El Bien Jurdico 1

Jos Urquizo Olaechea Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introduccin En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austraco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasin expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la poblacin que tenan que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante l, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el smbolo del tirano, pero luego logr escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelin de los suizos contra Austria" 2. El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro smbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liber al ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios 3. El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones polticas, morales, ideolgicas, culturales, econmicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresin de participacin y realizacin. El contenido que se le asigne o niegue al bien jurdico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Histricamente, estos rasgos han aparecido bajo regmenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teora del injusto al bien jurdico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivacin positivista que sirvi de base a la codificacin fascista italiana de 1930. Se asisti en ambos casos a la marginacin del bien jurdico de la teora del injusto, mediante su utilizacin reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsin fctica, en el sistema alemn, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4. Hoy en da el bien jurdico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrtico, que por su naturaleza permite una revisin constante de los bienes jurdicos. En esta lnea la categora del bien jurdico pasa a ocupar su puesto de lmite y garanta dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurdicos expresan condiciones necesarias de realizacin del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afeccin 5. Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos

La convivencia, los procesos de participacin en un sistema social como realidad comprobable, impide que se sostenga una concepcin puramente individual del bien jurdico y por cierto no explicaran satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicacin de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pblica confir man este aserto. En la falsificacin de documentos en general, se protege los mnimos de veracidad en el trfico jurdico, la correspondencia entre la realidad y los smbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teora personalista del bien jurdico, que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del trfico jurdico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese trfico y, por tanto, de los interesados en los medios probatorios" 6. En consecuencia, los procesos de participacin resultan indicativos de realidades ms all de lo individual, los intereses colectivos o sociales -como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la poblacin: salud pblica, medio ambiente, libertad sindical, derecho de huelga 7 8. En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusin actual sobre el bien jurdico reside en la problemtica entre los denominados bienes jurdicos clsicos y los bienes jurdicos de nuevo cuo. En los bienes jurdicos clsicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusin. Sin embargo, como ya se ha dicho, exi sten bienes jurdicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxn, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997. (Ed. Jess-Mara Silva Snchez) p. 117. Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitir desgajar todo carcter individual a la estructura o configuracin del tipo penal. As, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (nimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, "). Con la precisin de la naturaleza del bien jurdico se evitar confusiones y una mayor efectividad de la ley9. El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalizacin del si stema, del orden econmico, la salud pblica, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilacin viene presidido por una fuerte "tensin" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurdicos o slo funciones y utilizando el anlisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurdicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones polticas, sociales o econmicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya vctimas sino funciones 10. El riesgo de la asuncin de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilcito de mera transgresin que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de funcin se sustitu ye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina 11.

Qu criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurdico penal colectivo. Las categoras utilizadas como filtro en bienes jurdicos individuales como, daosidad social, merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurdicos individuales, no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurdicos colectivos, con lo cual se vuelve a la idea de proteccin de puras funciones u objetivos. De otro lado, es posible seleccionar bienes jurdicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artstico, proteccin de la salud, la defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparicin de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la poblacin. Convertir un sistema econmico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones econmicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurdico penal resulta muy discutible, teniendo en consideracin que la afeccin penal en bienes jurdicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto 12. Cdigo Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monogrfico 11. Para el autor " los bie nes jurdicos colectivos hay que definirlos a partir de una relacin basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y 160..
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PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima y bienes jurdicos en Derecho Penal y Criminologa, # 43, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19 -43No obstante, sta posible mutacin, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una variada fenomenologa de los ataque. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deber presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboracin de un concepto crtico del bien jurdico debe considerarse: renuncia a la introduccin de bienes jurdicos universales como la criminalizacin anticipada; presencia de un dao efectivo; adaptacin de la criminalizacin a la tcnica de la tutela; una precisa descripcin del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas matizaciones 13.

