forward de divisas. En efecto, mediante esta modalidad de forward, se establece un tipo de cambio fijo para una fecha futura. Otras variantes de forward destinadas a la gestin del riesgo del tipo de cambio son el llamado Break Forward o forward de ruptura, que se caracteriza por ser revocable en una fecha predeterminada, el Range Forward o forward de rango, sin fijacin de tipo de cambio concreto, sino delimitado por un tope superior e inferior, y, por ltimo, el forward participativo, con tipo de cambio mnimo o floor rate. 236. El futuro financiero. Este mecanismo, al igual que la opcin financiera, de la cual trataremos ms adelante, aparece como manifestacin del fenmeno de expansin de las figuras originadas en la prctica burstil, que se han extendido ms tarde con fines anlogos o similares al mercado cambiario. El futuro financiero, no obstante su corta vida, tiene gran aplicacin en la prctica, donde ha logrado enormes volmenes de contratacin. Gracias a esta figura se puede lograr, aparte de la satisfaccin de las pretensiones de los inversionistas, evitar asimismo grandes variaciones que afecten desmesuradamente a los precios del dinero (tipos de inters) y a los tipos de cambio de divisas. Tales finalidades se obtienen celebrando un contrato bilateral, en el cual una de las partes se obliga a comprar, en una fecha futura prefijada, un determinado activo financiero o una determinada divisa por un precio estndar adoptado previamente. Puede advertirse que en lo medular el futuro financiero funciona de forma similar a un forward. Con todo, podemos destacar las siguientes diferencias comparativas: a) Los contratos de futuros financieros son libremente transferibles, contando para ello con un mercado organizado, centralizado y diario, que requiere la existencia de una sociedad o asociacin de miembros. Todo ello propicia que la posicin mantenida en una operacin de futuro pueda quedar fcilmente liquidada por su contraria, mediante la posibilidad de compra o venta diaria del instrumento; de esta manera resultar, pues, prcticamente eliminado todo riesgo de crdito o insolvencia en las transacciones individuales. b) La circunstancia anterior se ve reforzada por el hecho de que, al estar centralizados estos mercados, los futuros no se contratan directamente entre comprador y vendedor; entre ellos se interpone siempre la Clearing Corporation o sociedad rectora del mercado, como garante y como responsable de la liquidez y de la solvencia de los operadores, al actuar como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro comprador por las operaciones realizadas por stos en nombre propio o de sus clientes; y al encargarse del registro, compensacin y liquidacin de tales operaciones. Por ser de esta manera, es imperativa la existencia de una cuenta compensatoria, en la cual se cargan o se acreditan, respectivamente, las prdidas o las ganancias que resulten de alzas o cadas en el valor del mercado. De esta manera, el riesgo se transfiere desde el inversionista concreto al mercado en su conjunto; y es precisamente este efecto de aminorar el riesgo de crdito o de insolvencia lo que en la prctica atrae a los inversionistas al mercado de futuros, toda vez que como estricto contrato de cobertura del riesgo financiero es ms adecuado el forward.

Por ltimo, hay que sealar que mientras el Forward Rate Agreement permita ajustar mucho los valores y fecha de vencimiento a las necesidades de las partes, los futuros financieros se realizan por referencia a importes, valores o ndices estndar; se clasifican as en futuros de cambio de divisas, futuros de tasas de inters y futuros de ndices burstiles y de precios. 237. Futuro burstil. Se han elaborado varias definiciones de esta figura jurdica, algunas de las cuales indicaremos a continuacin. Para Luis Hernn Paul se trata de un acuerdo de voluntades para comprar (vender) una cantidad determinada de un bien de calidad estndar, en una fecha futura definida, a un precio preestablecido; este contrato es transado desde el momento de su origen hasta su vencimiento. Por su parte, Gerardo Walker seala que se trata de un compromiso para recibir o entregar una cantidad estndar de un bien, durante un determinado mes y de acuerdo a ciertos trminos y condiciones reglamentadas por el Organismo Central de Administracin del Mercado (Cmara de Compensacin), a un precio que se establece en el presente y en el lugar fsico fijado para la realizacin de estas transacciones. El Reglamento General del Mercado de Futuros de la Bolsa de Comercio, establecido por la Superintendencia de Valores y Seguros, mediante oficio N 004728, de 6 de noviembre de 1990, en su artculo 2 define la operacin que nos ocupa como: contratos estandarizados de compraventa de un activo previamente definido, en los cuales las partes comprador y vendedor del respectivo cierre determinan en el presente, la cantidad, precio y vencimiento del contrato negociado, asumiendo cada una de ellas el compromiso de celebrar el correspondiente contrato con la Cmara y de pagar o recibir de la Cmara de Compensacin las prdidas o ganancias producidas por las diferencias de precio del activo negociado, mientras el contrato est vigente y a su vencimiento. La Circular N 975 de la Superintendencia de Valores y Seguros, que establece normas sobre esta materia, define la operacin de futuro como una transaccin de rueda donde se negocia un contrato estandarizado de compra o venta de un activo determinado, acordndose la cantidad del activo, su precio y vencimiento, asumiendo las partes la obligacin de celebrarlo y el compromiso de pagar o recibir las prdidas o ganancias producidas por las diferencias del precio del contrato, durante la vigencia del mismo y a su liquidacin. 238. Elementos comunes de los futuros burstiles. La figura tiene los elementos comunes que indicamos en seguida: el bien que se trata de transar, que puede ser un producto, un activo financiero o moneda; la cantidad del bien de que se trata; una fecha en que se hace efectiva la transaccin o contrato (vencimiento); un precio que se establece en el presente; una compra o una venta en rueda de un bien; un compromiso de celebrar el respectivo contrato con la Cmara de Compensacin; y una liquidacin: la liquidacin al vencimiento no implica una transferencia fsica del activo objeto y generalmente se efecta slo una liquidacin financiera de los contratos, considerando los precios futuros y contado. En consecuencia, en esta figura, las partes slo sern acreedores o deudores de la diferencia que a la fecha de vencimiento exista entre el precio que al celebrar el contrato se estim que podra producirse, llamado precio futuro, y el que efectivamente se produjo, denominado precio contado. De esta suerte se reduce el riesgo de un precio al riesgo menor de una diferencia de precio. Por ltimo, la terminologa empleada en esta clase de operaciones, definida en el Reglamento General de Mercados de Futuros de la Bolsa de Comercio, la sealaremos en la siguiente nota al pie de pgina. 239. Opcin financiera. La opcin financiera tiene una particular diferencia con las otras figuras que hemos analizado. En efecto, mientras en las otras operaciones se contraen obligaciones, en la opcin financiera se adquiere en cambio un derecho a la compra, denominado call, o un derecho a la venta, llamado put, respecto de cierto activo financiero, en una fecha futura, por un precio acordado al

momento de la celebracin del contrato. El da del vencimiento, el optante decidir si ejercita o no su facultad, teniendo en cuenta, esencialmente, el precio de mercado en ese momento. En consecuencia, la opcin financiera es una figura mediante la cual se gestiona de forma unilateral el riesgo hasta el punto de eliminarlo totalmente, e incluso puede venderse. Por tal razn ese derecho de opcin tiene un costo inicial, que perder su titular si decide no ejercitar el derecho de compra. No obstante que para cuantificar este costo inicial el propio titular puede elegir el precio de referencia strike price que desee, lo ms frecuente es que ste sea el de un forward convenido para un perodo igual de vencimiento. 240. Modalidades de opcin financiera. Esta operacin presenta como modalidad especfica de gestin del riesgo de tipos de inters, la opcin sobre swaps o permuta financiera, denominada swaptions, la que mediante el pago de una prima, faculta a su titular para decidir durante un cierto perodo si quiere o no estipular un determinado swap. Otras modalidades relativas a operaciones sobre divisas son las opciones sobre contado y las opciones sobre futuros, segn que la opcin adquirida sea la de disponer en fecha futura de una cierta cantidad de divisa a un determinado tipo de cambio, o sea la de disponer de un contrato de futuros de divisas en condiciones predeterminadas. 241. El swap o permuta financiera. Para entender la forma como opera esta figura financiera es preciso valerse del siguiente ejemplo: si una empresa que posee marcos alemanes desea obtener francos suizos, encuentra a otra empresa que, estando deseosa de obtener marcos alemanes, cuenta al mismo tiempo con francos suizos, ambas vern satisfechas sus respectivas pretensiones mediante una permuta financiera. Antes que se ideara la figura del swap, las empresas que se encontraban en la situacin descrita en el ejemplo recurran a un prstamo paralelo, denominado parallel loan o a un prstamo adosado, llamado back to back loan. Los swaps o permutas financieras han nacido en los mercados como consecuencia, fundamentalmente, de la existencia de necesidades similares aunque opuestas de los empresarios. Tales necesidades opuestas o encontradas de los empresarios no tienen por qu originarse entre flujos de pagos en distintas monedas, sino que pueden producirse tambin respecto de operaciones con una misma moneda. Esto ltimo se presenta con frecuencia en la forma ms normal de swap, que es la relativa a los tipos de inters, y ms concretamente en aquellos casos en que el propsito de cada parte consista en cambiar la estructura de sus respectivas deudas, por ejemplo, deudas contradas en virtud de contratos de prstamos anteriores, debido al hecho que las formas de pago pactadas en el contrato de origen han dejado de convenirles. De esta suerte, si la deuda que una parte ha contrado bajo ciertas condiciones que ya no desea como por ejemplo es deudora a un tipo de inters fijo y prefiere que el inters sea variable, se opone a la deuda que la otra parte ha asumido y que no quiere mantener por ejemplo, es deudora del mismo monto del capital a un tipo de inters variable, y ahora desea pagar un inters fijo, ambas partes quedarn satisfechas con tan slo cruzar o intercambiarse las operaciones. Conviene precisar que desde un punto de vista jurdico, en esta operacin se intercambian slo las obligaciones. El swap es en general un mecanismo financiero eficiente para cumplir una finalidad econmica que se puede obtener por otros medios, pero que al emplearlos todo resultara ms complejo. En realidad, gracias a esta operacin cada una de las partes se aprovecha recprocamente de la mejor situacin de la otra en un determinado mercado. En efecto, cada empresa se endeuda donde obtenga las condiciones ms favorables, no obstante que tal endeudamiento no sea el que ms le interese; pero lo pacta con la mira de un posterior intercambio de esa operacin por otra que sea de su conveniencia, y que ha sido concertada por otra empresa en iguales condiciones favorables. Debido a que cada empresa obtiene prstamos donde tiene mejores ventajas comparativas, se logra reducir los costos de los prstamos, porque ambas partes lograrn un diferencial de mejora con respecto a lo que hubieran conseguido por separado.

La figura en estudio puede conceptualizarse como un negocio en virtud del cual una de las partes asume la obligacin de pagar cantidades, en fechas determinadas, a cambio del compromiso de la otra parte de efectuar pagos recprocos en esas mismas fechas o en otras que se determinen. 242. Caractersticas del swap. Se trata de un negocio u operacin nica que da lugar a diversas relaciones obligatorias. Es de naturaleza consensual, porque no exige escrituracin, pero debido a la complejidad de los pactos que a l se incorporan, en la prctica se acostumbra perfeccionarlo por escrito e incluso es frecuente el empleo de formularios tipo o de condiciones generales normalizadas. La permuta financiera se diferencia de los contratos originales mediante los cuales se logr la obtencin de los fondos, tales como el depsito o el prstamo, de los cuales emana la deuda contrada con un tercero que ms tarde se cambia por otra. Es asimismo una figura atpica, en cuanto no est regulada en nuestro derecho positivo. 243. Naturaleza jurdica del swap. En la doctrina europea es muy controvertida la naturaleza jurdica de esta operacin, donde se considera que se trata ya sea de una compraventa recproca de monedas similar al doble burstil, depsito cruzado de monedas, o un doble prstamo. Creemos que se trata de una operacin de trueque asimilable a un contrato de permuta, bajo una modalidad especial del mismo, la financiera. Para aceptar esta concepcin, es preciso superar la dificultad que plantea el derecho comn, artculo 1987 del Cdigo Civil, segn el cual el objeto de la permuta es el cambio de una especie o cuerpo cierto por otro, admitiendo que el objeto de la operacin son medidas de valor representadas por las diversas modalidades de tipos de inters o de cotizacin de las divisas. Conviene tener presente que desde sus orgenes el swap se negocia individualmente con un banco que intermedia entre ambas empresas, al cual se le paga la comisin respectiva; ms adelante los bancos deciden alternar su funcin mediadora con la estipulacin de estas operaciones entre s, lo que no quita la posibilidad de desprenderse de ellas, mediante su negociacin en el mercado secundario, en el que pueden actuar por cuenta de una de las partes como comisionista. 244. Modalidades del swap. Existen diversas variantes de este producto financiero, y el desarrollo de nuevas modalidades es incesante. Entre los swaps de tipos de inters se puede sealar que la modalidad ms normal es el coupon swap, en el cual slo se permutan las obligaciones de pago de intereses y no el capital. Esta modalidad tiene a su vez dos variantes: el plain vanilla, consistente en cambio de tipo fijo por tipo variable, y el basis swap, cambio de tipo variable por tipo variable. Otra modalidad de esta operacin la constituyen los swaps con lmites o con opciones, que evitan que los endeudamientos sobrepasen en sus costos determinados umbrales. En el caso que exista tipo fijo como lmite superior a los tipos variables, nos encontraremos frente a un rate cap swap. Si este mecanismo funciona, por el contrario, con un lmite inferior, estaremos ante el floor-ceiling swap. Por ltimo, si se establecen simultneamente un lmite inferior y otro superior, se trata de un collar o minima floating rate swap. Tratndose de los swap de tipo fijo por tipo fijo, fix to fix swap, pueden citarse las modalidades: circus swap o cross currency swap y el floating swap. En todos ellos no slo se intercambia el inters, sino tambin el capital. Finalmente, en este segundo grupo de modalidades pueden citarse las siguientes: el straight currency swap, el dual swap, el unwinding swap, el cocktail swap y los swaps con opciones, option swaps. Seccin III American depositary receipts 245. Inters econmico. Desde hace algunos aos las empresas chilenas han venido incursionando en el mercado de valores, cada vez con ms fuerza y creatividad para la obtencin de los recursos necesarios para cubrir sus necesidades de financiamiento. Esto se revela en la composicin de sus carteras integradas por los principales inversionistas institucionales.

Sin embargo, desde 1990 se inici la etapa de la internacionalizacin de las empresas chilenas, ya sea por la va de inversiones productivas en el exterior o la incursin en los mercados voluntarios de financiamiento externo. En el exterior se reconoce: La situacin de equilibrio macroeconmico que tiene Chile. La posicin favorable del manejo de la deuda externa en comparacin con otros pases de Amrica Latina. La relativa apertura de la cuenta de capitales. La existencia de un mercado de capitales relativamente desarrollado donde los agentes pueden extenderse con mercaderas sofisticadas, sin dificultades. Dadas estas condiciones y con el convencimiento de que un proyecto de colocacin de acciones poda ser realidad, la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. inici el largo recorrido de un programa de ADR, a fines de 1989, cumpliendo cada una de sus etapas para transar acciones de la Bolsa de Valores de Nueva York (NYSE). A mediados de 1990, el mercado de valores chilenos celebr el acontecimiento histrico de ver una empresa nacional en la lista de valores de la New York Stock Exchange (NYSE) y colocar la totalidad de la emisin. Con ello se inici la apertura de los mercados norteamericano y europeo para otras empresas chilenas elegibles, las que cumpliendo los exigentes requisitos de informacin y de desempeo podrn obtener capital fresco para el funcionamiento de sus necesidades de recursos en los prximos aos. 246. Funcin econmica de los ADRs. La funcin econmica que cumplen estos ttulos valores es de carcter financiero, como lo acabamos de indicar. Ella consiste en que los inversionistas extranjeros pueden adquirir, mediante el ingreso de capitales en divisas al pas, acciones de una sociedad annima abierta, domiciliada en Chile e inserta en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, que se transan en bolsa. El capital que ingrese a la sociedad receptora chilena no puede ser inferior a cincuenta millones de dlares (US$ 50.000.000) o su equivalente en otras monedas extranjeras. Para la sociedad annima receptora puede o no representar un aumento de capital. Tratndose del titular de los ADRs, representa una participacin en dominio o propiedad de las acciones del capital social de la sociedad emisora. Adquiridas las acciones y en poder del banco custodio en el pas de origen de la emisora debe establecer un Registro de los ttulos o ADRs que representan dichas acciones. La funcin econmica de los ADRs se traduce en el hecho que la riqueza circula representada en estos ttulos que se superponen materialmente a las tasas, a tal punto que la economa de Occidente ha sido denominada la economa de papel. El titular legtimo del ADR puede negociarlo libremente ya sea en la bolsa de valores extranjera o fuera de ella, en forma privada segn sea su conveniencia. Cuando los ADRs son transferidos debe procederse a la actualizacin del registro de los mismos en el banco depositario. Adems, el titular de los ADRs puede convertir, canjear, sustituir su ttulo por el nmero correspondiente de acciones de la sociedad emisora y en tal caso se dejan sin efecto los ADRs emitidos por el banco depositario, lo que importa un flowback. Un inversionista extranjero puede adquirir directamente acciones en Chile, para posteriormente con la participacin del banco depositario y banco custodio, canjearlas por ADRs transables en los Estados Unidos de N.A., operacin que se denomina inflow. De esta manera se evita la extincin del ADR, que se produce por el flowback. El titular de los ADRs emitidos como consecuencia de una operacin inflow tambin puede acceder libremente al mercado cambiario chileno en caso de venta de acciones en Chile. 247. Concepto de ADRs. Son los certificados emitidos por un banco norteamericano que representan ttulos obtenidos en el mercado local y depositados en custodia en un banco local.

