El Bien Jurídico1

José Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introducción

En la leyenda de Guillermo Tell se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que
ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e
hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque
el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue
detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró
escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria".2

El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede
exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro
símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la
capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios.3

El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas,
culturales, económicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a
preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social
y el funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización.

El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la
tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc.
Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se
separó de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con
la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la
codificación fascista italiana de 1930. … Se asistió en ambos casos a la marginación del bien
jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente
interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de
una perspectiva de violaciones del deber".4

1
Trabajo expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad - Trujillo el 26.03.98.
2
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito. Madrid,
CIVITAS, 1997, Traducción de la 2ª ed. alemana. Hemos transcrito la nota de pie de página del traductor, que
con fineza explicó el ejemplo utilizado por el autor alemán, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel
Luzón Peña, p. 56.
3
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56.
4
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos
iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxín, Barcelona, J.M. BOSCH,
1997. (Ed. Jesús-María Silva Sánchez) p. 117.
Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y
democrático, que por su naturaleza permite una revisión constante de los bienes jurídicos. En esta
línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho
penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización
del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de
convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afección.5

Bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos

La convivencia, los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable,

impide que se sostenga una concepción puramente individual del bien jurídico y por cierto no
explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la persona
con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pública
confirman este aserto. En la falsificación de documentos en general, se protege los mínimos de
veracidad en el tráfico jurídico, la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la
representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico, que considera que
"las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del tráfico jurídico, sino como
delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y, por tanto, de los interesados en los
medios probatorios".6

En consecuencia, los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo

individual, los intereses colectivos o sociales -como luego veremos- representan el sistema y
pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos
entre amplias capas de la población: salud pública, medio ambiente, libertad sindical, derecho de
huelga.7

En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien
jurídico reside en la problemática entre los denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes
jurídicos de nuevo cuño. En los bienes jurídicos clásicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc.
existe un mayor consenso, no generan mayor discusión. Sin embargo, como ya se ha dicho, existen
bienes jurídicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan

5
Mir Puig, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites del IUS PUNIENDI en El Derecho penal
en el Estado Social y Democrático de Derecho, 1ª ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores
individuales nos dice: "Se advierte, … fácilmente que los bienes jurídicos-penales más indiscutidos, los que
han calado más hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que
afectan en mayor medida y más directamente a los individuos" p. 164.
6
QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed. Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr.
HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. p. 109.
7
MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ª
ed. Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurídico en la realidad social, … nos
lleva a señalar… que los bienes jurídicos siempre son eminentemente personales, pues están ligados a las
condiciones de existencia del sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor,
patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos, institucionales o de control), a
fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones de existencia del sistema, esto es, de la
persona" p. 113.
aspectos centrales del funcionamiento del sistema. Un caso ilustrativo en este sentido es el delito
tributario (Ley Penal Tributaria-Decreto Legislativo 813 - El Peruano 20-04-1996). El acento de la
protección penal radica en proteger las "funciones" de captación de ingresos y egresos del Estado
o no afectar los procesos de ingresos y egresos del Estado. El primer dato surge de la norma
constitucional, esto es, del Régimen Tributario (art. 74), que otorga poder al Estado a participar en
los casos de disfunciones de carácter tributario, aunque manteniendo ciertos límites: "El Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto
confiscatorio".

Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitirá
desgajar todo carácter individual a la estructura o configuración del tipo penal.

Así, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata
de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento
fraudulento (ánimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en
provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, …").
Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad
de la ley.8

El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la
funcionalización del sistema, del orden económico, la salud pública, el medio ambiente, recogen
nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el
Derecho penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son
bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos
intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones
políticas, sociales o económicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones.9
El riesgo de la asunción de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal
en un ilícito de mera transgresión que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de función
se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por acreditada
doctrina.10

8
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de
Asúa en el Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, 1986, Monográfico 11. Para el autor "… los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de
una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un
colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y 160.
9
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y
Criminología, # 43, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19-43-
10
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos
iliberales en, Política criminal y nuevo Derecho Penal Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M. BOSCH,
1997, p. 118.
Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. Las
categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos individuales como, dañosidad social,
merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales, no
resultan necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos, con lo cual se vuelve a la idea
de protección de puras funciones u objetivos.

De otro lado, es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer
valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la
defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artístico, protección de la salud, la defensa
del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición
de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población.

Convertir un sistema económico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y

afianzar penalmente las posiciones económicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal
jurídico penal resulta muy discutible, teniendo en consideración que la afección penal en bienes
jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto.11

No obstante, ésta posible mutación, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede
cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-,
dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. Ello significa que la presencia
de un ataque real y efectivo deberá presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual
en la elaboración de un concepto crítico del bien jurídico debe considerarse: renuncia a la
introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada; presencia de un
daño efectivo; adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela; una precisa descripción del
bien tutelado; resultan admisibles con ciertas matizaciones.12

No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio, una
aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los bienes jurídicos penales, ya que
la protección del medio ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la
sanción de conductas que son funcionales al propio sistema de producción …".13

En resumen, los bienes jurídicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en común,
abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de
relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del
mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concreción material" y no ideal o abstracta
de los bienes jurídicos.

La opción aquí anotada rechaza la protección de privilegios sociales, culturales, políticos,

económicos y los que fueran -como el sombrero de Gessler- en cuanto nada tienen de esencial

11
MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes… Ob. cit. Afirma el profesor italiano que "el condicionamiento
histórico comporta que, bajo una apariencia de continuidad, pueda ir mutando la fisonomía del bien…
12
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima… Ob. cit. p. 33.
13
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes… Ob. cit. p. 116.
para el individuo, el entramado social, los procesos de participación y del funcionamiento del
sistema social.