No se puede olvidar que "la proteccin de los bienes colectivos constituye slo en principio, una aparente contradiccin con el sistema habitual de seleccin de los bienes jurdicos penales, ya que la proteccin del medio ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la sancin de conductas que son funcionales al propio sistema de produccin " 14. En resumen, los bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en comn, abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relacin del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concrecin material" y no ideal o abstracta de los bienes jurdicos. La opcin aqu anotada rechaza la proteccin de privilegios sociales, culturales, polticos, econmicos y los que fueran _ como el sombrero de Gessler- en cuanto nada tienen de esencial para el individuo, el entramado social, los procesos de participacin y del funcionamiento del sistema social.

Funciones El concepto de bien jurdico cumple funciones dogmticas que quedan determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dar sentido a lo protegido y la direccin de los mismos. La transgresin de la norma se explica como afeccin o puesta en peligro del bien jurdico. El dato de bien jur dico no es abstracto sino preciso y diferenciado, as el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurdicos en cuanto meros datos biolgicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad 15. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinacin del injusto, dar sentido al bien jurdico. El bien jurdico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se requiere siempre la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. El bien jurdico cumple una funcin o rdenadora o sistemtica al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial 16. Nuestro Cdigo Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad, el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemtica utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Cdigo Penal que concuerda con lo previsto en la Constitucin al referirse a la persona humana como fin supremo de la sociedad. El concepto de bien jurdico como gua de interpretacin -en palabras de Santiago Mir- descubrir el mbito de proteccin o el fundamento del injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se afecta la salud o la integridad fsica de la persona. La intervencin quirrgica con fines de proteccin o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la integridad fsica, todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material de conducta17. El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexin penal en sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la determinacin de la lesin del patrimonio, no ser la sustraccin como tal, sino, establecer si el patrimonio fue sustrado con fines de lucro o proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna, por el contrario un beneficio al patrimonio 19. En resumen, como sealan Juan Bustos y Hernn Hormazbal: En la interpretacin de la norma penal los bienes jurdicos tienen una funcin bsica. El proceso de interpretacin de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurdico protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significacin jurdico -penal es necesario valorarla desde el bien jurdico protegido por la norma de que se trate 20. Como ha quedado establecido, la funcin de sistematizacin como la de interpretacin (teleolgica) no resultan en lo absoluto reidas al sentido fundamentador del bien jurdico, por el contrario, evidencian el alto rendimiento dogmtico y material de la categora. II. Concepciones sobre el bien jurdico a) El contrato social

La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explcito o tcito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando as el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un rgimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cvica; ese es el sentido usual que se aplica al trmino "contrato social". El moderno concepto de bien jurdico _ en palabras de Albin Eser - nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del bien jurdico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepcin que el contrato social expresa muy bien. El derecho penal defiende derechos, el delito es lesin de un derecho, entonces, lesin jurdica. Del contrato social surga un derecho a ser respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesin a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en sntesis era la libertad, como derecho resumen surgido del contrato social 21. b) Feuerbach Feuerbach sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosficas iusnaturalistas y de la Ilustracin" 22 como objeto de la proteccin penal. Si los individuos d ecidieron libremente constituir la sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, la funcin del Estado ser la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurdicas. El objetivo del Derecho es la conservacin de derechos, sus conmi naciones prote-gern los derechos de los sbditos como los del bien jurdico "seguridad". p. 137, nota 40. c) Birnbaum Fue Birnbaum quin distingui entre lesin de un derecho subjetivo y lesin de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello slo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que jurdicamente nos pertenece. En este sentido, la proteccin penal -segn Birnbaun- se establece mas all de las personas y las cosas, esto es as, porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la proteccin, por el contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". Si el delito quiere considerarse como lesin, este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera as la posicin subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado, todo estaba juridizado en trminos absolutos, sin lmite alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surga del contrato, el ejercicio de la voluntad del Estado se converta en Derecho, no haba posibilidad alguna de limitar al Estado. La concepcin de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carcter limitador al poder estatal, pues establece que bienes jurdicos estn ms all del derecho, no se confunden con l y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27. d) Binding El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding ste slo le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del poder pblico siempre contravencin de un derecho pblico establecido exclusivamente a favor del Estado.

