INTRODUCCIÓN 9

CAPÍTULO I COMPLIANCE EN LA EMPRESA MODERNA 15

1. ANTECEDENTES GENERALES 15
2. HACIA UNA APROXIMACIÓN DE EMPRESA MODERNA 18
2.1. Conceptos preliminares 18
2.2. Introducción: La empresa extendida 21
2.3. Gobiernos corporativos 27
2.4. El problema de las externalidades 28
2.5. Requerimiento de nuevas propuestas 30
3. ANTECEDENTES GENERALES DEL COMPLIANCE 31
3.1. La GRC 32
3.2. Ética empresarial 33
3.2.1. Estándares mínimos de conducta exigibles a la empresa 36
3.2.2. La ética y el compliance 37
3.2.3. Conflictos a los que se ve expuesta la empresa 37
3.2.3.a) Conflicto entre la empresa y su entorno 39
3.2.3.a.1) Conflictos sociales 39
3.2.3.a.2) Gestión del entorno 41
3.2.3.a.3) Un lenguaje común 42
3.2.3.b) Conflicto entre la empresa y el Estado 42
3.2.3.c) Conflicto entre la propiedad y la administración de una compañía 43
3.3. Principios de la ética empresarial 46
3.3.1. La conducta que debe observar una empresa 46
3.3.1.a) La obtención de utilidades financieras para la organización y
ganancias para los accionistas 47
3.3.1.b) Actuar dentro de los límites legales 48
3.3.1.c) Tomar en consideración aspectos éticos razonables en el desarrollo
de sus negocios 48
3.3.1.d) Destinar recursos corporativos al desarrollo del bien común, causas
humanitarias, educacionales y filantrópicas 49
3.3.2. Deber de cuidado 50
3.3.2.a) Antecedentes generales 50
3.3.2.b) Business judgement rule 51
3.3.2.c) La revisión judicial de decisiones operacionales 53
3.3.3. Principio de lealtad integral 53

2
 3.3.4. Principio de negociación de buena fe (Fair Dealing) 55
3.3.5. Principio del comply o explica 57
3.4. Medición y generación de criterios éticos en los colaboradores de la empresa
58
3.5. Responsabilidad social corporativa en la empresa 59
3.5.1. Introducción a la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) 59
3.5.2. Dimensiones a las que resulta aplicable la RSC 62
3.5.3. La responsabilidad de los directores 64
3.6. Compliance 65
CAPÍTULO II SISTEMA DE COMPLIANCE 68
1. ANTECEDENTES GENERALES 68
2. IMPLEMENTACIÓN DEL COMPLIANCE 71
3. COSTOS DE LA INCORPORACIÓN DE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE 76
4. MAPA DE RIESGOS 77
4.1. Historia y práctica de la organización 82
4.2. Cultura y ética 83
4.3. Industria y comparación de pares 84
4.4. Esquema de riesgo 84
4.5. Control 84
4.6. Plan de acción 85
5. HERRAMIENTAS PARA LA GENERACIÓN DE LOS MAPAS DE RIESGOS 86
6. PROCESO DE ANÁLISIS DE RIESGOS 87
7. DIRECTORIO Y MANEJO DE RIESGOS 89
8. OFICIAL DE CUMPLIMIENTO 91
9. SOBRE LA INDEPENDENCIA DEL SISTEMA DE COMPLIANCE 92
10. REGLAMENTO DE COMPLIANCE 93
11. CANAL DE DENUNCIAS 94
1) Externalización del canal de comunicación 96
2) Confidencialidad del canal de comunicación 97
3) Seguridad del canal de comunicación 97
4) Cumplimiento legal 98
5) Sistema global 98
6) Sistema abierto 98
7) Sistema multicanal 98
8) Flexibilidad del canal de comunicación 98
9) Agilidad del canal de comunicación 98

3
 10) Integralidad del canal de comunicación 99
12. PUBLICIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE COMPLIANCE 100
CAPÍTULO III ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS Y DE LOS AGENTES QUE LAS DIRIGEN 101
1. ANTECEDENTES GENERALES 101
2. RESPONSABILIDAD CIVIL A TRAVÉS DE LA DOCTRINA DEL "PIERCING THE CORPORATIVE
VEIL" 106
3. ALGUNAS IDEAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
DESDE UNA PERSPECTIVA COMERCIAL 109
3.1. Dueños 112
3.2. Controladores 113
3.3. Responsables 114
3.4. Ejecutivos principales 115
3.5. Representantes 119
3.6. Quienes realicen actividades de administración y supervisión 119
3.7. Dependientes 120
4. CONCLUSIONES 121
CAPÍTULO IV UNA PERSPECTIVA MERCANTIL EN LA INTERPRETACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 123
1. INTRODUCCIÓN 123
2. EL PROBLEMA DE LA ADJUDICACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN ILÍCITOS GENERADOS AL
INTERIOR DE UNA EMPRESA 126
3. EL PROBLEMA DE LA GENERACIÓN DE RESPONSABILIDAD COLECTIVA EN LAS EMPRESAS
127
4. EL DILEMA DE LA GENERACIÓN DE DECISIONES AL INTERIOR DE UNA PERSONA JURÍDICA
128
5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS AGENTES DE LA EMPRESA 129
6. CUESTIONAMIENTOS A LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN NORMATIVA ANTES PLANTEADA
131
7. POR QUÉ RESULTA NECESARIO ABORDAR LA APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL DE CORPORACIONES EMPRESARIALES 134
7.1. La corporación como instrumento para el crimen 136
7.2. La corporación como proceso defectuoso que genera una mala conducta
corporativa 137
8. CONCLUSIONES 138
CAPÍTULO V TERMINOLOGÍA: "POLÍTICA" DE PREVENCIÓN, NO "MODELO" DE PREVENCIÓN 140
1. GENERALIDADES 140
2. FUNDAMENTOS DE LAS P.D.P. DE DELITOS EN LA EMPRESA 142
2.1. Cumplimiento efectivo de la legalidad vigente 142

4
 2.2. Promoción de una cultura empresarial de compromiso 144
2.3. Investigación interna de la infracción de la legalidad 147
2.4. Impedir la comisión de delitos en la empresa 149
2.5. Detección, prevención y disuasión de delitos cometidos en la empresa: un
tratamiento de los riesgos asociados al comportamiento delictual 151
3. ANTECEDENTES DE RIESGO PARA LOS NEGOCIOS EN CHILE 153
4. PRINCIPIOS DE UNA P.D.P. 154
5. POLÍTICA GENERAL DE PREVENCIÓN DE DELITOS 156
6. ESTÁNDARES MÍNIMOS DE UNA P.D.P. 159
7. CONCLUSIÓN 167
CAPÍTULO VI PROCEDIMIENTOS DE UNA P.D.P. 169
1. GENERALIDADES 169
2. ACTIVIDADES DE PREVENCIÓN 170
2.1. Difusión y entrenamiento 170
2.2. Identificación y análisis de los riesgos 171
2.2.a) Identificación de riesgos 172
2.2.b) Identificación de los controles 172
2.2.c) Evaluación de riesgos 173
2.2.c.1) Escala de evaluación del impacto 174
2.2.c.2) Escala de evaluación de probabilidad 174
2.2.d) Evaluación de controles 175
2.3. Implementación de controles de prevención de delitos 176
2.3.a) Actividades de detección 177
2.3.a.1) Auditorías de cumplimiento de los controles del modelo 177
2.3.a.2) Revisión de litigios 178
2.3.a.3) Revisión de denuncias y coordinación de investigaciones 178
2.3.a.4) Actividades de respuesta 180
2.3.b) Actividades de supervisión y monitoreo 183
2.3.b.1) Actualización del programa 183
2.3.b.2) Supervisión del programa 184
2.3.b.3) Seguimiento a la gestión del encargado de prevención 184
2.3.b.4) Certificación del M.d.P. 185
2.3.b.5) Áreas de apoyo al M.d.P. de delitos 185
3. APLICACIÓN DE UNA P.D.P. 188
3.1. Generalidades 188
3.2. Aplicabilidad y alcance 189

5
 3.3. Enunciado de la política 189
3.4. Sin represalias (a) 190
3.5. Confidencialidad 191
3.6. Requisitos claves 191
3.7. Cómo informar 192
3.8. Anonimato 192
3.9. Sin represalias (b) 193
3.10. Informes 194
3.10.a) Infraestructura local de los informes 194
3.10.b) Casos informados a nivel de grupo 194
3.10.c) Responsabilidades 195
3.10.c.1) Grupo supervisor de seguridad y prevención(departamento de
prevención) 195
3.10.c.2) Los encargados de prevención de las secciones de la empresa 195
3.10.c.3) Los encargados de prevención locales de las distintas sucursales o
filiales de la empresa 196
3.10.c.4) Cumplimiento del grupo de seguridad y prevención 197
3.10.c.5) Directores y empleados 197
4. SISTEMA DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD 199
4.1. Modelo de responsabilidad heterónomo 201
4.2. Modelo de responsabilidad autónomo 204
4.3. Perspectiva lógica-sistémica 206
4.4. Perspectiva legislativa-comparada 209
4.5. Perspectiva histórico-dogmática 212
5. SANCIONES 222
5.1. Disolución o cancelación de la personalidad jurídica 222
5.2. Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con el Estado
225
5.3. Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de
recepción de los mismos por un período determinado 226
5.4. Multa a beneficio fiscal 228
5.5. Penas accesorias 230
5.5.a) Publicación de extracto de sentencia 230
5.5.b) Comiso 230
5.5.c) Entero en arcas fiscales de cantidad equivalente a inversión de recursos
superiores a los ingresos que la persona jurídica genera 232
6. BENEFICIOS DE IMPLEMENTAR UNA P.D.P. 232

6
 7. CONCLUSIÓN 236
CAPÍTULO VII CASOS PRÁCTICOS 238
1. INDUSTRIAS CERESITA S.A. 238
2. EMPRESA SALMONES COLBÚN LIMITADA Y SOCIEDAD AGRÍCOLA MECANIZADA LIMITADA
242
3. CASO CNA: UNIVERSIDADES SEK INTERNACIONAL, PEDRO DE VALDIVIA Y DEL MAR244
4. CHILE, UNA SOCIEDAD DEL RIESGO 246
5. CASO ÁRIDOS MAGGI 252
6. CASO CORRUPCIÓN MUNICIPALIDAD DE ARICA 253
7. CASO GRUPO PENTA Y SOQUIMICH 254
8. CASO BASURA. EMPRESA KDM 257
9. CASO CONSTRUCTORA PEHUENCHE 258
10. CASO ISOLUX CORSÁN 260
CONCLUSIÓN FINAL 261
BIBLIOGRAFÍA 264

7
 INTRODUCCIÓN

En el mundo de los negocios contemporáneo adoptar Modelos de

prevención (en adelante, M.d.P.) de delitos al interior de las
empresas se ha convertido en una necesidad. Estos modelos han
sido parte de una evolución que introduce una nueva cultura en el
ámbito empresarial. Esta evolución está acompañada en sus inicios
por el XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho
Penal, celebrado en El Cairo en el año 1984; el Proyecto de CP de
la República de Guatemala; y, la adhesión al principio de que las
sociedades pueden delinquir en múltiples Ordenamientos del
Derecho Comparado; sucesos históricos que admiten, entre otros,
la posibilidad de responsabilizar penalmente a las empresas en el
contexto internacional (Künsemüller, 2010, pp. 163 y ss.).

La complejidad de los procesos de una empresa crea las

condiciones para que se produzcan una serie de hechos delictuales
en su estructura y actividades de comercio. En este contexto surgen
formas de criminalidad que estarán relacionadas con daños contra
el medio ambiente, faltas de seguridad para los trabajadores en la
empresa, defectos en productos de fabricación masiva, lavado de
activos, cohecho, delitos económicos, entre otras figuras
(Bacigalupo, 2001, pp. 24-25). Evitar este tipo de conductas será el
foco de los modelos prevención según las prioridades legislativas
de cada país. En este sentido, cada Estado puede tomar las
medidas que estime convenientes para adaptar su sistema
legislativo a los compromisos o convenciones internacionales en el
ámbito internacional. Así, las recomendaciones del Grupo de
Anticorrupción de la Organización de Comercio y Desarrollo
Económico (en adelante, OCDE) son directrices que se deberían
seguir para modificar las diferentes legislaciones (Matus, 2009,
pp. 58-59).

No es casualidad que la popularidad actual de estos modelos sea

consecuencia de la introducción en Chile de la Ley Nº 20.393, Ley
Chilena sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Su
reconocimiento y difusión es parte de un proceso de integración a la
OCDE (Hernández, 2010, pp. 208-209). En este proceso de
integración el Grupo de Trabajo de Anticorrupción de la OCDE
determinaron que las sanciones civiles y administrativas del
Ordenamiento chileno no eran lo suficientemente eficaces,
disuasivas y proporcionales en la prevención de delitos al interior de
8
las empresas (Matus, 2009, pp. 59-60). Similar (Véliz && Bitrán,
2017, p. 49).

En este sentido, la Ley Nº 20.393 vino a perfeccionar el sistema

jurídico-penal chileno recogiendo las tendencias del Derecho
comparado, estableciendo mecanismos que incentivan a las
empresas a adoptar modelos de prevención respecto de situaciones
que pueden traer aparejadas sanciones penales a la empresa
(Matus, 2009, pp. 55-56). La organización deberá identificar
sistemáticamente las obligaciones de compliance y las implicancias
que estas tienen para sus actividades, productos y servicios (ISO-
19600, 2015, p. 12), ya que las sanciones penales van desde
multas hasta la disolución.

Es posible atribuir responsabilidad penal a la empresa en Chile

cuando alguno de los delitos de lavado de dinero, receptación,
cohecho, financiamiento del terrorismo, negociación incompatible,
corrupción entre particulares, apropiación indebida o administración
desleal sean cometidos en interés o provecho de la misma tanto por
sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes o cualquier persona que tenga una función de
administración y supervisión de prevención de los mismos, como,
asimismo, aquellos miembros que se encuentren bajo sujeción
directa de supervigilancia. Sin embargo, al parecer, también podría
haber espacio en la legislación chilena para dar lugar a una
suerte responsabilidad autónoma de la empresa, es decir, se podría
atribuir responsabilidad penal aunque no sea posible identificar a la
persona natural que participó en la comisión del ilícito en favor de la
empresa.

Si bien la Ley Nº 20.393 recoge las tendencias actuales de otros

sistemas jurídicos, estableciendo una política orientada a la
prevención de la comisión de delitos en la empresa más que la
persecución de las personas naturales (Matus, Presente y futuro de
la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos
cometidos por sus directivos y empleados, 2009, p. 55), hay que
admitir que esta política no genera desde sus inicios un cambio
radical en nuestra cultura empresarial. Así, según la encuesta de
Sondeo de Generación Empresarial el 73% de los empleados, de
una muestra de 43 empresas chilenas, al poco tiempo de entrar en
vigencia, desconocían la Ley que sancionaba a las empresas que
se involucren en lavado de activos, receptación, financiamiento del
terrorismo, cohecho, negociación incompatible, corrupción entre

9
particulares, apropiación indebida o administración desleal. Los
resultados de esta encuesta fueron publicados en el diario El
Mercurio de Santiago el 11 de octubre de 2010 (Riveros, 2010).
Aquí es relevante hacer presente que, al momento de la encuesta,
solo estaban vigentes para la sanción penal de la empresa los tres
delitos originales de la Ley Nº 20.393.

Esta materia comienza a adquirir importancia entre las empresas

auditoras chilenas con el Oficio Circular Nº 638 de 13 de octubre de
2010 de la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante,
SVS). Este oficio tuvo por finalidad obtener un flujo de información
respecto de las acciones desarrolladas, por las empresas auditoras,
para la creación de programas de inducción y capacitación en sus
sistemas de prevención, detección de los delitos en su estructura
organizacional, buenas prácticas o adopción de estándares
internacionales sobre la materia, existencia de manuales o
procedimientos destinados a evaluar la pertinencia de reportar
ilícitos en las gerencias de las compañías auditadas y otras
medidas que se hayan adoptado en la entidad auditora destinadas
al cumplimiento efectivo de las funciones en comento. El Oficio
Nº 638 de la SVS, dictado el 13.10.2010, se puede encontrar en
línea [http://www.svs.cl/normativa/ofc_638_2010.pdf. Consultado:
20/08/2017].

Ahora bien, cabe recordar que la discusión sobre la

responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile no es algo
nuevo. Incluso mucho antes de la Ley Nº 20.393, esto es, en el año
1938, se planteó la idea de un modelo en el Proyecto de CP de
Pedro Silva y Gustavo Labatut, que incluyó un título sobre la
responsabilidad de la persona jurídica que fue estudiado en
las Quintas Jornadas de Ciencias Penales sobre delitos
Económicos, coordinadas por el Instituto de Ciencias Penales, del
17 al 20 de octubre de 1939.

Eduardo Vargas, Ministro de la Corte Suprema de la época, en el

discurso de las Quintas Jornadas de Ciencias Penales sobre delitos
Económicos, señaló que "para la sanción de estos delitos
económicos es preferible optar por medidas también de carácter
pecuniario, como multas o comiso de los bienes acaparados o bien
privación de Derechos, que es necesario hacer extensivas a las
personas jurídicas, como lo supo establecer en forma clara el
proyecto de CP de los Sres. Pedro Silva y Gustavo Labatut,
proyecto sumamente meritorio, que se adelantó a la época en que

10
fue redactado y cuyas bondades no han sido suficientemente
reconocidas" (Vargas, 1962, p. 13).

En este contexto, en Buenos Aires, en 1938, se celebró el Primer

Congreso Latinoamericano de Criminología. En dicho Congreso
Pedro Silva realizó una presentación que propiciaba el sistema de
responsabilidad penal de la persona jurídica. Esta tesis que
representaba a la delegación chilena tuvo éxito (Silva, 1962,
p. 103). Sin embargo, ésta no estuvo exenta de detractores en la
doctrina chilena, por ejemplo, las críticas que formuló el profesor
Luis Cousiño Mac Iver (Silva, 1962, p. 106).

Es importante señalar que el planteamiento de Pedro Silva, a

favor de la responsabilidad penal de la persona jurídica, se apoyaba
en un auge extraordinario del movimiento corporativo y sindical, la
extensión de capacidad de las personas jurídicas en sociedad en el
ámbito de sus actividades comerciales, la intensificación del
concepto de responsabilidad y la posibilidad de que las
corporaciones cometan infracciones legales a través de sus
representantes, entre otros argumentos (Silva, 1962, pp. 104-105).

Asimismo, Silva, haciéndose cargo de las críticas planteadas por

Cousiño, señaló que éstas se sitúan dentro del Derecho penal
común, en circunstancias de que el sistema presentado era de
carácter excepcional, estando compuesto por figuras distintas, en
ciertos casos, a los principios generales del Derecho penal común
(Silva, 1962, p. 106).

El sistema propuesto por Silva tuvo por finalidad prevenir el peligro

que pueden presentar las empresas en el ámbito delictual,
definiendo aquellos ámbitos en que pueden estar más expuestas
(Silva, 1962, pp. 106-107). Por ello, planteó, haciéndose cargo de la
visión tradicional del Derecho penal de Luis Cousiño Mac Iver, que
"si una doctrina no ofrece solución para los problemas que surgen
de la convivencia social, hay que revisar y rectificar sus principios
ante la imposibilidad de sociólogos y juristas para prescindir o
suprimir los factores surgidos" (Silva, 1962, p. 107).

Es importante destacar que en dicha época la jurisprudencia

chilena sobre esta materia era prácticamente inexistente (Cousiño,
1979, p. 279). Sin embargo, podemos indicar que una sentencia, de
fecha 11 de diciembre de 1935, dictada por el Ministro Carlos
Campos "designado en visita para conocer del proceso seguido
contra la Compañía de Electricidad Limitada" admitió la
11
responsabilidad penal de la persona jurídica, "pero por razones
carentes de todo valor jurídico" según Cousiño, debido a la
interpretación analógica que realizó de las características de la
empresa respecto de la persona natural (Cousiño, 1979, p. 279).

Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas

desapareció durante un buen tiempo, antes de resucitar en la
jurisprudencia chilena gracias a la Ley Nº 20.393, reaparece con los
casos de la empresa Ceresita, Salmones Colbún y de
las Universidades del Mar, Pedro de Valdivia e Internacional SEK. A
modo de ejemplo, en este último caso, las universidades fueron
formalizadas por la Fiscalía Metropolitana Oriente el 22 de mayo de
2013, por el presunto pago de coimas (alrededor de 300 millones de
pesos) de los rectores al expresidente de la Comisión Nacional de
Acreditación, Luis Eugenio Díaz, por asesorías irregulares. Casos
que serán analizados en el tercer capítulo de este libro.

Es importante señalar que no se analizará el caso de las

empresas LAN Chile y Lucchetti, pese a la importancia que le
entregó la abogada de la OCDE Leah Ambler —encargada del
Departamento Anticorrupción para América Latina— dentro del
seminario celebrado el 25 de octubre de 2013 en la Universidad de
los Andes de Chile, denominado: "Chile, La Organización de
Comercio y Desarrollo Económico y la lucha contra la corrupción",
porque éstos exceden el campo de responsabilidad del modelo
legislativo chileno. En este sentido, la ley chilena tiene un catálogo
taxativo de delitos que no comprendería las posibles figuras
delictuales presentes en los casos mencionados y, asimismo, ésta
no cuenta con estrategias de vinculación con otros países respecto
de estos supuestos.

Este proceso que ha experimentado Chile tiene que replicarse en

otros países latinoamericanos. Si bien los diferentes países son
libres de adoptar las medidas o modelos que estimen pertinentes
para dar una respuesta a la criminalidad empresarial, este libro
tiene como propósito entregar los elementos adecuados para
desarrollar una Política de prevención (en adelante, P.d.P.) de
delitos en la empresa, considerando las exigencias de la legislación
chilena, modelo legislativo que se estima "avanzado", y que nace a
partir del estudio comparado de diferentes modelos, como ejemplos,
los norteamericano e italiano (Matus, 2009, p. 66). Lo anterior, con
la intención de que las empresas puedan construir sobre ésta un
M.d.P. adecuado frente a las exigencias del mercado. Asimismo,

12
podemos decir que el modelo chileno se encuentra "a la vanguardia
de los Ordenamientos jurídicos en esta materia" (Gómez-Jara,
2010, p. 457).

Nuestra finalidad consiste en realizar un análisis y descripción de

aquellos elementos esenciales de una P.d.P. entregando un
panorama general del estado de la cuestión en Chile que sea útil
para el resto de la comunidad latinoamericana. De esta forma, por
medio del análisis de cada uno de los requisitos del M.d.P. de la Ley
Nº 20.393, pretendemos construir una P.d.P.adecuada para estos
fines.

Como tendremos oportunidad de revisar en breve, el objetivo de

una P.d.P.consiste en que la empresa no se vea expuesta a graves
sanciones, como su disolución. Así, la importancia de una P.d.P. no
radica sólo en los lineamientos generales para la certificación de
un M.d.P., sino que también en fijar aquellos puntos esenciales para
una buena defensa ante los tribunales.

Finalmente, aunque las diferentes líneas de negocios de una

empresa dificultan la tarea de crear un único M.d.P. que sea
efectivo para todas ellas, es posible entregar una P.d.P. que permita
establecer los principios generales que los modelos deben
considerar para operar de manera eficiente ante cualquier
eventualidad. Es decir, en estos casos se puede hacer un modelo
único, lo que varían son las matrices o mapas de riesgos. Así
las P.d.P. que adopte una empresa son importantes porque el solo
hecho de tener una certificación del modelo no las liberará o eximirá
de responsabilidad, aparentemente, ante los tribunales (Matus,
2013, pp. 14 y ss.).

13
 CAPÍTULO I COMPLIANCE EN LA EMPRESA MODERNA

1. ANTECEDENTES GENERALES

Dentro de la vida en sociedad no resulta extraña la coexistencia

de demandas y pretensiones contrapuestas de diversos grupos,
para la empresa su quehacer no es una excepción a este principio,
por tanto, ante la creciente fricción entre estos grupos surge la
regulación, como una respuesta a los conflictos detectados a través
de casos emblemáticos que afectan el bienestar público.

Al interior de la empresa, esta clase de conflictos no es de extraña

ocurrencia, es más, como lo ha señalado Sparrow: "Estos conflictos
de intereses son usuales en el ejercicio del gobierno, es más,
forman parte de la naturaleza del gobierno, si existiera un consenso
entre las diversas partes sobre los caminos a seguir en cada tema
regulado la regulación no existiría" (Sparrow, 2000, p. 17). Por lo
tanto, el desafío de las áreas directivas dentro de una organización
empresarial está dado no por la eliminación de los conflictos de
interés dentro de la institución, sino por la reglamentación de
prácticas deseables cuando dichos conflictos ocurran en la práctica.
Como, asimismo, de la eliminación de la comisión de delitos al
interior de las empresas privilegiando la ética como timón orientador
de las actuaciones de las personas jurídicas.

Desde la dictación de la ley de responsabilidad penal de las

personas jurídicas Ley Nº 20.393 el centro del análisis en materia
de compliance en Chile se ha dado por la construcción de modelos
de prevención de delitos a fin de generar una preconstitución de
prueba que permita justificar el deber de cuidado de
administradores de dichas organizaciones empresariales, con todo,
en la medida que se han ido adentrando en el análisis
del compliancehan podido percatarse de que solo una pequeña
parte de él se enfoca en materia penal, siendo el mayor objeto de
estudio la forma en la cual la administración de una empresa
analiza objetivamente los riesgos a los que ésta está expuesta,
generando procedimientos y protocolos que le permitan de una
manera organizada y orgánica minimizarlos.

14
 En razón de las ideas anteriormente expuestas, para gran parte
de la doctrina, las obligaciones de compliance no son legales, sino
que más bien se enmarcan en el ámbito de la ética corporativa, lo
anterior dificulta la implementación concreta de los sistemas
de compliance, particularmente el análisis que las organizaciones
deben realizar, ya que no basta con chequear el cumplimiento de
una lista de requisitos, sino que implica necesariamente un cambio
de cultura organizacional de la empresa, orientándola hacia un
trabajo de mejoramiento continuo de sus procesos.

Entendiendo por cultura organizacional "la atmósfera profesional

de una compañía" (Steinberg, 2011, p. 5), resulta de suyo relevante
conocerla en detalle al asumir el desafío del análisis de la política
de cumplimiento de una determinada organización, ya que la
comprensión institucional de los principios y valores de la compañía
permearán directamente en los riesgos (reales y potenciales) que
están presentes en el ejercicio de sus operaciones.

Para Steinberg, la estrategia y los objetivos de una organización

se implementan de acuerdo a preferencias, juicios de valor y estilos
de administración, ya que los valores éticos de la gerencia
influenciarán los estándares de comportamiento de la organización
(Steinberg, 2011, p. 5); lo anterior afectará directamente la cultura
organizacional, ya que se considerarán como adecuados aquellos
comportamientos que hayan sido validados por las altas gerencias
de la empresa, replicando sus decisiones a menor escala.

De tal manera, el cambio organizacional debe realizarse desde

adentro hacia afuera, es decir, es la organización la que desea
modificar sus conductas y no el Estado quien le impone realizar
dicho cambio, en caso contrario, nos encontraremos en poco tiempo
frente a modelos de prevención y matrices de riesgo que se evalúan
solo en forma y no sirven realmente para prevenir conductas
antiéticas del gobierno corporativo de la organización. Por ejemplo,
al estudiar en detalle el caso de Enron una vez que se realizaron los
análisis de cumplimiento de la normativa vigente en Estados Unidos
tras el escándalo de la crisis subprime fue posible establecer que la
compañía cumplía con cada una de las directrices de buenos
gobiernos corporativos que se exigían a la época (Sison, 2010,
p. 28). Sin embargo, no cabe duda sobre los cuestionamientos a las
actuaciones de la empresa en su quehacer.

Se ha determinado por la doctrina que existe una crisis en el

gobierno corporativo mundial que se gesta en los años 90 con
15
escándalos tales como Enron, WorldCom, entre otros. (Steinberg,
2011, p. xiii), el establecimiento de normas de cumplimiento ha sido
una de las reacciones por parte de los estados a esta problemática.

Siguiendo las propuestas de Luhman cuando indica: "Toda acción

económica es acción social, por lo cual toda la economía es
siempre la realización de la sociedad" (Luhman, 2017, p. 74), es
dable colegir que la actividad desarrollada por la empresa es
esencialmente social, por tanto, cuando una entidad, en el abierto
ejercicio de la libertad de emprendimiento tiene consecuencias
fácilmente predecibles en los diversos grupos de interés con los que
se relaciona tanto directa como indirectamente.

Mediante la aplicación de adecuados mapas de riesgo, orientados

no desde una perspectiva regulatoria, es decir, usando la ley como
base de construcción de la matriz, sino construidos desde una
perspectiva social, entendiendo por tal aquella que usa como
elemento de referencia a los grupos de interés respecto de los
cuales las actividades desplegadas por la empresa, permite un
doble beneficio.

En primer lugar, facilita la creación de planes de mitigación de

riesgo usando la matriz como documento base de planificación.

Y, en segundo lugar, aportar en el plan de manejo de grupos de

interés, complementando las políticas de responsabilidad social
corporativa de la empresa, entregando un fundamento más sólido
mediante un respeto estricto a las normas jurídicas a través de la
implementación de la política de cumplimiento de la organización
que facilitará la construcción de relaciones a largo plazo, creando
una licencia social orgánica entre grupos de interés y la empresa.

Al plantear como ideal la gestación de una licencia social

orgánica, es la búsqueda de una credibilidad generada por el
cumplimiento de compromisos previamente establecidos por la ley,
la confianza de la comunidad surge en este caso como una
consecuencia del sólido cumplimiento de sus obligaciones legales y
contractuales, tanto obligatorias como voluntarias, y no en una
confianza optimista en la esperanza de que las actuaciones futuras
de la empresa serán correctas.

Este texto busca establecer la necesidad de que la administración

de las organizaciones empresariales implemente una política de
cumplimiento en forma sostenible en el tiempo, no a través de la
16
búsqueda de una atenuante en caso de una investigación penal,
sino que como una política constante en el tiempo, implementando
procedimientos de cumplimiento dentro de su quehacer,
especialmente diseñados con base en su proceso productivo, con
respeto a su cultura organizacional, evitando de esta forma una
resistencia innecesaria de sus colaboradores a la implementación
de los procedimientos de cumplimiento acordados por el directorio.

2. HACIA UNA APROXIMACIÓN DE EMPRESA MODERNA

2.1. Conceptos preliminares

Las fallas demostradas en los gobiernos corporativos, publicitados

a través de casos tales como Enron, Andersen, entre otros, en
Estados Unidos, han motivado una serie de modificaciones
normativas, como es el caso de la ley Sarbanes-Oxley en Estados
Unidos (Steinberg, 2011). Las políticas activas
de compliance buscan prevenir dichas fallas de gobernanza
mediante la incorporación de procedimientos internos de las
empresas con una clara conciencia ética de las actuaciones de sus
miembros.

Al analizar las actuaciones empresariales desde una nueva

perspectiva, ampliando sus objetivos desde la mera generación de
utilidades hacia la creación de valor compartido a la sociedad, o,
dicho de otra forma, incorporando un criterio integrador en la
participación que la organización empresarial mantiene con su
entorno, existen una serie de conceptos que se han ido acuñando
en las últimas décadas que, en ocasiones tendemos a confundir:
Responsabilidad social empresarial, gobiernos corporativos, ética
empresarial y compliance.

Todas estas herramientas son complementarias entre sí, pero van

atacando diversos puntos dentro de la gestión y comportamiento
empresarial, de esta forma, es posible establecer que: "La
responsabilidad corporativa toma en cuenta el amplio rol de la
17
sociedad y el ambiente a la hora de formar las estrategias a largo
plazo de una compañía" (Singh && Bussen, 2015, p. 31), por tanto,
la aplicación de la responsabilidad social corporativa se orienta
hacia la incorporación de actores estratégicos a la planificación de
las actuaciones de la organización, como es el caso de los
trabajadores, accionistas, proveedores, consumidores y comunidad.

Dentro de los múltiples desafíos que deben ser abordados por los
gobiernos corporativos, se considera la participación de los
accionistas mayoritarios en la conducción de las sociedades en las
que han invertido, lo que ha sido evidenciado por la OCDE al
indicar: "Los accionistas con poder de control, que pueden ser
personas aisladas, sociedades familiares, alianzas en bloque u
otras sociedades que actúan a través de un grupo de empresas o
de participaciones cruzadas, pueden influir significativamente en el
comportamiento de la sociedad" (Organización para la cooperación
y el desarrollo económicos, 2004, p. 12). De tal manera, los
principios aplicables al gobierno corporativo de estas
organizaciones buscan equiparar las condiciones para los
inversionistas minoritarios, evitando malas prácticas que pueden
darse desde estos actores, como, asimismo, desde los miembros
del directorio y gerencias principales de dichas organizaciones.

Al analizar el gobierno corporativo, nos encontramos con un área

bastante regulada dentro de los países de la OCDE, dada la
importancia que se reconoce por el mercado a las actuaciones
reñidas con la ética que pueden afectar a estas organizaciones,
como es el caso de abuso de información privilegiada, manipulación
de precios de mercado, adulteración de balances, entre otros, así,
queda claro que: "Estas relaciones están sujetas, en parte, a las
leyes y reglamentos, pero también a la adaptación voluntaria y, lo
que es más importante, a las fuerzas del mercado." (Organización
para la cooperación y el desarrollo económicos, 2004, p. 13).

A considerar que el gobierno corporativo va evolucionando en la

medida que los gobiernos nacionales y las normas internacionales
modifican la legislación aplicable, teniendo en consideración la
transparencia corporativa y la rendición de cuentas (Singh &&
Bussen, 2015). Estos cambios suelen basarse en casos
emblemáticos que dejan al descubierto las falencias del sistema
para detectar de manera temprana potenciales fraudes a
accionistas o a los Estados.

18
 La ética corporativa por su parte, plantea una forma de actuar
ideal para las organizaciones empresariales, que surge de la ética
humana, que es definida como: "... un saber normativo que
pretende orientar las acciones de los seres humanos" (Martínez
Herrera, 2011, p. VII). Siguiendo al autor, la ética así entendida
puede ser adaptada para las empresas, mediante la "aplicación de
los valores morales y los principios éticos al ámbito específico de la
empresa" (Martínez Herrera, 2011, p. VII).

Será la ética empresarial el elemento que, de esta manera, sirva

de faro para el establecimiento de un ideal al que deberá orientarse
la organización en su comportamiento diario, en su concreción, se
basa en los procesos de compliance como una herramienta
concreta de fijación de criterios básicos en las actuaciones de la
empresa y de los actores que forman parte de ella.

En esta línea de pensamientos, el compliance puede ser definido

como: un procedimiento de revisión del cumplimiento de estándares
legales o éticos de una empresa, el que puede ser realizado en
forma interna o a través de auditorías externas.

Así, la orientación del compliance se basa en las normas que han

sido dictadas por el Estado, en el caso de los estándares legales,
revisando que las actuaciones de la organización se encuadren
dentro del marco legal aplicable, y, por otra parte, de aquellas
regulaciones que la misma organización se hayan dado, a través de
códigos de ética o de autorregulación empresarial, la que puede
manifestarse en políticas, procedimientos, instructivos, entre otros.

La aplicación de estas herramientas se convierte en esencial para

generar ventajas competitivas sostenibles en el tiempo,
considerando que múltiples clientes buscan organizaciones que
cumplan con sus estándares al momento de determinar potenciales
socios comerciales.

Por tanto, la diferenciación entre estos criterios permite

complementar los esfuerzos realizados desde diversas unidades de
la organización con miras a establecer una conducta empresarial en
la línea de lo deseado por sus controladores, sean sus socios o
accionistas.

19
2.2. Introducción: La empresa extendida

Uno de los desafíos propios el contexto de una sociedad

globalizada, con ciudadanos conscientes de sus derechos y de las
expectativas de comportamiento que pretenden observar, tanto de
sus gobernantes, como de las organizaciones empresariales con las
que se relacionan, la incorporación de criterios éticos a sus
decisiones, no sólo es necesario, sino que, siguiendo a Navarro
García, se convierte en un elemento básico para garantizar la
sobrevivencia de las empresa a largo plazo (Navarro García, 2012).

De tal manera, la adecuación del comportamiento de las

empresas a dichos principios y valores deja de corresponder a una
obligación moral, caracterizada por la voluntariedad en su
cumplimiento, para dar origen a un deber de conducta exigible por
la comunidad a dicha organización. Es más, para ciertos autores, en
determinados casos podría darse una hipótesis de deber negativo
de carácter penal, estableciendo que su incumplimiento de actual
lealmente puede llegar a revestir caracteres de delito (Navas, 2018).

Al analizar a la empresa desde una noción tradicional, centrada en

la generación de dividendos económicos para sus dueños, en la
que se le reconoce un rol preponderante a administradores,
accionistas y trabajadores, se ha visto superada por una
comprensión más amplia de su actividad, en el que se ve influida
por el entorno en el que se desenvuelve y las fuerzas de éste (Hax
&& Majluf, 2014).

Así, es difícil analizar una organización empresarial como una

unidad integral, sin interconexión con otras instituciones y actores.
Muy por el contrario, sólo será factible su estudio analizándola en el
contexto de su entorno, como un sistema social, comprendiendo
que cualquier cambio sufrido por alguno de los elementos que la
conforman produce, necesariamente, consecuencias en todas las
partes de dicho sistema.

De tal manera, se realza la importancia de los grupos de interés,

entendiendo por tales a cualquier grupo o individuo que puede ser
afectado por o afectar el logro de los objetivos de una organización
(Freeman && Mc Vea, 2001), reconociendo la influencia que ejercen
para el resultado estratégico de la compañía (Kenny, 2012). Si bien

20
los grupos de interés pueden corresponder a entes internos
(trabajadores, accionistas) o externos (comunidad, proveedores,
consumidores), en ambos casos deben ser considerados al
momento de la determinación de estrategias por parte de la
organización, ya que todos ellos serán clave para la consecución de
los objetivos de la empresa.

De esta forma, el gobierno de la empresa debe considerar las

necesidades de estos diversos grupos dentro de la dirección
estratégica, entendiendo por tal: el proceso que llevan a cabo los
directivos de una compañía para formular, implantar y controlar la
estrategia empresarial (Martínez Martínez && Sáez Nicolás, 2018),
una parte integrante de la dirección estratégica corresponde a la
planificación estratégica, que es constituida por el proceso de definir
los objetivos concretos perseguidos por una organización
empresarial, como asimismo, las políticas que permitirán
concretarlos (Martínez Martínez && Sáez Nicolás, 2018).

Para que la estrategia determinada por los entes directivos de la

organización sea exitosa, deberá ser aplicada por los diversos
niveles de la organización, donde cada uno de los departamentos
de la empresa deberán formular e implementar medidas tendientes
a su adopción en sus ámbitos de responsabilidad. Así, de acuerdo a
Martínez, es posible distinguir tres niveles de responsabilidad de la
organización: la estrategia corporativa o empresarial, la competitiva
o de negocio y la funcional u operativa (Martínez Martínez && Sáez
Nicolás, 2018). Al contrastar dichos niveles de responsabilidad con
el organigrama de cualquier institución, es posible distinguir que
cada una de ellas corresponde a diversos directivos o áreas, en
razón de las funciones inherentes a sus actividades profesionales.

De todas formas, una política exitosa de compliance requiere del

compromiso directo de la alta dirección de la organización, como lo
indica Carrau Criado al analizar las normas de la UNE-ISO 19.600,
al indicar que dicha norma: "... insiste claramente en que la alta
dirección debe demostrar liderazgo y compromiso con respecto al
sistema de gestión del Compliance, enumera toda una serie de
acciones que la alta dirección debería acometer para conseguir este
objetivo y concreta el rol y la responsabilidad que los órganos de
gobierno y la alta dirección deben asumir en cuanto al Compliance.
La Norma considera con gran acierto que para la implantación de la
cultura de cumplimiento es exigible a los órganos de gobierno y
dirección un compromiso que resulte visible en la empresa, lo que

21
implica su publicación, que sea sólido y que se mantenga en el
tiempo y en la actuación de aquellos" (Carrau Criado, 2016).
Concordando con lo planteado por el autor, resulta importante
indicar que en el caso de que la gerencia superior de la
organización no muestre un compromiso claro con las políticas de
cumplimiento, será imposible comprometer a mandos medios en la
entrega de información veraz, oportuna e íntegra, requerida por el
oficial de cumplimiento en el proceso de implementación del
sistema de compliance.

Como se revisará más adelante, es importante recalcar, que el

éxito o fracaso del oficial de cumplimiento de la organización
depende directamente de dos elementos sustanciales. En primer
lugar, de la calidad de la información sobre la que basa sus
recomendaciones. Y, en segundo lugar, del nivel de compromiso de
la alta dirección de la organización para la implementación del
sistema de cumplimiento.

Por tanto, para que pueda realizarse la implementación de un

sistema de compliance se deberá asumir esta decisión por el
órgano superior de administración de la empresa (Carrau Criado,
2016), sea el directorio o el administrador, dependiendo de la forma
que tome la organización de la institución. Asimismo, resulta
necesario que en este momento se fijen los objetivos con los que se
medirán las medidas implementadas por el oficial de cumplimiento,
ya que puede circunscribirse a la implementación de un sistema de
prevención de delitos, o, como lo recomienda el autor, aprovechar la
oportunidad para que se realice la gestión del riesgo de
incumplimiento normativo, facilitando la consecución de los
objetivos societarios o empresariales de la organización (Carrau
Criado, 2016).

