-QUINTA COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2012 / UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES UNIVERSIDAD DEL ROSARIO AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE

GE OF LAW

MEMORIA DE LA DEMANDADA EQUIPO N 05 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS (UNMSM)

En representacin de: HYDROFUERZA S.A. Calle Riviera N 5687, Ciudad de Puerto Madre, Costa Dorada DEMANDADO En contra de: BOULDER DAM S.A. Av. Golf N 2354, Ciudad de Peonia, Marmitania DEMANDANTE

Jancarlos Jair Vega Lugo Edwin Ronald Cano Portillo

-2012-

TABLA DE CONTENIDOS

TABLA DE CONTENIDOS. ......... ii NDICE DE ABREVIATURAS. ........... iv NDICE DE AUTORIDADES. ......... vi NDICE DE CASOS. ..... ix NDICE DE NORMAS. .. x PARTE PROCESAL. ... 01 I. EL ESTADO DE COSTA DORADA ES AJENO AL CONTRATO SUSCRITO ENTRE HYDROFUERZA Y BOULDER. ................ 01 1.1. El Estado no es parte del convenio arbitral. .... 02 1.2. El Estado no es parte del proceso arbitral. .. 04 II. HYDROFUERZA ES UNA PERSONA JURDICA INDEPENDIENTE A SU ACCIONISTA (EL ESTADO). ........... 05 2.1. Hydrofuerza es una sociedad annima por tanto es una persona jurdica con responsabilidad patrimonial limitada. .... 05 2.2. No se puede extender la supuesta responsabilidad al Estado porque no se cumplen con los requisitos para el levantamiento del velo societario de Hydrofuerza. ...... 08 CONCLUSN 1. ....... 11 PARTE SUSTANTIVA. ... 12 1. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO FUE JUSTIFICADA Y POR ELLO CORRESPONDE QUE BOULDER ASUMA LAS CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO. ........ 12 1.1. Boulder incumpli con la obligacin esencial de avance de obras. .. 13 1.2. El contrato fue resuelto por causa justificada. ....... 15 1.3. No corresponde reconocer mayores pagos de los ya efectuados. ..... 16 1.4. El bloqueo de la carretera es irrelevante en la controversia. . 16 2. LA CONTRATACIN DE FASTSOLUTIONS SE REALIZ CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO. ....... 19 2.1. Boulder debe asumir los costos de la contratacin de FastSolutions. 19 CONCLUSIN 2. .......... 20
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3. HYDROFUERZA EFECTO LOS PAGOS DE LOS HITOS Ns. 8, 9 Y 10 EN CUMPLIMIENTO DE LOS TRMINOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO Y EN EL CDIGO DE COMERCIO. . 21 3.1. Los pagos podan ser efectuados en espadas. . 21 3.1.1. El contrato permita pagar en espadas. . 21 3.1.2. Factibilidad de pagar en espadas segn el Cdigo de Comercio. 22 3.2. La legalidad de efectuar los pagos en la cuenta de Boulder en Costa Dorada. 24 3.3. Hydrofuerza pag de acuerdo a la comn intencin de las partes y no transgredi ninguna prctica establecida. .... 26 CONCLUSIN 3. ......... 28 CONCLUSIONES FINALES. ......... 29

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ABREVIATURAS

Artculo

Artculo de los Principio Unidroit.

Bases

Bases de la Licitacin.

Boulder

Boulder Dam S.A.

CCI / ICC

Cmara de Comercio Internacional / International Chamber of Commerce.

Central Herclito

Central Hidroelctrica Herclito.

Clusula

Clusula del Contrato de Joint Venture para la Construccin y Operacin de la Central Hidroelctrica Herclito celebrado entre Hydrofuerza y Boulder.

CNUDMI

Comisin de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Cdigo de Comercio

Cdigo de Comercio de Costa Dorada.

Contrato

Contrato de Joint Venture para la Construccin y Operacin de la Central Hidroelctrica.

Convencin de Nueva York

Convencin de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecucin de fallos arbitrales extranjeros.

Costa Dorada

Repblica Federal de Costa Dorada.

Cronograma

Cronograma de obras del Contrato.

iv

Dlares

Dlares de los Estados Unidos de Amrica.

Espadas

Moneda oficial del Estado de Costa Dorada.

Hito

Etapas del cronograma del Contrato.

Hydrofuerza

Hydrofuerza S.A.

Ley CNUDMI

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Licitacin

Licitacin Pblica Internacional MOPTI N 902-2007.

Marmitania

Estado de Marmitania.

MOPTI

Ministerio de Obra Pblica, Transporte e Infraestructura.

Principios UNIDROIT

Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del Instituto para la Unificacin del Derecho Privado - UNIDROIT (2004).

Proyecto

Construccin y Operacin de la Central Hidroelctrica Herclito.

Reglamento de Arbitraje

Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Tribunal

Tribunal Arbitral.

INDICE DE AUTORIDADES

Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del ANZORENA, Carlos acuerdo arbitral segn la prctica internacional. Revista Internacional de Arbitraje, Enero-Junio de 2005.

Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado BOLD, Carmen espaol. Aranzandi, Navarra, 2000.

Arbitraje y grupo de sociedades. Extensin de los efectos de un CAIVANO, Roque acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. Revista LIMA ARBITRATION N 1 - 2006, pp. 121-162.

"El arbitraje y el fuero de atraccin del sucesorio". CAIVANO, Roque Teora de las Personas Jurdicas. FERRARA, Francisco Editorial Reus. Madrid, 1999. El Derecho, T.182, Buenos Aires, 1999.

FIGUEROA, Gonzalo

El Patrimonio. Editorial Jurdica de Chile 1991.

Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Diez Picazo, Luis Editorial Tecnos S.A., Tomo I Madrid 1979.

Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Diez Picazo, Luis Editorial Civitas. 5ta Edicin. Madrid, 1996.
vi

El abuso de la personalidad jurdica (en el derecho privado). DOBSON, Juan Editorial Depalma 2 Edicin. Buenos Aires, 1991. La titularidad de los derechos fundamentales por la persona jurdica. GEMA, Rosado, Departamento de Derecho Pblico del Estado. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2004.

Levantamiento del velo societario y responsabilidad de la sociedad GUERRA, Jess Mara annima. Editora Jurdica Grijley. Abril 2009.

Aplicacin de la figura del levantamiento del velo societario. HUNDSKOPF, Oswaldo Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta. Jurdica. Vol. 14, N 126, marzo, 2009.

La doctrina del levantamiento del velo societario. Estudio prctico sobre su aplicacin por los tribunales espaoles.. HURTADO, Jos Atelier Editorial, Barcelona, 2000.

Instituto para la Unificacin del Derecho privado UNIDROIT

Comentarios a los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004. Roma 2004.

Arbitration Developments: Defects And Solutions. NESS, Andrew D. The Constructions Lawyer y PEDEN, David 2002.

PALACIO, Lino

Responsabilidad de los socios por multas laborales a la sociedad: una peligrosa generalizacin.
vii

La Ley 2002-C-1191

Corporaciones Controlantes y subsidiarias. POWELL, Fredericq Editorial 5 Callagham, Chicago.

El allanamiento de la personalidad jurdica o el levantamiento del velo societario por abuso de la personalidad jurdica. RUIZ, Gustavo Revista Jurdica Magistri et Doctores N 3. Lima, 2006.

Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. SERICK, Rolf Ed. Ariel, Barcelona.

Sociedades Comerciales. VILLEGAS, Carlos Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996

viii

INDICE DE CASOS

TRIBUNAL ARBITRAL Laudo arbitral Jorge Vainer c. Siembra Seguros de Retiro S.A.

CORTE US Court Appeals for the Second Circuit, In re Sarhank Group v. Oracle Corporartion, Docket N 02-9383, 2005. Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 23 de diciembre de 1997. SAP de Mlaga de 2 de febrero de 1993.

ix

INDICE DE NORMAS

Convencin de Nueva York

Convencin de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecucin de fallos arbitrales.

Ley CNUDMI

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercia l Internacional.

Ley de Contratacin Pblica

Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratacin P blica 2011.

Principios para los Contratos Comerciales Internacion ales del Principios UNIDROIT Instituto para la Unificacin del Derecho Privado UNIDROIT (2004).

Reglamento de Arbitraje

Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

A LOS SEORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

Hydrofuerza, con domicilio y sede social en Calle Riviera N 5687, ciudad de Puerto Madre, Repblica Federal de Costa Dorada, debidamente representada por su Presidente Ejecutivo, Ing. Jos Miguel Villacastillo, conforme a los poderes que ostenta; y en virtud de la legitimidad del Tribunal para conocer y resolver la materia controvertida surgida entre las partes, presentamos ante ustedes nuestros argumentos de descargo a las pretensiones planteadas por la Boulder en su demanda.

