EL AVAL Y EL PROTESTO

Definición de Aval:
Es el acto jurídico unilateral, escrito en el propio título de crédito, por el que
una persona (avalista) garantiza el pago del mismo de manera total o parcial,
obligándose de manera autónoma e incondicional.
Características del Aval:
 Es un acto propio de los títulos de crédito;
 Es un Acto unilateral pues únicamente requiere la declaración del
avalista
 Es un acto escrito;
 Es un acto de constancia en el documento o en la hoja a la que se
adhiere;
 Es un acto incondicional: se permite que se garantice la totalidad o
parcialmente el importe del título, pero no se sujeta el aval a ningún tipo
de condición ya que las condiciones se tienen por no puestas;
 Es un acto accesorio: debe existir previamente el título que se garantiza;
 Es un acto poco formal: si bien la ley establece que el aval deberá
constar en el título o en hoja adherida con expresión de la
denominación: aval u otra equivalente; también establece que cuando no
se le puede atribuir, a la sola firma puesta, otro significado, se tendrá por
aval. (Art. 401 del C. de Co.).
Elementos Personales:
AVALISTA: Que es la persona que escribe la fórmula del aval o pone su
firma en un título de crédito en forma expresa o tácita. Cuando no se le
puede atribuir otro significado, garantiza en todo o en parte el pago de un
título que contenga (Art. 400 - 401 C.Co.);
AVALADO: Es la persona por la cual se presta el aval. En el aval debe
indicarse el nombre del signatario por el cual se presta el mismo, de lo
contrario se entienden garantizadas las obligaciones de la persona que
liberen al mayor número de obligados (Art. 404).
El Elemento objetivo lo constituye la suma garantizada, la ley permite la
garantía total o parcial del título de crédito. (Art. 441 inc. 490 inc. 4; 495
del C. de Co.)
Función Económica: Garantizar el cumplimiento de una obligación
contenida en un título de crédito.
Naturaleza Jurídica:
Tiene la naturaleza jurídica de una garantía ya que es una fórmula de la que se
vale el beneficiario para asegurar un derecho en caso de incumplimiento. Es
considerado una garantía objetiva ya que no se garantiza que el avalado pagará
si no que el título será pagado. El aval no se da a favor de persona
determinada sino a favor del título, en caso de que no se indique el nombre de
la persona a favor de la cual se dio el aval (Art. 404 del C. de Co.)
Requisitos del Aval:
Es de hacer ver que por las características del aval, la ley tiene dispersos los
requisitos a que se encuentra sujeto el mismo y que pueden resumirse de la
siguiente manera:
1. Necesariamente debe constar en el titulo o en una hoja adherida a él.
2. Debe de expresar la formula Por Aval u otro similar, aunque su ausencia no
afecta la existencia de la declaración de voluntad en el aval, pues es poco
formal
3. Debe de ir la firma impresa del avalista, ya que de acuerdo con
el ARTÍCULO 401. CONSTANCIA DEL AVAL. El aval deberá constar en
el título de crédito mismo o en hoja que a él se adhiera. Se expresará con la
fórmula, por aval, u otra equivalente, y deberá llevar la firma de quien lo
preste. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otro
significado, se tendrá por aval.
4. se debe de indicar la cantidad. Art. 402 del código de comercio, que indica:
Si no se indica la cantidad en el aval, se entiende que garantiza el importe
total del título de crédito. De allí la importancia de esta especificación.
5. se debe de colocar el nombre del avalado y el importe que se está avalando.
Pues el Art. 404 del código de comercio especifica: PERSONA
AVALADA. En el aval se debe indicar la persona por quien se presta. A falta
de indicación, se entenderán garantizadas las obligaciones del signatario que
libera a mayor número de obligados.
