Principio de oportunidad, Ministerio Pblico y Poltica Criminal

Adrin Marchisio
Secretario General de Coordinacin Institucional de la Procuracin General de la Nacin, Argentina AMarchisio@mpf.gov.ar

One obstacle to the success of criminal procedure reform is the failure to adequately manage workload, particularly the case flow of public prosecutor's offices in adversarial systems. We have established the importance of making the adversarial procedure design compatible with appropriate use of prosecutorial discretion, alternative outcomes and simplified procedures. As a result, and given the range of possibilities incorporated into the procedure reform, one can identify a lack of prosecutorial discretion in the Argentine system. This article presents a brief analysis of theoretical and practical aspects of the reform's implementation in the context of current legislation and the cultural barriers that have limited the success of the initiatives that have been implemented in this area to date.

1. Introduccin
En el marco del Curso Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2004 se analizaron las distintas cuestiones terico-prcticas que inciden concretamente en la adecuada implementacin de la reforma procesal penal, ms all de las particularidades concretas del diseo procesal seleccionado por cada pas. En este contexto, uno de los elementos comunes que se ha logrado identificar como un obstculo para el ptimo funcionamiento de la reforma, ha sido la incapacidad de manejar adecuadamente la carga de trabajo, y en particular el manejo del volumen de casos que pasan a manos del Ministerio Pblico Fiscal en un sistema acusatorio. En particular se ha detectado la importancia de compatibilizar el diseo procesal de tipo adversarial con un adecuado uso del principio de oportunidad, salidas alternativas y mecanismos de simplificacin del proceso. Por esta razn, y advirtiendo que en el abanico de posibilidades incorporado en la reforma procesal iniciada y an incompleta en la Repblica Argentina, se encuentra ausente el principio de oportunidad. El presente trabajo analizar sintticamente los distintos aspectos tericos y prcticos que hacen a su implementacin en el marco de la legislacin actual de este pas y, los inconvenientes de tipo cultural que han obstaculizado hasta el momento todas las iniciativas ensayadas al respecto.

2. Ubicacin institucional del Ministerio Pblico en el marco de la reforma procesal penal

El anlisis de la evolucin del Ministerio Pblico Fiscal en el marco de la reforma procesal penal resulta de inters en orden al desvanecimiento de algunos obstculos que hacen a la implementacin de criterios de oportunidad en la Repblica Argentina. En efecto, la autonoma e independencia que goza actualmente el Ministerio Pblico en la Repblica Argentina y la evolucin que ha sufrido hasta la fecha, permite eliminar todas las objeciones que giran en torno a la imposibilidad de otorgarle a dicho organismo facultades discrecionales, por cuanto integraba el Poder Ejecutivo, y en consecuencia se hallaba influenciado por intereses polticos ajenos al mbito judicial. Fundamento esencial que a lo largo de la historia ha justificado que la actividad del Ministerio Pblico deba sujetarse estrictamente al principio de legalidad procesal. En particular, sta es la argumentacin que llev en Austria a la implementacin de manifestaciones de oportunidad en el Cdigo Penal, pero como eximentes de punibilidad, dado que si bien se basan en razones de insignificancia y objetivos de prevencin especial y general, se aplican al final de la sustanciacin de todo el proceso y slo por el juez. Como seala la doctrina de ese pas, tuvo influencia decisiva la salvaguarda del principio de legalidad y la referencia a la falta de independencia del fiscal respecto

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del poder ejecutivo. En este sentido se indic que ....en crculos de la oposicin se teme que el Ministerio Pblico pueda abusar de su derecho para cubrir a polticos o a determinadas acciones ordenando el sobreseimiento segn el pgf.42, a pesar de que no fuera dudosa la posibilidad de probar la culpabilidad y de obtener una condena....1 En efecto, quizs deban reforzarse los controles internos y externos del Ministerio Pblico, pero evidentemente la evolucin que ha sufrido este organismo en el seno del proceso argentino, lo sita en un lugar privilegiado que desvanece las sospechas de injerencia externa, y en consecuencia fortalece la idea de otorgarle un estrecho campo de discrecionalidad a la hora de promover la accin penal pblica. El proceso de reforma del sistema de enjuiciamiento penal federal tiene su punto de partida el 5 septiembre de 1992, fecha en la que empez a regir el nuevo proceso penal (ley 23.984) que incorpor el juicio oral y pblico.2 Proceso que se inscribe dentro de un modelo mixto o acusatorio formal que deja atrs el proceso netamente inquisitivo que caracterizaba el denominado cdigo Obarrio vigente hasta esa fecha (ley 2372)3. Es evidente que a partir de ese punto inicial, se han producido hasta la fecha diversas modificaciones parciales, que no han transformado en lo sustancial la estructura y funciones del Poder Judicial, pero que s marcaron un camino de sucesivas reformas en lo que hace a la estructura y funcionamiento del Ministerio Pblico Fiscal. El citado organismo comienza a tener un rol protagnico a partir de la reforma constitucional del ao 1994, que le otorg su verdadera independencia, autonoma funcional y autarqua financiera, en lo que ha pasado a ser considerado por gran parte de la doctrina como un cuarto poder y por otros como un rgano extrapoder, con un claro mandato de promover la accin penal pblica en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.

En este sentido es importante tener en cuenta que, si bien el Ministerio Pblico exista desde mucho antes de la reforma constitucional, sus funciones estaban dispersas en distintas normas,4 y adems su ubicacin institucional era discutida entre los que lo situaban dentro del Poder Ejecutivo y los que lo hacan como parte del Poder Judicial.5 La reforma constitucional instituy al MP como un rgano autnomo, autrquico e independiente del resto de los poderes (art. 120 de la Constitucin Nacional), y lo ubic dentro del texto constitucional en una seccin especial la cuarta, sin referencia a ninguno de los otros tres poderes del Estado, a diferencia de los rganos extrapoder que cre la misma reforma, como por ejemplo el Consejo de la Magistratura, la Jefatura de Gabinete, el Defensor del Pueblo, etc., organismos que s fueron ubicados dentro de la rbita de alguno de los tres clsicos poderes: Ejecutivo, Legislativo o Judicial. De modo tal que como seala Bianchi, el Ministerio Pblico tiene acta de creacin como poder formal del Estado en el citado artculo 120 y a partir de all es que no queda ninguna duda de que el constituyente lo ha instituido como cuarto poder. En consecuencia ahora es esencialmente el poder del control y de defensa de la legalidad, funcin de gobierno que la doctrina constitucional ha reconocido en forma independiente en la segunda mitad del siglo XX.6 Y como tal, es contradictorio negarle la posibilidad de implementar el principio de oportunidad, so pretexto de la posibilidad de ser influenciado por el poder poltico o de no defender los intereses de las vctimas. Sin embargo, no se puede dejar de sealar que para un sector minoritario de la doctrina, an despus de la reforma constitucional, el Ministerio Pblico integra la categora de los denominados rganos extrapoder, tal como lo sostienen por ejemplo Masnatta7,Quiroga Lavi8 y Natale,9 extremo frente al cual, tampoco persistiran las objeciones apuntadas.

1 Nowakswski. Die Behandlung der Bagatelkriminalitt in sterreich, en ZStW, 1980, pg. 255 citado por Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa, Ed. PPU, Barcelona, 1991, pg. 232. 2 Tambin denominado Proyecto Levene, que junto con el tan comentado Proyecto de 1986 de Julio Maier, polarizaron las opciones de la poca. Lamentablemente si bien este ltimo por cuestiones coyunturales no logr su aprobacin, es evidente que resulta un cdigo que ha sido tomado como referencia por las restantes provincias del pas y tambin por el resto de Latinoamrica. 3 Maier, Julio "Derecho Procesal Penal" Tomo I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pgs.454 y 462. 4 Ley 1893; 4055; 15.464; 17.516; 18.345; 19.539; 23.183, entre otras, problema hoy solucionado con la Ley Orgnica 24.946 del ao 1998.. 5 Entre los que se inclinaban por su pertenencia al Poder Ejecutivo estaban Alsina, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1957, T. II, p. 329; Jofre, Toms: Manual de Procedimiento Civil y Penal, Buenos Aires, 1924, T. I, p. 228; Oderigo, Mario. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1973, p. 218, n. 205. Respecto de los partidarios de la ubicacin institucional del MP dentro del Poder Judicial se hallaban Vanossi, Jorge. "El Ministerio de Justicia y el Poder Judicial", Separata de la Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965-I/II, p. 85; y tambin en "Otra vez sobre el Ministerio Pblico", El Derecho 101-528; Palacio, Lino. Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, T. II, p. 594; Rubianes, Carlos. Manual de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1977, T. II, p. 31; Bianchi, Alberto B.: "La Conveniencia de que el Ministerio Pblico sea un rgano del Poder Judicial", El Derecho 106-845 y "Cese de Funciones de Agentes del Ministerio Pblico Dispuesto por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional", El Derecho 119-947. 6 Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin, traduccin al espaol de Alfredo Gallego Anabitarte, 2 edicin, Ariel, Barcelona, 1976. 7 Masnatta, Hctor "Rgimen del Ministerio Pblico en la Nueva Constitucin", La Ley 1994-E. 8 Quiroga Lavi, Humberto. Estudio Analtico de la Reforma Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 65 y "Nuevos Organos de Control en la Constitucin: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", en la obra colectiva titulada La Reforma de la Constitucin, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pp. 267/290, esp. p. 289. 9 Natale, Alberto. Comentarios sobre la Constitucin, La Reforma de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 153.