PARTE PROCESAL

I. EL ESTADO DE COSTA DORADA ES AJENO AL CONTRATO SUSCRITO ENTRE HYDROFUERZA Y BOULDER.

CONSIDERACIONES PREVIAS.

1.

El proceso arbitral que la demandante ha promovido es visiblemente improcedente, en tanto pretende imputar responsabilidad compartida a Hydrofuerza y al Estado por los supuestos perjuicios que alega haber sufrido durante la relacin contractual que mantuvo con Hydrofuerza y en la que el Estado no form parte y, adems, no suscribi el Contrato. De igual forma, el Estado no suscribi el convenio arbitral contenido en el Contrato, ni consiente jurisdiccin arbitral alguna.

2. Es necesario precisar que Boulder en su Memoria de Demanda solamente se dirige a Hydrofuerza, no considerando, ni pretendiendo que se declare, como parte de este proceso arbitral al Estado, a pesar de imputarle responsabilidad por los supuestos incumplimientos de Hydrofuerza, de los cuales, segn manifiesta, ha resultado perjudicada.

3. Sin perjuicio de lo ltimo, en esta seccin demostraremos porqu el Tribunal debe desestimar la pretensin de Boulder de solicitar se declare que el Estado es responsable por la actuacin de Hydrofuerza (Memoria de la Demandante; secc. 1). Con tal fin, acreditaremos que el hecho de que Hydrofuerza sea una sociedad annima cuyo accionista nico es el Estado, no habilita a que se desestime la calidad de persona jurdica, esto es, que se desconozca la condicin de sujeto de derecho y obligaciones con personera
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distinta de cualquier entidad del Estado; el objeto especfico o determinado de su creacin; el reconocimiento de un patrimonio propio (autonoma patrimonial) y la limitacin de la responsabilidad por el monto de este ltimo. Finalmente, demostraremos que, en el presente caso, no se verifica el cumplimiento de los presupuestos necesarios para activar el mecanismo excepcional del levantamiento del velo societario, remedio reconocido y ampliamente tratado en la doctrina para desestimar la personalidad jurdica independiente de la persona jurdica respecto de sus socios, y la limitacin de la responsabilidad por el patrimonio de sta.

1.1. El Estado no es parte del convenio arbitral.

4. El convenio arbitral, tambin denominado acuerdo de arbitraje o acuerdo arbitral (arbitration agreement), es el acuerdo de dos o ms partes en virtud del que someten a arbitraje la resolucin de determinadas controversias presentes o futuras entre ellas.

5.

Se ha dicho que el acuerdo arbitral se asimila, en su gnesis y en su sustancia, a un contrato, en razn de que consiste en un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar derechos de las partes. De all que las normas que determinan los efectos de los contratos son de aplicacin al acuerdo arbitral en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de las obligaciones que ste engendra (CAIVANO, Roque J.; Cfr. "El arbitraje y el fuero de atraccin del sucesorio", pp. 811-820).

6. La Ley CNUDMI (adoptada por Costa Dorada como su Ley de Arbitraje) define en su artculo 7 el acuerdo de arbitraje como Un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin, jurdica contractual o no contractual. Por su parte, y en similares trminos, la Convencin de Nueva York, en su artculo II, define al convenio arbitral como: El acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual.

7. Basta con estas dos definiciones para sostener que el convenio arbitral constituye la base o elemento fundamental del arbitraje: es precisamente el acuerdo de las partes de someter
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una controversia a arbitraje lo que permite que la misma pueda resolverse por un tercero (o terceros) al margen de de los tribunales nacionales. Es por ello que se afirma que: sin convenio no hay arbitraje.

8. Adems, de las definiciones sealadas se puede desprender el contenido mnimo que debe contener un convenio arbitral, sin perjuicio de otros posibles requisitos que puedan imponer los distintos ordenamientos jurdicos. Estos son: i) la voluntad de las partes de someterse a arbitraje; ii) la determinacin de la relacin jurdica contractual o no contractual cuyas controversias se someten a arbitraje; y iii) la determinacin tambin de las controversias en concreto de esa relacin que se someten a arbitraje.

9. Uno de los requisitos de forma que debe cumplir el convenio arbitral, tal y como se desprende de la definicin que emplea la Convencin de Nueva York, es que conste por escrito. Requisito que se contiene tambin en el resto de convenios internacionales en materia de arbitraje, as como en la Ley CNUDMI.

10. As, el artculo VII de la Convencin de Nueva York seala que la expresin acuerdo por escrito denotara una clusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas. Mientras que, de otro lado, la Ley CNUDMI seala, en su artculo 7 (tras la enmienda aprobada en 2006 que profundiz precisamente en esta flexibilizacin), que se entender que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro medio, aadindose que el requisito de constancia por escrito puede cumplirse con una comunicacin electrnica si la informacin en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Adicionalmente, la Ley CNUDMI considera igualmente cumplido este requisito: con el intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra, (lo que se conoce cono sumisin tcita al arbitraje); o mediante una referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una clusula compromisoria () siempre que dicha referencia implique que esa clusula forma parte del contrato.

11. Con todo ello, es improcedente afirmar que los efectos del convenio arbitral son oponibles a Hydrofuerza, por cuanto no se cumple con los presupuestos descritos en las dos disposiciones legales sealadas. Afirmacin que adquiere mayor sentido si consideramos que la nica forma en que una parte puede ser llevada a arbitraje es que lo haya consentido y pactado de manera inequvoca. Cuestiones que no se verifican en el presente caso.

1.2. El Estado no es parte del proceso arbitral.

12. Demostrado en los prrafos 5 a 11 supra que Hydrofuerza no form parte del Contrato ni suscribi el convenio arbitral incorporado en aqul, resulta improcedente pretender su participacin como parte en el presente proceso arbitral.

13. Adems, corresponde afirmar que sin perjuicio de que la demandante no ha postulado la aplicacin de la teora de la extensin del convenio arbitral a partes no signatarias, no es posible emplazar al Estado a que acte como parte del proceso arbitral, ni siquiera por esta ltima va.

14. As, siendo que el convenio arbitral se asimila a un contrato, corresponde que los efectos que aqul despliegue sean respecto de las partes que lo suscribieron. Esto de conformidad con el principio de relatividad de los contratos. Sobre este ltimo, DIEZ-PICAZO Luis refiere: El Contrato, es un acto de ejercicio de un poder de autonoma privada, y la autonoma privada consiste en la posibilidad de dictar la ley -el precepto- por el cual se ha de regir la propia esfera jurdica. Un contrato con una eficacia en la esfera jurdica de terceras personas, no sera un acto de autonoma, sino que constituira una invasin de la esfera jurdica ajena (DIEZ-PICAZO, Luis; Cfr. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, p. 264).

15. Acompaado a ello est el hecho de que la doctrina sostiene que el consentimiento a la jurisdiccin arbitral constituye el dato decisivo para que la misma proceda (SUAREZ ANZORENA, Carlos; Cfr. Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral, segn la prctica internacional, p. 65). Consentimiento que no existi por parte del Estado durante la suscripcin del convenio arbitral ni existe, ahora,

cuando la demandante le pretende responsabilizar por hechos desarrollados en una relacin contractual de la que tampoco fue parte.

16. La jurisprudencia norteamericana ha sostenido que un acuerdo de arbitraje es siempre voluntario y, por consiguiente, resolvi que los rbitros carecen de facultades para extender el alcance de su jurisdiccin a quienes no han sido partes del acuerdo arbitral (Sarhank Group v. Oracle Corporartion).

17. Por ello, concluimos manifestando que en el presente caso el Tribunal debe de declarar la improcedencia de la demanda en el extremo que pretende imputar responsabilidad al Estado, quien, por todos los argumentos expuestos, no se constituye como parte del proceso arbitral ni es posible constituirlo.

II. HYDROFUERZA ES UNA PERSONA JURDICA INDEPENDIENTE A SU ACCIONISTA (EL ESTADO).

2.1.Hydrofuerza es una sociedad annima por tanto es una persona jurdica con responsabilidad patrimonial limitada.

18. Debe tenerse presente que Hydrofuerza es una persona jurdica que como tal tiene existencia propia, es un sujeto de derechos y obligaciones y posee un patrimonio autnomo. En general, se dice que la persona jurdica es un ente que, sin ser persona fsica, puede actuar en la vida civil como sujeto de derechos y obligaciones. (GUERRA, Jess Mara; Cfr. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad annima, p. 23). Adems, jurdicamente, es persona todo sujeto de derecho, esto es, todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y, en consecuencia, de participar en la vida jurdica (FIGUEROA, Gonzalo; Cfr. El Patrimonio, Editorial Jurdica de Chile 1991; p. 468-469). FERRARA Francisco, sostiene que: la ordenacin jurdica inviste a los entes de derechos y obligaciones para que alcancen los fines de sus existencia. Los entes investidos se llaman sujetos de derecho o personas (FERRARA, Francisco; Cfr. Teora de las Personas Jurdicas, p. 30).