De esta forma, resulta recomendable aprovechar la oportunidad

que nos otorga el establecimiento de un procedimiento claro de
comunicación para la denuncia de incumplimientos normativos,
como una vía directa de recopilación de prácticas, buenas y malas,
que se han implementado en la organización a lo largo del tiempo,
sistematizando aquellas que resulten beneficiosas para la
organización, y erradicando en forma concreta aquellas que no lo
sean.

En esta línea argumental, se visualiza que los requerimientos de

la empresa clásica se desdibujan, al comprender que la finalidad de
la organización empresarial no está dada por la creación de bienes
22
y servicios, sino que su fundamento básico para existir es la
satisfacción de las personas (Ardiles, 2012). Pasando de un objetivo
tradicional reflejado en un mero intercambio de bienes y servicios
basado en la satisfacción de necesidades, para abrir paso a un
mercado que tiene por objeto la entrega de una experiencia, la que
debe ser percibida por el usuario como satisfactoria. Sin el apoyo de
los grupos de interés no será posible desarrollar el aporte
estratégico de la organización (Hitt, Ireland, && Hoskisson, 2015),
ya que el análisis sobre el cual se proyecten sus actuaciones será
incompleto, al no considerar la perspectiva de actores relevantes en
contexto de la organización, como, asimismo, sus usuarios.

Por tanto, si bien no es tarea del oficial de cumplimiento el manejo

de la responsabilidad social de la organización, sí comparten a
varios de sus actores principales, ya que existen normas que
regulan la relación de la empresa con cada uno de los actores que
forman parte de estos grupos: accionistas, trabajadores,
consumidores, proveedores y comunidad.

En la misma línea de ideas, podemos complementar esta lista de

actores relevantes para la determinación del sistema de
cumplimiento al estado y a la competencia de la empresa, ya que,
en ambos casos, las relaciones entre éstos y cualquier organización
se encuentran basadas en una estricta regulación legal.

Por tanto, para el compliance, de acuerdo a Singh: "Las partes

interesadas son constituidas por cualquier grupo que impacte, o que
sea impactado por las actividades de una organización. Están
incluidos empleados, la junta, proveedores, reguladores,
acreedores, clientes, sociedad, e incluso el medioambiente" (Singh
&& Bussen, 2015, p. 39), articulando un sistema que debe compartir
información, coordinando las actuaciones de la empresa, entre el
departamento de responsabilidad social empresarial y el oficial de
cumplimiento (sea interno o externo), de la empresa.

En esta visión del quehacer empresarial, pasan a ser parte de la

organización como actores principales (accionistas, trabajadores,
proveedores, clientes y comunidad), a los cuales debe satisfacer en
su justa medida, para no quedar fuera del mercado (Ardiles, 2012).

Así, en palabras de Singh: "La idea de que las empresas deberían

centrarse únicamente en maximizar sus excedentes está llegando a
su fin. Las empresas se están dando cuenta de que no solo son
responsables ante sus accionistas, sino también ante un público
23
más amplio, aquellos interesados, a quienes impactan directa o
indirectamente. La teoría de las partes interesadas va más allá de la
teoría de los accionistas y hace hincapié en que las empresas
también son responsables ante los mandantes, incluidos los
empleados, proveedores, clientes y la sociedad en general" (Singh
&& Bussen, 2015, p. 29). Este cambio de perspectiva está
modificando la forma en la que la administración de las
organizaciones empresariales debe tomar decisiones estratégicas,
orientándose a una visión sistémica de conciencia respecto del
entorno en el que la organización se desenvuelve.

Como las expectativas de cada uno de estos actores requiere que

la empresa tome decisiones que implican costos financieros, y,
muchas veces, presentan deseos contrapuestos (por ejemplo: los
accionistas buscan mayores dividendos mientras los consumidores
un precio menor por el bien o servicio), es labor de la administración
de la empresa conciliar estos intereses manteniendo un cierto
equilibrio, comprendiendo que la relación con cada uno de los
actores antes indicados es trascendental para el crecimiento de la
empresa por el rol que cumple cada uno de ellos, otorgándole un
sentido al quehacer organizacional.

Ya que el éxito comercial y reputaciones de la compañía requiere

de la aquiescencia de todos los actores antes indicados:

a. Accionistas. Para los accionistas su interés es claro, al haber

invertido sus recursos en el proyecto comercial de la empresa
legítimamente esperan obtener retornos financieros de dicha
actuación.

b. Trabajadores. Los trabajadores, por su parte, como miembros

activos de la organización dependen directamente en su bienestar
económico, y muchas veces emocional, de la situación de la
organización en la cual se desempeñan.

c. Proveedores. Por proveedor, debemos entender a cualquier

persona natural o jurídica que enajene bienes o preste servicios a la
organización empresarial analizada. En este caso, es
particularmente importante la generación de una relación de
confianza entre las partes, por la interdependencia que se da entre
ellas.

d. Consumidores. Los clientes de la organización tienden a ser los

principales focos del interés de la administración, ya que
24
corresponden al interlocutor básico en la relación de consumo que
la empresa busca generar con la sociedad en la que se
desenvuelve.

Particularmente, en esta relación se espera que el programa de

cumplimiento incorpore aquellas medidas necesarias para dar
estricto respeto a las normas de protección de los derechos del
consumidor establecidos por el regulador.

e. Comunidad. Finalmente, al revisar los compromisos que deben

sistematizarse en la política de cumplimiento de una organización,
se recomienda acotarlos a la comunidad adyacente de la empresa,
es decir, acercarnos al mercado relevante donde la organización
realiza sus actividades comerciales, de tal manera de determinar en
forma objetiva, el entorno sobre el cual la organización asumirá
compromisos concretos de cumplimiento, ya que cada medida
proyectada necesariamente implicará costos, los que afectarán las
utilidades de la institución, es decir, el interés de los accionistas.

Así se busca orientar la toma de decisiones estratégicas

integradas, en las cuales la empresa no quede aislada del sistema
en el cual se inserta, incorporando en la perspectiva de la dirección
estratégica de la compañía esta visión "extendida" de la
organización (Hax && Majluf, 2014).

Así, la empresa incorpora un germen de autorregulación de sus

actuaciones en aquellos casos en los cuales sus actuaciones
pudieran afectar a cualquiera de estos actores, entendiendo por
autorregulación de la empresa para estos efectos, como la decisión
consciente de restringir actuaciones que se encuadran dentro de la
legalidad formal, pero que pudieran implicar consecuencias
adversas para stakeholders de la compañía o la sociedad en su
conjunto.

2.3. Gobiernos corporativos

El gobierno corporativo se ha convertido en uno de los pilares

fundamentales de la gestión empresarial en las últimas décadas,
puede ser definido como: "procesos y procedimientos según los
cuales una organización es dirigida y controlada. La estructura del
25
gobierno corporativo especifica la distribución de derechos y
responsabilidades entre los distintos miembros de la organización
—tales como la junta, gerentes, accionistas y otras partes
interesadas— y establece las reglas y los procedimientos para la
toma de decisiones" (Singh && Bussen, 2015, p. 33). El énfasis es
dado en los procesos de toma de decisión y control por sobre los
cargos que deban realizar dichas actuaciones al interior de la
empresa, ya que, en muchas ocasiones, las descripciones de
funciones están dadas por la ley o por la costumbre mercantil,
entendiendo que las buenas prácticas descubiertas por una
empresa suelen ser replicadas por su competencia, gestionando
ese conocimiento con la perspectiva de acortar ventajas
competitivas que diferencien a una empresa por sobre otras del
sector.

La institución del gobierno corporativo se aplica en instituciones

tanto públicas como privadas, y viene a regular el comportamiento
de los órganos directivos de una determinada institución, como
también sus procesos, normas, y, sobre todo, sus principios.

Al distinguir los actores principales del gobierno corporativo se

identifican tres con claridad: 1. Accionistas, quienes al invertir se
convierten en los dueños de la empresa. 2. Directorio. Que es
elegido por los accionistas para administrar la organización. 3. La
Gerencia. Que corresponde a los ejecutivos principales encargados
de las operaciones diarias de la organización (Singh && Bussen,
2015).

Las funciones del gobierno corporativo recaen en órganos de

administración, sean individuales o colectivos, pero los principios
que rigen su actuación se aplican plenamente en ambos casos,
permeando a todas las áreas de la institución. Dentro de las
funciones que se reconocen a los gobiernos corporativos destacan
la maximización de la eficiencia corporativa, aumentando el valor
para las partes interesadas, minimizando el riesgo, pero siempre
con miras a largo plazo (Singh && Bussen, 2015, p. 31), es decir,
los órganos de la administración deben considerar la sostenibilidad
del proyecto empresarial en el tiempo.

Dentro de las directrices que lidera el gobierno corporativo de una

empresa, destacan la dirección, liderazgo y orientación ética en los
siguientes puntos: "1. Responsabilidad y transparencia entre las
partes interesadas. 2. Bienestar y maximización del valor de los
accionistas. 3. Manejo del riesgo. 4. Estrategias de pensamiento a
26
largo plazo y rendimiento corporativo. 5. Compliance con las leyes y
regulaciones. 6. Reportes financieros y planeación fiscal. 7. Mitigar
los conflictos de intereses entre las partes interesadas. 8.
Rendimiento ejecutivo y compensación. 9. Desarrollo de gestión y
planificación de sucesión. 10. Ciudadanía corporativa o
responsabilidad hacia la sociedad y medioambiente" (Singh &&
Bussen, 2015, p. 33).

Respecto del compliance, es posible observar que corresponde a

uno de los objetivos comprendidos en el gobierno corporativo de la
empresa, el cual se centra en dirigir la planificación estratégica de
dicho sistema de cumplimiento, mientras el sistema
de compliance reconoce su esfera de competencia al englobar los
procedimientos que aseguran el cumplimiento por parte de la
administración tanto de aquellas normas legales como éticas a las
que debe circunscribirse la actuación de una empresa de acuerdo a
las directrices que le han sido entregadas al oficial de cumplimiento
directamente por los organismos superiores de administración de la
organización.

2.4. El problema de las externalidades

La dificultad que plantean las externalidades ha sido ampliamente

tratada por la ciencia económica, en el entendido de que no es
extraño que las consecuencias de un determinado acto afecten a
terceros que no son parte de la transacción, generando inequidades
respecto de dichos terceros. Podemos entender por externalidad:
"un costo o beneficio impuesto o conferido a un individuo o grupo
que es ajeno, o externo, a la transacción; en otras palabras, algo
que afecta a un tercero" (Case && Fair, 2008, p. 265).

Asimismo, el centro de esta problemática está dado por sus

efectos, al crear asimetrías entre los costos y los beneficios que
reporta una transacción, tanto privados como sociales. Dicha
situación se produce porque los costos asumidos en la transacción
no se transfieren adecuadamente en los precios de mercado, dado
que los mercados de los factores no los reconocen, lo que hace
imposible su traspaso, por lo tanto, la eficiencia económica se
vislumbra improbable ante los supuestos antes indicados. "En la

27
medida que el mercado sólo tenga en cuenta los costos y utilidades
privados, estaremos en una situación ineficiente, en la que será
posible, mediante una reasignación del intercambio o la producción,
hacer que al menos un agente mejore su situación sin que ningún
otro empeore" (Larroulet && Mochón, 2003, p. 261).

Cada vez que una compañía inicia sus operaciones genera

diversas clases de externalidades respecto de la sociedad en la
cual se desenvuelve. Positivas, en la creación de trabajo,
crecimiento económico, espacios de innovación, etc. Y, negativas,
como pueden ser la contaminación, intervención en espacios
comunes como carreteras y caminos.

Las externalidades negativas pueden producirse en dos

momentos del desarrollo de la actividad, en primer lugar, como
consecuencias directas del proceso productivo, caso en el cual la
institucionalidad ambiental debe regularlas a través de los procesos
de impacto medioambiental. En segundo lugar, cualquier falla
tecnológica que sufra la compañía puede redundar en
consecuencias adversas para la comunidad cercana al proyecto,
éstas deben ser abordadas por el proceso de autorregulación de la
empresa, contemplando en sus manuales de procedimientos las
potenciales fallas y estableciendo respuestas adecuadas para
minimizar con rapidez las molestias al público.

En el contexto nacional hemos podido observar una serie de

casos que se encuadran en algunas de estas situaciones. Es
posible observar casos, donde, en razón de las consecuencias
predecibles por proyectos potenciales, éstos fueron cancelados
antes de concretarse, como es el caso punta de Choros, en razón
del proyecto Barrancones de la empresa internacional (Suez
Energy), donde esta se negó a cambiar la localización del proyecto
tras protestas ciudadanas en defensa del santuario de la naturaleza
ubicado en la zona (Hervé, 2011). Similar situación se observa en
razón del caso Hidroaysén (2008), proyecto dependiente de las
empresas Endesa Chile y Colbún S.A., donde la sociedad rechazó
fuertemente la relocalización ambiental requerida para la
implementación del proyecto.

28
2.5. Requerimiento de nuevas propuestas

Los conflictos que surgen en cada organización se basan en su

proceso productivo, del cual se desprenden los riesgos, costos,
externalidades, entreotras consecuencias, las que no pueden ser
especialmente reguladas por el derecho, el cual está llamado a
normar situaciones de general ocurrencia, mas no casos concretos.

En su esencia, las normas jurídicas corresponden a mandatos de

conducta que se mantienen estables en el tiempo, es decir, se
presentan como una herramienta estática, las cuales no han sido
tradicionalmente las más eficientes en la solución de problemas
modernos, en razón de la inamovilidad buscada por el legislador al
crearlas. Siguiendo a Senge: "... las herramientas de análisis
estático y convencional no permiten comprender como
evolucionaron en el tiempo los problemas que nos afectan hoy,
especialmente si las causas no son obvias. Tampoco ayudan a
comprender las probables consecuencias de nuestros futuros
intentos de cambio, sobre todo donde podemos tomar medidas que
mejoren las cosas hoy, pero las empeoren mañana. Como son fruto
de nuestro actual modo de pensar, las herramientas estáticas
tienden a reforzar la idea de que otro fue el culpable de nuestros
problemas. No ofrecen conceptos esclarecedores que permitan
entender como nuestros actos pueden haber causado nuestros
problemas, ni como nuestra perspectiva nos conduce a soluciones
rápidas que inevitablemente empeoran la situación. Para ellos se
requiere una perspectiva dinámica, no estática" (Senge, Roberts,
Ross, Smith, && Kleiner, 2012, pp. 32-33).

Si bien es cierto la complejidad en estos macrosistemas tiene

ribetes de complejidad dinámica en el marco planteado por Peter
Senge (Senge, Roberts, Ross, Smith, && Kleiner, 2012), no es
menos cierto que cualquier intervención con el ánimo de mitigar las
externalidades negativas producidas por las empresas en sus
procesos productivos implica necesariamente un avance en contra
de la desidia que muchas corporaciones aplican en la actualidad.

Siguiendo la teoría de la regulación, ésta funcionaría como un

proceso de autoajuste del capitalismo a fin de superar las crisis que
atentan contra el modelo (Mollo && Maroscia, 2012). Ajuste que
surge desde la organización misma en la búsqueda de mitigar los
riesgos derivados de su actividad, mejorando su inserción en el
sistema social en donde se desenvuelven.

29
 Como lo ha expresado Singh con claridad: "El éxito a largo plazo
de una corporación depende de manejar eficientemente las
expectativas de las partes interesadas. Estas tienen el poder de
imponer directa o indirectamente sanciones, o, alternativamente,
recompensas a una compañía por sus servicios y su conducta ética.
Las compañías que eligen ignorar sus obligaciones sociales y
legales, pueden enfrentar reacciones violentas que reduzcan su
productividad, incluyendo fuertes multas" (Singh && Bussen, 2015,
p. 39). Por tanto, es dable concluir que la articulación de un
programa de cumplimiento eficiente, en coherencia con el plan de
responsabilidad social de la organización, permite anticipar riesgos
propios de la actividad empresarial, mitigándolos en forma
consecuencial. De tal manera, la elaboración de planes de trabajo
coordinados permite una mejor administración de los costos de la
compañía, aminorando los riesgos de contingencias derivados de la
operación.

Al buscar estándares que sirvan de base para la extracción de

estos criterios, es posible utilizar ciertos principios
internacionalmente aceptados, tales como la noción de
responsabilidad, transparencia y justicia, en los que se basan tanto
las leyes como los estándares internacionales (Singh && Bussen,
2015).

3. ANTECEDENTES GENERALES DEL COMPLIANCE

3.1. La GRC

Un concepto que ha comenzado a validarse en derecho

comparado es el de GRC, que busca sistematizar una serie de
herramientas de gestión que, al usarse de manera conjunta,
maximizan los beneficios de la organización que las aplica. De tal
manera, de acuerdo con lo propuesto por Steinberg, el concepto de
GRC es un estándar preventivo que puede subsanar problemas
potenciales para empresas, mediante la incorporación de criterios

30
de gobierno corporativo, riesgos y compliance (GRC) (Steinberg,
2011, p. 2).

Por evaluación de riesgos es posible entender desde el mero

manejo de riesgos que realiza una compañía, hasta un
procedimiento estandarizado de medición de riesgos que incorpore
la probabilidad de ocurrencia y planes de contingencia en el caso
proyectado (Steinberg, 2011, p. 2).

Por compliance, inicialmente se comprendía el cumplimiento

normativo realizado por la empresa a obligaciones de carácter legal,
pero en la actualidad, se incluyen también la adhesión a políticas
internas de la organización (Steinberg, 2011, p. 2), estas últimas
suelen estar inspiradas en el código de ética de la organización, lo
que tiende a subir el estándar de trabajo de las organizaciones
empresariales.

Es importante considerar que la cultura organizacional es un

aspecto crítico dentro de la definición de la GRC, ya que incorporará
la ética y valores morales de los miembros de la empresa
(Steinberg, 2011, p. 3), ya que éstos se proyectan en los procesos
críticos de cualquier compañía al influenciar directamente en la
toma de decisiones de las gerencias responsables.

Para el éxito de este sistema resulta relevante establecer medios

de comunicación efectiva para el establecimiento y consolidación
del gobierno corporativo, determinación de riesgos y compliance, ya
que el GRC no se encuentra exento de fallas de comunicación que
pueden generar faltas de comprensión que obstaculicen la
implementación del sistema (Steinberg, 2011, p. 17).

3.2. Ética empresarial

La ética se define por la Real Academia de la Lengua como un:

"Conjunto de normas morales que rigen la conducta de la persona
en cualquier ámbito de la vida" (RAE, 2018) por tanto, extrapolar
este concepto al mundo empresarial es de suyo complejo, al
considerar que las organizaciones empresariales carecen de una
voluntad independiente de las personas individuales que las

31
componen, lo que dificulta la incorporación del concepto de
moralidad a un ente ficticio.

Desde otra perspectiva, es posible comprender ética como: "... un

saber normativo que pretende orientar las acciones de los seres
humanos. Y la ética empresarial es la aplicación de los valores
morales y los principios éticos al ámbito específico de la empresa"
(Martínez Herrera, 2011, p. VII). Para este autor, la ética
empresarial surge de la aplicación de los principios generales de la
ética al quehacer de las organizaciones económicas, de tal manera
que serán los mismos fundamentos básicos los que deberán
analizarse en el marco de sus acciones.

Al analizar la forma de comportamiento que presentan las

personas jurídicas, analizando el concepto de ética basado en una
postura filosófica que comprende la distinción entre el bien y el mal,
adecuando el actuar de la empresa a esta visión, resulta forzado
suponer que las personas jurídicas adecuarán su actuar a estos
criterios, sin embargo, debemos entender que, en la práctica, estos
criterios subjetivos son aplicados por las personas naturales que
conforman dicho ente colectivo, y en ese sentido, esa conciencia
del bien y el mal estarán dadas por las concepciones propias de
quien dirige la compañía.

Así ante el planteamiento social que exige a las organizaciones

empresariales un fundamento ético de sus actuaciones, ha llevado
a la ciencia de la administración de empresas analizar la manera en
que dichas organizaciones se comportan bajo el análisis de este
prisma, pudiendo definir la ética empresarial como: "Los principios
morales y los estándares éticos que guían el comportamiento
empresarial" (Rezaee, 2009, p. 61).

La ética se ha convertido en una guía al interior de las

organizaciones empresariales para la creación de los programas de
cumplimiento. Así como la ética es una guía para los seres
humanos, al interior de la organización los administradores escogen
aquellas acciones que guían su conducta en razón de los intereses
de sus miembros (Singh && Bussen, 2015, p. 16).

Si bien es cierto que en una primera etapa la ética no era un

aspecto que naturalmente se le entregara a las organizaciones
empresariales, con el tiempo, al separar la propiedad de las
empresas con su administración se debió ajustar este aspecto, ya
que como plantea Martínez Herrera: "La ética empresarial surge
32
después del siglo XX cuando la pequeña empresa tradicional
evoluciona formal y jerárquicamente, separando la dirección y la
propiedad de las compañías" (Martínez Herrera, 2011).

Desde casos tales como el de la auditora internacional Arthur

Andersen, la cual no sólo vio perjudicado su prestigio al verse
involucrada en conflictos éticos, sino que, aun cuando nunca se
probó la realización de una auditoría falsa a Enron en tribunales,
bastó la acusación para afectar los resultados financieros de la
compañía en forma definitiva (Steinberg, 2011), se ha observado
que más allá del daño legal que puede sufrir una organización, el
daño reputacional corresponde a un foco de interés que debe ser
considerado dentro del análisis de riesgos a revisar por el oficial
del compliance en la gestación de la política.

Con todo, existe el riesgo de convertir las políticas de

cumplimiento en una mera imagen, para evitarlo, de acuerdo a
Singh: "... necesita no solo que los negocios cumplan con la ley,
sino que también aquellos esfuerzos de compliance deriven de una
visión ética que sea consistente con la noción pública de como los
negocios deberían ser" (Singh && Bussen, 2015, p. 17).

Una de las barreras conceptuales que surgen dentro de la

empresa en la gestación de una política de cumplimiento basada en
estándares éticos es aquella que indica que los principios éticos son
innatos en las personas, conductas aprendidas desde el entorno
familiar, pero éste es un error, para Singh: "Nuestra crianza, nuestra
comunidad y nuestra cultura influyen en nosotros e incluso son
decisivos, al momento de formar nuestra perspectiva ética. Es por
esto que las leyes existen" (Singh && Bussen, 2015, p. 18).

En el derecho corporativo anglosajón, ha surgido el concepto de

"CRS", que incorpora el compliance, el manejo de riesgos y la
responsabilidad social corporativa, articulando un sistema de control
de riesgos coherente, consistente con las actividades desarrolladas
por la organización empresarial.

Los conceptos de responsabilidad social y ética tienden a

confundirse, las empresas socialmente responsables de acuerdo
con Tricker: "... reconocen una responsabilidad por los impactos que
pueden producir en los accionistas, las comunidades y el
medioambiente, balanceando así sus intereses con la necesidad de
hacer que sus ganancias crezcan y satisfagan a sus socios"
(Tricker, 2009, p. 350), por otra parte, la ética enfoque su quehacer
33
en el comportamiento de la organización y su conducta, lo que las
lleva a establecer políticas y códigos de ética aplicables a sus
colaboradores (Tricker, 2009).

De tal manera resulta desafiante comprender qué se entiende por

comportamiento ético de la empresa, a menos que se considere
que al igual que cualquier ente colectivo dependerá del
comportamiento que se considere adecuado por los diversos
actores que conforman a la organización. Así, desde una
perspectiva sistémica, cualquier actor que ingrese a la compañía
podrá potencialmente convertirse en un agente de cambio para la
forma de diseñar, aplicar o comprender los parámetros éticos de la
organización.

La labor que realiza el código de ética de la compañía, más allá

de la enunciación de aquellos principios que se consideran
correctos por la organización, está dado por la promoción de un
comportamiento ético y profesional, particularmente en la dirección
de la organización, y establece la estructura moral para toda la
organización (Rezaee, 2009, p. 61).

Otro de los desafíos que deben ser enfrentados por la toma de

decisiones en materia corporativa está dada porque la aplicación
práctica de las decisiones empresariales no sólo deben basarse en
la ley, sino que en la costumbre, certificaciones y reglamentos, que
en muchos casos se aplican dentro de la estructura de una
empresa, y deben aplicarse en forma voluntaria por las
organizaciones a las que rigen (Eisenberg, 1993).

La visión inicial de que comportamientos reñidos con la ética no

serían percibidos por las organizaciones como negativos ha
probado con el tiempo estar errada. Los efectos de estos
comportamientos se basan en la comunicación que es recibida por
los grupos humanos que interactúan desde y hacia la organización
(Steinberg, 2011, p. 11), afectando la imagen del o los ejecutivos
afectados por el cuestionamiento ético sin importar su posición
dentro de ésta.

34
3.2.1. Estándares mínimos de conducta exigibles a la empresa

Para conciliar estándares aplicables a una organización

empresarial, debemos identificar el punto en la evolución de las
empresas en que la visión de la entidad se separa claramente de la
de sus dueños, para Martínez este momento se presenta durante el
siglo XX (Martínez Herrera, 2011).

Este punto resulta crítico dentro de la organización de las

entidades, ya que origina una tensión evidente entre sus
propietarios y aquellos llamados a administrarla. En múltiples
ocasiones los intereses de estos grupos se ubican en metas
contrapuestas, ya que el administrador tiende a privilegiar su
bienestar económico, lo que lo lleva a empujar una planificación a
corto plazo, en la búsqueda de bonos económicos asociados a sus
metas de gestión, mientras los accionistas tienen una visión de
largo plazo en la proyección del negocio en el tiempo.

Uno de los desafíos que deben ser enfrentados por la toma de

decisiones en materia corporativa está dada por que la aplicación
práctica de las decisiones empresariales no sólo deben basarse en
la ley, sino que en la costumbre, certificaciones y reglamentos, que
en muchos casos se aplican dentro de la estructura de una
empresa, y deben aplicarse en forma voluntaria por las
organizaciones a las que rigen (Eisenberg, 1993).

La razón de este cambio de interpretación ético se basa en la

disparidad de intereses que presentan la administración y la
propiedad de una compañía en forma simultánea, ya que, por una
parte, los dueños de la organización buscarán obtener el mayor
beneficio financiero posible, y, por otra, la administración buscará
consagrarse en su posición de poder al interior de la organización,
si a estos intereses contrapuestos sumamos los crecientes actores
que deben ser considerados al momento de determinar la estrategia
de una compañía (a saber, consumidores, proveedores, comunidad
y trabajadores), el desafío de determinar los principios éticos de una
empresa comienza a adquirir una complejidad más profunda.

35
3.2.2. La ética y el compliance

Una pregunta frecuente que surge durante la implementación de

políticas de cumplimiento es si estas deben ceñirse sólo a las
normas jurídicas vigentes o si es preciso incorporar parámetros
éticos dentro del análisis de un sistema efectivo de compliance. La
mayor parte de la doctrina opta por la segunda opción, ya que las
políticas y procedimientos internos en muchas ocasiones exceden
lo establecido en la ley, pero no por eso resultan menos vinculantes
para los miembros de la organización.

Este fenómeno surge de la especialidad de cada proceso

productivo. La ley en su esencia es genérica, y, por tanto, escapa
en su redacción del caso concreto, cada particularidad que su
aplicación implique en un determinado proceso productivo será
consecuencia de sus características propias, siendo reflejadas en
sus reglamentos internos, políticas, procedimientos, códigos de
ética o matrices de riesgo, según corresponda.

Será en esta interpretación de la norma cuando la organización,

para dar cumplimiento a las leyes, revisa sus propios procesos
desde una perspectiva analítica, para establecer procedimientos
que, inspirados en los principios y valores voluntariamente adscritos
por la institución, incorporan la ética como parte integrante de las
políticas de cumplimiento.

3.2.3. Conflictos a los que se ve expuesta la empresa

De acuerdo a lo que se ha indicado en el acápite anterior, las

organizaciones empresariales en el desarrollo de sus actividades
empresariales generan riesgos, los cuales pueden traducirse en
externalidades negativas que afecten a su entorno.

Resulta complejo abordar la idea de ética empresarial desde una

única perspectiva, ya que la forma de conducción de estas
organizaciones tendrá manifestaciones concretas en principios que
se desprenden de cada una de las múltiples dinámicas en que
participan, especialmente determinadas por los desafíos que otros
actores les van imponiendo.

36
 De tal manera, la gestión de stakeholders desde el seno de una
compañía implica necesariamente conocer dichos riesgos en su
totalidad, para poder establecer protocolos de comportamiento tanto
al interior como hacia el exterior de la compañía que permitan
aminorar dichas consecuencias dañosas, como, asimismo, revertir
cualquier daño que afecte a los grupos de interés.

Dentro de los grupos de interés que deben ser analizados en el

procedimiento de compliance, es posible distinguir, al igual que en
responsabilidad social, a: accionistas, trabajadores, proveedores,
consumidores, la comunidad, en todo aquello que esté
expresamente regulado por la ley, y las normas éticas de la
empresa. Pero también se suman el Estado y los competidores, con
quienes su relación está regulada casi en su totalidad.

Así, al analizar los diversos conflictos a los que se ve expuesta la

empresa, es posible distinguir cuatro focos principales que tienen
relevancia con la ética empresarial: 1. Conflicto entre la empresa y
su entorno. 2. Conflicto entre la empresa y el Estado. 3. Conflicto
entre la propiedad y la administración. 4. Conflicto entre el
administrador y su dependiente, también llamado problema de la
agencia en la corporación moderna.

Cada uno de estos focos genera conflictos de diversa naturaleza,

que pueden dar origen a la aplicación de normas y principios
legales de distinta naturaleza jurídica, como se verá a continuación.

1. Conflicto entre la empresa y su entorno

Al encontrarse dentro de un sistema social, las actuaciones

desarrolladas por la empresa afectan al entorno en el cual se
desenvuelve, en razón de externalidades negativas, reales o
eventuales, derivadas del proceso de producción de la
organización. Muchos de estos resultados son regulados
expresamente por el Estado, obligando su incorporación en el
sistema de compliance de la organización.

2. Conflicto entre la empresa y el Estado

En la relación con el Estado es posible distinguir el cumplimiento

de la Ley de Responsabilidad de Personas Jurídicas como un
principio claro, como también las normas anticorrupción en el caso
de organizaciones multinacionales.

37
 3. Conflicto entre la propiedad y la administración

Como ya se ha indicado previamente, en toda organización

empresarial en la que su administración y su propiedad se han
separado, se genera una tensión entre ambos estamentos, puesto
que sus objetivos son esencialmente contrapuestos. El
administrador privilegiará resultados a corto plazo que lo beneficien
económicamente en bonos o en reputación, mientras el accionista
privilegiará una visión a largo plazo proyectando la vida de la
organización en el tiempo.
3.2.3.a) Conflicto entre la empresa y su entorno
3.2.3.a.1) Conflictos sociales

Así, las empresas, al incorporarse dentro de un país, comienzan a

formar parte de dicha realidad social, por lo que requieren estar
conscientes como organización de aquellos cambios que provocan
en su entorno, ya sean ambientales, viales, arquitectónicos, etc.

Este detalle, que pudiera parecer poco importante a primera vista,

resulta particularmente relevante en América Latina, donde, en los
últimos años, se ha podido observar un creciente descontento de
las sociedades civiles respecto del actuar ético de las empresas y
de la manera en la que generan beneficios.

Las causas de estos estallidos sociales son múltiples, desde

conflictos de carácter local territorial, ambientales, corrupción,
vinculación con la política, entre otros, particularmente en Chile han
sido estudiados por Penaglia y Valenzuela en "conflictos
estudiantiles (2006, 2011, 2013), mapuches (2010-2013) hasta
conflictos territoriales-ambientales (Pascualama, 2005-2006 y 2013;
Mehuín, 2006; Caimanes 2010; Castilla, 2010; Hidroaysén, 2011;
Freirina 2012)" (Penaglia Vásquez && Valenzuela Van Treek, 2014);
como asimismo, gratuidad en la educación (2014-2015), carrera
docente (2015) y corrupción en la política (2015).

Siguiendo a Rodríguez y Arnold, el problema de los fenómenos

sociales que afectan a la empresa moderna tiene su origen en la
exclusión de grupos que manifiestan su imposibilidad de
incorporarse a una realidad social que les es ajena mediante la
expresión de sus necesidades urgentes de manera "peligrosa"
(Rodríguez && Arnold, 2007).

38
 Es decir, ante situaciones en que grupos completos de la
sociedad civil son relegados a un segundo plano, en el que los
ingresos obtenidos por las familias no les permiten muchas veces
cubrir sus gastos básicos sin el acceso a subsidios estatales, se
produce un efecto de marginación de sectores completos de la
sociedad, los cuales perciben con frustración la imposibilidad de
obtener los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades
más urgentes (Rodríguez && Arnold, 2007). El riesgo de
movimientos sociales de carácter violento aumenta al considerar
que los tiempos de respuesta del Estado para la satisfacción de
aquellas necesidades es mayor al que requieren los ciudadanos
enfrentados a dichos problemas.

El principal desafío de la política pública en contextos de conflictos

sociales se encuadra en el tiempo de respuesta a las necesidades
urgentes planteadas por los grupos excluidos, dado que la rapidez
de respuesta demandada por los grupos sociales no tiene un
correlato en el diseño, aplicación e implementación de la política
pública (Rodríguez && Arnold, 2007). La frustración de los actores
sociales respecto de la lentitud del Estado para acoger sus
demandas es descargada en contra de las organizaciones
empresariales en forma directa.

Las empresas se encuentran cada vez más conectadas con la

sociedad, y cuando las bases del compromiso social comienzan a
tambalear, la concepción de empresa también resiente este cambio
(Majluf, 2011), es por esto que la capacidad de adaptación cobra
vital importancia, basado en la comprensión del lenguaje de
los stakeholders y sus expectativas.

Sin embargo, es posible observar ciertos riesgos en el manejo del

entorno por las organizaciones empresariales. En primer lugar,
estas crisis pueden evidenciar fallas en la cultura organizacional. En
segundo lugar, dichas fallas tienden a agravarse cuando la gerencia
realiza comunicados de prensa (Steinberg, 2011, p. 16). Es
interesante observar que al realizar una entrega de información a
los grupos de interés se elevan las expectativas del medio respecto
de los comportamientos a esperar de la organización empresarial,
por tanto, cuando la cultura organizacional impide el cumplimiento
de los compromisos establecidos con el público, la relación con los
grupos de interés acentúa sus diferencias antes que minimizar los
espacios de crisis.

39
 Las expectativas del sistema en el que se ubica la empresa se
basarán no sólo en compromisos verbales de los gerentes de una
empresa, sino que, sobre todo, en las acciones concretas que
evidencien los compromisos que se han tomado con los grupos de
interés (Steinberg, 2011, p. 16).

Los movimientos sociales presentan ciertas características

básicas que surgen desde el grupo social que lo propugna, al
comprender que cuando genera un conflicto, éste realiza ciertas
reivindicaciones propias, que tienen significación social,
desarrollando un espacio de solidaridad e identidad común, este
grupo genera redes organizacionales y plantea ciertos
cuestionamientos o conflictos respecto del espacio donde actúa
(Seoane, Taddei, && Algranati, 2008), cuando la reivindicación tiene
que ver con la relación de la empresa con su entorno, es ella quien
se erige como el antagonista de este conflicto, al que llamaremos
conflicto social originario, para distinguirlo del conflicto social
multilateral o rizomático, en el que varios actores con intereses
diversos se unen para una reivindicación social (Penaglia Vásquez
&& Valenzuela Van Treek, 2014), al que denominaremos, para
efecto de este trabajo, conflicto social secundario.

Este conflicto social secundario se origina cuando, a propósito del

conflicto social originario, se gestan alianzas entre movimientos
sociales de diversa índole, que buscan soluciones a controversias
diversas, y que se unen aparentemente por una característica: los
sujetos colectivos que los componen comparten una fuerte crítica al
modelo económico neoliberal (Seoane, Taddei, && Algranati, 2008).
La empresa, entonces, se convierte en una víctima de este
movimiento social (Lyotard, 2014) al no ser capaz de responder a la
diversidad de intereses (muchas veces contrapuestos) que los
actores reclaman (Penaglia Vásquez && Valenzuela Van Treek,
2014).
3.2.3.a.2) Gestión del entorno

Así, al momento de planificar la implementación de una estrategia,

las organizaciones analizan factores que les resultan propios, y no
replicables en relación a otras instituciones. Es importante
considerar que los actos de una organización afectan directamente
a la comunidad en la cual se encuentra inserta, y, por tanto, resulta
importante la consideración de los cambios sociales en la
planificación para poder proyectar las consecuencias que sus
estrategias podrán generar con el paso del tiempo (De Geus, 2011),
40
comprendiendo que en razón de dichos cambios pueden perder
vigencia con bastante rapidez, lo que redunda en la necesidad de
dotar a las empresas de una capacidad de pronta reacción ante los
estímulos del medio (Agulló, 1999).

Esta capacidad de reacción sistémica a los requerimientos del

entorno es lo que Cubillo denomina inteligencia empresarial,
entendiendo por tal: "... aquel conjunto de capacidades propias o
movilizables por una entidad lucrativa, destinadas a asegurar el
acceso, capturar, interpretar y preparar conocimiento e información
con alto valor agregado para apoyar la toma de decisiones
requeridas por el diseño y ejecución de su estrategia competitiva"
(Cubillo, 1997, p. 261).

Resulta interesante el considerar que, bajo una perspectiva

sistémica, implican que una serie de variables interdependientes
entre sí ejercen influencia sobre el sistema en su totalidad, de tal
manera, la afectación de cualquiera de sus variables afecta al todo
(Pereda Marín && Berrocal Berrocal, 1999). Desde esta
perspectiva, la empresa se entiende como sistema abierto por la
constante interrelación con el medio en el cual se desenvuelve.
3.2.3.a.3) Un lenguaje común

Para efectos de influenciar a los grupos de interés, sea en

modificación de conductas o en simplemente comunicar aquellas
estrategias, políticas, procedimientos, establecidos por la
organización para mejorar su relación con éstos, se requiere un
especial cuidado en el lenguaje a utilizar en los instrumentos de
comunicación seleccionados.

Se debe privilegiar el uso de palabras que sean ampliamente

conocidas por todos los miembros de la organización, para lograr
una comunicación efectiva con los actores involucrados (Steinberg,
2011, p. 16).
3.2.3.b) Conflicto entre la empresa y el Estado

Es importante considerar que el Estado, al centrar sus acciones

en el bien común, tiende a contraponer sus actuaciones a los
intereses de las empresas privadas, mediante la dictación de
normas legales que vienen a restringir el espacio de libertad en el
cual se desenvuelven las organizaciones privadas.

41
 Con todo, la ciencia económica reconoce que, en caso de fallos
de mercado, se habilita al legislador para regular las actuaciones de
los privados. A saber, dichos fallos corresponden a: interposición de
barreras a la entrada de un mercado, asimetrías de la información,
externalidades negativas y monopolios.

El desafío de la empresa privada en este caso es lograr, a través

de la representación de sus asociaciones gremiales, espacios de
entendimiento que las alineen en torno a la autorregulación,
evitando la gestación de fallos de mercado que incentiven al
regulador a participar directamente normando sus actividades, ya
que en esas normas se podrán afectar potencialmente negocios
lícitos, beneficiosos para la industria.
3.2.3.c) Conflicto entre la propiedad y la administración de una
compañía

Para el derecho anglosajón, uno de los principales objetos de

estudio dentro del derecho corporativo está dado por el conflicto
que se observa entre los dueños de las empresas y sus
administradores, ya que ambos desean tomar las decisiones que
corresponden a la organización.

Hoy, a estos dos actores, esencialmente contrapuestos, debemos

sumar a la sociedad en su conjunto, que ha influenciado una serie
de regulaciones al interior de las sociedades por acciones, en
búsqueda de proteger la simetría de la información, garantizando a
potenciales inversionistas el realizar una inversión en igualdad de
condiciones que un accionista mayoritario o un miembro de la
administración de la entidad.

Este razonamiento justifica la incorporación de normas tales como

abuso de información privilegiada, manipulación de precios de
mercado, o, en relación a la nueva Ley Nº 21.121, que viene a
complementar la ley de responsabilidad penal de personas
jurídicas, incorporando nuevos ilícitos tales como el delito de
corrupción entre privados.

Originalmente, la ética empresarial y los principios de gobiernos

corporativos se basan en la conciliación de dos intereses
contrapuestos. Por una parte, el ejercicio de la propiedad y control
de una compañía, ejercido por sus dueños o accionistas. Y, por
otra, el ejercicio de su administración (Bainbridge, 2008).

42
 Este conflicto resulta difícil de comprender desde una perspectiva
teórica, pero inherente en la práctica corporativa. Ambos grupos
desean sus utilidades. Los administradores motivados por el deseo
de mantener su puesto de trabajo y los beneficios económicos
derivados de su posición.

Comprendiendo la legitimidad de los intereses de ambos grupos,

la política de compliance de la compañía deberá identificar aquellos
puntos de conflicto que afectan la matriz de riesgo de la
organización, previniendo que dichas diferencias redunden en
consecuencias negativas para la empresa.