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El El camino que est recorriendo acLa organizacin refleja del Micamino que est tualmente es la construccin del poder; la nisterio Pblico con el Poder Jurecorriendo actualconstruccin de un poder real all donde mente es la construc- dicial representa dos inconvenienla Constitucin ha creado un poder for- cin del poder; la cons- tes bien identificados: por un lado mal. El Ministerio Pblico tiene todos el conocimiento repetitivo de un truccin de un poder los atributos formales de un poder del mismo tipo de hechos slo lleva a real all donde la Estado el cuarto poder, lo que est generar un trabajo rutinario, Constitucin ha creado en marcha es la funcin de gobierno donde despus de un tiempo la un poder formal. El que la Constitucin y la Ley Orgnica especializacin se transforma en Ministerio Pblico tiene le asignan y que se sintetiza en pro- todos los atributos forma- saturacin frente a la similitud mover la actuacin de la justicia en de respuestas. As el rol de inles de un poder del Estado defensa de la legalidad y de los intereses vestigador que tiene el fiscal se (...) y en ese marco analizar generales de la sociedad10, y en ese la posibilidad de introducir el desdibuja porque pasa a concemarco analizar la posibilidad de bir a todos los casos como una principio de oportunidad se introducir el principio de oportuni- traza como un postulado insos- repeticin de hechos donde dad se traza como un postulado layable que dotar de racionali- burocrticamente se realiza el insoslayable que dotar de raciona- dad y eficiencia a este ejercicio mismo tipo de pesquisa. lidad y eficiencia a este ejercicio de Por otra parte cuando se de poder en construccin. poder en construccin. Evidenhabla de fiscales de primera temente, como se observa en la experiencia comparainstancia o fiscales de cmara da, el xito de la gestin del Ministerio Pblico tam- se asiste a la transferencia de conceptos como el de bin estar dado en la medida que sus integrantes competencia, que no tienen ninguna relevancia en la puedan desarrollar un adecuado sentido de liderazgo. organizacin del Ministerio Pblico, sino que estn ligados a garantas judiciales como el juez natural o la imparcialidad, que no se identifican con las fun3. La cultura judicial ciones y objetivos propios del rgano acusador. 11 y principio de oportunidad En este sentido, la insistencia que se hace del concepto de fiscal natural adscripto siempre a El xito de una reforma reside especialmente en determinado juzgado, no slo cristaliza esta sensala sensibilizacin de sus operadores y en la lucha por cin rutinaria del trabajo dado que se sabe que es traspasar las barreras de una cultura reticente a los lo que va a resolver el tribunal ante cada planteo cambios. Y en este sentido, lo importante para avan- sino que adems, propicia una potencial promiscuizar hacia la consolidacin de un proceso de reforma dad entre estos rganos, y de esta forma se hace difes la identificacin de los elementos que poseen cil que se controlen recprocamente. intrnsecamente ms dinamismo, dado que a travs Esta idea no es nueva, Ferrajoli seala con claride su transformacin pueden provocar un efecto de dad la necesidad de que la funcin de los encargados contagio hacia el resto del sistema, movilizando las de resolver los conflictos no resulte contaminada por estructuras estticas que generalmente se hallan en la promiscuidad del sistema y, que los rganos investilas bases del sistema judicial. gadores sean desplazados a un orden distinto del Desde que se cre la justicia nacional y federal en judicial, aunque tengan las mismas garantas de la Repblica Argentina, hace ms de 150 aos, la independencia, de modo que no pueda formarse estructura de los rganos que intervienen en el pro- entre ellos un espritu de cuerpo comn para que en ceso no ha sufrido modificaciones de importancia. vez de influenciarse, se controlen unos a otros. En efecto, el sistema contina con rganos judiAl respecto el profesor italiano remarcar que uno ciales dispuestos de modo vertical, fijo, burocrtico de los problemas ms importantes que derivan de la y en ello, el Ministerio Pblico lo acompa con institucionalizacin de los rganos de justicia es el una organizacin refleja a la judicial. espritu de cuerpo, la influencia paralegal, la autoliTeniendo en cuenta esto, y advirtiendo que se mitacin en el ejercicio de la funcin causada por pas de un sistema netamente inquisitivo a uno solidaridades, miedos, costumbres y prcticas automixto con la misma organizacin judicial, all se mticas que poseen, a veces ms fuerza que los rituaencuentra la respuesta a algunos de los defectos de la les legales, y que deciden la suerte de un proceso por reforma del ao 1992, que hoy se advierte que reglas que no slo no son las previstas en los cdiqued a medio camino. gos, sino que muchas veces son contrarias a stas12.
10 Bianchi, Alberto B. "El Ministerio Pblico o la construccin de un Poder del Estado", Revista El Derecho (12-2-02). 11 Binder, Alberto "Funciones y disfunciones del Ministerio Pblico Fiscal", en Poltica Criminal. De la formulacin a la praxis, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,

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pg. 170.
12 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Ed. Trota, Madrid 1997, pg. 582 y sgtes.

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Michael Reisman13 defini claramente este fenDifcilmente pueda funcionar correctamente el meno como la existencia de dos cdigos: un cdigo principio de oportunidad con una estructura y conmtico que se supone que es el que se aplica y un cepcin de trabajo construida sobre las bases del siscdigo prctico que es el que se aplica en la reali- tema inquisitivo, porque precisamente esta cultura dad, de modo tal que los postulados del cdigo es la que ha impedido durante muchos aos la mtico terminan siendo tergiversados por la costum- introduccin de esta herramienta. Por esta razn, bre judicial. El autor seala que aunque esta diver- desde una visin multidimensional del problema es que gencia no resulta funcional al organismo, sucede se propone para una adecuada incorporacin del prinporque sirve para proteger lazos del individuo con cipio de oportunidad avanzar no slo en el campo norste, o para favorecer determinados intereses ligados mativo, sino tambin en el orden estructural y orgnia esa pertenencia, dndose generalmente en situa- co, que ser el que indirectamente tambin ir modeciones monoplicas, en donde habra una especie de lando la cultura judicial, y preparando el terreno para presin tcita para no cuestionar el cdigo prctico un uso apropiado del instituto en cuestin. ni sancionar su aplicacin, como por ejemplo suceTeniendo en cuenta los diversos tpicos desarrollados, de con la delegacin de funciones. la experiencia en particular de la Repblica ArAl revisar estos conceptos, resul- ... gentina y, los progresos obtenita ilustrativo el documento elabora- resulta ilustrativo el docudos en la materia por los pases mento elaborado por la do por la Universidad de Chile y la de la regin, es importante Universidad de Chile y la Universidad Diego Portales donde se remarcar que la modificacin Universidad Diego Portales analiza la evolucin de la reforma de los textos legales, por ms donde se analiza la evoluque est operando en ese pas, y novedosos que sean, no lograrn donde se hace especial referencia a la cin de la reforma que est una verdadera transformacin operando en ese pas, y incapacidad del sistema para asimilar del sistema judicial ni una mayor donde se hace especial cambios y para pensar a la administraeficiencia, sino no van acompaareferencia a la incapacicin de justicia como una empresa ms dos de algo que es incluso ms dad del sistema para que presta servicios y que debe guiarse importante que la virtuosidad de asimilar cambios y para esos textos: una adecuada distribupor criterios de eficiencia.14 En particular se resaltan los inconve- pensar a la administra- cin de recursos econmicos y humacin de justicia como nientes generados para lograr una buena nos para su implementacin y, fununa empresa ms que damentalmente, criterios organizaticompatibilizacin entre las funciones presta servicios y asignadas al Administrador del Tribunal vos y estructurales de los rganos invoque debe guiarse en la gestin de casos y la actividad de los lucrados, en especial del Ministerio por criterios de jueces. All se aclara que si se toma en serio Pblico Fiscal, que no repitan los eficiencia. la idea de profesionalizar la administracin defectos de una organizacin rgida y de justicia, la autoridad e independencia de refleja al Poder Judicial, falencia que por los jueces debiera comenzar slo en el tanto tiempo nos ha postergado en una cultura de tipo momento en que toman asiento en la sala de audien- inquisitiva difcil de superar. cias, pero en cuanto a gestionar el trabajo del tribuSin embargo, estos objetivos tienen un alto costo, nal, la autoridad recaera en el administrador profe- si no van acompaados de una firme voluntad poltisional que se encuentra guiado por criterios de efi- ca de transformacin y con un programa de impleciencia. Sin embargo, pese a que se trata de dos pro- mentacin serenamente planificado, donde se estafesionales altamente calificados cada uno para su blezcan objetivos a corto, mediano y largo plazo. Para funcin, segn esa investigacin, la distribucin de lo cual evidentemente habr que dejar de lado las tareas as planteada no resulta fcil, especialmente por- mezquindades polticas y rescatar si son valiosas que choca contra una cultura judicial de muchos aos. an las iniciativas intentadas por la gestin anterior. Evidentemente esta cultura, instalada desde la Por otra parte, es preciso tener muy presente que vigencia de un sistema netamente inquisitivo, es la desaprender las costumbres del sistema especialque ha hecho raz no slo en Argentina sino en mente teidas por el largo proceso inquisitivo de varios pases de la regin. Pero que indefectiblemen- herencia colonial, es una tarea difcil, pero que te deber ser corregida desde diversos aspectos, puede lograrse profundizando la capacitacin, jerarincluso el organizacional, para adecuar la interven- quizando la carrera judicial y apuntando a estratecin estatal en el campo de la administracin de jus- gias que generen un cambio de concepcin en la ticia, bajo parmetros ms racionales y con criterios labor cotidiana de los operadores judiciales, establede eficiencia como eje rector de la actividad. ciendo incentivos y mecanismos de planificacin y
13 Reisman, Michael Remedios contra la corrupcin?, Brevarios de Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1981, pg. 34. 14 Baytelman, Andrs. Evaluacin de la Reforma Procesal Penal Chilena, Ed. Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego

Portales y Centro de Estudios de la Justicia, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile.

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control de gestin comunitarios. Y en este sentido el caudal de trabajo del Ministerio Pblico y en pareciera que por su organizacin, estructura, fun- general de todo el sistema, sino precisamente para ciones, y su juventud institucional, el Ministerio destinar los esfuerzos de estos rganos en la investiPblico es el terreno ms apto para fomentar estos gacin ms eficiente de la delincuencia compleja. cambios. Son muchos los hombres y mujeres de Si no se tiene en cuenta este eje, el principio de bien, con amplia capacidad intelectual y experiencia oportunidad se convertir en un sello de goma que tan que se desempean en el mbito judicial y que real- slo servir para archivar casos de modo ms elegante. mente desean seguir apostando todos sus esfuerzos Tambin es preciso tener presente que esa herrapara mejorar el servicio que prestan a la sociedad. mienta debe ser combinada con alguna formulacin Como seala Binder con sentido positivo, si bien que permita a la vctima convertir la accin penal es cierto que los problemas de implementacin han pblica en privada. De modo tal de dejar la puerta sido un importante escollo en la reforma de los sis- abierta para devolver el conflicto penal a sus verdatemas penales de Latinoamrica, no es menos cierto deros protagonistas. Esto ltimo debe ser compleque ningn pas ha retrocedido.15 mentado con un buen sistema de asistencia Teniendo presente ello, corres- ... jurdica gratuita, para no caer el principio de oportuniponde aspirar a la consagracin de en una suerte de privatizacin dad impone nuevas exigenun Ministerio Pblico Fiscal organide la delincuencia de menor cias, porque no est pensado cuanta, que quedara reservada zado bajo parmetros flexibles, como si se tratara de un bufete de abogados exclusivamente para aliviar a los sectores de mayores recurel caudal de trabajo del organizado como equipo de trabajo sos que pueden contar con aseMinisterio Pblico y en con criterios ms horizontales, y dotado soramiento jurdico privado. Y de un espacio de discrecionalidad que le general de todo el siste- en este punto, el desafo no es ma, sino precisamente pueda aportar el principio de oportunislo del Ministerio Pblico sino para destinar los dad, de modo tal de adecuar su actuadel Estado en general, que debe esfuerzos de estos cin a las necesidades del sistema y las garantizar el acceso a la justicia, y rganos en la investi- en relacin con el cual, los colegios exigencias de estos tiempos, y as entender el rol del Ministerio Pblico, como lo que gacin ms eficiente de abogados podran brindar un de la delincuencia realmente es, un custodio de la ley al serapoyo inestimable. compleja. vicio a la comunidad. La otra tarea importante consiste en dotar a los fiscales de la suficiente seguridad para utilizar la selectividad, sin temor al 4. Principio de oportunidad cuestionamiento del vecino que reclama por su caso y nuevos desafos para insignificante quizs para el sistema en su conjunel Ministerio Pblico to pero el ms importante para la vctima. Esta circunstancia que para un sistema centralizado y Agotar las consideraciones de tipo tericas en donde el fiscal que decide la seleccin se encuentra orden al binomio legalidad-oportunidad excedera desdibujado en el aparato burocrtico pareciera el marco del presente, por esa razn en este punto, insustancial, resulta muy importante en sistemas de y partiendo del presupuesto de la viabilidad consti- justicia descentralizada, donde el funcionario posee tucional del mentado principio, se desarrollarn contacto directo y peridico con el denunciante, y algunos desafos que deber enfrentar el Ministerio es un problema que ya lo estn experimentando Pblico a la hora de implementar este instituto, a algunos pases de la regin que en los primeros aos efectos de evitar la conocida precariedad que poseen de vigencia han notado un bajo ndice de aplicacin nuestros sistemas penales en referencia al contexto de este instituto, precisamente por la misma retilatinoamericano para poner en marcha la aparicin cencia fiscal a enfrentar este tipo de situaciones.16 de nuevos institutos. En este punto es preciso tener en cuenta que los comportamientos que en ocasiones se definen como 4.1 Desafos para los fiscales criminalidad de bagatela, no son necesariamente menos daosos e inquietantes para el afectado direcEn primer lugar es preciso tener presente que el tamente por ellos, especialmente cuando tienen una principio de oportunidad impone nuevas exigencias, frecuencia importante.17 porque no est pensado exclusivamente para aliviar

15 Binder, Alberto. Ideas y Materiales para la Reforma de la Justicia Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000 pg. 152. 16 Confr. los informes nacionales de estos pases en Marchisio, Adrin y Stippel, Jrg en Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en Amrica

Latina, Ed. Ah-Hoc, Buenos Aires,2002.