19. De modo que, por persona jurdica conocemos a la organizacin: i) creada por ley o por la decisin voluntaria de sus socios o accionistas; ii) dotada de rganos que expresan su voluntad independiente de la de sus miembros y de un patrimonio propio, separado del de sus integrantes; y iii) a la que el ordenamiento jurdico atribuye personalidad y, consecuentemente, reconoce capacidad para actuar en el trfico jurdico, como sujeto independiente de derechos y obligaciones. (GEMA, Rosado, Cfr. La titularidad de los derechos fundamentales por la persona jurdica, p. 97).

20. En el caso, Hydrofuerza es una persona jurdica organizada bajo la forma societaria de sociedad annima (Caso, 1.2.1). La sociedad annima es una sociedad de naturaleza mercantil cuyo capital est integrado por las aportaciones de los socios, es decir, est divida en acciones que son transmisibles porque atribuyen a su titular la condicin de accionista y por el cual disfrutan del beneficio de la responsabilidad limitada frente a la sociedad y no responden con su patrimonio personal por las deudas sociales.

21. Se sostiene que la persona jurdica propia y diferenciada de la sociedad constituye una herramienta jurdica virtual para el desarrollo econmico del mundo moderno. Si no existiera ese recurso tcnico, el progreso estara limitado a los recursos propios de cada persona individualmente. Esa persona adems, estara asumiendo arriesgar todo su patrimonio en cada empresa que decidiera acometer. As pues, el mundo no tendra la forma que hoy le conocemos si nuestra prosapia no hubiera pergeado la nocin de la sociedad de responsabilidad limitada como soporte jurdico de la empresa comercial. Hoy en da nadie discute que la creacin de las sociedades annimas como soporte jurdico de la empresa, ha sido el nucleamiento que protagoniz el desarrollo capitalista de nuestro siglo (PALACIO, Lino; Cfr. Responsabilidad de los socios por multas laborales a la sociedad: una peligrosa generalizacin).

22. En efecto el xito de la sociedad comercial en tanto motor del desarrollo del mundo moderno, radica en sus dos cualidades fundamentales: i) la diferenciacin entre la personalidad jurdica de la sociedad y la de sus miembros; y ii) la limitacin de responsabilidad de estos ltimos. Rolf SERICK sostena que las finalidades de la persona jurdica slo podan alcanzarse con una separacin entre su personalidad y la de sus miembros, es decir entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los mismos (SERICK, Rolf, Cfr. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Ed. Ariel,
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Barcelona). De modo que, as como la persona fsica tiene un patrimonio, igual sucede con la sociedad annima. El patrimonio propio es la base econmica que le permite a la sociedad alcanzar sus objetivos y responder por sus obligaciones.

23. Atribuida la personalidad a la sociedad, el socio no responde ya de los resultados econmicos de las obligaciones sociales, sino que ser el propio patrimonio de aqulla el que responder (VILLEGAS, Carlos; Cfr. Sociedades Comerciales; p. 164).

24. Al no responder personalmente los socios accionistas por las deudas sociales, estamos ante lo que se conoce como el hermetismo de la sociedad annima, donde propiedades, deudas o crditos de la persona jurdica nada tienen que ver con los miembros de ella ni viceversa () (BOLD, Carmen; Cfr. Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado espaol, p. 41).

25. Ahora bien, el hecho de que Hydrofuerza tenga como nico accionista al Estado, no permite a Boulder desconocer su personalidad jurdica que le permite tener la capacidad de ser sujeto de derecho y obligaciones y que, por tanto, en algn supuesto de responsabilidad se pretenda emplazar contra su accionista, el Estado. Como se ha tratado, la sociedad annima, persona jurdica, y por lo tanto sujeto de derecho, posee un patrimonio propio, distinto al de sus socios, por lo que jurdicamente no es posible atribuir responsabilidad solidaria a sus accionistas por las obligaciones de la sociedad, ni confundir a sta con las personas naturales o jurdicas que la integran. Caso contrario, se estara transgrediendo el consagrado principio universal de que los bienes de la persona jurdica constituyen un patrimonio independiente, separado del patrimonio de cada uno de sus miembros, de forma que los acreedores de la persona jurdica no pueden ir contra el patrimonio de los miembros de sta, ni tampoco, los acreedores de un miembro comprometido/obligado a ttulo personal no pueden ir contra el patrimonio de la persona jurdica.

26. Asimismo, de cara a los principios de autonoma patrimonial y responsabilidad limitada de de la persona jurdica, es indistinto que sea un particular (persona natural u otra persona jurdica) o un Estado el accionista de sta. De manera que en caso la sociedad tenga deudas y deba cumplir obligaciones frente a terceros, el dinero para cumplir dichas
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deudas saldr de la cartera de la sociedad y no del de sus miembros integrantes, lo que significa que los socios no responden por las deudas de la sociedad.

27. Por todo lo expuesto, resulta un despropsito pretender responsabilizar al Estado, en tanto accionista de Hydrofuerza, toda vez que el slo hecho de tener participacin en el patrimonio de esta ltima, representado a travs de las acciones, no le habilita a desconocer la limitacin de la responsabilidad del socio al capital suscrito. El Estado, en calidad de accionista, no adquiere ninguna suerte de responsabilidad subsidiaria por las operaciones sociales de Hydrofuerza; su responsabilidad patrimonial comprometida est vinculada directamente a la porcin de capital que tiene en la sociedad.

2.2. No se puede extender la supuesta responsabilidad al Estado porque no se cumplen con los requisitos para el levantamiento del velo societario de Hydrofuerza.

28. Si bien la demandante ha expresado que existe una situacin de control del Estado hacia Hydrofuerza (Memorial de Demanda; 34 a 41) ese mero hecho slo refiere lo evidente, puesto que, los accionistas de cualquier tipo de empresa son los que toman decisiones respecto de ella, es decir, tienen el control de su empresa. No obstante, en el presente caso, la participacin del Estado como accionista, no es suficiente para que sea responsable por los supuestos incumplimientos de Hydrofuerza y como tal participe en calidad de codemandada en el presente proceso arbitral.

29. La nica manera para que el Estado responda por Hydrofuerza es en aplicacin de la teora del levantamiento del velo societario. Ese velo societario que es creado por Ley a fin que los que integran la sociedad cubran lcitamente su identidad y desarrollen detrs de ese vallado los planes por los cuales germin dicha persona jurdica, restringiendo la responsabilidad de sta a sus contribuciones al capital social (RUIZ, Gustavo; Cfr. El allanamiento de la personalidad jurdica o el levantamiento del velo societario por abuso de la personalidad jurdica, p. 480).

30. La teora del levantamiento del velo (o disregard of legal entity) consiste en un conjunto de remedios jurdicos mediante los cuales resulta posible prescindir de la forma de la sociedad con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin jurdica particular. Estos
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remedios en algunos supuestos permitirn prescindir de la forma jurdica misma, negando la existencia autnoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autnoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada. (DOBSON, Juan; Cfr. El abuso de la personalidad jurdica en el derecho privado).

31. Es as que se reconoce de manera excepcional que los accionistas o sociedad controlante, en cada caso, son responsables por los actos de la persona jurdica que han conformado y debe operar el levantamiento del velo societario, nicamente cuando se cumplan todos los requisitos siguientes: a) Una situacin de control; b) Una actuacin ilcita o fraudulenta; y, c) Un perjuicio (POWELL, Fredericq; Cfr. Corporaciones Controlantes y

subsidiarias, p. 2).

32. A continuacin demostraremos porqu no se puede extender la responsabilidad al accionista de Hydrofuerza (el Estado). Puesto que, para que se levante el velo societario se requiere: a. Situacin de control, implica la existencia de al menos dos sujetos: el dominante y el dominado, los mismos que se encuentran en una situacin de dominacindependencia, la cual estar regida por la direccin unificada (HUNDSKOPF, Oswaldo, Cfr. Aplicacin de la figura del levantamiento del velo societario, p. 163). Al ser Hydrofuerza una empresa cuyo accionista nico es el Estado, por tanto, es lgico que ejerza algn tipo de control de sus decisiones. b. Actuacin ilcita o fraudulenta, se presenta cuando se infringe las normas o se emplean para burlar los efectos de una ley, en el presente caso, no se cumple con este requisito por cuanto Hydrofuerza no ha incurrido con sus actuaciones en la violacin de una norma u otro deber legal positivo, o un acto deshonesto o injusto en contravencin con los derechos de Boulder, amparndose en la personalidad jurdica independiente que posee. c. Perjuicio, es la lesin a un derecho como consecuencia de la actuacin ilcita o fraudulenta, que en el presente caso tampoco ocurri en los hechos y tampoco la demandante hace referencia a supuestos perjuicios como resultado una actuacin ilcita o fraudulenta. Lo que s es verdad, es que Boulder ha incumplido con sus obligaciones contractuales ocasionando perjuicio a Hydrofuerza, como demostraremos con los fundamentos que se desarrollarn ms adelante.
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33. En tribunales judiciales se ha dicho sobre la llamada doctrina del levantamiento del velo que solamente est justificada en aquellos supuestos en que aparezca evidente que se ha utilizado, con fines fraudulentos, una confusin de personalidades y de patrimonios entre una persona fsica (o jurdica) y una persona jurdica (Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 23 de diciembre de 1997).

