Derecho Penal III. Parte Especial. Profesora Sra. Isabel Gonzlez Ramrez. Ayudante: Samuel Malamud Herrera.

CONSIDERACIONES EN TORNO AL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS

DELITOS SEXUALES.

1.- INTRODUCCIN.

Clasificar y agrupar los distintos tipos de delitos existentes en diferentes categoras es una necesidad indiscutible en el estudio del Derecho Penal. Para esa labor el criterio dominante elegido ha sido, ya desde bastante tiempo, el de los bienes jurdicos protegidos; ste ha sido el criterio prevaleciente segn el cual las distintas figuras penales se han ido progresivamente agrupando, permitiendo as la formacin grupos y subgrupos de delitos cdigos penales. Atendiendo a la Teora del bien jurdico, en su funcin sistemtica, los delitos se ordenan en funcin de un objeto comn de proteccin, as se puede decir por ejemplo que existen delitos contra el orden pblico econmico, contra la vida independiente o dependiente, contra la libertad sexual, etc. Para el autor penalista Franz Von Liszt la tutela de intereses constituye la esencia del Derecho y a su vez los bienes jurdicos son intereses tutelados mediante el Derecho. Dichos intereses no los crea el ordenamiento, sino la vida misma, pero es la proteccin que el Derecho les da a stos lo que los transforma en bienes jurdicamente protegidos.
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en los distintos

Ahora bien, abordando el tema del bien jurdico tutelado en relacin a los delitos sexuales, nos vamos a encontrar con una serie de dificultades y con posiciones doctrinarias con criterios dispares. Uno de los principales problemas que se generan al analizar este punto deriva del hecho que muchas de las figuras que se estudian como delitos sexuales fueron concebidas bajo el perodo de Derecho Comn al alero de la

POLITOFF, Sergio; GRISOLA, Francisco; BUSTOS, Juan; Derecho Penal chileno, parte especial, Ed. Jurdica de Chile, segunda edicin, 1993, pg. 25.

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Escuela de Teologa Moral de la Escolstica, modelo que tom como objeto de proteccin el orden natural del comportamiento sexual, concibiendo como concepto medular de injusto y digno de reproche a la lujuria. En tal esquema se prescinda de circunstancias como el uso de fuerza, el engao u otras similares, para determinar el elemento esencial del injusto. Para esto se tomaba en cuenta exclusivamente la infraccin al orden natural del comportamiento sexual normal, entendiendo por comportamiento sexual normal al coito heterosexual vaginal llevado a cabo por dos personas unidas por vnculo jurdico indisoluble de matrimonio. Teniendo en cuenta estos antecedentes- y an cuando se haya producido una enorme evolucin en cuanto a las concepciones sexuales de lo que es considerado como normal o anormal- es imposible negar un influjo moralizador en el proceso de codificacin y en las posteriores reformas a la ley del ramo. Tal influencia se aprecia en el epgrafe del Ttulo VII del Libro Segundo en nuestro Cdigo Penal, que reza: Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. Dicho ttulo, a pesar de haber sufrido varias modificaciones, entre otras que se le agregara el reconocimiento de la proteccin a la integridad sexual, mantiene impertrrito su epgrafe, y por si esto no bastara, en su articulado sigue sancionando figuras como el incesto (artculo 375) o la hiptesis de sodoma del artculo 365, que ms que salvaguardar un bien jurdico determinado se han mantenido para proteger intereses difusos que slo pueden explicarse mediante razones estrictamente ideolgicas. Otra dificultad que salta a la vista al analizar las diferentes figuras que caben dentro de la categora de delitos sexuales, es que ellas no son un grupo homogneo de conductas que ofenden en su totalidad a un mismo bien jurdico protegido, si no que su diversidad es tal que muchas de estas conductas son delitos pluriofensivos y puede que entre una y otra no se encuentre un bien jurdico ofendido en comn.
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Dicha razn ha llevado a muchos autores a cuestionar la certeza de que estas conductas efectivamente se encuentren agrupadas en atencin a un bien jurdico ofendido; adhiriendo a esta postura se encuentran las autoras Melva
En ese sentido: ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, parte especial, tomo IV, Ed. Jurdica de Chile, tercera edicin, 1998, pg. 9.
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Flores y Lorena Aracena, quienes con gran claridad explican: ms que un bien jurdico genrico, comn a todo el grupo, lo que cohesiona a este grupo de delitos es el momento comn de referencia a la sexualidad.
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Pero, ms all de eso, cabe la consideracin que el ejercicio de la actividad sexual constituye una de las tantas necesidades humanas; en consecuencia el ejercicio de la sexualidad se encuentra necesariamente asociado al resguardo del o de los bienes jurdicos que fundamenten la puncin de los delitos sexuales, ya que la prudencia aconseja siempre a los legisladores a consagrar aquellos bienes jurdicos que estn en funcin de resguardar las condiciones para la plena satisfaccin de las necesidades humanas. Teniendo en cuenta las anteriores prevenciones, corresponde estudiar los distintos bienes jurdicos protegidos que han sido propuestos por doctrina y acogidos por las diferentes legislaciones para agrupar a los delitos sexuales.