Se trata de certificados negociables que representan acciones extranjeras subyacentes en una base de accin por accin o mltiples acciones. Estos documentos denominados ADRs son negociados como ttulos en los Estados Unidos de Norteamrica, se pueden transar en las bolsas o mercados extraburstiles norteamericanos en ofertas/colocaciones nuevas. La circular N 951, de 25 de junio de 1990, de la Superintendencia de Valores y Seguros, que imparte normas sobre informacin para operaciones con ADR y otras obligaciones, seala: Para los efectos de la presente circular, se entendern por American Depositary Receipts, en adelante ADR, certificados negociables emitidos por un banco de los Estados Unidos de Amrica, que representan propiedad del tenedor de dichos certificados sobre acciones emitidas por sociedades emisoras inscritas en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, depositadas en el banco de los EE.UU. de Amrica que emite ADR, banco custodio, banco chileno que puede ser designado por banco depositario para la custodia de las acciones de sociedad annima que dan origen a los ADRs. Los ADRs son certificados negociables emitidos por bancos comerciales de Estados Unidos que se transan en las bolsas de valores de ese pas. Cada certificado representa una cantidad determinada de acciones o bonos de una sociedad annima nacional, convirtiendo as un documento local en un valor internacional. 248. Tipos de ADRs. Existen dos tipos de ADRs, a saber: a) Sin patrocinio de la empresa depositaria. Se trata de ttulos que son fciles de establecer, no estn sujetos a control, reportan beneficios limitados, se colocan privadamente y no en bolsa. b) Con patrocinio de banco depositario. Existen en los Estados Unidos de N.A. tres niveles de ADRs patrocinados, esto es que cuentan con la autorizacin del banco. ADR Nivel 1, consiste slo en el registro de la empresa en una bolsa autorizada y cumple con la funcin de dar a conocer a la empresa en el mercado internacional. No se permite la transaccin en bolsa ni el aumento de capital a travs de este tipo de ADRs. La exigencia de informacin es mnima, slo se limita a presentar 3 aos de balances y su registro en la Superintendencia de Valores de Estados Unidos de N.A., es decir, la Security and Exchange Commission (SEC). ADR Nivel 2, permite la transaccin de los ttulos a las compaas, tienen que registrarse en alguna bolsa de Nueva York y deben adecuar sus sistemas de contabilidad al usado en Estados Unidos de N.A. No pueden hacer emisiones de acciones para obtener capital. Una vez registradas las compaas en una bolsa de Nueva York y adecuado el sistema contable, pueden transar sus acciones en el mercado norteamericano. ADR Nivel 3, permite a la sociedad emitir acciones directamente con el objeto de captar financiamiento externo. Para ello, la empresa emisora debe cumplir con las exigencias de los ADRs nivel 1 y 2 y adems debe presentar un prospecto. Se requiere cumplir con todo lo exigido para transar documentos en el mercado de valores de Estados Unidos de N.A., segn las leyes de 1933 y 1934. Debe ser una empresa elegible para los inversionistas norteamericanos, segn la definicin de la Security and Exchange Commission (SEC), que rena las siguientes caractersticas: Acciones en circulacin: 2,5 millones. Accionistas (con un mnimo de 100 acciones): 5.000 accionistas. Valor total de las acciones: US$ 100 millones en el mercado. Activos tangibles netos: US$ 100 millones (patrimonio). Total de utilidades de impuestos durante los ltimos 3 aos: US$ 100 millones. Producto que ningn ao haya sido menor a: US$ 25 millones. 249. Caractersticas de los ADRs. Entre los rasgos ms relevantes de este tipo de instrumentos podemos destacar los siguientes: a) El ADR es un certificado negociable emitido por un banco comercial norteamericano, denominado banco depositario, que acredita la existencia de American Depositary Shares (ADS), las que representan, a su vez, acciones de empresas extranjeras cubiertas por el ADR.

El depositario es el titular de las acciones y mantiene los ttulos en su poder o depositados en un banco local, denominado banco custodio. b) La oferta y venta de los ADRs en los Estados Unidos de N.A., requiere el registro ante la Security and Exchange Commission (SEC) de las respectivas acciones, de los ADS y de los ADRs. Los ADRs se pueden registrar en la Bolsa de Valores de Nueva York o en otra bolsa americana, con el objeto de transarlos en ella. En caso de no registrarse las acciones, se transarn en el mercado over the counter, que requiere menos trmites de inscripcin. c) Los ADRs se transan libremente en el mercado norteamericano sin necesidad de hacer traspaso de las acciones que representan. Las transferencias de ADRs se anotan en los registros que para estos efectos lleva el depositario, quien mantiene un control sobre los titulares de los ADR. d) El titular o dueo de ADRs puede negociarlos directamente en el mercado norteamericano o presentarlos para su canje, obteniendo a cambio los correspondientes ttulos de las acciones. El canje de ADRs por ttulos de acciones implica el traspaso de stas a nombre de su nuevo dueo, quien queda por lo tanto habilitado para vender las acciones en Chile (u otro pas de origen). e) La conversin de un ADR por las acciones que representa y la posterior venta de las acciones se denomina flowback. La posibilidad de hacer operaciones flowback con acceso al mercado de divisas de Chile, esto es, asegurando al adquirente de un ADR que, si opta por canjear su instrumento y vender las acciones en Chile, tendr acceso al mercado de divisas para la remesa del valor de venta, es condicin determinante y necesaria para permitir la venta de ADR en el mercado norteamericano. Canjeados los ADRs por acciones, dichos certificados negociables quedan sin valor. f) La colocacin de los ADRs exige tambin como caracterstica esencial, la posibilidad que el inversionista extranjero adquiera directamente acciones en Chile, para posteriormente, con participacin del depositario y banco custodio, canjearlas por ADRs transables en Estados Unidos, operacin denominada inflow. De esta forma se evita la extincin de los ADRs con ocasin de los flowbacks. El titular de los ADRs emitidos como consecuencia de una operacin inflow, debe quedar amparado tambin con las ventajas del sistema, en cuanto a la liquidez de las divisas que pueda obtener en el caso de venta de las acciones en Chile. Seccin IV Regulacin jurdica de los ADRs en Chile 250. Normativa aplicable. No existe una reglamentacin nica y sistemtica sobre la materia; por el contrario, diversos textos de distinto rango jurdico se ocupan de ella, como lo indicamos a continuacin. 251. Acuerdo N 37 del Banco Central de Chile de 25 de junio de 1990. Este acuerdo dio origen al Captulo XXVI del Ttulo I del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, denominado Convenciones relativas a adquisicin de acciones de sociedades annimas y emisin de ttulos para su transaccin en bolsas oficiales extranjeras u otras modalidades. 252. Circular N 951, de 28 de junio de 1990, de la Superintendencia de Valores y Seguros. Este texto imparte normas sobre informacin para operaciones con ADRs y otras obligaciones. La operacin ha sido recepcionada en el derecho nacional por los textos jurdicos mencionados, dictados en virtud de las facultades normativas de dos instituciones de derecho pblico (Banco Central de Chile y Superintendencia de Valores y Seguros), que son esenciales en el manejo, direccin, control y regulacin de nuestro orden econmico. Son dos fuentes normativas que emanan de entes autnomos con potestades especiales en el mbito de la organizacin de la economa interna. Conviene sealar que entre ambas fuentes jurdicas que regulan ADRs existe una relacin jerrquica, segn la cual unas son superiores a las otras. En efecto, tanto la circular N 951 de 28 de junio de 1990, de la Superintendencia de Valores y Seguros, como las normas del Captulo XXVI del Compendio de Normas de Cambios

Internacionales del Banco Central de Chile, regulan los derechos y las obligaciones de los tenedores de ADRs, es decir, instituyen el estatuto jurdico de los titulares de estos valores mobiliarios. Ahora bien, en el evento de cualquier contradiccin entre las normas emanadas de la circular N 951, de la Superintendencia de Valores y Seguros y las reglas contenidas en el Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, Captulo XXVI, a nuestro entender provienen de un rgano autnomo, de origen y de rango constitucional, regido por una ley orgnica constitucional que le confiere facultades normativas en el mbito que dicha ley establece. Al respecto, para fundamentar la jerarqua que estamos sealando conviene recordar que el art. 82, inciso 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile N 18.840 dispone: Las resoluciones que adopte el Banco Central sern obligatorias para los organismos del sector pblico que tengan las facultades normativas necesarias para ponerlas en ejecucin, los cuales debern impartir las instrucciones que sean pertinentes en los trminos que fije al efecto el Consejo del Banco. Si en el hecho dichas contradicciones se presentan, la Superintendencia de Valores y Seguros tendr que modificar su circular con el propsito que ella guarde armona con las normas contenidas en el Captulo XXVI del Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, relativas a la reglamentacin de los American Depositary Receipts. 253. Resolucin del Servicio de Impuestos Internos de fecha 29 de enero de 1990. Es la tercera fuente de regulacin de los instrumentos financieros que nos ocupan y establece el rgimen tributario aplicable a inversionistas extranjeros que posean American Depositary Receipts. 254. Contrato de depsito. Se trata de la regulacin convencional que rige la relacin entre el emisor y el depositario, esto es, el contrato de depsito. Este contrato define y regula todos los aspectos de la relacin que se origina entre la compaa emisora de las acciones y el banco depositario que ejerce la funcin fiduciaria de emitir los ADRs, de manera que constituye una fuente generadora de las normas por las que se rigen estos instrumentos financieros. 255. Otro contrato. Adems existe otro contrato de depsito entre el banco depositario norteamericano y el banco custodio chileno, que asume el rol de custodiar las acciones de la sociedad emisora, las que permanecen en su poder. Este contrato es asimismo una fuente normativa de los ttulos negociables en estudio, toda vez que contiene las reglas que regulan la relacin entre los bancos que intervienen en la operacin. En estos textos jurdicos se establecen los requisitos que debe reunir la sociedad emisora en cuanto a la informacin que debe poner en conocimiento de los accionistas, de la Superintendencia, como asimismo las exigencias que deben cumplir los inversionistas extranjeros para acogerse al sistema que establece el Captulo XXVI del Compendio de Normas Internacionales. Seccin V Calificacin jurdica de los ADRs 256. Tipificacin. De la definicin que da la circular N 951 de la Superintendencia de Valores y Seguros, de 28 de junio de 1990, se desprenden los elementos de la esencia que permiten calificar jurdicamente a los ADRs, a saber: a) Constituyen jurdicamente un ttulo de crdito, esto es, segn Vivante Un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo. b) Se trata de ttulos valores representativos de cierta cantidad de acciones de una determinada sociedad annima. Por su contenido son ttulos de crdito que pertenecen a la categora de los valores mobiliarios o ttulos de participacin social o ttulos corporativos. c) Son ttulos de crdito de carcter complejo, porque confieren a su portador legtimo un conjunto de derechos y le imponen ciertas obligaciones, a diferencia de los ttulos simples, que otorgan un solo derecho y no imponen obligaciones. Los derechos que confieren los ADRs son, bsicamente, los siguientes: Facultad de transar libremente los ttulos en el mercado burstil norteamericano, sin necesidad de hacer el traspaso de las acciones que representan;

Derecho del titular a negociar libre o directamente los ttulos en el mercado, sin intermediacin burstil; Derecho a canjear los ADRs por ttulos de acciones; Derecho a vender las acciones en el pas de origen de las mismas a travs de la bolsa o fuera de ella; Derecho a hacer operaciones flowback, esto es, convertir los ADRs en acciones, vender las acciones en el pas de origen y tener acceso al mercado de divisas para la remesa al exterior de la venta de divisas, y Derecho a adquirir acciones en Chile, convertibles en ADRs, esto es, la operacin contraria denominada inflow. Las obligaciones que los ttulos imponen al tenedor de los ADRs son: Obligacin de registrar o de inscribir el ttulo en la Security and Exchange Commission (SEC); Obligacin de inscribir las respectivas acciones en la SEC; Obligacin de inscribir los American Depositary Shares, es decir, el documento que representa las acciones de la empresa extranjera cubiertas por cada ADR. d) Los ADRs son ttulos de crdito extranjeros, en cuanto al hecho de que son emitidos por un banco depositario o de confianza de los Estados Unidos de N.A., quien crea los instrumentos negociables con el respaldo de las acciones de una sociedad annima abierta, chilena en este caso. e) Los ADRs no confieren ms derechos ni imponen ms obligaciones a sus titulares que las establecidas en su estatuto jurdico, contenido en el Captulo XXVI del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que como ya dijimos, tiene mayor jerarqua que las normas contenidas en la circular N 951 de la Superintendencia de Valores y Seguros, porque emana del Banco Central, rgano autnomo de origen y rango constitucional, regido por la Ley N 18.840 Orgnica Constitucional, como ya lo expresamos anteriormente. f) Los ADRs son instrumentos financieros que representan una alternativa a la emisin directa de acciones en Estados Unidos de N.A., por parte de una sociedad que no es norteamericana y permiten a la sociedad emisora: Obtener fondos a travs de la emisin de ttulos de capital, es decir, de acciones; Lograr la diversificacin de la base de inversionistas titulares de sus acciones, que no sern solamente inversionistas del mercado nacional; Crear instrumentos denominados o expresados en dlares de Estados Unidos de N.A.; Promover la imagen y el compromiso de la empresa emisora en los mercados de capitales internacionales, con lo cual obtiene beneficios para sus exportaciones y para la colocacin de instrumentos de deuda como son bonos o debentures. Seccin VI La emisin de los ADRs 257. Cmo establecer un Programa de ADRs. El establecimiento de un programa de emisin de ADRs importa respetar las siguientes etapas: -Seleccin de un banco depositario: Seleccin de una firma de abogados en los Estados Unidos de N.A.; Presentar la solicitud a la Security and Exchange Commission (SEC); Celebrar los contratos de depsito con un banco depositario y con un banco custodio; Establecimiento del programa mismo de ADRs; Campaa de publicidad (road show), y Envo de material a los corredores agentes, a las instituciones e inversionistas. 258. Colocacin de acciones. Para colocar una emisin de acciones de empresas chilenas en los mercados internacionales se celebra una operacin de underwriting, con un agente colocador de ttulos, el cual garantiza al emisor la suscripcin de la totalidad de la emisin, incluso ante el evento que no sean adquiridas por los inversionistas extranjeros. La empresa emisora se asegura de recibir la totalidad de los recursos correspondientes a la emisin.

El mecanismo considera la permanencia en Chile de las acciones en el banco custodio que mantiene fsicamente los ttulos de la compaa emisora y el cual es a su vez agente del banco depositario en el exterior. Este banco depositario, como sabemos, emite los American Depositary Shares, ADS, y los American Depositary Receipts, ADRs, de los cuales los primeros se inscriben en la bolsa extranjera y los segundos son certificados que comprenden una equivalencia con los ADS y salen a circulacin pues se entregan a los inversionistas. Los ADRs son certificados negociables emitidos por el banco depositario norteamericano y acreditan la existencia de los American Depositary Shares, que a su vez representan las acciones de la compaa chilena. 259. Requisitos de las operaciones de ADRs, segn circular N 951, de 28 de junio de 1990. Se distingue entre las exigencias relativas a la sociedad emisora y las exigencias relativas al banco depositario. 260. Requisitos de la sociedad emisora. Las sociedades annimas abiertas inscritas en el Registro de Valores, que califiquen de acuerdo con la legislacin de los Estados Unidos de N.A. para efectuar operaciones en ADRs, debern cumplir las siguientes obligaciones: Comunicar a la Superintendencia, como hecho relevante, el inicio de las gestiones con algn banco depositario, para celebrar un contrato de depsito para la colocacin de sus acciones tendientes a realizar operaciones en ADRs. Informar, especialmente, sobre los siguientes aspectos: a) Nmero de acciones involucradas en el programa de ADRs, indicando adems el nmero de acciones actualmente inscritas en el Registro de Valores, el nmero de acciones suscritas y pagadas y el nmero de accionistas. b) Precio mnimo de colocacin, tratndose de acciones primarias regidas por la Sec. III de este acuerdo. c) Nombre del banco custodio; d) Cualquier otro antecedente que a juicio del emisor sea importante sealar. Suscribir el contrato de depsito con la emisora, que contenga las siguientes clusulas, adems de las especificaciones de la letra anterior incluir como advertencia a los tenedores de ADRs las principales obligaciones que tienen las acciones en la Repblica de Chile, especialmente lo dispuesto en los arts. 12 y 54 del Ttulo XV de la Ley N 18.045 de Mercado de Valores y las regulaciones que al efecto tenga en vigencia la Superintendencia. Este contrato establecer que el banco depositario se compromete a proporcionar directamente a la Superintendencia, la informacin sobre la emisin y retiro de los ADRs y el nmero de certificados en circulacin y a remitir informacin sobre las transacciones de ADRs. Informar, en carcter de hecho esencial, la inscripcin de los ADRs en la SEC y en las bolsas de valores en que stos se transen cuando corresponda; Remitir al da siguiente hbil de su suscripcin, copia del contrato de depsito. Enviar copia autntica de un ADR, inutilizado, el cual deber contener en una de sus caras en forma destacada la advertencia a que se refiere el literal i de la letra c) de este manual, es decir, la advertencia de las obligaciones que tienen los accionistas conforme a la ley chilena e instrucciones de la Superintendencia; Informar mensualmente respecto de las transacciones en ADRs representativos de sus acciones; Comunicar el nombre del banco custodio y remitir el convenio que haya suscrito al efecto; en este ltimo se incluye la clusula que lo obliga a informar directamente a la Superintendencia. Remitir copia de toda presentacin que haga la sociedad emisora ante la SEC; Acompaar al da siguiente hbil de celebrados, copia de los contratos de underwriting que suscriba para la colocacin de los ADRs; Enviar antes de la suscripcin de los contratos tipo que se utilizarn al efecto, y