34. En el mismo sentido, los tribunales arbitrales de la Cmara de Comercio Internacional, han referido que se levantar el velo societario cuando una persona jurdica

independiente es creada con la nica intencin de violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. La necesidad de evitar algn tipo de fraude usualmente subyace a estas excepciones (Caso CCI N 1160). Se trata pues de un instrumento de extensin de la responsabilidad, que debe ser aplicado restrictivamente, con el fin de no violentar la seguridad jurdica de los operadores econmicos (SAP de Mlaga de 2 de febrero de 1993).

35. Cabe sealar que Hydrofuerza es una sociedad annima, legalmente constituida de conformidad con las leyes del Estado (Pto. 1.2.1 del Caso) cuyo objeto social es encargarse de la prestacin del servicio pblico de electricidad (Pto. 1.2.7 del Caso) y estando dentro del mbito de su objeto social, suscribi el Contrato con Boulder. Y, adems, actu en la relacin contractual con sujecin y respeto al principio de buena fe, a las leyes y a las normas contractuales.

36. En todas actuaciones de Hydrofuerza no ha habido fraude ni ningn ilcito, que con ello se haya generado perjuicios a la demandante. En razn a ello, no existe justificacin para que se extienda la responsabilidad al accionista de Hydrofuerza (el Estado), toda vez que, la doctrina es unnime en reconocer que, slo las cortes perforarn el velo societario entre ellas cuando corresponda, en cuanto se demuestre un fraude o ilegalidad (NESS, Andrew D. y PEDEN, David D., Cfr. Arbitration Developments: Defects And Solutions, p. 14).

37. No es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo para el presente caso, en consecuencia, la regla en este tipo de asuntos ha sido y sigue siendo que la independencia de la persona jurdica debe ser respetada por los jueces y rbitros (Caso CCI N 1160).

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38. Por lo expuesto, no se puede extender la responsabilidad al Estado ya que no se dado una actuacin ilcita o fraudulenta que haya generado perjuicios a Boulder para que as pueda operar el levantamiento del velo societario respecto de Hydrofuerza, en tal sentido, corresponde que se desestime una pretensin que demande la aplicacin de este remedio jurdico.

CONCLUSIN 1.

39. No obstante que Boulder admite y manifiesta expresamente en su demanda la personalidad jurdica de la que goza Hydrofuerza (Memoria de la Demandante; 36), pretende se desconozca una de las consecuencias ms importantes de la que se encuentra investida en razn de esta situacin jurdica, tal es la responsabilidad patrimonial limitada de la persona jurdica.

40. Adems, al estar Hydrofuerza organizada bajo la forma societaria de sociedad annima es aun mayor la razn para afirmar que por tal hecho, el Estado, como accionista de sta, no tiene por qu responder con su patrimonio frente a los actos que aquella realice, porque se estara desconociendo la esencia de la existencia de esta categora jurdica.

41. Si bien existe la posibilidad de admitir excepcionalmente la desestimacin de la personalidad jurdica y accionar contra los accionistas de sta, para tal fin debern de cumplirse con los requisitos que activen este mecanismo. As, el hecho de que el Estado sea el nico accionista de Hydrofuerza no determina que, automticamente, se le extienda las consecuencias de una supuesta responsabilidad, toda vez que, deber verificarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello, siendo que, en el caso, esto ltimo no ha sucedido.

42. De forma que, el Tribunal deber desestimar la pretensin que solicita se declare la responsabilidad compartida de Hydrofuerza con el Estado, debido a que la primera es una persona jurdica con personalidad propia y responsabilidad limitada; adems, el Tribunal deber rechazar la participacin del Estado como parte del presente proceso arbitral, por no tener la condicin de tal al no participar en el Contrato y no haber sido, siquiera, solicitado por Boulder.
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43. Por tanto, el Tribunal debe declarar la desvinculacin del Estado de todas las actuaciones, cargos e imputaciones que plantea Boulder.

PARTE SUSTANTIVA.

1. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO FUE JUSTIFICADA Y POR ELLO CORRESPONDE QUE BOULDER ASUMA LAS CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO.

CONSIDERACIONES PREVIAS.

44. Uno de los aspectos esenciales del contrato era el cumplimiento por parte de Boulder del plazo de entrega de las obras en cada una de las etapas previstas en el cronograma. (Caso, 2.2.4) An as, la demandante decide paralizar las obras injustificadamente por ms de dos meses, plazo contado a partir el 22 de agosto de 2010, fecha en la que ya se haba levantado la toma de la carretera y no exista ningn impedimento para continuar con los avances de obra (Cronograma del Caso; El Observador 21 de agosto de 2010), por lo que al ser de exclusiva responsabilidad de la demandante la paralizacin del avance de las obras, Hydrofuerza resolvi el Contrato por causa justificada (Contrato, clusula 25.1.1).

45. Boulder pretende responsabilizar a Hydrofuerza por presuntas actuaciones u omisiones del Estado durante el tiempo en que ocurri el bloqueo de la carretera de acceso al lugar de las obras, asunto que afirmamos no corresponde ser tomado en cuenta por el Tribunal, toda vez que, tal como ha sido demostrado en la parte procesal de esta contestacin de demanda, la supuesta responsabilidad por accin u omisin del Estado no corresponde ser declarada en este proceso arbitral ya que Hydrofuerza es una persona jurdica independiente de su accionista, el Estado; adems que, Boulder no ha pretendido la declaracin del Estado como parte de ste proceso. De tal forma, no resulta posible pretender responsabilizar a Hydrofuerza por las consecuencias derivadas de las actuaciones u omisiones que se hayan originado en la esfera de dominio de otro(s).

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1.1. Boulder incumpli con la obligacin esencial de avance de obras.

46. El objeto del Contrato suscrito entre Hydrofuerza y Boulder es la construccin de la Central Herclito. (Contrato, clusula 6.1) por lo que al paralizar dicha construccin sin ninguna justificacin, se transgrede el objeto del Contrato y se acredita indubitablemente el incumplimiento esencial de la demandante.

47. Al respecto, resulta necesario un relato de los hechos que antecedieron a la resolucin: - Primero, segn la demandante, el bloqueo de la carretera, impidi que se contine con la construccin de acuerdo a lo previsto (Memorial de la Demandante, 58). Por lo que slo haba avanzado con un poco ms del 60% de la construccin de la Central. -Segundo, el bloqueo de la ruta de acceso al lugar de las obras se suscit el 16 de junio de 2010. -Tercero, en atencin a lo establecido en el Contrato, Boulder se compromete a realizar un pre avance de etapas futuras y que al 2 de julio de 2010, entregara un avance general de las obras por un estimado igual o superior al 74% (Comunicacin de 30 de junio). - Cuarto, el 21 de agosto de 2010 los manifestantes ponen fin a la toma de la carretera. - Quinto, el 22 de octubre de 2010, 61 das despus del levantamiento del bloqueo de la carretera, Hydrofuerza comunica a Boulder que se encuentra en causal de incumplimiento y contrata a FastSolutions. De acuerdo al informe del Consejo Tcnico, se seala que a esa fecha, la obra tena un poco ms de 60 % de avance, lo que acredita que la demandante no cumpli con sus obligaciones y no hizo nada desde la fecha del bloqueo. - Sexto, ante la paralizacin injustificada de las obras, Hydrofuerza resuelve el Contrato a Boulder el 02 de octubre de 2010.

48. Boulder ha incurrido en un incumplimiento esencial al paralizar las obras y no cumplir de acuerdo al cronograma. Segn la doctrina: Es esencial aquella parte del contenido reglamentario de un contrato sin la cual no puede realizarse la funcin econmica objetivamente correspondiente al tipo contractual, ni el intento emprico perseguido por las partes. Es decir, aquel contenido que es imprescindible para que la funcin econmica tpica sea cumplida y para que el intento prctico sea conseguido. En cambio, es accidental aquel contenido que no es necesario para cumplir aquellos fines. (Diez Picazo, Cfr. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, p.48).
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49. El Contrato suscrito entre Hydrofuerza y la demandante es un Joint Venture respecto de la Construccin y Operacin de la Central Hidroelctrica Herclito, por tanto, la funcin econmica objetivamente correspondiente es realizar los avances de obra de acuerdo al cronograma, para que de esta manera se cumpla con el tipo contractual que es la Construccin de la Central Herclito.