Con el tiempo, surgen otras ideas que vienen en complementar la

noción de ética empresarial, en la medida que los elementos éticos
dejan de limitarse a normas a la relación entre los administradores
de una empresa y sus dueños, para ocuparse de las expectativas
que la sociedad como conjunto alberga respecto de las
organizaciones empresariales.

Para Bacigalupo, por su parte, la ética empresarial implica el

circunscribir su actuación a una serie de valores, los que en sus
palabras: "... se refieren, básicamente, al fin que justifica una acción
y están en la base de una ética normativa empresarial que se
expresa en un código de deberes de actuar o de omitir acciones en
circunstancias concretas que denominamos reglas de conducta"
(Bacigalupo E., 2011, p. 33) siendo el deber más importante a
cumplir por las organizaciones el cumplimiento del derecho.

Por tanto, desde una perspectiva objetiva, es decir, analizando la

relación de la organización con su entorno escapamos del
paradigma que establece que las empresas pueden operar por
estas amparadas en el principio de libertad económica. Al intervenir
un sistema social (Luhman, 2017) la entidad, en su calidad de
agente económico, deberá justificar el proyecto que pretende
realizar frente a la comunidad que se verá afectada por las
externalidades de sus actos.

En contraposición con esta realidad, desde una perspectiva

subjetiva, es decir, al interior de la empresa, la estrategia de la
empresa, y, por tanto, su sistema de compliance debe considerar
desde el momento de su diseño su cultura organizacional,
entendida como aquellos acuerdos uniformes entre los miembros de
una empresa.

43
 Desde una perspectiva positivista dichos acuerdos se nutren del
cumplimiento de las normas legales a las que las organizaciones
deben adscribir en forma obligatoria, por tanto, un elemento básico
para la determinación de la ética empresarial está dado por la
identificación de las normas que le resultan aplicable a una
empresa, y el establecimiento de procedimientos al interior de dicha
entidad que respeten estas obligaciones.

Por otra parte, es dable considerar que este acuerdo entre los
miembros de la organización surja desde la concepción colectiva de
lo que es correcto e incorrecto. Es decir, la noción que tenga la
sociedad respecto a quien debe soportar un daño generado por la
actuación de una empresa en el entorno. Si es que lo estudiamos
desde una perspectiva práctica, existe la visión colectiva de que
quien genera un daño debe responder por éste, en el caso de las
empresas no existe una excepción a dicho principio. Por tanto,
cuando se observan externalidades negativas derivadas de una
actividad económica, quien debe hacerse cargo de dichos costos de
acuerdo a la cultura colectiva debiera ser la misma organización
que genera el daño.

Para ciertos autores, como es el caso de Bacigalupo, existe un

constante conflicto dentro de la estructura económica entre la
búsqueda de beneficios económicos y la ética empresarial, ya que
el derecho puede entrar en colisión con la búsqueda del interés
económico (Bacigalupo E., 2011) Con todo, no es posible el
compartir esta apreciación, ya que la base del desarrollo de un plan
de negocios resulta de la forma en que en un país determinado
norma la realización de dicha actividad, para lo cual se debe
construir dicho plan sobre los requisitos establecidos en la ley para
su desarrollo, asumiendo como costos de la actividad aquellos que
provengan de las normas jurídicas aplicables en un territorio
determinado.

Así, el empresario que estime que las normas incluyen

demasiados costos innecesarios en el ejercicio de su actividad
económica tenderá a abstenerse de dedicar sus esfuerzos a ésta,
salvo que la norma no incorpore sanciones eficientes para asegurar
el cumplimiento de la legislación aplicable, desincentivando su
observancia.

44
3.3. Principios de la ética empresarial

Para el estudio de los principios de la ética empresarial usaremos

como base los principios analizados por el "American Law Institute"
(ALI) en materia corporativa, los que se pueden dividir en: El
objetivo y el comportamiento de las organizaciones empresariales,
la estructura de la corporación, el deber de cuidado, entre otros.

3.3.1. La conducta que debe observar una empresa

Al analizar la conducta esperada dentro de una determinada

organización empresarial se plantea, por los principios del ALI, que
los objetivos y el comportamiento de una corporación debe basarse
en ciertas reglas básicas para que su comportamiento sea
considerado ético:

a) Una corporación debe tener como objetivo de conducta de las

actividades económicas que desarrolla el generar utilidades
financieras y ganancias a sus accionistas.

b) Incluso cuando no se alcancen dichas utilidades financieras y

ganancias para sus accionistas, la corporación debe conducir sus
negocios de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Está obligada, al igual que las personas naturales, a actuar

dentro de los límites de la ley.

2. Debe tomar en consideración aspectos éticos que son

considerados como razonablemente apropiados desde una
perspectiva responsable de dirigir los negocios.

3. Puede orientar un monto razonable de recursos al bien común,

a causas humanitarias, educacionales y filantrópicas.

Cada uno de los elementos, antes identificados, corresponde a

una forma de ver la organización empresarial fuera del marco
clásico de la generación de utilidades financieras, ya que se orienta

45
hacia la gestación de beneficios sociales que hagan la operación
sostenible en el largo plazo.

De acuerdo a lo explicado por Ariel de Geus en su texto, La

empresa viviente (De Geus A., 2011), las organizaciones
empresariales que logran una longevidad mayor en el tiempo son
aquellas que han logrado canalizar las necesidades de su entorno
excediendo los objetivos netamente económicos.
3.3.1.a) La obtención de utilidades financieras para la organización
y ganancias para los accionistas

Una de las premisas básicas dentro de la práctica del derecho

corporativo es el reconocimiento de que el objetivo principal del
desarrollo de una actividad económica es la generación de
utilidades financieras a favor de la empresa, y, consecuencialmente
para sus accionistas (Eisenberg, 1993) (o dueños dependiendo el
tipo social utilizado para la organización de la institución
empresarial), hecho que es directamente reconocido dentro de la
sección 2.01 (a) de los principios del ALI.

Es más, algunos autores reconocen este objetivo como parte

integrante del aspecto económico de los principios que la
responsabilidad social empresarial está llamada a conquistar
(Navarro García, F., 2012).

Lo anterior no obsta a que se debe reconocer que la empresa

tiene dos dimensiones, una social y otra económica (Eisenberg,
1993), y, en ciertos casos, éstas tienden a contraponerse e incluso
entrar en conflicto.

Reconociendo que en muchos casos el establecimiento de fines

distintos a los económicos surge de la presión social del entorno de
la compañía, en definitiva, su reconocimiento surge en el
procedimiento de compliance como una estrategia de mitigación de
riesgos.

Como lo ha indicado Tricker al expresar que: "El desafío para las

juntas es equilibrar el riesgo con una recompensa aceptable. En
otras palabras, para comprender la exposición de su empresa al
riesgo, para determinar cómo se enfrentan esos riesgos y para
garantizar que se maneje adecuadamente. El gobierno corporativo
implica la creación de valor comercial mientras se gestiona el

46
riesgo. La gestión del riesgo, no la minimización del riesgo, debe ser
tema" (Tricker, 2009, p. 328).

En tal sentido, la administración reconoce la existencia del riesgo,

lo pone en conocimiento de la junta de accionistas y propone un
curso de acción para aminorar las consecuencias negativas que el
evento proyectado pudiera causar en la organización, estableciendo
un canal apropiado para su denuncia, investigación y gestión
posterior.
3.3.1.b) Actuar dentro de los límites legales

El reconocimiento de que las actuaciones en el ejercicio de una

actividad económica deben encontrarse en respeto de las normas
legales prescritas para el desarrollo de dicha actividad resulta
evidente, pero no por esto es menos relevante que se indique en
forma expresa por los principios de ALI la exigencia a mantener
dicho respeto por las organizaciones empresariales.

Es más, si bien es cierto que las actuaciones dentro del marco de

la ley son consideradas como básicas en una implementación ética
de la empresa, es importante recordar que la ley es abstracta y que
debe ser interpretada para su adecuada aplicación al caso concreto.

De tal manera, el oficial de cumplimiento, al realizar el análisis de

los riesgos de incumplimiento normativo, debe contrastar la ley con
el proceso productivo de la organización, viéndose obligado a
interpretar la norma desde una perspectiva conservadora,
intentando conciliar el interés de los accionistas de la máxima
generación de utilidades posible con una política de gestión de
riesgos que prevenga incumplimientos legales, sea voluntarios o
involuntarios dentro de la organización, mediante la
instrumentalización de las políticas y procedimientos de la
compañía.
3.3.1.c) Tomar en consideración aspectos éticos razonables en el
desarrollo de sus negocios

Esta es una idea de interesante incorporación dentro de los

principios orientadores de la conducta de empresas
norteamericanas, ya que, si bien las decisiones de los
administradores no son rara vez encaminadas por principios éticos,
se debe privilegiar el comportamiento ético por sobre la obtención
de ganancias materiales (Eisenberg, 1993).

47
 Este punto no es menor de considerar, ya que resulta concordante
con la aspiración que los grupos sociales han ido manifestando en
diversas latitudes en referencia al comportamiento esperado de las
empresas. Esta perspectiva viene a recoger aspectos considerados
dentro de la economía conductual, la que es explicada por Felber al
indicar: "... analiza los fenómenos económicos de las personas no
como seres racionales sino como personas integrales, en las que lo
emocional, lo instintivo y lo social juegan un papel mucho más
destacado que la pura intelectualidad" (Felber, 2012, p. 10).
3.3.1.d) Destinar recursos corporativos al desarrollo del bien
común, causas humanitarias, educacionales y filantrópicas

Tradicionalmente la jurisprudencia norteamericana ha tomado dos

posturas para interpretar la destinación de recursos de empresas
privadas a fines de interés público en vez de privilegiar la repartición
de utilidades a sus accionistas, ante el reclamo de dichos
accionistas en demandas de responsabilidad civil basadas en los
supuestos perjuicios sufridos por las empresas objeto del reclamo.

Para Eisenberg, un grupo de fallos ha determinado que dichas

donaciones han sido un método para obtener beneficios
económicos posteriores. En un segundo grupo de fallos se ha
considerado como un fin válido en sí mismo, ya que el mantener un
sistema social sano mediante el uso de recursos de la empresa en
dichas causas genera beneficios a largo plazo en los objetivos
corporativos (Eisenberg, 1993, p. 1277).

Asimismo, se han dictado normas legales en las cuales estos

objetivos no sólo se reconocen, sino que se promueven, de acuerdo
a lo establecido en el "Model Business Corporation Act" adoptado
por los estados de Alabama, Arizona, Arkansas, Connecticut,
Florida, Georgia, Hawaii, Idaho, Indiana, Iowa, Kentucky, Maine,
Massachusetts, Mississippi, Montana, Nebraska, New Hampshire,
North Carolina, Oregon, Rhode Island, South Carolina, Tennessee,
Utah, Vermont, Virginia, Washington, West Virginia, Wisconsin y
Wyoming.

En esta línea de ideas, a modo ejemplar, el estado de Illinois en

(805 ILCS 5/) Business Corporation Act of 1983 (§ 3.02.) establece
que, a menos que exista una prohibición expresa en los estatutos
de una empresa comercial, el directorio de la misma puede realizar
donaciones para el bienestar público, o para actividades caritativas,
científicas o educacionales.
48
 Es más, de acuerdo con lo establecido en la Sección 8.85, del
mismo cuerpo legal, tanto los miembros del directorio como los
administradores de la empresa en el ejercicio de sus cargos podrán
(siempre teniendo en cuenta los mejores intereses de la
organización en el corto y largo plazo) el considerar los efectos de
cualquier acción sobre trabajadores, proveedores y consumidores,
tanto de la organización como de sus subsidiarias, las comunidades
donde la empresa o entidades relacionadas se ubican, y cualquier
otro elemento pertinente.

De esta forma, la legislación vigente permite a los administradores

de una organización empresarial el establecer con plena libertad
aquellas políticas de manejo de grupos de interés que estimen
necesarias, no sólo en el corto plazo, sino que en razón de una
visión estratégica a largo plazo de la organización.

Este punto reviste especial importancia, ya que, al establecerse

una autorización expresa por la normativa, se exime de
responsabilidad a la administración de las empresas por las
evidentes mermas en las utilidades o dividendos a repartir a favor
de los accionistas en razón de la implementación de políticas de
responsabilidad social o éticas, dependiendo de los objetivos
establecidos por la organización.

3.3.2. Deber de cuidado

3.3.2.a) Antecedentes generales

En general, cuando se analiza el cumplimiento de las obligaciones

de un miembro de la administración de una organización
empresarial, uno de los criterios básicos que surgen del derecho
anglosajón para la realización de este análisis es el deber de
cuidado.

De acuerdo a los principios de ALI el deber de cuidado implica

que el director o el administrador tienen una obligación con la
empresa de desempeñar sus funciones desde la buena fe, de una
manera tal que tenga una convicción razonable de estar actuando
en los mejores intereses de la empresa, y que el estándar de

49
cuidado es el que una persona prudente usaría razonablemente
desde esa posición en circunstancias similares.

Mediante el deber de cuidado se establece una obligación de

medios, no de resultados, a las actuaciones de los administradores
(o factores de comercio), en la aplicación de este concepto se
establece un estándar de cuidado basado en la prudencia y en la
aplicación de sus conocimientos técnicos, estableciendo que sus
actuaciones deberán basarse en una debida diligencia, con
ausencia de conflictos de intereses.

Estas ideas quedan claras en la opinión de Singh && Bussen,

quienes explican el deber de cuidado indicando que: "Los Directores
y oficiales están legalmente requeridos para ejercer un juicio
empresarial prudente y sensato. En la práctica, directores y oficiales
no son responsables por una mala decisión de negocios, siempre y
cuando hayan ejercido la debida diligencia al tomar una decisión
informada. Pueden ser considerados responsables, sin embargo,
cuando la decisión de negocios fue influida por un conflicto de
intereses u otro incumplimiento del deber" (Singh && Bussen, 2015,
p. 36).

Por tanto, el grado de cuidado que se requiere en el ejercicio de

este deber corresponde a lo que se ha denominado en derecho
continental como la culpa leve, es decir, en este caso, los
administradores de una organización empresarial deben actuar con
el cuidado que un hombre prudente utilizaría en sus negocios
propios (usualmente referido al directorio de una persona jurídica).
Este concepto, en derecho anglosajón se establece como un
cuidado razonable, el cual se viola cuando los directores han sido
negligentes (Bainbridge, 2008).

Con todo, es importante recalcar que la negligencia deberá ser

probada en caso de litigio, no siendo suficiente prueba para
condenar a la administración que la decisión cuestionada haya
implicado una merma financiera en los resultados de la compañía.
3.3.2.b) Business judgement rule

La regla general en esta materia es la aceptación de las

decisiones de los órganos de administración por la judicatura,
basado en el ejercicio del cuidado razonable por sus miembros,
excepcionalmente se aplica la doctrina del business judgement rule,
que aplica un criterio más estricto ya que viene a conciliar dos

50
intereses contrapuestos: la discrecionalidad en la toma de
decisiones por parte de los directores, y, por otra, la persecución de
la responsabilidad de los directores por las decisiones que han
tomado en el ejercicio de su cargo (Bainbridge, 2008).

Si bien de acuerdo con las normas estatutarias basta el cumplir

con el grado de cuidado antes indicado, en la aplicación de esta
regla, las cortes norteamericanas interpretan el problema desde una
perspectiva distinta, verificando que se cumplan los requisitos
del business judgement rule, que permite imponer la
responsabilidad de un director o administrador simplemente porque
su conducta puede ser considerada como imprudente, en caso de
que se cumplan los siguientes requisitos (Eisenberg, 1993, p. 1282):

1. Se debe haber tomado una decisión.

2. La decisión debe haberse tomado de buena fe (es decir, que el

director o administrador no hayan quebrantado la ley a sabiendas).

3. El director no debe haber presentado un conflicto de intereses

en la decisión.

4. El director o administrador debe haber estado bien informado

respecto de la decisión con la profundidad que habría sido
apropiado de acuerdo a las circunstancias.

En general las cortes han aplicado una perspectiva distinta a la de

la buena fe para medir el estándar de exigencia a los directorios en
la aplicación de esta norma, han revisado la calidad de la decisión
desde una perspectiva basada en el rol fiduciario de los miembros
el directorio (Eisenberg, 1993, p. 1283).

De la misma manera esta clase de exigencias en el cuidado de la

toma de decisiones de las organizaciones multinacionales permean
en otros ordenamientos jurídicos que no incluyen estas exigencias a
través de la internacionalización de los contratos comerciales y la
costumbre mercantil, como fuentes que vienen a aumentar el grado
de cuidado debido en la administración de empresas a través de su
interpretación judicial de dichas fuentes del derecho.
3.3.2.c) La revisión judicial de decisiones operacionales

En la doctrina anglosajona se hace una división entre aquellas

decisiones que son revisadas judicialmente cuya naturaleza se basa

51
en decisiones operacionales de la compañía y aquellas que
corresponden a una falta de cuidado por parte del directorio.

En general, se busca aumentar el estándar de prueba al de la

mera buena fe, sin desincentivar la toma de decisiones de negocios
arriesgadas frenando a una organización empresarial en la
agresividad de sus planes de negocios, en definitiva, al revisar la
base operacional de las decisiones tomadas por el ente
administrativo de una empresa se busca que dicha decisión tenga
una base racional que justifique el riesgo asumido (Eisenberg,
1993). Pero en caso alguno los tribunales de justicia se abrogan la
potestad de cuestionar un plan de negocios que ha sido diseñado e
implementado con racionalidad.

Para Bainbridge, las cortes han presentado un particular cuidado

de no cuestionar decisiones en las cuales no quede en evidencia
que los directores han actuado en fraude, ilegalidad o conflicto de
intereses (Bainbridge, 2008 p. 109). Por tanto, la aplicación de un
adecuado sistema de compliance viene a preconstituir prueba ante
la potencialidad de ocurrencia de estos casos, ya que evidencia la
preocupación oportuna del administrador por establecer políticas,
procesos y procedimientos que minimicen los riesgos esperables
del ejercicio de la actividad de negocio de la organización.

El estándar que se ha seguido por la jurisprudencia anglosajona

es el de la racionalidad en la toma de decisiones (Eisenberg, 1993,
p. 1283), lo que abre espacio a la innovación desincentivando el
riesgo excesivo de los recursos organizacionales.

3.3.3. Principio de lealtad integral

La también denominada regla de undivided loyalty, en el derecho

anglosajón, se basa en el análisis del conflicto de interés al interior
de la empresa. Al contrario que en la regla del business judgement
rule, la cual se basa en la inexistencia de un conflicto de interés, el
principio de la lealtad integral parte de la base de la existencia de
intereses contrapuestos. En palabras de Singh: "Los Directores y
oficiales deben dejar de lado sus intereses personales y actuar
según los mejores intereses de la empresa. Esto requiere que los
directores identifiquen conscientemente los conflictos de intereses y
52
traten de evitarlos. Los Directores deben poder manejar cualquier
potencial conflicto de interés con entera transparencia, honestidad e
integridad" (Singh && Bussen, 2015, p. 36)

Del análisis del principio de lealtad integral es posible determinar

que esta regla es más amplia que el mero deber de lealtad para con
la institución en la cual se desempeña, ya que busca, desde una
perspectiva holística, dos aspectos fundamentales: 1. La ausencia
de interés personal. 2. La independencia del director de intereses
externos a la compañía.

En primer lugar, en lo referido a la ausencia de interés personal

implica que "un director está afectado por un interés cuando del
acto u omisión que debe ejecutar podría generarle un beneficio o
pérdida más allá del que pudiera provocar hacia la organización en
la que se desempeña o a los accionistas de ésta" (Bainbridge, 2008,
p. 130).

En segundo lugar, un director será independiente cuando pueda

basarla en los méritos corporativos del tema a decidir más allá de
las consideraciones a influencias externas (Bainbridge, 2008,
p. 130). La naturaleza de estas influencias puede ser variada, sean
grupos de interés, partidos políticos, bloques de accionistas, entre
otros.

Con todo, esta regla no significa que en caso de que surja una
oportunidad de negocios interesante para la empresa con una
organización relacionada con uno de sus miembros esté prohibido
el tomar dicho negocio, sino que está obligado a informar a un
órgano superior sobre su interés, para que la oportunidad de
negocios sea evaluada en su mérito por quien no presente conflicto
alguno en la toma de decisión.

3.3.4. Principio de negociación de buena fe (Fair Dealing)

El deber de negociación leal, o de buena fe, corresponde a una de

las variantes especiales que se desprenden directamente del deber
de lealtad. Analizando la visión anglosajona sobre este principio
surge la obligación de los directores de abstenerse de negociar con

53
la empresa en la que prestan sus servicios, o, dicho de otro modo,
la prohibición de autocontratar con su compañía.

En una línea de derecho continental se puede identificar como

una expresión de este principio el análisis durante negociaciones
con contrapartes que no cuentan con el mismo poder de
negociación, es decir, en la implementación de contratos de
adhesión.

Respecto de la autocontratación con/entre los administradores y la

empresa en la que prestan sus servicios, como se ha indicado
previamente no correspondería establecer una obligación de
abstención absoluta, es más, los principios de la ALI establecen en
su parte V, es la sección 5.02, una serie de circunstancias en las
cuales no pueden realizarse estas transacciones: "(i) casos en los
que la transacción no fue autorizada ni ratificada por directores
desinteresados o accionistas desinteresados ni autorizada de
antemano por un superior desinteresado; (ii) casos en que la
transacción fue autorizada por adelantado por directores
desinteresados o un superior desinteresado; (iii) casos en que la
transacción fue ratificada por directores desinteresados; y (iv) casos
en que la transacción fue autorizada por adelantado o ratificada por
accionistas desinteresados" (Eisenberg, 1993, p. 1284).

La lógica planteada por la norma antes indicada es interesante, ya

que busca dentro de su racionalidad no perder oportunidades de
negocios que resulten beneficiosos para la compañía, sino que
establecer un procedimiento de revisión de la operación económica
en la cual un ejecutivo principal, carente de interés en dicha
operación, se asegure de que es financieramente beneficioso para
la empresa, ya que no será suficiente en dicha revisión la mera
ausencia de perjuicio.

Dentro de la hipótesis en comento, cuando un administrador

desea autocontratar con la organización en la cual se desempeña
existe una triple obligación para el agente objeto del potencial
conflicto de interés: En primer lugar, una obligación de informar
respecto de su situación. En segundo lugar, el obtener una
autorización de un ejecutivo senior (no un subalterno) para la
suscripción del respectivo contrato. Finalmente, el precio a pagar
por la compañía debe corresponder al precio de mercado
(Eisenberg, 1993).

54
 En la lógica del derecho continental, es posible indicar que la falta
de información respecto de la participación de un ejecutivo como
contraparte en una de estas transacciones podría llevar incluso a la
nulidad del contrato, por error accidental, tanto en cuanto las
políticas de la compañía expliciten que esta conducta deberá
ceñirse a un procedimiento de información como el ya indicado por
razones de transparencia, ya que la calidad del dueño en este caso
sería de aquellos elementos esenciales a la hora de contratar.

La legislación chilena, por su parte, ha prohibido esta clase de

transacciones mediante la Ley Nº 21.121, en su artículo 240, al
establecer que se prohíbe a directores o gerentes de sociedades
anónimas que actúen con interés en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la
sociedad, arriesgando una triple sanción: 1. Pena de reclusión
menor en sus grados medio a máximo. 2. Inhabilitación absoluta
temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados
medio a máximo. 3. Multa de la mitad al tanto del valor del interés
que hubiere tomado en el negocio1.

Si bien es cierto la norma indica expresamente su aplicación a

sociedades anónimas, es importante recordar que a las sociedades
por acciones se les aplican supletoriamente las normas de dichos
entes societarios, por tanto, les resultaría plenamente aplicable la
norma del artículo 240 Nº 7.

Con respecto a otros tipos societarios, como es el caso de

empresas individuales de responsabilidad limitada, sociedades de
responsabilidad limitada o incluso al administrador de alianzas
estratégicas dentro del marco de su quehacer, se les aplicaría el
artículo 240 en su numeral 6º que establece:

"6º El que tenga a su cargo la salvaguardia o la gestión

de todo o parte del patrimonio de otra persona que
estuviere impedida de administrarlo, que directa o
indirectamente se interesare en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión en la cual

1 "Artículo 240. Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo,
inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo
y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio: 7º El director o
gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las condiciones
establecidas por la ley, así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que en materia de
deberes se establecen para los directores o gerentes de estas sociedades".

55
 hubiere de intervenir en relación con ese patrimonio,
incumpliendo las condiciones establecidas en la ley".

Dado que si bien es cierto el impedimento para la administración

del patrimonio de la empresa sería voluntario, al momento en que
sus dueños nombran a un tercero o a uno de los socios como
administrador quedan expresamente impedidos a participar
activamente en su administración, por tanto, sería plenamente
aplicable el artículo antes indicado.

3.3.5. Principio del comply o explica

El principio del comply, o explica, implica un reconocimiento

expreso a la función de las juntas de accionistas como organismo
contralor de las decisiones de la administración de la empresa. Ya
que, "Además de ejercer un juicio sólido e independiente, la junta
también debe tener suficiente experiencia y conocimiento para
vigilar de manera efectiva la gestión de riesgos corporativos" (Singh
&& Bussen, 2015, p. 37).

Con miras a asegurar un debido respeto a los accionistas

minoritarios, se reconoce la potestad del gobierno para regular
aspectos del gobierno corporativo en esta línea, estableciendo los
estándares que luego serán controlados por las juntas de
accionistas. Para Singh y Bussen: "Este enfoque implica la
promulgación de leyes de gobierno corporativo y ordenar que las
organizaciones cumplan con dichas leyes. Bajo esta manera de
abordar el gobierno corporativo, las compañías o cumplen con los
estándares del gobierno que fueron provistos como ley, o enfrentan
una sanción" (Singh && Bussen, 2015, p. 39).

De tal manera, se busca orientar a la administración a rendir

públicamente cuentas ante la junta de accionistas respecto de
operaciones que se hayan realizado por la empresa, en la que
pudiera existir algún conflicto de interés, situación que se encuentra
expresamente regulada en la Ley Nº 18.046, artículo 442. Así, en la
medida que se realice la notificación a la junta de accionistas, como,
asimismo, su posterior aprobación, la situación no se encuadraría
en la hipótesis de administración desleal.

56
3.4. Medición y generación de criterios éticos en los
colaboradores de la empresa

Al iniciar un programa de ética al interior de una organización,

como parte integrante del sistema de compliance es necesario
formular objetivos concretos a lograr mediante su implementación,
ya que no basta con el establecimiento de un código de ética si éste
no está acompañado de un programa de capacitación que apoye su
aplicación práctica.

La importancia de un programa de capacitación ética es explicada

por Singh y Bussen en los siguientes criterios: "(1) Un efectivo
programa de ética tiene gran influencia en el comportamiento de los
empleados, (2) la efectividad de un entrenamiento de ética es
cuantificable, y (3) las organizaciones alrededor del mundo están
siendo sometidos cada vez más a estándares éticos más altos. De
acuerdo a esto, las compañías deberían perpetuar su foco en
actualizar sus programas de entrenamiento de compliance y en
educar a sus empleados en su comportamiento ético" (Singh &&
Bussen, 2015, p. 19).

Por lo tanto, a fin de facilitar la medición del cumplimiento de los

objetivos planteados por la administración a través de la formulación
del código de ética en abierta coherencia con dicha finalidad. Así,
se condicionan los comportamientos que se esperan modificar
dentro de la cultura organizacional, determinando cuantitativamente
el resultado que será considerado como exitoso en la evaluación del
proyecto.

Dentro de los puntos que pueden ser evaluados, destaca la

evaluación de: "... la efectividad de su entrenamiento, midiendo
cosas como la conciencia ética de un problema, los juicios éticos de
los empleados al momento de ser confrontados con un dilema ético
específico, y más" (Singh && Bussen, 2015, p. 18).

Si bien es cierto que las mediciones realizadas a través de las

evaluaciones se orientan hacia la obtención de datos generales,
también es posible diagnosticar el riesgo de compliance de cada

57
uno de los colaboradores de la empresa, conteniendo el riesgo de
violaciones éticas dentro de la organización (Singh && Bussen,
2015).

3.5. Responsabilidad social corporativa en la empresa

3.5.1. Introducción a la Responsabilidad Social Corporativa

(RSC)

Desde el surgimiento de la empresa como factor de la producción

tras la Revolución Industrial, el concepto de management ha
evolucionado desde una función directiva y orientadora del
quehacer de los trabajadores hacia una visión inspiradora de las
aptitudes existentes en la organización a través de la gestión del
talento humano.

Las empresas no han podido quedar ajenas del hecho de que su

existencia influye a los diversos agentes con los que interactúan,
desde aquellos con los que mantienen una relación contractual
directa, como es el caso de los trabajadores, proveedores y
consumidores, en especial a la comunidad dentro de la que se
insertan para el desarrollo de sus actividades, incorporándose en su
metarealidad (Ardiles, 2012).

Así, las organizaciones empresariales están llamadas a incorporar

políticas, planes o acciones concretas, estableciendo compromisos
voluntarios que impliquen un reconocimiento a sus grupos de
interés. En este contexto se define la responsabilidad social
corporativa como: "... el compromiso continuo de una organización
con todas las partes interesadas que impactan y reciben impacto, a
fin de producir un positivo impacto económico, social y ambiental"
(Singh && Bussen, 2015, p. 40).

Destaca la perspectiva sistémico-social con el que debemos

realizar el análisis de las organizaciones, porque, de tomar una
58
perspectiva que la aísle, muchos riesgos reputacionales pasarían
desapercibidos en la elaboración de la matriz de riesgo dentro del
proceso de compliance.

Desde la perspectiva de la responsabilidad social corporativa, es

necesario considerar la incidencia que tiene la compañía en grupos
de interés, dentro de los cuales se consideran: accionistas,
trabajadores, consumidores, proveedores, comunidad.

Pero desde el punto de vista de la ética jurídica resulta necesario

incorporar a otros actores con el fin de analizar el comportamiento
de la organización normando la forma de toma de decisiones
respecto de ellos, donde es posible considerar a aliados
estratégicos, competencia directa y el regulador estatal o privado,
ambos actores relevantes para efectos de la elaboración de una
política de compliance, al corresponder a áreas profesionalmente
reguladas por el ordenamiento jurídico.

Todos estos actores serán relevantes a la hora de determinar los

mapas de riesgo de la institución, considerando la planificación
estratégica organizacional, el proceso productivo, externalidades
resultantes de dicho proceso y las expectativas de resultado de los
diversos sujetos involucrados.

Mediante este análisis, la administración deberá definir una

estrategia a implementar para lograr los objetivos de la empresa en
respeto de su misión y visión corporativa, ya que dichos elementos
se constituyen como la primera regulación de una compañía.

Para visión tradicional de empresa, las relaciones de éstas con su

entorno se convierten en vínculos difusos, que se explicitan en la
medida que existe una obligación legal o contractual que delimita
las obligaciones de la compañía con respecto a sus contrapartes.
Aun cuando el mercado ha ido evolucionando como lugar de
intercambio de bienes y servicios cada vez más sofisticados, las
relaciones jurídicas que envuelven a las empresas también se han
hecho más exigentes con el tiempo (Juppet, enero, 2015).

Los consumidores han pasado de ser meros receptores de bienes

y servicios a convertirse en agentes involucrados en el proceso de
gestación de dichas prestaciones. Asimismo, la comunidad que sólo
se involucraba en los procesos productivos mediante la entrega de
fuerza laboral, cada día se convierte en un actor más relevante,
obstaculizando incluso la realización de proyectos empresariales
59
que cumplen cabalmente con la normativa nacional, como
es posible observar después de proyectos fracasados como el caso
de Agrosuper en el pueblo de Freirina, y el proyecto energético
Hidroaysén.

De tal manera, al momento de planificar la implementación de una

estrategia, las organizaciones analizan factores que les resultan
propios, y no replicables en relación con otras instituciones. Es
importante considerar que los actos de una organización afectan
directamente a la comunidad en la cual se encuentra inserta, y, por
tanto, resulta importante la consideración de los cambios sociales
para poder proyectar las consecuencias que sus estrategias podrán
generar con el paso del tiempo, comprendiendo que en razón de
dichos cambios pueden perder vigencia con bastante rapidez, lo
que redunda en la necesidad de dotar a las empresas de una
capacidad de pronta reacción ante los estímulos del medio (Agulló,
1999).

Esta capacidad de reacción sistémica a los requerimientos del

entorno es lo que Cubillos denomina inteligencia empresarial,
entendiendo por tal: "... aquel conjunto de capacidades propias o
movilizables por una entidad lucrativa, destinadas a asegurar el
acceso, capturar, interpretar y preparar conocimiento e información
con alto valor agregado para apoyar la toma de decisiones
requeridas por el diseño y ejecución de su estrategia competitiva"
(Cubillo, 1997, p. 261).

Comprendiendo a la empresa como una organización que se

encuadra dentro de una perspectiva sistémica, dentro de ella
surgen una serie de variables interdependientes entre sí, que van
ejerciendo su influencia sobre el sistema en su totalidad, de tal
manera, la afectación de cualquiera de sus variables afecta al todo
(Pereda Marín && Berrocal Berrocal, 1999). En este contexto, la
empresa se entiende como sistema abierto por la constante
interrelación con el medio en el cual se desenvuelve.

Partiendo de la base de que la empresa se inserta en la

metarealidad que implica incorporar las necesidades de la
comunidad en su planificación estratégica, desde esa perspectiva,
surge con particular importancia la modificación a la norma general
Nº 341 de 2012, de la Superintendencia de Valores y Seguros,
mediante la norma Nº 385 de 8 de junio de 2015, mediante la cual
incorpora la obligación de informar respecto de la política de
responsabilidad social acordada por el Directorio de la Sociedad.
60
 Esta solicitud se enmarca en la necesidad creciente de generar
una sincronía entre la empresa y su entorno, propiciando la
gestación de una política relativa al tema, y, a la vez, fomentando su
divulgación.

3.5.2. Dimensiones a las que resulta aplicable la RSC

Comprendiendo que el concepto de RSE involucra elementos

económicos, legales, éticos y filantrópicos, su multidimensionalidad
resulta evidente, siguiendo a Carroll en su modelo de las cuatro
dimensiones de la RSC, cada uno de dichas dimensiones implica
expectativas que la sociedad construye respecto de las empresas
que forman parte de ella (Carroll, 1999).

Entre las dimensiones identificadas por Carroll es posible

distinguir: En primer lugar, la dimensión económica, entendida como
la sociedad espera que las organizaciones empresariales obtengan
utilidades de su actividad económica, siguiendo la visión tradicional
de empresa de Friedman.

En segundo lugar, surge la dimensión legal, la cual implica que las

empresas deberán enmarcar sus actuaciones en el marco
regulatorio que la sociedad ha establecido para ellas.

En tercer lugar, la dimensión ética, implica que la sociedad

comparte la expectativa de que las sociedades mantengan una
actuación moralmente aceptada por la comunidad.

Y, finalmente, una dimensión filantrópica, que implica que las

empresas voluntariamente se relacionen con roles no lucrativos,
involucrándose en acciones que busquen el bienestar de la
sociedad más allá de sus resultados financieros (Alvarado &&
Schlesinger, 2008). Estas ideas son expresadas en la siguiente
tabla traducida en (Navarro García, 2013, p. 73).
Tipo de
Expectativas sociales Ejemplos
responsabilidad
Filantrópica DESEADO por Contribuciones
algunosstakeholdersde corporativas. Programas
la empresa. que apoyen a la

61
 comunidad/educación.
Implicación
social/mejoras,
voluntarismo.
Evitar prácticas
cuestionables.
Responder al "espíritu"
ESPERADO por de la ley. Asumir que la
Ética algunosstakeholdersde ley es una base para la
la empresa. conducta. Operar sobre
un mínimo requerido por
ley. Afirmar un liderazgo
ético.
Obedecer las leyes,
adherirse a las
regulaciones. Leyes del
consumidor, leyes
REQUERIDO por medioambientales, leyes
Legal algunosstakeholdersde laborales. Obedecer
la empresa. normas contra la
corrupción en otros
países. Cumplir todas las
obligaciones
contractuales.
Ser rentable. Maximizar
el retorno de las ventas.
DESEADO por la
Minimizar costes. Tomar
Económica sociedad de la
adecuadas decisiones
empresa.
estratégicas. Seguir la
política de dividendos.

3.5.3. La responsabilidad de los directores

Como se ha indicado con anterioridad, si bien es cierto los

balances financieros de las compañías miden sólo el resultado
económico que van presentando año a año, la sociedad está
siguiendo la tendencia de medir otro tipo de elementos que
evidencian las consecuencias de la participación de una empresa
en un lugar determinado. Así, es interesante revisar la propuesta

62
realizada por Christian Felber (Felber, 2012), y su balance social
voluntario, que va tomando fuerza en empresas en todo el mundo,
las que buscan medir en términos cuantitativos el grado de impacto
de sus actividades sociales.

Esta tendencia muestra un interés a reportar hacia los grupos de

interés, comunicando aquellas acciones realizadas y proyectadas
en ámbitos complementarios al desarrollo de la actividad de la
empresa, así: "Cada vez más, las corporaciones están divulgando y
reportando medidas no financieras de desempeño relacionadas con
la responsabilidad corporativa. Esta tendencia hacia la presentación
de informes de sostenibilidad puede atribuirse al aumento de la
conciencia de la responsabilidad corporativa, la presión de las
partes interesadas y las presiones inducidas por el cambio climático
para el crecimiento sostenible" (Singh && Bussen, 2015, p. 43).

Con todo, reconociendo la voluntariedad en la entrega de

información, es importante analizar que su comunicación permite a
las empresas establecer ventajas competitivas que los diferencien
de su competencia.

La Superintendencia de Valores y Seguros, antes de que se

convirtiera en la Comisión Financiera, dictó la norma Nº 385 del 8
de junio de 2015, mediante la cual incorpora la obligación de
informar respecto de la política de responsabilidad social acordada
por el directorio de una sociedad anónima abierta, norma inspirada
en una búsqueda de seguimiento trimestral por parte del directorio a
las políticas de responsabilidad social y sostenibilidad.

De esta manera se exige la información:

"2. De la relación entre la sociedad, los accionistas y el

público en general:

c) El directorio ha aprobado una política y establecido

procedimientos formales que tienen por objetivo proveer
anualmente al público información respecto a:

i. Las políticas adoptadas por la sociedad en materia de

responsabilidad social y desarrollo sostenible.

ii. Los grupos de interés identificados por la sociedad

como relevantes, así como las razones por las que tales
grupos tienen esa condición.

63
 iii. Los riesgos relevantes, incluidos los de
sostenibilidad, de la sociedad, así como las principales
fuentes de esos riesgos.

iv. Los indicadores medidos por la sociedad en materia

de responsabilidad social y desarrollo sostenible.

v. La existencia de metas y la evolución que han tenido

los indicadores de sostenibilidad".

Así, si bien es cierto que el regulador no exige el establecimiento

de estos lineamientos en forma obligatoria, determina la necesidad
de comunicar cuando existan, entregando información completa
(cualitativa y cuantitativa) a potenciales inversionistas respecto de la
visión estratégica de la compañía en materias de responsabilidad
social, sostenibilidad, gestión de grupos de interés entre otros.

3.6. Compliance

Por compliance podemos comprender un procedimiento de

revisión sistemática del cumplimiento de estándares legales o éticos
de una empresa, el que puede ser realizado en forma interna o a
través de auditorías externas.

La implementación de un procedimiento de compliance puede

tener una serie de orígenes diversos, si bien el más común es el
establecimiento de la obligación de cumplir con una matriz de
implementación de riesgos a través de la aplicación de la ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, este es un
procedimiento que también resulta aplicable para aspectos de
regulación indirecta, como es la entrega de información ordenada
por ley a entes reguladores o al mercado en general, como
asimismo, a la implementación de procedimientos de
autorregulación al interior de una empresa, como es el caso de los
procedimientos de responsabilidad social empresarial.

Si bien es cierto, el ordenamiento jurídico chileno trata

indirectamente la institución del compliance a propósito de la ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, son múltiples las
normas que deben integrarse en la confección de una matriz de
64
riesgos completa para la organización empresarial, que deben ser
consideradas en el diseño del sistema integral de cumplimiento.

De esta manera, será necesario revisar como base las normas

aplicables en relación a cada uno de los grupos de interés de la
organización como, asimismo, de otros actores relevantes con los
que se relaciona comercialmente.

Toda empresa, entendiendo por tal siguiendo a Bercovitz: "la cual

puede considerarse como toda persona que hace ofrecimiento
público de sus bienes o servicios para la captación de clientela"
(Bercovitz, 2014), debe proyectar sus riesgos con miras a gestionar
su minimización en el tiempo como parte integrante de su plan
estratégico, ya que dicho trabajo trae como consecuencia una baja
en costos fijos, e incluso, potenciales en caso de contingencia.

Esta noción de empresa excede a la tradicional, en la cual se

limita a considerar como empresa a cualquier persona natural o
jurídica que realiza en forma organizada actos de comercio.

Para Bercovitz, la empresa ha evolucionado, en el concepto de

libertad de empresa, ampliando al criterio, equiparándolo a un
operador de mercado, liberándolo del gravamen de realizar dicha
actividad en forma organizada (Bercovitz, 2014). Lo anterior es de
suyo relevante para aquellas legislaciones, como la chilena, en la
cual en muchos actos su carácter mercantil está dado por que la
entidad que despliega dicha conducta sea, en definitiva, una
empresa, y no un individuo sin los atributos que dicha organización
le caracteriza.