Presentar trimestralmente el listado de los tenedores de ADRs que proporcione el banco depositario. 261. Exigencias relativas al banco depositario. El banco depositario, conforme al contrato de depsito, remitir a la Superintendencia la informacin sobre la emisin y retiro de los ADRs, el nmero de los certificados en circulacin y la informacin sobre transacciones de ADRs. 262. Obligaciones del banco custodio. Conforme al contrato suscrito, el banco custodio proporcionar la informacin acerca de la custodia, mantencin, depsito y registro de las acciones y derechos que ejerza por encargo del banco depositario en relacin con los ADRs. 263. Exigencias relativas a registros. El banco depositario debe llevar un Registro de Tenedores de ADRs, el cual a su vez debe ser puesto a disposicin de la sociedad emisora. En l se anotarn nombres, domicilios o residencias de los tenedores de ADRs y deber estar permanentemente actualizado en las oficinas de la sociedad emisora. 264. Exigencias relativas a las acciones. Las acciones que dan origen a los ADRs deben permanecer en custodia y registradas en la sociedad emisora a nombre del banco depositario. Atendida esta circunstancia, se reconoce que el depositario puede ejercer ante la sociedad emisora los derechos que les corresponden a los tenedores de los ADRs, porque estos documentos son representativos de las respectivas acciones de dicha compaa. BIBLIOGRAFIA Obras generales, tratados y manuales ALCALDE RODRIGUEZ, Enrique, Nueva legislacin sobre operaciones de cambios internacionales, Editorial Ediar-ConoSur, 1991. ENDRESS, G., Sergio, Las inversiones en materia tributaria, Editorial Jurdica ConoSur, 1992. GUALTIERI, Giuseppe y WINISKY, Ignacio, Ttulos circulatorios, Parte General, Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1962. JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Editorial Ariel, 2 edicin, Barcelona, 1992. MAYORGA, Roberto y MONTT, Luis, Inversin extranjera en Chile, Editorial Jurdica ConoSur, 1991. SANDOVAL LOPEZ, Ricardo Hernn, Nuevas Operaciones Mercantiles, Editorial Jurdica ConoSur, 1 edicin, 1992. Derecho Comercial, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, 1994. TRUCCO BURROWS, Eduardo, Las bolsas de valores y su reglamentacin, Editorial EdiarConoSur, 1989. URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil, Marcial Pons, Ediciones Jurdica S.A., 19 edicin, 1992. Monografas y publicaciones peridicas ARAYA CATALAN, Cecilia, Un modelo de arbitraje para el inversionista en ADRs, tesis para optar al grado de Magister en Finanzas, Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas, U. de Chile, 1990, s.e. CASTILLO, Mara Victoria, Acceso al mercado de valores norteamericano, El Diario, 25 octubre 1991. GAJARDO, Mara, Anlisis del D.L. 600, memoria de prueba, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, 1991. GUERRERO, Jorge, Inversin Extranjera, memoria de prueba, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, 1991. SANHUEZA SOTO, Cristin, American Depositary Receipts. Una nueva fuente de financiamiento para algunas sociedades annimas chilenas, Seminario, Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas, Universidad de Concepcin, 1993, s.e. SEPULVEDA FLORES, Cristin, Estatuto jurdico de los corredores de la Bolsa de Comercio de Santiago, Seminario I, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, 1991, s.e. DIARIO ESTRATEGIA, octubre de 1992 a diciembre de 1994. DIARIO LA SEGUNDA, edicin del 3 de junio de 1993.

DIARIO EL MERCURIO, edicin del 20 de junio de 1993, Cuerpo B. EL DIARIO, edicin del 7 de julio de 1995. BOLETIN DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, nmeros 484 de marzo de 1994 y 493 de diciembre de 1994. REVISTA VALORES, nmero 88, junio 1990; 92, junio 1991; 94, diciembre 1991; 97, septiembre 1992, y 99, marzo 1993. REVISTA TENDENCIAS BURSATILES N 14, julio 1993, Bolsa de Comercio de Santiago. INFORMATIVO DE LA BOLSA ELECTRONICA DE CHILE, primer trimestre, 1992. REVISTA DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CONCEPCION N 194, julio-diciembre, 1993. REVISTA ECONOMIA Y ADMINISTRACION N 191, Pontificia Universidad Catlica de Chile, agosto 1991. GACETA JURIDICA N 166, abril 1994. ANINAT, MENDEZ y ASOCIADOS, boletn, julio 1990. BANCO CENTRAL DE CHILE, Anlisis comparativo entre emisin pblica y privada de ADRs. Legislacin Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores. Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas. Ley N 18.840 Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile. Ley N 18.657 sobre Fondos de Inversin de Capital Extranjero. D. L. N 600 de 1974 sobre Estatuto de Inversin Extranjera. D. L. N 3.558 sobre Superintendencia de Valores y Seguros. Compendio de Normas de Cambios Internacionales Banco Central de Chile, Captulos XIV y XVI. Circular N 951 de 1990 de la Superintendencia de Valores y Seguros. Circular N 53 de 1990 del Servicio de Impuestos Internos. Captulo VII OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS 265. Generalidades. Las operaciones tpicas se dividen en activas y pasivas, atendiendo al hecho que el banco coloque o capte los recursos. En este captulo trataremos de las operaciones bancarias pasivas, representadas fundamentalmente por los diversos tipos de depsitos que los bancos reciben en el ejercicio de las actividades propias de su giro. 266. Operaciones bancarias de depsito. Se trata de una de las operaciones esenciales de los bancos, consideradas como determinantes en la creacin de ellos y a partir de las cuales han surgido las otras operaciones inherentes de esta actividad econmica. En verdad el banco no se limita a la funcin de simple custodio de los recursos depositados, sino que mediante ellos cumple rdenes de pago y efecta transferencias de fondos, lo que origina la operacin de cuenta corriente bancaria, el giro de cheques y otras operaciones consistentes en la emisin de ttulos de crdito y valores mobiliarios. Analizaremos primeramente algunos aspectos generales del depsito en tanto contrato y sus diferencias con el mutuo, para tratar ms adelante las distintas operaciones bancarias de depsito, en particular. 267. El depsito bancario en el Cdigo de Comercio. No aparece especialmente reglamentado, sino que en su artculo 812 se establece que los depsitos en bancos pblicos debidamente autorizados sern regidos por sus estatutos. Pero los estatutos de los bancos chilenos no contienen normas sobre depsitos, por lo que puede decirse que en nuestro pas no existen normas especiales aplicables a los depsitos bancarios, lo que hace necesario el estudio de la naturaleza jurdica de las diversas clases de depsitos bancarios para determinar la legislacin aplicable y que regir las relaciones entre las partes a falta de estipulacin expresa.

268. Depsito regular, irregular y mutuo. Para determinar la naturaleza jurdica de los depsitos bancarios es necesario saber si ellos pueden ser calificados como depsito regular, depsito irregular, mutuo o contrato atpico. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito (art. 2211 del Cdigo Civil). El depsito regular o depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante (art. 2215 del Cdigo Civil). El mero depsito no confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante. En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda (art. 2221 del Cdigo Civil). A este depsito que autoriza al depositario para emplear el dinero depositado se le denomina depsito irregular. Por ltimo, el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad (art. 2196 C.C.). 269. Caractersticas esenciales de estos contratos. a) Depsito regular. 1. Contrato real: entrega cosa corporal mueble; 2. El depositario se obliga a cuidar y custodiar la cosa depositada; 3. El depositario est obligado a restituir la misma cosa que se le ha confiado, a la sola voluntad del depositante; 4. El depsito regular es gratuito; 5. El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso del depositante; 6. Constituye un ttulo de mera tenencia. b) Depsito irregular. Se aplican las mismas reglas que al depsito regular, salvo las siguientes excepciones: 1. Debe versar, necesariamente, sobre dinero entregado al depositario en tal forma que se le permita tomarlo sin fractura; 2. Debe restituirse el dinero a voluntad del depositante. Sin embargo, slo est obligado a restituirlo en gnero, vale decir, no el mismo dinero que recibi, sino una cantidad equivalente; 3. Salvo estipulacin en contrario, el depositario puede usar y servirse del dinero depositado; 4. Constituye un ttulo traslaticio de dominio. El depositario se hace dueo del dinero y slo contrae la obligacin de entregar la cantidad equivalente a la recibida. c) El mutuo. 1. Contrato real; 2. El mutuario no est obligado a restituir la cantidad recibida sino dentro del plazo estipulado, y a falta de ste, dentro del plazo legal (arts. 2200 del Cdigo Civil y 795 del Cdigo de Comercio); 3. Es un ttulo traslaticio de dominio. El mutuario se hace dueo de la cantidad entregada y debe restituir su equivalente. La mayor dificultad se ha originado en ciertos depsitos bancarios: ha sido la de determinar si ellos pueden ser calificados ya como depsito irregular o como mutuo. Tradicionalmente se diferencia al mutuo del depsito irregular en que el depositario debe entregar la cosa al solo requerimiento del depositante aunque haya plazo pactado, mientras que el mutuario slo est obligado a pagar la suma prestada luego de transcurrido el plazo. Por otra parte, el prstamo se realiza en inters principal del mutuario que necesita el dinero que recibe, en tanto que en el depsito irregular ste se realiza en inters del depositante y no del depositario a quien se le pide que reciba una suma que no necesita (Troplong). Relativo en el caso de los bancos.

270. Criterio diferenciador. Obligatoriedad o no de restituir la cosa depositada o de respetar el plazo convenido y la circunstancia de si el depositario recibe o no remuneracin. Si el llamado depositario no est obligado sino a restituir igual suma dentro de cierto plazo con intereses, se trata de un mutuo y no de un depsito. 271. Clasificacin de los depsitos bancarios desde el punto de vista jurdico. 1) Depsitos a la vista y depsitos a plazo. Se clasifican as atendiendo al derecho de pedir la restitucin del depsito. Cuando tal derecho puede ejercerse en cualquier momento, el depsito es a la vista. Cuando slo puede exigirse despus de transcurrido un trmino, el depsito es a plazo. 2) Depsitos simples y depsitos en cuenta corriente. Existe depsito en cuenta corriente cuando al realizar el depsito se le abre una cuenta al depositante en el banco, que ste puede incrementar con otros depsitos y disminuir mediante retiros por parcialidades. El depsito en cuenta corriente es distinto del depsito unido a una cuenta corriente bancaria. Puede haber depsitos en cuenta corriente en los que no hay contrato de cuenta corriente bancaria; ejemplo: depsitos de ahorro del Banco del Estado. Seccin I El contrato de cuenta corriente bancaria 272. Generalidades. En un comienzo, este contrato se rigi en nuestro pas exclusivamente por la costumbre. La primera ley que se dict sobre esta materia fue la N 3.045, de 8 de febrero de 1922, que luego sufri una serie de modificaciones hasta la dictacin de la Ley N 7.498, de 17 de agosto de 1943, cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Supremo N 3.777, de 24 de noviembre de 1943, que rige en la actualidad. La ley en vigencia ha sido modificada asimismo con la dictacin de la Ley N 17.318, publicada en el Diario Oficial del 1 de agosto de 1979, relativa a menciones impresas, lugar de giro y autorizacin para estampar en cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. El Decreto con Fuerza de Ley N 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. A pesar de que su nombre est contemplado en los mismos trminos que el contrato a que se refiere el Ttulo IX del Libro II del Cdigo de Comercio, no existe entre ambas instituciones ninguna similitud fundamental y no obstante que el art. 9 de la Ley N 7.498 hace aplicables algunas disposiciones del otro contrato de cuenta corriente, los arts. 611, 612, 613, 614, 615 y 617 del Cdigo, ellas slo se refieren a la extincin de la cuenta corriente, lo que, como se puede apreciar, no es suficiente para darles parecido. 273. Definicin. La disposicin del artculo 1 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques define la cuenta corriente bancaria en los siguientes trminos: La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que se haya estipulado. Los elementos fundamentales del contrato son: el depsito y el giro de las rdenes de pago llamadas cheques. Anlisis de la definicin 1) Resulta obligada una de las partes, porque en virtud del contrato un banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra persona. 2) Debe celebrarse siempre este contrato con un banco; no puede, en consecuencia, celebrarse entre dos particulares. Una de las partes ser siempre una institucin bancaria. 3) El banco est obligado a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en la cuenta o del crdito que se haya estipulado. El banco, en consecuencia, tiene la obligacin de pagar con los fondos que se hubieren depositado. Debe existir una cantidad de dinero a disposicin del girador, la cual debe reunir dos requisitos: Ser suficiente, y

Que est a disposicin del librador, es decir, que no haya embargo, retencin u otra medida que impida el pago. El depsito debe hacerse en dinero y no en especie. 4) La cuenta corriente bancaria puede ser de depsito o de crdito. En el primer caso, la otra parte ha depositado dinero para que el banco cumpla sus rdenes de pago. La cuenta corriente bancaria es crdito cuando el banco ha concedido un prstamo al librador, que gira las rdenes de pago sobre l. 274. Caractersticas del contrato de cuenta corriente bancaria. 1) En cuanto a su perfeccionamiento, el contrato en estudio es consensual. No obstante, en la prctica los bancos exigen siempre que se celebre por escrito. La ley no contempla solemnidad alguna. 2) Es unilateral, en cuanto a que genera obligaciones slo para el banco librado. 3) Es un contrato de adhesin. El banco establece las clusulas que conforman este contrato, de suerte que a la otra parte slo le queda adherir a ellas o rechazarlas. El cliente acepta las llamadas condiciones generales de las cuentas corrientes bancarias. 4) Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se generan da por da durante la existencia del mismo. 275. Utilidad del contrato. Presenta utilidad para ambas partes. As, es til para el librador, porque tiene seguridad en cuanto a la guarda de su dinero. En algunos pases se da la posibilidad de que el dinero gane intereses, lo que ocurre actualmente tambin en Chile. Significa, finalmente, para el librador, una comodidad para hacer pagos sin necesidad de trasladar dinero y tener mayor orden en sus negocios. Para el banco resulta beneficioso el contrato por cuanto las cantidades depositadas sirven de respaldo a sus operaciones. El banco puede hacer prstamos y crear el dinero giral, de considerable importancia dentro de la economa. 276. Mercantilidad de la cuenta corriente bancaria. Sabemos que, de acuerdo con el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio, para el banco es un acto de comercio en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio. Para determinar el carcter comercial o civil respecto del cliente, hay que aplicar el principio de lo accesorio. 277. Capacidad para celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria. Nada dice sobre el particular la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Respecto a los bancos, quedan comprendidos dentro de la expresin banco: los bancos comerciales, el Banco del Estado y el Banco Central de Chile, lo que ha sido confirmado por la Superintendencia de Bancos en Circular N 313, t. VI, p. 297. Respecto de cuentas corrientes celebradas por menores o adultos, personas jurdicas, cooperativas, sindicatos, iglesias y comunidades religiosas, Fisco o instituciones fiscales, semifiscales y autnomas, existen normas especiales que deben observarse en cada caso. 278. Clases de cuenta corriente bancaria. De acuerdo con la definicin del artculo 1 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, existen dos clases de cuenta corriente bancaria, a saber: a) Cuenta corriente de depsito, que existe cuando los particulares hacen depsito de dinero en sus cuentas, pasando dichos dineros al dominio del banco, que contrae la obligacin de cumplir las rdenes de pago del librador. Los depsitos pueden hacerlos el propio remitente, sus apoderados o un tercero; y b) Cuenta corriente de crdito, que existe cuando el banco autoriza, mediante la concesin de un prstamo cuyo monto l determinar, para que la persona gire rdenes de pago. Estos contratos se celebran generalmente por escritura pblica y con garanta hipotecaria. 279. Efectos del contrato de cuenta corriente bancaria. Hemos expresado que este contrato es unilateral porque genera obligaciones slo para el banco librado. Estas obligaciones son las siguientes: 1 Cumplir las rdenes de pago de su comitente hasta la concurrencia del dinero depositado o del crdito estipulado (art. 1). 2 Acreditar a su comitente el dinero que ste o un tercero entregaren en abono a la cuenta corriente (art. 2). Cuando el depsito se hace en cheques de otros bancos, para que quede definitivamente acreditado debe haber operado el canje o la cobranza en la otra plaza, segn fuere procedente.

3 Llevar una cuenta arreglada y detallada del movimiento de dinero, debiendo momento a momento establecer la cantidad de fondos disponibles en poder del banco librado. 4 Deber entregar a su cliente talonarios de cheques en formularios numerados, con el objeto de recibir de ste las rdenes de pago y no debiendo recibirlas sino en los cheques que se le han entregado, para cuyo efecto le corresponde un nmero. El librador puede girar cheques sueltos en la misma oficina del banco en talonario especial que se guarda en poder de la propia institucin bancaria (art. 15). 5 El librado es responsable de falsificaciones del cheque en los siguientes casos: Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del librado para su cotejo; Si el cheque tiene raspaduras u otras alteraciones notorias, y Si el cheque no es de la serie entregada al librador. 6 Como todo mandatario, el banco se encuentra obligado a rendir cuenta a su comitente, y con tal objeto semestralmente, o cuando se lo solicitare, presentar un estado del movimiento de la cuenta corriente, determinando el saldo a favor o en contra del librado. En esos estados va adherido un taln, el cual debe ser devuelto firmado al banco. Si no fuere devuelto u objetado dentro de treinta das contados desde la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dicho saldo, se tendr por aprobado. Sin perjuicio de errores, omisiones y rectificaciones (art. 4). Reconocido el saldo, no procede solicitar la devolucin de un cheque pagado indebidamente cuando ha sido librado a la orden del propio girador; as lo ha estimado la jurisprudencia. 280. Situacin del comitente en la cuenta corriente bancaria. Sabemos que en la cuenta corriente slo resulta obligado el banco; sin embargo, para que ste cumpla con sus obligaciones, la otra parte, o sea el comitente, debe observar las siguientes exigencias: 1 Proveer de fondos suficientes al librado, con el objeto de que pueda atender sus rdenes de pago. Estos fondos deben ser en dinero efectivo, no bastando el depsito de cheques de otros bancos; as tambin lo ha estimado la Superintendencia de Bancos en Circular nmero 313, publicada en el tomo VI, p. 287. Estimamos que tendran el mismo valor que el dinero efectivo los certificados de depsitos a la vista, los vales vista bancarios, las letras del propio banco o de otro. Respecto del contrato de cuenta corriente de crdito, la provisin se entiende efectuada por el solo hecho de la celebracin del contrato de crdito. 2 Girar los cheques en los talonarios entregados por el banco al efecto, sin perjuicio de que el librador pueda hacerlo en las propias oficinas del banco en talonario especial para el pblico comitente, lo que se llama cheque suelto. 3 No girar o librar cheques sin fondos. En el contrato de cuenta corriente debe consultarse la condicin de ponerle trmino de pleno derecho por parte del banco en el evento de que el comitente gire cheques sin fondos, pudiendo el librado cerrar de inmediato la cuenta corriente sin ulterior responsabilidad, por la sola condicin de giros en descubierto. No es aceptable, como ocurre en algunos contratos, que el banco a su arbitrio pueda poner trmino al contrato porque tal condicin es meramente potestativa, que depende de la sola voluntad de la persona que se obliga, la que en la especie carece de valor. 4 El giro del cheque por el librador puede serlo en pago o en comisin de cobranza. 5 El comitente debe cuidar el talonario de cheques para evitar su extravo, como quiera que el artculo 17 de la ley libera al banco de toda responsabilidad si el cheque que paga es de la serie y nmero del librador y su firma no aparece visiblemente disconforme, aunque en definitiva resulte que era falsa. El cliente debe dar aviso de inmediato al banco en caso de prdida o sustraccin del talonario. 6 Verificar la cantidad y el orden numrico del talonario entregado por el banco para atender sus rdenes. 7 Devolver el taln adherido en los estados de cuenta.