50. El tipo contractual lo constituye el objeto de cada contrato en particular. Una vulneracin al objeto del contrato demuestra la disconformidad de Boulder de no querer continuar los avances de obra. Consecuentemente, el hecho de que la demandante ha paralizado sin justificacin la construccin de la Central Herclito, demuestra de manera irrefutable su incumplimiento esencial.

51. As tambin, el contenido del Contrato nos indica que el propsito prctico perseguido por las partes consiste en ejecutar los avances de obra de manera ininterrumpida, por cuanto se contempla como obligacin fundamental que Boulder se encargue de la ejecucin puntual de las obras y cumplir con cada uno de los plazos establecidos en el Cronograma de

Obras (Contrato, clusula 13.1.1).

52. A continuacin demostraremos que la demandante, conforme al Cdigo de Comercio tambin ha incurrido en incumplimiento esencial: (Cdigo de Comercio, art. 7.3.1) a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho a esperar en virtud del Contrato, a menos que la ora parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever razonablemente ese resultado. En el presente caso, Hydrofuerza tena derecho a esperar un ochenta por ciento (80%) de la obra, mientras que, Boulder, aprovechndose de la fuerza mayor, slo haba avanzado un sesenta por ciento (60%), a pesar de que se levant la toma de la carretera, no efectu avance alguno. b) La ejecucin estricta de la prestacin insatisfecha era esencial segn el contrato. En efecto, la principal obligacin asumida por Boulder en virtud del Contrato es realizar la construccin de la Central Herclito, cumpliendo con las fechas y avances establecidos en el cronograma (Caso, 2.2.4); en consecuencia, la paralizacin unilateral de las obras es un incumplimiento esencial por parte de Boulder. c) El incumplimiento fue intencional o temerario, puesto que la demandante conoca que la toma haba sido levantada, se le requiri que cumpla (Comunicacin del 18 de
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agosto de 2010) y an as no contino con los avances de obra. d) El incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplir en el futuro, toda vez que el tiempo transcurrido por el que la obra fue paralizada no efecto ningn avance y no est conforme con los pagos, que se efectan conforme al Contrato, es razonable pensar que no cumplir en el futuro. Adems, que de la construccin de la Construccin de la Central Herclito depende que se supere la crisis energtica que agobia en Costa Dorada.

53. En los hechos, Boulder se neg a continuar con las obras y utiliza como pretexto una supuesta falta de pago de los Hitos N 11 y 12 (Comunicacin del 23 de octubre de 2010). Asimismo, expresa que no realizar avance alguno hasta que le paguen (Comunicacin del 23 de octubre de 2010).

1.2. El contrato fue resuelto por causa justificada.

54. Boulder, como ha quedado demostrado, ha incurrido en incumplimiento esencial, dicha circunstancia justifica la resolucin del Contrato (Cdigo de Comercio, art. 7.3.1). Es innegable que es una norma bien establecida que ante un incumplimiento esencial del contrato da a la parte agraviada el derecho de resolver la relacin contractual. (Caso CCI N 9797).

55. Respecto de la paralizacin de la obras luego de culminada la toma de la carretera, la demandante no ha demostrado que tal incumplimiento haya sido excusable, por lo tanto, Hydrofuerza estando totalmente facultada por la clusula 25.1.1 del Contrato, decide resolver la relacin contractual ante el incumplimiento esencial de Boulder de sus obligaciones de avance de obra de acuerdo al cronograma contemplado en el Contrato.

56. Queda demostrado que la resolucin se ajusta a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio y tambin se cie a lo establecido en el Contrato, por lo tanto, la terminacin de la relacin contractual se encuentra plenamente justificada.

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1.3. No corresponde reconocer mayores pagos de los ya efectuados.

57. Por otro lado, resulta necesario sealar que conforme al artculo 7.3.5 del Cdigo de Comercio La resolucin del contrato releva a ambas partes de la obligacin de efectuar prestaciones futuras. En este sentido, establece es que cualquier beneficio econmico pactado y/o toda contraprestacin quedan sin efecto a consecuencia de la extincin de la resolucin contractual.

58. En consecuencia, Hydrofuerza no deber pagar a Boulder: Hito N11, porque el avance correspondiente (70%) no fue realizado. Hitos 12, 13, 14; ya que stos trabajos fueron realizados por FastSolutions. El monto del dos por ciento (2%) de la facturacin de la electricidad generada por la Central Herclito durante los primeros diez aos de explotacin comercial, por cuanto la demandante no cumpli con la culminacin del total de la obra. Bono por culminacin anticipada de las obras, puesto que no concluy con el total de las obras antes de tiempo y la demandante reconoce que no hubiera podido culminarlas, por el contrario, reconoce que hubiera existido de todas formas retraso (Memorial de la Demandante, p. 27).

1.4. El bloqueo de la carretera es irrelevante para la resolucin del Contrato.

59. Los argumentos vertidos por la demandante en los puntos 2 y 3 de su anlisis jurdico (Memoria de la Demandante; 42 a 99) resultan irrelevantes a efecto de determinar la real motivacin por la cual Hydrofuerza decidi resolver el Contrato. Y ello porque durante el tiempo que dur el bloqueo de la carretera de acceso a las obras, Hydrofuerza no requiri mayor exigencia a Boulder que la establecida en el Contrato.

60. Como se sabe, el 16 de junio de 2010 la nica carretera de acceso al lugar donde se ejecutaban las obras para la construccin de la Central Herclito fue bloqueada por manifestantes, quienes impidieron el paso de vehculos pesados (maquinarias), dificultando con ello la continuacin y desarrollo normal del cronograma de obras establecido en el Contrato.

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61. As, durante los sesenta y seis (66) das por los que se prolong el bloqueo de la carretera (desde el 16 de junio de 2010 al 21 de agosto de 2010, fecha de levantamiento del bloqueo), Boulder debi de actuar cumpliendo lo dispuesto en el Contrato para una situacin como esta. Tal disposicin seala la obligacin de Boulder de () procurar por cualquier medio disponible y razonable, la aceleracin de las obras en caso de que se anticiparan o experimentasen retrasos por cualquier causa no atribuible a una de las Partes contratantes (Contrato; clusula 13.1.1).

62. De igual modo, el Contrato dispone que Si como resultado de una imposibilidad sobrevenida por fuerza mayor o caso fortuito, se produjera cualquier incumplimiento en la ejecucin del Contrato, la Parte que alegue cualquiera de las causales mencionadas, notificar mediante carta a la otra Parte, puntualizando la naturaleza de los sucesos y la importancia de sus consecuencias, tan pronto como sea posible y en un trmino no mayor de quince (15) das hbiles, una vez ocurridos los hechos o eventos; sin perjuicio de obligarse a ejecutar con razonable diligencia y en la medida de lo practicable todas las acciones eficaces y oportunas que sean necesarias para impedir, resistir, remediar o superar los efectos producidos (Contrato; clusula 27.1).

63. As, Mediante carta del 30 de junio de 2010, Boulder comunic a Hydrofuerza que la carretera de acceso a las obras se encontraba bloqueada y por ello solicit la suspensin del plazo del contrato, para que una vez cesado el bloqueo se establezca un nuevo cronograma de obras. Adems, se comprometi que para el 2 de julio de 2010 (fecha de entrega del Hito N 11) alcanzara un grado de avance igual o superior a setenta y cuatro por ciento (74%) respecto del avance general de las obras; sin embargo, dicho compromiso jams fue cumplido.

64. Sobre el bloqueo de la carretera, es necesario sealar que Hydrofuerza se vio imposibilitada de controlarlo, lo que incluye su prolongacin por los sesenta y seis das (66), ya que carece del poder de fuerza pblica del que nicamente est investido en forma exclusiva el Estado, quien como se ha dicho no comparte responsabilidad con Hydrofuerza ni forma parte del presente proceso. Por tanto, era ajeno a la voluntad y control de Hydrofuerza el dar fin al bloqueo de la carretera. Adems, resulta incoherente imputar responsabilidad a Hydrofuerza por la prolongacin de este evento, en tanto principal interesada de la construccin de la Central.
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65. Asimismo, resulta importante sealar que Hydrofuerza cumpli con entregar a Boulder, todos los permisos ambientales y administrativos necesarios para comenzar la construccin de la obra (Contrato; clusula 14.1.1), prestacin que se constituy como la nica obligacin a su cargo y que obedeca al Hito N 1. Adems, en el Contrato tambin se dej constancia, a modo de una garanta de Hydrofuerza, de que a la fecha en que se suscribi el Contrato, sta tena legalmente toda la potestad y todos los derechos conferidos por ley sobre el rea del Proyecto. Derechos que se encontraban debidamente consolidados, reconocidos, inscritos y registrados de acuerdo con la ley aplicable, no existiendo, al efecto, ninguna limitacin, prohibicin, reclamo, ni demanda de ninguna clase con relacin a los terrenos en lo que se llevaba la construccin (Contrato; clusula 20.2).