Existen varias perspectivas desde las cuales las organizaciones

empresariales deciden aplicar el procedimiento de compliance como
forma de dar cumplimiento a las normas legales que las obligan a
publicar ciertos contenidos, como, asimismo, como una oportunidad
para autorregular sus actividades propias en aquellos aspectos que
en su proceso productivo pueden resultar importantes para la
comunidad en la cual se insertan, o para sus propios colaboradores.

De tal manera, implementar estos requerimientos conlleva no sólo

el satisfacer los mandatos prescritos por la ley de responsabilidad
penal de las personas jurídicas, sino como forma de sistematizar
requerimientos normativos que en forma directa o indirecta regulan
la actividad empresarial desarrollada por dicha organización.

65
 El primer antecedente para esta práctica estuvo dado por la
obligación de publicar cierta información de relevancia para tomar
decisiones económicas, sea a través de la entrega de información
financiera (normas de la superintendencia de valores y seguros),
como de los bienes y servicios a adquirir por los consumidores (ley
de protección de derechos del consumidor).

La ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas es la

consagración del principio de la simetría de la información con el
establecimiento de un procedimiento previamente determinado por
ley, pero que en caso alguno viene a agotar el contenido de las
prácticas de compliance. Si bien es cierto es dable reconocer que
corresponde a un avance interesante en materia de autorregulación
de las organizaciones empresariales.

66
 CAPÍTULO II SISTEMA DE COMPLIANCE

1. ANTECEDENTES GENERALES

Partiendo este análisis desde el reconocimiento de que la

inspiración de cualquier sistema de compliance es la ética
corporativa, ella surge como el origen natural de esta disciplina,
tanto para su diseño como para su posterior interpretación.

La ética es definida por el instituto de los siete pilares como:

"... una guía a la conducta humana usando la razón. Un individuo
elige la mejor alternativa moral dentro de una situación basado en la
razón, considerando los intereses de cada uno de los individuos
afectados por sus acciones, de tal manera la ética es la base teórica
para los programas de compliance" (Sing && Bussen, 2015, p. 16).

El compliance, por su parte, aparece entonces como "la

adherencia o la conformidad con reglas, leyes estándares y
políticas. Que también implica un sentido de transparencia y
reconocimiento de la obligación de sostener códigos de conducta
pertinentes con las actividades desarrolladas. Desde una
perspectiva más legalista el compliance corporativo implica la
determinación formal de la generación de un sistema de políticas,
procedimientos, control y acciones para detectar y prevenir la
violación de leyes regulaciones, reglas, estándares y políticas" (Sing
&& Bussen, 2015, p. 4).

De tal manera, dependiendo de la forma de enfocar el compliance,

podemos distinguir entre un enfoque puramente formalista (enfoque
legal) que busca chequear tanto la creación, implementación y
control de todo tipo de formas de regulación a las que se encuentre
sujeta la empresa, y por otra (una visión de gestión) que busca
determinar aquellas actuaciones de transparencia y formas de
gestión de negocios que resultan inherentes a la compañía y dirigen
de manera orgánica su conducta.

Ante todo, es necesario determinar aquellos principios que son

considerados como fundamento para la adopción de un sistema
de compliance dentro de una organización, para Puyol: "Los
67
principios que busca la introducción de un sistema
de compliance dentro de una organización empresarial son los
siguientes: 1. La objetividad. 2. Reacción. 3. Opinión. 4. Prevención"
(Puyol, 2017).

En primer lugar, en el establecimiento de dichos pilares, al

construirse el sistema de compliance previamente al origen de
cualquier conflicto, éste se ha gestado desde la base de los perfiles
funcionales de cada miembro de la organización en relación a sus
cargos, y no a la persona que lo ostenta. Asimismo, los riesgos son
analizados desde una lógica de procesos, estableciendo
responsabilidades con coherencia y sujeción de ellos. Lo anterior se
desprende del carácter objetivo del programa de cumplimiento.

En segundo lugar, Puyol plantea la importancia de la reacción, lo

que surge al revisar un sistema de compliance, éste es
esencialmente dinámico, siguiendo una lógica autopoiética (Limone
&& Bastías, 2002), es decir, dotado desde su gestación de la
capacidad de autorreaccionar ante estímulos tales como la
ocurrencia de un riesgo previamente identificado.

En tercer lugar, en lo referente al criterio de opinión, se debe

considerar en todo sistema de compliance, un análisis posterior
sobre las características del riesgo, la oportunidad de su
acaecimiento, su procedimiento de contención, y las decisiones
motivadas en razón de su ocurrencia, incorporando en el programa
de cumplimiento un paradigma de mejora continua.

Finalmente, la prevención permite tomar el análisis de la

contingencia implementando mejoras en el sistema de compliance,
reforzando los principios éticos de la organización.

Para la realización de un análisis continuo del sistema

de compliance la determinación de la forma en la cual lo
entendemos no es trivial, ya que si la organización adhiere a una
visión de compliance legal se centrará con mayor fuerza en aquellas
normas que se hayan determinado vía regulación del Estado o vía
autorregulación de la empresa privilegiando la forma en la toma de
decisiones, sin embargo, si se privilegia un enfoque
de compliancede gestión, buscaremos comprender el proceso de
toma de decisiones desde la cultura organizacional de la empresa
convirtiéndonos en agentes de cambio a nivel social.

68
 En tal sentido, algunas de las consecuencias de la cultura
organizacional de una empresa son el comportamiento ético que
presentan las gerencias en su toma de decisiones, debido a que
establecen los estándares de comportamiento adecuados para toda
la organización (Steinberg, 2011, p. 6). Así, es posible identificar
como un factor crítico dentro de la gestión de cambio de una
organización, la selección de la alta gerencia de la organización, ya
que a través de su comportamiento irán determinando las
decisiones de la institución como un todo, influenciando
directamente la conducta del resto de los colaboradores de la
empresa.

El análisis de un sistema de compliance contiene cuatro aristas

que, en opinión de Parker y Lehmann, deben ser abordadas: "1. Los
motivos que llevan a individuos y empresas a reaccionar de manera
distinta ante la regulación. 2. Las características internas y
capacidades de las empresas en su carácter de organización para
responder a la regulación. 3. La influencia que las aplicaciones de
distintas regulaciones afectan la manera en que las empresas
responden a dicha regulación, y, 4. Cómo la regulación y las
respuestas a dicha regulación surgen de la interacción entre los
reguladores y las empresas desde un triple punto de vista social,
económico y político" (Parker && Lehmann, 2001, p. 3).

En la misma línea de argumentación, desde una perspectiva ética

integral, el compliance no podrá circunscribirse a los modelos
clásicos de prevención de delitos, ya que la mayor parte de las
normas, reglas, leyes, a las que se someten las actuaciones de una
organización comercial se encuentran en estatutos diversos a la Ley
Nº 20.393, integrando las normas de defensa de la libre
competencia (D.L. Nº 211), competencia desleal (Ley Nº 20.169),
ley de bases generales del medioambiente, Código del Trabajo, ley
de protección de derechos del consumidor, Código de Comercio,
entre otros.

Los motivos que incentivan la implementación de un sistema

de compliance pueden ser variados, podemos distinguir entre tres
clases de motivos. Los motivos económicos, los motivos normativos
y los motivos sociales. Los primeros determinarán el compromiso de
la firma para la aplicación del compliance en la medida que dicha
aplicación maximice sus beneficios financieros, aumentando la
venta de bienes y servicios, y consecuencialmente las utilidades de
sus dueños (Parker && Lehmann, 2001, p. 10). Por otra parte, las

69
razones normativas se basan en el grado de compromiso que
tengan tanto los individuos comprometidos como la organización
empresarial para obedecer la regulación aplicable en razón de un
sentido de necesidad moral de cumplir con dichas obligaciones
(Parker && Lehmann, 2001, p. 11). Y los motivos sociales
entendidos como el nivel de compromiso de la organización para
ganarse la aprobación y el respeto de grupos de intereses con los
que tiene que relacionarse como asimismo de su competencia,
aliados estratégicos entre otros (Parker && Lehmann, 2001, p. 11).

2. IMPLEMENTACIÓN DEL COMPLIANCE

La decisión de una empresa de someterse a un procedimiento

voluntario de compliance implica la determinación por parte de la
autoridad superior de la organización, la que opta por la
incorporación de un procedimiento de esta naturaleza por varias
razones: sea por la existencia de una norma legal o, por aplicación
voluntaria en razón de la ética corporativa.

En primer lugar, por la existencia de una norma legal que la

obliga, sea la ley de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, u otra norma específica que obligue a poner a disposición
del público general, o de ciertos actores tales como sus accionistas
o sus entes reguladores (en la medida que cuentan con facultades
fiscalizadoras).

En segundo lugar, las organizaciones mismas optan por hacer

aplicables estos procedimientos a transgresiones a la ética
cometidos al interior de la organización.

Así, la decisión de hacer aplicable un procedimiento de

investigación sobre las transgresiones a los procedimientos,
protocolos, matrices de riesgo, etc., corresponde a la forma de
implementar una solución estandarizada a potenciales problemas
que han sido identificados como siniestrosos para la compañía.

Esta definición de comportamientos jurídicamente adecuados

permite reducir la ocurrencia de hechos u actos identificados como
riesgosos en este análisis. Y, en segundo plano, como un
mecanismo para limitar la responsabilidad de la institución en
70
potenciales indemnizaciones surgidas como paliativo a la
reparación de un daño surgido como consecuencia de la actividad
económica realizada por la empresa.

Si bien es cierto, el origen de la implementación

del compliance surge de la obligatoriedad de una norma,
aumentando directamente los costos de la organización, en razón
de la implementación de un sistema de seguimiento permanente,
ingresando el análisis y gestión de riesgos de la organización, como
ya lo evidencia Tricker al indicar que: "En primer lugar
el compliance a nivel de gobierno corporativo, se ha ido
transformando cada vez más en obligatorio, ya sea porque así lo
exige la regulación o incluso el sistema de precedentes. Las quejas
ahora se centran no en la necesidad de códigos para los gobiernos
corporativos, sino en el costo del compliance. En segundo lugar, el
análisis y manejo de riesgos se ha transformado en una parte
integral en los procesos de los gobiernos corporativos" (Tricker,
2009, p. 349).

Con todo, las normas legales pueden ser consideradas como

exitosas si es que su objetivo queda circunscrito a la inducción al
establecimiento de sistemas de compliance, ya que su éxito en la
práctica manifestado en el desincentivo de prácticas reñidas con los
códigos de ética y procedimientos internos sólo podrán lograrse en
la medida que existan tribunales, entes de la administración del
Estado y normas que expresamente faciliten el cumplimiento
compulsivo de estas obligaciones (Kraakman, y otros, 2009, p. 45).

La implementación de un procedimiento de compliance puede

tener una serie de orígenes diversos, si bien el más común es el
establecimiento de la obligación de cumplir con una matriz de
implementación de riesgos a través de la aplicación de la ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, este es un
procedimiento que también resulta aplicable para aspectos de
regulación indirecta, como es la entrega de información ordenada
por ley a entes reguladores o al mercado en general, como
asimismo, a la implementación de procedimientos de
autorregulación al interior de una empresa, como es el caso de los
procedimientos de responsabilidad social empresarial o del
establecimiento de un programa de gestión de riesgos y control de
gestión.

De esta forma, la obligatoriedad de establecer formas de

prevención del delito surge como una oportunidad para canalizar
71
otros desafíos que se hayan detectado como riesgosos en un solo
procedimiento, aprovechando la capacitación de las distintas
unidades de la organización para crear un canal voluntario de
resolución de conflictos que pueden darse tanto al interior como a
su contexto externo.

Por tanto, al momento de diseñar una política

de compliance resulta absolutamente necesario determinar la
amplitud que la administración desea otorgarle a dicho
procedimiento, definiendo si solo se ceñirá a una lógica de
prevención del delito, o si, por el contrario, se orientará a establecer
un sistema único que permita integrar los procedimientos,
protocolos y normas a los que se pueda ver enfrentada la compañía
en sus diversas esferas de tomas de decisión. En palabras de
Carrau: "Esta decisión del órgano de administración debe delimitar
el alcance inicial que el compliance va a tener, esto es, si se va a
limitar al ámbito de la prevención de la responsabilidad penal de la
persona jurídica o va a comprender también otros ámbitos de
cumplimiento normativo. Una posibilidad nada desdeñable para las
pymes sería una implantación por fases, empezando por este
requerimiento normativo penal para, a continuación, ir implantando
los demás ámbitos" (Carrau Criado, 2016).

Lo anterior resulta particularmente relevante al analizar que las

propuestas de Carrau evidencian que el compliance no se restringe
en su aplicación a grandes empresas, pudiendo implementarse en
empresas de menor tamaño ajustando los períodos de
implementación a la realidad de cada organización.

Así, se reconoce que el llamado a tomar una determinación

respecto de este planteamiento es el órgano de administración, el
cual puede ser el directorio o administrador dependiendo de la
estructura social que presente la compañía. Esta definición debe
basarse en un lineamiento lógica estratégico previo de la compañía,
"Para la empresa moderna el objetivo estratégico fundamental lo
constituye la creación de valor, pero no solo para los accionistas —
shareholders—, conforme a la teoría clásica de la empresa, sino
también para el conjunto de stakeholders o grupos de interés. Así,
el proceso de dirección estratégica incluye la necesidad de
identificar y priorizar los grupos de interés clave, así como la
integración de sus necesidades en la formulación de los objetivos
estratégicos" (Martínez Martínez && Sáez Nicolás, 2018). Siguiendo
esta argumentación la definición de los objetivos estratégicos de

72
una empresa deberán considerar necesariamente las normas
legales que regulan la actividad económica desarrollada por la
organización tales como medioambientales, laborales, sindicales,
competencia desleal, protección del consumidor, entre otras, pero
también deberán incorporar la visión organizacional desde una
perspectiva ética respetando aquellos límites que naturalmente
fluyen para la organización empresarial en análisis.

Para la toma de dichas decisiones, el directorio requiere

comprender los riesgos de su actividad empresarial, para asegurar
la supervivencia del negocio en el tiempo, elaborando una
estrategia concordante con ellos (Tricker, 2009).

Así, algunas organizaciones, para el cumplimiento de las normas

medioambientales, por ejemplo, se autoimpondrán un estándar
mayor al que la legislación territorial determina, surgido de la
inquietud de sus accionistas o de planes de mitigación concordados
con la comunidad en la cual desarrollen sus actividades
comerciales.

Incluso la decisión de iniciar el diseño de un sistema

de compliancemediante la estructuración de un sistema de
prevención de delito no es una decisión implementada en
cumplimiento de una norma legal, sino que corresponde a una
decisión de la administración de la empresa, orientada hacia el
objetivo de construir un sistema de prevención del delito como parte
de la planificación y control de la actividad (Martínez Martínez &&
Sáez Nicolás, 2018)".

Cuando consideramos el compliance desde una perspectiva más

amplia, no solamente limitado a las normas penales, se comparte el
hecho de no existir un solo modelo a implementar en las
organizaciones empresariales, considerando que en la variación del
modelo de toma de decisión puede encontrarse un espacio de valor
importante para la empresa, que lo distinga de su competencia. Es
posible utilizar el mismo procedimiento del compliance penal en la
determinación y delimitación de los riesgos de la empresa para
integrar el tratamiento que da la organización a otros cuerpos
normativos igualmente aplicables en su quehacer, y que incluso
pueden resultar de un mayor uso dentro de la cotidianeidad de la
organización.

Así, la profundización de este primer paso que realiza la

organización guarda coherencia con su proceso productivo
73
particular, mediante la priorización de aquellas actividades que le
resultan relevantes, por ejemplo, una empresa dedicada al área
de retail buscará favorecer la construcción de una matriz de riesgos
de protección de derechos del consumidor. Mientras que una
empresa constructora basada en un modelo de negocios de
subcontratación podría privilegiar el análisis de los riesgos de
adjudicación de proyectos en licitaciones privadas.

Cada organización puede usar el modelo de prevención de delitos

como un buen punto de partida para la implementación de un
sistema de compliance, pero en caso alguno la actividad quedará
circunscrita a esta parte del modelo, ya que por razones de
eficiencia resulta aconsejable integrar en él el canal de
comunicación interno de la organización en otras materias, tales
como acoso laboral, riesgos de seguridad, fallas en aplicación de
procedimientos, etc.

Una vez que ya se ha definido la implementación de un programa

de compliance, sea simplemente penal o de aquellos que suscriben
a una visión integral en las normas que deben ser consideradas, es
necesario para el asesor jurídico delimitar los riesgos a los que se
encuentra expuesta la organización. Usando como base
metodológica para la gestión de riesgos el informe de COSO de
1992 se establecen cuatro pilares fundamentales: "Una vez
analizados los riesgos, se debe tomar una decisión sobre cómo
gestionarlos, lo que, a su vez, conlleva alguna de estas opciones:
1. aceptar el riesgo y no emprender acciones para mitigarlo, 2.
evitar el riesgo, evitando las acciones que lo generan, 3. reducirlo, a
partir de controles y herramientas disponibles. 4. compartirlo,
contratando seguros, buscando socios, etc." (Martínez Martínez &&
Sáez Nicolás, 2018).

Cuando en el desarrollo del análisis de los riesgos en una

organización van surgiendo voces de alerta, el primer reflejo de la
administración tiende a ser el intentar esconder el riesgo de los
accionistas, ya que cuando se basa en errores de diseño o
ejecución de un procedimiento tienden a reflejarse negativamente
en el desempeño del gerente a cargo del área. Uno de los
principales desafíos del oficial de cumplimiento en la etapa de
implementación de un nuevo sistema de compliance es lograr
instalar en la cultura organizacional la idea de que el aceptar un
riesgo es el primer paso para evitarlo conscientemente.

74
 Una vez que la administración reconoce la existencia del riesgo,
es posible evaluar la posibilidad de eliminarlo, lo que en ciertos
casos será posible, como, por ejemplo, prohibir la contratación con
personas que mantengan una relación de parentesco con
colaboradores para minimizar la existencia de conflictos de interés.

En otras ocasiones no será posible actuar de manera tan tajante,

por ejemplo, cuando algún gerente tenga la calidad de accionista de
la sociedad al mismo tiempo. Dado el manejo de información que
mantiene en razón de su cargo dentro de la organización, y con
miras a evitar la ocurrencia del delito de abuso de información
privilegiada, es posible plantear una política de mitigación de riesgo,
a través del establecimiento de un protocolo de comunicación
interno a la empresa antes de adquirir o enajenar acciones de la
compañía. Así no se afectará la libertad del accionista para tomar
decisiones sobre sus acciones, pero se le puede recomendar no
realizar transacciones sobre sus títulos valores en períodos
sensibles tales como la publicación de los resultados financieros de
la empresa o negociaciones de absorción por otra compañía.

3. COSTOS DE LA INCORPORACIÓN DE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE

Al establecer un programa de compliance dentro de una empresa,

suelen surgir dudas sobre la pertinencia de asumir el costo de su
implementación, aun cuando un buen programa de cumplimiento
genera ahorros en el mediano plazo al evitar asumir costos de
multas, bajas de eficiencia por ocurrencia de riesgos, entre otros.

La incorporación de un programa de compliance bajo un criterio

de mejoramiento de la eficiencia de los procesos organizacionales
tiende a generar grandes beneficios para la institución, ya que se
comprenden racionalmente los requerimientos regulatorios
permitiendo alinear las iniciativas proyectadas en la empresa para
ganar participación en el mercado, utilidades y otros beneficios
asociados (Steinberg, 2011, p. 21).

Con todo, el cumplir con las normativas crecientes pueden

generar un desincentivo para las organizaciones de incorporar

75
todos los riesgos necesarios dentro de un programa
de compliance (Steinberg, 2011, p. 23), por tanto, será la
administración quien deberá ponderar a través de un mapa de
riesgos elaborado por el oficial de cumplimiento o por el consultor
externo encargado del proceso, tanto la factibilidad de su ocurrencia
como las potenciales consecuencias de dichos riesgos, de tal
manera de priorizar aquellos que resulten probables para la
organización, más que buscar una implementación perfecta de la
normativa, puesto que en caso de que se pierda el foco del
programa, la pérdida de eficiencia real del sistema
de compliance puede generar el incentivo a su cierre más que
tender hacia un mejoramiento continuo.

Con todo, la incorporación de normas en cualquier ámbito no sólo

implica costos, muchas veces genera oportunidades de negocios
(Mitnick, 1981), en el caso de la implementación de normas
de compliance, su adopción permite a la organización que lo ha
hecho suscribir contratos con multinacionales que deben cumplir
con una regulación análoga o incluso más estricta que la que se
puede aplicar en nuestro país.

De este modo, la adopción temprana de la regulación implica el

establecimiento de una ventaja competitiva para dicha organización
(Mitnick, 1981) permitiéndoles a las organizaciones diferenciarse de
su competencia.

En el peor de los casos los costos de la regulación pueden

anularse con los beneficios que dicha regulación genera para los
entes regulados (Mitnick, 1981), dado que el tomar decisiones
conscientes de los riesgos que éstas conllevan, permite al
administrador evitar y mitigarlos en la medida de lo posible,
produciendo beneficios a la organización.

4. MAPA DE RIESGOS

Una adecuada ponderación de los riesgos es parte de los análisis

realizados por los inversionistas al momento de invertir. Cuando
definen su inversión, aquellas compañías reconocidas en el
mercado por su gestión de riesgos, como, asimismo, aquellas que

76
han generado una reputación de transparencia en su manejo de
crisis se ven beneficiadas por una alta valoración del mercado
(Tricker, 2009).

Dentro de las herramientas idóneas para realizar esta ponderación

destaca un mapa de riesgos, que corresponde a la expresión
gráfica de la identificación y valorización de los potenciales
siniestros que son inherentes al desarrollo de una determinada
actividad económica.

Asimismo, una vez identificados los riesgos potenciales y su

probabilidad de ocurrencia, como lo propone Lipman, las
organizaciones debieran utilizar en forma periódica la asesoría de
un abogado, que realice una revisión de los procedimientos de cada
uno de los departamentos de la compañía para determinar las
buenas prácticas existentes (Lipman && Lipman, 2006), esta forma
de trabajo permite, a través de un proceso de mejora continua ir no
sólo delimitando los riesgos de la empresa, sino que verificando el
cumplimiento de los procedimientos de mitigación previamente
establecidos por la compañía a través de su departamento
de compliance.

En palabras de Tricker: "La introducción de un programa de

evaluación de riesgos no solo permite que las empresas
reconozcan los riesgos y desarrollen políticas de gestión de riesgos
adecuadas, sino que también respalda las actividades comerciales
continuas al hacer que el personal reconozca los riesgos y así
evitarlos, permitiendo a los directores apreciar la naturaleza y el
alcance de sus riesgos, perfil y para hacer juicios apropiados y,
finalmente, permitiendo a la empresa informar con confianza a los
accionistas y otras partes interesadas que los riesgos corporativos
están siendo bien gestionados" (Tricker, 2009, pp. 339-340).
Aunque para la administración tradicional reconocer públicamente
los riesgos de la empresa puede parecer una decisión
estratégicamente desafortunada, en territorios más avanzados en
gestión corporativa la reacción del mercado es la opuesta. Una
adecuada gestión de riesgos genera información valiosa para la
toma de decisiones de la organización permitiendo reaccionar
oportunamente a las crisis.

Dentro de la creación de la matriz de riesgos de la compañía es

de suyo relevante tener claridad previa respecto de cuáles son los
cuerpos normativos que serán abordados por la o las matrices a
crear, ya que solo teniendo una visión amplia e integral de los
77
riesgos enfrentados por la empresa será posible determinar cuál de
posición será la más adecuada para dicha organización respecto de
cada riesgo identificado en la matriz.

El trabajo periódico a través de revisiones a los procedimientos

aplicados por los departamentos de la organización permite
identificar áreas riesgosas, permitiendo que los administradores de
la organización y el directorio de la empresa pueda tomar mejores
decisiones (Lipman && Lipman, 2006, p. 33).

Pero la labor de la administración no se limita a la identificación de

los riesgos y a su ponderación en una matriz, ya que su gestión
deberá ser aplicada en el día a día de la organización mediante el
diseño, implementación y evaluación de políticas y procedimientos
sistemáticos que orienten las actuaciones de los miembros de la
organización, generando una cultura organizacional de mejora
continua.

Para Singh y Bussen: "Las organizaciones deben entonces

desarrollar estándares y procedimientos para responder a esos
riesgos, así como puntos de presión específicos. Los resultados de
la delegación de tareas de evaluación de riesgos apuntan a una
fuerza de trabajo. Las organizaciones también deben trabajar para
fomentar una cultura de compliance y ética, que se basa en los
niveles generales de riesgo" (Singh && Bussen, 2015, p. 46).

El diseño del mapa de riesgos considerará tanto las actividades

internas como externas de la empresa, según Carrau: "Serían
actividades externas todas aquellas relacionadas con los inputs que
recibe una persona jurídica y los outputs que transmite, incluyendo
los procesos de elaboración: compras, ventas, fabricación,
embalaje, transporte, prestación de servicios, residuos, etc. Serían
actividades internas aquellas propias de la organización intrínseca
de la persona jurídica: seguridad en el trabajo, relaciones laborales,
gestión de datos de carácter personal, mantenimiento de stocks,
obligaciones administrativas y tributarias, seguros, etc. (Carrau
Criado, 2016)".

Cada una de estas actividades se identifica con grupos de interés

de compliance, debido a que serán diversos actores los
beneficiarios del cumplimiento demostrado por la organización. Así,
como actores internos surgen accionistas y trabajadores. Y, por
grupos de interés externos se reconocen consumidores,
proveedores, comunidad, competidores y el Estado.
78
 Con todo, los orígenes de los riesgos son múltiples, siendo
clasificados para una mejor sistematización por el foro de economía
mundial, en razón de su relevancia, de la siguiente manera: "1. El
ambiente de negocios. 2. Conflictos competitivos. 3. Materias
de compliance. 4. Problemas de los empleados. 5. Factores
operacionales. 6. Pérdida reputacional. 7. Fraude y seguridad. 8.
Fallos estructurales. 9. Cambios tecnológicos. 10. Crédito comercial
e insolvencia de los clientes" (Tricker, 2009, p. 331).

Asimismo, toda la labor de elaboración del mapa de riesgos

organizacional no concluye en la enumeración de los riesgos
identificados, sino que también se: "Debe identificar sobre el mapa
de actividades los concretos riesgos que se producen en ellas,
determinando también los sujetos intervinientes en las decisiones y
actos que están afectados por el riesgo" (Carrau Criado, 2016).

Una vez que los riesgos han sido aislados, identificando los
sujetos o departamentos que participan en ellos, resulta
conveniente identificar aquellos procesos críticos para la
organización, ya que el realizar esta tarea permitirá priorizar el
orden de las tareas a intervenir.

Se recomienda un enfoque de procesos en esta etapa ya que la

lógica para su construcción es transversal a su organización,
obligando al oficial de cumplimiento a lograr un conocimiento cabal
y sistémico de las actividades desplegadas por la empresa.

Esta experiencia genera varias consecuencias beneficiosas. En

primer lugar, permite al oficial de cumplimiento pasar de un
conocimiento teórico de la actividad de la organización a un
conocimiento práctico. En segundo lugar, mejora la credibilidad del
oficial de cumplimiento ante las áreas operativas no gerenciales, ya
que al participar en terreno se manifiestaempatía con los
colaboradores. En tercer lugar, mejora el análisis de la matriz de
riesgo. Y, finalmente, genera una habilidad de ponderación del
negocio en el oficial de cumplimiento que permitirá resolver en
forma coherente con la realidad los requerimientos que surjan a
través del canal de comunicación de la empresa, permitiendo
mantener una visión preventiva, pero con un criterio de realidad.

Posteriormente, al conocer de cerca el proceso de gestación de

los bienes o prestación del servicio, el diseñador del sistema
de compliance deberá elaborar y proponer planes de contingencia
para el caso de ocurrencia de las amenazas detectadas. En estos
79
planes de contingencia: "... las organizaciones se deben preparar
para amenazas (realistas). Entender no solo cuáles son los riesgos,
sino que también cómo mitigarlos y cómo se va a actuar en caso de
que la violación llegara a ocurrir" (Singh && Bussen, 2015, p. 47).

Con todo, es posible distinguir diversas clases de amenazas. Para

Tricker: "Identificar amenazas que pueden significar un gran daño al
negocio puede ser difícil. Aunque algunas amenazas pueden ser
obvias y fáciles de protegerse de ellas, otros riesgos pueden ser
más difíciles de reconocer. A menos que hayan ocurrido con
anterioridad, la organización no tendrá experiencia previa, más aún,
otras compañías tienden a esconder las malas noticias,
aumentando por lo tanto la subestimación de los riesgos
potenciales" (Tricker, 2009, p. 337).

Se requiere que en este proceso el análisis se realice desde una

perspectiva completa, considerando aspectos externos e internos,
estudiando a la organización como una integralidad, "... todas las
divisiones, las cuentas mayores, e incluso el departamento
de compliance, así como los competidores, terceras partes, y la
legislación nacional y estatal. Los puntos de referencia deben ser
usados en un esfuerzo para entender la similitud de una violación y
la seriedad de la violación si ocurriera" (Singh && Bussen, 2015,
p. 47).

Aun cuando para Martínez && Sáez, la importancia de la

evaluación de riesgos es mayor en las grandes corporaciones,
también corresponde a un aspecto crítico en empresas de menor
tamaño, ya que una adecuada gestión de riesgos puede hacer una
diferencia relevante en el resultado del ejercicio, como lo expresan
al indicar: "El 'risk assesment' o evaluación de riesgos se configura
así como elemento clave de la gestión empresarial más propio de
las grandes corporaciones pero lo cierto y verdad es que los mapas
de riesgos son herramientas usadas cada vez con más frecuencia
en la gestión de las empresas cuando éstas adquieren cierto
tamaño" (Martínez Martínez && Sáez Nicolás, 2018). No es menos
cierto que, en aquellas empresas medianas que están comenzando
a desarrollar sus matrices de riesgo, existe la posibilidad de prevenir
la adquisición de malas prácticas en el quehacer de la organización
al incorporar procedimientos que miren las obligaciones éticas de la
empresa desde el primer momento en su implementación.

Una de las formas de facilitar el proceso de adopción de la matriz

de riesgos estará dado por la incorporación de la cultura
80
organizacional como parte del proceso de diseño, de acuerdo a
Singh y Bussen dirigiéndose a los consultores de compliance:
"Familiarízate con la historia y las prácticas actuales de tu
organización, la historia de tus empleados; y tu cultura
organizacional" (Singh && Bussen, 2015, p. 47).

Una vez que se adaptan los criterios de la matriz a la cultura

organizacional se orienta desde una perspectiva genérica de
mercado a un análisis acotado de las operaciones de la
organización. Al realizar esta adaptación la matriz de riesgos es
instrumentalizada como un elemento integrante de la planificación
estratégica, permitiendo proyectar el avance de la institución: "Esto
te permite identificar las diferencias entre donde tus operaciones
están actualmente y donde te gustaría que estuvieran en el futuro.
Finalmente, toma tus análisis internos y úsalos como puntos de
referencia frente a otras organizaciones que estén situadas de
manera similar" (Singh && Bussen, 2015, p. 48).

Una vez que se han determinado las acciones deseadas en el

quehacer de la organización, deben asignarse responsables en la
gestión de cada uno de ellos, cubriéndolos cabalmente,
considerando potenciales efectos de la ocurrencia de los riesgos y
su gestión, documentando todo el proceso, ya que en dicha
documentación se contiene la guía para la gestión de los riesgos,
incluyendo los potenciales resultados para cada una de las
situaciones analizadas (Tricker, 2009).

En el análisis, diseño e implementación del mapa de riesgos se

deben analizar varios aspectos: 1. La historia y práctica de la
organización. 2. Cultura y ética. 3. Industria y comparación de
pares. 4. Esquema de riesgo. 5. Plan de acción (Singh && Bussen,
2015, p. 48).

4.1. Historia y práctica de la organización

El reconocimiento de la historia de la organización implica

identificar aquellos comportamientos adquiridos en el tiempo por los
colaboradores y que integran la cultura organizacional.

81
 Este conocimiento facilitará identificar riesgos particulares de la
institución que no surgen necesariamente por el mercado en el que
se desenvuelven, sino que por las reacciones que emanan de cada
uno de los colaboradores como forma instintiva de resolución de
problemas. Por ejemplo, en una empresa con alta rotación de
personal, aquellos que se vean involucrados en un problema
tenderán a ocultarlo en la medida de lo posible por miedo a perder
su trabajo.

Su importancia radica en que estas reacciones construyen

comportamientos con los que los miembros de la organización
actuarán en cada uno de los riesgos a los que se vean enfrentados
en su quehacer.

4.2. Cultura y ética

La evaluación ética del comportamiento de los colaboradores es

un hito en sí mismo, ya que sus actuaciones pueden afectar
directamente la reputación de la compañía, por tanto, deberá
considerarse al código de ética como parte integrante del sistema
de compliance, atendido que, si bien no se basa en una obligación
legal, al gestarse en forma voluntaria por la empresa es igualmente
vinculante en su cumplimiento.

Para Singh y Bussen: "... la evaluación de los riesgos éticos es

una de las últimas áreas desarrolladas dentro de la evaluación de
riesgos, pero esto no es un área que deba ser ignorada. Como
notamos anteriormente, lapsos en las éticas de negocio dañan
relaciones y resultan en un desempeño financiero negativo. Por el
contrario, actuar éticamente es crucial para el cumplimiento de
objetivos estratégicos y financieros" (Singh && Bussen, 2015,
p. 49).

Así, en el diseño de una matriz de riesgos no basta con la revisión

de las normas aplicables a la empresa, sino que cómo dichas
normas impactan en su estructura: "Por tanto, ha de analizarse toda
la estructura organizativa, toda la delegación de facultades y todos
los sistemas de supervisión que existan en la empresa para diseñar
un eficaz sistema de gestión del riesgo de incumplimiento" (Carrau
Criado, 2016).
82
4.3. Industria y comparación de pares

Este grupo de riesgos deben ser particularmente considerados ya

que surgen del mercado relevante en el que la compañía desarrolla
sus actividades comerciales: "Cada industria tiene su propia
colección de riesgos. Para determinar los riesgos específicos que
cada industria enfrenta, la organización pregunta qué tipos de malas
conductas ha habido en las noticias, en donde los competidores han
estado en problemas, y ver las multas y sanciones impuestas a
otros en la industria. Adicionalmente, las organizaciones deberían
identificar la legislación que se aplica a su negocio, y determinar si
hay alguna regulación significativa que afecte la industria" (Singh
&& Bussen, 2015, p. 50).

4.4. Esquema de riesgo

Finalmente, una vez identificados los riesgos corresponde realizar

un esquema de riesgos, que implica priorizar cada uno de ellos,
considerando las consecuencias previsibles de cualquier violación a
los procedimientos de prevención.

4.5. Control

Como en cualquier procedimiento, su fuerza radicará en la

capacidad del administrador de controlar, a través del oficial de
cumplimiento, la observancia de las medidas de prevención que se
hayan incorporado dentro de la empresa.

La decisión de qué tipo de controles se establecen dependerá

siempre de la dirección, atendidos los recursos disponibles y la

83
proporcionalidad entre el impacto que se quiere evitar y el coste de
establecerlos (Martínez Martínez && Sáez Nicolás, 2018).

La detección de los riesgos se deberá efectuar desde estas dos

perspectivas personales de autoría directa. Por tanto, ha de
analizarse toda la estructura organizativa, toda la delegación de
facultades y todos los sistemas de supervisión que existan en la
empresa para diseñar un eficaz sistema de gestión del riesgo de
incumplimiento (Carrau Criado, 2016).

Esta detección será una detección activa, a realizar por el Oficial

de Cumplimiento, una vez establecida la función, pues las
organizaciones tienen vida propia y son cambiantes en su
estructura, por lo que una de las tareas del Oficial de Cumplimiento
será el permanente análisis de las consecuencias que para la
gestión del Riesgo de Cumplimiento se derivan de los cambios en la
organización (Carrau Criado, 2016).

4.6. Plan de acción

Una vez que se ha diseñado la matriz de riesgos se deben

puntuar cada una de las eventualidades consideradas para poder
determinar un plan de acción con base en dichos puntajes, porque
permitirán establecer en forma objetiva una priorización para el
trabajo del oficial de cumplimiento.

Se propone que los oficiales de cumplimiento reporten

directamente a los líderes de las compañías al menos una vez al
año, dentro de la normativa chilena se exige que esta información
se realice en forma trimestral, para discutir la evaluación de riesgos,
desarrollar un plan de acción y asignar los recursos necesarios para
su adecuado diligenciamiento.

Para parte de la doctrina, estos planes de riesgo pueden reducir

costos en seguros, para Tricker esta conclusión no es
necesariamente acertada, pero podría evitar la imposición de multas
por el regulador (Tricker, 2009), y, sobre todo, evitar daño
reputacional.

84
 5. HERRAMIENTAS PARA LA GENERACIÓN DE LOS MAPAS DE RIESGOS

Con todo, la gestación de mapas de riesgo es una labor que se

realiza mediante la aplicación de metodologías cuantitativas como
cuestionarios, mapeo mental, programas de software y entrevistas a
colaboradores clave.

En primer lugar, se estila el uso de un cuestionario especialmente

diseñado para la identificación de riesgos dentro de las actividades
propias de la organización, su utilidad dependerá directamente del
número de miembros de la empresa que participan en esta parte de
la consulta, de acuerdo a Tricker: "Si este acercamiento se usa a
través de toda la organización, la percepción del riesgo se puede
generar en cada parte de la organización y en cada nivel. Un
beneficio de este acercamiento, es la estandarización de las
respuestas a través de la organización" (Tricker, 2009, p. 338).

El uso de un cuestionario permite la objetivación de las

respuestas, analizando a los trabajadores por grupos, permitiendo
visualizar intencionadamente sus reacciones ante diversas clases
de riesgo, todos aspectos que permiten mejorar notablemente la
capacidad predictiva de la matriz de riesgos.

En segundo lugar, se considera el mapeo mental, que se realiza

mediante la elaboración de: "un acercamiento visual para reconocer
los factores de riesgo, trazando sus interrelaciones, y luego
derivando las posibles implicancias" (Tricker, 2009, p. 338).
Mediante la creación de este mapa, se puede visualizar con claridad
el nivel de riesgo de la compañía en comparación con otros tipos de
empresa, industria, locaciones, competidores, etc.

En tercer lugar, se ha incorporado el uso de programas de

software para la solución y análisis de riesgos, ya que pueden
predecir ciertos casos de potencial ocurrencia, pudiendo
relacionarse con sistemas de gestión de siniestros.

Finalmente, se utilizan entrevistas a colaboradores clave,

mediante las cuales se podrá levantar aquellas problemáticas
propias de la organización, que no corresponden a riesgos estándar

85
de la industria, sino que surgen de la forma de toma de decisiones o
de la aplicación de dichas instrucciones al interior de la compañía.

6. PROCESO DE ANÁLISIS DE RIESGOS

El proceso de análisis de riesgos se conforma por cinco pasos

(Tricker, 2009, p. 335):

1) Reconocimiento del riesgo. Corresponde al proceso de

identificación de siniestros que eventualmente podrían ocurrir dentro
de los procesos de la organización.

Para facilitar la identificación de los riesgos se suelen realizar

talleres internos y seminarios que permiten a los directivos
identificar como grupo aquellas temáticas que afectan su gestión
(Tricker, 2009, p. 337), se recomienda la realización de estos
talleres por expertos externos, ya que entregan una visión
independiente sobre los riesgos detectados y sus potenciales
soluciones.

2) Valoración del riesgo. Implica la determinación de la gravedad

del riesgo identificado para la empresa en caso de ocurrencia.

3) Evaluación del riesgo. Corresponderá al análisis pormenorizado

de todos los aspectos propios del riesgo identificado.

Desde una perspectiva práctica, "... de cara a la exigencia de

responsabilidades, resulta fundamental analizar cómo cada
organización documenta su posición respecto de cada uno de esos
riesgos, como parte del proceso de gestión de los mismos,
contando siempre con el pertinente nivel de autorización" (Martínez
Martínez && Sáez Nicolás, 2018).

4) Políticas de gestión del riesgo. Las políticas de gestión son

directrices sancionadas por los órganos de la administración de la
empresa para prevenir y minimizar la ocurrencia de los riesgos
previamente identificados.

5) Monitoreo del riesgo. Finalmente, el monitoreo del riesgo

implica el trabajo de control de cumplimiento de las políticas, como

86
asimismo de su evaluación constante, la que será realizada por el
oficial de cumplimiento de la organización.

Una vez que se encuentran claramente identificados los riesgos,

la compañía deberá determinar cuáles de ellos deben ser
abordados mediante la contratación de seguros, que permitan el
traspaso del riesgo de la ocurrencia de un siniestro a un tercero,
como es usual en materia de accidentes del trabajo o enfermedades
profesionales, sin embargo, en otros casos, como colusión
empresarial, abuso de información privilegiada, manipulación de
precios de mercado, considerando el número de actores que tienen
el poder para afectar a la compañía mediante su ejecución, versus
el costo de un seguro que traspase las potenciales multas en dichos
casos, sin siquiera considerar el hecho de que existiría objeto ilícito
en el traspaso del riesgo de un delito, resultaría más aconsejable
proponer en los procedimientos de compliance mejores
mecanismos de control interno que desincentiven la ocurrencia de
dichas conductas.