17 Hulsman, Louk "Die Behandlung der Bagtellkriminalitt in den Niederlanden", en ZStW, N 92, 1982, pg. 568, cit. por Bacigalupo "Descriminalizacin y pre-

vencin" en Poder Judicial, Nmero especial II, Madrid, 1987. pg. 15.

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Frente a ello es preciso aplicar diversas estrategias: primero, capacitar adecuadamente al funcionario para que pueda tener una visin global del sistema, de modo tal que exista claridad sobre la categora de casos que pueden ser pasibles de seleccin. En segundo lugar, la capacitacin tambin tiene que brindar las herramientas necesarias para poder analizar si en el caso en concreto resulta conveniente la aplicacin del principio de oportunidad, as como tambin otorgarle otras instancias de reparacin para que pueda intentar la recomposicin del conflicto, ya sea a travs de la mediacin penal o de un acuerdo reparatorio. 4.2 Desafos para los organismos de gobierno del Ministerio Pblico Tambin hay tareas que deben enfrentar directamente los organismos centrales del Ministerio Pblico. La primera consiste en establecer pautas de carcter general basadas en estrategias poltico-criminales y de persecucin penal, acordes a los objetivos que se planteen para el ejercicio, y para ello las instrucciones, recomendaciones o circulares del Procurador General de la Nacin o de los Fiscales Generales, llevan a considerar la necesidad de garantizar su publicidad, no slo para el resto de los operadores judiciales, sino para toda la ciudadana, como un mecanismo adecuado de coadyuvar a la igualdad ante la ley, la transparencia en el diseo de la poltica criminal, y por sobre todo, en orden al carcter pblico que detentan los actos de gobierno en una sociedad democrtica construida sobre el principio republicano de gobierno (art. 1 CN). En este sentido es preciso tener en cuenta que cuando se pretende compatibilizar una organizacin del Ministerio Pblico de tipo jerrquica y las reglas que son su consecuencia (facultad de instruir, de sustituir y de devolucin), con el principio de legalidad que incluye el deber de ajustarse a la verdad histrica que revela el caso, los problemas surgen por doquier.18 En este sentido existe cierta resistencia natural en el par conceptual legalidad-organizacin jerrquica (que implica la facultad de dictar instrucciones), porque pareciera innecesario que en un sistema donde se deben perseguir todos los delitos, y donde todos los magistrados slo se deben guiar por lo dispuesto por la ley, existan diferentes jerarquas, donde algunos hagan valor su criterio de actuacin sobre los otros. De la misma manera que existe cierta afinidad en el par conceptual legalidad-organizacin horizontal (con independencia funcional para

quien es titular del poder en el caso), porque teniendo en cuenta lo expresado en el prrafo anterior, en un esquema de mxima legalidad, pareceran no necesitarse criterios de actuacin ms all de los indicados por la propia legislacin. Tal resistencia o afinidad no es consecuencia necesaria del principio de legalidad, sino en todo caso, una secuela cultural o poltica de la construccin habitual, que nos reconduce siempre a pensar en la independencia judicial, tanto externa como interna, como sinnimo de garanta para el Estado liberal. Como seala Maier, es ms sencillo pensar en una organizacin jerrquica, cuando ella resulta gobernada en gran medida por el principio de oportunidad, siendo en este caso recomendable que no todos los funcionarios de una fiscala posean el mismo poder, sino que al contrario, respondan a las rdenes de quien carga con la responsabilidad poltica por el funcionamiento del Ministerio Pblico. En ocasiones esta responsabilidad emerge del mandato popular (elecciones) o poltico, como ocurre con el caso de la provincia de Crdoba, segn lo dispuesto en el art. 117 de la Constitucin provincial.19 La segunda tarea que se debe enfrentar consiste en generar estrategias de comunicacin para llevar a la poblacin informacin adecuada respecto de este instrumento, y no dejar que los objetivos e intencin que persigue el Ministerio Pblico, sean mal interpretados por la prensa no especializada, que con buena o mala intencin seguir insistiendo con mensajes de tolerancia cero, que hasta el momento han generado ms inconvenientes que beneficios. Vale la pena recordar que el criterio de tolerancia cero al que estamos acostumbrados no est orientado a combatir la corrupcin, las prcticas policiales ilegales, la evasin fiscal, o las desigualdades sociales, sino que generalmente es utilizada como un justificativo para violar garantas constitucionales que deben ser respetadas por encima de toda poltica estatal, por ms estado de emergencia de que se trate. Porque justamente ante esas situaciones extremas es cuando ms se requiere velar por el respeto de la Constitucin. Pero estas tareas no son fciles de emprender si no se cuenta internamente con informacin cuantitativa y cualitativa del sistema. Y esto es un defecto por costumbre del sistema de justicia, ya que no existe conciencia de la importancia que posee la informacin estadstica, y porque en muchos casos se carece de lo que Binder denomina observatorios judiciales, espacios dedicados no slo a recolectar informacin sino a analizar la evolucin del sistema, sus prcticas y las distorsiones.20 De modo tal de

18 Maier, Julio. Derecho Procesal Sujetos Procesales. Vol II Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pg.330. 19 Ibdem. 20 Binder, Alberto. Ideas y materiales..., op, cit.

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evitar entre otras cosas, la acostumbrada lejana incluida la posibilidad de practicar un ordenamienentre el poder penal y la ciencia penal, dado que la to econmico de los medios de que se dispone y uso experiencia indica que hasta el momento el poder conveniente de ellos para proveer a las propias penal no ha sido suficientemente racionalizado por necesidades.24 la ciencia penal.21 En esencia, si no se establecen observatorios judiciaEstas herramientas contribuyen a la necesaria les que permitan ejercer un control directo y en tiempo transparencia que requiere un sistema judicial inser- real sobre la aplicacin del principio de oportunidad y to en un Estado democrtico. Transparencia que no su correlato en el aumento de la eficiencia para obtener se vincula exclusivamente a la publicidad de los mejores resultados en la investigacin de la criminaliactos procesales, sino tambin a los sistemas de dad mayor y organizada, el principio de oportunidad administracin judicial, que como seala Binder, pierde sustento desde el punto de vista poltico crimihan sido histricamente definal. Puesto que no slo debe actuar como un correccientes incluso para los propios ... tor de la pretensin punitiva administradores. En tal inteligen- si no se establecen observaestatal sobre la base de raciotorios judiciales que permitan cia, los tribunales deben tener sisnalidad y proporcionalidad, ejercer un control directo y en temas administrativos claros que sino que adems debe operar permitan un monitoreo constante tiempo real sobre la aplicacin como un factor catalizador de de su tarea y de los casos que proce- del principio de oportunidad - la proporcionalidad que se debe sa y deja de procesar, de los recursos y su correlato en el aumento mantener en materia de persede la eficiencia para obtehumanos y materiales involucrados y cucin penal, y ello se traduce en 22 ner mejores resultados en su utilizacin. la racionalidad y equilibrio que la investigacin de la criDebe ser posible, en fin, docudebe sostener el sistema. mentar de un modo transparente la minalidad mayor y orgaEsos son algunos de los desnizada-, el principio de gestin administrativa de los tribunaafos que se deben enfrentar si les para que el control popular no slo oportunidad pierde sus- realmente se pretende aumentar tento desde el punto se limite a la tarea judicial propiamente los niveles de eficiencia del sistema de vista poltico dicha, sino tambin al control de la y estar orgullosos de la tarea que el criminal. forma en que los tribunales administran Ministerio Pblico realiza como los recursos que la sociedad pone a su poder del Estado integrado por fundisposicin, y en consecuencia con su cionarios al servicio de la comunidad. grado de efectividad.23 Son muchos los problemas y para enfrentarlos se Esto es indispensable para en el futuro poder requiere un gran esfuerzo y decisin poltica, pero evaluar si el principio de oportunidad es utilizado ya se ha mencionado que para que la justicia sea simplemente para aliviar la carga de trabajo, o si en injusta, no hace falta que se equivoque, basta con que efecto genera mayor eficiencia en la investigacin no juzgue cuando debe juzgar 25. Ello es precisade casos complejos. Esa ser la mejor respuesta que mente lo que ocurre cuando el sistema tan slo se puede dar a la crtica de aquellos que no conci- puede procesar los hechos de delincuencia menor, y ben que el Estado aplique prioridades a la hora de es ineficaz en hechos complejos donde se encuenadministrar justicia. Objecin que parece inclusive tran en juego bienes jurdicos que afectan a gran contradictoria con la misin aludida, cuanto en parte de la poblacin y que muchas veces caen bajo realidad dentro del concepto de administracin est el lmite de la prescripcin.26

21 Binder, Alberto. Poltica Criminal..., op. cit. pg.25. 22 En parte esta motivacin es la que ha llevado a establecer en el mbito de la Procuracin General de la Nacin una Oficina de Investigacin y Estadsticas

Poltico Criminales, que no slo compila la informacin estadstica del organismo, tanto a nivel cuantitativo y cualitativo, sino que adems practica investigaciones criminolgicas, doctrinarias, seguimiento de las lneas poltico criminales que posee el organismo, y un relevamiento actualizado de la forma en que se encuentran distribuidos los recursos. Tarea que en los ltimos aos ha sido concretada especialmente en los anlisis del funcionamiento del MPF que anualmente se eleva al Congreso de la Nacin (anlisis de gestin y delictual), y a travs del Mapa del Ministerio Pblico Fiscal (ambos pueden consultarse en www.mpf.gov.ar y son producto del trabajo realizado por el autor de este trabajo como director de dicha rea). 23 Ibdem, pg. 77. 24 Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Ed. Eliasta, Buenos Aires, 1986, pg. 36. 25 Ada Kemelmajer de Carlucci "Principios procesales y tribunales de familia" JA Bs.As. 1993, 5851, pg. 14. 26 De hecho es por todos conocido que en la mayora de las jurisdicciones del interior del pas, prcticamente no se celebran debates en "causas sin detenidos", y precisamente en este tipo de causas sin detenido, es en la que se involucran los delincuentes de cuello blanco y la delincuencia sofisticada, que en los hechos siguiendo este criterio de seleccin va a parar al "casillero de prescripcin". Esta grave situacin fue advertida ya en el ao 1999 en el mbito federal por el Dr. Alberto Lozada, titular de la Fiscala ante el Tribunal Oral de Crdoba, con motivo de la no celebracin de debates en "causas sin presos", y que concluy en un plateo que lleg hasta la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, que en el precedente "Rios, Mariano s/recurso de casacin" llego a admitir como secuela de juicio los reiterados pedidos del fiscal para que se fije audiencia de debate. Circunstancia que como bien seala el propio fiscal, luego gener que en esa jurisdiccin se realicen debates para todas las causas (tengan o no personas privadas de libertad). Confr. Informe Anual del MPF del ao 2000, pg. 754 y ao 2001, pg.982.