Funciones

El concepto de bien jurídico cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma
penal. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dará sentido a lo protegido y la dirección de los
mismos. La transgresión de la norma se explica como afección o puesta en peligro del bien
jurídico. El dato de bien jurídico no es abstracto sino preciso y diferenciado, así el Derecho penal
no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por
supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros datos biológicos,
sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad.14 La norma penal que recoge todos
los elementos utilizados por el legislador en la determinación del injusto, dará sentido al bien
jurídico. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad
y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

El bien jurídico cumple una función ordenadora o sistemática al jerarquizar las infracciones
particulares contenidas en la parte especial.15 Nuestro Código Penal clasifica las diferentes
infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la
libertad, el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemática utilizada por el
legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Código Penal que
concuerda con lo previsto en la Constitución al referirse a la persona humana como fin supremo
de la sociedad.

El concepto de bien jurídico como guía de interpretación -en palabras de Santiago Mir- descubrirá
el ámbito de protección o el fundamento del injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe
determinarse si se afecta la salud o la integridad física de la persona. La intervención quirúrgica
con fines de protección o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la integridad física,
todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material de conducta.16

El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra, toma el
valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexión penal en sede de bien jurídico asumirá
que lo relevante para la determinación de la lesión del patrimonio, no será la sustracción como tal,
sino, establecer si el patrimonio fue sustraído con fines de lucro o protección. En éste último caso
no hay lesión alguna, por el contrario un beneficio al patrimonio.17

14
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.
15
COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal Parte General, 4ª ed., Valencia, TIRANT LO
BLANCH, 1996, p. 137.
16
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.
17
QUERALT JIMENEZ, Juan José, Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed., Barcelona, BOSCH, 1996, p.
321.
En resumen, como señalan Juan Bustos y Hernán Hormazábal: En la interpretación de la norma
penal los bienes jurídicos tienen una función básica. El proceso de interpretación de una norma
penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. De este modo, para
establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico-penal es
necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate.18

Como ha quedado establecido, la función de sistematización como la de interpretación

(teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido fundamentador del bien jurídico, por el
contrario, evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría.

II. Concepciones sobre el bien jurídico

a) El contrato social

La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explícito o tácito, al cual presta su
consentimiento cada individuo, abandonando así el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha
un régimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de
moralidad cívica; ese es el sentido usual que se aplica al término "contrato social".

El moderno concepto de bien jurídico _ en palabras de Albin Eser- nace en el siglo XIX y prosigue
su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del bien jurídico se cerraba alrededor de la defensa
de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepción que el contrato social expresa muy bien.
El derecho penal defiende derechos, el delito es lesión de un derecho, entonces, lesión jurídica.
Del contrato social surgía un derecho a ser respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito
era una lesión a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en síntesis era la libertad,
como derecho resumen surgido del contrato social.19

b) Feuerbach

Feuerbach sostuvo la tesis de la lesión de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que
debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosóficas iusnaturalistas y de la

18
BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. _ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal V.I. 1ª ed.
Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la
conducta del sujeto que vertió una sustancia en el vaso de su víctima con la intención de matarla puede ser
interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138 Código Penal Español,
implica un proceso valorativo de atribución. Este proceso de atribución ha de realizarse desde el bien
jurídico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por
envenenamiento diremos desde el bien jurídico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale a
matar. Pero si la sustancia no es veneno o la víctima había muerto antes de un síncope cardiaco, desde el
bien jurídico vida, aún cuando la intención del autor era matar a la víctima, diremos que verter una sustancia
en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
19
ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias
Penales, Nº 6, Lima, 1998, p. 588.
Ilustración"20 como objeto de la protección penal. Si los individuos decidieron libremente
constituir la sociedad civil, la libertad quedará garantizada por todos, la función del Estado será la
de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurídicas. El objetivo del Derecho es la
conservación de derechos, sus conminaciones protegerán los derechos de los súbditos como los
del bien jurídico "seguridad".

Estado. La concepción de derecho de Feuerbach era la de los derechos naturales, los derechos
originarios del hombre y del ciudadano; tal situación lo obligaba a probar en cada precepto penal
la existencia de un derecho subjetivo particular o del Estado.21

c) Birnbaum

Fue Birnbaum quién distinguió entre lesión de un derecho subjetivo y lesión de un bien. El derecho
no puede ser disminuido ni sustraído, ello sólo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto
es, un bien que jurídicamente nos pertenece. En este sentido, la protección penal -según
Birnbaum- se establece más allá de las personas y las cosas, esto es así, porque no se asume de
partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae
la protección, por el contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes
comunes". Si el delito quiere considerarse como lesión, este no puede estar referido a un derecho
sino a un bien. Birnbaum supera así la posición subjetivista del contrato social por la cual todo era
derecho del ciudadano o del Estado, todo estaba juridizado en términos absolutos, sin límite
alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surgía del contrato, el ejercicio de la voluntad del
Estado se convertía en Derecho, no había posibilidad alguna de limitar al Estado. La concepción de
Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carácter limitador al poder estatal, pues establece que
bienes jurídicos están más allá del derecho, no se confunden con él y sirven de fundamento al
momento de establecer los delitos.22

d) Binding

El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un «derecho subjetivo».

A diferencia de Feuerbach que los concebía como derechos subjetivos de los particulares o del
Estado, en Binding éste sólo le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho

20
FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts,
Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania", traducción de Raúl
Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi,
21
ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias
Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss; JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte
General, 4 ed., COMARES, Granada, 1993 (traducción de José Luis Manzanares Samaniego), p. 232.
22
ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias
Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss; MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmática penal, 1ª
ed., Lima, 1995, p. 54; ESER, Albin, sobre la exaltación … Ob. cit.: "la cuestión esencial estribaba ante todo en
la viabilidad de una ampliación -perseguida por Birnbaum- del ámbito de protección jurídico-penal más allá
de las personas y de las cosas. Pues esta ampliación no podía alcanzarse partiendo de una limitación de los
derechos subjetivos, mientras que resultaba factible con la introducción de "bienes comunes" como podían
serlo las ideas morales y religiosas del pueblo… p. 596.
a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto,
siempre negación del poder público siempre contravención de un derecho público establecido
exclusivamente a favor del Estado.