2.- EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, LA MORALIDAD PBLICA Y OTROS CRITERIOS MORALES.

En nuestro ordenamiento penal, al igual que en muchos otros, por muchos aos rein un criterio de fundamentacin moral para sancionar a los denominados delitos sexuales, sistema, por lo dems, muy propio del proceso de codificacin y en particular de las legislaciones espaolas y belga, ambas inspiradoras de nuestro Cdigo Penal, copia casi idntica de aquellos modelos en lo que respecta a las figuras sexuales. As, por muchos aos no se debati la efectividad de que las figuras penales de connotacin lbrica lesionaren a bienes jurdicos ms bien colectivos que individuales tales como la moralidad pblica o el orden de las familias. Nuestro Cdigo Penal lo asumi as expresamente, y an hoy mantiene consagrada la proteccin- al menos en trminos literales- en el epgrafe del Ttulo VII del Libro Segundo, de tales bienes jurdicos colectivos. Pues bien, por un lado, puede entenderse por orden de las familias a aquel sector del ordenamiento positivo que regula las relaciones entre personas unidas por vnculos de parentesco o matrimonio.
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FLORES F., Melva, ARACENA M., Mara Lorena, Tratado de los Delitos Sexuales, Ed. Jurdica la Ley, Chile, 2004, pg. 40.

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El concepto de orden de las familias parece apto para justificar la punicin de conductas como el adulterio (sancionada hasta la entrada en vigencia de la Ley 19.335 de 1994, que derog al figura) y el incesto (an presente en el artculo 375 de nuestro cdigo),- conductas que a su vez parecen no merecedoras de un reproche criminal- pero no resulta razonable, en medida alguna, justificar el reproche a figuras como el estupro, la violacin, los abusos sexuales, por mencionar algunas, que se presentan en muchos de los casos ajenos a todo contexto familiar, en donde no tiene relevancia la correcta sujecin a las norma que por el ordenamiento vienen dadas a tal institucin. Cabe tambin recordar que adems est sujeta a los reparos de estar fuertemente ligada a criterios morales. Por tales motivos es que la doctrina rechaza casi unnimemente la consideracin del orden de las familias como bien jurdico tutelado en estas figuras. Por otro lado el concepto de moralidad pblica, segn don Luis Rodrguez Collao, son los cnones ticos que la sociedad o mejor an la opinin dominante dentro del cuerpo social- considera dignos de regir el comportamiento sexual de la ciudadana.
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Este concepto en cuanto implica la defensa de intereses colectivos - de forma similar a lo que suceda con el de orden de las familias- se alejara inevitablemente de la proteccin de los intereses individuales de las personas como sujetos de derechos, a la vez que tendra como objetivo la observancia y conservacin de valores considerados como preponderantes. Consecuencia de esto ltimo, como recalca don Luis Rodrguez Collao, importara una instrumentalizacin de la persona para la obtencin de un beneficio social, y peor an, de un beneficio que slo puede explicarse en virtud de razones estrictamente ideolgicas. El hecho de tipificar un delito con el propsito exclusivo de salvaguardar la moralidad pblica, contravendra el principio de lesividad, puesto que implicara ejercer la potestad punitiva del Estado con un sentido distinto de aquel que impone el valor de la dignidad humana, es decir, no como un instrumento orientado a la proteccin de aquellos valores que resulten necesarios para el pleno
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RODRGUEZ COLLAO, Luis, Delitos Sexuales Ed. Jdca. De Chile, 2004, pg. 57. RODRGUEZ COLLAO, Luis, Op. Cit.; pg. 58.