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5. El principio de oportunidad como un cambio de paradigma. Inconvenientes coyunturales para su incorporacin

Manteniendo una continuidad temtica con el punto anterior, en cuanto a la resistencia al cambio que caracteriza a la cultura judicial, hoy en da es reconocido a todas voces que el Estado carece de capacidad de acercarse a la persecucin de todos los delitos. Son pocos los casos, con relacin al nmero de hechos cometidos que llegan a conocimiento del sistema de administracin de justicia, algunos estudios hablan de un 75%27 de cifra negra, sin contar adems con la cifra dorada de la que no hay prcticamente datos. Menos an son los casos que llegan a la etapa de juicio (generalmente no se superan el 10 % de los hechos denunciados) y de ellos slo un nfimo porcentaje obtiene condena (3% de los casos iniciados). Ya se remarc que la pretensin estatal de hacer justicia en todo injusto penal cometido, obligara al mantenimiento de una estructura policial y de administracin de justicia sencillamente descabellada, que ni siquiera las naciones ms ricas estn en condiciones de solventar, en perjuicio de otros sectores como la educacin, salud, asistencia social, y por supuesto mucho menos en las actuales condiciones de la Repblica Argentina, donde an existe una importante porcin de la poblacin que posee necesidades bsicas insatisfechas.28 Sin embargo esta obligacin de naturaleza inquisitiva, en nuestro caso heredada de la colonia, desemboc en una administracin de justicia que, del mismo modo que una empresa deficiente, es ejemplo de mala utilizacin de los recursos de la sociedad. El proceso penal se encuentra colmado de casos que consisten en infracciones mnimas y de bajo costo social, y es altamente deficiente para resolver aquellos casos donde la infraccin provoca un costo econmico de dimensiones trascendentes para nuestro pueblo. De este modo somos espectadores de la priorizacin inversa de los esfuerzos estatales, es decir la combinacin de un proceso de criminalizacin intensivo de bagatelas con un proceso de descriminalizacin de hechos delictivos de impacto social muy importante. Hechos tan graves de delincuencia no tradicional como lo son la socioeconmica, el terrorismo, narcotrfico, lavado de dinero, la corrupcin en funcin pblica, por mencionar algunos ejemplos. De modo que, a la incapacidad cuantitativa se agrega la cualitativa, es decir la imposibilidad de

lograr perseguir eficazmente los delitos socialmente ms graves, la delincuencia ms sofisticada que, por esa misma caracterstica pasa desapercibida, pero genera efectos mucho ms dainos que la violencia urbana. Esta circunstancia evidentemente demuestra la existencia de una expectativa social insatisfecha, de la que el Estado, y en especial los rganos que integran el sistema de administracin de justicia penal, deben hacerse cargo en forma inminente. Este diagnstico no es nuevo, pero lamentablemente sigue siendo actual y ha llevado no slo a la Repblica Argentina, sino a todo el movimiento reformista de Amrica Latina a plantear alternativas para aumentar los niveles de eficiencia en la persecucin penal. Alternativas que tambin han generado algunos mitos que, precisamente como la palabra lo indica, estn ms en el plano de la fantasa que de la realidad. En este sentido, uno de los ms comunes es la idea de que la investigacin a cargo del fiscal es ms eficiente. Pero esto aisladamente expuesto no deja de ser una expresin de deseo, puesto que no hay razones desde el punto de vista tcnico- procesal, ni desde la visin emprica del problema que puedan sostener sin ms esta afirmacin. Evidentemente la investigacin a cargo del fiscal es necesaria y resulta conveniente, pero no especficamente en trminos de eficiencia, sino para exaltar el carcter contradictorio que debe tener el proceso en toda su extensin y en consecuencia fortalecer un sistema de enjuiciamiento penal de carcter acusatorio que garantice la imparcialidad del juzgador. De modo tal de poder contar durante las investigacin penal con actores que cumplan papeles distintos y claramente separados: un rgano independiente que se encargue de recoger toda la prueba de cargo necesaria para fundar una acusacin; una defensa fuertemente consolidada que refute esa acusacin en igualdad de condiciones; y finalmente un juez que custodie las garantas constitucionales y el debido proceso, y que ser el que en un plano de imparcialidad resolver la confrontacin de ambas hiptesis. En sntesis, terminar con un sistema inquisitivo donde los roles estn confundidos y se vulneran las garantas constitucionales que histricamente tanto han costado conseguir. Por eso, ms all de que el Ministerio Pblico es un rgano relativamente nuevo, con integrantes comprometidos con su funcin y con gran entusiasmo por brindar un mejor servicio de justicia, la investigacin a cargo del fiscal, por s sola no garantiza una mayor eficiencia, el problema es ms com-

27 Estadsticas del Ministerio de Justicia, publicadas el martes 5 de noviembre de 2002 en el diario CLARIN. 28 Por ejemplo de acuerdo a los resultados del Censo 1991, en el conurbano bonaerense hay un promedio del 30% de los habitantes con necesidades bsicas

insatisfechas. Esta circunstancia es an ms crtica en las mediciones practicadas en el censo 2001, que aumenta considerablemente estos porcentajes.

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Principio de Oportunidad, Ministerio Pblico y Poltica Criminal - Adrin Marchisio

plejo. El traspaso de las funciones investigativas a tar con una herramienta poltico criminal, tan manos del fiscal requiere dotarlo de otras herra- importante como es el principio de oportunidad, es mientas procesales y de recursos tanto humanos optar por una reforma legislativa que lo incorpore al como materiales que especficamente estn orienta- Cdigo Penal. dos a esa finalidad. En tal sentido, teniendo en cuenta el rol instituEllo lleva a sostener que si se modifica un proce- cional que posee el Ministerio Pblico en el desso penal se debe hacer desde una visin multidi- arrollo del proceso y en el diseo de la poltica crimensional del problema, y teniendo en cuenta que minal y de persecucin penal del Estado, resulta atila modificacin de una de las piezas de este comple- nado pensar que tal iniciativa debe partir de este jo rompecabezas, va necesariamente a repercutir en rgano, o por lo menos ste es el que debera insislas restantes. Por ello si el objetivo esencial es mejo- tir en la aprobacin del instituto. rar la eficiencia del sistema, hay que observarlo en su En este contexto pareciera que no hay muchas conjunto y utilizar diversas estrategias. alternativas, y en consecuencia se presenta una disSeguramente no todas estas estrategias tienen yuntiva interesante. O se contina con la hipocresa que ver con el aspecto normativo, sino tambin con de mantener discursos de legalidad e igualdad ante la cuestiones de gestin y organizacin, de buena uti- ley, mientras que silenciosamente los operadores del lizacin de los recursos, de capacitacin, tcnicas de sistema se ven obligados a inventar distintos artilusensibilizacin e incentivos para generar mayor gios para archivar los casos que no pueden abordar compromiso de los operadores judiciales, etc. y as mantienen una selectividad encubierta, sin criPero desde el aspecto terios de poltica criminal y ajena a todo control, normativo, las ltimas re- O o se provoca un sinceramiento insformas de la regin no han se contina con la hipocresa titucional y poltico y se empieza de mantener discursos de legalidudado en establecer junto por reconocer las limitaciones del dad e igualdad ante la ley, mien- Estado, tal como lo estn haciendo con el juicio oral, alternativas al proceso y criterios de selec- tras que silenciosamente los ope- la mayora de los pases que quieren cin, como el principio de radores del sistema se ven obli- un sistema ms eficiente, y se estaoportunidad, la suspensin gados a inventar distintos arti- blecen reglas de juego claras. lugios para archivar los casos condicional del proceso, conRealmente puede pensarse que que no pueden abordar -y as ciliacin, mediacin penal, con la desorganizacin judicial que mantienen una selectividad etc. posee el sistema, la introduccin de encubierta, sin criterios de As lo han entendido la criterios de oportunidad puede quepoltica criminal y ajena a mayora de los pases de brar el principio de igualdad? todo control-, o se provoca Amrica Latina que emprendieComo se analiz en este trabajo, ron la transformacin de sus sis- un sinceramiento institucio- las desigualdades pasan por otras temas hace ya un tiempo, como nal y poltico y se empieza falencias de la Justicia y no porque se por reconocer las limitaCosta Rica, Guatemala, etc., y pretenda establecer prioridades en la ciones del Estado, tal as lo siguen demostrando las investigacin penal. Dado que ello recientes modificaciones del pro- como lo estn haciendo la slo consiste en establecer claramente mayora de los pases ceso en Bolivia, Paraguay, Chile, la primaca de lo sustancial por sobre que quieren un sistema lo formal, y lo sustancial no es ms ni Venezuela, Repblica Dominicana, entre otros tantos. En todas ms eficiente, y se esta- menos que el conflicto humano que ellas se contina comprobando que blecen reglas de juego subyace al proceso. claras. las salidas alternativas al juicio oral Pero este cuadro de situacin est y los criterios de seleccin ocupan enmarcado en un contexto institucional un lugar privilegiado. donde los conflictos generados por la violencia Sin embargo, en el mbito federal, y prctica- urbana han desatado una corriente poltica muy mente en todo el pas, salvo escasas excepciones, se fuerte, que pretende dar solucin al tema de la contina con el clsico principio de legalidad, que mano de las campaas de ley y orden o como se la como demuestra este trabajo, existe slo en el texto conoce vulgarmente polticas de mano dura. De del Cdigo Penal, pero no en la realidad cotidiana. este modo se importaron modelos de pases denoParadjicamente, Argentina fue pionera en la minados centrales, donde en muchos casos estas reforma procesal de Amrica Latina, y sus juristas estrategias tampoco surtieron verdadero efecto, y intervinieron en la mayora de esos procesos de fueron motivo de aspiraciones polticas que concentransformacin, pero sin embargo actualmente en traron la atencin de la ciudadana bajo determinamateria de criterios de seleccin est a la zaga de dos postulados, que con el paso del tiempo se ha toda la regin. podido demostrar que no brindaron una respuesta En efecto, evidentemente la nica salida posible definitiva a los problemas sociales profundos. Tal en la regulacin normativa de nuestro pas para con- como lo demuestran, por ejemplo, las polticas de