El bien jurídico en Binding debe reflejar «todo lo que a los ojos del legislador tiene, como
condición de la vida sana de la comunidad jurídica, valor para la misma». Binding en la segunda
edición de voluminosa obra "Las normas y su contravención" sostiene: todo aquello que para el
legislador es valioso como condición de una vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo
mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene interés en opinión del legislador,
intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no
deseadas.23

La valoración del legislador quedará expresada en la norma. Cada norma lleva en sí su propio bien
jurídico, esto es, el objeto del delito que es un producto de la decisión política del Estado y que su
lesión constituye una infracción al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a
sus súbditos. La norma no necesita ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la
soberanía del Estado. El bien jurídico es un bien del derecho.24

La teoría de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la

desobediencia (En los delitos de lesión, se esconde bajo «la cáscara de la desobediencia» un
«núcleo que es lesión de los bienes»).25 En palabras de Bustos, el planteamiento de Binding, pierde
su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma... en el fondo no
hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). La crítica a Binding
y a su concepción es la total desprotección en que queda la persona frente al Estado.26

e) Liszt

Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto puramente jurídico -con
lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurídico lo crea el legislador y se plasma
en la norma- sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creación de la vida, un
interés del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien
jurídico, en fin un «bien de los hombres». El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero

23
BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre Übertretung, T. I, 2ed. Leipzig, 1890, p. 357.
24
HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 46. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual … Ob. cit.
p. 55.
25
KAUFMANN, Armín, Teoría de las normas Fundamentos de la dogmática penal moderna, DEPALMA,
Buenos Aires, 1977 (versión castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés), p. 14.
26
Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico… Ob. cit. p. 46. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,
Ignacio, Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico en, Temas de Derecho Penal, 1ª ed. Lima - Perú,
Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993. El Catedrático de la Universidad de Salamanca precisa que "… en la
concepción de Binding estamos ante un bien del derecho, éste, el bien jurídico, es inmanente al sistema
penal, es una creación del legislador, se trata en suma de una categoría formal… Desde esta posición se
renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del bien jurídico… Estas construcciones
inmanentes del bien jurídico son por tanto acríticos y respetuosos con la situación legislativa, son acordes
con una actitud positiva del jurista, …" p. 48.
la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los derechos de autor
e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las intromisiones
arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los
individuos,27 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento jurídico: en la vida. Una frontera,
un límite al establecer lo punible. Liszt no estableció el contenido del bien jurídico ni como
condición de vida ni como interés jurídicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de
necesidad de protección, «... no pasó, por ello, de constituir un programa sin desarrollar».28 No
debe olvidarse que la opción de von Liszt obedecía a su concepción que el derecho penal es una
ciencia penal integral (Gesamte Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social y no
se determinaba por el estudio puro de las normas.

f) El Nacional-socialismo

La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurídico acudiendo a los criterios del
sano sentimiento del pueblo alemán y a la voluntad (Willensstrafrecht).29 Tales planteamientos
atacan la dogmática liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el
pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad
real: sangre, suelo, generaciones pasadas, presentes y futuras, no se puede separar realidad y
valor como hacían los liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la
vida del pueblo, el espíritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el
individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un
«traidor» a su pueblo. El delito no es lesión de un bien jurídico sino lesión de un deber.

Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un ataque a bienes jurídicos por el de una
lesión del deber «deber».30 Este planteamiento es conforme con el carácter autoritario propio al
nacional-socialismo, así un concepto de bien jurídico de corte liberal, que tiene como
característica limitar al poder punitivo, esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un
sistema totalitario.31

27
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A. (traducción de Luis Jiménez de Asúa),
Madrid, p. 6.
28
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, BOSCH, 1976, p. 130.
29
GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introducción, 1ª ed., Madrid, Servicio de Publicaciones -
Universidad Complutense, 1995. En un deslinde entre los planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de
Kiel, precisa: "Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas
coincidencias en cuanto a sus fuentes filosóficas, e incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal -
deben diferenciarse drásticamente. La común pretensión de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia
en el empleo del método "fenomenológico" no pueden confundir ambas direcciones. Políticamente, la
Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional socialista, un derecho penal de la
"voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y murió con este régimen". p. 374.
30
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, TEMIS S.A. Bogotá, 1986. Subrayando la
importancia de esta postura, dice el autor: En efecto, la Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su
teoría del delito, requería de la negación del concepto de bien jurídico en su contenido material. Dahm,
concibe el delito “como una traición" p. 169, 171 y 172.
31
Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Ob. cit. p. 70.
La fidelidad sólo puede exigirse a quien tiene vínculos de sangre y un pasado común: al ario. Este
discurso cobró vida con la existencia del «certificado ario» del 1º de abril de 1933 y la prohibición
a los alemanes de contraer matrimonio con personas de otras razas.32 Bajo éste contexto la nueva
generación de penalistas alemanes en el Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal (11-
14/SETIEMBRE/1932) desarrolló la tesis del abandono de los principios liberales; la severidad de la
pena como instrumento de reforzamiento de la autoridad del Estado; el derecho penal debe tener
como fin la defensa del pueblo.33 Fidelidad, deber, traición se convierten en elementos
conceptuales de ese derecho penal de la raza aria, de la irracionalidad, que niega el bien jurídico,
que le borra todo contenido garantista y que finalmente lo sustituye por lesión del deber.

g) Welzel

Para el finalismo, misión del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en
comunidad.34 La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente
vinculada a una teoría del actuar humano justo o injusto.35 La acción humana pasa a ser el
concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico).36 En éste sentido el bien
jurídico ocupa una posición secundaria, lo fundamental son los deberes éticos-sociales y «Sólo
asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los
bienes jurídicos realmente duradera y eficaz».37 La protección de los bienes jurídicos ocupa una
posición secundaria: «Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la
conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos
valores de acto. Así por ejemplo, la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado; el respeto a
la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc.
... Sin embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos,
... Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de
asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurídica; ...».38

El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados bienes vitales de
la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la
libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos)... Esta protección de los bienes jurídicos
la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos... Estos
valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo ético-social positivo de las
normas jurídico penales. La misión central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia
inquebrantable de estos valores.