Así, siguiendo a Martínez && Sáez, "Si no hay manera de evitar

los riesgos y si éstos no se pueden transferir, no queda otra que
establecer actividades de control que, entre las muchas
clasificaciones existentes, se pueden dividir entre 'preventivas'
(diseñadas para evitar que se produzca la conducta o el hecho
prohibido) y 'detectivas' (diseñadas para actuar a posteriori, una vez
que ha fallado el control preventivo y se considera que se está a
tiempo de aplicar algún tipo de corrección)" (Martínez Martínez &&
Sáez Nicolás, 2018).

Con todo, es necesario considerar que el trabajo de la creación de

la matriz de riesgos corresponde a un desafío constante, ya que
"... el mapa de riesgos debe ser un documento vivo, está constituido
por una relación de los delitos que resultan imputables a las
personas jurídicas, si hablamos de un mapa de riesgos penales, o
por una relación de las infracciones que se pueden cometer en cada
una de las actividades, si diseñamos un compliance general"
(Carrau Criado, 2016).

Es necesario considerar, para la determinación de los controles

internos y/o externos que resulten adecuados para la organización,
la forma en que tradicionalmente la empresa ha definido criterios
para la toma de estas decisiones como así mismo "... los recursos
disponibles y la proporcionalidad entre el impacto que se quiere
evitar y el coste de establecerlos" (Martínez Martínez && Sáez
87
Nicolás, 2018). Ya que esta es una decisión que no se encuentra
libre de costos económicos, debiendo el asesor tener en
consideración que su implementación no puede subir en forma
desproporcionada los costos operacionales de la organización, en
caso contrario los procedimientos propuestos se convertirán en letra
muerta a poco andar.

En la misma línea de argumentación, para Carrau: "Una adecuada

gestión del riesgo exige que, con periodicidad, a determinar según
cada persona jurídica, se realice un análisis de los riesgos a los que
ha estado expuesta la empresa en función del mapa de riesgos que
se haya diseñado y también un análisis de la posible presencia de
nuevos riesgos no puestos de manifiesto con anterioridad en el
mapa de riesgos. Esta tarea, que debe ser realizada por el Oficial
de Cumplimiento, servirá tanto para preparar los informes de
gestión de riesgos de cumplimiento a presentar a los órganos de
Administración, como para poder actualizar mapas y manuales. Se
trata por tanto de un informe escrito en el que se pormenoriza cada
uno de los riesgos que se detallaron en el manual inicial, se refiere
las ocasiones en las que efectivamente se ha presentado el riesgo,
si así hubiese sucedido, y se mencionan nuevos riesgos que se
hayan detectado" (Carrau Criado, 2016). Es por ello que el análisis
de los riesgos es un proceso en constante actualización, no solo
porque los riesgos que se han detectado al inicio van
modificándose, sino que también por la constante creación de
nuevos riesgos que surgen con la misma velocidad con que el
mundo empresarial va avanzando de la mano de los cambios
tecnológicos y sociales; ahora bien, esta actualización constante
supone inversión de tiempo y horas de trabajo, pero que ejecutadas
de acuerdo a un procedimiento eficiente no debieran suponer altos
costos a la hora de su realización.

7. DIRECTORIO Y MANEJO DE RIESGOS

Partiendo de la base de que el directorio es el órgano de

administración de una compañía por esencia, será parte de sus
obligaciones propias el establecimiento de las estrategias y políticas
de la empresa, dentro de ellas destacan aquellas que corresponden
al programa de gestión de riesgos.

88
 Es por esto que la ley de responsabilidad penal de las personas
jurídicas exige un monitoreo directo del directorio de las sociedades
anónimas en forma trimestral, para establecer las políticas de
prevención del delito y el seguimiento a los planes de acción
acordados por el directorio.

Por tanto, es importante considerar la visión de riesgo de cada

uno de sus miembros a la hora de proponer un plan de acción ya
que: "Todo directorio desarrolla un perfil único de riesgo y establece
la tolerancia al mismo de acuerdo a la mayor o menor aversión al
riesgo que los directores tengan" (Tricker, 2009, p. 343).

De tal manera, la priorización de los riesgos se deberá realizar

mediante la ponderación de dos criterios, el monto de la pérdida y la
probabilidad de ocurrencia. Siendo más razonable el priorizar un
riesgo de menor costo, pero con mayores posibilidades de ocurrir,
que un riesgo de alta pérdida potencial, pero una probabilidad de
ocurrencia baja.

Sin embargo, si bien muchas compañías cuentan con sistemas de

gestión de riesgo, es importante revisar la coherencia y
sistematicidad del plan de manejo, ya que no es extraño que se
hayan levantado en forma fragmentada, lo que afecta su eficacia.

Para evitar este problema Tricker propone la centralización sobre

la información y manejo de riesgos al indicar: "Estos sistemas de
manejos de riesgos empresariales (ERMS) proveen constantemente
información para efectos de que la administración tome decisiones
ejecutivas y para que el directorio realice sus labores de monitoreo
y supervisión" (Tricker, 2009, p. 342).

Cuando se determinan las políticas de riesgo de una empresa, el

directorio puede tomar cuatro actitudes: 1. Evitar el riesgo. 2. Mitigar
el riesgo. 3. Transferir el riesgo. 4. Mantener el riesgo (Tricker,
2009, p. 343).

En primer lugar, está la opción de evitar el riesgo, lo que implicará

la decisión de abandonar el proyecto antes que arriesgar la
reputación y el patrimonio de la empresa en él.

En segundo lugar, la mitigación del riesgo implica la decisión de

incurrir en gastos que permitan aminorar las potenciales
consecuencias en caso de ocurrencia del siniestro.

89
 En tercer lugar, transferir el riesgo lleva a la compañía a compartir
la exposición al siniestro a otras entidades, tales como compañías
de seguro o reaseguro.

Finalmente, existe la opción de mantener el riesgo, aceptando la

probabilidad de ocurrencia del riesgo, muchas compañías utilizan el
establecimiento de un procedimiento de prevención del delito como
preconstitución de prueba para estos casos, demostrando haber
actuado con la diligencia debida.

8. OFICIAL DE CUMPLIMIENTO

Todos aquellos riesgos que sean efectivamente identificados en el

análisis desarrollado en el proceso de diseño de la matriz de
riesgos, como, asimismo, los mecanismos de control que se hayan
establecido en los procedimientos de implementación
del compliance dependerán directamente del trabajo realizado
posteriormente por el oficial de cumplimiento.

Así, la detección temprana de nuevos riesgos o de modificación

de los riesgos existentes en el tiempo serán obligación del oficial de
cumplimiento, ya que este procedimiento corresponde a una
detección activa, "a realizar por el Oficial de Cumplimiento, una vez
establecida la función, pues las organizaciones tienen vida propia y
son cambiantes en su estructura, por lo que una de las tareas del
Oficial de Cumplimiento será el permanente análisis de las
consecuencias que para la gestión del Riesgo de Cumplimiento se
derivan de los cambios en la organización" (Carrau Criado, 2016).

Por tanto, la doctrina reconoce al oficial de cumplimiento la función

de cumplimiento del sistema, permitiéndole la supervigilancia sobre
el resto de las unidades de la organización, por otra parte, su
control de la labor del oficial debe ser realizada por el administrador
de la organización: "La primera es la propia del Oficial de
Cumplimiento, la segunda es la propia del Administrador, del
Consejo de Administración o de una Comisión de Cumplimiento
delegada del Consejo. En cualquier caso, lo que queda claro es que
es necesario nombrar formalmente un responsable o responsables
de la Función de Cumplimiento" (Carrau Criado, 2016).

90
 De tal manera, el trabajo a desarrollar por el oficial surge con el
diseño del programa de compliance, pero no se agota en su
implementación, ya que será quien deba liderar el proceso de
mejora continua dentro de la organización, levantando nuevas
posibilidades de riesgo, como, asimismo, permitiendo una
sofisticación paulatina del sistema, permitiendo a los colaboradores
adaptarse a los cambios conductuales esperados por la
administración sin generar un quiebre en la cultura organizacional.

Este punto es de suyo relevante, ya que, en caso de generarse un

conflicto en la manera de realizar los cambios, los colaboradores
podrán, consciente o inconscientemente, sabotear el proceso de
implementación de las políticas de cumplimiento al ignorarlas en
sus actuaciones diarias.

9. SOBRE LA INDEPENDENCIA DEL SISTEMA DE COMPLIANCE

La decisión de una empresa de someterse a un procedimiento

voluntariode compliance implica la determinación por parte de la
autoridad superior de la organización, la que opta por la
incorporación de un procedimiento de esta naturaleza por varias
razones:

En primer lugar, por la existencia de una norma legal que la

obliga, sea la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas
u otra norma específica que obligue a poner a disposición del
público general, o de ciertos actores tales como sus accionistas o
sus entes reguladores (en la medida que cuentan con facultades
fiscalizadoras).

En segundo lugar, las organizaciones mismas optan por hacer

aplicables estos procedimientos a transgresiones a la ética
cometidos al interior de la organización.

Así, la decisión de hacer aplicable un procedimiento de

investigación sobre las transgresiones a los procedimientos,
protocolos, matrices de riesgo, etc., corresponde a la forma de
implementar una solución estandarizada a potenciales problemas
que han sido identificados como siniestrosos para la compañía.

91
 Esta definición de comportamientos jurídicamente adecuados
permite reducir la ocurrencia de hechos o actos identificados como
riesgosos en este análisis. Y, en segundo plano, como un
mecanismo para limitar la responsabilidad de la institución en
potenciales indemnizaciones surgidas como paliativa a la
reparación de un daño surgido como consecuencia de la actividad
económica realizada por la empresa.

10. REGLAMENTO DE COMPLIANCE

Si bien no todos los autores del área plantean la necesidad de la

redacción de un reglamento de compliance, resultan interesantes
los planteamientos de Carrau: "Es necesario redactar
el Compliance en un Reglamento, entreotros motivos, por cuanto la
implantación de este sistema de gestión exige definir las funciones y
responsabilidades que debe asumir cada uno de los intervinientes,
definir las medidas de prevención de los riesgos, establecer un
canal de información, regular la necesaria formación, y normativizar
un procedimiento sancionador. El Reglamento
de Compliance convierte así la declaración de intenciones en una
parte más del funcionamiento normado de la persona jurídica"
(Carrau Criado, 2016). Así, el Reglamento de Compliance se
convierte en una hoja de ruta que unifica todos los elementos que
se requieren para la implementación del sistema de autocuidado en
la organización.

Con todo, este reglamento debe prepararse especialmente para la

organización empresarial que regulará, ya que como explica Carrau:
"Es muy importante que el Reglamento de Compliance no sea un
modelo copiado de otras empresas. El Reglamento debe adecuarse
a la particularidad de cada empresa, a su organigrama, a sus
actividades, al modo en que éstas se ejecutan, a las delegaciones
de funciones que en ella se hayan podido acordar e incluso a la
cualificación de las personas que en cada puesto de la empresa
tengamos. Por poner un ejemplo claro, el Reglamento será distinto
en una empresa que cuenta con un Oficial de Cumplimiento
cualificado profesionalmente de forma especial, frente a otra
empresa en la que el Oficial de Cumplimiento sea una persona que,
con una formación mínima en la materia, tiene que recurrir a

92
asesoramiento externo para la ejecución de su tarea" (Carrau
Criado, 2016).

Dentro del diseño de un reglamento de compliance, surge como

elemento fundamental el conocimiento de la cultura organizacional,
ya que la forma de gestión de riesgos deberá considerar la
información recabada a través de las entrevistas y cuestionarios,
reconociendo aquellos canales que han probado ser exitosos en
otras áreas afines, replicándolos o unificándolos en la medida de lo
posible, para incorporar el sistema de cumplimiento dentro de las
prácticas comunes de la organización.

Parte de una implementación exitosa de cualquier reglamentación

nueva en una organización pasa por la capacidad de la
administración de no generar quiebres innecesarios en el
comportamiento de los colaboradores, incorporando cambios
paulatinos de conducta, que se incorporen orgánicamente en la
empresa.

11. CANAL DE DENUNCIAS

Otro aspecto clave dentro de la implementación

del compliance está dado por el establecimiento de un adecuado
canal de denuncias, para Puyol: "La creación de un Canal de
Denuncias no es óbice para que cualquier empresa pueda
establecer o [2] articular cualesquiera otros mecanismos o canales,
que se establezcan conforme a su organización interna, su cultura
de cumplimiento o el sistema de gobierno corporativo que considere
oportuno crear con la finalidad de permitir la comunicación interna
de conductas o actuaciones de carácter irregular de toda índole que
tengan una potencial trascendencia para la organización,
especialmente las de naturaleza financiera y contable, de modo que
la propia empresa tenga un conocimiento puntual de ella, y pueda
aplicar las medidas preventivas o reactivas que considere
necesarias o convenientes en cada caso" (Puyol, 2017).

De tal manera, este canal deberá basarse en los principios de

objetividad, reacción, opinión y prevención antes indicados como
inspiradores para todo el sistema de cumplimiento.

93
 Por tanto, en la aplicación de éstos a la realidad del canal
de compliancese debe reconocer que: "... cada día más tiende a
convertirse en un Canal de consultas donde los empleados y
trabajadores pueden consultar con la empresa las consultas de tipo
ético [4], que incidan en la realización cotidiana de sus funcionales
laborales y profesionales dentro del ámbito de la empresa,
permitiendo, en definitiva a todos ellos, que formulen aquellas
cuestiones o preguntas que tengan por objeto la posibilidad de
buscar consejo o directrices, bien sea de forma anónima o personal,
sobre el cumplimiento de los principios de actuación y normativas
asociadas establecidas por la empresa" (Puyol, 2017). Por ende,
desde una perspectiva integral, sería recomendable establecer un
único canal para la recepción de conductas y reclamos, facilitando
de esta forma la adopción de los colaboradores a un único
procedimiento, en vez de exigirles discriminar el procedimiento
adecuado a utilizar ante cada inquietud.

Con todo, este procedimiento de activación del canal de

denuncias no corresponde al único esfuerzo que debe realizar la
compañía para evitar el quebrantamiento del código de ética de la
organización: "La denuncia de irregularidades se concibe como un
mecanismo adicional de cumplimiento de los principios éticos de la
compañía, que complementa otros medios de control interno y
externo, como antes se anticipó con otros medios o medidas, entre
en los que en este momento nos interesa destacar, como puede
ser: el sometimiento auditorías internas o externas que permiten
evaluar de forma periódica, objetiva, documentada e independiente
el comportamiento ético, dentro de las prácticas de las empresas"
(Puyol, 2017).

Así, el canal de compliance va aumentando su aplicabilidad,

englobando a múltiples situaciones de común ocurrencia al interior
de la empresa que se canalizan a través de sus procedimientos 3.

De esta forma, reconociendo la importancia del canal de

denuncias, es necesario que toda empresa, dentro de su propia
cultura organizacional determine maneras para el incentivo de la
utilización del canal de denuncias: "Con tal propósito, estos medios
serían los siguientes: a) La imposición de deberes de denuncia, que
se concretaría en el hecho de que cualquier persona que tuviera
conocimiento de un hecho delictivo deberá denunciar ante las
autoridades correspondientes. b) La promesa u ofrecimiento de
recompensas de naturaleza económica. c) El ofrecimiento de

94
protección" (Puyol, 2017). Es más, si bien la doctrina es uniforme en
llamar a este centro de información como canal de denuncias,
resulta mejor, para efectos de esta propuesta, el denominarlo canal
de comunicaciones, ya que, al remover el carácter negativo de su
denominación, facilita la decisión del colaborador de utilizarlo como
un medio válido en la realización de sus funciones.

Para Puyol, dentro de los factores que se pueden considerar

como favorables al potenciamiento del uso del canal de denuncia es
posible distinguir su externalización, confidencialidad, seguridad,
cumplimiento legal, global, abierto, multicanal, flexibilidad, agilidad e
integralidad (Puyol, 2017).
1) Externalización del canal de comunicación

Para ciertos autores resulta recomendable que el canal de

comunicación sea entregado a un ente externo e independiente de
la organización empresarial, puesto que al no corresponder a un
departamento de la empresa se previenen riesgos de filtración de
información o pérdida de objetividad dentro del proceso de
investigación, facilitando la independencia y confiabilidad del
sistema.

Este punto es especialmente importante en empresas de menor

tamaño que no están preparadas para asumir los costos financieros
que implica el establecimiento de un departamento de prevención
del delito o de compliance, dependiendo del modelo que se tiene en
vista en el diseño realizado por la organización, ya que "las tareas
del Oficial de Cumplimiento incluso se pueden externalizar,
logrando importantes economías, pero debe haber alguien en la
empresa, dentro de la empresa, que asuma la responsabilidad
aunque ésta sólo consista en supervisar los trabajos externalizados
y tomar las decisiones finales de Compliance" (Carrau Criado,
2016).
2) Confidencialidad del canal de comunicación

Otro de los aspectos fundamentales dentro del canal de

denuncias se encuentra en la necesidad de la mantención de la
confidencialidad de los denunciantes y testigos en el proceso, en
palabras de Puyol: "Tal como se ha dicho y reiterado anteriormente,
el término anglosajón 'whistleblowing' hace referencia al sistema de
denuncia interna de las empresas, que puede ser conceptuado
como el instrumento empresarial que permite la denuncia de

95
comportamientos, acciones o hechos que puedan constituir
violaciones tanto de normas internas de las compañías, como de las
leyes normativas o códigos éticos que rigen su actividad" (Puyol,
2017).

Por confidencialidad se entiende que el responsable de la

recepción de las denuncias entregadas a través del canal de
comunicación se convierte en un ministro de fe, que viene a
garantizar la confidencialidad de la identidad tanto de denunciantes
como denunciados.

Con todo, en el marco de la legislación laboral existente en Chile,

es complejo asegurar que la confidencialidad se mantenga
realmente, ya que esta clase de denuncias pueden ser usadas
como un elemento de negociación en caso de litigios laborales entre
colaboradores y sus jefaturas.

Por tanto, dentro del procedimiento de compliance deberá

solicitarse la suscripción de un compromiso, por el denunciante y el
denunciado, que los obligue a mantener reserva de la existencia de
la investigación, como, asimismo, de su contenido.
3) Seguridad del canal de comunicación

Cuando se indica que el canal de comunicación debe ser seguro,

se espera que mantenga esa característica durante todo el proceso
de investigación, desde la recepción inicial de antecedentes hasta la
notificación de la medida que corresponda con relación a los
antecedentes recabados.

Asimismo, según Puyol se busca la generación de una

trazabilidad de aquellas etapas en las que se estructura la
investigación a la que se da origen por medio de una denuncia.
4) Cumplimiento legal

Al establecer el cumplimiento legal del canal de comunicación se

busca que se genere un diseño del canal de comunicación que
mantenga un irrestricto respeto a la normativa legal vigente.
5) Sistema global

Por sistema global se busca que esta vía de recepción de

cualquier clase de denuncias, conflictos o problemas que se den

96
dentro de la organización, sean éticos, de conducta, reglamentarios,
aplicación de normas legales, procedimientos, políticas, entre otros.
6) Sistema abierto

Se espera que el sistema permita el ingreso a cualquier clase de

usuarios que participen en la organización, sea dentro de ella, como
es el caso de los colaboradores y accionistas, o fuera de ella, es
decir, clientes, proveedores, entorno general, reguladores, aliados
estratégicos, autoridades locales, entre otros.
7) Sistema multicanal

Cuando se expresa el concepto de sistema multicanal, se hace

referencia a un sistema multiplataforma, pudiendo ingresarse las
consultas a través de página web, correo electrónico, teléfono,
generación de una aplicación para las comunicaciones
de compliance, correspondencia regular, o cualquier otro que
pruebe su idoneidad.
8) Flexibilidad del canal de comunicación

Se busca que el sistema se adapte con facilidad a los cambios de

la organización en la necesidad, sean de su estructura o de las
actividades que desarrolla.

Por tanto, se debe intentar por los órganos superiores de

administración, el dotar a la entidad de la capacidad de adaptación
del sistema en la medida de su necesidad.
9) Agilidad del canal de comunicación

Asimismo, se espera que las respuestas que se vayan entregando

por el oficial de cumplimiento a las inquietudes recibidas sean
rápidas, a fin decontener la ansiedad de los actores en relación a
los conflictos informados. Es importante recordar que la credibilidad
del sistema depende de la eficacia con la que sea percibido por los
actores involucrados.
10) Integralidad del canal de comunicación

Se espera que el sistema permita hacer frente a todos los

procesos de la organización, dando cobertura a todo su quehacer.
Con un protocolo claro, que permita a quienes participen en una
investigación asociada a este punto conocer los pasos que

97
necesariamente deberán seguirse en éste, considerando el principio
del debido proceso, es decir, que todos aquellos que sean
involucrados en el proceso puedan ser oídos.

La implementación de un procedimiento de compliance dentro de

una organización no se genera por una orden desde la
administración de la empresa, sino que debe ir permeando en cada
uno de los departamentos de la estructura organizacional de tal
manera que se incorpore como parte integrante de la cultura
organizacional reconociéndola como una de las prioridades dentro
del trabajo de la empresa (Steinberg, 2011, p. 30). Para lograr este
objetivo resulta trascendental que el trabajo del oficial de
cumplimiento no se centre sólo en los grupos directivos de la
organización, sino que incluya dinámicas de comunicación efectiva
con las distintas áreas y jerarquías al interior de la organización, por
distintas razones:

a) Validará su trabajo con las diversas áreas.

b) Comprenderá la implementación de los procesos en terreno,

permitiéndole un análisis preciso de los riesgos de la organización.

c) Establecerá canales informales de comunicación que le

permitirán recabar información respecto de conflictos éticos que se
estén dando en las diversas esferas de la empresa.

Se debe considerar en este proceso que la generación de

reputación no es posible de generar sin una comunicación directa
con los actores, por tanto, la validación del rol del oficial de
cumplimiento estará directamente relacionada con la cercanía que
se realice por los diversos miembros de la organización respecto del
sistema integral de cumplimiento.

12. PUBLICIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE COMPLIANCE

La información que puede ser desclasificada al público por parte

de las empresas es clasificable en financiera y no financiera,
obligando a las compañías a publicar datos verificables de sus
operaciones al público, las que pueden versar sobre aspectos

98
financieros, ambientales, adquisiciones de acciones, salud,
seguridad entre otros (Fasterling, 2012).

Fasterling plantea que los regímenes de publicidad

del compliance pueden a su vez dividirse entre aquellos que obligan
a ciertas compañías inscritas en ciertos registros a declarar
actividades de compliance con un código de gobernanza basado en
su autorregulación, explicando cualquier actividad que se encuentre
fuera de los estándares fijados por dicho código, como es el caso
de la Unión Europea, o, por el contrario, seguir la lógica
estadounidense, utilizando esta normativa para establecer la
obligatoriedad de auditorías de expertos en los directores de
sociedades anónimas o el establecimiento de códigos de ética que
regulen las actuaciones de sus miembros (Fasterling, 2012).

En ciertas instituciones se opta por incorporar la evaluación de los

riesgos corporativos por comités de auditoría, quienes están
dotados por el reglamento interno de las organizaciones para
determinar la propuesta de publicidad. En otros casos se ha
determinado la creación de un comité de evaluación de riesgos, en
forma independiente a la junta (Tricker, 2009). En el caso chileno
esta responsabilidad recae en el directorio de la organización,
debido a que, en su calidad de ente administrador por esencia de la
entidad, es quien debe determinar la política de compliance de la
organización, como, asimismo, el seguimiento trimestral de la
implementación de dicha política.

99
 CAPÍTULO III ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y DE LOS AGENTES
QUE LAS DIRIGEN

1. ANTECEDENTES GENERALES

Durante la última década, se ha generado un movimiento

importante de cuestionamiento sobre la utilización de personas
jurídicas más allá de los fines para los que fueron creadas por el
legislador, por medio de dos mecanismos diversos. En primer lugar,
a fin de evadir responsabilidades pecuniarias de las obligaciones
asumidas por dichas entidades, y, en segundo lugar, para diluir la
responsabilidad de los agentes que forman parte de éstas en
injustos de carácter criminal.

Si bien es cierto la creación de las personas jurídicas obedece a la

necesidad de la radicación de las consecuencias de ciertos actos
jurídicos en una entidad distinta de las personas que la componen,
en virtud de la buena fe del mercado, y de los abusos generados
por ciertos individuos al alero de esta figura, "las cortes
norteamericanas han establecido múltiples circunstancias en las
que los socios deben responder por obligaciones que
originariamente le correspondían a la sociedad. Los interesantes
desarrollos jurisprudenciales sobre la desestimación de la
personificación jurídica de la sociedad ('Piercing the corporate
veil') y la postergación de créditos en situaciones concursales
('equitative subordination' o 'deep rock doctrine') son algunas de las
principales defensas con las que cuentan los acreedores de una
compañía cuando sus administradores o asociados han actuado en
fraude de terceros" (Reyes Villamizar, 1999, p. 173).

Además, resulta interesante considerar que por la forma de

organización que han adoptado las empresas modernas, en
muchas ocasiones resulta imposible que sus directivos se den
cuenta de la generación de injustos a través del comportamiento de
las entidades, debido a que las respuestas dañosas de la
organización tienen su base en decisiones menores, que con el
paso de los años la sociología de las organizaciones ha sindicado

100
como respuestas naturales de la entidad para la resolución de
problemas, sin un cuestionamiento consciente de los distintos
departamentos de la persona jurídica que participan en la
generación de dicho resultado injusto. Del razonamiento anterior,
resulta razonable el buscar mecanismos a través de la legislación
especializada que permitan el asumir la responsabilidad del
colectivo organizacional, incluso delimitando nuevos injustos, para
la protección de la comunidad y de la parte más débil de la relación
contractual en estos casos.

Si bien es cierto que en la historia se han dado de manera

espontánea casos en los cuales los empresarios han conocido un
rol más activo en sus comunidades, como Henry Ford, quien, en
1919, indica, a propósito del juicio seguido en su contra por los
hermanos Dodge, a raíz de su negativa como controlador de la
empresa Ford Motors de repartir dividendos a todos los accionistas
de la empresa, priorizando la ampliación de las fábricas, para
realizar mayores contrataciones y obstinarse en la mantención del
precio de los automóviles en montos accesibles para el público en
general (204, Mitch 459, 170 N.W. 668 (1929), al decir: "Mi
ambición, es seguir generando empleo, distribuir los beneficios de
mi sistema industrial al mayor número de personas posible, ayudar
a mis trabajadores a construir sus vidas y sus hogares. Y para
lograrlo he decidido reinvertir la mayor parte de nuestras utilidades
de vuelta a la compañía" (Klein, Ramseyes, && Bainbridge, 2012,
p. 276).

Un planteamiento de este tenor no es usual dentro de las

empresas, muy por el contrario, la tendencia internacional ha sido la
búsqueda de fórmulas para delimitar las responsabilidades de las
empresas y, en la medida de lo posible, configurar nuevas y
sofisticadas formas de determinación de su responsabilidad. De tal
manera, dependiendo del ilícito a considerar, podemos
encontrarnos con variadas soluciones entregadas por el derecho
para la búsqueda de la aplicación de normas que hagan efectiva la
responsabilidad de los agentes tanto civil como penalmente en caso
de instrumentalización de las organizaciones empresariales como
herramientas para la gestación de ilícitos.

En derecho comparado, se ha gestado un movimiento doctrinario

importante, tendiente a estructurar la teoría de la responsabilidad de
las personas jurídicas, a fin de no limitar su responsabilidad en el
caso de generarse resultados injustos a través de sus actuaciones:

101
"Así, por ejemplo, los casos de daños ecológicos causados por la
actividad de la sociedad o el pago de ciertos impuestos a su cargo
se tratan en las leyes federales como obligaciones que lo asociados
podrían asumir solidariamente. Así mismo, las diversas teorías
sobre extensión de responsabilidad que han sido desarrolladas por
las cortes estadounidenses han contribuido a conjurar los abusos
relacionados con el manejo interno de las sociedades" (Reyes
Villamizar, 1999, p. 164).

Con todo, resulta necesario reconocer la dificultad de la

construcción de este tipo de doctrinas, lo cual ha justificado en el
tiempo la aplicación de autorregulación empresarial como una
técnica capaz de aumentar el estándar de conducta exigido por el
Estado (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 17), usando sus códigos de
ética como herramientas de limitación a las actuaciones de la
empresa, a través de la aplicación de la teoría de la responsabilidad
social corporativa y de su sistema de compliance, obligando a las
empresas a incorporar medidas de autocuidado respecto de sus
trabajadores, y la comunidad en la cual están insertos, como
obligaciones razonables impuestas por el entorno en el cual
desenvuelven libremente su actividad empresarial.

Desde esta postura que sindica a la autorregulación como fuente

moderna del derecho mercantil, a través de la obligación del
cuidado relativo a las consecuencias de sus actos en el entorno en
el cual se desenvuelven, la doctrina penal pasa a construir ilícitos
más sofisticados y complejos, siguiendo a Gómez-Jara: "La
empresa pasa a ser un mero actor económico basado en la lógica
racional de los costes/beneficios a convertirse en una persona
jurídico/penal orientada por el esquema de derechos/deberes"
(Gómez-Jara Diez, 2006, p. 19).

En el caso del derecho chileno, podemos encontrar múltiples

ejemplos del ejercicio de este tipo de sanciones dispersas a lo largo
de nuestro ordenamiento jurídico, mediante la potencialidad de
disolución de personas jurídicas por el abuso de las normas de
limitación de la responsabilidad de los agentes que las componen,
como por ejemplo el artículo 26 letra b) de la Ley Nº 19.911, que
crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la cual se
indica que una de las medidas que puede imponer el Tribunal será
el: "... ordenar la modificación o disolución de las sociedades,
corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que

102
hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o
acuerdos a que se refiere la letra anterior".

Otra situación en la que el legislador optó por la misma sanción

puede ser encontrada en el caso de las acciones temerarias
presentadas por Asociaciones de Consumidores, de acuerdo al
artículo 9º inciso final de la Ley Nº 19.496, en el cual indica que:

"La infracción grave y reiterada de las normas contenidas en el

presente artículo será sancionada con la cancelación de la
personalidad jurídica de la organización, sin perjuicio de las
responsabilidades penales y civiles en que incurran quienes la
cometan".

Finalmente, y solo a modo de ejemplo, es posible indicar lo

prescrito por el artículo 559 del Código Civil, en lo referente a las
corporaciones, al señalar que:

"Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la

aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Pero
pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar
de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la
seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto
de su institución".

Este tipo de soluciones jurídicas son denominadas en el derecho

anglosajón como "la doctrina del ultra vires", mediante la cual se
procede a la cancelación de la personalidad jurídica de una entidad
por ser utilizada para un injusto; con todo, es de muy rara aplicación
práctica, en virtud de su severidad.

De acuerdo con las nuevas tendencias aplicables a la

administración de empresas, a través de la incorporación de
políticas de responsabilidad social corporativa, exacerbadas por la
implementación de políticas de compliance, articuladas como un
sistema coherente que dicta el comportamiento de la organización,
se plantea que las empresas deben cumplir con un deber de
autocuidado que implica evitar consecuencias perniciosas de sus
actuaciones que afecten a terceros, con mayor razón deben ser
consideradas responsables por ilícitos e injustos que se realicen en
su beneficio.

Es más, dentro de la jurisprudencia norteamericana se han

considerado admisibles a tramitación demandas en contra de

103
empresas por incumplimiento de normas de derecho internacional:
"En Unocal, esta compañía fue considerada como soporte de un
régimen antidemocrático por haber pagado servicios de seguridad
de un gobierno militar para desarrollar en mejor medida sus
operaciones petroleras, con el conocimiento de que dichas fuerzas
militares probablemente cometerían violaciones a la ley
internacional para cumplir con este mandato. 395 F. 3d at 938-42.
En Wiwa, los demandantes alegaron que los demandados dirigieron
y apoyaron a las fuerzas de seguridad gubernamentales en
violación de los derechos de los demandantes proveyendo de
soporte logístico, transporte y armas para las fuerzas de seguridad
del gobierno a fin de asegurar que las actividades de la corporación
pudieran mantenerse dentro de los estándares normales de la
misma" (Vagts, Dodge, && Hongju Koh, 2009, p. 213).

Es así como en el derecho comparado se han generado una serie

de doctrinas y teorías para asegurar la responsabilidad societaria
amplia, tanto desde el punto de vista civil, vulnerando la limitación
de responsabilidad propia de las personas jurídicas, en caso de
fraude o inequidad evidente.

Por otra parte, la doctrina del management empresarial se orienta

a seguir la autorresponsabilidad de la empresa, como entidad que
se autodenomina y aplica mecanismos de autocontrol (Limone &&
Bastías, 2002). La doctrina española, y recientemente el caso
chileno, tras la dictación de la Ley Nº 20.393, de Responsabilidad
Penal de las Personas Jurídicas, sigue la visión de la
heterorresponsabilidad, la cual corresponde en palabras de Gómez-
Jara a: "una verdadera responsabilidad penal empresarial no
fundamentada en la imputación de ciertas actuaciones de personas
físicas, sino que en la organización de la propia empresa" (Gómez-
Jara Diez, 2006, p. 3), generando vías de imputación efectivas a
través de la aplicación de tipos criminales a la organización misma
por hechos de sus agentes.

Al contrario de lo planteado por Mansdörfer, quien define que

"... todas las prestaciones que se realizan mediante la unión de
diversas personas en empresas o grupos estables pueden verse
como prestaciones individuales coordinadas por el mecanismo de
mercado" (Mansdörfer, 2007, p. 7). Es difícil coincidir con el autor en
este punto, ya que esta postura no se condice con la realidad de la
empresa actual, en la que los actos de los individuos se separan del
individuo mismo dentro de los procesos corporativos para dar origen

104
a una actuación completamente distinta y nueva, más allá de los
niveles superiores de la organización, que en determinado momento
pierden el control sobre los actos de sus dependientes dentro de las
instrucciones recibidas a través de los procesos de generación de
decisiones propios de la empresa, reflejadas en los
comportamientos manifestados por su cultura organizacional.

Aun cuando la doctrina comparada busca hacer extensiva la

aplicación de esta construcción jurídica a injustos con resultados
perniciosos en materia de accidentes del trabajo o injustos de
carácter medioambiental, en el caso chileno, las situaciones
antijurídicas en las que se puede buscar la responsabilidad de las
personas jurídicas se encuentran especialmente enumeradas por la
Ley Nº 20.393, como analizaremos más adelante en el capítulo
correspondiente al análisis criminal del presente trabajo.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL A TRAVÉS DE LA DOCTRINA DEL "PIERCING

THE CORPORATIVE VEIL"

Es así como en el Derecho anglosajón se ha logrado construir una

doctrina denominada "Piercing the corporative veil", o "la
perforación del velo corporativo", para lograr hacer efectiva la
responsabilidad civil de ciertos agentes, que han utilizado a
entidades o personas jurídicas para evadir sus obligaciones
patrimoniales, como un elemento integrante de un injusto
corporativo.

Incluso, se ha llegado a proponer por algunos adeptos extremistas

a esta doctrina ir más allá de los dueños que han instrumentalizado
la existencia de una persona jurídica con la finalidad de aprovechar
de manera dolosa la limitación de responsabilidad que ésta otorga,
hasta "... una extensión de responsabilidad para alcanzar también a
los accionistas de las sociedades de capital, en especial en
hipótesis de responsabilidad civil extracontractual" (Reyes
Villamizar, 1999, p. 164). Aunque en nuestro país nos encontramos
lejos de estas hipótesis extremas en materia de responsabilidad
extensiva por incumplimientos en materia de derecho corporativo,
no es menos cierto que a través de la incorporación de instituciones

105
jurídicas construidas en Derecho Comparado, pudiéramos vernos
enfrentados a la discusión de esta temática como una realidad
actual dentro de la próxima década.

Con todo, la doctrina y jurisprudencia norteamericanas se

encuentran divididas en lo referente al reconocimiento de las
potenciales demandas de perjuicios resultantes de la
responsabilidad civil extracontractual tras la aceptación por la Corte
de la perforación del velo corporativo, responsabilizando a los
dueños de una empresa sobre perjuicios sufridos por terceros
(Reyes Villamizar, 1999, p. 164).

Para poder alegar la pertinencia de la aplicación de la perforación

del velo corporativo en los estándares de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, resulta necesario cumplir con las dos partes del
test de aplicabilidad de esta doctrina. En primer lugar, la unidad de
intereses con los dueños de la organización, lo que puede ser
probado por la falta de cumplimiento de las formalidades
corporativas, como reuniones de directorio o contabilidad separada.
Y, en segundo lugar, que las consecuencias de los actos realizados
por la compañía impliquen un resultado injusto o inequitativo.

En opinión de Reyes Villamizar, las consecuencias de la

aplicación de esta doctrina recaerían especialmente sobre el
mercado de valores local, con especiales consecuencias "... como
la disminución de la negociabilidad de las acciones de aquellas
sociedades que fueren despojadas del referido beneficio.
Hansmann y Kraakmann, en contraposición, estiman que tal
mercado no se vería afectado de manera alguna en virtud de una
legislación adecuada que eliminara la limitación de responsabilidad
en las sociedades de capital bajo ciertas hipótesis" (Reyes
Villamizar, 1999, p. 165).

Pero la aplicación de esta doctrina no implica el desconocimiento

de la diferenciación entre la persona jurídica y las personas que la
componen, sino que viene a paliar las consecuencias del injusto del
aprovechamiento malicioso de dicha separación. "La sociedad,
como ente jurídico distinto de los asociados individualmente
considerados, no desaparece, ni sus atributos se pierden. El único
efecto de la aplicación de esta excepción judicial consiste en la
extensión de la responsabilidad para aquellos respecto de quienes
el juez lo decida" (Reyes Villamizar, 1999, p. 174). Es así como la
intervención jurisprudencial evita la perpetración del injusto en el
tiempo, mediante una interpretación más amplia de las normas de
106
responsabilidad civil extracontractual, extendiendo las obligaciones
de un contrato a quien, si bien no ha contratado, ha aprovechado
injustamente los beneficios de dicha convención.

Con todo, esta no es una situación extraña en el derecho

nacional, ya que resguardos como éstos se han establecido a
propósito de las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, en el artículo 12 de la Ley Nº 19.857, donde se establecen
cuatro hipótesis claras en las que el titular de dicha organización
responderá directamente en forma ilimitada con su patrimonio
personal en los siguientes casos: 1. Por los actos y contratos
efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las
obligaciones que emanen de esos actos y contratos. 2. Por los
actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación
de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales
actos y contratos. 3. Si la empresa celebrare actos y contratos
simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas,
aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. 4. Si el titular
percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la
importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a
utilidades líquidas y realizables que pueda percibir, o 5. Si el titular,
los administradores o representantes legales hubieren sido
condenados por los delitos concursales regulados en el Párrafo 7
del Título IX del Libro II del Código Penal.

En general, lo que busca la norma en este artículo es una

protección de defraudación a los acreedores de la empresa
individual de responsabilidad limitada en caso de movimientos
ilícitos de bienes con la intención de distraer bienes o, al menos, de
una mala administración del dueño de la organización en perjuicio
del cumplimiento de las deudas de la persona jurídica, incorporando
alternativas de alzamiento del velo corporativo dentro de la misma
sociedad.

Por otra parte, al estudiar la jurisprudencia corporativa

norteamericana, encontramos múltiples casos en los cuales incluso
se han reversado decisiones tomadas por el directorio de una
corporación, bajo el criterio del daño generado con dicha decisión a
terceros, más allá de esta teoría, como por
ejemplo Unocal vs. Mesa (Unocal Corp. vs. Mesa Petroleum Co.,
493 A. 2d 946 (Del. Supr. 1985), 745, 791), donde se ha resuelto
incorporando criterios éticos a la interpretación jurisdiccional.

107
 Tal es la situación que se dio respecto del intento de toma de
control realizado por la empresa "Mesa Petroleum", por la compañía
"Unocal", que desencadenó un pronunciamiento de la Corte
Suprema de Estados Unidos, estableciendo como requisitos para la
legalidad de la implementación de medidas de defensa contra una
toma de control hostil, un chequeo de dos puntos. En primer lugar,
si la acción realizada por el competidor constituye efectivamente
una amenaza a la compra. Y, en segundo lugar, la revisión de la
proporcionalidad de la respuesta de la compañía respecto de la
amenaza. Como elementos decisivos sobre si la decisión tomada
por el directorio debía ser respetada o anulada por la Corte en virtud
de los parámetros éticos que fundaron dicha decisión empresarial,
permitiendo a la judicatura calificar la intencionalidad de la
administración en su toma de decisiones como un elemento que
puede afectar la validez de sus actuaciones.

3. ALGUNAS IDEAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS DESDE UNA PERSPECTIVA COMERCIAL

Por otra parte, siguiendo la doctrina alemana, en ciertos casos

excepcionales nuestra legislación ha aceptado la doctrina de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, como se revisará
en detalle en el capítulo correspondiente de este trabajo.

Se entiende también que dentro de las actuaciones propias de

toda organización, las responsabilidades se diluyen en las
actuaciones diarias de las compañías, dando origen a una suerte de
irresponsabilidad penal organizada, que para Feijoo se da través de
las diferencias de la imputación individual versus la colectiva a que
da origen el actuar organizado de las personas jurídicas dentro de
su quehacer empresarial "como la tradicional imputación
individualizada que ha venido protagonizando la imputación jurídico-
penal encuentra serias dificultades ante lesiones de bienes jurídicos
que tienen su origen en ciertas organizaciones humanas o
configuraciones organizativas propias de las empresas modernas
con división —horizontal y vertical— y descentralización de
funciones y tareas" (Feijoo Sánchez, julio 2007, p. 4).