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este tipo implementadas en la provincia de Buenos tente, la respuesta coyuntural sea negativa. De ello Aires en los ltimos aos, pese a lo cual sigue sien- se deduce la necesidad de transpolar el concepto de do el territorio ms peligroso del pas. mano dura, generalmente vinculado con una dismiEn efecto, los problemas de seguridad conjugados nucin de las garantas constitucionales, y generar a con el fracaso en las polticas de prevencin del delito, travs del principio de oportunidad, una poltica de la corrupcin en el mbito de las fuerzas de seguridad tolerancia cero respecto de la delincuencia organizay en diversos estamentos del Estado, la miseria genera- da y la corrupcin institucional. De modo tal que el lizada, la desocupacin, y el clientelismo poltico que colapso judicial, deje de ser el problema o en alguprofundiza la cultura del subsidio, etc, no representan nos casos la excusa que calza como anillo al dedo un terreno propicio para el tratamiento y anlisis pro- para evitar poner nfasis en lo realmente importanfundo de un tema tan trascendente y conflictivo a la te y daoso para la sociedad en su conjunto. vez, como es el principio de oportunidad. Pero no porEste es el valor agregado que pretende incorporar que sea inapropiado hacerlo en esta oportunidad o por- este trabajo, para que desde el punto de vista poltique no resulta una prioridad, sino porque frente a los co y acadmico, el principio de oportunidad difusos intereses polticos y electoralistas, la introduc- comience a ser considerado como una alternativa cin del principio de oportunidad se presenta como una adecuada y necesaria para que el Estado pueda cumestrategia estatal impopular, cuando en realidad debe- plir con la obligacin de afianzar la justicia. ra ser vista como una herramienta otorgada al Para ello se observa como necesario partir del Ministerio Pblico en pos de mejorar el servicio de sinceramiento del sistema, como el camino ms legadministracin de justicia en beneficio del pueblo. timo y constructivo para lograr el mandato que otorComo lo intenta demostrar en forma sinttica garon los constituyentes de 1994 al Ministerio este trabajo, el principio de oportunidad posee Pblico, en orden a promover la actuacin de la jusvarias aristas, algunas difciles de ticia en defensa de la legalidad y los intereses generatransitar, particularmente porque les de la sociedad. Y as verificar si cada hay que modificar estructuras de ... uno de los subsistemas que el principio de oportunipensamiento de larga data, no slo involucra la poltica criminal dad posee varias aristas, de los operadores judiciales, sino el penal, el procesal y el penialgunas difciles de transitar, tenciario, responden plenatambin de los legisladores, funcionarios del Poder Ejecutivo y de la particularmente porque hay mente a los objetivos fijados por que modificar estructuras la Constitucin y los pactos sociedad en su conjunto. El adecuado conocimiento sobre de pensamiento de larga internacionales. la temtica permite observar que el data, no slo de los opeLo expuesto no implica constiprincipio de oportunidad no es slo radores judiciales, sino tuir al principio de oportunidad una herramienta til para desconges- tambin de los legisla- como la panacea para curar los dores, funcionarios tionar el sistema de administracin de males de nuestro sistema penal, pordel Poder Ejecutivo y que sino se caera en la ya tan critijusticia, sino para aumentar el nivel de esclarecimiento de aquellos casos com- de la sociedad en su cada visin unidimensional del conjunto. plejos que afectan ms sensiblemente a la problema.29 sociedad, en especial de la denominada Pero existen sobradas razones para afirdelincuencia de cuello blanco y delinmar que este instituto, junto con la suspensin del cuencia organizada, que produce un perjuicio social proceso aplicada en sentido amplio, la mediacin de tal magnitud que afecta a una importante por- penal regulada adecuadamente, los acuerdos reparacin de la sociedad. torios, el juicio abreviado, la investigacin prelimiEn este sentido, puede afirmarse que existe un nar a cargo del fiscal desformalizada y gil, la problema en la presentacin de la temtica, porque implementacin de vas que permitan mayor partisu tratamiento generalmente no abarca los mecanis- cipacin ciudadana, procesos temporalmente limimos de contralor que generara el sistema, para ase- tados, y con otras tantas estrategias recomponedoras gurar que esta herramienta sea utilizada de modo del conflicto que se han desarrollado en los ltimos adecuado, coherente y en beneficio de la investiga- tiempos, constituye un ncleo de herramientas cin ms eficiente de hechos delictivos que poseen capaces de echar luz, all donde pese a los esfuerzos suma trascendencia social. Si de algn modo no se individuales que los operadores judiciales puedan aseguran estos extremos, es evidente que frente a un hacer todos los das, an existen muchas sombras. contexto endurecido por la crisis de seguridad exis-

29 Conforme claramente lo expusiera Alberto Binder en la Conferencia inaugural del Curso Interamericano para la Implementacin de un Sistema Procesal Penal

Oral y Acusatorio, destinado para operadores judiciales y organizado por el Centro de Justicia de las Amricas, celebrado en La Serena, Chile, marzo de 2003.

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Principio de Oportunidad, Ministerio Pblico y Poltica Criminal - Adrin Marchisio

6. Algunas referencias empricas que revelan cierta selectividad informal

Resulta claro que ningn sistema judicial puede abordar todos los casos que le son sometidos a su conocimiento, y que no se trata tan slo de una decisin de aumentar la dotacin de las dependencias del Poder Judicial, Ministerio Pblico y dems operadores del sistema judicial, sino que tambin hace a la naturaleza misma del conflicto penal, a la inflacin de normas penales que existe en el mundo entero y a la incapacidad o inconveniencia de abordar por este medio toda esa conflictividad. Sin embargo, pareciera que los sistemas que no aceptan el principio de oportunidad niegan esta realidad y pasan por alto las referencias empricas de sus propios sistemas, que dan cuenta de esta realidad que pretende sincerar el principio de oportunidad. A modo referencial se puede tomar el caso del sistema federal de la Repblica Argentina, que de acuerdo a las mediciones del ltimo perodo arroj los siguientes resultados.30 Durante el ao 2003, la cantidad total de causas que han ingresado al sistema penal (fuero federal del interior del pas y ciudad de Buenos Aires) han sido 296.930. Dicha cifra, desagregada por su forma de ingreso, indica que las causas con autor ignorado representan el 52% (153.267 casos) y las causas con autor identificado el 48% restante (143.663). Sobre los valores totales se observa que en el mismo perodo se elevaron a juicio 13.767 casos, que representan el 4,6% del total de sumarios iniciados, y el 9,6% si se toma como referencia tan solo los casos con autor. En el mismo perodo se observa que en la etapa de juicio se han obtenido 2.177 condenas como producto de debates orales, prcticamente el doble como resultado de los 4.812 juicios abreviados celebrados, y se han concedido 2.833 suspensiones del proceso a prueba. Traducido en porcentajes estos nmero indican que del total de casos elevados a la etapa de juicio, las condenas obtenidas ascienden al 51% (el 34% fueron obtenidas por medio de debate y el 66% por medio de acuerdo de juicio abreviado), mientras que las suspensiones del proceso a prueba representan el 21% de las elevaciones a juicio formuladas en el mismo perodo. A modo referencial se observa que las 6.989 condenas a las que se arrib en el perodo representan el 4,9% del total de casos con autor iniciados en ese lapso y el 2,4% respecto del total de casos (con y sin autor).

Si se comparan estos datos con los valores registrados en el ao 2002, se observa que en todos los supuestos han aumentado los niveles de respuesta. En efecto, el porcentaje de elevaciones a juicio sobre el total iniciado pas del 4,3% al 4,6%; el porcentaje de condenas sobre elevaciones aument del 42% al 51%, y el porcentaje de condenas sobre iniciados con autor ascendi del 4,6 al 4,9% y en relacin al total de casos iniciados el porcentaje de condenas aument del 1,8% al 2,4%. Sin embargo, es fcil advertir que en el camino hacia la resolucin definitiva de los casos, queda un importante nmero de investigaciones que son seleccionadas informalmente por el sistema, a excepcin de los supuestos de sobreseimiento por inexistencia de delito o rebelda de los imputados. En el cuadro N 1 se detallan los valores totales de cada uno de los fueros que integran el sistema penal de la ciudad de Buenos Aires y el sistema federal del interior del pas. En esta oportunidad se destacaron los datos ms significativos para obtener un panorama bsico del funcionamiento del sistema y los resultados obtenidos. En el cuadro N 2 se exhiben estos mismos datos, pero en vez de representarlos en valores totales, a efectos de obtener un valor referencial que aporte una idea concreta de cada dependencia sin perjuicio de la simplificacin que implica-, se han distribuido por la cantidad de dependencias que integran cada fuero y por mes. En el cuadro N 3 en trminos generales se toma como referencia la cantidad de casos iniciados con autor o sin autor, y tambin la cantidad de elevaciones a juicio y condenas, analizando en trminos porcentuales la incidencia de cada tem.

30 Cabe recordar que se trata de un sistema regido por el principio de legalidad y que la informacin es un extracto del documento elaborado por la Procuracin General de la Nacin como "Anlisis emprico de la actividad del Ministerio Pblico Fiscal - enero -diciembre 2003" y referencias al Informe Anual 2004 presentado por el mismo organismo ante el Congreso Nacional en marzo de 2005.

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CUADRO N 1: TOTALES DE LOS FUEROS PENALES DE TODO EL PAIS FUEROS CORRECCIONAL FEDERAL Ao Con autor identificado (*) NN (*) Total
Formas de iniciacin c/ autor ident.

INSTRUCCION 2003 Total 38846 99444 138290 18648 5583 14884 2076 4965 29 76 71 5699 4067 1428 2466 1317 1139 868 722 26 88%

MENORES 2003 Total 5241 209 5450 3319 594 365 945 988 68 16 22 1011 1066 385 401 NO 192 178 163 10 100%

PENAL ECONOMICO 2003 Total 1752 227 1979 254 734 734 0 413 2 2 0 524 309 301 154 10 135 99 76 0 95%

FEDERAL INTERIOR 2003 Total 37651 4746 42397 18884 9256 3930 5261 5377 579 2882 160 3187 2524 844 752 474 1233 1063 980 20 98%

2003 Total 40257 45520 85777 12740 14243 11680 1505 1473 NO 33 46 1473 NO NO 188 947 385 221 174 3 93%

2003 Total 19916 3121 23037 14169 1780 2138 273 551 1 35 11 549 457 266 172 75 102 68 62 4 97%

Ingresadas Investigacin preliminar Etapa de juicio

Prevencin Requerim. Inst. Deleg. por 196 Inst. sumaria

Elevaciones a juicio Juicios abreviados Denuncias recibidas en fiscala Denuncias realizadas de oficio Ingresadas Ofrecimiento. Prueba Instruccin Suplementaria Juicios abreviados Suspensiones** Debates Condenas solicitadas Condenas obtenidas Recursos interpuestos Cumplimiento (***)

* Los totales en las causas ingresadas "Con Autor" en los fueros de Instruccin y Federal (datos de la CSJN) y las causas "NN" en los fueros de Instruccin y Correccional (datos del MPF) y Federal (datos de la CSJN), corresponden a la totalidad de las fiscalas de los mismos, incluyendo las fiscalas de circuito (Fueros Instruccin y Correccional). Los restantes valores estn relacionados con la cantidad de informes entregados de cada fuero con esta oficina al momento del presente estudio. ** La carencia de suspensiones del proceso a prueba obedece a la aplicacin del art. 4 de la ley 22.278. ***Se basa en los informes trimestrales presentados por las fiscalas de ambas instancias (primera y oral) de cada fuero.

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Principio de Oportunidad, Ministerio Pblico y Poltica Criminal - Adrin Marchisio

CUADRO N 2: PROMEDIO DE LOS FUEROS PENALES DE TODO EL PAIS (PROMEDIO POR FISCALIA Y POR MES) Datos al 29/10/2004 FUEROS CORRECCIONAL FEDERAL Ao
Ingresadas

INSTRUCCION 2003 63 175 239 30 11 30 4 10 0.06 17 12 4 8 4 3 3 2 0.08 89%

MENORES 2003 62 2 65 40 7 4 11 12 1 28 30 11 11 NO 5 5 5 0.28 100%

PENAL ECONOMICO 2003 19 3 22 3 8 8 0 5 0.02 15 9 8 4 0 4 3 2 0.00 95%

FEDERAL INTERIOR 2003 49 6 56 25 12 5 7 7 1 8 7 2 2 1 3 3 3 0.1 98%

2003 258 258 516 82 91 75 10 9 NO 9 NO NO 1 6 2 1 1 0.02 93%

2003 141 22 163 100 12 15 2 4 0.01 8 7 4 3 1 2 1 1 0.06 97%

Con autor identificado NN Total

Investigacin preliminar

Formas de iniciacin c/ autor ident.