32
Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad Godesbag, Alemania, 1969, p. 98.
33
Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.
34
WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, Parte General, 11 ed., Chile, 1970 (traducción Juan Bustos Ramírez
_ Sergio Yañes Pérez), p. 11.
35
WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.
36
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.
37
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.
38
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.
En síntesis, para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado que no es ni un
concepto ni una categoría autónoma. La norma entendida como precepto jurídico independiente
(prohibiciones y mandatos) y los deberes éticos sociales son fundamento y lo único importante. La
conducta humana como categoría superior para el derecho penal, aparece en este contexto
coherente en la medida que queda colocada dentro de la relación social, de la realidad. El modelo
de Welzel incorpora una teoría de la conducta humana en la que esta es concebida como un
proceso consciente del individuo dirigido a la consecución de una determinada finalidad dando
con ello fundamento a la incorporación del dolo y la culpa al tipo.39

h) Jakobs

La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teoría de los sistemas de Niklas Luhman y se la

conoce como el funcionalismo sistémico.40 El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto
es siempre un problema del sistema social. En esa línea, el funcionalismo jurídico-penal se concibe
como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad
normativa, la constitución y la sociedad y la misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las
proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado
(acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una lesión externa
es la manifestación de la vulneración de la norma, también la pena es la manifestación en que
tiene lugar la estabilización de la norma.41

Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes jurídicos por tanto,
no plantea su legitimación material desde el bien jurídico.42 Para el bien jurídico penal es siempre
la vigencia efectiva de la norma:

"Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es
simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable.
El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de
homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o
cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará
consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que

39
HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Ob. cit., p. 88.
40
PEÑARANDA RAMOS, Enrique- SUÁREZ GONZÁLES, Carlos J. - CANCIO MELIÁ, Manuel, Consideraciones
sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1ª ed., Madrid, UAM
Ediciones- Editorial CIVITAS S.A., 1997, p. 24; JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de
un Derecho penal funcional, 1ª ed., Madrid, CIVITAS, 1996, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo
Feijoó Sánchez, p. 15.
41
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, Marcial
Pons, 1995, traducción en la 2ª edición alemana de 1991 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles de Murillo, p. IX. La pena -según Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su
cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada. p. 9.
42
La crítica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurídico. Parafaseando a Welzel
admite "El bien jurídico se ha convertido en un auténtico proteo, que en la propias manos que creen
sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto", Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit. p. 47-48.
no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto
de conformación del mundo se opone al de la norma".43

Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el
Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma.

La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "dañosidad social" de la

conducta lesiva matizada,44 esto es, no la admite en términos absolutos tal como la planteó. Sea
como fuere, -dice Jakobs- la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar
en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que
tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la
sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente
expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones
bastantes fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por
brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal
y a la sociedad.

Para AMELUNG el contenido del bien jurídico está condicionado por lo que es socialmente
dañoso.45 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la dañosidad social del
comportamiento sino siempre por la intermediación del bien jurídico. Los bienes jurídicos abrevian
el peso de la dañosidad social.

En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social, y las normas que
pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurídicos, en parte normas para la
creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para
proteger la paz jurídica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se,
sino siempre a la dañosidad social.46

El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de críticas, baste ver el artículo de Alessandro

Baratta y la acogida que ha recibido.47 La negación del bien jurídico obedece -según Baratta- a la
introducción de bienes jurídicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los
intereses de sujetos o víctimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte,
objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la acción administrativa del Estado. Antes

43
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit. p. 46.
44
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, ob. cit. "La
doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta cuestión ("desde que punto de vista ha de establecerse
que bienes, se asignen a quien se asignen, son dignos de protección y la necesitan"). La respuesta depende
más bien de la dañosidad social de la conducta lesiva, …" p. 48. En los últimos tiempos ha dicho: "si se
afirma, por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes jurídicos, se incurre en idéntico "formalismo"
hasta que no se determine qué es un bien jurídico en esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal,
ob. cit. p. 27 y 28.
45
AMELUNG, K., Rechtsgüterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt, 1972, p. 361.
46
JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.
47
BARATTA, Alessandro, Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de la pena dentro de la
teoría sistemica en Cuadernos de Política Criminal Nº 24, Madrid, 1984, p. 533 y ss.
que bienes jurídicos, el Derecho penal protege funciones.48 En este sentido, la posición de Jakobs
es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmática penal
dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una
delimitación de la extensión de la respuesta penal … Jakobs … lleva hasta sus últimas consecuencia
el modelo de ciencia jurídica propia del ius positivismo … para Jakobs -nos dice Baratta- el Derecho
penal no tiene por función principal o exclusiva la defensa de bienes jurídicos, sino, ante todo, la
función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e
institucionalización de la confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de
intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como manifestación de una
actitud de infidelidad al Derecho.49

Las críticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una presentación conjunta los
profesores de la Universidad Autónoma de Madrid Enrique Peñaranda, Carlos Suárez y Manuel
Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs así como la
critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurídico consideran que el reproche de Baratta es
excesivo dado que las diferencias de opinión no son muy importantes tal como lo destaco Roxin
57.50 A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que
hay numerosas características subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes
desde la perspectiva de la lesión de un determinado bien jurídico y, con carácter general,
determinadas clases de delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia
institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como núcleo tal lesión, sino el
incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institución y
dirigidas no negativamente a la evitación de la lesión, sino positivamente a la producción de
bienes jurídicos. En esta línea, la protección de bienes jurídicos tampoco seria adecuada en
relación con ciertas normas que sirven a una protección directa de la paz social sin la tutela
intermedia de ningún bien.