El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del legislador tiene, como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, valor para la misma. Binding en la segunda edicin de voluminosa obra "Las normas y su contravencin" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas 28. La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada norma lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un producto de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una infraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado pu ede exigir a sus sbditos. La norma no necesita ningn otro presupuesto que el de ser expresin de la soberana del Estado. El bien jurdico es un bien del derecho 29. La teora de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de la teora de la desobediencia (En los delitos de lesin, se esconde bajo l a cscara de la desobediencia un ncleo que es lesin de los bienes) 30. En palabras de Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carcter limitador y autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en el fondo no hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). La crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin en que queda la persona frente al Estado 31 32. e) Liszt Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto puramente jurdico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurdico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creaci n de la vida, un inters del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categora de bien jurdico, en fin un bien de los hombres. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitucin contra las intr omisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los individuos 33 Liszt sita el bien jurdico ms all del ordenamiento jurdico: en la vida. Una frontera, un lmite al establecer lo punible. Liszt no estableci el contenido del bien jurdico ni como condicin de vida ni como inters jurdicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de necesidad de proteccin, ... no pas, por ello, de constituir un programa sin desarrollar 34. No debe olvidarse que la opcin de von Liszt obedeca a su concepcin que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas. f) El Nacional-socialismo La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurdico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemn y a la voluntad (Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmtica liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad real: sangre,

suelo, generaciones pasadas, presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacan los liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo, el espritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un traidor a su pueblo. El delito no es lesin de un bien jurdico sino lesin de un g) Welzel Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar humano justo o injusto 41. La accin humana pasa a ser el concepto central de la teora del delito (punto de vista ontolgico) 42. En ste sentido el bien jurdico ocupa una posicin secundaria, lo fundamental son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz43. La proteccin de los bienes jurdicos ocupa una pos icin secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto. As por ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del Derecho Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esenc ial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurdica; ... 44. El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurdicos)... Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos... Estos valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo tico-social positivo de las normas jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del delito dado que no es ni un concepto ni una categora autnoma. La Dahm, concibe el delito como una traicin" p. 169, 171 y 172. h) Jakobs La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistmico 46 47. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa lnea, el funcionalismo jurdico-penal se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad y la misin de la Dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una lesin externa es la manifestacin de la vulneracin de la norma, tambin la pena es la manifestacin en que tiene lugar la estabilizacin de la norma48.

Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de bienes jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el bien jurdico 49. Para el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma: "Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma"50. Jakobs considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la norma. La teora de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "daosidad social" de la conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite en trminos absolutos tal como la plante 1996, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, p. 15. Sea como fuere, -dice Jakobs- la solucin de un problema social a travs del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad. Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la daosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediacin del bien jurdico. Los bienes jurdicos abrevian el peso de la daosidad social. En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la daosidad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurdicos, en parte normas para la creacin de bienes jurdicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurdica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la daosidad social 53. El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido 54. La negacin del bien jurdico obedece -segn Baratta- a la introduccin de bienes jurdicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la accin administrativa del Estado. Antes que bienes jurdicos, el Derecho penal protege funciones 55. En este sentido, la posicin de Jakobs es de una rigurosa visin normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmtica penal dejan de existir referentes extrajurdicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitacin de la extensin de la respuesta penal Jakobs lleva hasta sus ltimas consecuencia el modelo de ciencia jurdica

propia del ius positivismo para Jakobs -nos dice Baratta- el Derecho penal no tiene por funcin principal o exclusiva la defensa de bienes jurdicos, sino, ante todo, la funcin simblica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientacin e institucionalizacin de la confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como manifestacin de una actitud de infidelidad al Derecho 56. Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una presentacin conjunta los profesores de la Universidad Autnoma de Madrid Enrique Penaranda, Carlos Surez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs as como la critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurdico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinin no son muy import antes tal como lo destaco Roxin 57. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas caractersticas subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesin de un determinado bien jurdico y, con carcter general, determinadas clases de delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como ncleo tal lesin, sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institucin y dirigidas no negativamente a la evitacin de la lesin, sino positivamente a la produccin de bienes jurdicos. En esta lnea, la proteccin de bienes jurdicos tampoco seria adecuada en relacin con ciertas normas que sirven a una proteccin directa de la paz social sin la tutela intermedia de ningn bien (AMELUNG, K., Rechtsgterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt, 1972, p. 361). III. Justificacion del bien jurdico La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes jurdicos 61. En este sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades bsicas de la persona y los procesos de relacin social, de instituciones, sistemas y de su participacin 62. El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal; las funciones de garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relacin con el Estado. Las funciones de interpretacin de la norma penal, conducir siempre al bien jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la proteccin a fin de evitar distorsiones en la comprensin del contenido de los bienes jurdicos en concreto. Ius necessitatis De suma importancia resulta la definicin de los elementos fundamentadores del bien jurdico penal. Por regla general, no todo es considerado "bien jurdico penal" y por el contrario, slo algunos comportamientos pasarn a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis, que se conecta con el principio de reserva de la ley penal 63.