Diferencias entre el Aval y la Fianza:
Estas diferencias pueden resumirse así:
a) El aval es una garantía objetiva, su finalidad exclusiva es asegurar la
ejecución de la obligación mientras la fianza es una garantía subjetiva que se
presta para asegurar la ejecución de un deudor determinado
b) En el aval el avalista, es un deudor autónomo, de manera que se le puede
exigir sin habérsela exigido antes al avalado, mientras que en la fianza solo
puede acudirse al fiador, se ha hecho orden y exclusión de los bienes del fiado.
c) El aval debe constar en el propio título o en hoja adherida a él, la fianza
solo puede prestarse por separado.
d) El aval se presume si aparece en el título una firma sin que se le pueda
atribuir otra significación, la fianza debe constar expresamente por escrito.
e) En el aval no se sigue el principio de que lo accesorio sigue a lo principal,
sino que por el contrario, la obligación del avalista por su carácter autónomo,
ya que subsiste aun en caso de nulidad de la obligación garantizada, mientras
que en la fianza si se sigue dicho principio.
f) El aval supone dos vínculos obligatorios: hay dos obligaciones autónomas,
la del avalado y la del avalista y consecuentemente hay dos deudores, mientras
en la fianza hay una sola obligación y dos deudores.
Efectos del Aval:
El principal efecto jurídico del aval es obligar al avalista introduciéndolo en la
relación propia del título de crédito, de manera que el avalista se convierte en
deudor y su obligación por ser autónoma, subsiste aun cuando la obligación
garantizada sea nula.
En el caso de que el avalista pague el título de crédito, tiene derecho para
proceder contra aquel a quien a garantizado y también contra todos los que
estuvieren obligados con respecto del avalado.
Eficacia: De acuerdo con el ARTÍCULO 472. EFICACIA DEL
PROTESTO. El protesto se practicará con intervención del notario y su
omisión producirá la caducidad de las acciones de regreso.
El protesto sólo será eficaz si se ha hecho en tiempo y cumpliendo con lo
establecido en esta sección.
Formas de Suplirlo:
Salvo disposición legal expresa, ningún otro acto podrá suplir el protesto. (399
y 471). Una disposición expresa de la ley, está contenida en el artículo 483 del
Código de Comercio que establece que si la letra de cambio se presentare por
conducto de un banco, la anotación respecto de la negativa de la aceptación o
de pago, valdrá como protesto. También el artículo 511 establece que en el
protesto por falta de pago de un cheque, la anotación que el librado o la
cámara de compensación ponga en el cheque, surtirá los efectos del protesto,
de manera que en estos casos se establece otros mecanismos para sustituir el
protesto.
Ahora bien es de tener en cuenta que el creador de título puede liberar al
tomador o beneficiario de la obligación de protestarlo y para ello debe
escribir una cláusula que denote esa intención, en cuyo caso se elimina el
protesto, (debido a que hay una exoneración de la obligación mediante la
inserción de la cláusula “SIN PROTESTO” “SIN GASTOS” u otra
equivalente) aunque es de tener en cuenta que el hecho de que el título esté
libre de protesto, no libera a quien lo va a cobrar, o sea el tenedor, de su
obligación de presentar el título para que se le acepte o se le pague. Y así
mismo persiste la obligación de dar aviso de la falta de pago a los demás
obligados en la vía de regreso, o sea los deudores no principales, con el objeto
de que si alguno quiere pagar se le da también la oportunidad de tener
conocimiento del cobro y de la falta de pago.
Efectos:
1. Produce un probatorio, de la presentación en tiempo y de la actitud del
requerido;
2. Efecto conservatorio de los derechos nacidos del título;
3. Efecto constitutivo de la mora del obligado y el derecho al cobro de
intereses.
EL PROTESTO:
Definición de Protesto: Es un acto notarial de naturaleza formal que sirve
para hacer constar de manera auténtica que el título de crédito se presentó
oportunamente para su aceptación o pago y la negativa por el librado o
aceptante a aceptarlo o en su caso a pagarlo.
39.2. Requisitos Formales:
1. Se suscribirá en acta notarial;
2. En el acta se reproducirá literalmente todo cuanto conste en el documento
que se protesta;
3. Se hará constar el requerimiento de pago o de su aceptación del título de que
se trate;
4. Se hará constar los motivos de la negativa para la aceptación o pago;
5. Debe constar la firma de la persona con quien se practique la diligencia, o la
indicación de la imposibilidad para firmar o de su negativa;
6. Debe constar la expresión del lugar, fecha y hora en que se practique el
protesto y la firma del notario autorizante;
7. El acta debe protocolizarla el Notario.
Fines:
1. Se va a probar que el titulo fue presentado en tiempo
2. Probar la negativa injustificada de la aceptación o del pago del título, por
parte del obligado.