La falta de claridad acerca de aquello en lo que consiste o puede consistir un bien jurídico pesa
gravemente sobre toda la problemática. Jakobs -en este sentido- afirma que el bien jurídico penal
es siempre la vigencia efectiva de la norma y que los procesos de legitimación pasa por el filtro
relativo a las consecuencias nocivas que están más allá del quebrantamiento de la norma. El filtro
de la dañosidad social del comportamiento no solo lo superarían las normas que protegen bienes
jurídicos, sino también, conforme a lo ya indicado, normas dirigidas a la producción de bienes
jurídicos y normas orientadas a la protección de la paz social. En síntesis, el planteamiento de
Jakobs muestra claramente su capacidad para distinguir entre normas penales legítimas e
ilegitimas.

48
BARATTA, Alessandro, Integración-prevención …ob. cit. p. 540.
49
BARATTA, Alessandro, Integración-prevención …ob. cit. p. 542.
50
PEÑARANDA-SUÁREZ y CANCIO MELIÁ, Consideraciones …ob. cit. p. 34-38.
III. Justificacion del bien jurídico.

La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes jurídicos 61.51 En este
sentido, los bienes jurídicos expresan necesidades básicas de la persona y los procesos de relación
social, de instituciones, sistemas y de su participación.52

El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz
de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal; las
funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-
Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que
amenacen o avasallen a la persona en su relación con el Estado. Las funciones de interpretación de
la norma penal, conducirá siempre al bien jurídico, en cuya sede se pueden establecer criterios
esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la
comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto.

Ius necessitatis

De suma importancia resulta la definición de los elementos fundamentadores del bien jurídico
penal. Por regla general, no todo es considerado "bien jurídico penal" y por el contrario, sólo
algunos comportamientos pasarán a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis, que
se conecta con el principio de reserva de la ley penal.53

El ius necessitatis expresará la "condición necesaria". Así, si no tenemos una respuesta favorable
respecto a la "condición necesaria" dentro del marco jurídico-penal, como son la vida, la libertad,
seguridad, honor, privacidad, etc. no se justificará la prohibición o el mandato.

El criterio de condición necesaria es un límite, y no un nuevo instrumento para calificación o

valoración de conductas. Como enseña Mir en el "caso del tabaco". No cabe negar que la salud
pública es un interés colectivo que afecta a cada individuo, pero habrá que exigir un determinado
grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la protección penal
que merece dependerá también de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha creído que el
alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su
consumo.54

51
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho penal
Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Más que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social
que legítima al Estado y a su poder permitivo es, …que su intervención se produzca por la necesidad de
protección de intereses fundamentales de distinto carácter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a
éste la participación en un determinado sistema social". p. 48.
52
Cfr. HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de Derecho.
53
El principio de reserva expresa la consideración política de afirmar a los ciudadanos zonas exentas de
castigo, aún en aquellos hechos que puedan parecer muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garantía
individual tiene base normativa constitucional en el artículo 2 inciso 20 de la Constitución: "Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe".
54
MIR PUIG, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites al IUS PUNIENDI en "El Derecho penal
en el Estado Social y Democrático de Derecho", ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
IV. Protección de bienes jurídicos.

a) La persona como fundamento de la protección.

El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y
reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo.55 En este sentido el
planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales, vida, libertad,
honor; si no -como ya se dijo- la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe
someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos, hecho que se podría dar si
por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales.56 El criterio límite y en su caso corrector
de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de él hace
el Derecho y que no permite la instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y
sus medios de participación social. Ningún hombre puede ser medio para otro.

b) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido

La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades
penales, en éste sentido, excluye del ámbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus
consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la
sociedad). Así, en el ámbito normativo, casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa
al pudor público ha sido acusada de contener "connotaciones moralistas"67.57 Deberá
considerarse que lo decisivo no es la valoración moral, sino las efectivas consecuencias para el
funcionamiento de los sistemas sociales.58 La dañosidad social como criterio de minimización del
uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente
lesionen la posición del sujeto, de la sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a
todos. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser
absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La
dañosidad social se yergue así como filtro para la concretización del bien jurídico con el agregado
que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se
habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y
funcionamiento del sistema social".59

55
HASSEMER, Winfried - MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal,
TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108.
56
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal Parte
General I Instrumentos y Principios Básicos del Derecho Penal, 1ª ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
57
PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto, Todo sobre el Código Penal, T.I. Notas y Comentarios, Lima,
IDEMSA, 1996, p. 30.
58
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, p. 137.
59
Cfr. HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán, Ob. Cit. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho
Penal, 3ª ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el título Criterios para determinar la dañosidad social
indica: "según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga
en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que
constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos)" p. 45.
No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico
penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen
o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de
apreciación. La formulación que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las
categorías de dañosidad social, merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas-
pueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o
incluso como categoría ulterior o cuarta categoría.60

De otro lado, la relación dañosidad social y sistema social no es una relación pacifica y menos
uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien jurídico es una
condición necesaria para la conservación de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo
que es digno de represión jurídico-penal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo
que el dogma del bien jurídico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las
derivadas del principio de dañosidad social. … Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la
estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las
necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminación de los
seres humanos inútiles o molestos, por ser esta "funcional".61

b.1.- Merecimiento de Pena

La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto- pasa por el filtro material de la dañosidad
social; la aplicación del criterio de dañosidad social aquí se entiende desde la perspectiva de
restricción del instrumental jurídico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la
defensa, frente a los ataques más graves, de las condiciones de satisfacción de las necesidades
existenciales.62