8 Pagar cierto inters sobre el saldo a favor del banco. El inters y la comisin son fijados por la Superintendencia de Bancos. 9 Es prohibido expedir duplicado de cheques, a menos que sean librados para ser pagados en el extranjero, y en tal caso se har referencia en cada ejemplar a la circunstancia de haberse expedido uno o ms ejemplares (art. 28). 10. El banco puede capitalizar intereses en contra del comitente, quien debe admitirlos por perodos que no bajen de seis meses. Los intereses del saldo definitivo no pueden capitalizarse; y 11. El comitente debe aceptar los documentos y memorndum que tenga el banco como ciertos, salvo casos de excepcin. Finalmente, digamos que la jurisprudencia nacional ha puntualizado la situacin del comitente en el contrato de cuenta bancaria. 281. Secreto de la cuenta corriente bancaria. El artculo 1 inc. 2 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece que el banco deber mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y su saldo. Las informaciones deben proporcionarse al librador y a quien ste haya facultado expresamente. Los tribunales de justicia pueden ordenar la exhibicin de determinadas partidas en causas civiles y criminales seguidas con el librador. De acuerdo con lo anterior, la exhibicin es relativa a ciertas partidas y no puede solicitarse en causas en las que el librador no figure como parte. El Decreto Ley N 3.538, en su artculo 4, faculta a la Superintendencia de Valores y Seguros para revisar los libros y documentos de las bolsas de valores y de sus corredores. Por su parte, la Ley de Quiebras faculta al sndico para revisar la cuenta corriente del fallido con relacin a la masa concursada, toda vez que tiene su representacin. Finalmente, el artculo 62 del Cdigo Tributario establece que los tribunales de justicia podrn ordenar el examen de la cuenta corriente en el caso de procesos por delitos que digan relacin con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Procede aunque la cuenta corriente sea de un tercero (Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 15 de julio de 1963; aparece en Boletn de Impuestos Internos N 119, de 1963). 282. Causales de terminacin de la cuenta corriente bancaria. Son, en general, las mismas que vimos al tratar de la cuenta corriente mercantil. Terminada la cuenta, se producen iguales efectos jurdicos, es decir, se practica la liquidacin, opera la compensacin y se determinan el saldo y la persona del acreedor y deudor. Seccin II Los depsitos de dinero a la vista y a plazo 283. Depsito a la vista. Es aquel cuya restitucin puede exigirse al banco en cualquier momento. Diversas clases. Nos referiremos al depsito de dinero a la vista simple. La operacin consiste en que una persona deposita dinero en el banco y ste le otorga, contra entrega del dinero, un vale vista o pagar bancario, en virtud del cual el banco se obliga a pagar a su presentacin el valor de dicho vale vista a la orden de su beneficiario. En esta operacin, el banco usa y emplea el dinero entregado y slo se obliga a pagar su equivalente. Normalmente, por los depsitos a la vista el banco no paga intereses ni cobra comisin. Sin embargo, el depsito a la vista es un negocio para el banco, ya que emplea los dineros recibidos, y los depsitos a la vista, en gran medida, no se cobran de inmediato. 284. Naturaleza jurdica. En el depsito de dinero a la vista simple confluyen dos actos jurdicos: uno entre el banco y la persona que entrega el dinero y otro de parte del banco que emite un efecto de comercio. Es una operacin bancaria de caractersticas propias, pero para los efectos de determinar la legislacin aplicable debe calificrsele de depsito irregular y no de mutuo. 285. Efectos del contrato. Es unilateral, slo genera obligaciones para el banco: pagar al depositante la cantidad equivalente a lo depositado a su requerimiento. Formalidades del contrato. No se acostumbra firmar contratos por los depsitos simples a la vista. El cliente entrega el dinero al banco y ste a su vez le da el vale vista pedido o un certificado en el que

se reconoce haberlo recibido en carcter de a la vista. Este documento puede ser considerado pagar cuando cumple con las enunciaciones del artculo 102 de la Ley N 18.092. 286. El depsito a plazo. Es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un banco una cantidad de dinero y ste se obliga a restituir la cantidad equivalente luego de cierto tiempo y a pagar un determinado inters. Se trata de un mutuo o prstamo de consumo, tiene sus caractersticas y carece de las que son propias del depsito. Esta operacin, mal llamada depsito, se caracteriza por el propsito de la persona que entrega el dinero, que no es la custodia del mismo por el banco, sino el lucro (inters), y porque no puede solicitarse la restitucin de lo entregado, sino respetando el trmino estipulado. 287. Efectos del contrato. Como se trata de un mutuo mercantil, slo genera obligaciones para el banco, y stas son las siguientes. 1) Est obligado a restituir en la poca estipulada la suma numrica recibida, aun cuando haya recibido moneda especficamente determinada. Cmo juega el Decreto Ley N 455, de 13 de mayo de 1974, en esta materia? Lo veremos al tratar de las operaciones de crdito de dinero. 2) Debe pagar el inters estipulado. Si no se ha pactado tasa, corre el inters legal (arts. 798 del Cdigo de Comercio y 9 del D.L. N 455). Los intereses convencionales siguen corriendo hasta la efectiva restitucin del dinero, aunque haya vencido el plazo estipulado (art. 802 del Cdigo de Comercio), y est permitido el anatocismo en los trminos de lo dispuesto en el artculo 804 del Cdigo de Comercio. Aunque no es uniforme la tasa de inters que pagan los bancos, la costumbre consiste en pagar un mayor inters a un mayor plazo de restitucin. El Comit Ejecutivo del Banco Central de Chile, en sesin N 79 (N 2.447), del 30 de octubre de 1974, de consuno con la Superintendencia de Bancos, dentro de la potestad que en la materia le otorga el Decreto Ley N 7, de 1973, y en ejercicio de las atribuciones que les confiere el artculo 42 letra c) del Decreto con Fuerza de Ley N 247, de 1960, resolvieron sustituir los Acuerdos Nos 71 (N 2.439), de 30 de septiembre, y 72 (N 2.440), de 1 de octubre de 1974, por el siguiente: 288. Depsitos a plazo en moneda corriente. Acuerdo del Banco Central de Chile. Los bancos comerciales y el Banco del Estado podrn convenir libremente la tasa de inters que paguen por depsitos en moneda corriente a treinta o ms das, sean stos a plazo fijo o renovable. 1. Plazo mnimo. No devengarn inters alguno los depsitos a menos de treinta das, salvo que se trate de depsitos a la vista o a plazos menores constituidos por: a) Los empleados de las instituciones bancarias en sus cuentas personales de las respectivas empresas; b) Los Cuerpos de Bomberos de toda la Repblica; y c) Los depsitos a la orden judicial a que se refiere el artculo 509 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 2. Restitucin del depsito. Las empresas bancarias no podrn restituir total o parcialmente los depsitos a plazo antes de que haya transcurrido el plazo mnimo de treinta das. No podrn tampoco otorgar anticipos con cargos a tales depsitos. Si hubiera transcurrido el plazo mnimo de permanencia en los casos de depsitos a plazo indefinido o a plazo indefinido renovable, se pagar el inters que proceda hasta la fecha del retiro del depsito; pero no ser obligacin del banco renunciar al plazo o al aviso de desahucio. 3. Capitalizacin de los intereses. La capitalizacin de los intereses procede: a) En los depsitos a plazo fijo, el da en que venza el depsito; b) En los depsitos a plazo indefinido, el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada ao; y c) En los depsitos a plazo indefinido renovable, el da en que se produzca la renovacin automtica. Con respecto a los depsitos ya constituidos con anterioridad, la tasa que se convenga regir tan pronto como los correspondientes contratos sean modificados de comn acuerdo entre las partes, para lo cual los bancos notificarn oportunamente a sus clientes para que hagan el canje del certificado de depsito por uno en que se contemple la nueva tasa.

Para prevenir posibles reclamaciones, en caso de que los clientes no concurran a efectuar el canje de los certificados, los bancos desahuciarn el depsito por medio de la notificacin antes mencionada. 4. Interpretacin del Acuerdo. Corresponder a la Superintendencia interpretar las disposiciones del presente Acuerdo. 5. Exclusin. No se aplicarn las normas precedentes a los depsitos de ahorro del Banco del Estado. Al tenor de las normas que anteceden, esta Superintendencia instruye a las empresas bancarias con respecto a lo siguiente: 1. Tasa de inters. El Acuerdo dispone que los bancos podrn convenir en el futuro libremente la tasa de inters que paguen por depsitos a plazo en moneda corriente a treinta das o ms, ya sea que tales depsitos estn constituidos a plazo fijo, ya a plazo renovable. En consecuencia, no proceder el pago de inters por depsitos en moneda corriente consignados a un plazo menor de treinta das. 2. Excepciones. Quedan al margen de la nueva reglamentacin los depsitos de ahorro del Banco del Estado, los cuales continuarn rigindose por la reglamentacin propia que les atae hasta la fecha. Tambin se marginan de las disposiciones de este Acuerdo los depsitos que mantengan los empleados de las instituciones bancarias en cuentas personales abiertas en el mismo banco, los correspondientes a los Cuerpos de Bomberos de toda la Repblica y los depsitos a la orden judicial a que se refiere el artculo 509 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 3. Pago de los intereses. Con respecto al retiro de los intereses ya capitalizados, stos podrn pagarse dentro del perodo inmediatamente siguiente a la capitalizacin efectuada en conformidad al punto 3 del Acuerdo conjunto. 4. Restitucin del depsito. En los casos de retiro parcial o total de depsitos se atender estrictamente a las condiciones de plazo estipuladas para el efecto de pago de intereses, habida consideracin de que el banco no est obligado a renunciar a un aviso previo de desahucio. Se previene en forma especial que las empresas bancarias no podrn, en caso alguno, restituir total ni parcialmente los depsitos a plazo, cualquiera sea la modalidad en que hayan sido pactados, antes de transcurrido el plazo mnimo de treinta das. No podrn tampoco otorgar anticipos con cargo a estos depsitos. 5. Fecha de aplicacin. En lo que concierne al empleo de las tasas de inters que se pacten libremente, dichas conversiones se aplicarn a todos los nuevos depsitos que los bancos reciban desde la fecha de la presente circular. Tratndose de depsitos ya constituidos, la tasa convencional que se pacte regir tan pronto como los correspondientes contratos sean modificados de comn acuerdo entre el banco y el depositante, para lo cual los bancos notificarn oportunamente a sus clientes con objeto de que hagan el canje del certificado de depsito por otro en que se contemple el empleo de la nueva modalidad puesta en prctica. 6. Derogacin. El Acuerdo dispone que a contar desde su aplicacin, quedan derogados todos los acuerdos y disposiciones reglamentarias sobre la materia. 289. Modalidades del contrato. Segn la poca de restitucin, puede revestir las siguientes modalidades: A una fecha determinada; En una poca a contar de la vista o aviso, y Forma mixta. Si es a trmino fijo y no se cobra, se transforma en a trmino indefinido. 290. Formalidades del contrato. No se usa extender un contrato. El banco otorga un certificado de depsito en el cual constan la poca de restitucin y los intereses. Es nominativo. Termina este contrato de la misma forma como se extingue un prstamo o mutuo, es decir, por la restitucin del valor prestado con ms los intereses estipulados. Seccin III El depsito en cuenta corriente 291. Concepto. Es aquel que se realiza en una cuenta corriente y que puede ser girado o retirado por parcialidades y aumentado por nuevos depsitos. Visto desde otro ngulo, este depsito representa

una de las obligaciones que pesan sobre la persona que celebra el contrato de cuenta corriente bancaria. Los depsitos en cuenta corriente son, por lo general, a la vista, salvo en algunos casos en que pueden ser a plazo, como en los depsitos de ahorro. 292. Diversos tipos de depsitos en cuenta corriente. Estos depsitos pueden revestir dos modalidades: pueden originarse de un contrato de cuenta corriente bancaria o pueden existir en forma independiente a este contrato. En este ltimo caso, la finalidad perseguida por el depositante es el ahorro y por esta razn se les denomina depsitos de ahorro, que nosotros trataremos en seccin aparte. La diferencia fundamental entre estas dos modalidades o tipos de depsitos en cuenta corriente estriba en la circunstancia de que cuando se trata de depsitos unidos a un contrato de cuenta corriente bancaria, el banco presta un servicio de caja al cliente, paga sus deudas mediante el pago de los cheques que en su contra se giran en la ejecucin de este contrato, en tanto que en el caso de los depsitos en cuenta corriente independientes del contrato de cuenta corriente bancaria, el banco presta un servicio de caja al cliente, quien debe retirar previamente los fondos depositados si quiere hacer uso de ellos para pagar una deuda. 293. El depsito unido al contrato de cuenta corriente bancaria. En este caso, el depsito constituye una obligacin esencial que pesa sobre el cuentacorrentista, consistente en premunir de fondos al banco para que ste pueda cumplir con la obligacin de pagar los cheques girados en su cuenta. Como consecuencia de lo anterior, este depsito debe ser siempre a la vista, porque el banco debe pagar con cargo a l los cheques librados por el titular de la cuenta corriente. Si los fondos no estn previamente depositados, la institucin bancaria proceder a protestar los cheques por falta de fondos. Es inconcebible que los depsitos unidos u originados por una cuenta corriente bancaria puedan ser a plazo, porque ello ira en contra del mecanismo operativo de la cuenta corriente. Por la misma razn sealada los depsitos originados en una cuenta corriente bancaria deben estar constituidos o consistir en dinero o efectos de comercio a la vista. No se admite depositar en cuenta corriente bancaria efectos de comercio que no sean a la vista, en otros trminos, que no puedan hacerse exigibles inmediatamente, pues, como hemos indicado, los dineros deben estar siempre a disposicin del banco, para que ste cumpla las rdenes de pago que los cheques comportan. Por otra parte, en este tipo de depsito unido a la cuenta corriente bancaria, existe autorizacin legal expresa para que el depsito de dinero o de los efectos de comercio a la vista pueda ser ejecutado por un tercero (art. 2 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). En fin, desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, despus de lo dicho, no cabe duda de que el depsito unido a un contrato de cuenta corriente bancaria es un depsito irregular, porque faculta al depositario a emplear el dinero depositado, y a la vista, porque los fondos depositados pueden ser retirados mediante la presentacin de los cheques librados por el titular de la cuenta. 294. Efectos del contrato. Este contrato origina para el banco las siguientes obligaciones: a) Acreditar en la cuenta corriente los depsitos. Cuando el depsito se hace en dinero efectivo, el banco debe acreditar (poner un crdito) inmediatamente en la cuenta corriente de su cliente. Por el contrario, tratndose de depsito hecho en efectos de comercio, la institucin bancaria debe acreditar condicionalmente su valor, mientras realiza el cobro, quedando facultada para cargar la cantidad correspondiente, ms los gastos de protesto si el documento resultare sin fondos. b) Debe cobrar los efectos de comercio a la vista depositados en la cuenta corriente, sin que est autorizado para cobrar a su cliente una comisin por esta operacin, sino solamente los gastos que se deriven del cobro de documentos en otras plazas. Que el banco no pueda cobrar una comisin por cobrar los efectos depositados en cuenta corriente, no denota la gratuidad de este contrato, pues la institucin bancaria emplea en sus propios fines los fondos depositados en la cuenta. Para que el banco cumpla con la obligacin de cobrar los efectos de comercio depositados en la cuenta corriente es necesario que el cliente los haya endosado en cobro, aunque generalmente ellos se endosan en blanco.