108
 En definitiva, al dividirse las tareas, se produce un fenómeno
lógico de la racionalización del trabajo, como ha sido estudiado por
las ciencias económicas y del management organizacional. Pero
con consecuencias complejas para la aplicación de las doctrinas
clásicas de la imputación penal, dado que la división en las
acciones genera dos efectos, al menos, que obligan a modificar la
interpretación clásica en estos ilícitos.

En primer lugar, no se puede exigir la actuación consciente del

dependiente de la organización que actúa dentro de parámetros
preestablecidos por procedimientos basados en la racionalización
del trabajo (Feijoo Sánchez, julio 2007, p. 3).

Y, en segundo lugar, lo que es quizás aún más complejo, el

buscar un solo responsable de los resultados injustos resulta
cercano a lo imposible, considerando que cada unidad participante
en el desarrollo de la actividad económica aporta al mismo dentro
de la esfera de sus competencias, dadas por la división de
funciones de la organización.

Por tanto, en muchas ocasiones, aun cuando el individuo actúe

con un deber de cuidado razonable, dentro de su
autorresponsabilidad, las consecuencias injustas pudieran
realizarse de todas formas, como consecuencia del actuar del
colectivo organizacional (Mansdörfer, 2007, p. 9).

En la búsqueda de responsables dentro de la organización, la

primera mirada se suele dar en forma natural hacia los directivos de
la persona jurídica, como responsables de sus decisiones, pero,
como ya se ha indicado con anterioridad, la generación de procesos
autónomos hace cada vez más difícil el defender esta postura
jerarquizada autocrítica en la empresa moderna. Hoy resulta
relevante el estudiar con detención la amplitud de los mandatos de
gerentes de área y dependientes, más que las instrucciones
genéricas entregadas por los directivos de una gran corporación,
con especial énfasis en el cumplimiento de los protocolos internos
de funcionamiento como elemento decidor en materia de
competencia y responsabilidad. En palabras de Gómez-Jara: "En
consecuencia, resulta totalmente inadecuado concebir a las
organizaciones como las administraciones de ejecución de una
voluntad del poder central: la memoria del sistema controla todos
los impulsos volitivos y trabaja con el mecanismo de la
inhibición/desinhibición" (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 10).

109
 Por otra parte, no debemos caer en la trampa de buscar a los
responsables dentro de los dependientes ubicados jerárquicamente
en un nivel inferior (Feijoo Sánchez, julio 2007, p. 1), sino que
debemos buscar la sindicación de la responsabilidad del injusto
dentro de los miembros de la organización, pero con conciencia de
los procesos propios automatizados dentro de la misma.

Lo anterior en caso alguno limita la responsabilidad individual de

cada uno de los agentes intervinientes en el caso punible, sino que
limita su poder de actuación y decisión, obligando al intérprete a
realizar un análisis sistemático basado en una relación de
causalidad de los hechos para adjudicar el nivel de responsabilidad
adecuado a cada uno de los actores involucrados.

En nuestra opinión, esta limitación se encuentra dada por la

amplitud del mandato con el que obra el agente, en la medida de
que sea o no suficiente para obligar (en la esfera de sus
atribuciones) a la persona jurídica en la cual se desempeña, y, por
otra parte, el nivel de información con la que cuenta el agente en
análisis. La empresa, al ser un sistema social, está compuesta por
comunicaciones, entre los individuos y departamentos que forman
parte de ella. Por tanto, si es que el agente obró dentro de las
actuaciones propias de su cargo, sin información particular respecto
del hecho punible y desarrollando sus funciones propias, no debiera
ser objeto de responsabilidad en el ilícito corporativo.

Si bien es cierto que en la doctrina penal moderna que atribuye

responsabilidad a las personas jurídicas se ha planteado que no es
sencillo el identificar a un responsable específico dentro de la
organización, debido a que los ilícitos tienden a basarse en
premisas de decisión, las cuales operan como respuestas
automáticas dentro de la empresa ante ciertos conflictos, y, por
tanto: "... no pueden ser imputadas a determinadas decisiones y no
están orientadas a preparar o ejecutar determinadas decisiones.
Por lo tanto, no se puede marcar como han surgido", en el caso
chileno, y más específicamente en la aplicación de la Ley
Nº 20.393, este no es el caso, dado que los ilícitos contenidos en la
ley son de aquellos en los cuales el momento del surgimiento del
injusto es claramente determinable en el tiempo por las
características del mismo.

Debemos reconocer que: "Toda persona que actúa en un grupo

domina focos de peligro que son, cada uno por sí mismo,

110
adecuados para causar un resultado típico" (Mansdörfer, 2007,
p. 14).

En el caso de los agentes indicados como capaces de generar la

responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país,
podrán, dentro de la esfera de las atribuciones que les otorga la ley,
y dentro de los términos de su mandato, generar dicha
responsabilidad. No resulta factible considerarlas en forma
genérica, en los términos redactados por el legislador, pues sus
esferas de competencia y ámbitos de aplicación dentro de la
organización de la empresa son altamente diversas en cada uno de
los casos planteados, es más, el legislador sindica como
generadores de la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas, en ciertos casos, a agentes que no cuentan con las
facultades de obligar a dicha entidad en respeto de las normas del
derecho comercial.

Con todo, resulta razonable, en el entendido de que la ley en

comento busca perseguir la responsabilidad penal de los agentes
que indica, y no modificar las normas comerciales aplicables en lo
referente a sus funciones. Pero no es menos cierto que, en casos,
la terminología planteada por nuestro legislador dista de la felicidad,
ya que aplica la norma respecto de agentes que no sólo no cuentan
con las facultades de participar en la administración de la empresa,
sino que dichas actuaciones están prohibidas por la ley especial.

En virtud de lo anterior, resulta necesario revisar en detalle el caso

de cada uno de los agentes cuyas actuaciones pueden generar
responsabilidad de las personas jurídicas, en los términos del
artículo tercero inciso primero de la Ley Nº 20.393.

3.1. Dueños

Debemos entender que todo aquel que es propietario de acciones

o de derechos sobre una determinada sociedad es considerado
como dueño dentro de dicha entidad. Aun cuando la terminología
utilizada por la ley es más bien coloquial que jurídica en este punto,
entendiendo que la intención del legislador era la búsqueda de un
nexo entre el agente y la persona jurídica, más que una influencia

111
real respecto del agente en la misma. Resulta de suyo necesario
precisar que no basta con ostentar propiedad sobre una empresa
para poder intervenir en su dirección y administración, habrá que
estarse a las facultades de administración y representación
definidas en sus estatutos.

Con todo, las características de estos dueños variarán

dependiendo del tipo de sociedad y de lo significativo de la
propiedad ostentada por el agente.

Es así como en el caso de las sociedades colectivas, de

responsabilidad limitada, y en la empresa individual de
responsabilidad limitada, efectivamente el dueño podrá participar de
manera activa en la toma de decisiones de la organización.

En el caso de las sociedades anónimas y por acciones, la

importancia de los postulados de un determinado accionista en la
junta tendrá una relación directa con el monto de las acciones que
ostente o represente en dicha oportunidad, como asimismo de sus
preferencias o privilegios.

Y, finalmente, en las sociedades en comandita los socios

comanditarios no podrán en caso alguno participar en la
administración de las empresas, so pena de responder en las
deudas sociales en los mismos términos que los socios gestores.

3.2. Controladores

En segundo lugar, la ley se refiere a los accionistas controladores

de una sociedad anónima o por acciones. De acuerdo con el
artículo 97 de la Ley Nº 18.045, se considerará que es controlador
de una sociedad anónima toda persona o grupo de personas que
tenga un acuerdo de actuación conjunta, que le permita asegurar
los votos en las juntas de accionistas, e influir decisivamente en la
administración de la sociedad: artículo 97 de la Ley de Mercado de
Valores Nº 18.045:

"Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de

personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o
a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su
112
 propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes
actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos en la juntas de accionistas y

elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades
anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o
reuniones de sus miembros y designar al administrador o
representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de
sociedades, o

b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.

Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación

conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las
letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del
controlador. En las sociedades en comandita por acciones se
entenderá que es controlador el socio gestor".

Sin embargo, en este caso la ley sindica como agente

responsable a quien no ostenta mandato alguno sobre la entidad. Si
bien es cierto que el controlador podrá influir de manera fáctica en
decisiones de la empresa, a través de los directores que haya
elegido para liderarla, no es menos cierto que en nuestro país se ha
sancionado a directores que olvidando sus deberes fiduciarios con
la organización han antepuesto sus intereses propios y de los
controladores a los intereses sociales.

Por tanto, el supuesto, si bien pudiera darse en la realidad, sólo

resulta posible tras la transgresión consciente de la normativa
relativa a las sociedades anónimas y al mercado de valores, lo que
de por sí implica un incumplimiento a las normas
de compliance aplicables a la empresa.

3.3. Responsables

Al igual que en el caso de la letra a) del artículo en comento, el

término "responsable", en mi opinión, es más bien coloquial que
jurídico, dado que la norma no nos da indicios suficientes para
determinar si es que estamos frente a responsabilidad contractual o
extracontractual, como asimismo, de cuáles serían los elementos
113
necesarios para determinar las características básicas del agente al
cual se refiere el legislador.

Con todo, entendiendo el término a través de la administración de

empresas, podríamos entender como responsable a aquellos
ejecutivos principales que estén llamados a ejercer deberes de
control y vigilancia sobre los restantes miembros de la organización,
generando responsabilidad relativa al aseguramiento de dicho
deber de supervigilancia (Mansdörfer, 2007, p. 16).

Por tanto, es posible interpretar que la incorporación del término

"responsables" en la nomenclatura de la ley sólo busca el asegurar
la incorporación de la conducta dentro de las consideradas típicas
en virtud del sujeto que da origen a la misma, más que la
consideración real de la terminología jurídica aplicable al caso, dado
que todos los agentes que cuentan, de acuerdo a la normativa
vigente, con mandato para obligar a la persona jurídica, dentro de la
esfera de sus competencias, se encontraban previamente
enumerados en el mismo artículo.

Finalmente, pudo haber sido el interés del legislador incorporar

como potenciales responsables a los auxiliares independientes del
comercio a través del vocablo responsable, aunque, me parece que
en mayor medida se trata de una tautología para facilitar la
aplicación de la norma, sin importar la calidad jurídica del agente
generador de la responsabilidad.

3.4. Ejecutivos principales

Por ejecutivos principales se ha entendido tradicionalmente a

directores, gerentes generales y directivos de áreas, entendiendo
por tales a quienes gozan de poder de decisión sobre ciertas
materias dentro de la esfera de sus competencias.

Tradicionalmente se ha intentado defender la postura de que los

directivos no resultan responsables por actos realizados mediante
una delegación en sus dependientes, dado que la responsabilidad
criminal siempre ha sido considerada como esencialmente personal,
pero la responsabilidad de los deberes de los directivos no se
extingue por la delegación, sino que muta en los deberes de control,
114
supervisión y vigilancia (Feijoo Sánchez, julio 2007, p. 14). Lo
anterior da origen a la responsabilidad penal por omisión de los
directivos en los ilícitos generados por personas jurídicas.

En el caso de los primeros, sus obligaciones en estas materias se

tienden a circunscribir por la doctrina al deber de cuidado. De
acuerdo a Reyes Villamizar, es posible entender dicha obligación en
los siguientes términos: "El director debe poner todo su empeño
para lograr que las decisiones administrativas sean adoptadas con
pleno conocimiento e ilustración sobre los diversos factores que se
relacionan con aquellas" (Reyes Villamizar, 1999, p. 193).

Resulta importante indicar que la limitación que implica el deber

de cuidado para los directores no es absoluta, sino que opera solo
en casos en que "... no medie un acto fraudulento, ilegal o una
situación que conduzca a un conflicto de intereses" (Reyes
Villamizar, 1999, p. 193). Por tanto, la excepción no será aplicable
en los casos planteados por la ley en comento.

El resto de los ejecutivos principales a que hace alusión el artículo

se identifican con la noción de factores o gerentes en los términos
del Códigode Comercio, definidos por el artículo 237 inciso primero
diciendo: "Factor es el gerente de un negocio o de un
establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o
administra según su prudencia por cuenta de su mandante"
(art. 237, inc. 1º).

Siguiendo a Contreras en este punto, el factor puede ser

considerado como: "un mandatario con facultades generales de
administración" (Contreras Strauch, 2011, p. 181).

Pero aun cuando dichas facultades sean generales, no son en

caso alguno ilimitadas, su limitación se encuentra en las
características de la función desempeñada y del establecimiento de
comercio en el cual ejerce sus funciones, no pudiendo exceder sus
decisiones en lo que respecta al giro y costumbre mercantil.

En los términos del artículo 340 del Código de Comercio:

"Los factores se entienden autorizados para todos los actos que

abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y
podrán usar de todas las facultades necesarias al buen
desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere".

115
 Dentro de las formalidades exigidas por el Código de Comercio,
se encuentra la escritura pública del mismo, con todo, su ausencia
no implica la nulidad del acto con respecto de terceros. "La escritura
y la inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se enteren
de las limitaciones o modificaciones de las facultades de los
factores, de modo que si no consta el cumplimiento de esta
formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y
mandatario, no podrán alegarse —sin embargo— las limitaciones
en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este
mandato obligará al mandante, si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley les confiere a los mandatarios, aunque en el
caso concreto de que se trate no las tenga" (Contreras Strauch,
2011, p. 182).

Con todo, las actuaciones realizadas fuera del mandato

debidamente inscrito, no obligarán a la sociedad. A menos que nos
encontremos frente a las hipótesis de ratificación del artículo 328
del Código de Comercio, en sus numerales 2, 3 y 4.

La responsabilidad fundamental de los administradores desde una

perspectiva de compliance es el establecimiento de una política de
cumplimiento. Esto consiste tanto en la declaración programática de
esta intención, como en la posterior supervisión de lo que en la
entidad se desarrolle en aplicación de dicha política y, por supuesto,
en la consideración permanente de dichos criterios de cumplimiento
a la hora de tomar cualquier decisión por el órgano de
administración (Carrau Criado, 2016).

Resulta importante destacar que cuando el sistema

de compliance se diseña e implementa para poder mejorar
continuamente las labores de la organización, no se agota en las
labores del oficial de cumplimiento y de la administración de la
empresa, sino que: "Una efectiva implantación de la cultura del
cumplimiento debe alcanzar a todo el personal de la empresa pues
las infracciones a las normas se pueden cometer por cualquier
persona que trabaja en la empresa" (Carrau Criado, 2016).

De esta forma se reconoce una labor de parte de todos los

miembros de la organización, lo que facilita enormemente la
implementación, pero sobre todo la adopción del sistema
de compliance, de esta forma se propone que: "Todo el personal de
una empresa debe recibir cuando menos información sobre sus
obligaciones. Sería exagerado pensar que todo el personal deba
tener formación en materia de cumplimiento normativo, pero no es
116
exagerado afirmar que todos deben tener información y
conocimiento de sus obligaciones de cumplimiento. En nuestra
opinión, esta información y conocimiento se deberá dar mediante
formación en el caso de toda persona que tenga una
responsabilidad delegada, esto es, toda persona que mediante sus
decisiones va a ser expresión de la voluntad de la persona jurídica
en algún ámbito y, al menos, mediante información escrita clara y
precisa en el resto del personal. La ponderación de las adecuadas
necesidades de formación o de información en estos aspectos va a
dar la medida de una parte importante del coste de implantación de
la función de cumplimiento en las empresas" (Carrau Criado, 2016).

Una tercera línea de responsabilidad que se puede distinguir a

este nivel organizacional está dada por la inclusión del delito de
administración desleal, a propósito de la modificación a la ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley Nº 21.121),
mediante el reemplazo del artículo 240 del Código Penal por el
siguiente nuevo: "Será sancionado con la pena de reclusión menor
en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal
para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a
máximo y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere
tomado en el negocio: 7º El director o gerente de una sociedad
anónima que directa o indirectamente se interesare en cualquier
negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre
a la sociedad, incumpliendo las condiciones establecidas por la ley,
así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que
en materia de deberes se establecen para los directores o gerentes
de estas sociedades".

De tal manera, la normativa obliga en forma expresa, tanto a

directores como gerentes, a respetar el deber de lealtad para con la
empresa en la cual desempeñan sus funciones, al permitir la
recuperación de beneficios ilícitamente obtenidos a través de una
negociación, o negocio.

El artículo antes indicado es de interpretación amplia, puesto que

incluye desde el soborno dentro de una negociación privada, hasta
la distracción de negocios propios de la empresa en la que se
prestan servicios profesionales como director o gerente, para luego,
desarrollarlo en forma paralela.

Finalmente, cabe destacar que esta modificación legal implica un

avance sustancial en el reconocimiento del derecho chileno de los
deberes de directores y ejecutivos en el ejercicio de sus cargos.
117
3.5. Representantes

De acuerdo con las normas del derecho comercial, serán

representantes quienes están habilitados para asumir las
actividades de administración dentro de la compañía, lo cual
dependerá del tipo de persona jurídica ante la cual nos
encontremos enfrentados:

En el caso de la sociedad colectiva, según lo prescrito por los

artículos 385 y 398 del Código de Comercio, y 2071 del Código
Civil, podrá recaer sobre todos los socios del común o sobre un
tercero nombrado de la misma forma por aquellos.

A la sociedad de responsabilidad limitada resultan aplicables las

normas de la sociedad colectiva, de acuerdo con el artículo 4º de la
Ley Nº 3.918.En la sociedad en comandita, la administración será
realizada por los socios gestores (artículo 470 del Código de
Comercio).

En el caso de la sociedad anónima, las labores serán realizadas

por los ejecutivos principales, sin olvidar el deber de supervigilancia
y cuidado que recae sobre los directores de la misma (arts. 31 y 40
de la Ley Nº 18.046).

Finalmente, la empresa individual de responsabilidad limitada

podrá ser representada por su único dueño o por mandatario
designado por éste, en virtud del artículo 9º de la Ley Nº 19.857.

3.6. Quienes realicen actividades de administración y

supervisión

De acuerdo a lo antes expresado, deberán realizar funciones de

administración y supervisión los ejecutivos principales de la
empresa. Es decir, directores y gerentes. Siendo importante

118
recalcar que el factor o gerente, en nuestra legislación, a propósito
del antecitado artículo 237, inciso primero, no se limita al gerente
general de la compañía, sino que también al gerente del área, que
administra según su prudencia por cuenta de su mandante.

3.7. Dependientes

Finalmente, debemos entender por dependientes, en atención al

artículo 237 del Código de Comercio, inciso segundo, a "los
empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que
le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su
dirección inmediata".

No tienen más atribuciones que las que el comerciante les

entregue dentro de su función de auxilio, y por regla general, salvo
norma legal o contrato de mandato en contrario, no obligan al
comerciante en caso alguno por sus actuaciones.

El problema se da cuando el ilícito es cometido por la actuación

conjunta de una serie de los agentes enumerados en el artículo
tercero de la ley en comento. De acuerdo con Feijoo, existen dos
problemas que atender en estos casos, no suficientemente
diferenciados por la doctrina. En primer lugar, cuando el ámbito en
el cual se había cometido el ilícito era dentro de la organización
empresarial. Y, en segundo lugar, la determinación de qué personas
físicas son competentes para la realización del hecho, infringiendo
deberes originados en sus competencias propias (Feijoo Sánchez,
julio 2007, p. 9).

Por el tipo de hipótesis delictuales consideradas en la ley chilena,

es posible argumentar que el acto será cometido dentro de la
organización empresarial cuando los efectos del acto se radiquen
en el patrimonio de ésta. Para poder solucionar el segundo
problema deberemos recurrir a los criterios objetivos de imputación:
1) la persona física debe haber actuado en el seno de la persona
jurídica y dentro de su marco estatutario; 2) la acción de la persona
física ha de aparecer en el contexto social como de la persona
jurídica; 3) la persona física debe haber actuado en nombre e
interés de la persona jurídica (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 23).

119
 Será en virtud de las normas del mandato del Código de
Comercio, leyes comerciales especiales y de los contratos de
trabajo de los actores que podremos dilucidar si es que el agente
actuó dentro de sus competencias propias, obligando a la sociedad.
Dado el contexto social deberá entender como actos de la
organización sólo aquellos que incurran dentro del mandato de la
entidad, y nada que exceda dicho criterio.

Resulta importante recalcar que "la responsabilidad individual se

determina más bien según la función desempeñada en cada caso y
según el rol que va unido a tal función" (Mansdörfer, 2007, p. 18).
No pudiendo excusarse en el ejercicio de una función aquel agente
que exceda sus funciones propias bajo cualquier excusa con la
finalidad de acotar su responsabilidad.

En el caso del tercer criterio objetivo de imputación resulta factible

que el agente haya obrado fuera de los términos de su mandato,
pero dentro de los numerales 2, 3 o 4 del artículo 328 del Código de
Comercio, es decir: a) Cuando actúen bajo la instrucción de uno de
sus superiores jerárquicos. b) Cuando medie la ratificación del acto
por aquel que ostente poder suficiente. c) Cuando exista un
provecho para el comitente por la transacción realizada.

Solo en el caso de existir alguna de las circunstancias anteriores,

sería posible el argumentar la relación de causalidad suficiente
entre el agente y la persona jurídica involucrada en el ilícito para
poder defender la responsabilidad de la persona jurídica involucrada
en el ilícito.

4. CONCLUSIONES

Resulta interesante revisar la existencia de cada vez más

planteamientos que amplían los niveles de responsabilidad de las
personas jurídicas y de los agentes que la componen basándose en
principios éticos más allá de la legislación aplicable en las fronteras
nacionales.

Es un símbolo evidente de desarrollo la reacción de una sociedad

frente a la identificación de un resultado injusto de la aplicación de
las normas vigentes, especialmente cuando la finalidad a la hora de
120
su dictación distaba de la mala utilización realizada por los agentes
económicos con el paso del tiempo.

El cese de la instrumentalización de las personas jurídicas como

medios de generación de fraudes y enriquecimiento ilícito por parte
de personas naturales que sólo buscan el perjuicio de sus
acreedores, bajo la aplicación de la perforación del velo corporativo
y de la doctrina del ultra vires.

Con todo, si bien nuestro derecho no ha sido capaz de incorporar

con la celeridad necesaria normas relativas a una responsabilidad
penal generalizada de las personas jurídicas en caso de injustos de
relevancia medioambiental, o accidentes del trabajo imputables a la
empresa, sí es una realidad que este primer intento de
incorporación de tal responsabilidad en nuestro sistema jurídico, si
bien es perfectible, constituye un importante avance en tal sentido.

121
CAPÍTULO IV UNA PERSPECTIVA MERCANTIL EN LA INTERPRETACIÓN DE
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. INTRODUCCIÓN

Resulta posible constatar, tanto en Chile como en el derecho

comparado, la disminución paulatina que ha sufrido la protección a
la responsabilidad limitada de las empresas en décadas pasadas,
mediante la doctrina de la supresión del velo corporativo.

Lo anterior se presenta como resultado de la conducta de ciertos

agentes de mercado, quienes han abusado claramente de esta
institución en los últimos tiempos. Para Gómez-Jara, la
problemática es clara existen agentes económicos que utilizan a las
sociedades como herramienta para perpetrar crímenes, por
ejemplo, en el caso de lavado de dinero y estafa (Gómez-Jara Diez,
2006).

En la búsqueda de una limitación de responsabilidad respecto de

los acreedores potenciales de una empresa, o sus acreedores
futuros, hemos pasado desde una separación casi absoluta a la
división entre los activos de una sociedad y los de sus dueños,
hasta una duda razonable sobre el modelo, tras ser testigos del
abuso de esta institución en bullados casos nacionales e
internacionales.

Tras escándalos internacionales como Enron, y particularmente de

los casos chilenos, tales como "caso Chispas", "colusión de las
farmacias" o "La Polar", la necesidad de mantener la limitación de
responsabilidad respecto de titulares de derechos y directivos
principales de una sociedad se desdibuja, dando paso a la
aplicación de doctrinas extranjeras y dictación de nuevas normas,
que tienden a desconocer la institución de la separación patrimonial
existente entre las sociedades y los socios que las componen, más
allá de la responsabilidad penal e infraccional y consagradas en
nuestro ordenamiento jurídico.

122
 Es así como la realidad nos obliga a interpretar la normativa de tal
manera que los resultados dañosos no queden impunes, aun
cuando nuestra legislación no los sancione expresamente en la
mayoría de los casos. Para el derecho anglosajón lo anterior no
presenta mayores dificultades, dado que las cortes superiores de
justicia tienen la facultad de generar un nuevo precedente basado
en estímulos diversos a los casos analizados con anterioridad. Para
los tribunales de justicia en países de derecho continental, por otra
parte, es un verdadero desafío interpretar el sistema jurídico de una
forma tal que privilegie la equidad en sus resoluciones antes que
una legislación incompleta respecto de este, y otros, fenómenos
prácticos.

Dentro de los resultados perniciosos que pueden generarse a raíz

del abuso de la limitación de responsabilidad en las deudas e
indemnizaciones respecto de los acreedores de la empresa
podemos destacar los siguientes: "... para evitar el pago de
indemnizaciones correspondientes a los resultados negativos de la
conducta de las empresas, originados como resultado de la
aplicación del uso de los protocolos internos de una organización
bajo estándares regulares como una respuesta natural a un
problema, generando, en consecuencia, peligros para el medio
ambiente o accidentes de trabajo, no como un resultado de sus
dueños o encargados, sino que como resultado de la aplicación de
respuestas estandarizadas aplicados para un caso diverso a aquel
por el cual fueron concebidas" (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 23).

El mal uso del velo corporativo como limitación de responsabilidad

ha sido ampliamente estudiado por la doctrina comparada, dado el
público reconocimiento de que la figura corporativa ha corrompido
sus propósitos en ciertas ocasiones, convirtiéndose en instrumentos
generadores de fraude y daños, como es posible observar en
ejemplos tales como acuerdos colusorios que afectan a
consumidores, daños ambientales producidos por errores en el
proceso de toma de decisiones de la empresa, etc.

Los errores en la generación de decisiones empresariales, en

cambio, han siendo menos estudiados por el derecho,
enfocándonos sólo en las consecuencias de los actos dañosos,
pero ignorando el proceso de gestación de las decisiones y, por
tanto, desestimando la determinación de la responsabilidad de los
intervinientes en la acción cuestionada.

123
 Es en virtud de la falta de análisis jurídico sobre esta segunda
gestión que convierte el estudio de esta temática en urgente, dado
que al momento de perseguir a los individuos responsables por los
ilícitos cometidos no resulta posible llegar a verdaderas
convicciones de culpabilidad por falta de actuaciones individuales
tras la revisión de los hechos, escondiéndose tras la
responsabilidad de la persona jurídica utilizada como frente para las
operaciones cuestionables, o al menos, negligentes.

Siguiendo esta línea argumental, es dable indicar que la

exacerbación del principio de limitación de responsabilidad de las
personas jurídicas se ha convertido en un culto indignante a la
impunidad, en el entendimiento de los fundamentos básicos del
derecho comercial, comprendiendo la necesidad de los entes
societarios como instituciones generadoras de riqueza, en vez de
muros de protección para las personas naturales contenidas dentro
de la organización.

En Chile, este ilícito se encuentra plenamente regulado a través

de la Ley de Responsabilidad Penal de las Empresas, Nº 20.396.
Existen una serie de normas jurídicas orientadas a perseguir la
responsabilidad de los individuos que en forma consciente han sido
parte de un delito o ilícito corporativo. Con todo, esta legislación
resulta insuficiente, dado que no estudia en profundidad la
persecución individual o incluso colectiva, en casos en los cuales la
mala aplicación de políticas corporativas, protocolos entre
departamentos, o la aplicación de respuestas automáticas a los
problemas generalmente dentro de la corporación, son la base para
una acción.

Por tanto, el sistema de compliance surge como una herramienta

poderosa en dos ámbitos. En primer lugar, en la gestación de
pruebas para demostrar un debido cuidado por parte de la empresa.
Y, en segundo lugar, como un instrumento de autorregulación de los
procesos propios de la empresa, permitiendo identificar y gestionar
sus riesgos.

Este problema llega a ser trascendental cuando las

consecuencias de los procesos corporativos internos podrían dar
lugar a un mal hacia terceros, generados por la corporación, pero a
su formación imposible considerar un solo agente responsable
dentro de su personal. Aún más, según la perspectiva moderna de
la responsabilidad corporativa, las acciones confiadas por un
miembro de la corporación dentro del alcance de sus facultades
124
podrían ser fuente de responsabilidad para la organización
(Weissmann && Neuman, 2007).

2. EL PROBLEMA DE LA ADJUDICACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN

ILÍCITOS GENERADOS AL INTERIOR DE UNA EMPRESA

La solución que ha tomado el derecho hasta este momento es

sancionar algunas de estas conductas, claramente tipificadas desde
un doble punto de vista.

Primero, aplicando sanciones pecuniarias a la corporación,

acentuadas hasta llegar a su punto máximo con la promulgación de
la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Y,
segundo, con sanciones a sus directivos principales basadas en el
deber de cuidado con que dichos agentes deben observar el
cumplimiento de sus funciones.

Lo anterior puede sonar razonable desde una perspectiva legalista

basada en un derecho comercial tradicional, e incluso estático. Pero
debemos comprender que en la realidad las personas jurídicas no
generan su voluntad basadas en las decisiones de un solo
individuo, quien, tras un proceso de razonamiento clásico, define
sus acciones a seguir.

Muy por el contrario, la regla general es que las personas jurídicas

respondan a ciertos estímulos de acuerdo con respuestas
previamente confeccionadas para situaciones análogas, de manera
maquinal, y sin la participación necesaria de instrucciones directas
de gerentes generales, administradores, o incluso, directores de
áreas.

Es más, las organizaciones empresariales, de acuerdo a la

doctrina moderna de la administración de empresas, que se erigen
como organizaciones vivas, las cuales van tomando decisiones de
acuerdo a sus propios procesos, los que son únicos (De Geus &&
Gorin, 1998).

Por tanto, resulta particularmente importante el comprender la

forma de toma de decisiones de la empresa a la que se esté
125
revisando en concreto: "Es necesario conocer el proceso de
formación de la voluntad de la empresa que vamos a tratar, porque
el modelo de prevención se basa en la idea de que la empresa es
un ente vivo y cambiante, acomodaticio en muchas ocasiones,
progresista en otras, que tiene un modelo de conducta, unas
estructuras de poder, una organización y unas personas muy bien
definidas con sus funciones y sus atribuciones, de tal modo que,
sobre el papel, parece relativamente sencillo dibujar un mapa
general, donde se puedan ver los puntos fuertes y los débiles de la
organización, donde están los agujeros por los que, permítasenos la
expresión a cambio de su grafismo 'se pueden colar las ratas' para
delinquir con el peligro que representa para la empresa y, con cierta
facilidad poner remedio" (Sánchez Martín, 2017, p. 421).

3. EL PROBLEMA DE LA GENERACIÓN DE RESPONSABILIDAD COLECTIVA

EN LAS EMPRESAS

Si es que deseamos comprender este problema desde el punto de

vista de la gestación de estas decisiones, necesitamos entender su
origen en la teoría organizacional de la administración empresarial y
no en normas que intentan regular los resultados dañosos de este
tipo de procesos desconociendo los pilares de la gestación
decisional cuestionable.

Al repasar los pasos en la generación de la toma de la decisión

que generó los resultados dañosos, por regla general no
encontraremos la voluntad de un individuo como causa del daño
generado, sino que una respuesta predeterminada por la empresa
ante un estímulo diverso que genera resultados dañosos. Para
comprender esta propuesta es necesario explicar algunas
particularidades sobre el proceso de toma de decisiones en las
empresas.

126
4. EL DILEMA DE LA GENERACIÓN DE DECISIONES AL INTERIOR DE UNA
PERSONA JURÍDICA

Desde el punto de vista del derecho, tendemos a asumir que las

decisiones de las personas jurídicas son producidas de manera
similar a las decisiones de las personas naturales.

De tal manera, legislamos, analizamos y dictaminamos sobre las

consecuencias de sus actos partiendo desde la premisa de que las
decisiones de una organización son indivisibles, al igual que las
emanadas de un individuo de la especie humana. Esta premisa es
errónea.

Como bien nos instruye el derecho civil, debemos entender las

palabras de una ciencia o arte desde el significado que le es dado
por éste o ésta; de la misma forma, los procesos deberán ser
comprendidos desde la inteligencia de los estudiosos de dicho
problema. En este caso, desde la perspectiva de la administración
de empresas.

En tal sentido, las decisiones de las empresas son programadas

de acuerdo con una secuencia lógica de actuaciones menores,
todas las cuales pueden desencadenar en un resultado ilícito, o, al
menos, dañoso para terceros. Es así como las actividades de las
empresas son programadas en virtud de una secuenciación de
actos, entendiendo por secuenciar, "el proceso de decidir en qué
orden (o secuencia) se llevarán a cabo las actividades" (Amaru,
2009, p. 201).

Las decisiones dentro de una empresa pueden clasificarse en

decisiones programadas y no programadas. Por la primera
entenderemos: "aquella que se aplica a problemas estructurados o
rutinarios" (Koontz && Weihrich, 2004, p. 199). De tal manera, la
organización ha generado una respuesta automática que se aplica
como protocolo de actuación cada vez que la entidad se ve
enfrentada ante un estímulo considerado como análogo por el factor
de comercio que encabeza el departamento sometido a dicho
estímulo.

La decisión no programada, por su parte: "se aplica a situaciones

no estructuradas, novedosas y vagamente definidas de naturaleza
no concurrente" (Koontz && Weihrich, 2004, p. 199). Cuando éstas
se aplican, el factor de comercio que está a cargo de la operación
127
ha sido capaz de identificar un estímulo distinto, que se ubica fuera
de los protocolos esperados de su actividad, y actúa en
concordancia con dicho conocimiento.

El problema surge cuando un individuo aplica una decisión

programada a un estímulo distinto a aquel que generó la creación
de dicha respuesta; por ejemplo, en una obra en la cual se
construye un edificio las normas de seguridad impuestas por el
departamento de prevención de riesgos toman en consideración las
condiciones que les han sido informadas sobre los riesgos, y sus
propios cálculos. Pero si es que las circunstancias cambian, por
ejemplo, se ha considerado que la obra se realizará en verano, pero
por razones de cambio climático comienza a llover en pleno febrero,
y a causa del agua (que no fue considerada en los cálculos por ser
una anomalía) se genera un accidente al aplicar el protocolo
proyectado de prevención. ¿Será el gerente general responsable
personalmente por el error?

5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS AGENTES DE LA EMPRESA

Hasta ahora ha indicado la doctrina que asumir la responsabilidad

de los agentes directivos de una sociedad en virtud del deber de
diligencia o cuidado es suficiente, entendiendo que tal carga implica
una supervisión estrecha de los actos de sus subordinados. Pero en
estos casos tal cuidado resulta rayar en el absurdo, dado que para
cumplir con dichos parámetros sería necesaria una supervigilancia
total de la ejecución de los protocolos de la compañía por cada uno
de los trabajadores de la misma, lo cual excede con creces las
funciones de la alta gerencia de una organización empresarial.

El deber de cuidado se limita a la formulación de las decisiones en

términos adecuados, en ningún caso a la supervisión total de los
casos para los cuales los procedimientos de la empresa serán
utilizados; dicha calificación corresponde al factor de comercio
encargado del departamento específico enfrentado a la
implementación de la decisión.

En tal sentido, es dable sostener que se hace necesaria la

creación de un sistema estructurado de normas que asegure la

128
responsabilidad de los agentes encargados de la dirección
empresarial, más allá del simple deber de cuidado, dado que,
enfrentados al caso concreto, la obligación abstracta implica una
gran dificultad de prueba en sede criminal debido a la ausencia de
dolo o culpa de los gerentes en el tipo de ilícitos que llaman nuestra
atención.

Dicho sistema normativo debiera cubrir la diligencia aplicada por

los agentes directivos de la sociedad, incluso fomentando la
aplicación de doctrinas extranjeras llamadas a terminar con el muro
de limitación de responsabilidad de los dueños de las empresas,
tales como la perforación del velo corporativo o la doctrina ultra
vires, del derecho anglosajón (Reyes Villamizar, 1999).

En la primera se permite accionar directamente contra los dueños

de una empresa, cuando se dan ciertas circunstancias, como el
haber confundido los patrimonios de los dueños y de la sociedad, o
los actos desarrollados por la empresa en contravención a la
separación patrimonial han aprovechado al dueño generando un
enriquecimiento sin causa.

En el caso del derecho chileno, podemos observar un

reconocimiento tácito a esta doctrina en los casos de quiebre de la
limitación de responsabilidad respecto de los dueños de una
empresa individual de responsabilidad limitada, donde se permite
acceder judicialmente al patrimonio del titular de la empresa
individual cuando sea posible probar que le ha aprovechado la
transacción dañosa en forma personal, aprovechándose del manto
de protección que le presta la persona jurídica para defraudar a los
acreedores, como se explicó en el capítulo anterior.

La doctrina del ultra vires, por su parte, permite a los tribunales de

justicia poner término a la personalidad jurídica de una organización
cuando es posible probar que dicha sociedad se ha
instrumentalizado para quebrantar la normativa vigente.

Por otra parte, siguiendo a Mansdöfer, es posible configurar la

causa criminal y la convicción para esta clase de males, incluso sin
reconocimiento de actividad del agente responsable (Mansdörfer,
2007, p. 7). En los últimos años se han aplicado en el derecho
comparado instituciones tales como la adjudicación de daños
punitivos o reconocimiento de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, alcanzando un nuevo criterio de generación de
responsabilidad: las empresas se entienden unidas hacia su
129
comunidad por una relación jurídica profunda, basada en un velo
intangible de responsabilidad invisible, la cual surge a la luz por el
ejercicio del derecho a desarrollar actividades económicas.

6. CUESTIONAMIENTOS A LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN NORMATIVA

ANTES PLANTEADA

Desde un punto de vista tradicional, existen varios argumentos

que podrían discutir la propuesta realizada previamente, basados
en los estándares clásicos de una investigación no interdisciplinaria
generada desde la perspectiva unidireccional del derecho.

En primer lugar, es bien sabido que las corporaciones son las

personas jurídicas que carecen de una voluntad respecto de sus
propios actos, los cuales no suelen ser más que la consecuencia de
las decisiones tomadas por personas naturales involucradas en la
organización. Pero hay casos en los cuales es la gerencia la que ha
utilizado la figura de la persona jurídica para un propósito criminal,
responsabilizándola por cualquier infracción de la ley.

Lo anterior, si bien es correcto desde el punto de vista de la teoría

tradicional de imputación de responsabilidad en el derecho, no
soluciona el problema en el cual la sociedad misma es utilizada por
sus directivos como herramienta para la comisión de actos
fraudulentos.

Una solución a este problema podría ser procesar únicamente a

los miembros de la gerencia de la empresa formalizada penalmente;
pero si miramos más cerca el problema, no se logrará erradicar el
problema mediante esta acción, puesto que otro miembro de la
organización criminal puede comenzar a poner en funcionamiento el
mismo negocio, continuando con las actividades ilícitas.

Por ejemplo, en el caso del incumplimiento reiterado de ilícitos de

libre competencia, es posible sancionar a la organización con
multas, incluso en caso del delito de colusión con presidio. Pero el
Decreto Ley Nº 211, de Defensa de la Libre Competencia, que
reconoce la instrumentalización de la que pueden ser objeto los

130
entes societarios, autoriza la disolución de las sociedades que
reiteradamente hayan sido utilizadas en los ilícitos que sanciona.

Si podemos interpretar la ley en otros casos, considerando a la

organización, no como el individuo generador del daño, sino como
la herramienta utilizada para la comisión de la infracción, podría ser
posible utilizar la doctrina ultra vires, para poner fin al instrumento
mismo, sin importar las acciones jurídicas contra los individuos
detenidos obligados para la actividad criminal o los resultados
dañosos.

En segundo lugar, es posible sostener que una organización

empresarial no se puede considerar responsable por actos
desarrollados por un solo empleado aplicando la lógica desde un
estándar individual de responsabilidad.

Este argumento pudiera ser discutible, en atención a la infinidad

de casos en el derecho nacional y comparado en los cuales la
empresa es llamada a indemnizar los perjuicios causados por
actuaciones individuales dentro de su organización. Se considera
que la sociedad es llamada a indemnizar los perjuicios generados
por sus dependientes basados en la responsabilidad de haber
contratado a individuos que han generado un resultado dañoso,
puesto que están bajo alcance de la vigilancia de la gerencia
corporativa.

En tercer término, y según una visión conservadora del derecho

penal, no puede haber un castigo predeterminado para un agente
que no ha realizado una conducta con dolo o culpa; es decir, al
menos con el potencial conocimiento de los daños que pudieran
generarse, desestimando dichos riesgos y perseverando en la
conducta que produce los resultados dañosos. O al menos,
ignorancia de las consecuencias de sus actos debiendo conocerlas.