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desarrollo espiritual y material del individuo, sino como instrumento para lograr la adhesin de la persona a determinados valores que el poder estatal ha considerado merecedores de ser impuestos o fomentados.
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Es recomendable por lo tanto alejarse de tal criterio de justificacin punitiva y menos an cabra considerarlo como bien jurdico tutelado para estas figuras. Pero aparte de los anteriores, suele tambin ser considerada como bien jurdico la honestidad. La honestidad en concepto de don Luis Rodrguez Collao puede ser

considerada en dos faces, una subjetiva y otra objetiva; desde el punto de vista subjetivo, el trmino honestidad puede ser confundido con el de pudor, o sea como el sentimiento de desagrado que una persona experimenta frente a los actos que constituyen expresin del instinto sexual; por otro lado desde su faz objetiva honestidad implicara la observancia de normas ticas que rigen el comportamiento sexual.
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Bien sea que se mira a la honestidad desde una perspectiva objetiva u otra subjetiva, su consideracin no parece la ms adecuada como bien jurdico protegido para el grupo de delitos sexuales, ya que su establecimiento como tal pone a la judicatura la difcil tarea de dilucidar los sentimientos que componen el fuero interno de una persona, ms all de lo cuestionable que puede ser tutelar penalmente las sensibilidades y aprehensiones de cada individuo; y por otro lado considerando a la honestidad desde su concepcin objetiva, sta es un atributo que no se ve afectado por la ocurrencia de un delito de ndole sexual, ya que la vctima va a seguir siendo reconocida por el cuerpo social como igualmente honesta tras este atentado. Son pocos los autores que se aventuran a defender la honestidad como bien jurdico tutelado, en el caso de los delitos sexuales, sin embargo los penalistas Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez, proponen su consideracin para ciertas figuras como las de los artculos 367 (favorecimiento de la prostitucin) y 365 (sodoma).
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6 RODRGUEZ COLLAO, Luis, Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el anteproyecto del Cdigo Penal, Centro de Estudios de Derecho Penal; Santiago; pg. 5. 7 8

RODRGUEZ COLLAO, Op. Cit., pg. 54.

POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, Mara Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno, parte especial, Ed. Jurdica de Chile, segunda edicin, 2006, pg. 246.

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3.- LA DIGNIDAD HUMANA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO.

Un nuevo sector de la doctrina ha planteado a la dignidad humana como bien jurdico ofendido en los delitos de carcter sexual; teniendo principalmente en vista aquellas figuras que implican un trato humillante, denigrante, vejatorio para el sujeto pasivo. Esta postura ha sido consagrada expresamente en el Cdigo Penal de Francia, incluyendo en su articulado vigente tipos penales bajo la rbrica de atentados contra la dignidad de la persona.
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Hay que concebir a la dignidad como una calidad o rango que el ser humano posee en contraposicin a las dems individualidades, calidad inherente e inalienable a ste, que adems lo identifica y hace merecedor de un trato acorde a su categora. El concepto de dignidad es recogido en la gran mayora de las cartas polticas de los distintos estados, y consagrado expresamente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 1948. Si bien muchos de los autores penalistas, en especial los ms nuevos, han reconocido al concepto de dignidad como un bien jurdico tutelado por el Derecho Penal, estos mismos han expuesto que puede verse ofendido por un gran nmero de conductas heterogneas, de manera que como tal no permitira organizar a un grupo de conductas homogneas que se cohesionen en torno a un denominador comn, v. gr: sera muy difcil incluir en una misma categora de ilcitos a figuras como la esclavitud, delitos contra la dignidad de las personas difuntas, y delitos de abusos sexuales. Pero ms all de la crtica anterior, que es de ndole formal, se puede ofrecer otro argumento ya de fondo, dado que si se analiza con detencin que por ms que se dirijan atentados y actos u omisiones ilcitas en contra de una persona, resulta de stos la imposibilidad de privar a la misma su dignidad; valor, como ya se dijo, inherente e inalienable, en contraposicin a derechos como la libertad o la vida, que fcilmente han de verse afectados por actos delictuales.