El merecimiento de protección jurídico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la

existencia de los tipos penales. En la creación de los tipos legales asistirán el merecimiento como
la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisión del profesor Silva
Sánchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede
fundamentar la incriminación, del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin
necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalización, ésta puede fundamentarse tan
pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena".63

En la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la
elaboración del injusto. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid
del problema. La elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones

60
ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentosde un
Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
61
TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfación de necesidades comocriterio de determinación del objeto de
tutela jurídico penal en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Nº 63, p. 134.
62
TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.
63
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, J.M. BOSCH,
1992, p. 291.
elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia
y que por el contrario se desestimen planteamientos ideológicos represivos con apariencia de
neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia.64

Si el bien jurídico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurídico en cuanto
producto social es un producto histórico, por ello se puede afirmar que el bien jurídico es una
"síntesis" alcanzada en un momento histórico cultural.65 El merecimiento de pena tanto como la
necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico que les toca vivir y
responderán conforme a la concepción que se tenga del mundo en un momento determinado.
Como producto histórico es posible afianzar los procesos de discusión, replanteamiento o
desaparición del contenido de las diferentes categorías que concurren en la elaboración del bien
jurídico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histórico
específico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo
el Título Delitos contra la familia, artículos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artículos
171 a 178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,…"; "Art.172.- El que instigare
a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o
por haber rehusado un duelo, …").

En el momento actual, la represión de tales conductas no se encuentra justificada, pues para la

vida de relación así como para el funcionamiento del sistema resultan irrelevantes penalmente, no
así el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil.

En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento será
merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe la
posición de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro
del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques
definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el
ordenamiento jurídico: por ejemplo la afección de la vida humana, que, el derecho penal aspira a
proteger a través del tipo base de homicidio, art. 106 del CP, protección que tiene sentido en

64
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. cit.: "El merecimiento de protección penal hace alusión a
consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que realidades (de que bienes jurídicos) es
justo hacer uso de la protección penal". p. 288; ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de
pena" y teoría del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH,
1995. Precisa el catedrático de la Universidad de Milán: "Cuando menos, por parte del legislador agudo,
prudente, consciente de que el recurso a la sanción criminal implica confianza en un medio, en si
comparativamente más disuasivo que otros a su disposición -pero también más drástico y potencialmente
limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-, se deberá atender a que la opción de criminalización
sea efectuada sólo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena, y solamente si la pena -
aquella misma que resulta elegida- con aquella entidad, con los determinados límites previstos en la norma-
resulta rigurosamente necesaria". p. 141.
65
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Ob. cit. "El bien jurídico
penalmente protegible, aunque en muchos casos constituya una realidad permanente, está sujeta al cambio
histórico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y un
tiempo determinados". p. 288 - 289.
cuanto ello comporta la conservación de la persona humana y en la perspectiva del
funcionamiento del sistema como expresión del mantenimiento de la paz social.66

Por el contrario, no podrá fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona, la
dignidad, la libertad, los procesos de realización dentro de la estructura social o cualquier medio
que los menoscabe o mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalización (medio
ambiente, salud pública) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurídicos referidos a las
bases existenciales y bienes jurídicos de carácter colectivo.67 Por ello, los contra-intereses afectan
al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de
un sistema de relaciones sociales democrático, esto es de vínculos entre personas realizadas en
condiciones de libertad y dignidad.68 En éste sentido, los posibles efectos secundarios que
provengan de la configuración de un bien jurídico penal no deberán afectar la esencia misma del
objeto de protección. Así, por ejemplo, la protección del honor deberá reflejar el equilibrio entre
la posición del sujeto y los intereses públicos. Bajo tal presupuesto, resulta inconcebible privilegiar
-a través de la protección del honor- la función pública. Cargos como los de Alcalde, Ministro de
Estado o Presidente de la República no pueden generar un "plus" en la protección penal. El caso
del DL 22633 del 14-08-1979 que en los artículos 187 (difamación) y 188 (injuria) del CP derogado
de 1924 resulta ilustrativo. Constituía "circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad,
entidad pública o institución oficial" (sic). Los contra intereses se pueden manifestar en el seno
mismo del bien jurídico o como consecuencia colateral: se protege el honor y se agrega la
"dignidad" del cargo como fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo
y honor en una misma línea de protección resultan contradictorios, entre otras porque éste último
niega el principio de igualdad ante las leyes). Entonces, la protección del honor se constituye en un
medio para proteger objetos jurídicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en
aplicación: a) del criterio de la dañosidad social; y, b) falta de merecimiento de pena.

b.2.- Necesidad de Pena

La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la dañosidad
social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sanción como recurso final.69 En
este sentido, la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicación de la extrema
ratio.70 En palabras de Luzón "…la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y

66
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la imputación. Para el profesor
Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la cuestión del valor social de la víctima muerta. La condición de
punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la dañosidad social en todos los delitos, consistente
en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en los
delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". Ob. cit. p. 57.
67
BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernan, Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
68
HORMAZÁBAL, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 154.
69
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Ob. cit. Citando a Hassemer
indica: los principios de justicia (en los que centraríamos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad
(que expresarían la necesidad de pena)…". Más adelante afirma: "Cabe pensar que en tal síntesis inciden
consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. 287.
70
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FERRE OLIVÉ, Juan Carlos, SERRANO
PIEDECASAS, José Ramón - GARCÍA RIVAS, Nicolás, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Barcelona,
significa que un hecho en sí merecedor de pena además necesita ser penado, ya que en el caso
concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo".71