Está claro, bajo principios tradicionales del derecho penal, cuando

un ente colectivo produce un mal, la responsabilidad criminal es
reducida a los individuos que participaron en el hecho injusto. En
estos casos la aplicación de esta lógica no es posible, dado que
todos los individuos participaron en pequeñas decisiones que
aisladamente no podrían detonar la aplicación de la normativa
criminal, pero que puestos en su conjunto han dado origen a un
accidente del trabajo con resultado de lesiones, por ejemplo.

131
 Bajo estas condiciones, ninguno de los individuos tiene plena
conciencia de haber creado las circunstancias idóneas para el
resultado dañoso sin mediar culpa ni dolo, pero la suma de todas
las acciones de los participantes genera el resultado adverso. Por
ejemplo, un procedimiento mal elaborado en la gestión de derechos
podría terminar en un peligro para el medio ambiente, originado por
una reducción de personal definida por el departamento de recursos
humanos sin información adecuada solicitada a la gerencia de
operaciones. Lo anterior genera un ilícito que acarrearía la
responsabilidad de la sociedad, pero aun cuando los daños
producidos califiquen como suficientes para ser categorizados como
crimen, esta negligencia no originará un hecho punible, por no
haberse cometido con dolo.

Este problema ha sido resuelto en el derecho norteamericano

mediante la aplicación de la responsabilidad extracontractual en
materia de daños punitivos, tras la aplicación de los parámetros de
causalidad "NESS" cada vez que la empresa ha participado,
aunque sea en parte para la generación de una consecuencia
dañina a terceros, es considerada responsable por el porcentaje de
daños punitivos que el tribunal asigne respecto del caso concreto.
Es decir, si dos empresas participaron en un derramamiento de
desechos hacia un lago en un cincuenta por ciento, cada una de
ellas estará obligada a pagar la mitad de los daños que el tribunal
determine.

De tal manera, la intencionalidad de las sociedades involucradas,

como así la autosuficiencia de sus actos para la generación del
daño, son irrelevantes. Sólo importa la reparación a terceros a
través de los tribunales de justicia, como pilar del sistema.

El problema surge cuando estamos enfrentados a la

responsabilidad individual o colectiva de las personas naturales
involucradas en estos ilícitos, dado que nos encontramos con una
voluntad o participación incompleta para la persecución del ilícito.

Los actores no han actuado concertadamente para la generación

del resultado dañoso, sino que cada uno ha aplicado las respuestas
programadas por la compañía para estímulos previamente
revisados en la proyección de dichas respuestas, errando en el
diagnóstico de la nueva situación. O, como en el caso de varias
empresas que confluyen en el origen de un desastre
medioambiental, desconociendo la actuación de otros actores
relevantes en el mismo ámbito territorial.
132
 Sin la participación de todos los actores involucrados, el resultado
probablemente no se hubiera llevado a cabo, pero no contamos con
un acto voluntario que busque dichas consecuencias. Este
cuestionamiento tiende a solucionarse mediante la aplicación de las
normas de responsabilidad criminal por omisión, identificando a la
gerencia media o superior como responsable por la falta de cuidado
en el resultado de la actividad económica. Pero este tipo de
acciones tienen dificultades prácticas de prosperar, en definitiva,
porque los hechos tienden a constatar que las exigencias al deber
de cuidado en estos casos, a menos que la negligencia haya sido
evidente, excede el cuidado que el derecho exige a una persona
razonable.

Si aplicáramos un principio absoluto de responsabilidad de los

intervinientes en el acto cuyas consecuencias dañosas debemos
investigar, caeríamos en el absurdo de que la gerencia sería
responsable por negligencia basado en actuaciones contenidas
dentro de la esfera de sus atribuciones que hubieren desembocado
en un acto dañoso grave. Por ejemplo, generando responsabilidad
criminal en contra de todos los capataces que, en su turno de
vigilancia ocurriera un accidente laboral con resultado de lesión o
muerte.

La participación individual en el acto ilícito ayudará solamente a

identificar la participación de los agentes en los hechos, pero, a su
vez, es el enfoque con el que estos casos se investigan,
privilegiando la búsqueda de responsabilidades individuales antes
que errores en la aplicación de protocolos internos.

De acuerdo con los principios imperantes en nuestra legislación

hoy, no es posible encontrar responsabilidad criminal respecto de
un agente que produce el daño como resultado de la aplicación de
un procedimiento interno de la organización.

7. POR QUÉ RESULTA NECESARIO ABORDAR LA APLICACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE CORPORACIONES EMPRESARIALES

Es necesario comprender que dentro de la importancia que se

asigna en nuestro sistema económico a las empresas éstas han

133
concentrado grandes niveles de influencia en los siglos pasados,
influencia que implica ventajas y desventajas para la sociedad en la
que se encuentran insertas.

Una de las desventajas que destaca claramente en este punto es

la potencialidad de convertir a la organización en un riesgo para el
público en general, en la búsqueda de una generación de riqueza
más allá de los puntos de sustentabilidad recomendados por los
especialistas (Mansdörfer, 2007, p. 7).

Este trabajo busca minimizar dicho riesgo desincentivando a

directivos y gerentes de las empresas a ignorar riesgos ciertos o
potenciales con miras a una ganancia rápida, de tal manera que se
vean alentados a tomar precauciones que prevengan una
perversión al interior de la persona jurídica. Asimismo, evita la
instrumentalización de la persona jurídica para la comisión de
ilícitos corporativos.

Siguiendo a Mansdöfer, es necesario exigir de un individuo un

comportamiento que, por un lado, haga posible asegurar las
ventajas de trabajo colectivo, y, por otro lado, prevenga los riesgos
dentro de las acciones colectivas (Mansdörfer, 2007, p. 10).

En la ubicación de la responsabilidad por actuaciones colectivas al

interior de la empresa, tendemos a encontrar el problema del bien
común; ningún individuo asume responsabilidad personal por la
actuación ni por el origen de la decisión dañosa.

Dentro de estas ideas, se ha planteado que las organizaciones

generan sus propias respuestas a estímulos externos, y que éstas
podrían ser el origen de ilícitos y daños, por sí mismas, sin la
intervención de un individuo particular, o, aún peor, pudieran ser
utilizadas por los individuos para blindar su propia responsabilidad.

Es posible en principio identificar dos maneras de implicar a una

sociedad en una conducta dañosa. Primero, como instrumento para
la comisión del crimen o delito, es decir, una simple herramienta,
que opera como un elemento facilitador del daño. Asimismo, el
agente principal del ilícito, cuando el daño es resultado de sus
procesos administrativos internos. Bajo ese parámetro, no resulta
posible aplicar los principios entregados por el derecho comercial
para analizar las actuaciones de la organización, sino que debemos
utilizar los estudios de la administración de empresas como

134
herramienta complementaria, a fin de dilucidar los hechos que
provocaron las consecuencias investigadas.

En tal sentido, será posible determinar qué errores en la

transmisión de la información entre departamentos de la
organización, o estímulos diversos a los planteados en los
protocolos internos de la entidad, han sido las causas directas para
el ilícito que estamos investigando, el que fue el resultado natural
que viene a reemplazar al deseado y previsto por los individuos
pertenecientes a la entidad.

Este problema ha sido resuelto por la legislación australiana, que

ha optado por la promulgación de leyes que imponen multas a
corporaciones bajo el concepto de "mala conducta corporativa",
como manera de solucionar este problema (Hill, 2003). Es así como
se genera un incentivo económico claro para invertir sumas
mayores en prevención de errores procedimentales internos, con la
finalidad de evitar el pago de multas millonarias a beneficio fiscal.

7.1. La corporación como instrumento para el crimen

Ésta es la hipótesis que ha sido considerada por el derecho

chileno a través de la Ley de Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas (Nº 20.393), que se enfoca principalmente a los
delitos de lavado de dinero, estafa, corrupción, administración
desleal, entre otros.

En este caso, la entidad se ha convertido en una herramienta

facilitadora del ilícito, y el germen de corrupción es parte de la
organización, fijándose en sus procedimientos internos,
convirtiéndose en su verdadera misión. Los individuos partícipes en
las conductas ilícitas resultan indiferentes en su gran mayoría para
las acciones de la organización, dado que al ser atrapados son
fácilmente reemplazados por la dirección de la operación.

Lo anterior explica el enfoque internacional para la lucha en contra

de este tipo de estrategias criminales, imponiendo a través de
tratados internacionales, formas globales de combate para
coordinar a los gobiernos locales contra estas organizaciones
criminales. Buscando como meta la eliminación del soborno, del
135
terrorismo, del lavado de dinero y de la corrupción, en instrumentos
tales como la Convención sobre el Soborno de Lucha de
Funcionarios Extranjeros en Transacciones de Negocios
Internacionales (Hill, 2003, p. 5), la Convención contra la
Corrupción, la Convención de la OCDE de las Naciones Unidas
contra el Crimen Organizado Transnacional, suscrito en Nueva York
el año 2000.

Este tipo de ilícitos se han regulado especialmente en ciertas

legislaciones nacionales, como es el caso de la normativa federal
norteamericana, la cual impone que, si las utilidades de un crimen
realizado por un miembro de una empresa benefician a una
organización, aunque sea en forma parcial, la empresa es
responsable por dicho ilícito. Uno de los casos de común ocurrencia
en la generación de este tipo de responsabilidad está dado por la
política de sobornar a oficiales gubernamentales de países en vías
de desarrollo para la adjudicación de licitaciones públicas
(Weissmann && Neuman, 2007, p. 2).

7.2. La corporación como proceso defectuoso que genera una

mala conducta corporativa

Es una realidad que resulta imposible el analizar la generación de

la voluntad de las personas jurídicas bajo los mismos parámetros de
las personas naturales, entendiendo que debemos realizar este
estudio desde un enfoque interdisciplinario con la administración de
empresas.

Desde este acercamiento al problema, podemos generar

incentivos legales que, incorporando la consideración de esta
realidad, lleven a las empresas a mejorar sustancialmente el
proceso de origen de respuestas programadas, con el
establecimiento de controles reales en la organización que
prevengan resultados dañosos, probablemente a través de la
imposición de multas a beneficio fiscal que impliquen un castigo
efectivo, promoviendo la prevención de consecuencias no deseadas
por la autoridad.

136
 En lugar de la relación de actos aplicada en la actualidad, en la
que los departamentos de la empresa utilizan procedimientos
preexistentes, basados en los protocolos originados en virtud de
hechos diversos como respuesta para un nuevo problema, dando
origen a una nueva consecuencia, que puede ser un ilícito no
deseado.

Si seguimos el estándar tradicional de la responsabilidad

criminal quepermitiremos que la corporación ponga distancia entre
el mal y los resultados de ese acto ilegal, usando agentes
empoderados del deber fiduciario de cuidado como escudos entre la
empresa y el Estado. Solución que en mi opinión es equivocada. Es
verdad que la gerencia general debe ser responsabilidad por sus
acciones u omisiones, pero no para proteger a la persona jurídica
de su falta de cuidado.

Cuando el resultado ilícito es una consecuencia directa de una

carencia del control dentro de la corporación en sí mismo,
corresponde la aplicación de las normas del deber de cuidado de
los gerentes o directivos principales. Se les garantiza a las
empresas la libertad de desarrollar actividades empresariales, en el
entendido de que ellas participan en la sociedad como generadoras
de bienestar. Con todo, estos problemas de información cuestionan
el uso de dicha libertad, obligando a las entidades gubernamentales
a generar mecanismos de control que prevengan resultados
dañosos, como los antes indicados (Mansdörfer, 2007, p. 5).

8. CONCLUSIONES

Si bien es cierto que es difícil abordar la dimensión del problema

en el enfoque tradicional del análisis de la determinación de la
responsabilidad de las personas jurídicas, es interesante intentar
plantear el grado de madurez que las organizaciones han
desarrollado durante las décadas pasadas, particularmente en el
proceso de generación de procedimientos en la toma de decisiones.

Es con la intervención de dicho proceso, mediante la creación de

incentivos para un mayor cuidado en su origen y aplicación, a través
de las gerencias, como se podría satisfacer el principio de

137
autonomía e independencia empresaria, por una parte, y cautelar el
bienestar general, por la otra.

Sin embargo, resulta necesario que los especialistas del derecho

penal revisen las inquietudes planteadas en este trabajo al evaluar
la responsabilidad de los empleados que actúan en situaciones
dañosas sin dolo o culpa aparente.

Para la doctrina alemana y española, es necesario establecer la

responsabilidad de los agentes de la organización como incentivo
necesario para disuadir en profundidad a las empresas, con la
finalidad de prevenir resultados dañosos. Para autores
estadounidenses, es preferible usar el criterio jurisdiccional
mediante la imposición de daños punitivos a favor de los
particulares afectados cuando los resultados se hayan originado,
antes de forzar responsabilidades individuales.

Por otra parte, el sistema australiano pudiera ser más compatible

con nuestra visión sancionatoria en lo referente a la organización
misma. Ya se ha probado que la imposición de multas es preferida
por el Congreso Nacional. Otras opciones que se pueden explorar
como sanciones alternativas son la disolución de las personas
jurídicas, la descalificación de contratos gubernamentales, la
publicidad adversa, la libertad condicional corporativa y daños
punitivos (Hill, 2003, p. 6).

Respecto de los agentes individuales involucrados, resultaría

interesante explorar una legislación que analice la responsabilidad
penal de los factores de comercio con una visión más
pormenorizada del deber de cuidado antes que la aplicación de
normas generales que no fueron diseñadas para este tipo de
conflictos.

138
 CAPÍTULO V TERMINOLOGÍA: "POLÍTICA" DE PREVENCIÓN, NO
"MODELO" DE PREVENCIÓN

1. GENERALIDADES

Hablamos de una P.V.P. y no de un P.V.P. porque pretendemos

dar a conocer aquellos puntos necesarios —y que son comunes—
para la implementación, planificación y aplicación de un M.d.P. a la
realidad específica de "cualquier" empresa (García Cavero, 2014,
pp. 13 y ss.); (Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención del
delito en las empresas, 2014, pp. 15 y ss.).

La implementación y diseño de un M.d.P. que sea efectivo, es

decir, capaz de impedir o prevenir la comisión de delitos al interior
de la organización, requiere de una adecuada P.d.P. que sea capaz
de considerar aquellos puntos esenciales para aplicar un M.d.P.,
considerando los códigos de conducta de la empresa, frente a
indicios de un comportamiento delictivo en su interior (Galán Muñoz
&& Núñez Castaño, 2017, pp. 36-43).

En este sentido la Norma Española UNE 19601:2017 nos

proporciona a título enunciativo factores que son relevantes para
una organización a sus propósitos y para alcanzar sus objetivos
de compliance penal, es decir, factores relevantes a la hora de
aplicar una P.d.P., esos son:

a) El tamaño y la estructura de la organización;

b) Las ubicaciones y sectores en los que opera la organización o

prevé operar;

c) La naturaleza, escala y complejidad de las actividades de la

organización y sus operaciones;

d) Las entidades sobre las cuales ejerce control;

e) Los miembros de la organización y los socios de negocio;

139
 f) La naturaleza y extensión de las relaciones con funcionarios
públicos, y

g) Las obligaciones y compromisos legales, contractuales o

profesionales (ISO-19600, 2015, p. 15): en relación con los factores
externos e internos que son relevantes a propósito y para que la
empresa alcance sus objetivos de compliance penal.

Para una explicación sobre el origen del sistema en el Código

Penal español, véase: (Gallego Soler, 2015, pp. 195 y ss.).

La P.d.P. que presentamos permite no sólo coordinar la

implementación de un M.d.P. También permite entregar, tanto a los
ejecutivos principales como a todos los trabajadores de la empresa
—se democratizan los riesgos y el sistema de imputación
—, conocimientos esenciales sobre los cuales se debería edificar
todo el modelo preventivo. Ello implica estudiar de forma previa
la estructura empresarial, identificando los roles del personal y
riesgos asociados a los procedimientos que controlan o dirigen. Lo
anterior, con la finalidad de adoptar medidas acordes con los
deberes de vigilancia y supervisión que exige la normativa chilena.

En este orden de ideas, una P.d.P. debería pretender constituir

una síntesis de todos aquellos aspectos relevantes para
la operatividad de un M.d.P. en la empresa. Así una P.d.P. no
consiste en una mera descripción de principios y valores abstractos
que la empresa busca proyectar en la sociedad. Una P.d.P. es
una guía práctica sobre aquellos elementos que deben ser
considerados tanto para el funcionamiento de un M.d.P. como para
la planificación estratégica de una defensa ante los tribunales
(Balmaceda && Guerra, 2014).

La P.d.P. que presentamos se diferencia de los códigos de

conducta y de los modelos de prevención porque entrega una visión
general que busca ejemplificar por medio del análisis de la Ley y de
casos jurisprudenciales, tanto a nivel nacional como extranjero,
cómo enfrentar estas situaciones de manera práctica, con el
propósito de evitar graves sanciones a la organización, como por
ejemplo: a) la disolución de la empresa, b) la pérdida absoluta o
temporal de beneficios fiscales, c) la prohibición absoluta o temporal
de celebrar actos o contratos con el Fisco, d) multas; y e) sanciones
accesorias como la publicación en un diario del extracto de la
sentencia que condena a la empresa, el comiso de las especies del
delito, etc.
140
 Finalmente, nuestra P.d.P. es una herramienta, tanto para los
empresarios como para los departamentos jurídicos de las
compañías, que tiene como finalidad enfrentar la problemática de
prevención de los delitos, ya sea con anterioridad o posterioridad a
su comisión. No basta, entonces, con externalizar las tareas de
prevención en importantes auditoras. A nuestro entender es
necesario conocer como sujeto empresarial los elementos claves de
un modelo preventivo, para contrastar si las empresas auditoras y
los abogados que van a ejercer la defensa de los intereses de la
organización, ante los tribunales de justicia, consideran los
estándares mínimos de prevención que establece el sistema.

2. FUNDAMENTOS DE LAS P.D.P. DE DELITOS EN LA EMPRESA

2.1. Cumplimiento efectivo de la legalidad vigente

Una P.d.P. de delitos en la empresa se debería sustentar en

el cumplimiento de la normativa que se encuentra vigente en el
Ordenamiento jurídico de que se trate (nos referimos a una
identidad normativa que se estandariza gracias a las exigencias
impuestas por la OCDE con el propósito de ajustar las buenas
prácticas en el mercado mundial) (Balmaceda && Guerra, Políticas
de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 17 y ss.). Esta
idea se fundamenta en la autonomía con que cuenta la empresa
para establecer su propia política y M.d.P. de delitos (Galán Muñoz,
Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015, 2017, pp. 67 y ss.). En
este sentido, la compañía es quien mejor conoce sus propios
procesos y la que puede definir con mayor precisión, a diferencia de
la autoridad, cuáles son los procesos más riesgosos en su interior
que faciliten la comisión de delitos.

El cumplimiento normativo (Nieto Martín, 2015) al cual debería

propender la compañía consiste en asegurar que las actuaciones
que se lleven a cabo por parte de sus administradores y empleados
141
cumplan cuidadosamente con la legislación vigente. Dicho
cumplimiento no implica sólo un aspecto formal, sino el
establecimiento de mecanismos efectivos que, en caso de
vulneración de la norma, detecten la infracción y sancionen
debidamente dicha conducta (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 114).

La organización debe planificar, implementar y controlar procesos

necesarios para cumplir los requisitos derivados del sistema de
gestión de compliance penal y para implementar las acciones
determinadas para abordar riesgos (ISO-19600, 2015, p. 28). En
otras palabras, la empresa debe implementar procesos necesarios
para cumplir con los objetivos que deriven de su M.d.P. y sus
respectivas acciones para abordar los riesgos penales en la
empresa de forma oportuna.

Se espera que el establecimiento de una P.d.P. de delitos opere

de manera satisfactoria en todos los niveles de la empresa y se
adapte a los cambios del mercado, con el propósito de demostrar
ante la autoridad que el M.d.P. tiene una aplicación efectiva. Lo
anterior, con el propósito de que el programa de cumplimiento sirva
a la empresa para establecer una eximente de responsabilidad o
una atenuante en caso de enfrentar un proceso judicial.

Asimismo, la existencia de una P.d.P. constituye un argumento

más en favor de considerar que la comisión de un delito, al interior
de la estructura empresarial, es un hecho delictual que va más allá
de lo que era posible prever para la empresa (Silva Sánchez, 2013,
pp. 31-32). En la medida que los reglamentos de detección, control,
evaluación y reducción de riesgos, para la concreción de un delito al
interior de la organización, imposibiliten o dificulten su producción.
Por ende, será posible considerar el funcionamiento de esta
P.d.P. como parte esencial de la defensa de una empresa ante los
tribunales.

De tal forma, situándonos en el contexto de esta facultad

de autorregulación empresarial, las medidas de cumplimiento o
prevención establecidas en la legislación
constituyen incentivos para que las empresas establezcan
mecanismos de gestión, organización y control para evitar la
comisión de hechos delictivos al interior de su organización (Nieto,
2008, p. 215). Lo anterior, con la finalidad de evitar sanciones y
participar junto con la autoridad en su persecución. Tal como lo
señala Sieber, "... las regulaciones propias de las empresas,
142
directamente afectadas, a menudo resultan mejores que las
regulaciones administrativas o penales generales, en relación a las
numerosas especializaciones técnicas y económicas de la
economía moderna" (Sieber, 2013, p. 94).

Ahora bien, para que una P.d.P. de riesgos penales y un futuro

modelo de cumplimiento adoptado e implementado en la compañía
pueda ser efectivo, debería contener ciertos elementos que
garanticen la eficacia e idoneidad de que los fines del sistema de
prevención impidan o dificulten considerablemente la exposición de
situaciones críticas e intolerables para la empresa.

La Ley Nº 20.393 en el art. 4º enumera una serie de contenidos

mínimos que todo "modelo" debería contener. Sin embargo, en los
hechos, la circunstancia de que una política que tienda a la
evitación de hechos constitutivos de delito y que reduzca la
probabilidad de que la empresa se vea expuesta a responder en
sede penal, no se contenta con dichos elementos indispensables,
toda vez que el legislador chileno precisamente señaló, en virtud de
la "autorregulación regulada", un marco general para que toda
compañía institucionalice programas de cumplimiento que deben
verse reforzados, necesaria y complementariamente, por otras
herramientas que aseguren que el sistema se encuentra operativo y
debidamente actualizado ante las contingencias que se vislumbren
en el entorno en que se desenvuelven los negocios de la persona
jurídica.

2.2. Promoción de una cultura empresarial de compromiso

Las políticas y los programas de cumplimiento efectivo posibilitan

la configuración de una organización adecuada para prevenir
hechos delictivos en el seno de la empresa. Sin embargo, esta
forma de organización no sólo busca establecer una nueva
estructura de prevención de delitos al interior de la organización,
sino también dar lugar a una nueva cultura empresarialque pretenda
fomentar el cumplimiento de buenas prácticas corporativas (García
Cavero, 2014, pp. 53 y ss.).

143
 La promoción de esta nueva cultura corporativa busca evitar y
reducir los riesgos empresariales para la comisión de hechos
delictivos por parte de sus miembros (Véliz && Bitrán, 2017, p. 60).
Esta cultura descansa en el argumento consistente en que tanto los
trabajadores como directivos deben hacerse parte de esta tarea de
prevención de delitos en la empresa (democratización de todo el
sistema). Así, la cultura empresarial debería reflejar un trato
respetuoso para con el Ordenamiento Jurídico y debería plasmarse
en una voluntad general de cumplimiento de las buenas prácticas
en todos los niveles de la organización. Por ende, es necesario
que todos los miembros de la empresa asimilen los procedimientos
o protocolos internos de prevención y utilicen adecuadamente los
medios de asesoría, información y denuncia que tengan a su
disposición (Coca Vila, 2013, p. 56). El desarrollo de una cultura
de compliance penal exige que el órgano de gobierno y la alta
dirección tengan un compromiso visible, consistente y sostenido en
el tiempo con un estándar común y publicado de comportamiento
que se requiera en todas y cada una de las áreas de
la organización, así como a sus socios de negocio (ISO-19600,
2015, p. 23).

En este contexto, las P.d.P. en la empresa son, sin duda,

instrumentos de orientación y formación para sus miembros en el
cumplimiento de los códigos de conducta y éticos que se
implementen o haya adoptado la compañía. Para mayor información
sobre la responsabilidad ética del Directorio, véase: (Pezoa, 2014).
Sin embargo, estos estándares o códigos dirigidos a los directivos y
empleados requieren de un M.d.P. que logre integrar estos valores
culturales de fidelidad al Derecho en la actividad de sus miembros.

En este sentido la Norma Española UNE 19601:2017 nos

establece elementos de una cultura de compliance, los cuales son:

a) Una política de complimiento normativo penal;

b) Que se constate el respeto y la implementación activa por parte

de la dirección de la política de cumplimiento normativo;

c) Consistencia en el tratamiento de acciones similares, con

independencia de la posición;

d) Guiar, entrenar y predicar con el ejemplo;

144
 e) Realizar evaluaciones adecuadas a los potenciales empleados
antes de su contratación;

f) Un programa de iniciación y orientación adecuado que enfatice

el compliance penal;

g) Formación continua de compliance penal, incluyendo

actualizaciones de la formación;

h) Comunicación continua, abierta y adecuada

sobre compliance penal;

i) Sistemas de remuneración que valoren el logro de objetivos

de compliance penal y parámetros clave de sistema de gestión
de compliancepenal;

j) Reconocimiento visible de los logros en la gestión

de compliance y en sus resultados;

k) Medidas disciplinarias rápidas y proporcionadas en caso de

conductas penales o no conformidades respecto de la política
de compliance penal o el resto del sistema de gestión
de compliance penal (ISO-19600, 2015, p. 23).

Ahora bien, esta cultura de fidelidad al Derecho se manifiesta

fundamentalmente por medio de los planes de acción que adopten
los altos mandos de la empresa, es decir, el directorio y los puestos
de gerencia. La postura que adopte la sección de los altos mandos
es clave porque incide en la disposición que los empleados tendrán
para cumplir y adaptar su comportamiento conforme con las normas
de prevención de la compañía (Montaner Fernández, 2013, p. 148).

Considerar una P.d.P. como configuradora del correcto contexto

organizativo de la empresa, permitiría en el evento de detectar un
delito a su interior ejercer una función de prevención ajena a una
cultura criminógena. Lo expuesto, siempre que se pueda acreditar,
más allá de toda duda razonable, la circunstancia de que la
organización ha adoptado e implementado durante todo su
funcionamiento, un M.d.P. efectivo que se encuentre certificado y
adaptado a su realidad concreta, modelo que debería estar
en permanente actualización según los estándares requeridos por
el sistema.

145
2.3. Investigación interna de la infracción de la legalidad

Como tendremos oportunidad de revisar en los siguientes

apartados de este capítulo, una de las funciones más importantes
de una P.d.P. de delitos debería orientarse a
la investigación interna de los riesgos asociados a la comisión de
un delito dentro de los procesos al interior de la empresa. Para la
realización de esta investigación es necesario un conocimiento
exhaustivo de toda organización dentro de la persona jurídica, para
que de ese modo se pueda detectar toda oportunidad delictiva
(Carrau, 2016, pp. 13 y ss.). Por ende, una P.d.P. no puede
centrarse sólo en la conducta de sus miembros, sino que también
debería revisar la conducta de sus clientes, en el contexto de
aquellas operaciones comerciales que parezcan sospechosas. En
este sentido, la Ley Nº 20.393 establece una serie de disposiciones
que buscan la cooperación de las empresas en la detección de
operaciones sospechosas que puedan encubrir el lavado de activos.
Así, las empresas deben controlar y vigilar sus transacciones
comerciales, con el fin de informar a la UAF de Chile sobre
cualquier irregularidad que detecten dentro de estos procesos. La
alta dirección debe asegurarse de que la responsabilidad y
autoridad en las funciones relevantes se asignen y comuniquen en
todos los niveles de la organización (ISO-19600, 2015, p. 20).

Los responsables de cada nivel en la empresa deben asegurarse

de que los miembros de la organización adscritos a sus
departamentos, funciones o proyectos cumplan, observen y hagan
cumplir y observar los requisitos del sistema de gestión
de compliance penal. Respecto a los roles, responsabilidades y
autoridades en la organización, véase: (ISO-19600, 2015, p. 20).

En este orden de ideas, una P.d.P. permite que los programas de

prevención sirvan para preconstituir prueba respecto de la posible
comunicación de cargos delictivos que pueda sufrir una empresa.
Por ello, una P.d.P. no recae sólo en el encargado de prevención
(oficial de cumplimiento), sino que también incide en la actuación
del resto del personal de la empresa, es decir, tanto sobre el
directorio, ejecutivos, como en el personal subordinado, para dar
una respuesta coherente ante la autoridad (Zugaldía, 2013, p. 90).

146
 En este sentido, la empresa debería iniciar una investigación
internacuando exista una denuncia o una situación sospechosa que
amerite dar inicio a una investigación, considerando la emisión de
informes respectivos. Para ello, se deberán reunir los medios de
prueba necesarios, por parte del encargado de prevención, con la
finalidad de dar curso a una investigación y un tratamiento
adecuado a los riesgos detectados en caso de no identificar algún
responsable.

Respecto a la comunicación de incumplimientos e irregularidades,

la Norma Española UNE 19601:2017 indica que la organización
debe implantar procedimientos adecuados para (UNE:19601, 2017,
pp. 31-32):

a) Facilitar canales de comunicación para que tanto los miembros

de la organización como terceros comuniquen de buena fe y, sobre
la base de indicios razonables, aquellas circunstancias que puedan
suponer la materialización de un riesgo penal para la organización,
así como incumplimiento o debilidades del sistema de gestión
de compliance penal;

b) Garantizar la confidencialidad o el anonimato de la identidad de

las personas que hagan uso de dichos canales de comunicación;

c) Permitir la realización de comunicaciones de manera anónima o

confidencial;

d) Prohibir cualquier represalia, tomando medidas necesarias para

proteger aquellos miembros de la organización o terceros que
realicen comunicaciones de buena fe y, sobre la base de indicios
razonables, a través de dichos canales de comunicación;

e) Facilitar asesoramiento a aquellas personas que planteen

dudas o inquietudes relacionadas a través de canales de
comunicación establecidos por la organización;

f) Garantizar que los miembros de la organización conocen los

canales de comunicación existentes y los procedimientos que
regulan su funcionamiento;

g) Fomentar el uso de canales de comunicación entre los

miembros de la organización.

147
 Una vez realizado el procedimiento de investigación interna, para
detectar los riesgos que exponen a la empresa a una
responsabilidad penal, se adoptarán las medidas que se estimen
necesarias para prevenir la reiteración de las infracciones
detectadas. En este contexto las labores de investigación interna de
la entidad se enmarcan dentro de las facultades de autorregulación.
Así, por medio del ejercicio de éstas, la organización asume el
compromiso y obligación de colaborar con la autoridad en el
esclarecimiento y persecución de la comisión de delitos en su seno.

En términos simples, toda P.d.P. de riesgos penales en la

empresa se condice con una manifestación indubitada de
autorregulación tendiente al cumplimiento legal, esto es, una forma
de autoimposición voluntaria de estándares de conducta que busca
asegurar el cumplimiento legal explicitado y sometido a un modelo
de organización, y, sin duda, uno de los procedimientos básicos de
esta fórmula preventiva consiste en las investigaciones
internas (Nieto Martín, Investigaciones Internas, 2015) que la propia
entidad ponga en marcha ante situaciones eventualmente riesgosas
y que la expongan eventualmente a asumir responsabilidad penal.

2.4. Impedir la comisión de delitos en la empresa

La principal razón para justificar la existencia de las políticas

prevención de delitos al interior de la empresa radica en
el propósito de impedir su comisión para evitar que se expongan a
una responsabilidad penal. Por lo tanto, un objetivo manifiesto de
los programas de cumplimiento, que debería ser monitoreado a
través de una P.d.P., será evitar la exposición a riesgos o
escenarios posibles para la responsabilidad penal corporativa
(Artaza, 2015).

Ahora bien, cabe señalar que nunca será posible eliminar todo

riesgo de comisión de delitos en la estructura de la empresa, dado
que cuando una persona jurídica emprende el rumbo de iniciar y
desarrollar los negocios propios de su giro, innegablemente está
expuesta a que alguno de sus miembros cometa un hecho
constitutivo de delito, pero, en este caso, si es que la política y su
consiguiente modelo de cumplimiento se encuentra adoptada e

148
implementada de manera operativa y actualizada, la actuación de la
empresa se mantendrá dentro de los límites permitidos de riesgo y,
por lo tanto, podría perfectamente salvaguardar su eventual
responsabilidad penal (Artaza, La empresa como sujeto de
imputación de responsabilidad penal, 2013, p. 51).

Para definir con precisión los riesgos a los cuales se pueden ver

enfrentadas, se deberá contar con el apoyo de todos los
encargados de las diferentes unidades de negocio, o bien a través
de auditores externos que entreguen conocimientos técnicos para
identificar con claridad la mayor exposición a los riesgos. No
obstante lo anterior, también las empresas clasificadoras podrán
colaborar en esta función, siempre y cuando se
encuentren habilitadas para certificar modelos de prevención según
las exigencias de la autoridad (en Chile, SVS).

Por otra parte, las relaciones de coordinación y colaboración que

se entablen con la autoridad administrativa y el Ministerio Público
serán esenciales para considerar aquellos cambios que se deben
realizar en la P.d.P. de delitos. Este tipo de relación nos
permitirá adaptar los programas de cumplimiento o modelos de
prevención según las nuevas exigencias que establezca la
autoridad (en Chile, la SVS, Unidad de Análisis Financiero —en
adelante, UAF— u otras entidades relacionadas).

Adicionalmente, es necesario recordar que la prevención de

delitos no sólo recae en las funciones del encargado de
prevención. Todos los miembros de la empresa deben participar en
el proceso de detección de operaciones sospechosas que puedan
afectar el buen funcionamiento de la compañía. Lo anterior, con la
finalidad de que ésta logre su óptimo rendimiento [competitividad a
la luz de las nuevas exigencias del mercado internacional al alero
de la OCDE] y no se vea afectada económica o
comunicacionalmente por un posible proceso penal.

De lo dicho, entonces, podemos sostener que con

la institucionalización de una P.d.P., más que el objetivo de impedir
"efectiva o materialmente" la comisión de hechos delictivos, con
este tipo de medidas, las cuales deben ser eficaces y adecuadas,
se debería propender, en la práctica, a dificultar o reducir de
manera significativa su comisión.

149
2.5. Detección, prevención y disuasión de delitos cometidos en
la empresa: un tratamiento de los riesgos asociados al
comportamiento delictual

Como hemos adelantado, las P.d.P. deben orientarse a detectar y

prevenir los diferentes riesgos que traen aparejados las áreas de
negocio de la empresa (García Cavero, 2014, pp. 27 y ss.). En este
orden de ideas, estas funciones deben también
buscar desalentar en los administradores, representantes, altos
ejecutivos, subordinados y empleados de la empresa la comisión de
actividades irregulares o sospechosas que puedan ser constitutivas
de hechos delictivos.

Por una parte, la detección se plasma en el descubrimiento de

riesgos asociados al comportamiento delictivo en el seno de la
compañía. Se ha dicho en materia de fraude que la detección en la
empresa se puede materializar en un sistema de controles que
permita generar alertas oportunas cuando se produzca una
violación de los protocolos, ya sea en materia de autorización de
una operación, en la forma de llevar los registros, en la política de
contrataciones (Cano, 2011, p. 67), o respecto de cualquier otro tipo
de irregularidad que pudiera indicar una señal de que se cometió o
se está cometiendo un delito.

La organización debe desarrollar un proceso de evaluación que

comprende la identificación, el análisis y la valoración de los riesgos
penales para:

a) Identificar los riesgos penales que la organización

pueda razonablemente anticipar, considerando todo tipo de factores
internos y externos;

b) Analizar los riesgos penales identificados;

c) Valorar los riesgos penales identificados (ISO-19600, 2015,

p. 21).

La organización debe analizar los riesgos penales considerando

las causas y las fuentes de incumplimiento de compliance penal y la
gravedad de sus consecuencias, así como la probabilidad de que

150
ocurran incumplimientos de compliance penal y las consecuencias
asociadas (UNE: 19601, 2017, p. 21).

Respecto a valorar los riesgos identificados, la Norma Española

UNE 19601:2017 señala que la organización debe establecer
criterios para valorar su nivel de riesgo penal, considerando sus
objetivos de compliancepenal y, por lo tanto, los compromisos
asumidos a través de su política de compliance penal y demás
políticas o instrucciones internas relacionadas con ella (UNE:
19601, 2017, p. 21). Por tanto, la empresa debe indicar criterios
para valorar el nivel de riesgo penal al que está expuesta,
considerando su P.d.P. y demás instructivos o códigos de conducta
internos de la organización a la hora de establecer los criterios de
valoración.

La prevención, por otro lado, atiende fundamentalmente a

la implementación de medidas destinadas a eliminar las condiciones
o factores desencadenantes de la comisión de delitos en el interior
de la organización (Cano, 2011, pp. 64-65). Dichas medidas pueden
manifestarse en un sistema de controles internos integrado en los
distintos procedimientos de una P.d.P. de riesgos penales.

La disuasión, por su parte, como otro de los objetivos de una

política empresarial, debería enmarcarse en el conocimiento de la
existencia de un efectivo sistema de controles internos que
desaliente a todos los miembros de la organización de la eventual
comisión de delitos que expongan a la entidad (Artaza, La empresa
como sujeto de imputación de responsabilidad penal, 2013, p. 48).
Asimismo, se ha sostenido que para que realmente se produzca
el efecto disuasivo, es necesario que las políticas de la empresa en
todos los aspectos relacionados con el desarrollo de las
operaciones y su registro impongan un ambiente de adecuación a
las normas y transparencia en toda la organización (Cano, 2011,
pp. 65-66). Es decir, el sistema de responsabilidad penal de las
personas jurídicas "democratiza" la imputación, en el sentido de
que todos los miembros de la entidad se ven envueltos y/o exponen
a la evitación y/o generación de la responsabilidad.

La detección, la prevención y la disuasión, comprendidos como los

tres grandes propósitos esenciales de toda P.d.P., se encuadra en
lo que se denomina "gestión de riesgos corporativos". Básicamente,
su gestión dice relación con el establecimiento de procedimientos,
protocolos internos y medidas conducentes a minimizar infracciones
en el seno de la estructura empresarial (Coca Vila, 2013, p. 60). De
151
esta manera, el tratamiento de los riesgos debería llegar a la
conclusión de que existen riesgos soportables y
otros intolerables para la empresa. Estos últimos arrojarán,
posiblemente, como resultado, la producción de una
responsabilidad penal corporativa.

De este modo, la adopción e implementación de una

P.d.P. adecuada al giro de la empresa no sólo ayuda al
establecimiento de medidas de prevención amplias, para evitar
futuros cargos por infracción de la normativa, sino que también se
pueden orientar a incorporar sistemas de supervisión al interior de
las empresas, mecanismos de sanción interna y pautas de
perfeccionamiento de las medidas de control de riesgos (Coca Vila,
2013, p. 60).

De esta manera y como analizaremos más adelante, la gestión de

riesgos contiene procedimientos encaminados a la identificación de
tareas, negocios, actividades, del entorno, y resultados esperados;
al análisis de causas, impactos, controles; para la cuantificación de
la máxima pérdida previsible, probabilidad de ocurrencia, riesgo
residual permanente; la evaluación de controles críticos, estándares
de desempeño, diseño y efectividad del modelo; y, para
el monitoreo o revisión del cumplimiento de los procedimientos,
todos los cuales quedan plasmados en una matriz de riesgos en la
que, fundamentalmente, se pretenden desplazar los riesgos críticos
que se puedan identificar a zonas más seguras, menos irregulares y
más tolerables. Llevado a un ejemplo cotidiano y —quizás— vulgar:
eliminar las ratas de un barco mercante es imposible. Lo que se
puede hacer es "reducir" su población.

3. ANTECEDENTES DE RIESGO PARA LOS NEGOCIOS EN CHILE

La industria de los negocios alrededor de todo el mundo se ha

convertido en un punto de referencia hacia donde se dirigen las
personas naturales y las entidades con el propósito de cometer
delitos al interior de las estructuras empresariales (Balmaceda &&
Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014,
pp. 29 y ss.). Esta amenaza existe no sólo en las personas jurídicas
de Derecho privado sino también en las empresas donde tiene

152
participación el Estado. Por ello, con la publicación de la Ley
Nº 20.393, el día 2 de diciembre de 2009, nace la decisión, en el
contexto internacional de la OCDE, de expandir sus esfuerzos
para luchar contra el delito en el seno de las compañías.

Este desafío en el área de los negocios y de la empresa

impone nuevas reglas para la gestión corporativa e incluso para
sectores o áreas que con el paso del tiempo han dejado de tener
cierta inmunidad. Es así como los seguros de vida, las empresas de
giro inmobiliario, las de giro hospitalario, etc., requieren
una continua y cuidadosa revisión para prevenir el potencial
criminal o el uso indebido de sus servicios con fines delictivos.

Estos antecedentes de riesgo deben ser considerados por

un grupo de trabajo o departamento de prevención en la empresa,
integrado por miembros de las distintas unidades de negocio y
aprobados por su encargado de prevención. Asimismo, estas
referencias de riesgo para los negocios deben tener por
finalidad garantizar la capacidad de prevenir situaciones delictivas
en todos sus niveles.