c) El banco, como todo depositario, est obligado a restituir. La institucin bancaria cumple con esta obligacin en las condiciones previstas por el contrato de cuenta corriente para la ejecucin de ste, que es un contrato de tracto sucesivo, mediante el pago de los cheques librados por el titular de la cuenta, y, por ltimo, d) La institucin bancaria puede pagar un inters por los depsitos unidos a un contrato de cuenta corriente, de conformidad con las normas impartidas en este sentido por la Superintendencia de Bancos, que slo autoriza el pago de estos rditos con respecto a las cuentas corrientes de determinadas instituciones (art. 8 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). 295. Formalidades del contrato. Cuando un banco recibe un depsito en cuenta corriente entrega al depositante un documento con su nombre y firma, que se denomina comprobante de depsito en cuenta corriente y que contiene: la cantidad depositada, la fecha del depsito, el nombre del titular de la cuenta, el nmero de ella y, en algunos casos, el nombre de la persona que hizo el depsito. Este comprobante es un medio de prueba de la existencia del depsito. 296. Extincin de este depsito. Una vez que el depsito ha sido acreditado en la cuenta corriente a la cual est unido, desaparece como operacin individual, porque entra a formar parte del saldo de aqulla. No es que desaparezca de la vida jurdica, como expresa Puelma, porque esto implicara que desaparece tambin para el banco la obligacin de restituir las cantidades depositadas, lo que, como hemos visto, no es efectivo. El banco sigue obligado a la restitucin; lo que ocurre es que ella va a operar ahora dentro del mecanismo de la cuenta corriente, esto es, mediante el pago de los cheques girados por el titular de la cuenta. Ahora bien, cuando se pone trmino al contrato de cuenta corriente al cual el depsito est unido, la devolucin del saldo en favor del cliente, si lo hubiere, se efecta extendiendo el banco un vale vista a la orden de ste. Seccin IV Los depsitos de ahorro 297. Cuestin previa. Bajo este rubro estudiaremos el depsito en cuenta corriente que se ejecuta mediante una libreta de ahorro. 298. Concepto. Los depsitos de ahorro en cuenta corriente son aquellos que se realizan con el propsito o mira de una inversin, llevndose una cuenta corriente de ellos en una libreta de ahorro que devengan intereses y que en contra de su saldo no pueden librarse cheques. De estos depsitos se deja constancia en una libreta de ahorro, en la cual se anotan los crditos y dbitos de acuerdo con las normas generales de las cuentas corrientes, pero los saldos o cantidades depositadas no pueden ser retirados mediante el giro de cheques. Esta es, sin duda, una caracterstica diferencial con respecto a los depsitos unidos al contrato de cuenta corriente bancaria. Siendo un depsito de ahorro, es lgico que las sumas depositadas ganen intereses de acuerdo con estipulaciones que se convengan y dentro de ciertos lmites legales. Los depsitos de ahorro pueden ser a plazo o a la vista, segn que el depositante est autorizado para retirar los fondos despus de transcurrido cierto trmino o en cualquier momento. Aun cuando sean depsitos de ahorro a la vista, el banco debe pagar los intereses convenidos. 299. Partes del contrato. Hemos visto que en las operaciones bancarias siempre interviene de una parte un banco cualquiera y de otra parte su cliente. Sin embargo, en el depsito de ahorro existen algunas normas excepcionales en el sentido de que el depsito de ahorro (con libreta) no puede ser recibido por cualquier banco. De acuerdo con lo prevenido en los artculos 33 y 43 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1960 (Ley Orgnica del Banco del Estado), slo el Banco del Estado de Chile est autorizado para recibir depsitos de ahorro y se prohbe a toda persona natural o jurdica que no fuera expresamente autorizada por la ley, para recibirlos con el objeto real o encubierto de fomentar el ahorro. Segn los textos citados, el Banco del Estado de Chile, los bancos comerciales y otras instituciones autorizadas expresamente por la ley pueden celebrar este tipo de operaciones.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 83 N 1 y 78 N 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 252 (Ley General de Bancos), los bancos comerciales pueden recibir depsitos a plazo, que son en verdad depsitos de ahorro. Lo que ocurra antes era que la Ley Orgnica del Banco del Estado prohiba recibir a los bancos comerciales depsitos de ahorro en cuenta corriente de ahorro (de los que se deja constancia en una libreta y que se caracterizan porque pueden ser aumentados y disminuidos segn los crditos y dbitos que haga su titular). Ya sabemos que, por una parte, encontramos al Banco del Estado de Chile, a los bancos comerciales o a las instituciones autorizadas por la ley para recibir depsitos en cuenta corriente de ahorro y, por la otra parte, de conformidad con lo prevenido en el artculo 36 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1960, pueden abrir este tipo de cuentas de ahorro, efectuar y retirar depsitos en ellas y, en general, realizar todas las operaciones concernientes al depsito, los menores, las mujeres casadas y todas las personas que no sean absolutamente incapaces, sin intervencin de sus representantes legales. Pueden incluso los entes sin personalidad jurdica (clubes deportivos) mantener cuentas de ahorro hasta una determinada suma (art. 49 del Reglamento del D.F.L. N 251, de 1960). Son partes del contrato de depsito en cuenta corriente de ahorro, por un lado, el Banco del Estado de Chile o la institucin autorizada y, por el otro, cualquier persona natural (que no sea absolutamente incapaz) o jurdica, comprendindose excepcionalmente a entidades que carecen de personalidad jurdica. 300. Efectos del contrato. Aun cuando se califique jurdicamente el depsito en cuenta corriente de ahorro como depsito irregular o como mutuo, el banco es el nico que resulta obligado (contrato unilateral). Las obligaciones del banco son las siguientes: 1. Restituir las sumas depositadas. Los depsitos de ahorro pueden ser a la vista, a plazo o bajo condicin; y, por tanto, el banco debe restituir al solo requerimiento del titular de la cuenta los depsitos a la vista, debiendo respetarse en los dems casos la condicin o plazo pendiente. Con respecto a los depsitos a plazo existe una excepcin: de conformidad con lo sealado en el artculo 34 N 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, el banco est facultado para pagarlos aun cuando el plazo est pendiente, pero el depsito no es exigible sino transcurridos treinta das desde la fecha de cobro. Pasado este trmino, el banco est obligado a restituir el depsito (art. 52 del Reglamento del Banco del Estado). 2. El banco debe pagar intereses. Como se trata de un depsito de ahorro, el banco est obligado a pagar intereses. Qu intereses? Los que la propia institucin bancaria determine por acuerdo de su directorio (art. 35 del D.F.L. N 251). Los intereses son diferentes segn se trate de depsitos de ahorro en cuenta corriente a la vista, a mayor o menor plazo. Los intereses se liquidan al 31 de diciembre de cada ao, y se capitalizan en esa fecha los intereses devengados. 3. Pagar una bonificacin. Conforme a lo prevenido en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1960, el 50% de las utilidades del Banco del Estado, determinadas en la forma que seala esta disposicin legal, debe invertirse en bonificar las cuentas de ahorro en la forma y segn las condiciones que fije el directorio. La bonificacin es eventual en el sentido de que ella depende de la existencia de las utilidades, y es la propia institucin bancaria la que determina la forma y condiciones de su reparticin. 4) El banco debe, adems, pagar un reajuste. Los depsitos en cuenta corriente de ahorro a plazo en el Banco del Estado, cuyos saldos diarios sean iguales o inferiores a 1/2 sueldo vital mensual del departamento de Santiago, tienen derecho a reajuste. Tambin son reajustadas las cuentas con saldos superiores, pero hasta dicho mximo. Cuando una misma persona tiene varias cuentas corrientes de ahorro, se suman los saldos de ellas para determinar el reajuste. De conformidad con lo prevenido en la Ley N 17.318, de 1 de agosto de 1970, el monto de reajuste es del 100% del promedio de variacin del Indice de Precios al Consumidor y de Sueldos y Salarios, confeccionado por el Instituto Nacional de Estadsticas. Los saldos reajustados tienen derecho al inters que determine el Directorio del Banco del Estado con la aprobacin de la Comisin Nacional

de Ahorro. Los saldos no reajustados devengan el inters fijado por el banco para este tipo de depsitos. 301. Modalidades de los depsitos de ahorro. Aparte de las facilidades que se conceden para que este tipo de operaciones bancarias puedan ser ejecutadas vlidamente por determinadas personas incapaces o por entidades carentes de personalidad jurdica, las cuentas corrientes de ahorro pueden revestir determinadas modalidades. Veremos algunas de ellas. 302. Cuentas bipersonales de giro indistinto. Segn la disposicin del artculo 39 del Decreto con Fuerza de Ley N 251 (Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile), el banco puede abrir cuentas corrientes de ahorro a dos personas, quedando facultados sus titulares para girar indistintamente en ellas, sin necesidad de poder. Si fallece uno de los titulares de la cuenta corriente de ahorro bipersonal, se considera que el saldo de ella, hasta 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda extranjera, pertenece al sobreviviente y se parte por mitades entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Una persona est autorizada solamente para abrir una sola cuenta de esta naturaleza. 303. Cuenta bajo condicin. De conformidad con lo prevenido en el art. 34 inc. 1 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, el Banco del Estado puede tambin abrir cuentas corrientes de ahorro bajo condicin. Los depsitos slo pueden ser retirados cumplido el evento de la condicin pactada (art. 57 del Reglamento del Banco del Estado). Esta forma de depsito a juicio de Puelma contiene una estipulacin por otro o una donacin encubierta. As, cuando un padre abre una cuenta a nombre de su hijo bajo condicin de entregar los fondos si ste se recibe de abogado, se est haciendo una verdadera donacin de padre a hijo. La suma depositada puede restituirse antes del cumplimiento de la condicin con el consentimiento del depositante o de la justicia en defecto de l. 304. Franquicias de la cuenta de ahorro. Los depsitos en cuenta corriente de ahorro son inembargables hasta la suma de 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda extranjera (la suma debe haber sido reajustada). Las cuentas corrientes de ahorro bipersonales, en las que pueden girar indistintamente ambos titulares, gozan de la misma inembargabilidad, por el mismo monto, pero sus depsitos pueden ser objeto de un embargo cuando esta medida sea decretada en el juicio en que se cobren sueldos, salarios u otras prestaciones similares debidas por sus titulares, o uno de ellos, a obreros o empleados. 305. Formalidades del contrato. Esta operacin se formaliza mediante la entrega de una libreta al titular de la cuenta, en la cual se anotar el movimiento de ella. El banco registra en forma especial los datos del titular y su firma. Para girar o depositar en la cuenta corriente de ahorro es esencial la exhibicin de la libreta. 306. Terminacin de la operacin. Como todo depsito unido a una cuenta corriente, ste pierde individualidad cuando pasa a confundirse con el saldo. El saldo de la cuenta slo puede retirarse haciendo los giros respectivos dentro del mecanismo de la cuenta de ahorro. Ahora bien, terminada la cuenta corriente de ahorro, si existe un saldo a favor del cliente, se transforma en depsito a la vista y el banco hace entrega de l emitiendo un vale vista a la orden del titular. Seccin V Los depsitos para boletas de garanta 307. Explicacin previa. Se trata de una operacin bancaria compleja integrada por varios contratos o actos jurdicos individualmente determinados, pero relacionados entre s. Es frecuente que los bancos emitan boleta de garanta con el objeto de caucionar determinadas obligaciones que una persona contrae en favor de un tercero y que la institucin bancaria garantiza mediante el pago de la boleta, cuando el tomador no cumple con ellas. Generalmente se emite este tipo de boletas de garanta para caucionar el cumplimiento de obligaciones de hacer (obras materiales). La boleta de garanta puede nacer mediante el depsito efectivo que hace el tomador en el banco o por medio de su emisin simple por parte del banco, lo que constituye la regla general, y, en ese

caso, no constituye valor alguno una vez cumplidas las obligaciones existentes entre tomador y beneficiario. En este ltimo caso es el banco quien otorga un crdito para emitir la boleta, por lo que, junto con la emisin de ella, el tomador debe suscribir un pagar a favor del banco. Para proteger los derechos del banco y lograr una mayor eficacia jurdica de la boleta, la Ley General de Bancos estableci la inembargabilidad de los depsitos o de la boleta por terceros extraos al contrato o a la obligacin que caucionan (art. 83 N 10 del D.F.L. N 252, de 1960). Excepcionalmente puede el tomador embargar el depsito cuando el beneficiario no ha aceptado la estipulacin por otro que se ha hecho en su favor. Tambin puede ser embargado el depsito por las partes de la obligacin que se ha caucionado mediante la boleta de garanta: beneficiario y tomador, cuando este ltimo obtiene la boleta para garantizar una obligacin propia. 308. Personas que intervienen en la operacin. En ella intervienen tres personas: el tomador, que efecta el depsito en el banco a nombre de un tercero y para hacerlo obtiene generalmente un crdito en la institucin bancaria; el beneficiario, que es el tercero a cuyo nombre se ha hecho el depsito y a quien se extiende la boleta, y el banco, que recibe el depsito o que otorga un crdito por l a su cliente (tomador) y que emite el documento. 309. Efectos de la operacin. Como se trata de una operacin bancaria compleja, es necesario distinguir los efectos diferentes que ella origina cuando el cliente ha depositado efectivamente el dinero para obtener la boleta de garanta, y cuando el banco concede un crdito para la emisin de esta garanta. En el primer caso se producen los efectos propios de un contrato de depsito, y en el segundo, los que corresponden al contrato de mutuo. Veamos separadamente ambas situaciones. 310. Efectos derivados del depsito. En este caso nace para el banco, al igual que en todo contrato de depsito, la obligacin de restituir al depositante la cantidad equivalente a la depositada. Siendo una operacin de crdito de dinero contemplada en la Ley N 18.010, estar afecta a reajustabilidad de intereses en las condiciones sealadas en dicho texto legal. Generalmente el cliente (tomador) debe avisar con treinta das de anticipacin el retiro del depsito. Por otra parte, el banco recibe una remuneracin por el servicio que presta mediante esta operacin. El banco cobra una comisin, que es de cargo del tomador y que se exige antes de emitir la boleta. La restitucin del depsito se hace al beneficiario cuando ste ha aceptado la estipulacin por otro que comporta la boleta, o al tomador cuando el beneficiario no la ha aceptado. 311. Efectos derivados del mutuo. Cuando el cliente no ha depositado dinero para que el banco emita la boleta y este ltimo lo hace otorgando un crdito, el tomador debe restituir la suma prestada y pagar los intereses convenidos. Hemos dicho que en este caso el banco, junto con emitir la boleta, exige a su cliente la suscripcin de un pagar a la orden a favor de la institucin bancaria. Este pagar se extiende a la vista para que el banco pueda en cualquier momento cobrarlo, cubriendo as el valor de la boleta que debe pagar al beneficiario en cualquier poca. El banco hace efectivo el pagar cuando se ha cobrado la boleta o existen posibilidades de que se cobre, lo que se presume en el caso en que el tomador cae en quiebra o se encuentra en mala situacin financiera. La boleta se cobrar cuando el tomador no cumpla respecto del beneficiario las obligaciones que caucion mediante este documento. Sin embargo, como apunta Puelma no es normal que el banco pague la boleta ni haga exigible el pagar, pues en la mayora de los casos se cumplen las obligaciones y la boleta la restituye el beneficiario al tomador. En este caso el tomador la devuelve a su vez al banco y se compensa su obligacin de pagar el mutuo con la obligacin del banco de devolverle la cantidad depositada. Con todo, el tomador debe pagar al banco los intereses durante todo el tiempo que la boleta garantiz el cumplimiento de sus obligaciones con el beneficiario. 312. Efectos de la operacin entre el tomador y el beneficiario. A juicio de un autor los efectos que esta operacin genera entre el tomador y el beneficiario se rigen por el contrato de prenda, por cuanto la boleta de garanta representa entre ellos una prenda de dinero o una prenda sobre el ttulo. Puelma estima, por su parte, que no puede considerarse que los efectos de esta operacin entre el tomador y el beneficiario puedan regirse por el contrato de prenda, porque ellos no han celebrado tal contrato, que siendo real supone entrega de la cosa, y en este caso no habra entrega de cosa alguna.

Agrega que sostener que entre tomador y beneficiario hay un contrato de prenda equivale a una simulacin, lo que supone la existencia de un acto oculto y de uno real, lo que no se da en la operacin estudiada. Concluye sealando que, de acuerdo con Francisco Ferrara, se trata de un negocio fiduciario, porque los contratantes quieren el negocio con todas sus consecuencias jurdicas, aunque se sirvan del mismo para una finalidad econmica distinta. Conforme con ello, el beneficiario puede cobrar a su arbitrio, en su calidad de depositante, la cantidad depositada (el tomador al hacer el depsito en nombre del beneficiario, con fines de garanta, estipula en favor de este ltimo, y lo convierte en depositante si acepta la estipulacin). Ahora bien, como los negocios fiduciarios suponen confianza entre las partes, qu ocurre si el beneficiario abusa de su posicin y cobra la boleta cuando no corresponde? El tomador tendra derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, por haber infringido la obligacin nacida en el negocio fiduciario, de considerar la boleta como garanta. Creemos que las relaciones entre tomador y beneficiario pueden regirse por el contrato de prenda y que no existe acto simulado alguno, como piensa Puelma. Esta prenda se perfecciona por la entrega del documento (boleta) que el tomador hace al beneficiario, y este ltimo la recibe justamente como garanta de una obligacin principal existente entre ellos. Siendo la boleta una prenda, el tomador no puede oponerse al pago de su monto al beneficiario que la reclama, aunque manifieste que este ltimo no ha cumplido, a su turno, con sus obligaciones, situacin que el banco desconoce o cuya discusin debe ventilarse entre ellos. El banco debe, en consecuencia, pagar la boleta, previo aviso legal, porque en caso contrario sera ilusorio el derecho del beneficiario si el tomador pudiera oponerse al pago de la boleta, lo que implicara tambin que el derecho de prenda no podra hacerse efectivo. Por lo dems, el hacer inembargables por terceros, extraos al contrato que cauciona la boleta, los depsitos y la boleta misma, implica que el legislador protege con ello el derecho preferente del beneficiario (acreedor prendario). Cuando el tomador ha cumplido con las obligaciones que cauciona la boleta, tiene derecho a exigir la restitucin del documento, con lo cual se extingue la prenda para el beneficiario. 313. Naturaleza jurdica. Es importante determinar la naturaleza jurdica de esta operacin porque, como hemos visto, de ello depende la aplicacin de determinadas reglas jurdicas. Puelma estima como hemos tenido ocasin de citarlo, que esta operacin es un negocio fiduciario o de confianza que explica las relaciones entre tomador y beneficiario. A juicio de Ral Varela Morgan, la operacin es jurdicamente la emisin por el banco de un ttulo de crdito, unilateral y abstracto e incondicionado, en que ste se compromete a pagar al beneficiario una determinada suma. Con respecto al tomador y al beneficiario, la boleta sera una caucin consistente en una prenda de un ttulo, la boleta que el tomador entrega al beneficiario. Se critica esta teora porque se dice que no concuerda con la realidad de la operacin ni con sus orgenes. En la doctrina nacional predomina la idea de que el banco, el tomador y el beneficiario estn unidos por un contrato de depsito irregular y por una estipulacin por otro. Nosotros estimamos que estamos frente a una operacin bancaria sui gneris, compuesta de varias otras operaciones y de varios actos jurdicos, en la que predominan algunos efectos del depsito irregular o del mutuo, segn la variante que ella adopte atendiendo a la circunstancia de si el cliente (tomador) deposita el dinero o si el banco concede un crdito para la emisin de la boleta. En las relaciones entre tomador y beneficiario, el contrato de prenda se puede emplear para explicar las relaciones jurdicas que esta operacin origina. 314. Formalidades de la operacin. Las formalidades de la operacin son diferentes segn que el banco conceda un crdito al tomador por el valor de la boleta o que este ltimo deposite el dinero por el monto de la caucin. En el primer caso, como hemos dicho, el banco formaliza el prstamo mediante la suscripcin de un pagar a la orden por parte del tomador y pagadero a la vista en favor del banco. Luego el banco emite la boleta de garanta a nombre del beneficiario. En el segundo caso, el depsito se formaliza mediante la emisin por el banco de la boleta de garanta. El cliente debe tambin llenar un formulario para hacer el depsito en dinero. A juicio de