Algún sector de la doctrina se ha inclinado por la tesis que merecimiento de pena y necesidad de
pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum. Desde el punto de vista del legislador en un
Estado moderno que, para evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por
ser lesivo de un bien jurídico, y cargado a su vez de un desvalor de acción, se dispone a decidir si
intervenir o no con la previsión de una norma penal, entonces «merecimiento» y «necesidad de
pena" no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la otra".72 Si bien se reconoce el
desarrollo dispar de ambas categorías, se acepta que "el merecimiento de pena y la necesidad de
tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para el legislador, como fórmula concentrada del
conjunto de principios rectores en materia de política criminal,…".73

No obstante el carácter concentrado de estas categorías, ello no quiere decir que poseen
autonomía, sino por el contrario se comportan entre sí como círculos secantes y como ya antes se
dijo (véase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito.74

Necesidad de pena como categoría no es de fácil concreción, por ello es necesario insistir en
algunos aspectos que le den contenido a la misma. Necesidad de pena se vincula a la racionalidad
del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena sólo se puede establecer si es justa e
igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos. Así, si bien es
necesario proteger el patrimonio (Conforme a la Constitución "Toda persona tiene derecho: A la
propiedad", art. 2º inc.16; "El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisión por
deudas" art.2º inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in extenso o sin
límites, por el contrario, la protección penal sólo será adjetivada, no todos los comportamientos

PRAXIS S.A., 1996: "…el Derecho penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el
Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar, como lógica consecuencia, que el
Derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos para el individuo de que
dispone el Estado… La subsidiaridad es, por tanto, una exigencia político-criminal que debe ser afrontada
por el legislador". p. 11.
71
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la
estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH,
1995, p. 116.
72
ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentos de
un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. p. 141.
73
DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de
una doctrina teleológico-racional del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, ob.
cit. p. 165.
74
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la
estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el
merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentación
como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito, pero también en la de otros requisitos
de la pena no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas
autónomas. Se comportan entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con
influencia recíproca, pero también es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por lo
demás, estos principios necesitan todavía una concreción mucho mayor de su contenido, si es que se
pretende aplicarlos de forma más precisa y clara de cómo se viene haciendo habitualmente" p. 119.
que afecten el patrimonio serán objeto de sanción sino sólo aquellos que por la naturaleza del
comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo, casos de fraude, engaño,
abuso de confianza. Bajo la misma razón, la protección del patrimonio no será superior en cuanto
pena a lesiones del bien jurídico contra la vida el cuerpo o la salud.75

La necesidad de pena no se da en función del funcionamiento del sistema social, se justifica por su
naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta las posibilidades de participación del sujeto o de
los sujetos dentro del sistema de relación social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema. Ello,
no significa que la reacción punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema. Lo
que resulta necesario proteger son los medios de relación con lo cual se protege al individuo y al
sistema. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones en su
esencia. Por eso, la selección de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse
superando las formulaciones ideológicas que puedan conducir a la protección de algo que encubre
otra realidad, o simplemente de algo cuya protección es incompatible con el carácter democrático
del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido
no es justo protegerlo".76

c) Constitución y bien jurídico.

La Constitución por su esencia y por su carácter democrático influye sobre la ley penal (referencias
indirectas) en el momento de la configuración de los bienes jurídicos. La Constitución no consagra
un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella.77
Remitirse a la norma constitucional sólo tiene sentido en la medida que se busque un concepto
material de bien jurídico. La Constitución no puede entenderse como limitación en la
conformación de bienes jurídicos: no todos los valores, principios e incluso fines que se
encuentran en la Constitución tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela penal. Sin
embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitución surge como fuente programática
mínima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurídicos. El aspecto positivo de
la Constitución como elemento integrador en la conformación de bienes jurídicos viene dado por
la indicación que existen valores vigentes que defender, sin que ello nos lleve a posiciones acríticas
o de obediencia o fidelidad al Estado.

De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitución no permitirá la fundamentación

de bienes jurídicos con marcadas deficiencias en el orden teórico, dogmático y fáctico, verbigracia,
intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela jurídico penal. No
sólo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma vía pretensiones punitivas. No

75
El art. 189 del Código Penal Peruano en su párrafo final indica: "La pena será cadena perpetua cuando el
agente actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos (Robo
agravado) o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad".
76
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico y estado social y democrático de Derecho (el objeto
protegido por la norma penal), Ob. cit. p. 156.
77
CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de iniciación Parte General, V.I. Nociones
introductorias, 1ª ed., Madrid, 1993. 58.
se crea que la Constitución tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurídico penal,
creerlo así sería incurrir en una exageración.

La Constitución cumple una función programática que incidirá en el derecho penal y en lo

específico en la configuración del bien jurídico. El punto de referencia más claro se deriva del
Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Título I de la Constitución, que coloca
en el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana: ("Art.1.-La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado").78 La Constitución informará sobre otros principios como el de libertad, igualdad y
justicia. Por la misma razón, la Constitución peruana exige a los Poderes Públicos remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social (párrafo tomado del artículo 9.2 de la Constitución
española).

No tenemos un texto como el de la Constitución española, pero diversos artículos de la

Constitución peruana permiten inferir una orientación y programa similar. Veamos: La persona
incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene el derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad
(art.7); El estado determina la política nacional de salud. …Es responsable de diseñarla y conducirla
en forma plural y descentralizadora…(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo
de toda persona a la seguridad social … para la elevación de su calidad de vida (art. 10); La
educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (art. 13); El educando
tiene derecho a una formación que respete su identidad, …(art. 15); El trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona (art.22); El Estado
reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio
democrático …(art.28); Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos…(art.
31); La República del Perú es democrática, social…(art. 43); Son deberes primordiales del Estado …
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos… y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art. 44).

Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurídico-penal. La

función promotora de la Constitución no debe ser entendida como defensa del status quo o de un
sistema social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales, que
recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirán en instrumento a ser utilizado
en la conformación de nuevos bienes jurídicos o en la exclusión de bienes jurídicos. Esto no
significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes
jurídicos escogidos pasen por el matiz de una revisión continua dejando a salvo el carácter

78
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pública y sistema penal en la Constitución de
1993 en Anuario de Derecho penal '94, Lima, Asociación Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El
art. 1º de la Constitución dice que la persona humana es un fin en sí misma y, por tanto, la supeditación del
Estado al individuo y no a la inversa. …La dignidad humana constituye, así, un principio fundamentador
básico de todo el ordenamiento jurídico, … los arts. 43 y 45 consagran el modelo de Estado democrático y
social de Derecho como aspiración a alcanzar" p. 28.
democrático y no rígido que inspira y afirma la Constitución.79 En palabras de Joaquin Cuello "En
duda sobre la creación de nuevos Bienes jurídicos a proteger mediante la aplicación de sanciones
penales, debemos inclinarnos por su rechazo".80

La Constitución reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar…"
artículo 2º inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de
la vida personal o familiar… será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años",
artículo 154 C.P.). La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en
común, en este sentido, la Constitución sirve como fuente al legislador penal y se establece la
coincidencia entre el valor constitucional y la protección penal. Debe destacarse que no se trata de
una relación de identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitución debe ser
protegido sin más por el ordenamiento penal. Si fuere así tendríamos que asumir la crítica que lo
único que se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se
adelanta nada. De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendríamos
que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la Constitución no tiene fundamento
para ser comprendido como objeto de tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros
valores que no están estructurados dentro de la Constitución. Entonces, la Constitución no es un
catálogo a seguir sin más, por el contrario, es un instrumento informador y en algunos casos
fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal.

Debe precisarse que las funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del
ordenamiento constitucional. El dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, así la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad, integridad moral psíquica y física. En
consecuencia, la Constitución advierte que "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o
física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artículos 1º y 2º, incisos 1 y 24,
apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es norma constitucional, el derecho penal
entrará a considerar como "acto idóneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos
inhumanos, humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psíquica como la
dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta extraño la aparición de la Ley 26926 (El Peruano
21-02-98) que modificando artículos del CP integre el tipo legal de desaparición forzada, art. 320 y

79
Bajo el título Programa penal de la Constitución y Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La
Constitución española de 1978 comporta una radical innovación del ordenamiento jurídico en general y del
penal en particular… La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad -con sus consecuencias para
la filosofía del delito y de la pena- es que rompe con la concepción abstracta del hombre y de sociedad,
como conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepción realista de los hombres, como sujetos
sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello, reclamar una acción política y
jurídica destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de plasmarse también en el
Derecho penal. La Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en
la conformación de todo el ordenamiento y lógicamente, también, el ordenamiento penal… son estos
principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos
concretos". BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho
Penal Parte General. p. 34.
80
CUELLO, Joaquín, Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Derecho penal en, Anuario
de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, º Nº 3, T. XXXV, 1981, p. 471.
la tortura, art. 321 ("El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o
aquiescencia de aquél, que inflija a otros dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o
lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o
mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de
un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o
se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, …").

Por el mismo camino _vía deflación_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de
necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera
desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artículo primero obliga a presentar las armas ante
la autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "…serán pasibles de la responsabilidad
penal que establece la Ley" y se remite al artículo 279 C.P. El dato constitucional ayudará a
decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mínimo necesario de lesividad y que los
convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos deben
ser retirados del ordenamiento jurídico en general, algunos supuestos pueden ser reconducidos a
otras áreas del Derecho.

Al hilo de seguridad y garantía jurídica, los supuestos de "sospecha" deben apartarse de la ley
penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artículo 296-A-Código Penal: "El que interviene en la
inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes
provenientes de aquéllos, o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre
que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado…". La estructura del tipo penal
pervierte el contenido y esencia del bien jurídico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta
perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por actos de inversión, venta,
pignoración, transferencia, etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los
márgenes propios a su actividad o a su proceso de relación económica. La Constitución no cobija
situaciones injustas y desmedidas y el principio de legalidad del artículo 2º inciso 24 apartado d.
no dan pie para admitir tipos penales de sospecha.

El plano material en que se desenvuelve la Constitución, la relación con la persona, el sistema

social, su funcionamiento; puede generar conflictos dentro de las relaciones internas de los
derechos fundamentales. Casos como el derecho al honor (artículo 2º, inc. 7) y el derecho a la
información, expresión, opinión (artículo 2º, inc. 4).

La primacía de uno sobre otro puede sólo plantearse aceptando una jerarquía absoluta, situación
que no aparece como condición en la norma constitucional o su sistema. El sistema democrático
establecerá los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el máximo de realización de
la norma con el mínimo de restricciones para quien la invoca. La aplicación del principio de
conservación de la norma lleva el espíritu de mantenerla y en todo caso procederá a declarar
inconstitucional sólo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las normas
constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse
imponiendo una en holocausto de la otra (interpretación negativa) pues ello significaría en buena
cuenta pérdidas de parcelas de protección jurídico penal. En éste sentido "…no es aventurado
afirmar que los derechos fundamentales sólo pueden verse limitados para salvaguardar otros que,
al menos, tengan relevancia constitucional".81

____________________________________

81
CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2 ed., Valencia,
TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p.34; CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de
Iniciación Parte General, V.I Nociones introductorias, 1ª ed. Madrid, 1993. "La protección de la intimidad de
las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas, no pudiendo decirse que una de ellas
tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional moderno tiene que armonizar ambas libertades, lo que se
traduce en la punición de sólo las extralimitaciones no justificadas por interés público en la información". P.
43. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal (Parte General) Las teorías de la pena
y de la ley penal, 1ª ed., Granada, 1990, p.45-46.