66. En el presente caso, el bloqueo de la carretera fue slo un impedimento temporal, toda vez que con fecha 21 de agosto de 2010 se super este evento. De modo que, como se ha dicho, a partir de ese momento, Boulder se encontr sin ningn impedimento para que continuara con las actividades de construccin, antes de esta fecha, slo se encontraba obligada a realizar los mayores esfuerzos que disponible y razonablemente se le poda exigir.

67. Por tanto, Hydrofuerza s entendi la naturaleza de fuerza mayor que signific el bloqueo de la carretera y es por ello que no decidi resolver el Contrato durante el tiempo que se prolong, pese a que objetivamente se cumpla con uno de los presupuestos que habilitaba a ello, precisamente en lo referido al tiempo, esto es, no presentar un avance sustancial por ms de dos meses (Contrato; clusula 13.1.2). Fue ms bien, en primer lugar, que sesenta y dos (62) das despus de la fecha de culminado el bloqueo de la carretera que Hydrofuerza comunic a la demandante de la Contratacin de FastSolutions y que se le relevaba de las actividades de la obra (Comunicacin de 22 de octubre de 2010); y, en segundo lugar, setenta y tres das (73) despus de esa misma fecha, notific a Boulder con la carta que le resolva formalmente el Contrato (Comunicacin de 2 de noviembre de 2010).

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2. LA CONTRATACIN DE FASTSOLUTIONS SE REALIZ CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO.

CONSIDERACIONES PREVIAS.

2.1. Boulder debe asumir los costos de la contratacin de FastSolutions. 68. En el contrato celebrado entre Boulder e Hydrofuerza, se estableci con total claridad que: () El costo de la continuacin y/o finalizacin de las obras ser de cargo de Boulder en caso de ser ella la responsable de la referida paralizacin o en caso de no haber adoptado las medidas razonables sealas en el punto anterior (Contrato, clusula 13.1.2).

69. Esto porque se verifica la concurrencia de los presupuestos que configuran la obligacin de Boulder de asumir el costo de la continuacin y finalizacin de las obras. Tales presupuestos son los siguientes: - Boulder es responsable por la paralizacin de las obras.- Culminado el bloqueo de la carretera y tras la omisin de la demandante con la ejecucin de alguna actividad de avance durante ms de dos (2) meses, corresponde a Boulder asumir los costos de la contratacin de FastSolutions, tal como se establece en la clusula 13.1.2 del Contrato. - Boulder no adopt las medidas razonables en el punto 13.1.1.- Boulder manifest en su demanda que: Si el MOPTI hubiera permitido que Boulder contine con la construccin una vez concluidas las protestas, Boulder hubiera entregado la obra antes que FastSolutions (Memoria de la Demandante; 143). Afirmacin que dista mucho de la verdad, por cuanto Boulder tuvo la posibilidad durante sesenta y un (61) das para retomar las actividades normales de la construccin de la Central sin que de por medio se encontrara con impedimentos para ejecucin de sus obligaciones.

70. No es verdad que Hydrofuerza se haya negado a aceptar un plan de contingencia (Memorial de la Demandada, p.16), puesto que, realizndose verificacin de los avances de obra, el Consejo Tcnico dictamin que al 12 de setiembre de 2010, fecha posterior a los supuestos avances en otras etapas que alega la demandante; en realidad, la obra slo tena un poco ms del sesenta por ciento (60%) de avance (Cronologa del Caso) Es decir, el mismo porcentaje antes de que ocurriera la toma de la carretera. Boulder se aprovecha
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de la situacin del bloqueo para exigir pagos por avances que jams realiz y para pretender contradecir la correcta resolucin del Contrato.

71. As pues, de todas las alegaciones afirmadas en su demanda en relacin al supuesto deber de colaboracin con el que manifiesta haber actuado, stas son irrelevantes puesto que versan sobre actuaciones ocurridas antes de la paralizacin a la que estamos haciendo referencia, por tanto, no corresponden ser discutidas ni tomadas en cuenta.

72. Por ltimo, no se puede objetar el costo de la obra que por el porcentaje que efecto FastSolutions (30%) puesto que, la mencionada empresa fue contratada directamente y el monto es superior a diferencia de una licitacin donde se escoge a la mejor propuesta tcnica y econmica, y fundamentalmente porque a FastSolutions no se le brindaba el 10% de utilidades por la explotacin comercial de la Central Herclito.

CONCLUSIN 2.

73. La demandante no realiz ningn esfuerzo para continuar con las obras, ni durante la paralizacin ni al trmino de esta, a pesar que la va de acceso estaba despejada.

74. La resolucin del contrato se ajusta a lo dispuesto en l y en el Cdigo de Comercio, toda vez que, constituye un incumplimiento esencial la paralizacin de las obras por la exclusiva responsabilidad de Boulder.

75. Boulder es responsable de la paralizacin de las obras, puesto que una vez finalizado el levantamiento de la carretera han transcurrido ms de dos meses sin que retomara los avances correspondientes. En consecuencia, al ser su responsabilidad debe asumir los costos de la contratacin de FastSolutions.

76. Finalmente, tampoco corresponde ningn pago adicional a los ya efectuados, debido a que stos responden a las prestaciones de avances de obra efectivamente ejecutadas por la demandante.

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3. HYDROFUERZA EFECTU LOS PAGOS DE LOS HITOS Ns 8, 9 Y 10 EN CUMPLIMIENTO DE LOS TRMINOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO Y EN EL CDIGO DE COMERCIO DE COSTA DORADA.

CONSIDERACIONES PREVIAS.

77. Boulder pretende se declare el incumplimiento contractual de Hydrofuerza por cuanto, segn manifiesta, cambi la moneda en la que efectuaba los pagos, contraviniendo la intencin comn de las partes e inobservado las prcticas que entre stas se establecieron. Asimismo, solicita se declare el incumplimiento contractual de Hydrofuerza, por haber cambiado unilateralmente la cuenta bancaria acordada para efectuar los pagos.

78. Por ello, en la presente seccin demostraremos que Hydrofuerza, al efectuar los pagos en espadas a Boulder de los Hitos N 8, 9 y 10, cumpli con los trminos pactados en el Contrato. Adems, conforme al Cdigo de Comercio es posible, en consecuencia legal, que efectuara los pagos en esta moneda. De igual forma, demostraremos la legalidad de haber efectuado los pagos en la cuenta bancaria de Boulder en Costa Dorada. Concluiremos sealando que, no obstante se ha realizado una variacin en la moneda y el lugar de pago, sta se efectu en virtud de lo establecido en el Contrato y en las disposiciones legales de Costa Dorada.

3.1. Los pagos podan ser efectuados en espadas.

79. Hydrofuerza efectu los pagos de los Hitos N 8, 9 y 10 en espadas porque, tanto contractual como legalmente, le era admitido. De tal forma que al no tener ningn impedimento contractual ni prohibicin legal para hacerlo de esa forma, por el contrario, contaba con habilitacin para ello, con lo cual no puede imputrsele incumplimiento.

3.1.1. El contrato permita pagar en espadas.

80. La clusula dcima cuarta, acpite 14.1.2., estableca que: Hydrofuerza deber pagar a Boulder la cantidad equivalente a USD 100000.000.00 (Cien millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica) dentro de los cincos das hbiles siguientes a las fechas
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establecidas para cada Hito o fase segn el cronograma que se inserta en el Contrato (nfasis agregado).

81. Es as que, con la adopcin del trmino equivalente se le permita a Hydrofuerza cumplir con su obligacin de pagar a Boulder, a travs de la utilizacin de cualquier unidad monetaria. Esto, siempre que se cumpla la siguiente condicin: que la cantidad que pague (se entiende expresada en cualquier moneda distinta al dlar) sea el equivalente a la cantidad que correspondera como si se estuviera pagando en dlares.

82. Para cumplir con esto ltimo, era necesario que en cada oportunidad en la que Hydrofuerza efectuara los pagos a Boulder en moneda distinta al dlar, lo hiciera al tipo de cambio del da de pago. Esto, conforme al artculo 6.1.9 (3) del Cdigo de Comercio, el cual establece que: El pago en la moneda del lugar de pago debe efectuarse conforme al tipo de cambio aplicable que predomina en ese lugar al momento en que debe efectuarse el pago.