Puelma, jurdicamente la boleta de garanta no es un ttulo de crdito, sino un mero comprobante o recibo de depsito, que constituye un instrumento probatorio de la efectividad del mismo. La boleta contiene el nombre y firma del banco depositario, la circunstancia de que el depsito se recibe a nombre de una determinada persona (beneficiario), el nombre del tomador, la obligacin que se trata de garantizar con el documento, el monto de la cantidad depositada, el plazo que tiene el banco para devolver el depsito y la fecha y lugar de otorgamiento. 315. Cmo termina la operacin. El trmino de la operacin est tambin relacionado con los diversos actos que la integran. As, cuando ha mediado un depsito para obtener la boleta, ste puede terminar cuando el beneficiario cobre la boleta. Por el contrario, cuando ha habido un mutuo otorgado por el banco a su cliente (tomador) para emitir la boleta, el hecho de que esta ltima se cobre por el beneficiario no implica que se extinga el prstamo. Este subsistir mientras no se pague o extinga en otra forma legal. Ahora bien, cuando el banco concede un prstamo a su cliente para realizar esta operacin, junto con emitir la boleta, hemos dicho que le hace suscribir un pagar a la orden extendido a la vista; puede ocurrir entonces que la institucin bancaria, ante el desmedro de la solvencia del tomador y la posibilidad de que la boleta se haga efectiva, cobre primero el pagar. En este caso se extingue el mutuo, pero subsiste el depsito en garanta. En cualquier caso, debe tenerse presente que la operacin que estudiamos se emplea para caucionar obligaciones del tomador originadas en algn contrato celebrado con el beneficiario, por lo que, en general, como los contratos se cumplen, la boleta ser entregada por el beneficiario al tomador y por ste al banco, con lo que se pondr trmino normalmente a la operacin. La devolucin de la boleta por el tomador al banco extingue el depsito, por lo que el banco debe devolver la cantidad depositada. Cuando ha habido mutuo, la devolucin de la boleta extingue por compensacin la obligacin del tomador de pagar el mutuo con la del banco de devolver el depsito. 316. Prescripcin de las acciones. La accin del banco contra el tomador que ha suscrito un pagar a la orden, considerado como acto de comercio (art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio), prescribe en un ao a contar de su vencimiento. Como se trata de un pagar extendido a la vista o presentacin, la exigibilidad de la obligacin se produce en el momento de su presentacin al cobro y el plazo de prescripcin comienza a correr desde la fecha de su protesto por falta de pago. Captulo VIII OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS 317. Crdito comercial bancario. La empresa mercantil recurre a diversas fuentes de crdito para el financiamiento de sus operaciones, una de las cuales est representada por el crdito comercial bancario. El crdito comercial bancario es una fuente de financiamiento de corto plazo, si se considera el trmino en el cual debe procederse a la restitucin de los recursos transferidos, que generalmente no pasa de un ao. El banco cumple con su tradicional funcin de intermediario entre las personas que pueden y quieren ahorrar, quienes efectan operaciones de depsito, y las empresas que estn dispuestas a pagar por el uso de los recursos financieros ajenos. Capta los recursos de los ahorrantes, a quienes les paga un inters de captacin, y coloca los recursos en manos de los requirentes de los mismos cobrndoles un inters de colocacin. La diferencia entre la tasa de captacin y la de colocacin constituye el spread, que representa la ganancia para la entidad de crdito. Como ya hemos tratado las operaciones bancarias de depsito, denominadas operaciones pasivas porque el cliente es quien proporciona el crdito, corresponde ahora referirnos a las operaciones bancarias activas, es decir, aquellas en las cuales el banco suministra el crdito. Desde el punto de vista jurdico, interesa analizar las distintas formas o mecanismos que la entidad de crdito utiliza para poner a disposicin de sus clientes el crdito comercial, las que, bsicamente, consisten en el prstamo o mutuo, la apertura de crdito, el descuento, el otorgamiento de avales y fianzas y otros. Seccin I

El prstamo bancario 318. Utilidad del prstamo bancario. No es frecuente en la prctica que los bancos empleen el contrato de prstamo como forma jurdica para el crdito comercial que otorgan a sus clientes, sino que prefieren hacerlo mediante la aceptacin de letras de cambio o la suscripcin de pagars debidamente afianzados, por la va de los avances o sobregiros en cuenta corriente y la apertura de cuentas especiales. Sin embargo, cualquiera de estas formas que se utilice, en el fondo, el banco y sus clientes estn celebrando un contrato de mutuo en cuanto a que por una parte hay entrega de dinero y por la otra la obligacin de restituirlo. Atendida la circunstancia que el mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cantidad de dinero mutuada, para evitar dificultades de prueba de la entrega del dinero y para beneficiarse de los caracteres de literalidad, autonoma y abstraccin de las obligaciones cambiarias, se combina el mutuo con la suscripcin de estos ttulos de crdito. Las formas usuales de prstamo bancario son: Prstamo con letra (P/L) o avance contra aceptacin; Prstamo contra suscripcin de pagar, y Avance en cuenta corriente o sobregiro. 319. Prstamo con letra. La operacin consiste en que el banco facilita al cliente una cantidad determinada de dinero, y ste a su turno acepta una letra de cambio, de la cual es girador y beneficiario el banco mutuante. El prstamo es la relacin jurdica subyacente de la emisin de la letra que el cliente acepta en favor del banco. Por lo general, la letra de cambio es avalada por un tercero, quien cauciona su pago sin ninguna de las limitaciones que pueden establecerse en esta garanta cambiaria. Puede advertirse que en la operacin bancaria de prstamo con letra concurren varios actos y contratos vinculados entre s por la finalidad econmica de colocar fondos a disposicin del cliente, entre los cuales podemos sealar: mutuo o prstamo de consumo, giro, aceptacin, reaceptacin, aval, cancelacin de letra de cambio, fianzas solidarias, etc. Los actos jurdicos de aceptacin y de afianzamiento suelen otorgarse firmando los obligados ante notario pblico, con lo cual el banco adems de las ventajas que para l representa la naturaleza cartcea de las relaciones con los obligados, se beneficia asimismo de un ttulo que lleva aparejada ejecucin. Por el hecho que el banco entrega dinero al cliente y ste se obliga a restituirlo en una poca distinta de aquella en que se celebra la convencin, el prstamo con letra es una operacin de crdito de dinero, a la cual se le aplican las normas de la Ley N 18.010, que regula esta materia. Pueden convenirse tanto reajustes como intereses. El banco acostumbra cobrar anticipadamente los intereses, deducindolos de la entrega del dinero. La operacin funciona mediante abonos mensuales a la deuda, que suelen ser del orden del 25% de la misma. El primer vencimiento de la letra es por el total de la cantidad mutuada, luego se efecta el abono correspondiente y se reacepta la letra, con vencimiento a un mes despus, pagndose anticipadamente los intereses por el plazo de la prrroga y as sucesivamente hasta que se extinga la obligacin. En la letra se hace constar bajo firma del beneficiario el abono realizado. El banco puede cobrar anticipadamente todo el prstamo o el saldo adeudado y hacer efectivas las garantas, cuando no se paga una cuota del mismo. Es imperativo que la letra de cambio sea reaceptada en cada una de las prrrogas y que el avalista vuelva a otorgar su caucin, porque como sabemos la letra no admite vencimientos sucesivos ni clusulas de caducidad del plazo. 320. Prstamo contra suscripcin de pagar. Esta es la forma jurdica que preferentemente emplean los bancos para conceder crdito a sus clientes. A partir del D.L. N 455 de 1974, el pagar a la orden se constituy en el instrumento favorito para estas operaciones, porque permita documentar la operacin de crdito de dinero, en capital, intereses y reajustes, ya que por definicin era un ttulo representativo de una cantidad o valor de dinero. La letra de cambio, que slo se conceba, en esa poca, como una orden de pagar una cantidad determinada de dinero, perdi el favor de los bancos para estas operaciones.

Con la promulgacin de la Ley N 18.092, si bien es cierto que la letra de cambio se convirti en un ttulo en el cual es posible establecer reajustes e intereses, no es menos cierto que el pagar mantuvo esta ventaja, pero adems sum otra, consistente en la posibilidad de establecer vencimientos sucesivos y mediante estipulacin expresa literalizada en l, se puede convenir que el no pago de una de las cuotas har exigible toda la deuda. La jurisprudencia denomin esta enunciacin como clusula de aceleracin, en circunstancias que corresponde a la vieja situacin de caducidad del plazo, contemplada en el artculo 1496, del Cdigo Civil. Las caractersticas ya apuntadas del pagar permiten estampar en l en mejor forma las modalidades de la operacin que nos ocupa, tales como: cuotas, intereses, reajustes, vencimientos sucesivos y clusula de caducidad de plazo. Ello explica que en la actualidad todos los bancos lo utilicen para documentar: crditos controlados (Banco del Estado), prstamos de libre disposicin, prstamos de consumo, prstamo automotriz, prstamos para boletas bancarias de garanta, etc. Al igual que en el caso del prstamo con letra, que ya poco se emplea, el pagar que documenta el prstamo hecho por el banco se garantiza con uno o dos avales. Tanto la suscripcin del pagar cuanto la garanta se firman ante notario para darle al documento adems el carcter de ttulo ejecutivo, sin necesidad de protesto y relevando al banco de practicar esta diligencia. 321. Avance en cuenta corriente o sobregiro. Esta operacin consiste en que el banco concede crdito autorizando a su cliente para girar en descubierto o bien pagndole los cheques que no estn provistos de fondos y que la cuenta quede sobregirada. La circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras N 730, de 18 de junio de 1965, prohibi el otorgamiento de crdito bajo cualquiera de las modalidades antes indicadas. El fundamento de esta medida fue de carcter econmico, porque como sabemos los bancos crean el llamado dinero giral, con cargo a los depsitos que reciben de sus clientes y un aumento de la masa monetaria puede generar presiones inflacionarias. Para vencer esta prohibicin los bancos conceden prstamos recurriendo al mecanismo de apertura de cuenta especial. En esta cuenta acreditan el dinero necesario para cubrir el sobregiro y el cliente autoriza al banco para transferir estos fondos a la cuenta corriente. La cuenta especial se abre por un tiempo determinado. El cliente deposita dinero en su cuenta corriente y autoriza al banco para transferirlo a la cuenta especial, con la cual sta se cancela una vez pagado el dinero objeto del avance o sobregiro. En la actualidad los bancos ofrecen a sus clientes como ventaja el sobregiro en cuenta corriente, pero lo perfeccionan mediante una operacin bancaria anexa a ella, cual es la apertura de crdito. Al generalizarse el empleo de este mecanismo, el avance en cuenta corriente bancaria y la apertura de cuentas especiales han entrado en franco desuso. Adems la operacin de apertura de crdito es la base jurdica del sistema de crdito denominado Tarjeta de Crdito Bancaria, cuyo empleo se ha masificado gracias a la aplicacin de la informtica, tanto a nivel internacional como local. Este mecanismo constituye una nueva forma de contratacin mercantil, de la cual tratamos en el tomo IV de esta obra. Seccin II La apertura de crdito 322. Utilidad de la operacin. Esta operacin se utiliza cuando el cliente quiere que se ponga a su disposicin crdito por un monto y durante un tiempo determinados. Para satisfacer esta necesidad no son suficientes las operaciones de crdito comercial bancario tratadas precedentemente. Lo esencial en esta operacin es que el banco queda obligado con su cliente a concederle crdito en las condiciones pactadas. El banco puede poner el crdito a disposicin del acreditado de diferentes maneras, a saber: concediendo prstamos, otorgando fianzas o avales, aceptando letras, cubriendo sobregiros en cuenta corriente, descontando letras o pagars, haciendo prstamo para depsito para boletas bancarias de garanta, pagando las compras y servicios al establecimiento afiliado al sistema de tarjetas de crdito bancaria, o en cualquier otra forma legal. A su turno el cliente puede utilizar el

crdito celebrando cualquiera de las operaciones bancarias antes mencionadas con el banco que se ha obligado a poner crdito a su disposicin. 323. Objeto. El objeto de la apertura de crdito no es dinero, como podra creerse a simple vista, sino crdito en forma genrica. En efecto, en virtud de esta operacin el banco no se obliga directamente a conceder un prstamo por una cantidad determinada de dinero al acreditado, sino se obliga a poner a su disposicin crdito por un monto y por el tiempo convenidos. 324. Modalidades. La operacin puede revestir varias modalidades, como por ejemplo que est o no unida a la cuenta corriente bancaria. Dependiendo del tiempo, puede ser a plazo fijo renovable o a plazo indefinido. Puede tratarse asimismo de apertura de crdito simple o documentado, atendiendo al hecho de si tiene o no base en ttulos de crdito. 325. Apertura de crdito unida a la cuenta corriente bancaria. Bajo esta modalidad el banco otorga el crdito aceptando las rdenes de pago que el cliente expida en contra de la cuenta corriente de que es titular. Esta forma es la que se emplea en la actualidad para permitir que el comitente pueda girar en descubierto. La falta de provisin de fondos de la cuenta corriente bancaria se cubre con el crdito de la apertura o lnea de crdito, como la operacin se denomina en la jerga bancaria. 326. Apertura de crdito independiente. Es aquella que se conviene separadamente de la cuenta corriente bancaria. Puede ser que el acreditado no tenga cuenta corriente con el banco que pone a su disposicin el crdito y esta operacin se convierte en una motivacin para determinarlo a abrirla. En la apertura de crdito que se exige para la operacin de tarjeta de crdito bancaria no se requiere que el acreditado adems sea titular de una cuenta corriente. 327. Apertura de crdito a plazo fijo renovable. En este caso el banco se obliga a conceder el crdito por el plazo que se haya estipulado, el que en virtud de una clusula especial se va renovando en forma automtica. Esta modalidad se emplea para el crdito necesario para el uso de la tarjeta de crdito bancaria, prorrogndose la vigencia de la tarjeta conjuntamente con la apertura de crdito. 328. Apertura de crdito a plazo indefinido. Bajo esta modalidad las partes no han convenido poca de trmino de la operacin, de manera que ella concluye por desahucio a iniciativa de cualquiera de los sujetos intervinientes. 329. Apertura de crdito documentada. Se conviene la operacin bajo la modalidad que el cliente entrega al banco acreditante ttulos de crdito representativos de dinero o de mercaderas, que sirven de base al crdito. Por lo general los documentos soportantes de crdito son efectos de comercio, letras de cambio o pagars no vencidos y certificados warrants, vales prenda, cartas de porte, conocimientos de embarque, facturas, etc. 330. Apertura de crdito simple. Es aquella en la cual el crdito ofrecido por la entidad bancaria no tiene como sustento la entrega de documentos en los cuales se representa una determinada prestacin de contenido econmico. 331. Caracteres de la apertura de crdito. Para nosotros la apertura de crdito es una operacin bancaria integrada por diversos actos y contratos vinculados entre s para el logro de la finalidad que se persigue, esto es, que el banco acreditante ponga crdito a disposicin del acreditado por la cantidad y por el tiempo que se convenga. Sin embargo, quienes la conciben como una convencin generadora de obligaciones, le atribuyen las caractersticas propias de los contratos, que sealaremos a continuacin. Atendida la circunstancia que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, la apertura de crdito es consensual. Adems es normalmente onerosa, porque el banco cobra intereses y reajustes por el crdito concedido y el cliente se beneficia con la disposicin del crdito por la cantidad y en el trmino acordados. Es asimismo conmutativa, en cuanto a que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que la otra da a su vez. Desde el punto de vista de las partes que resultan obligadas, se estima que es unilateral, por cuanto slo el banco acreditante se obliga a poner crdito a disposicin de su cliente, y mientras ste hace uso del mismo bajo alguna forma de acto o contrato, no contrae obligacin alguna. Sobre este punto hay diversidad de opiniones en la doctrina. As, Francesco Messineo, citado por Bollini Shaw-Boneo Villegas, sostiene que la apertura de crdito