Prevencin Requerim. Inst. Deleg. por 196 Inst. sumaria

Elevaciones a juicio Juicios abreviados Ingresadas Ofrecimiento. Prueba Instruccin Suplementaria

Etapa de juicio
70

Juicios abreviados Probation Debates Condenas solicitadas Condenas obtenidas Recursos interpuestos

Cumplimiento (*)

*Se basa en los informes trimestrales presentados por las fiscalas de ambas instancias (primera y oral) de cada fuero. * El total en las causas ingresadas "Con Autor" en los fueros de Instruccin y Federal (datos de la CSJN) y las causas "NN" en los fueros de Instruccin y Correccional (datos del MPF) y Federal (datos de la CSJN), corresponden a la totalidad de las fiscalas de los mismos, incluyendo las fiscalas de circuito (Fueros Instruccin y Correccional). Los restantes valores estn relacionados con la cantidad de informes entregados de cada fuero con esta oficina al momento del presente estudio

CUADRO N 3 FUEROS CORRECCIONAL FEDERAL Ao NN sobre iniciados Elevaciones sobre iniciados

INVESTIGACIN PRILIMINAR

INSTRUCCION 2003 72% 4% 13%

MENORES 2003 4% 18% 19%

PENAL ECONOMICO 2003 11% 21% 24%

FEDERAL INTERIOR 2003 11% 12% 14%

2003 53% 2% 4%

2003 14% 2% 3%

Elevaciones sobre iniciados c/ autor Causas delegadas con autor sobre iniciadas Causas delegadas sobre iniciadas

15%

10%

12%

24%

37%

22%

68% 25% 12% 62% 63% 37% 0.4% 1% 25%

24% 28% 46% 26% 85% 15% 1% 1% 43%

84% 23% 50% 27% 88% 12% 2% 8% 65%

27% 29% 71% 0% 96% 4% 12% 12% 64%

46% 45% 52% 4% 80% 20% 12% 13% 56%

26% 36% 34% 30% 90% 10% 6% 6% 46%

Sobr total de Sobre total de resoluciones de sentencias (2) juicio (1) Condenas (3)

Debates Juicios abreviados Suspensiones Porcentaje de condenas (3) Porcentaje de absoluciones Condenas s/ iniciadas Condenas s/ iniciadas c/ autor Condenas s/ elevadas

*Se obtienen sumando los datos de las fiscalas de primera instancia con los datos de las fiscalas ante los tribunales orales de cada fuero / (1) Debates + Juicios abreviados + Suspensiones / (2) Debates + Juicios abreviados / (3) Condenas obtenidas + Juicios abreviados

7. El principio de oportunidad como una opcin de poltica criminal democrtica

Una definicin posible de poltica criminal es aquella que la vincula con la tarea de configurar al derecho penal de la forma ms eficaz posible para que pueda cumplir su funcin de proteccin de la sociedad. Por ello dirige su mirada en las causas del delito, intenta comprobar la eficacia de las sanciones empleadas por el Derecho Penal, pondera los lmites hasta dnde puede el legislador extender el derecho penal para coartar lo menos posible el mbito

ETAPA DE JUICIO

de libertad de los ciudadanos, discute cmo pueden configurarse correctamente los elementos de los tipos penales para corresponder a la realidad del delito y comprueba si el derecho penal material se halla configurado de tal forma que puede ser verificado y realizado en el proceso penal.31 En trminos ms amplios, Delmas Marty sostiene que se trata del conjunto de mtodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal. En esencia esta subclase de poltica, procura que la integracin funcional entre derecho penal y derecho procesal, tenga una coherencia intra sistemtica,

31 Jescheck. Tratado de derecho penal, Tomo II, 1981, Barcelona, pg. 29.

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es decir que adems de ser compatibles tengan una En realidad es importante tener en cuenta que la coherencia interna. Binder explica esto con el poltica criminal en s no es una ciencia, ms all siguiente ejemplo, si una de las grandes decisiones que tal como hace con la criminologa, o la sociolode poltica criminal consiste en desarrollar una pol- ga jurdica, se nutre de este tipo de conocimientos. tica de prevencin o reaccin ante el delito, pero En esencia se trata simplemente de una poltica del respetando determinado nivel de derechos humanos Estado, tal como ocurre con la poltica educativa, la y valorando de cierto modo a la persona humana, el poltica econmica, la internacional, etc. De modo subsistema penal y el subsistema procesal penal tie- tal que consiste en un sistema de decisiones, que nen que trasladar esas decisiones a cada caso concre- est vinculado con un sector de la realidad que invoto de un modo claro, cosa que no siempre ocurre. lucra especficamente cuatro conceptos: conflicto, En ocasiones existe un divorcio entre los objeti- poder, violencia y Estado.37 vos fijados por la poltica criminal y la actitud que En Amrica Latina en la ltima parte del siglo se asume ante cada caso en concreto. Por ello, resul- XX se present un escenario donde fue evidente que ta imprescindible analizar si cada uno de los subsis- ha habido un avance hacia un derecho penal eficaz, temas (penal, procesal, penitenciario, etc.) respon- es decir marcado por el signo de la contundencia. Si den plenamente a los objetivos fijados en la era necesario manifestar un mensaje fuerte a la opiConstitucin o por ejemplo en el Pacto de San Jos nin pblica, el camino elegido generalmente se de Costa Rica.32 haca a travs del recorte de derechos constitucioEn este sentido es importante ... nales y mediante la creacin de tener en cuenta que de acuerdo a la poltica criminal en s no nuevos delitos con penas cada lo sostenido por la jurisprudencia es una ciencia (...) En esencia vez ms desproporcionadas. del Tribunal Supremo Espaol, as se trata simplemente de una En este proceso de cambio se como tambin la del Tribunal poltica del Estado, tal como han configurado como claves paocurre con la poltica eduConstitucional33 de ese pas, si ra el sistema de enjuiciamiento pecativa, la poltica econmi- nal no slo la eficiencia y contunbien la poltica criminal es una ca, la internacional, etc. cuestin de legislacin ordinaria, dencia, sino tambin la funcionaliDe modo tal que consiste dad de la administracin de justicia ello no significa que esta sustrada en un sistema de decidel control de conformidad con la penal y el llamado derecho fundasiones, que est vincuconstitucin. Al contrario, la Consmental a la seguridad, que se convirlado con un sector de titucin fija el marco para la poltica ti en un verdadero derecho suprala realidad que involu- individual, oponible ante cualquier criminal del Estado, ms all de que cra especficamente este marco, es muy amplio. derecho individual de los ciudadanos. cuatro conceptos: Como seala Silva Snchez, el conEn esta evolucin, nada parece conflicto, poder, trol de la poltica criminal del legislador saciar los incontenibles deseos del ordinario se centra en el examen de su violencia y Estado. legislador por mostrar una rpida reacadecuacin con algunos principios genecin a los cambiantes escenarios de la rales, cuya formulacin es muy abstracta, criminalidad. Ni siquiera la aceptacin tcita del de modo que resulta difcil constatar su infrac- contexto general de libertades parece limitar la cin.34 Al respecto Bacigalupo Zapater como accin legislativa, pues se razona que si el ciudadano ponente del Tribunal Supremo espaol ha sealado desea seguridad debe entregar su libertad, y esto con que la jurisprudencia constitucional en esta mate- el objetivo de perseverar en esta verdadera lucha ria35 excluye un control judicial del diseo de la pol- entre el bien y el mal. tica criminal que compete al legislador. Aunque se Paradjicamente todo es parte de una lucha simadmita que cabe un control material sobre la pena, ya ple por una poltica criminal de prevencin que que el mbito de la legislacin penal no es un mbito echa mano del valor de cambio que tienen los menconstitucionalmente exento, este control no puede ir sajes de severidad en el campo del proceso penal. El ms all de la relevancia constitucional del fin perse- aumento de las facultades policiales, los delitos de guido por la norma, la idoneidad y la necesidad de la peligro abstracto, y la tendencia a un derecho penal medida adoptada por el legislador.... 36 de los deberes, permiten una amplia va de desarrollo para la policizacin del proceso penal.

32 Binder, Alberto. Poltica Criminal..., op. cit. pg.27. 33 Auto del Tribunal Constitucional 319/1996, de 29 de octubre, que subraya la potestad exclusiva del legislador en materia penal. 34 Silva Snchez, Jos Mara "Observaciones sobre la relacin entre derecho constitucional y derecho penal en Espaa" en Revista Mas Derecho, N 2 ao 2002,

Ed. Di Plcido, pg.110.

35 Ver sobre todo STC 65/1986, 160/1987 y sin perjuicio de otras, la reciente de 28 de marzo de 1996). 36 Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996. 37 Binder, op. cit, pg. 29.

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En este derecho penal simblico, cada vez hay menos espacio para referirse al proceso penal como un derecho constitucional aplicado. Por eso se ha dado en llamar esta poca de la historia como el signo de la apariencia.38 Y en este esquema de apariencia encaja perfectamente el principio de legalidad procesal, ms all de que sea de imposible cumplimiento. Las leyes que se han puesto en vigencia para garantizar el combate efectivo contra la criminalidad organizada son cheques en blanco, para ampliar las intervenciones de los rganos del proceso penal en la esfera de derechos de los ciudadanos, pero en modo alguno una legislacin con efectos directos en la criminalidad, por lo que slo puede anotarse en su favor un dudoso efecto simblico.39 Es notoria la confianza ciega en las disposiciones sobre seguridad, que en realidad solo traen en s mismas nuevas razones para generar inseguridad.40 Mxime cuando estas tendencias van acompaadas de un aumento de penas, como si los delincuentes antes de salir a cometer un hecho leyeran el cdigo penal para ver las posibles consecuencias de su comportamiento disvalioso. En este sentido ya se ha sealado que lo nico que desea el delincuente es no ser descubierto, de modo que un efecto preventivo es la posibilidad de que ello efectivamente ocurra.41 Y en este punto, si se habla de un Estado organizado democrticamente, para revertir esta tendencia tan sintticamente descripta, tambin hay que referirse a una poltica criminal que en la cspide de sus decisiones tenga como valor esencial el respeto de los valores democrticos y los objetivos que se persigue con este ideal. Circunstancia que se traduce en una poltica criminal que en primer lugar restrinja el uso del poder penal a los casos verdaderamente graves, en el sentido de aquellos que causan mayor dao social o que afecten bienes reconocidos universalmente como bsicos para el desarrollo de la persona humana (principio de mnima intervencin).42 Como seala Jakobs, las limitaciones del derecho penal son constitutivas para un Estado libre, quien las elimina y sacrifica. La existencia de un derecho penal para los enemigos no es, un signo del poder del Estado libre, sino ms bien un signo de que ste ya no est ms presente. En palabras de Roxin, si bien la tensin entre la lucha preventiva contra el delito y la salvaguarda de

la libertad individual es un problema que actualmente adquiere relevancia, no lo es en cambio la contraposicin entre la poltica criminal y el derecho penal, y en este caso el derecho procesal penal: la propia limitacin del ius puniendi es tambin un objetivo importante de la poltica criminal de un Estado de Derecho.43 Otros indicadores de una poltica criminal democrtica son el reconocimiento de lmites absolutos para el ejercicio del poder penal (tanto en el mbito penal, procesal, como penitenciario); la transparencia en el ejercicio del poder penal, en el sentido de luchar por la eliminacin de un sistema oculto; la mxima judicializacin del ejercicio del poder penal; el control de las instituciones encargadas del ejercicio del poder penal; la admisin de mecanismos de participacin ciudadana en las instituciones encargadas del ejercicio del poder penal, entre otros.44 Entre todos estos indicadores que deberan caracterizar una poltica criminal democrtica, existen dos denominadores comunes: el principio de mnima intervencin, que debe operar a travs de mecanismos racionalizadores del poder punitivo del Estado que lo hagan ms eficiente all donde debe ser, y la transparencia en la toma de estas decisiones. Sobre estos dos denominadores es posible afirmar que el principio de oportunidad, y obviamente el Ministerio Pblico Fiscal como representante de la accin penal pblica tienen mucho que ver. En efecto, el tan mentado principio, colabora con el primero de los denominadores, en el sentido que permite racionalizar la respuesta punitiva en el caso concreto, frente a los problemas que genera la criminalidad menor, y la necesidad de establecer prioridades ante la inevitable limitacin de medios que posee cualquier sistema judicial. Pero su funcin no se limita a ello, sino que a la hora de establecer el diseo poltico criminal procura establecer prioridades entre lo sustancial y lo formal. De hecho, la ingeniera que implica establecer criterios de actuacin coherentes, para que la aplicacin del principio de oportunidad mantenga los rasgos de certeza, coherencia institucional e igualdad ante la ley, se debe retroalimentar con el diseo poltico criminal del sistema penal en el que se inserta. Evidentemente en esta misin de priorizar las investigaciones de los casos que poseen mayor trascendencia social, no deja de estar presente el principio