El ius necessitatis expresar la "condicin necesaria". As, si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condicin necesaria" dentro del marco jurdicopenal, como son la vida, la libertad, seguridad, honor, privacidad, etc. no se justificar la prohibicin o el mandato. El criterio de condicin necesaria es un lmite, y no un nuevo instrumento para calificacin o valoracin de conductas. Como ensea Mir en el "caso del tabaco". No cabe negar que la salud pblica es un inters colectivo que afecta a cada individuo, pero habr que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la proteccin penal que merece depender tambin de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha credo que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo 64. IV. Proteccin de bienes jurdicos. a) La persona como fundamento de la proteccin. El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo 65. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor; si no -como ya se dijo- la construccin del bien jurdico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participacin de los individuos, hecho que se podra dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. El criterio lmite y en su caso corrector de bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de l hace el Derecho y que no permite la instrumentalizacin _va infraccin penal_ que afecte su libertad y sus medios de participacin social. Ningn hombre puede ser medio para otro. b) Daosidad social y bien jurdico penalmente protegido La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso las posibilidades penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la proteccin tanto del individuo como de la sociedad). As, en el mbito normativo, casos como el artculo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor pblico a sido acusada de contener "connotaciones moralistas" 67. Deber considerarse que lo decisivo no es la valoracin moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68. La daosidad social como criterio de minimizacin del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posicin del sujeto, de la sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran daosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras reas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La daosidad social se yergue as como filtro para la concretizacin del bien jurdico con e l agregado que "en un Estado social y democrtico de derecho la determinacin de los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social" 6970. No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen proteccin jurdico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciacin. La formulacin que

sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categoras de daosidad social, merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimaspueden ocupar diversas facetas de la discusin a nivel de la teora general del derecho penal o incluso como categora ulterior o cuarta categora71. De otro lado, la relacin daosidad social y sistema social no es una relacin pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien

los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social" p. 154. jurdico es una condicin necesaria para la conservacin de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represin jurdico -penal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo que el dogma del bien jurdico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de daosidad social. Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminacin de los seres humanos intiles o molestos, por ser esta "funcional" 72. b.1.- Merecimiento de Pena La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto - pasa por el filtro material de la daosidad social; la aplicacin del criterio de daosidad so cial aqu se entiende desde la perspectiva de restriccin del instrumental jurdico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques ms graves, de las condiciones de satisfaccin de las necesidades existenciales 73. El merecimiento de proteccin jurdico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creacin de los tipos legales asistirn el merecimiento como la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisin del profesor Silva Snchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminacin, del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74. En la base de la creacin de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboracin del injusto. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboracin de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia y que po r el contrario se desestimen planteamientos ideolgicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76. Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurdico en cuanto producto social es un producto histrico, por ello se puede afirmar que el bien jurdico es una "sntesis" alcanzada en un momento histrico cultural 77. El

merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histrico q ue les toca vivir y respondern conforme a la concepcin que se tenga del mundo en un momento determinado. Como producto histrico es posible afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o desaparicin del contenido de las diferentes categoras que concurren en la elaboracin del bien jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histrico especfico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Ttulo Delitos contra la fami

comparativamente ms disuasivo que otros a su disposicin -pero tambin ms drstico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-, se deber atender a que la opcin de criminalizacin sea efectuada slo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena, y solamente si la