puede ser con prestacin de una de las partes (si la otra no ordena el acreditamiento) o con prestacin correspectiva, de contenido complejo que produce cierto orden de efectos. Por otra parte, la apertura de crdito es un acto jurdico definitivo, porque no es una promesa de celebrar un contrato ni es un contrato preparatorio. Tiene carcter de principal porque subsiste por s sola sin necesidad de otra operacin principal y de ejecucin inmediata o de tracto sucesivo, segn que el banco otorgue el crdito de una sola vez o por parcialidades a medida que el cliente hace uso del mismo. Por el hecho que el banco elige al cliente segn su estado de situacin y la circunstancia de que cumple bien sus compromisos, se le atribuye el carcter de intuito personae. Por ltimo, la falta de regulacin sistemtica en el derecho positivo de los actos y contratos hace que le confieran el carcter de figura atpica. 332. Efectos de la apertura de crdito. La doctrina no est conteste en cuanto a los efectos de esta operacin bancaria. Para saber cules son los derechos y obligaciones que nacen de ella es preciso atender a la forma en que se ejecuta. Segn una primera posicin doctrinaria, por el solo hecho de haber convenido la operacin, el acreditado est obligado a restituir al banco acreditante el dinero que le haya facilitado bajo la forma de prstamos, descuentos, sobregiros, anticipos, etc. Para otra corriente de opinin, las obligaciones del acreditado y los derechos correlativos del acreditante nacen de los respectivos actos o contratos en virtud de los cuales el banco ejecut la obligacin de conceder el crdito. Siguiendo esta teora, la obligacin de restituir una suma determinada de dinero nace del contrato de mutuo a travs del cual se ejecut la operacin. En la doctrina nacional, Puelma estima que el banco cumple desde el momento que otorga los crditos en la forma convenida: se trata de un cumplimiento parcial, escalonado, mediante descuentos u otras formas de operaciones de crdito.333. Obligaciones del acreditante. La obligacin esencial del banco acreditante consiste en poner a disposicin del cliente una determinada cantidad de crdito por el tiempo estipulado o indefinidamente, segn la modalidad bajo la cual se ha convenido la operacin. El banco es deudor de una obligacin de hacer. A nuestro parecer, insistimos en que la apertura de crdito slo comporta para el acreditado disponibilidad del crdito, pero no la propiedad sobre una suma de dinero. Se trata de un derecho personal que permite obligar al banco a ejecutar algn acto o contrato a travs del cual se cumpla la operacin de apertura de crdito, pero no da derecho real de dominio sobre una determinada suma de dinero. Por tratarse de una operacin de crdito comercial bancario, la obligacin del acreditante de poner a disposicin de su cliente el crdito convenido se limita, en el tiempo, a un ao como plazo mximo. 334. Obligaciones del acreditado. A propsito de este tema, se plantea la cuestin de saber si el acreditado est o no obligado a hacer uso del crdito que el banco se comprometi a concederle en virtud de la apertura de crdito. En la prctica, para resolver este problema hay que atenerse a lo que hayan convenido los interesados en la respectiva operacin. La doctrina de los autores mantiene en torno al tema diversas posiciones. Una primera corriente de opinin sostiene que es facultativo para el acreditado hacer uso o no del crdito, porque la operacin se celebra en su beneficio. Si se pacta expresamente una comisin en favor del banco por el no uso del crdito, se devengar tal comisin y deber pagarse, cuando el acreditado no utilice el crdito disponible. Asimismo el acreditado debe pagar al banco todo perjuicio que ocasione si celebr el contrato de apertura de crdito con el propsito deliberado de no hacer uso del crdito. De acuerdo a una segunda tendencia, el acreditado est obligado a servirse del crdito concedido, cuando la sola ventaja que el acreditante pueda esperar de la operacin sea la de percibir intereses. Esta opinin se basa en que el acreditante no puede quedar expuesto al riesgo de inmovilizar su crdito distrayndolo de otros empleos en los que, sin duda, va a obtener remuneracin. En la doctrina nacional, se estima que salvo estipulacin contraria, el acreditado no contrae la obligacin de hacer uso del crdito ni de pagar comisin, a menos que haya habido dolo o abuso del derecho de concertar una apertura de crdito con el propsito de no utilizarlo.

En efecto, aun cuando en el contrato se estipule en forma expresa que el acreditado se obliga a hacer uso del crdito respectivo, la mayor sancin que puede tener, si en el hecho no hace uso del crdito, consiste en pagar la comisin o el inters convenidos. En el caso en que en el contrato no se estipule el pago de una comisin o de un inters para el evento que no haga uso del crdito el acreditado, no se divisa a qu ttulo podra el banco cobrarlos, toda vez que ni la ley ni la estipulacin contractual lo contemplan. Sin embargo, la situacin podra quedar bajo el imperio de la Ley N 18.010, en cuanto operacin de crdito de dinero. Asimismo se invoca como justificacin legal del cobro de intereses el artculo 795 del Cdigo de Comercio. Puede ocurrir tambin que el banco conceda una apertura de crdito sin la obligacin de usarlo ni de pagar comisin. En tal caso el banco nada puede hacer contra el acreditado que no utiliza el crdito concedido. Se supone que otorga la apertura de crdito con el propsito de atraer a un buen cliente. Concluimos que, de acuerdo con la naturaleza del contrato, y sin perjuicio de estipulacin expresa en contrario o del caso de abuso del derecho o de dolo, el acreditado no contrae obligacin alguna en virtud del contrato. Estas nacen de las operaciones, actos o contratos que se efectan para ejecutarlo o llevarlo a cabo. La obligacin del banco de facilitar el crdito quedara sometida a la condicin potestativa dependiente de la voluntad del acreedor, que en este caso es el acreditado, de usar el crdito concedido. 335. Extincin de la apertura de crdito. La operacin se extingue segn las reglas generales aplicables a los actos y contratos. En efecto, ella puede haber quedado o no sujeta a un plazo fijo o determinado, o al evento de una condicin que no dependa de la mera voluntad del banco, porque sera nula. Es frecuente que establezca una clusula segn la cual el banco queda facultado para ponerle fin sin expresin de causa cuando el acreditado deja de cumplir cualquier obligacin derivada de esta u otra operacin convenida entre ambos. La forma normal en que termina es por el hecho de agotarse el crdito concedido, habiendo dado cumplimiento el banco a la obligacin de ponerlo a disposicin del acreditado, quien lo utiliz a travs de diversos actos, contratos u operaciones. En este caso se logra la finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en la operacin que nos ocupa. De manera anormal concluye la operacin en caso de quiebra del acreditado, toda vez que el banco pierde la confianza que le haba determinado a contratar con l y porque el cliente queda inhibido en virtud del desasimiento para administrar sus bienes y, en consecuencia, para disponer del crdito y pagarlo cuando corresponda. 336. Naturaleza jurdica de la apertura de crdito. Teniendo en cuenta que la finalidad ltima de esta operacin consiste en proporcionar financiamiento a una persona natural o jurdica, que generalmente es cliente del banco acreditante, cierto sector de la doctrina la asimila a un contrato tpico que tiene este mismo objetivo, como es el prstamo bancario de dinero. Sin embargo, la asimilacin de la apertura de crdito al prstamo bancario, si bien es cierto que puede admitirse desde el punto de vista econmico, no es menos cierto que en el dominio jurdico no puede tener aceptacin. En efecto, en el prstamo bancario el dinero prestado debe ser restituido en pocas fijas, sin que el cliente est facultado para hacer restituciones discrecionales y, por otra parte, sin que se le conceda el derecho de disponer nuevamente de las sumas amortizadas, atribuciones que el acreditado tiene y que son caractersticas en la operacin de apertura de crdito. Tampoco puede dejarse de lado la diferencia que surge del carcter real del prstamo y de la naturaleza consensual de la apertura de crdito. Admitida la ltima diferencia que apuntamos, pero tratando de mantener, a como d lugar, la asimilacin con el prstamo, la doctrina ha elaborado curiosas explicaciones para darle a la apertura de crdito el carcter de una promesa de prstamo que llega a ser un prstamo definitivo cuando el banco entrega las sumas prometidas o considerarlo como un contrato de opcin en virtud del cual el banco atribuye al cliente, dentro de una poca llamada perodo de disponibilidad, el derecho a decidir

la concesin o no de uno o ms prstamos, hasta un lmite mximo, a cambio de una comisin que retribuye, precisamente, el derecho de opcin concedido al acreditado. No obstante lo originales que pueden ser estas explicaciones, sus fundamentos no resisten el hecho evidente que en la apertura de crdito no hay entrega de suma de dinero alguna, sino que el objeto de la misma consiste en crdito genricamente considerado que se pone a disposicin o que se utiliza por el acreditado, bajo diversas formas, como por ejemplo la aceptacin de letras de cambio por el banco acreditante en favor del acreditado o la constitucin de cualquier garanta por cuenta del acreditado y a favor de terceros, casos en los cuales estamos en presencia de crdito de firma o de aceptaciones. Nos parece que debido a la circunstancia de que actos de utilizacin del crdito no se materializan en la entrega de una suma de dinero, ni en la promesa de efectuar un prstamo ni en la opcin de hacer uso de un prstamo, sino en la ejecucin de una operacin ya perfeccionada, concluimos que la apertura de crdito es de carcter autnomo, definitivo, con rasgos jurdicos propios y cuya esencia es la disponibilidad de crdito que el banco otorga a su cliente, prescindiendo de las formas jurdicas bajo las cuales puede utilizarse. Seccin III El descuento 337. Origen. La operacin bancaria de descuento nace vinculada a la letra de cambio, a partir de la poca en que este instrumento se emplea como medio para documentar el crdito una vez que ella se desvincula del contrato de cambio, lo que tuvo lugar desde que se permiti que pudiera girarse en favor del propio librador, quien asume el rol de beneficiario, habindosele incorporado previamente la clusula a la orden. La operacin consiste en que el cliente, llamado en este caso descontado, transfiere el dominio de documentos que contienen crditos no vencidos contra terceros, a otra persona, llamada descontante, generalmente una entidad bancaria, para que esta ltima le anticipe su valor, deduciendo un inters o tasa de descuento y constituyndose el descontado en garante solidario de los crditos cedidos. Tratndose del descuento bancario, el banco deposita en la cuenta corriente del descontado el anticipo de los efectos descontados deduciendo intereses, impuestos y comisiones. 338. Funcin econmica del descuento. Mediante el descuento el cliente, denominado en este caso descontado, tiene la posibilidad de convertir los crditos que posee contra terceros en valores presentes, sin necesidad de esperar los respectivos vencimientos. En otros trminos, el descontado realiza el importe de sus crditos. Por su parte, para el descontante, generalmente un banco, la operacin representa un mecanismo financiero apto para movilizar fondos depositados a corto plazo, porque anticipa al cliente el importe del crdito cedido, una vez deducidos los intereses que se devengan por el plazo que media entre la fecha del descuento y el vencimiento del crdito. El inters o tasa de descuento es la retribucin del descontante por anticipar el valor del crdito cedido. Adems, sin esperar el vencimiento de los documentos descontados, el descontante puede movilizar inmediatamente el crdito mediante el redescuento ante otra institucin de crdito, obteniendo fondos lquidos de su cartera de efectos descontados. El redescuento es un segundo descuento que permite al banco redescontado obtener un beneficio rpido gracias a la diferencia entre la tasa de descuento y la de redescuento, que es siempre menor. En nuestro pas el redescuento de ttulos descontados por los bancos se efecta ante el Banco Central de Chile, entidad que a travs de la tasa de redescuento, controla el dinero giral, para evitar el crecimiento de la masa monetaria, una de las tantas causas de la inflacin. El descuento, siendo una operacin de crdito comercial bancario, es asimismo un instrumento o un medio de liquidez, por cuanto implica el intercambio de un activo financiero (crdito cedido) por un activo monetario (anticipo), que se realiza en toda su plenitud transfirindose el dominio de ambos activos. En la actualidad el descuento debe competir con otras formas de financiamiento, tales como el factoring y el leasing.-

339. Concepto de descuento. En virtud de esta operacin, el descontante, generalmente un banco, anticipa a su cliente llamado cedente o descontado, el importe de un crdito no vencido que ste le transfiere en dominio, quedando responsable solidariamente de su pago, deduciendo los intereses correspondientes al tiempo que falta para su vencimiento. 340. Requisitos del descuento. La operacin implica que deben reunirse los siguientes presupuestos: a) Anticipo del valor del crdito cedido con deduccin de los intereses; b) Traspaso en dominio de un crdito no vencido; y c) Responsabilidad solidaria del descontado por el crdito cedido. Analizaremos sucintamente cada uno de los elementos que integran la operacin de descuento. a) Anticipo del valor del crdito cedido deducidos los intereses. Este elemento permite distinguir al descuento de la compraventa y de la cesin de crdito, porque en la operacin que nos ocupa no hay pago de un precio, requisito que es de la esencia de los contratos antes indicados. En el descuento los sujetos de la operacin deben convenir en el monto de los intereses, que en este caso se denomina la tasa de descuento. De conformidad con el artculo 1, inciso 2, de la Ley N 18.010, el descuento es una operacin de crdito de dinero, de manera que los intereses deben convenirse ajustndose a las exigencias que esta normativa contiene, vale decir que no pueden exceder el inters mximo permitido estipular. La tasa de descuento se aplica desde la fecha en que se anticipa el dinero hasta el da del vencimiento del crdito. b) Traspaso en dominio de un crdito no vencido. El crdito que el descontado tiene contra un tercero generalmente est incorporado en letras de cambio o pagars que representan obligaciones con vencimiento futuro no superior a un ao. En estos casos, atendida la naturaleza de los documentos descontados, la operacin se denomina descuento cambiario. Cuando el crdito cedido consta en otros documentos que no tienen el carcter de efectos de comercio, estamos en presencia del llamado descuento extracambiario. La transferencia del crdito debe ser a ttulo traslaticio de dominio, porque en el evento que ella se haga slo en garanta, no estaramos ante la operacin de descuento, sino frente a un prstamo garantizado con prenda del documento. El traspaso del documento se hace atendiendo a la forma como est extendido, en el descuento cambiario se realiza mediante el endoso de los ttulos cedidos. El endoso debe llevar la clusula valor en propiedad y es preferible que se trate de un endoso completo o regular. Los bancos hacen endosar el documento en blanco, pero agregan las enunciaciones propias del endoso regular. El crdito que el descontado traspasa en dominio al descontante ha de ser un crdito no vencido, porque si estuviera vencido o exigible, tampoco se tratara de un descuento, sino de una compraventa o de una cesin de crdito. c) Responsabilidad solidaria del descontado por el crdito cedido. Dicha responsabilidad, tratndose del descuento cambiario, tiene su origen en el endoso de las letras de cambio o pagars, pero aun en el caso que el endoso no produzca efectos, la responsabilidad solidaria surge como elemento esencial de toda clase de descuento. En el descuento extracambiario la responsabilidad solidaria del descontado, que es elemento de la esencia del negocio jurdico, permite distinguir esta operacin de la compraventa y de la cesin de crdito, contratos en los cuales el vendedor o el cedente no responde del pago del crdito solidariamente con el deudor cedido, sino que garantizan que el crdito existe al tiempo de la cesin y que son sus titulares (garanta de derecho). Insistimos en que es de la esencia del descuento la responsabilidad solidaria del descontado o cedente. Objeto del descuento. La operacin es un mecanismo financiero y representa para el descontante y el descontado una forma de crdito. Siendo as, su objeto es el traspaso a ttulo traslaticio de dominio de un documento que contiene un crdito para lograr el anticipo del valor del mismo, con deduccin de la tasa de descuento.

De lo sealado precedentemente, se infiere que no es posible efectuar ningn tipo de descuento si el crdito no est incorporado en un documento, no siendo imperativo que se trate de un documento cambiario. El artculo 83 N 3 del D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, permite la operacin bancaria de descuento de cualquier documento que representa obligaciones de pago cuyo vencimiento mximo sea un ao. El plazo se cuenta desde que el documento se descuenta. 341. Clases de descuento. La operacin de descuento admite varias clasificaciones, atendiendo a diversos criterios, como veremos a continuacin. Si se tiene en cuenta a la persona que cumple la funcin de descontante, se distinguen el descuento entre particulares, que es aquel que se realiza sin la intervencin de un banco, y el descuento bancario, en el cual un banco desempea el rol de descontante. Atendiendo a la naturaleza del documento que contiene el crdito objeto del descuento, se distingue entre descuento cambiario, que es aquel en el cual el crdito descontado est incorporado en documentos endosables tales como letras de cambio o pagars a la orden, y descuento extracambiario, en el cual el crdito objeto de la operacin consta en ttulos no endosables, como escrituras pblicas, escrituras privadas, facturas, etc. Si se tiene en cuenta el fin que se persigue con la emisin y posterior traspaso del documento, es posible establecer la diferencia entre el descuento real, financiero y fraudulento. El descuento es real cuando se efecta con un documento que corresponde a una relacin jurdica subyacente efectivamente celebrada, de la cual emana el crdito objeto de la operacin. Este tipo de descuento es aquel al que se refiere el artculo 84 N 1, inciso 2, de la Ley General de Bancos, cuando exige que el descuento, para corresponder a los mrgenes que dicho texto seala, debe versar sobre letras giradas con cargo a valores efectivos. Es real, porque se refiere a instrumentos relativos a obligaciones que no se han creado con la finalidad de ser descontadas, sino que han sido generadas por operaciones o negocios efectivos. Estamos en presencia del descuento financiero cuando el documento descontado se crea ex profeso, con pleno conocimiento del descontante, del descontado y de los terceros que lo suscriben. Se trata por lo general de un descuento bancario en el cual la entidad financiera logra una garanta por un crdito que concede a su cliente. El banco otorga el crdito por la garanta que representa el aval o por la solvencia del aceptante. La institucin bancaria puede cobrar el crdito al tercero obligado, no obstante que ella est en conocimiento que el documento, denominado en este caso letra de favor, se cre slo para los fines del descuento, gracias a la inoponibilidad de excepciones personales, que le favorece por su calidad de portador endosatario del ttulo. Se trata de una simulacin lcita. Existe el descuento fraudulento cuando la operacin se realiza con fraude y/o falsificacin. As sucede en el caso en que se falsifica en el instrumento descontado la firma de alguno de los obligados o se engaa al descontante, tratando de hacer aparecer el descuento de una letra de favor por descuento real. Se trata de una figura delictiva sancionada por la ley como fraude o engao. Por ltimo, atendiendo a la circunstancia que el descontado pueda a su vez realizar un descuento, se distingue entre descuento y redescuento. El redescuento es la celebracin de una operacin de descuento por parte del descontado ante otra entidad que acta como descontante, pero relativa al crdito primitivamente descontado. Jurdicamente es un descuento en el cual el primitivo descontante se transforma en descontado o redescontado y el descontante se llama redescontante. Pueden redescontar documentos negociables cualquiera clase de personas. No obstante, tratndose del descuento bancario, el redescuento se practica normalmente por el Banco Central. La deduccin en el valor que recibe el redescontante se denomina tasa de redescuento, ms baja que la tasa de descuento y es herramienta de control de las colocaciones bancarias y del circulante. 342. Efectos del descuento. Se trata de establecer los derechos y las obligaciones que se generan en la operacin de descuento. No obstante que los derechos de una de las partes son correlativos de las obligaciones que pesan sobre la otra, analizaremos conjuntamente los unos y las otras respecto de cada una de ellas.