83. Resulta legtimo afirmar que, con el empleo del trmino equivalente, las partes decidieron excluir la posibilidad de que la unidad monetaria con la cual deba pagar Hydrofuerza sea, exclusivamente, una en especfico. Con ello se demuestra que en el Contrato no se estableci que los pagos se haran nicamente en dlares. No obstante, las partes, estando en su total derecho, pudieron haber expresado que los pagos se efectuaran exclusivamente en dlares o en espadas.

84. Por lo tanto, los pagos efectuados a la demandante, correspondientes a los Hitos N 8, 9 y 10, al ser expresados en espadas y al tipo de cambio de la fecha de pago, fueron correctamente realizados, no pudiendo Boulder cuestionar en modo alguno esta operacin. De lo contrario, estara desconociendo los trminos contractuales en los que se oblig voluntariamente, contraviniendo la buena fe negocial y, adems, la vinculacin a los efectos del contrato.

3.1.2. Factibilidad de pagar en espadas segn el Cdigo de Comercio de Costa Dorada.

85. Si bien se ha analizado y demostrado en la seccin anterior que es incuestionable que Hydrofuerza poda efectuar los pagos en unidad monetaria distinta al dlar, esto a razn
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de la insercin del trmino equivalente en el Contrato. Mas, en el supuesto negado de que se hubiera establecido que la moneda en la que se deba de efectuar los pagos sea nicamente en dlares, pues an, en ese caso, Hydrofuerza se encontraba habilitada legalmente a pagar en espadas.

86. Afirmamos ello porque en el numeral (1) del artculo 6.1.9 del Cdigo de Comercio, se establece que: si una obligacin dineraria es expresada en una moneda diferente a la del lugar de pago, ste puede efectuarse en la moneda de dicho lugar, a menos que: (a) dicha moneda no sea libremente convertible; o (b) las partes hayan convenido que el pago debera efectuarse slo en la moneda en la cual la obligacin dineraria ha sido expresada.

87. De los supuestos que imposibilitaran pagar en espadas, el primero de ellos se refiere a la libre convertibilidad de la moneda. En el presente caso, la moneda de Costa Dorada (espadas) es una moneda libremente convertible (Pto. 2.1.10 del Caso). Por tanto, Hydrofuerza s poda pagar en espadas. Mientras, el segundo supuesto se refiere a la exclusividad en haber sealado una moneda. Como ya mencionamos, esto no se verifica, toda vez que no se seal una moneda en exclusividad, siendo que ms bien se abri la posibilidad de pagar en el equivalente.

88. En esta misma lnea, el numeral (2) del artculo bajo comentario expresa que: Si es imposible para el deudor efectuar el pago en la moneda en la cual la obligacin dineraria ha sido expresada, el acreedor puede reclamar el pago en la moneda del lugar de pago, an en el caso en que se refiere el pargrafo (1) (b) de este Artculo. Con ello an en esta situacin, que no se verifica en nuestro caso, se admitira realizar el pago en espadas.

89. Finalmente, el numeral (3) de este mismo artculo expresa algo que ya ha sido mencionado y que efectivamente ha sido observado por Hydrofuerza, cual es que: El pago en la moneda del lugar de pago debe efectuarse conforme al tipo de cambio aplicable que predomina en ese lugar al momento en que debe efectuarse el pago.

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3.2. La legalidad de efectuar los pagos en la cuenta de Boulder en Costa Dorada.

90. En su demanda, Boulder manifiesta la existencia de un incumplimiento por parte de Hydrofuerza al no efectuar los pagos en la cuenta bancaria acordada (Memoria de la Demandante; seccin 4.3.3), originado por el cambio del lugar de pago de la cuenta de Boulder en Marmitania a una cuenta en Costa Dorada (Memoria de la Demandante; 121).

91. Sobre el particular, cabe advertir la incongruencia en los argumentos de la demandante, toda vez que, por un lado afirma el incumplimiento de Hydrofuerza al no efectuar los pagos en la cuenta bancaria acordada, y por otro lado, afirma que el lugar de pago no estaba contemplado en el Contrato (Memoria de la Demandante; 121). Esto pues, demuestra la actitud de querer sorprender al Tribunal, haciendo creer un supuesto incumplimiento contractual, cuando ello no se ajusta a la verdad.

92. Ahora bien, es cierto que la clusula dcima cuarta del Contrato, que regula las obligaciones de Hydrofuerza, omite sealar el lugar en donde sern efectuados los pagos, pero no por ello significa que la solucin a esa omisin se supere mediante la sesgada y antojadiza aplicacin del artculo 6.1.6 (1) (a) del Cdigo de Comercio, como lo pretende Boulder, toda vez que ste ha de ser empleado en subsidio, esto es, cuando nos encontremos en una situacin en la que sea imposible la determinacin del lugar en base al Contrato. Ello conforme a la primera parte del artculo en mencin, el cual ha sido deliberadamente inadvertido por Boulder, que a la letra dice: Si el lugar de cumplimiento no est fijado en el contrato ni es determinable con base en aqul () (nfasis nuestro). Con ello, lo que se ha querido en este artculo es que, en principio, se recurra a la posibilidad de determinar el lugar del cumplimiento utilizando los dems trminos establecidos en el Contrato y no slo en la clusula dcima cuarta, en la que inobjetablemente existe una omisin.

93. De tal modo que, si nos remitimos en el acpite 29.1 del Contrato, advertiremos lo siguiente: Queda expresamente convenido que el Contrato contiene todos los acuerdos, estipulaciones y previsiones convenidas por las Partes contratantes y ninguna de ellas est obligada ni comprometida con la otra por cualquier declaracin, promesa o acuerdo
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verbal o escrito, que no estuviera incorporado y/o anexado al Contrato (nfasis nuestro). En igual sentido, el artculo 2.1.17 del Cdigo de Comercio, establece: Un contrato escrito que contiene una clusula que lo escrito recoge completamente lo acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores. ().

94. Con ello, y ya sobre el fondo, manifestamos que s era posible que, en base al Contrato y a la legislacin de Costa Dorada, se establezca que el lugar donde Hydrofuerza deba de efectuar los pagos era de manera alternativa en la cuenta bancaria de Boulder de Costa Dorada o en la de Marmitania. Y esto es as porque, considerando lo dispuesto en el artculo 6.1.8 del Cdigo de Comercio: El pago puede efectuarse por una transferencia a cualquiera de las instituciones financieras en las que el acreedor haya hecho saber que tiene una cuenta, a menos que haya indicado una cuenta en particular. En el caso de pagos por transferencias de fondos, la obligacin se cumple al hacerse efectiva la transferencia a la institucin financiera del acreedor. (nfasis nuestro).

95. De tal forma que, no habindose indicado una cuenta en particular como lo seala el artculo mencionado, Hydrofuerza se encontraba legalmente habilitada para efectuar los pagos por transferencia en cualquiera de las instituciones financieras en las que Boulder tena cuentas bancarias, no importando el lugar de stas. As, cuando Hydrofuerza deposit los tres primeros pagos (Hitos N 5, 6 y 7) y los otros tres siguientes (Hitos N 8, 9 y 10) en la cuenta de Boulder en Marmitania y en la cuenta de Costa Dorada,

respectivamente, lo hizo en ejercicio de la facultad que por ley le est conferida. Y, adems, en cada uno de estas ocasiones procur que Boulder recibiera efectivamente la cantidad equivalente a USD 100000,000.000 (Cien millones de dlares), ya que cuando pag en la cuenta de Boulder en Costa Dorada, pag al tipo de cambi de la fecha de pago.

96. En consecuencia, por el medio en el que Hydrofuerza efectuaba los pagos a Boulder, esto es, transferencias bancarias de fondos, era su facultad depositar en cualquiera de las entidades financieras en las que Boulder tena cuentas bancarias. Por lo que no es posible admitir la imputacin de Boulder de que se ha pagado en cuenta distinta a la pactada en el Contrato (Memoria de la Demandante; 126), toda vez que dicha afirmacin falta a la verdad, pues en ningn extremo del Contrato est expresamente una estipulacin en
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dichos trminos, esto es, sealndose explcitamente que los pagos se harn en la cuenta bancaria de Boulder en Marmitania. Por tanto, el Tribunal deber desestimar la pretensin de Boulder, y declarar que Hydrofuerza en virtud de la legislacin de Costa Dorada, poda pagar de forma indistinta en cualquiera de las cuentas de Boulder.

3.3. Hydrofuerza pag de acuerdo a la comn intencin de las partes y no transgredi ninguna prctica establecida.

97. Consecuentemente con lo que hemos manifestado en las secciones anteriores, corresponde ahora desvirtuar los fundamentos empleados por Boulder en su demanda (Memoria de la Demandante; 110 a 116) cuando trata infructuosamente de demostrar al Tribunal que i) la intencin comn de las partes fue que el pago se realice en dlares y que ii) Hydrofuerza incumpli las prcticas establecidas entre las partes.