RODRGUEZ COLLAO, Op. Cit., pg. 72.

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As las cosas, si bien no parece recomendable la consideracin del concepto de dignidad humana como bien jurdico tutelado para estas figuras, no hay que olvidar que este constituye un valor infaltable para construir una dimensin humana acorde a los Derechos Humanos en todo Estado de Derecho democrtico y pluralista.

4.- LA INTEGRIDAD PERSONAL.

La nueva tendencia de comprender la nocin de integridad personal ms all del bienestar fsico y psquico de las personas, amplindose su espectro hacia las dimensiones emocionales y espirituales de los seres humanos, ha permitido que cierta parte minoritaria de la doctrina extranjera la haya postulado como un candidato a bien jurdico tutelado en los delitos de connotacin sexual. El criterio de la identidad personal resulta ventajoso desde cierto punto de vista, as nos advierte el profesor Rodrguez Collao: la integridad personal en cuanto se funda en la necesidad de proteger a la persona frente a cualquier detrimento que pueda experimentar el individuo en sus condiciones fsicas, emocionales o psquicas, tiene la ventaja de facilitar
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una

valoracin

compartimentada de los actos sexuales, en atencin a la importancia que revista cada una de las formas de lesin de aquellos intereses.

Adems nos suministra una respuesta satisfactoria para el difcil tema de justificar por qu es que se sanciona con mayor severidad a los delitos en que se tiene por vctimas a menores de edad o a enajenados mentales. Pero le es aplicable a este criterio la misma crtica, meramente formal, que al criterio de la dignidad humana, en cuanto una y otra resultan ofendidas por una cantidad muy diversa y dismil de figuras penales, impidiendo por tanto, la consideracin de tales criterios como un factor aglutinador de tipos delictuales homogneos.

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RODRGUEZ COLLAO, Luis, Op. Cit., pg. 93.

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5.- LA LIBERTAD SEXUAL.

An cuando pueda merecer ciertos reparos, la libertad sexual ha sido el criterio que ha logrado mayor adhesin en doctrina en la tarea de encontrar un factor aglutinador, del grupo de los denominados delitos sexuales en torno a un bien jurdico tutelado. La libertad sexual constituye una dimensin de la libertad. Tal como expone don Francisco Muoz Conde: dentro de la libertad general, la libertad sexual () aparece como un bien jurdico merecedor de una proteccin penal especfica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensin con la proteccin genrica que se concede a la libertad.
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Ahora bien, qu debe entenderse por liberad sexual? Don Jos Luis Dez Ripolls entiende que el concepto de libertad sexual comporta dos aspectos, uno positivo y otro negativo, as en su aspecto positivo libertad sexual significa libre disposicin de la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales () o sea de la facultad del individuo de disponer de su propio cuerpo en la esfera sexual. En contraposicin, libertad sexual en su aspecto negativo implica el derecho de toda persona de no verse involucrado, sin su consentimiento, en un contexto sexual.
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De stos dos aspectos de la libertad sexual derivan inevitables consecuencias para la actividad legislativa. As tomando como referencia el aspecto negativo, el Derecho penal debe reprimir y castigar los atentados a la libertad sexual. Pero a la vez, el aspecto positivo determina que el Derecho Penal deba abstenerse de intervenir en relacin con aquellas conductas que, con independencia del juicio moral que merezcan, no supongan un atentado a la libertad sexual de los dems.
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6.- LA LIBERTAD SEXUAL Y LOS CRITERIOS COMPLEMENTARIOS.

MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, parte especial, Ed. Tirant Lo Blanch, decimocuarta edicin, Valencia, 2002, pg. 200.
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Citado por: MONGE FERNNDEZ, Antonia, Los delitos de agresiones sexuales violentas, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pg. 35. MONGE FERNNDEZ, Antonia, Ib. Idem., pg. 35

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Si bien la eleccin de la libertad sexual, como bien jurdico digno de proteccin penal, concit mucho apoyo en doctrina, sta debi enfrentar un primer escollo que emanaba de su propia naturaleza. La situacin es la siguiente: es de toda lgica que el obrar en libertad exige primero un razonamiento acerca de las posibilidades que se presentan; adems, una vez que el sujeto opta, elige un camino, debe manifestar su voluntad en tal sentido; es decir, la libertad va siempre precedida de discernimiento y voluntad. Teniendo en cuenta tal premisa, se puede acaso afirmar que los menores de edad, los dementes y aquellas personas que temporalmente no se encuentran en uso de facultades mentales (v.gr.: embriaguez), son vulnerados en su libertad sexual al ser vctimas de delitos de connotacin lbrica? En el caso de tales personas, no existe la capacidad cognoscitiva ni volitiva para valorar la trascendencia del acto sexual y para prestar libre y espontneamente su autorizacin en el mismo. De manera que, en palabras de Don Jos Luis Dez Ripolls, donde falte esa capacidad, faltar tambin la libertad sexual que, por tanto, no podr ser violada ni menoscabada.
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La solucin a tal conflicto vino dada por la formulacin de los denominados Criterios complementarios de la libertad sexual, criterios que ms que proteger la libertad en s, buscan proteger la seguridad de la libertad, o sea, los presupuestos objetivos de ella. Pertenecen a estos criterios complementarios la intangibilidad sexual y la indemnidad sexual. Por un lado el trmino de intangibilidad alude a la calidad de intocable (en el sentido de lo que no debe ni puede ser alcanzado por una conducta ajena) que correspondera a aquellas personas que en razn de la propia naturaleza, se encuentran imposibilitados de relacionarse libre y conscientemente en el plano de la sexualidad.
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FLORES F., Melva, ARACENA M., Mara Lorena, Op. Cit., pg. 47. RODRGUEZ COLLAO, Luis, Op. Cit., pg. 63.

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Mientras que la indemnidad sexual se puede explicar como el derecho que corresponde a tales personas de no experimentar perturbacin o dao en sus aptitudes fsicas, psquicas o emocionales como resultado de su involucramiento en un contexto sexual.
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Es notoria la similitud entre ambos conceptos, lo que ha provocado que usualmente en los ordenamientos penales sean confundidos e incluso tratados como sinnimos (caso del Cdigo Penal espaol) 17, situacin que no es del todo nociva, ya que uno y otro comparten la misma finalidad: evitar la potencialidad lesiva que del sometimiento a una actividad sexual pueda resultar para ciertas personas y tambin sortear la aptitud corruptiva y traumatizante que dichas conductas conllevan, especialmente en el caso de menores de edad. De esa forma, la libertad sexual con la integracin de los criterios complementarios es la postura que concita mayor respaldo en doctrina a la hora de sealar un bien jurdico tutelado para el grupo de los delitos sexuales. Este esquema utiliza distintas figuras y sanciones para proteger la voluntad a las personas segn su edad. As, en el caso de los mayores de edad (18 aos en nuestro sistema) se incriminan los actos sexuales delictuales siempre que impliquen grave afectacin de la libertad, como seran el uso de medios coercitivos graves, el aprovechamiento de la incapacidad para ofrecer resistencia, y otros abusos a la incapacidad de autodeterminacin. En el caso de los menores de edad pberes (menores de 18 aos, pero mayores de 14 aos en nuestro sistema), la ley ofrece proteccin adicional incluyendo en los tipos las hiptesis de engao u otras formas menos graves de abuso (v.gr.: delito de estupro). Por ltimo, para los menores impberes (menores de 14 aos en nuestra ley del ramo), el menor no posee un derecho a la abstencin sexual, sino que ms bien est confinado a tal abstencin.

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RODRGUEZ COLLAO, Luis, Ib. Idem., pg. 64. As lo atestigua: MONGE FERNNDEZ, Antonia, Op. Cit., pg. 39.