343. Obligaciones y derechos del descontante. Este sujeto de la operacin tiene los siguientes derechos y obligaciones: a) El descontante adquiere el derecho a cobrar el crdito cedido respecto de los obligados al pago del mismo. Tratndose del descuento de una letra de cambio, puede cobrarlo respecto del aceptante, librador, endosantes y avalistas de todos ellos. El cobro lo puede hacer judicial o extrajudicialmente. b) El descontante conserva el derecho de cobrar el crdito transferido al propio descontado, en virtud de la solidaridad que es de la esencia de la operacin. c) Tiene derecho al cobro de los intereses o tasa de descuento. d) Est obligado a efectuar el anticipo del valor del crdito transferido, con deduccin de la tasa de descuento. Se trata de la obligacin esencial de la operacin para el descontante. e) Pesa sobre el descontante la obligacin de proceder al cobro del crdito cedido, ejerciendo las acciones por las cuales ste est amparado. f) Le asiste adems el deber de protestar los documentos cedidos en el descuento, quedando responsable si el ttulo se perjudica por no haber sido protestado en tiempo y forma. 344. Obligaciones y derechos del descontado. Fundamentalmente ellos son los siguientes: a) Tiene derecho a que se le haga el anticipo del crdito cedido. b) Le asiste la facultad de exigir que el crdito se cobre de los obligados a su pago. c) El descontado puede exigir la entrega del documento descontado protestando en tiempo y forma cuando ha tenido que pagarlo l mismo. d) Pesa sobre el descontado la obligacin de transferir el dominio del crdito no vencido, segn la forma en que ste est girado. e) Queda constituido en deudor solidario del crdito cedido. Esta obligacin, que es de la esencia del descuento, pesa sobre el descontado, no slo cuando el crdito no es pagado a su vencimiento, sino tambin en el caso en que existan vicios en la transferencia del crdito. El descontado se transforma en responsable directo del pago de la obligacin cedida, y por ende en el evento en que el crdito no se pague o la cesin no haya producido su efecto legal de transferir el dominio, queda siempre responsable de su pago, pues los defectos que puedan existir en la cesin o endoso del documento descontado podrn constituir incumplimiento de otra obligacin del descontado, pero que no afectan la validez del descuento. Para quienes sustentan la teora del mutuo, la obligacin de restituir en este caso emana del prstamo. Aquellos que afirman que el descuento es una compraventa o cesin, ante el endoso nulo o ineficaz slo pueden otorgarle al descontante los derechos que tiene todo contratante en caso de mora de su contraparte, en una obligacin de hacer, vale decir, exigir los derechos del art. 1553 del Cdigo Civil, con la limitacin de que, dada la naturaleza de la obligacin, no podra requerirse el derecho previsto en el N 2 de dicho texto legal. 345. Caracteres del descuento. Si se asimila la operacin de descuento a un contrato, ella tendra los siguientes caracteres. Es atpica, porque no est regulada especfica ni sistemticamente por el legislador, no obstante que la menciona en diversas disposiciones, por ejemplo, en el artculo 83 N 3 del D.F.L. N 252 de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, en la Ley N 4.694, modificada por la Ley N 11.234, y en el artculo 1 inciso 2 de la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crdito de dinero. Es consensual, en cuanto se perfecciona por el mero acuerdo de las partes, no obstante que en la prctica se otorgan ciertos documentos como un formulario que contiene la nmina de ttulos que son objeto de la operacin, sobre todo en el descuento bancario. Es bilateral, onerosa y commutativa, en cuanto al nmero de partes que resultan obligadas, al beneficio que representa para ellas y a la equivalencia de las prestaciones. Es intuito personae, porque se celebra en consideracin de la persona del descontado, de manera que ste no puede transferir el derecho de descontar ni transmitirlo por causa de muerte.

346. Formalidades de la operacin de descuento. Como hemos expresado, la operacin se perfecciona por el simple consentimiento de quienes intervienen en ella. Sin embargo, en la prctica se exigen ciertos antecedentes escritos, que sealaremos a continuacin. Tratndose del descuento bancario, el banco descontante exige que el cliente firme una solicitud de descuento, en la cual deben indicarse el o los documentos que son objeto de la operacin, sus respectivos vencimientos, los principales obligados, con sus referencias comerciales, el origen, la cantidad y el lugar de pago de los mismos. Una vez presentada la solicitud de descuento, acompaada de los ttulos cedidos, el banco descontante selecciona aquellos que descontar. Por tal razn los documentos se entregan endosados en blanco, para evitar la devolucin del endoso de los que no son efectivamente descontados. La operacin se entiende perfeccionada cuando el banco acepta la solicitud del cliente y procede en consecuencia a llenar el endoso en blanco con la siguiente leyenda: Pguese a la orden del banco valor recibido y hacindose responsable solidario de su pago. Posteriormente abona el valor descontado en la cuenta corriente bancaria del cedente. 347. Extincin del descuento. La forma normal como se extingue esta operacin es mediante el pago del crdito descontado; puede hacerse bsicamente de dos maneras: Pago efectuado por el obligado principal del documento descontado, a su vencimiento, por ejemplo, pago por el suscriptor del pagar; Pago realizado posteriormente por el descontado, a falta del pago del obligado directo y de los dems obligados. En el descuento bancario el pago del descontado se realiza mediante una autorizacin para que el banco haga un cargo en su cuenta corriente por el valor del documento cedido. La institucin de crdito posteriormente le devuelve el documento oportuna y debidamente protestado, para la conservacin de los derechos en contra de los dems obligados. Como el descuento bancario es generalmente un descuento cambiario, el banco devuelve la letra de cambio o el pagar cancelado y el endoso de los mismos con la clusula sin garanta, para exonerarse de la responsabilidad solidaria que emana de dicho endoso. Cuando el banco no obtiene el pago del crdito descontado del obligado directo ni de su cliente, se dirige en contra de los dems obligados, generalmente demanda a los avalistas del ttulo cedido. 348. Naturaleza jurdica del descuento. La circunstancia de que toda operacin de descuento se efecte mediante la transferencia en dominio de un crdito no vencido, cuya titularidad adquiere el descontante a cambio de pagar al cliente un precio que representa, precisamente, la contraprestacin por la cesin realizada, ha servido de base a un sector de la doctrina para sostener que la calificacin jurdica del descuento es la de una compraventa o una cesin de crditos. No obstante ser atractiva, esta construccin doctrinaria peca de artificiosa si tenemos en cuenta la finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en la operacin. En efecto, la intencin principal perseguida por el descontado no es la transferencia del crdito al descontante, sino la de lograr una movilizacin inmediata del mismo que le permita financiar otras operaciones mercantiles de su empresa o negocio. Por su parte, la intencin del descontante dista mucho de la de adquirir la titularidad del crdito cedido, porque ms bien persigue el otorgamiento de un crdito al descontante, sobre todo en el descuento bancario, que constituye una operacin activa, recibiendo a cambio como garanta otro crdito no vencido. Otro sector de la doctrina considera la finalidad econmica del descuento para calificarlo jurdicamente de contrato de prstamo, si bien con algunos rasgos especficos que lo separan de esta tradicional figura contractual. Se afirma en primer trmino que el descontante desembolsa el capital prestado mediante el anticipo del valor del documento cedido, que constituye una garanta de pago, porque se mantiene en suspenso la obligacin del descontado de restituir, quedando definitivamente liberado cuando el crdito cedido se paga por el deudor directo del mismo. Se diferencia del prstamo tradicional porque al descontante, generalmente una institucin del giro financiero, se le exige un deber de diligencia consistente en llevar a cabo todos los actos necesarios para que el

crdito cedido se haga efectivo a su vencimiento. Tal actividad del descontante se aproxima a la de un comisionista, pero en verdad no lo es, porque el crdito se le transfiere en dominio y no con fines de comisin de cobranza. Creemos que el descuento tiene una calificacin jurdica propia que corresponde a una operacin de financiamiento, integrada por diversas prestaciones que se imponen los sujetos intervinientes en ella para lograr el fin que cada uno persigue. El descontado logra, gracias a esta operacin, la movilizacin inmediata de un crdito no vencido y el descontante obtiene la ganancia derivada de la aplicacin de la tasa de descuento. A pesar de que en el descuento la entidad descontante se obliga a desplegar cierta actividad para el cobro del documento cedido a su vencimiento, respecto del obligado directo al pago, sigue perteneciendo a la categora de las operaciones financieras y no a las de gestin de crdito, porque en estas ltimas puede faltar el anticipo de los fondos, que consideramos un elemento esencial en el descuento. Seccin IV Avales y fianzas bancarias 349. Origen de la operacin. Antes que se dictara la primera Ley General de Bancos, de fecha 26 de septiembre de 1925, los bancos comerciales servan de avales y se constituan en fiadores de las obligaciones de sus clientes, porque no exista ninguna limitacin al respecto. La normativa legal citada estableci un principio, vigente en la actualidad, segn el cual los bancos comerciales pueden ejecutar slo las operaciones para las cuales estn expresamente autorizados. Dada la circunstancia que el otorgamiento de avales y de fianzas no figuraba en la lista de las operaciones bancarias autorizadas, se utiliz como sustituto la boleta bancaria de garanta. En virtud de una reforma introducida por la Ley N 13.305, de 1959, a la Ley General de Bancos, se autoriz a los bancos comerciales para conceder avales y fianzas en garanta de obligaciones de terceros. El artculo 83 N 8 del D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, permite a los bancos avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta el Banco Central. 350. Concepto. Para algunos autores esta operacin es un prstamo de firma. Si bien es cierto que esta nocin puede tener sentido en el campo econmico, no es menos cierto que en el aspecto jurdico es inapropiada, porque no se trata de un prstamo o mutuo, sino de una operacin con caractersticas propias, inserta en los mecanismos de concesin de crdito e inspirada en la confianza depositada por una entidad financiera en el avalado o en el afianzado. Es una operacin en la cual un banco acta como avalista o como fiador simple o solidario de un cliente. El aval est definido en el artculo 46 de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, como un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Esta garanta es cambiaria cuando se literaliza en el ttulo cambiario, letra o pagar o en hoja adherida a l y circula por endoso junto con el documento. Es extracambiaria cuando se constituye en documento separado de la letra o pagar y, en consecuencia, no se transfiere por endoso. La fianza est definida en el artculo 2335 del Cdigo Civil como una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede ser simple o solidaria. Tratndose de la fianza simple, el fiador goza del beneficio de excusin, lo que no ocurre cuando ella es solidaria. Los bancos estn autorizados para caucionar obligaciones de terceros mediante otras operaciones, como el depsito para boleta bancaria de garanta, que tratamos dentro de las operaciones bancarias pasivas. Tambin pueden cumplir la misma funcin interviniendo como giradores, suscriptores, aceptantes o endosantes de letras de cambio, pagars y otros ttulos de crdito. Tales operaciones pueden considerarse como cauciones, en el concepto amplio que al respecto consagra el artculo 46 del Cdigo Civil, pero no constituyen avales ni fianzas en sentido jurdico, no obstante que

comportan responsabilidad solidaria para el banco. Siendo as, estos actos se rigen por sus propias normas y no por las relativas a los avales y fianzas. 351. Alcance de la facultad de otorgar avales y fianzas. En los trminos indicados por el artculo 83 N 8 de la Ley General de Bancos, los bancos comerciales estn autorizados para otorgar avales y fianza, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta el Banco Central, de suerte que si confieren estas garantas trasgrediendo las normas y limitaciones impuestas por el instituto emisor, la sancin sera la nulidad absoluta de tales operaciones, en conformidad con la norma citada y los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil. No obstante, el banco sera responsable extracontractualmente frente al acreedor y ante el deudor, segn lo previsto en el artculo 2314 del mismo cuerpo legal. 352. Obligaciones susceptibles de avalarse o afianzarse por los bancos. El Banco Central ha impartido normas y ha fijado limitaciones en uso de las atribuciones que le confiere el artculo 83 N 8 de la Ley General de Bancos. El sistema consiste en sealar ciertos casos que los bancos pueden avalar y/o afianzar operaciones sin necesidad de autorizacin del Banco Central de Chile y otras situaciones en las cuales, por no estar expresamente sealadas en las circulares, los bancos requieren, antes de otorgar el aval o de constituir la fianza, de consulta y autorizacin del Banco Central. De conformidad con la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagar, pueden avalarse las obligaciones derivadas de una letra de cambio y de un pagar. No hay inconveniente para constituir aval bancario de pagars, no obstante que el artculo 83 N 8 de la Ley General de Bancos se refiere slo a las letras de cambio, por cuanto los avales de dichos documentos constituyen en todo caso fianzas solidarias que el mismo artculo autoriza a otorgar a los bancos. Segn la legislacin civil, se pueden afianzar las obligaciones civiles y naturales, presentes o futuras. 353. Efectos de la operacin. Las consecuencias jurdicas de los avales que prestan los bancos se rigen por las normas de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar. Los efectos de la fianza bancaria se rigen por las reglas del Cdigo Civil. Tratndose del aval, esta garanta puede darse en trminos generales o limitada a tiempo, caso, cantidad o persona determinada. Cuando el aval se otorga en trminos generales o sin limitaciones, el avalista responde como aceptando, es decir, solidariamente. As resulta de las normas establecidas en el artculo 47 inciso 2, de la Ley N 18.092, en relacin con el artculo 79 de la misma ley. Si el aval se limita a tiempo, caso, cantidad o persona determinada, slo produce la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto. Tal es la regla contenida en el artculo 47 inciso 1 de la Ley N 18.092. Nos referiremos a los efectos entre el deudor y el banco avalista o fiador y a los efectos entre el banco avalista o fiador y el acreedor. 354. Efectos entre el deudor y el banco avalista o fiador. Tanto la fianza como el aval bancario son remunerados y el monto de esta remuneracin se establece en comn acuerdo por los sujetos que intervienen en la operacin. En lo relativo a los derechos del fiador de relevo de la fianza, acciones de reembolso y subrogatoria, regidos por los artculos 2369, 2376 y 1610 del Cdigo Civil, respectivamente, los bancos acostumbran estipularlos expresamente, documentarlos y exigir garantas reales o personales para caucionarlos. Adems, en ciertos casos, convencionalmente se estipula la obligacin del deudor de proveer de fondos al banco anticipadamente para pagar al acreedor. Tratndose de la accin de reembolso, los bancos exigen estipulacin en cuanto a que la cantidad que ellos paguen debe restituirla el deudor, con ms los intereses mximos permitidos estipular, conforme a la Ley N 18.010, sobre Operaciones de Crdito de Dinero. De acuerdo con las reglas generales, contenidas en los artculos 2376 y 2377 del Cdigo Civil, el banco tiene, entre otras obligaciones, aquella que consiste en dar aviso de pago. 355. Efectos del banco avalista y fiador y el acreedor. El banco queda obligado frente al acreedor, de conformidad a las reglas de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar y de acuerdo con las reglas del Cdigo Civil sobre la fianza. Siendo as, disfrutar o no del beneficio de excusin, de divisin o de la excepcin de subrogacin, segn est o no investido de tales derechos, de acuerdo con las reglas generales. Para que la operacin revista inters para el cliente, lo ordinario es que el

banco preste fianza solidaria u otorgue su aval, sin otras limitaciones que las relativas a la persona avalada y al monto de la deuda. Las entidades financieras, una vez que han conferido estas especies de cauciones, cumplen fiel y oportunamente sus obligaciones de garantes. 356. Formalidades de la operacin. De conformidad con lo previsto en el artculo 46 de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, el aval, por definicin, es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongacin constituye aval, a menos que esa firma sea la del librador o del librado. Tambin puede otorgarse al dorso del documento cambiario, pero en este caso, adems de la firma del avalista, debe llevar la expresin por aval u otra equivalente. Cuando se constituye en documento separado, adems de la firma del avalista, debe expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Si el acto no rene los requisitos exigidos por el artculo 46 de la citada ley, no constituye aval. No es que sea nulo, sino que no se considera aval y se convierte en un acto jurdico diverso. Por el hecho que para el banco la fianza es un acto de comercio, segn lo previsto en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio, se aplica lo dispuesto en el artculo 820 del Cdigo de Comercio, que establece como solemnidad de la fianza mercantil, que ella se pacte por escrito. En la prctica los bancos exigen para formalizar estas operaciones que se otorguen dos clases de documentos, los relativos a la constitucin del aval o de la fianza y los concernientes a la operacin con el cliente deudor. En estos ltimos se determina la obligacin garantida, se documenta la obligacin de reembolso y ms aun se le cauciona o se establece el pago anticipado. 357. Extincin. Tratndose del aval que otorgan los bancos, como es generalmente un aval cambiario, la operacin termina en cuanto a las relaciones entre el avalista del documento y el acreedor del mismo, en conformidad con las normas de la Ley de Letra de Cambio y Pagar, esto es, con la extincin de la obligacin cambiaria objeto de dicha garanta. Las acciones cambiarias de regreso en contra de los dems obligados prescriben en el plazo de un ao contado desde el vencimiento del documento, segn los artculos 79 y 98 de la citada ley y las acciones de reembolso contempladas en el artculo 82 prescriben en el plazo de seis meses, contados desde el da del pago cuyo reembolso se reclama, en virtud de lo previsto en el artculo 99, de esa misma ley. La extincin de la fianza se rige por las normas establecidas en los artculos 2381, 2382 y 2383 del Cdigo Civil. En lo que respecta a la prescripcin de la fianza bancaria, se aplica el artculo 822 del Cdigo de Comercio, en su texto actual fijado por la Ley N 16.952, que establece un plazo de 4 aos.