98. Sobre la primera afirmacin, mencionan que: La verdadera intencin de BOULDER e Hydrofuerza fue realizar los pagos en dlares y, consecuentemente, excluyeron la posibilidad de pagar en otra moneda (Memoria de la Demandante; 110). Con tal objetivo, postulan tres presupuestos (o factores como lo denominan) que develaran esa intencin, los cuales son: i) las circunstancias que rodearon el Contrato; ii) las prcticas establecidas entre las partes; y iii) el tenor literal del Contrato (Memoria de la Demandante; dem).

99. Al respecto mencionamos que no hay forma ms precisa y oportuna de demostrar la fragilidad de los argumentos de Boulder que respondiendo sobre stos. As, sobre los tres factores que sealan expresamos: i) Las circunstancias que rodearon el Contrato.- Que en la Licitacin convocada por el MOPTI, de la cual result adjudicataria Boulder y la habilit a la suscripcin del Contrato, la moneda en la cual se estim el monto fue en espadas (Pto. 2.1.10 del Caso). De igual forma, durante la suscripcin del Contrato, emplearon el trmino equivalente ii) Las prcticas establecidas entre las partes.- Las oportunidades en las que Hydrofuerza pag en dlares, empleaba una de las formas con la que se encontraba habilitada contractualmente, mas el empleo de una de stas, no imposibilitaba a que en los siguientes o en cualesquiera de los dems pagos, Hydrofuerza los realice en otra moneda, como efectivamente sucedi.
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iii) El tenor literal del Contrato.- Como se ha dicho, en todos los extremos del Contrato en que se fija una suma de dinero, se acompaa el trmino equivalente. Adems, de la propia cita utilizada por Boulder en su demanda, se advierte y ratifica todos nuestros argumentos respecto de la facultad de Hydrofuerza de pagar en espadas, y ello porque en esta cita se expresa que: La exclusin de la facultad del deudor de pagar en moneda de curso legal debe desprenderse del contrato (Jorge Vainer c. Siembra Seguros de Retiro S.A.; Vogenauer 671).

100. Es necesario advertir que las tres oportunidades en las que Hydrofuerza pag a Boulder en dlares (Hitos N 5, 6 y 7) no significaron ninguna supuesta confirmacin de la intencin de convenir en una moneda especfica ni una ratificacin que las partes conocan que la nica moneda en la que deba realizarse el pago era en dlares (Memoria de la Demandante; 113); sino, importaron la expresin de lo acordado por las partes, esto es, la materializacin de una de las maneras en las que Hydrofuerza poda cumplir, con ello, la forma de pago como efectu despus (Hitos N 8, 9 y 10) es otra de las maneras posibles.

101. Por su parte, el artculo 4.5 del Cdigo de Comercio, establece que: Los trminos de un contrato se interpretarn en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que privar de efecto a alguno de ellos. De esta forma, lo que Boulder trata es pues lo contrario a este precepto legal, toda vez que pretende desconocer que se ha estipulado este trmino, que tiene un verdadero sentido, el cual ya ha sido explicado.

102. Con esta conducta, adems, la demandada est infringiendo el principio del pacta sunt servanda o vinculacin de los trminos del contrato, por el cual las partes quedan obligadas a cumplir lo que libres y legtimamente han pactado. As, al haber convenido las partes la adopcin de la expresin equivalente al lado de lo que ello significa, Boulder desconoce sus propios actos, desvinculndose de ellos, actuando con mala fe.

103. Adems, conforme al artculo 4.1. del Cdigo de Comercio: El contrato debe de interpretarse conforme a la comn intencin de las partes. Y fue pues intencin de las partes el incluir y aceptar el trmino equivalente en el texto del Contrato, con todo y lo que ello implica.
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104. Por lo que, no resulta posible amparar los argumentos de su segunda afirmacin (Memoria de la Demandante; 117 a 120) que alegan un supuesto incumplimiento por parte de Hydrofuerza de las prcticas contractuales, esto se debe a que no es posible estar frente a conductas que vinculen a actuar de determinada manera en adelante, justamente porque preexiste un estipulacin permisiva a desplegar conductas que reflejen dos o ms actuaciones, inclusive, todas distintas entre s.

105. De tal modo que para que se configure el escenario en el que Boulder se hubiese encontrado legitimado a reclamar una contravencin e incumplimiento por parte de Hydrofuerza al efectuar los pagos, debi de concurrir dos supuestos, los mismos que no han sido verificados: i) Que el Contrato haya establecido expresamente que el pago se deba de efectuar exclusivamente en dlares. As, si estuviera frente a un tenor literal de la estipulacin contractual que regula la forma de pago (acpite 14.1.2) en la que se haya expresado la exclusividad del pago en dlares, es pues entonces que all s hubiese existido un incumplimiento contractual por parte de Hydrofuerza; y ii) Si hubiese sido el caso de que las partes se hayan puesto de acuerdo en modificar la forma de pago (en especial referencia a la moneda de pago), stas debieron de recoger tal acuerdo a travs de una adenda al Contrato que contemple expresamente tal estipulacin, ello en cumplimiento del acpite 29.1 que ya ha sido mencionado.

CONCLUSIN 3:

106. Hydrofuerza cumpli correctamente su obligacin de efectuar los pagos a Boulder conforme a los trminos establecidos en el Contrato y a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. As, cuando pag en dlares, lo hizo al amparo del Contrato, ya que este le permita pagar en cualquier moneda, siendo que lo nico que deba de observar es que la cantidad pagada sea siempre al equivalente que si lo estuviera expresando en dlares. Mientras que sobre el lugar de pago, al no establecerse expresamente ste, y por la forma en la que se efectuaban los pagos, esto es, transferencias bancarias, Hydrofuerza se encontraba facultada de elegir pagar en cualquiera de las cuentas que Boulder tuviera en una institucin financiera.

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CONCLUSIONES FINALES. 107. Por todo lo expuesto, y al amparo de los derechos que nos corresponde hacer valer en esta contestacin de demanda, hacemos saber al Tribunal Arbitral las conclusiones a las que ha de arribar, y que deber de recoger en su Laudo Arbitral:

a. Hydrofuerza es sujeto de derecho que goza de personalidad jurdica propia que le hace acreedora de derechos as como responsable de sus obligaciones y de las consecuencias que de stas se deriven. Por consiguiente, las acciones u omisiones del Estado, escapan de la responsabilidad de Hydrofuerza.

b. La paralizacin por el bloqueo de la carretera fue un hecho de fuerza mayor que imposibilit temporalmente la continuacin de las actividades para la ejecucin de las obras por parte de Boulder, e Hydrofuerza as lo entendi. Es por ello que no exigi mayores actuaciones a Boulder que las que disponible y razonable se podan solicitar.

c. Cesado el bloqueo de la toma de la carretera, Boulder no reanud con las actividades programadas contractualmente, incumpliendo de tal forma el Contrato. En consecuencia, Boulder, por hecho propio, perdi el derecho a recibir las contraprestaciones acordadas.

d. Por ello, Hydrofuerza, amparado en las disposiciones del Contrato, decidi resolverlo, y contratar a FastSolutions para que culminara con la ejecucin del saldo restante de las obras. Corresponde que Boulder se haga cargo de los mayores gastos incurridos para culminar las obras, esto es, la contratacin de FastSolutions.

e.

Hydrofuerza efectu todos los pagos conforme a los trminos contractuales y de conformidad con el Cdigo de Comercio de Costa Dorada, por tanto, no cometi incumplimiento contractual alguno, ni contravino la comn intencin de las partes.

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POR LO EXPUESTO: Solicitamos al Tribunal Arbitral admitir la presente demanda, tramitarla con arreglo a ley y declararla fundada en su oportunidad en todos sus extremos, imponiendo a la demandada, conforme al artculo 42 del Reglamento Arbitraje, el pago de todas las costas de este Arbitraje. En la ciudad de Villa del Rey, Feudalia, agosto de 2012.

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DECLARACIN DE AUTENTICIDAD
Lima, O1 de agosto de 2012. Por medio de la presente, los suscritos declaramos bajo juramento que la Memoria de la parte Demandante enviada ha sido escrita integralmente por los estudiantes miembros del equipo de la Universidad identificada por los Organizadores con el nmero 05 , en los trminos previstos en el articulo 56 de las egla de la Competencia.
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Marra Teresa Quiones Alayza.

ro e r.rltesj:)Cffi5ab

Richard James Mart'

(Profesor Respon

Jancarlos Jair Vega Lugo.

(Estudiante-Miembro del Equipo)