38 Llobet Rodrguez y Chirino Snchez. Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada, Ed. Arec, San Jos de Costa Rica, 2000.pg. 11. 39 Vase sino lo que esta ocurriendo con el terrorismo, que en muchos casos es la excusa ideal para no slo avanzar sobre los derechos individuales de los ciu-

dadanos, sino sobre las fronteras de otras naciones, an en contra de la opinin de la comunidad jurdica internacional. Decisiones que toman como parmetro la lucha contra un tipo de delincuencia tan aberrante, que nadie se anima a contradecir, por miedo a recibir el mote de terrorista. 40 Narr, Wolf Staatsgewalt, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1990, pg. 58 citado por Alfredo Chirino Snchez en Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada, op. cit. pg. 189. 41 Roxin, Claus, "La parte general del Cdigo Penal sustantivo" en Introduccin al derecho penal y al derecho procesal penal, Madrid, 1989, pag. 62. 42 Idem, pg. 46. 43 Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pg. 223. 44 Binder, op. cit. pg 46.

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de mnima intervencin, concebido anteriormente rir responsabilidades polticas, que son una carga como una caracterstica de una poltica criminal inevitable, si se tiene en cuenta que en un sistema de democrtica.45 monopolio de la accin pblica como el vigente en Pero a su vez, el principio de oportunidad, tam- nuestro pas, dicho rgano est operativizando la bin se halla vinculado con el otro denominador violencia ms importante que puede aplicar el Estado comn, la transparencia en la toma de decisiones, a los ciudadanos, la pena. cualidad que debiera ser comn en todos los actos En otras palabras, el Ministerio Pblico est opede un gobierno republicano, pero que paradjica- rando el poder penal, que es poder puro y simple, mente no es tan usual como se que se manifiesta al ser humano de la manera ms quisiera en el mbito de la admi- El drstica, como es el poder de sinceramiento de los critenistracin de justicia. encerrarlo por buena parte de rios de seleccin que conlleva En este sentido, y vinculado su vida con base en la decisin el principio de oportunidad, con lo expuesto anteriormente, la de otro ser humano.46 Y por seleccin de casos que se pretende obliga a transparentar el fun- ello, en toda decisin de polticon el principio de oportunidad, damento de tales decisiones. ca criminal, en sus diversos niveTambin implica para el de hecho ya se practica, y no es les operativos: tanto sea en el Ministerio Pblico adquirir cosa nueva, sino que ya encontradiseo normativo, en la transformos vestigios en el orden local responsabilidades polticas, macin de la justicia, como en la antes de la Asamblea del ao XIII. que son una carga inevita- aplicacin de los institutos proceble, si se tiene en cuenta Pero en todos ellos la caracterstica sales, es imprescindible visualizar que en un sistema de comn es el ocultamiento, la disimucomo criterio rector, la dignidad monopolio de la accin lacin, en sntesis la hipocresa de un humana. No slo en lo que hace al sistema que no quiere o no puede trans- pblica (...) dicho rga- tratamiento del delincuente, sino parentar sus decisiones, que evidente- no esta operativizando tambin a los intereses de la vctima, la violencia ms mente se contrapone a la idea de la que es la principal damnificada por importante que oportunidad reglada que precisamente el conflicto que genera el delito. puede aplicar el tiene entre sus objetivos la intencin Y en este camino hacia lo que se Estado a los ciudade trasparentar los procesos de selecpodra denominar humanizacin de la danos, la pena. cin internos. poltica criminal, el principio de oporEn este orden cabe recordar que la tunidad tambin puede colaborar, al poltica criminal de un Estado, se conofrecer alternativas de reparacin distintas a la rescreta a travs de la realidad social en tres tipos de puesta punitiva.47 En efecto, ya se indic que solunormas: las propiamente penales (que definen los ciones conciliatorias, mediacin penal, y las distinconflictos sociales y la solucin material), las que tas modalidades alternativas del proceso, son difcilestablecen las formas procesales, y las que organizan mente aplicables en un sistema de estricta legalidad, los tribunales y dems rganos del sistema. De por ello la insistencia en la inclusin de algunas modo tal que resulta evidente que la poltica crimi- excepciones a travs del principio opuesto. nal no es ajena a la gestin judicial, y que precisaEl olvido de la vctima del delito deshumaniza el mente, el margen de distorsin entre las polticas proceso y aunque se lograron avances en el reconoplanificadas las polticas efectivamente realizadas, cimiento de las garantas del imputado, ello no dependen de la gestin de los jueces, y de las perso- alcanza. Se requiere una transformacin ideolgica nas involucradas en la administracin del sistema orientada desde la victimologa que se concrete en judicial. una nueva estructura comprensiva del hombre (vcEl sinceramiento de los criterios de seleccin que tima-victimario). Objetivo que slo podr obtenerconlleva el principio de oportunidad, obliga a trans- se mediante la implementacin, por una parte de parentar el fundamento de tales decisiones. instrumentos que otorguen espacios a las vctimas, Tambin implica para el Ministerio Pblico adqui- que permitan el uso dentro y fuera del proceso de

45 Un desarrollo extenso sobre los principios intra y extrasistemticos que conforman el principio de mnima intervencin, con especial acento en los derechos humanos puede consultarse en Baratta, Alessandro "Principios del derecho penal mnimo" Doctrina Penal, Ao 10, N 40, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, pg.623-650. 46 Idem, pag.25. 47 En la medida que el proceso penal sea resolutivo, en el sentido de resolver el conflicto intersubjetivo creado por el delito, la crcel como privacin de la libertad sin ninguna otra finalidad que la mera retribucin -como es hoy da-, ser cada vez ms deslegitimada, porque pone en evidencia que no es una solucin ni para las vctimas, ni para la sociedad, ni para el infractor, y menos an para el Estado. No es solucin para la vctima en la medida que permanezca en el desamparo y sin posibilidades de reparacin posible; no es solucin para el infractor porque slo va a consolidar su actividad delictiva y su disgregacin social; tampoco lo es para la sociedad que contempla el continuado costo de los servicios carcelarios, que amn de prestar un servicio deficiente, slo propician un mbito ideal para el desarrollo de ms violencia; y que adems, ahonda en el divorcio entre el discurso penolgico, plagado de buenas intenciones, y la prctica penolgica, cada vez ms marginadora y retroalimentada por el discurso de la seguridad y el orden.

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mtodos alternativos para la solucin de conflictos; y por la otra, a travs de la atribucin de nuevos roles a los protagonistas del drama criminal, y la intervencin de profesionales de diversas disciplinas criminlogos, victimlogos, psiclogos, psiquiatras, mdicos, trabajadores sociales, etc. que permita superar su condicin de adversarios para convertirse en complementarios. Complementarios que han de recrear, el orden destrozado por el delito de ayer, para construir el orden jurdico social del maana.48 Desde una visin crtica se ha sealado que el monopolio estatal del ejercicio de la accin penal ha fracasado en su fundamento pacifista (el monopolio estatal evita la venganza), porque en muchos casos el mismo Estado fue el proveedor de una violencia social quizs mayor que la que pudiera provocar la violencia particular. Y tambin fracas en su intento de subrogar el inters de la vctima, porque lo nico que ha logrado es que la vctima expropiada de su conflicto, no sea atendida por el Estado, y deba sacrificar sus intereses a un dudoso inters general. El doble proceso de victimizacin es una realidad dolorosa, consecuencia de una premisa falsa. Todo ello implica una modificacin profunda del rgimen de la accin penal.49 En un desarrollo ms profundo sobre estos temas Binder reafirma el nexo que existe entre la poltica criminal, la reforma judicial y la consolidacin democrtica. Nexo que acta en dos niveles: el de la vigencia del respeto a la dignidad humana, y el de la lucha contra la impunidad.50 Los conceptos aqu desarrollados permiten verificar que ese nexo, aplicado al nivel especfico de la resolucin del caso concreto, tiene en el principio de oportunidad una correlacin inmediata, o al menos muy prxima. La introduccin de esta alternativa, constituye la apertura hacia el camino de la humanizacin del sistema penal, dado que representa un instrumento que proporciona el espacio procesal adecuado para la reparacin a las vctimas y la resolucin consensuada del proceso, devolviendo de algn modo el conflicto a las partes. En efecto, ante la violencia generada no slo por el delito, sino tambin por el propio proceso, y luego por la aplicacin de la pena, resulta ms importante el diseo de un sistema que aporte una solucin clara, real y creativa al problema, de tal manera que prescindiendo del uso indiscriminado del aparato formal de administracin de justicia, se escuche y atienda a las necesidades e inquietudes de

las vctimas, objetivo que puede lograrse mediante la recepcin del principio de oportunidad. Por todo lo expuesto hasta aqu, es evidente la necesidad de replantear la discusin del Ministerio Pblico como responsable del diseo de la poltica criminal y de persecucin penal del organismo, en particular despus de la reforma constitucional del ao 1994, y la sancin de la ley Orgnica 24.946. En primer lugar se debe partir de la idea de que, de acuerdo a nuestra organizacin poltica, en el primer nivel de realizacin, la poltica criminal la fija el Poder Legislativo, como legtimo representante de la sociedad que adoptar de la Constitucin los lmites necesarios para sancionar una poltica criminal respetuosa de los valores democrticos que fija el Estado de Derecho. En tal sentido, determinar cules son las conductas que merecen ser castigadas como delitos y en qu medida. Asimismo, para hacer viable la aplicacin de esta normativa, aprobar los procedimientos adecuados para la realizacin del derecho penal. De modo tal de conservar un proceso penal y penitenciario, acorde a los postulados de los dos niveles de normas antedichos, la Constitucin y el Cdigo Penal. En un segundo nivel de realizacin de la poltica criminal, se ubica el Poder Ejecutivo, como el conductor de un proceso ms amplio, que es la poltica en trminos generales del gobierno. Vale decir que es el poder que tomar el conjunto de decisiones adecuadas para delinear los rumbos de la poltica criminal, en orden a las prioridades estatales que existen respecto de las restantes reas de la poltica gubernamental. Precisamente por esta razn, el Poder Ejecutivo, tiene dentro de sus facultades la de remitir los proyectos de ley que estima convenientes para la conduccin de la Repblica. Tarea que usualmente realiza a travs el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, y que justifica precisamente que dentro de esta rea exista una Secretara de Justicia, y una de Poltica Criminal. Pero estos dos niveles de realizacin de la poltica criminal, en realidad son niveles que aportan elementos en abstracto, vale decir que son las usinas donde se generan las grandes lneas de accin, pero salvo en la faz preventiva que puede articular el Poder Ejecutivo a travs de las fuerzas de seguridad, no bajan a la realidad judicial. En otras palabras, estos dos niveles practican un anlisis coyuntural y proveen de los medios y herramientas necesarias para la aplicacin de la ley, pero en definitiva esta ltima tarea y si se quiere esencial, esta en manos de la Administracin de Justicia.51

Beristain Ipia, Antonio. Criminologa y victimologa. Alternativas re-creadoras al delito, Ed. Leyer, Bogot, Colombia, 1983. Idem, pg. 145. Idem. pg. 60. Se utiliza la denominacin de administracin de justicia y no Poder Judicial, para evitar confusiones en orden a la inclusin del Ministerio Pblico, por el carcter de cuarto poder o extrapoder que actualmente detenta. Y porque adems es ms abarcativa de todos los rganos que integran el sistema judicial.
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A partir de la reforma procesal nacional del ao relevante de la poltica criminal, en lo que se puede 1992 que fortaleci el principio de ne procedat ex denominar su tercer nivel. Es decir, que en este officio y otorg la exclusividad de la accin penal del nivel se visualiza al Ministerio Pblico como el Ministerio Pblico Fiscal (art. 5 CPPN); la reforma encargado de hacer operativa la criminalizacin gesconstitucional del ao 1994 que instituy a este tada por los dos poderes anteriores (legislativo y rgano como un cuarto poder o un rgano extrapo- judicial), y en tal funcin resulta esencial como der independiente de los dems poderes del herramienta la facultad otorgada de dictar instrucEstado; y la Ley Orgnica 24.946 del ao 1998, ciones generales.54 que regul especficamente sus funciones, se produPero adems resulta interesante que precisamence una distincin importante todava no entera- te como principal operador directo del sistema mente delineada entre las funciones del Ministerio penal, en la Ley Orgnica (art. 33 inc. j) se le ha Pblico Fiscal como rgano requirente y represen- reconocido la posibilidad de proponer al Poder tante de los intereses generales de la sociedad, y el Ejecutivo y al Poder Legislativo, las reformas reglaPoder Judicial, como encargado de administrar mentarias y legislativas que de acuerdo a su expeJusticia y velar por la aplicacin de la ley y el respe- riencia en la funcin requirente, estime conveniento de las garantas constitucionales en juego (en par- tes. De modo tal, que tambin en este nivel, no slo ticular debido proceso y defensa en juicio).52 se le otorga la facultad de opinar ante los distintos Por eso cuando se indic proyectos de ley o reglamentacin que le que mientras el pas se encon- ... puedan girar los restantes traba totalmente atrapado por la construccin efectuada respecto a poderes del Estado, sino el sistema inquisitivo en sus estos tres niveles de realizacin de que adems se le reconoci dos versiones pura y mixta el la poltica criminal, demuestran que iniciativa legislativa. problema de la accin era un sta no es una elaboracin exclusiDe modo tal que la problema de menor importancia. va del Poder Legislativo, ni siquie- construccin efectuada resra del Poder Ejecutivo, sino que Slo cuando aparecen las nuevas pecto a estos tres niveles de en ella participa activamente el realizacin de la poltica crifunciones del Ministerio Pblico y la necesidad de fijar polticas de Ministerio Pblico Fiscal, no slo minal, demuestran que sta al nivel operativo de concretipersecucin penal, sobre la base de no es una elaboracin exclusizar la actuacin penal en el razones de poltica criminal, y va del Poder Legislativo, ni marco de sus funciones en el frente a la evidente ineficiencia del siquiera del Poder Ejecutivo, sistema, el rgimen de la accin proceso penal, como exclusi- sino que en ella participa activo titular de la accin, sino adquiere nuevamente importancia. vamente el Ministerio Pblico adems como formulador En esa inteligencia se descubre que Fiscal, no slo al nivel operativo es imposible lograr una poltica de del diseo poltico criminal de concretizar la actuacin penal a travs de los proyectos persecucin penal eficaz y una invesen el marco de sus funciones en de ley que puede directa- el proceso penal, como exclusivo tigacin moderna, sin una nueva teorizacin sobre la accin y su lugar en mente elevar al Congreso titular de la accin, sino adems de la Nacin. la distribucin constitucional de como formulador del diseo polpoderes y en el ejercicio descentralizatico criminal a travs de los proyectos do de la poltica criminal.53 de ley que puede directamente elevar al Congreso de Por ello, ante este nuevo reparto constitucional y la Nacin. orgnico de funciones, se justifica la disposicin del La relevancia especial que tiene esta tarea desde el art. 33 inc d) de la LOMP, en cuanto otorga a la lugar que ocupa el Ministerio Pblico, consiste en mxima autoridad del organismo fiscal, la facultad que al constituirse en el nivel ms prximo a la aplide formular la poltica criminal y de persecucin penal cacin concreta de la ley, su decisin y operatividad del organismo, que en atencin al monopolio acusato- resulta decisivas en la prctica judicial. En otras rio que detenta en el sistema de delitos de accin pbli- palabras, es el rgano con mayores posibilidades de ca, resulta de suma trascendencia para la aplicacin hacer efectiva la pretensin punitiva y en particular, concreta de la ley, y lo constituye en el operador ms de controlar la selectividad informal que opera en el

52 Se afirma que an no se halla totalmente delineada porque existen diversos espacios en los que la doctrina y la jurisprudencia no son pacficas en cuanto a si se trata de funciones que corresponden al juez o al fiscal, como ocurre con el procedimiento de consulta del art. 348 del CPPN, o con el diseo mismo del proceso que en parte esta a cargo del juez de instruccin, y parte puede estar a cargo del fiscal si el primero (art. 196 CPPN) y la ley (art. 353 bis y 196 bis) decide otorgarle tal funcin. 53 Binder, Alberto. Ideas y Materiales..., op. cit. pg. 292. 54 Sobre el particular puede consultarse el documento oficial elaborado por la Oficina de Investigacin y Estadsticas Poltico Criminales de la Procuracin General de la Nacin, denominado La poltica criminal del Ministerio Pblico Fiscal a travs de las resoluciones del Procurador General de la Nacin - sntesis de los ltimos 20 aos-, Publicacin oficial.

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mbito judicial, incluso antes de que llegue a la instancia judicial, es decir ya desde el contacto de la notitia criminis con la agencia judicial o administrativa de que se trate. En esta inteligencia, es que el diseo de una poltica criminal democrtica debe partir en este nivel de operatividad de las lneas de gestin que disee el Ministerio Pblico Fiscal, como titular de la accin, y responsable poltico de la persecucin penal.55 Diseo que sobre la base del principio democrtico de mnima intervencin, indefectiblemente debe tender a racionalizar la actividad persecutoria, de modo tal de obtener un nivel de eficiencia acorde al mandato entregado. As, cabe disponer todos los esfuerzos institucionales para mantener vigente una persecucin penal racional, coherente y que priorice los esfuerzos estatales de modo tal que satisfaga en la mayor medida posible los intereses generales de la sociedad. Por ello, si se tiene en cuenta que la intensidad de una reforma procesal penal se mide por la intensidad de las modificaciones o innovaciones en cuanto al rgimen de la accin, por ser estas normas las grandes reguladoras del poder penal; y por ende las que ms claramente deben reflejar los postulados de una poltica criminal democrtica; la introduccin de excepciones al principio de legalidad, se presentan como una opcin impostergable para hacer frente al mandato constitucional otorgado de defender los intereses generales de la sociedad. Ello realmente ocurrir cuando se logre una persecucin eficaz de los delitos que ms daosidad social producen, ms all de que para lograr este fin sea necesario establecer de modo pautado, transparente y democrtico, criterios de seleccin que se expresen a travs el principio de oportunidad. En este sentido, se puede afirmar que el principio de oportunidad es una opcin de poltica criminal democrtica que otorga mayor racionalidad en trminos de eficiencia, transparencia y coherencia institucional. Y que por tanto, integra el conjunto de decisiones que se adoptan desde el poder estatal, en orden a las prioridades que existen respecto de las restantes reas de la poltica gubernamental, para responder al mandato constitucional de afianzar la justicia en el marco de un Estado de Derecho. Finalmente slo resta sealar que sobre la base de un estado federal como el argentino, para obtener herramientas que permitan un diseo poltico criminal y en particular, de persecucin penal, coherente en todo el pas (no slo al nivel de la Justicia Federal que sera lo ms sencillo, sino especial-

mente en orden a la delincuencia comn que corresponde a cada provincia y es mbito que en gran medida merece constantes correcciones), se requiere un compromiso conjunto de todos los estados provinciales y el estado federal. En este punto, recientemente se han esbozado manifestaciones en sentido positivo, que tienden a convalidar acciones conjuntas en materia de poltica criminal, que hacen a la necesidad una interaccin de todos los operadores del sistema en las distintas provincias del pas. Pero para no generar mayores expectativas que las que le corresponden a este instituto, cabe coincidir con Maier, en el sentido que el principio de oportunidad, las salidas alternativas al proceso, los mecanismos de simplificacin y otras alternativas de este tipo, al igual que la pena como correctora ilusoria de problemas sociales, apenas alcanzan para mitigar el dolor de la enfermedad temporalmente, pero no erradican definitivamente la enfermedad, ni el dolor. Por ello, frente a la crucial pregunta de si an es posible la realizacin del proceso penal en el marco de un estado de derecho, el profesor cordobs plantea que el verdadero camino hacia la practicabilidad del procedimiento penal conforme a la Constitucin y adecuado al Estado de Derecho, reside en que se considere seriamente el principio de subsidiariedad. Si partimos de la base que el Derecho penal debe estar unido, necesariamente a un pensamiento fiel al Estado de Derecho, entonces l no puede ser una herramienta que nos permita someter cualquier accin u omisin es decir, un nmero infinito de acciones u omisiones al control estatal, riguroso y formal, que significa la pena. Al respecto, el principio de subsidiariedad puede ser realizado material y procesalmente. En el primer sentido a travs de la reduccin de los comportamientos punibles y una sistematizacin de las restantes normas en un cdigo nico, y en el segundo a travs de la reparacin y el principio de oportunidad.56 Este camino hacia la descriminalizacin de conductas punibles que retome el principio de subsidiariedad del derecho penal, como corresponde a su concepcin original, es una decisin de poltica criminal que debe ser emprendida en forma inminente. Como se indic, no slo con la incursin del principio de oportunidad que ya sera un avance muy importante en trminos simblicos de sincerar el sistema y concluir con la hipocresa de la legalidad que no existe, sino de modo abarcativo de otras estrategias procesales y sustanciales.
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55 Sin embargo, es posible coincidir con Bruzzone en cuanto a que esta responsabilidad, sera mejor vista si los fiscales fueran elegidos por voto popular. En esencia el autor seala que "la poltica criminal debe quedar en manos del rgano que detenta el poder poltico, porque es el que ha sido legitimado con el voto popular para conducir la poltica toda del Estado...", en "Fiscales y poltica criminal...." op. cit. pg. 203. 56 Maier, Julio "Es posible todava la realizacin del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho", en Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, N 1, Buenos Aires, 2001,pg. 283.

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