Finalmente, en el contexto de nuestra propuesta de P.d.P. se

debería mencionar que los modelos de prevención o programas de
cumplimiento se encuentran encabezados por un oficial de
cumplimiento o encargado de prevención, quien debería
poseer facultades para dirigir, asesorar, advertir y evaluar los
riesgos aparejados a los procesos empresariales (Zugaldía, 2013,
p. 90). En el mismo sentido, véase: (Bermejo && Palermo, 2013). Lo
anterior, para detectar indicios de comisión de algún delito y poder
adaptar los modelos de prevención a los estándares mínimos que
enunciaremos a continuación. Sin embargo, previamente, debemos
centrarnos en los fundamentos y contenidos de una P.d.P., para dar
paso a enunciar los requisitos mínimos de un M.d.P.

4. PRINCIPIOS DE UNA P.D.P.

En Chile ningún negocio puede poner en duda la cultura

organizacionalcontra los delitos de financiamiento del terrorismo,
receptación, lavado de dinero o cohecho (Balmaceda && Guerra,

153
Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 31 y
ss.). Como sujeto empresarial se debería estar atento a
cualquier situación potencialmente riesgosa para la comisión de los
delitos contemplados el art. 1º de la Ley Nº 20.393 (García Cavero,
2014, pp. 41 y ss.). El enfoque de estos principios depende del giro
de la empresa, debido a que si, por ejemplo, se trata una compañía
de seguros, ésta puede estar más expuesta al lavado de dinero que
un hospital público. Por otro lado, un hospital público podría estar
más expuesto al delito de cohecho, por ejemplo, en las licitaciones
que realiza para la compra de instrumental hospitalario, etc. Sin
perjuicio de que la lista de delitos, contemplada en el mencionado
artículo, en el futuro se extienda a otros ilícitos penales (Delitos
como los contemplados en la Ley de Mercado de Valores,
tributarios o los comprendidos en el CP. Esta postura es sostenida
por la abogada de la OCDE Leah Ambler en el seminario sobre
"Chile, La Organización de Comercio y Desarrollo Económico y la
lucha contra la corrupción" celebrado en la Universidad de los
Andes el 25 de octubre de 2013).

En este sentido, el departamento de prevención en la empresa

debería sujetarse a propósitos y directrices que materialicen las
bases para la valoración de los riesgos de incumplimiento de la
norma (Ortiz de Urbina && otros, 2011, pp. 3450 y ss.), esto es, a
la probabilidad de la infracción de las reglas a observar en los
procesos de la empresa y principalmente la exposición a sanciones
penales por la comisión de determinados delitos en su interior
(Montaner Fernández, 2013, p. 148).

En concreto, las empresas deben definir

los objetivos y valores que pretenden plasmar a través de
sus modelos preventivos (Sieber, 2013, pp. 70-71). Así una forma
adecuada para proceder al respecto nos parece al incorporar en el
M.d.P. un apartado referente a la P.d.P. de la empresa. Esta
sección no debería ser sólo una descripción de valores
abstractos de cumplimiento de la norma, sino que debería integrar
en la misma aquellos procesos y códigos de conducta que la
empresa considera básicos para el funcionamiento del M.d.P. en su
estructura organizacional.

Por último, cabe mencionar que si bien los objetivos de la

P.d.P. en Chile deben orientarse principalmente a impedir hechos
delictivos, especialmente de corrupción, receptación, lavado de
dinero, financiación del terrorismo, negociación incompatible,

154
corrupción entre particulares, apropiación indebida y administración
desleal, esto no implica dejar de trabajar en fortalecer los lazos de
colaboración con la autoridad. Por ende, el trabajar con otros
grupos sociales e incluso la sociedad civil en búsqueda de nuevas
herramientas para la prevención de delitos al interior de la empresa,
puede ser parte de las medidas para identificar y detectar
operaciones sospechas, sin dejar de lado su interacción con otros
organismos internacionales especializados en estas materias.

5. POLÍTICA GENERAL DE PREVENCIÓN DE DELITOS

Una política general de prevención, desde nuestra perspectiva,

debería estar construida sobre la idea de que las empresas generan
en su actuaruna serie de riesgos importantes, pero necesarios para
el desarrollo de nuestra sociedad (Balmaceda && Guerra, Políticas
de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 33 y ss.). Por lo
anterior, es que el verdadero sentido de una P.d.P. se limita a
determinar cómo la misma empresa puede "asegurar una gestión
adecuada de dichos riesgos" (Gómez-Jara, La culpabilidad penal de
la empresa, 2005, p. 252).

En este sentido, un elemento que permite asegurar una gestión

adecuada de los riesgos es realizar un análisis considerando los
procesos productivosde la empresa. Asimismo, esta gestión se
fortalece con un compromiso del departamento de prevención
consistente en actuar e investigar todo comportamiento irregular u
operación sospechosa que pueda involucrar responsabilidad penal
para la organización, además de la designación de un encargado
que lidere las funciones de vigilancia, control y supervisión en la
empresa (Bacigalupo, 2001, pp. 90-91).

Asimismo, lo fundamental, tratándose de políticas generales de

prevención, es que éstas sean un fiel reflejo de la intención de la
empresa de mantenerse dentro de los cauces legales, donde la
compañía demuestre que no le sea indiferente, dentro de su cultura
organizacional, facilitar la comisión de un delito al interior de su
organización mediante la adopción de un M.d.P. (Gómez-Jara, La
culpabilidad penal de la empresa, 2005, p. 256) o M.d.P. siguiendo
la terminología de la legislación chilena.

155
 Por otra parte, es importante considerar que en la decisión
de adoptar una P.d.P. en la empresa, no sólo se deben considerar
perspectivas éticas sino también económicas. La organización
debería tener en cuenta que las sanciones a las cuales puede verse
expuesta pueden afectar seriamente su prestigio en el mercado. En
este sentido, si bien las sanciones penales llevan aparejadas
pérdidas económicas, éstas también deterioran o afectan su
reputación en la sociedad (Bacigalupo E., 2011, p. 18).

Adicionalmente, una P.d.P. de delitos debería definir los

parámetros que fijarán los contornos del modelo de
organización que adoptará la empresa. En este orden de ideas,
es esencial considerar ciertos elementos, presentes tanto en el
Ordenamiento italiano (artículo 6º Decreto Legislativo italiano
Nº 231 de 8 de junio de 2001) como norteamericano (Capítulo 8 del
United States Sentencing Commission Guidelines Manual [USSG],
sección 8B2.1), para establecer los lineamientos generales para el
desarrollo de una P.d.P. en la compañía, con el propósito
de detectar, advertir y controlar todo tipo de conducta delictual al
interior de su estructura organizacional.

Antes de presentar estos lineamientos esenciales para construir

una P.d.P. en la empresa, es importante mencionar por qué algunos
aspectos del Ordenamiento italiano y norteamericano son
importantes en esta materia. Si bien estos modelos son más
exigentes que el modelo contemplado en la legislación chilena,
fueron utilizados como referentes para la construcción del sistema
chileno, como lo constata la Historia de la Ley y algunos expertos
en la materia. Sin embargo, no podemos desconocer que no son
exactamente iguales, por lo que sólo rescatamos aquellos aspectos
que consideramos más relevantes desde nuestra perspectiva en
atención al modelo legislativo chileno, para que pueda servir de
base a los Ordenamientos jurídicos de su órbita de cultura.

A continuación, expondremos los criterios generales para

establecer una P.d.P. de delitos:

1) La entidad establecerá, a través de códigos de conducta por

escrito, estándares y procedimientos para prevenir y detectar la
conducta criminal. En concreto, para identificar las áreas de
actividad en el seno de las cuales podrían cometerse delitos.

2) El órgano de gobierno de la entidad estará

plenamente informado sobre el contenido y funcionamiento del
156
programa de ética y cumplimiento; y, ejercerá
una supervisión razonable sobre su implementación y efectividad.

3) Miembros específicos del personal de alto nivel

(administradores, altos directivos, gerentes, etc.) tendrán asignada
una responsabilidad generalsobre el programa de ética y
cumplimiento.

4) Personal específico dentro de la entidad

tendrá delegada la responsabilidad operacional del día a día
respecto del programa de ética y cumplimiento. Éstos reportarán
periódicamente sobre la efectividad del programa al personal de alto
nivel antes mencionado y, cuando resulte necesario, al órgano de
gobierno. Para el ejercicio de esta responsabilidad operacional, la
entidad deberá proveer a este personal de los recursos necesarios
y una autoridad apropiada junto a un acceso directo al órgano de
gobierno. La entidad realizará un esfuerzo razonable para no incluir
dentro del personal con autoridad en esta materia a ningún
individuo que conozca, o haya debido conocer, que ha estado
involucrado en actividades ilícitas o cualesquiera otras conductas
incompatibles con un programa efectivo de ética y cumplimiento.

5) La entidad dará los pasos necesarios para comunicar

periódicamente y de forma práctica sus estándares y cualquier otro
aspecto de su programa de ética y cumplimiento, a los miembros
del órgano de gobierno, al personal de alto nivel, al personal con
autoridad en esta materia, los empleados y, en su caso, los agentes
y representantes. Esta tarea se realizará por medio de programas
efectivos de formación y, asimismo, proveyendo a cada individuo
con la información apropiada teniendo en cuenta sus respectivos
roles y responsabilidades.

6) La entidad dará los pasos necesarios para:

(a) asegurar que el programa de ética y cumplimiento se cumple

de forma efectiva, incluyendo el seguimiento y auditoría para la
detección de conductas criminales;

(b) evaluar periódicamente la efectividad del programa de ética y

cumplimiento, y

(c) instaurar y publicitar un sistema, que podrá incluir mecanismos

que aseguren el anonimato y la confidencialidad, a través de que
los empleados, agentes y representantes puedan reportar,

157
denunciar o pedir asesoramiento respecto de una potencial o actual
conducta criminal sin temor a represalias.

7) El programa de ética y cumplimiento

será promovido y ejecutado de forma consistente en el seno de la
entidad por medio de:

(a) un sistema de incentivos apropiado para el desarrollo de la

actividad de acuerdo con el programa de ética y cumplimiento de la
empresa (Véliz && Bitrán, 2017, p. 69), y

(b) un sistema de medidas disciplinarias que sancione la comisión

de conductas delictivas y la no realización de los pasos razonables
para prevenir o detectar la conducta criminal.

8) Una que vez que la conducta criminal haya sido detectada, la

entidad dará los pasos para responder de forma razonable a dicha
conducta y prevenir conductas similares en el futuro, incluyendo la
implementación necesaria del programa de ética y cumplimiento.

6. ESTÁNDARES MÍNIMOS DE UNA P.D.P.

Una vez señalados los lineamientos generales de una P.d.P. de

delitos en la empresa, desarrollaremos ciertos elementos mínimos o
"estándares fundamentales de actuación y organización"
(Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención del delito en las
empresas, 2014, pp. 38 y ss.), que si bien no garantizan por sí solos
una absoluta indemnidad en cuanto a la responsabilidad de la
compañía, sí se encaminan a mitigar considerablemente los riesgos
de comisión de irregularidades al interior de la estructura
empresarial (Carrau, 2016, p. 49).

Por ende, la producción del ilícito penal no implica

necesariamente que el programa no sea generalmente efectivo en
la prevención y detección de la conducta criminal, sino que se
tiende razonablemente a establecer los factores de exposición a la
comisión de delitos al interior de la empresa, en virtud de medidas
que se hayan debido adoptar para prevenir o detectar estas
irregularidades (Casas && Álvarez, 2011).

158
 A continuación, presentaremos un esquema que sintetiza todos
los puntos para identificar, a través de nuestra propuesta de P.d.P.,
los requisitos esenciales de un M.d.P. o compliance penal, ya sea
para tener una noción general de los requisitos de un M.d.P. en la
empresa o de los puntos claves para ejercer una buena
defensa ante los tribunales. Lo anterior, con la finalidad de
acreditar, por medio de la defensa, los esfuerzos sistemáticos de
prevención de la empresa en contrarrestar actividades delictuales al
interior de su organización.

Hay que comenzar con un mapa de riesgos: el risk assesment es

el método a través del cual la empresa debería evaluar los sectores
de su actividad que son más proclives a generar riesgos no
permitidos. A partir de esta valoración del riesgo las empresas
deben crear las normas de conducta y los sistemas internos de
control, con el fin de evitar la aparición de este tipo de riesgos o, al
menos, reducirlos de forma razonable (Nieto, Responsabilidad
social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el
Derecho penal en la empresa, 2008).

Encargado de Cada sección que procese pagos o

prevención tomedecisiones de compra:

¿ Debe designar a un encargado de prevención

contra el lavado de dinero, receptación,
financiamiento del terrorismo, cohecho,
negociación incompatible, corrupción entre
particulares, apropiación indebida o
administración desleal, dependiendo del giro
de la empresa el énfasis de sus labores estará
determinado por los procedimientos que
pueden ser riesgosos para ella (Risk
Assessment).

¿ Si se trata de una empresa cuyos ingresos no

exceden de 100.000 unidades de Fomento —
poco más de cuatro millones de dólares—, el
dueño, sus socios, accionistas o controladores
podrán asumir personalmente la tarea del
encargado de prevención, en virtud del
art. 4º Nº 1 b) inciso 2º de la Ley Nº 20.393.

¿ El encargado de prevención debería ser una

159
 persona que opere de manera independiente
de la alta dirección de la empresa. Éste
debería contar con recursos propios para
ejercer su función, considerando la capacidad
económica de la empresa, y "[...] facultades de
inspección ilimitadas [...]" (Zugaldía, 2013,
p. 90). En este sentido, el encargado está
facultado para advertir, tanto a la empresa
como a las autoridades, respecto de indicios
de la comisión de alguno de los delitos que
contempla la Ley Nº 20.393 (Puyol, 2015).
Cada sección de la empresa deberá contar con
reglamentos de prevención, los que deberán
establecer regulaciones aplicables contra el
lavado de dinero, receptación, financiamiento
del terrorismo, cohecho, negociación
incompatible, corrupción entre particulares,
apropiación indebida y administración desleal
dependiendo de los procesos internos de la
empresa y su giro comercial. Estos reglamentos
Reglamentos deben ser de conocimiento general entre todos
los miembros de la compañía, y tendrán que:

¿ Permitir identificar las actividades o procesos

de la entidad, ya sean habituales o
esporádicos, en cuyo contexto se genere o
incremente el riesgo de comisión de alguno de
los delitos contemplados en el art. 1º de la Ley
Nº 20.393. Lo anterior, según lo dispuesto en
el art. 4º Nº 3 a) de la Ley Nº 20.393.
  ¿ Incorporar una cláusula referente al
conocimiento de estos reglamentos, por parte
de todos los trabajadores, en sus respectivos
contratos de trabajo. Asimismo, deberán
publicar y entregar una copia de estos
reglamentos a cada uno de los miembros de la
empresa. La organización debe fomentar que
los miembros de la empresa se conciencien y
se formen adecuada, eficaz y
proporcionalmente respecto de los riesgos

160
 penales, con la finalidad de evitarlos,
detectarlos o saberlos gestionar conforme al
sistema de gestión de compliance (UNE:
19601, 2017, p. 25).

¿ Establecer procedimientos específicos que

permitan a las personas o miembros de la
organización intervenir en las actividades o
procesos indicados, programar y ejecutar sus
labores o tareas de prevención en la comisión
de los delitos mencionados, según lo
establecido en el art. 4º Nº 3 b) de la Ley
Nº 20.393.

¿ Identificar los procedimientos de

administración y auditoría de los recursos
financieros que permitan a la entidad prevenir
su utilización con el propósito de cometer
alguno de los delitos señalados en la Ley. Lo
anterior, conforme con lo dispuesto el art. 4º
Nº 3 c) de la Ley Nº 20.393.
Cada sección de la empresa debería contar con
un instructivo para identificar a sus clientes,
tomando en consideración los siguientes
elementos:

¿ El control necesario según la línea del negocio

de la organización.

Identificación de ¿ Los factores de riesgos relacionados con la

clientes transacción, el tipo de cliente y los medios de
contacto para la celebración del negocio.

¿ La determinación de procesos concretos y

específicos para lograr identificar a los
clientes, señalando en el instructivo tanto los
medios de identificación aceptables como los
no aceptables, con el objeto de no afectar el
derecho a la privacidad.
Monitoreo de Cada sección de la empresa debería contar con
clientes una base de datos de clientes, con la finalidad
de poder identificarlos, ya sean entidades

161
 (corporaciones, fundaciones, empresas) o
personas naturales, teniendo a la vista cualquier
instructivo de la autoridad, por ejemplo, en
Chile, de la UAF (en Chile es la Ley Nº 19.913
la que crea esta institución), que pueda
identificar como peligrosa una transacción
comercial con cualquiera de estos agentes.
La organización debe requerir cláusulas
específicamente orientadas a reducir el riesgo
penal en sus relaciones contractuales con sus
socios de negocio que supongan un riesgo
penal mayor que bajo. Puede resultar
conveniente en determinados casos incluir
cláusulas que contemplen el derecho a realizar
 
auditorías por parte de la organización. En caso
de no resultar posible la inclusión de dicha
cláusula, este hecho debería considerarse en la
evaluación del riesgo por parte de la empresa.
Respecto a las condiciones contractuales con
los socios de negocio, véase: (UNE: 19601,
2017, p. 30).
Definir los El hecho de definir y determinar sanciones
medios y administrativas internas, así como el
facultades para establecimiento de procedimientos de denuncia
detectar y en contra de las personas que incumplan el
reportar sistema de prevención, conforme con lo
actividades establecido en el art. 4º Nº 3 d) de la Ley
sospechosas Nº 20.393, a la luz del sistema, es
indispensable. Estas obligaciones, prohibiciones
y sanciones internas deberán indicarse en los
reglamentos que la empresa dicte al efecto y
tendrán que comunicarse a todos los
trabajadores.

Esta normativa interna, presente en los

reglamentos o protocolos de prevención de la
empresa, deberá ser incorporada expresamente
en los respectivos contratos de trabajo y de
prestación de servicios de todos los
trabajadores, empleados y prestadores de
servicios de la persona jurídica, incluidos los

162
 máximos ejecutivos, según lo dispuesto en el
art. 4º Nº 3 d).
Tanto el cumplimiento de los deberes de
dirección y supervisión, monitoreo de clientes y
del sistema de prevención, así como otros
esfuerzos dirigidos a cumplir con la Ley
Nº 20.393, deben ser correctamente
documentados y tienen que archivarse. Los
archivos de prevención deben retenerse dentro
de la compañía por un período mínimo de 5
años, o de 10, tratándose de compañías de
seguros, fondos de inversión u otra institución
Documentación
relacionada a este giro comercial, en
conformidad con las exigencias del art. 5º de la
Ley Nº 19.913. Lo razonable sería que esta
labor sea realizada por abogados especialistas
ajenos a la entidad.

Por último, documentar todos estos esfuerzos

de prevención permite preconstituir prueba en el
caso de enfrentar a la autoridad administrativa o
al Ministerio Público.
Cada sección de la empresa debería asegurar
que todos los sujetos mencionados en el
Incorporación de
art. 3ºinciso 1º de la Ley Nº 20.393 que
otros agentes
interactúen con sus clientes o ingresen pagos
de éstos a la
compañía, deben cumplir con las exigencias del
reglamento de prevención contra el delito que la
organización haya establecido. Cuando una
unidad se considere que no está capacitada
 
legalmente para interactuar con estos terceros,
por conflictos de interés, deberá documentarlo y
oficiar al encargado de cumplimiento de la
empresa.
Responsabilidad El encargado de prevención, en conjunto con la
del encargado de administración de la Persona Jurídica, deberá
prevención y de establecer métodos para la aplicación efectiva
los ejecutivos del M.d.P. de los delitos y su supervisión, con el

163
 fin de detectar y corregir sus fallas, así como
para actualizarlo de acuerdo con los cambios
organizacionales que sufra la respectiva
entidad.

Es relevante señalar que los gerentes de alto

nivel y los ejecutivos principales de la empresa,
de cada sección, deben familiarizarse contra la
prevención del delito y las expectativas de la
principales entidad en esta tarea.

Asimismo, es necesario que los principales

ejecutivos de la empresa apoyen directamente
los esfuerzos en materia de prevención y
remitan periódicamente reportes de operaciones
sospechosas de las que hayan tenido
conocimiento, así como del progreso en la
capacitación de los trabajadores al encargado
de prevención.
Las unidades de negocio de la empresa que
traten con personas naturales, compañías o
bancos conectados con países y jurisdicciones
externas en alto riesgo, según lo establecido en
la lista del Grupo de Acción Financiera
Países en riesgo Internacional (GAFI) (véase, para obtener mayor
información acerca del GAFI, en: "about the
FATF" [en línea] http://www.fatf-gafi.org/
[consulta 20.08/.17]), deben ejercer
procedimientos especiales y un alto cuidado a la
hora de llevar a cabo operaciones comerciales.
Reportes Las secciones de la empresa en caso de ser
una compañía transnacional o con sucursales a
lo largo del país deberán:

¿ Reportar cualquier falta de cumplimiento de

prevención respecto del delito que aleguen las
autoridades respecto de la Unidad o cualquier
otro agente al grupo de seguridad y prevención
de la Compañía.

¿ Entregar un informe anual dirigido al

departamento de seguridad y prevención de

164
 delitos, considerando los siguientes aspectos
mínimos:

a) El progreso en materia de prevención en la

sección respectiva.
b) Las estadísticas de las operaciones
sospechosas al interior de la empresa,
reportadas a la UAF u otras entidades
  administrativas. Asimismo, también las
acciones que lleven a cabo las autoridades
para la prevención del delito con la empresa o
sus agentes.
La empresa deberá medir de manera regular la
capacidad preventiva de su sistema junto con la
auditora o clasificadora de riesgo que se
encuentre capacitada para ello, en conformidad
con lo establecido en el art. 4º Nº 4 b) inciso
segundo de la Ley Nº 20.393.

También deberá ponerse especial atención a los

procesos de absorción, fusión o compra de
otras sociedades por parte de la empresa. Lo
anterior, para efectos de prevenir contingencias
Auditora o por incumplimiento de la norma por la sociedad
clasificadora de que es adquirida. No basta con que la entidad
riesgo adquirida haya tenido adoptado un M.d.P.,
puesto que es necesario acreditar que éste se
encontraba realmente en funcionamiento, es
decir, es necesario verificar "hasta qué puntotal
apariencia correspondía a una realidad"
(Zugaldía, 2013, p. 92). Así, en estos procesos
de due diligence penales es imperativo
considerar que la responsabilidad penal de la
sociedad que se adquiere se transfiere a la
nueva empresa (Piña, 2012, pp. 77-78), en
conformidad con lo establecido por el art. 18 de
la Ley Nº 20.393.
Certificación Las personas jurídicas podrán obtener la
certificación de la adopción e implementación de
su M.d.P. de delitos. En el certificado constará

165
 que dicho modelo contempla todos los
requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y
3) anteriores, en relación con la situación,
tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de
la entidad.

Los certificados podrán ser expedidos por

empresas de auditoría externa, sociedades
clasificadoras de riesgo u otras entidades
registradas ante la SVS que puedan cumplir
esta labor, de conformidad con la normativa
que, para estos efectos, establezca el
mencionado organismo fiscalizador, en
conformidad con el art. 4º Nº 4 b) inciso
segundo de la Ley Nº 20.393. El día 25 de
enero de 2011, la SVS a través de norma de
carácter general Nº 302, estableció normas que
deben cumplir las empresas de auditoría
externa, sociedades clasificadoras de riesgo y
demás entidades para cumplir la labor de
certificación de modelos de prevención de
delitos a que se refiere en Chile la Ley
Nº 20.393, en Internet
[http://www.svs.cl/normativa/ncg_302_2011.pdf]
(Consultado el 20.08.2017).

7. CONCLUSIÓN

La P.d.P. que presentamos consiste en un análisis detallado de la

normativa chilena. Esta política aplicada a los modelos de
prevención e incluso a los códigos de conducta, se limita a indagar
en la prevención de delitos desde una aplicación práctica que
considera tanto los presupuestos que entrega la dogmática como la
Ley Nº 20.393.

Esta política no pretende sustituir los modelos de prevención en la

empresa, ni los códigos de conducta o de ética, sino que busca
entregar una pauta que complemente su operatividad. Lo expuesto,
con la finalidad de que la organización pueda introducirse en la

166
materia e incluso en los procesos de prevención a su interior o en
su posible defensa ante los tribunales.

La construcción de una política moderna de prevención, y la

búsqueda de su independencia e interacción respecto de los
modelos de prevención, lleva a postular que los aspectos
enunciados, en este primer capítulo, son claves para ofrecer
una garantía de certeza y objetividad en el ejercicio de una defensa
penal de la entidad.

Con la presentación de esta política se trata, paradójicamente, de

establecer un marco teórico que pretende reducir la complejidad
interna de las estructuras empresariales. Así, esta política hace
énfasis en aquellos puntos que son esenciales en los procesos de
prevención, en atención a los estándares actuales de la legislación
chilena, no obstante los cambios que puedan realizar las
autoridades para acercarse con mayor precisión a los estándares
de la Agenda Anticorrupción de la OCDE.

Por último, pese a que el concepto de P.d.P. no es unívoco,

hemos tratado de definirlo centrando nuestra atención en su núcleo.
Lo anterior, con el propósito de poder identificarlo a una aplicación
estratégica de defensa de la empresa a casos reales. Sin embargo,
sin perjuicio de que tratemos la aplicación de esta política a casos
reales, en el capítulo tercero de este libro, debemos previamente
continuar con ciertas precisiones, en el siguiente capítulo, acerca de
la importancia de la introducción, aplicabilidad y alcance de los
enunciados generales de esta política así como de los beneficios de
su implementación en la empresa.

167
 CAPÍTULO VI PROCEDIMIENTOS DE UNA P.D.P.

1. GENERALIDADES

La P.d.P. que se institucionalice en la empresa se debería

estructurar y desarrollar en virtud de una serie de procedimientos
integrados en un programa de cumplimiento (Galán Muñoz &&
Núñez Castaño, 2017, pp. 36-43). Estos mecanismos dicen relación
con la prevención, detección, respuesta, supervisión y monitoreo de
actividades que puedan dar lugar a la comisión de alguno de los
delitos contemplados en la Ley Nº 20.393. Este capítulo se
desarrolló teniendo en cuenta las políticas y modelos de prevención
adoptados e implementados por diversas compañías en Chile. A
este respecto véanse, entre otros, los modelos de Celulosa Arauco,
Grupo Aguas Nuevas, Sigdo Koppers, Corpesca, Cruz del Sur,
Sigma, Antofagasta Minerals, todos publicados a través de sus
respectivas páginas web en Internet (Balmaceda && Guerra,
Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 51 y
ss.).

A continuación, presentamos un cuadro y una síntesis descriptiva

de las variantes o escenarios que pueden darse en relación con los
pilares aludidos (García Cavero, 2014, pp. 27 y ss.). De este
análisis se comprenden los requisitos mínimos de un M.d.P.,
considerando lo dispuesto en el art. 4º de la Ley Nº 20.393.

Supervisión
Prevención Detección Respuesta
y Monitoreo
Auditorías de
Difusión y cumplimiento de Denuncias a la Actualización
entrenamiento. los controles del justicia. del programa.
modelo.

Identificación y Coordinación
Revisión de Supervisión
análisis de de sanciones
litigios. del programa.
riesgos. disciplinarias.

Implementación Revisión de Registro y Seguimiento

168
 a la gestión
de controles de denuncias y seguimiento de
del
prevención de coordinación de casos y
encargado de
delitos. investigaciones. sanciones.
prevención.

Comunicación
    de sanciones y Certificación
mejora de las del programa.
debilidades.

2. ACTIVIDADES DE PREVENCIÓN

El objetivo de este tipo de procedimientos consiste en prevenir

eventos indeseables o errores que pudieran tener un efecto
perjudicial sobre la operación del M.d.P. (Nieto Martín, Fundamento
y estructura de los programas de cumplimiento normático, 2015).
Ello en atención a la posible comisión de delitos al interior de la
estructura empresarial. Así una prevención eficaz ayuda a evitar
conductas delictivas desde su origen (Balmaceda && Guerra,
Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 52 y
ss.).

2.1. Difusión y entrenamiento

La compañía debería incluir en su plan de capacitación una

P.d.P. que busque detectar irregularidades relacionadas con la
comisión de delitos (Véliz && Bitrán, 2017, pp. 63 y ss.). El
encargado de prevención en conjunto con la gerencia de recursos
humanos o el departamento de prevención en la empresa deben
velar por el cumplimiento de los siguientes aspectos (Balmaceda &&
Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014,
p. 53):

a) Una comunicación respecto de la P.d.P. de la empresa. Dicha

comunicación debería involucrar a todos los niveles de la

169
organización, incluyendo al directorio y la alta gerencia. Se debería
estructurar un programa de capacitación y comunicación que cuente
con un registro de los asistentes a las capacitaciones.

b) La ejecución de capacitaciones periódicas en la organización.

El régimen de estas capacitaciones debe estar acorde con el
M.d.P., el código de ética y las disposiciones legales pertinentes.

c) Establecer un programa de capacitación para cada una de las

áreas, departamentos o secciones de la empresa, considerando y
diferenciarlo su contenido, profundidad y periodicidad, según el nivel
de exposición al riesgo para la comisión de delitos en el seno de la
estructura empresarial.

d) Difundir información actualizada para implementar el M.d.P. a

través de diversos canales: Intranet, página web, e-mails, diarios
murales, entre otros.

2.2. Identificación y análisis de los riesgos

El encargado de prevención es responsable del proceso de

identificación y análisis de riesgos para la comisión de delitos
dentro de la compañía. Este proceso debería ser realizado
periódicamente, o cuando sucedan cambios en las condiciones de
las áreas de negocio de la empresa. Para efectuar dicha actividad la
compañía debería proceder a identificar los riesgos y los controles,
evaluar los riesgos y los controles. La definición de los riesgos es
imprescindible para poder identificar las acciones a realizar de
manera que el programa resulte efectivo (Balmaceda && Guerra,
Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, p. 54). En
este sentido, véase: (Escudero, 2015, pp. 533 y ss.).

El proceso de identificación y análisis de riesgos

será documentado por el encargado de prevención en la matriz de
riesgos de delitos de la empresa y sus filiales. La matriz de
riesgos es un documento en que se identifican los riesgos de
comisión de delitos y se establecen sus respectivos controles de
mitigación (Nieto Martín, Código ético, evaluación de riesgos y
formación, 2015, pp. 152-162).

170
 Conforme con lo anterior, expondremos una breve descripción de
estos procesos de identificación y evaluación de riesgos y controles
en la actividad empresarial.
2.2.a) Identificación de riesgos

La identificación de riesgos se debería hacer con un enfoque de

arriba hacia abajo ("top down") a través de reuniones de trabajo que
cuenten con la participación de todos los encargados de las
distintas unidades de negocios de la empresa y de los directores,
ejecutivos principales, controladores u otros encargados de la
administración, incluyendo al encargado de prevención (Díaz-
Molina, 2014); (Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención del
delito en las empresas, 2014, p. 55).

Lo anterior favorecerá la determinación de los escenarios más

frecuentes de riesgos para comisión de los delitos en interés directo
o provecho de la empresa y que puedan ser ejecutados por los
dueños, directores, responsables, principales ejecutivos o quienes
realicen actividades de administración y supervisión, así como por
los trabajadores que estén bajo la dirección o supervisión directa de
alguno de los sujetos mencionados con anterioridad.

Los riesgos identificados deben influir en las medidas de

prevención que se adopten en la empresa. Así, se deberá
dar prioridad a aquellas áreas o procesos más expuestos a la
comisión de delitos, considerando el giro de la empresa. Por ende,
si bien el encargado de prevención debería contar con recursos
suficientes para cumplir con su función, es recomendable enfocarlos
a los procesos donde se pueda ver más expuesta la empresa a
responder penalmente.
2.2.b) Identificación de los controles

Para prevenir los riesgos detectados se

deben identificar las actividades de control que se pueden ejercer
al interior de la empresa para así evitar y mitigar el delito. Su
identificación se debería realizar en reuniones de trabajo, con la
participación de representantes de todas las áreas o unidades de
negocio de la empresa, incluyendo al encargado de prevención e
idealmente con la presencia de la auditora o clasificadora de riesgo
que participe en la certificación del M.d.P. (Balmaceda && Guerra,
Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, p. 56).

171
 Una vez identificadas estas actividades de control, en
consideración de los riesgos involucrados en los procesos internos
de la empresa, estas reuniones tendrán por objeto detectar el
ejercicio de dichos controles, considerando la descripción
establecida en los reglamentos de la empresa y la evidencia
recolectada por el encargado de prevención respecto de los
mismos.

Identificados los potenciales riesgos para la comisión de delitos al

interior de la empresa, se debería desarrollar la ya
mencionada matriz de riesgos, en la cual se dejará constancia de
los diversos controles a efectuar por las personas que intervengan
en los procesos de la empresa, de manera que se prevenga la
comisión de delitos.

Para cada uno de los controles identificados, se debería

establecer la evidencia o respaldo de su ejecución. Entonces, para
cada control se debería identificar la descripción de la actividad de
control, su frecuencia, la identificación del responsable de la
ejecución, la evidencia de la realización del control y el tipo de
control.

La ejecución de las actividades de control

será responsabilidad del encargado de prevención y de los
gerentes o ejecutivos principales correspondientes a las áreas de
negocio que se encuentran identificadas en la matriz de riesgos.
2.2.c) Evaluación de riesgos

Los riesgos identificados deben ser evaluados para dar prioridad a

determinadas áreas de mayor exposición para la comisión de
delitos en favor de la empresa. El identificar estos procesos por
medio de una adecuada evaluación de riesgos permitirá enfocar de
forma eficiente los recursos y esfuerzos del encargado de
prevención al interior de la estructura empresarial (Balmaceda &&
Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014,
p. 57).

Para evaluar los riesgos se utilizarán los parámetros de impacto y

probabilidad en una escala de 1 a 5. Se entiende por "impacto" el
efecto o el daño sobre la organización en caso de materializarse un
riesgo y por "probabilidad" el nivel de certeza con que se puede
materializar el riesgo. Para estos efectos se utilizan las
siguientes escalas de evaluación:

172
2.2.c.1) Escala de evaluación del impacto
Grado de
Escala Descripción del impacto
impacto
El evento tendrá un efecto catastrófico
(pérdidas de imagen, financieras y/u
5 Catastrófico
operacionales con un alto impacto a nivel de
la organización).
El evento tendrá efectos considerables para
la organización (pérdidas de imagen,
financieras y/u operaciones altas, con un
4 Mayor
impacto importante a nivel de la
organización y relevante a nivel de la
unidad).
El evento tendrá efectos de mediana
envergadura (pérdidas de imagen,
3 Moderado
financieras y/u operacionales de mediano
impacto).
El evento tendrá efectos de menor
envergadura que pueden ser asumidos sin
2 Menor mayores problemas por las unidades
(pérdidas de imagen, financieras y/u
operacionales de bajo impacto).
1 Bajo El evento tendrá efectos poco significativos.

2.2.c.2) Escala de evaluación de probabilidad

Grado de
Escala Descripción de la probabilidad
probabilidad
Riesgo cuya probabilidad de ocurrencia
es muy alta, es decir, un alto grado de
5 Casi certeza
seguridad que éste presente (90% a
100%).
Riesgo cuya probabilidad de ocurrencia
4 Probable es alta, es decir, entre 66% y 89% de
seguridad que éste se presente.
3 Moderado Riesgo cuya probabilidad de ocurrencia

173
 es media, es decir, entre 31% a 65% de
seguridad que éste se presente.
Riesgo cuya probabilidad de ocurrencia
2 Improbable es baja, es decir, entre 11% a 30% de
seguridad que éste se presente.
Riesgo cuya probabilidad de ocurrencia
1 Muy improbable es muy baja, es decir, entre 1% a 10% de
seguridad que éste se presente.

En la evaluación de los riesgos identificados deben

participar representantes de todas las áreas de la empresa que
sean relevantes respecto de las decisiones de administración y
control de la organización. Esta evaluación de riesgo recae en
integrantes que tengan un conocimientoacabado de los riesgos a
ser discutidos y tengan la autoridad para tomar decisiones relativas
a las estrategias de control y otras formas de administración de los
riesgos al interior de la estructura empresarial.
2.2.d) Evaluación de controles

Para los controles identificados se deberá evaluar su diseño

cualitativamente en relación con la evitación y mitigación del riesgo
de delito al que aplica. Dicha evaluación debería ser efectuada por
el encargado de prevención de delitos, en conjunto con los
encargados de las áreas o unidades de negocios vinculadas al
proceso que se pretende controlar (Balmaceda && Guerra, Políticas
de prevención del delito en las empresas, 2014, p. 59).

Para evaluar el diseño de cada control se debería considerar si la

conjugación de los siguientes elementos mitiga o reduce
razonablemente la materialización del riesgo asociado. Los
elementos a considerar se establecen mediante la siguiente tabla:

Tipo de control Preventivo / Detectivo

Categoría Manual / Automático
Evidencia Documentado / No documentado
Segregación de Responsable de ejecución distinto de
funciones quién revisa
Frecuencia Recurrente / Diario / Semanal /

174
 Trimestral / Anual

Con base en la evaluación efectuada se podrá concluir que el

control:
a
Reduce razonablemente el riesgo de delito
)
b No reduce razonablemente el riesgo de
) delito

Para todos los controles evaluados con el parámetro: "No reduce

razonablemente el riesgo de delito", se debería implementar
una actividad de control que refuerce la prevención en dicho
proceso. El diseño de la actividad de control, en cuyo proceso o
actividad existe el riesgo, será implementado por el área o sección
correspondiente, en conjunto con el encargado de prevención de
delitos, siendo el área la responsable de su ejecución y aplicación.
En este sentido, no recae de forma unilateral la responsabilidad en
el encargado de prevención.

2.3. Implementación de controles de prevención de delitos

Los controles de prevención de delitos son todos aquellos

asociados a las áreas, procesos o actividades con exposición a la
comisión de delitos (Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención
del delito en las empresas, 2014, p. 60). La ejecución de estas
actividades de control corresponde a las áreas de negocio indicadas
en la matriz de riesgos de delito según el análisis de los mismos y la
opinión del encargado de prevención. Sobre el sistema de
implementación del compliance penal, véase: (Blumenberg &&
García-Moreno, 2015).
2.3.a) Actividades de detección

El objetivo de estas actividades consiste en efectuar acciones

que detecten algún incumplimiento en el plan de prevención de
delitos de la empresa y posibles escenarios de comisión de figuras
delictuales que puedan traer como consecuencia responsabilidad

175
penal para la organización (Balmaceda && Guerra, Políticas de
prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 60 y ss.).
2.3.a.1) Auditorías de cumplimiento de los controles del modelo

La organización debe planificar, establecer y mantener uno o

varios programas de auditoría que incluyan la frecuencia, los
métodos, las responsabilidades, los requisitos de planificación y la
elaboración de informes, teniendo en consideración la importancia
de los procesos involucrados y los resultados de las auditorías
previas (UNE: 19601, 2017, p. 36).

A través de las denominadas auditorías de cumplimiento, el

encargado de prevención de delitos, o quien éste designe, deberá
verificar periódicamente que los controles del plan de cumplimiento
operen de acuerdo a cómo fueron diseñados.

Para materializar las actividades de monitoreo, el encargado de

prevención puede solicitar apoyo a otras áreas de la organización,
tales como auditoría interna, contabilidad, entre otras, siempre que
dichas áreas no estén involucradas en la actividad que vaya a ser
revisada.

El encargado de prevención de delitos puede realizar

como actividades de monitoreo la revisión de documentación que
respalde las pruebas efectuadas por las áreas de apoyo, analizar
actividades de control mediante muestreo, estudiar la razonabilidad
de las transacciones, verificar el cumplimiento de las restricciones
establecidas en los procedimientos, etc.

El propósito de estas evaluaciones de cumplimiento de los

controles consiste en identificar aquellas deficiencias que pudieran
afectar de manera significativa la operación de la P.d.P., o
aumenten la probabilidad de comisión de delitos que impliquen
responsabilidad de la compañía.

La evaluación por parte de la auditoría interna del ente debería

considerar tanto el diseño como la operatividad de los controles,
conforme con las siguientes definiciones:

a) Diseño: determinar si los controles diseñados cubren los

riesgos de delito identificados.

176
 b) Operación: probar la efectividad operativa de los controles, es
decir, si realmente están desarrollados de acuerdo a lo descrito en
la matriz de riesgos de delitos.

Concluida la evaluación de los controles, los resultados

son reportadosdirectamente a los gerentes de las distintas unidades
de negocio, a las que se les aplique el control evaluado y al
encargado de prevención de delitos. Además, el evaluador deberá
reunirse con la unidad responsable del control y el encargado de
prevención con el fin de revisar y analizar en forma conjunta
las debilidades detectadas en la auditoría.
2.3.a.2) Revisión de litigios

El asesor legal de la compañía o su fiscalía debería entregar al

encargado de prevención de delitos, periódicamente,
un informe que detalle:

a) Denuncias relacionadas con la comisión de delitos que hagan

responsable a la empresa.

b) Demandas, juicios o cualquier acción legal que involucre a la

organización en algún escenario de delito que haga responsable a
la compañía.

c) Actividades derivadas de fiscalizaciones realizadas por

entidades regulatorias asociadas a escenarios de delito que puedan
incriminar a la empresa.
2.3.a.3) Revisión de denuncias y coordinación de investigaciones

El encargado de prevención de delitos debería realizar

un análisis de las denuncias recibidas a través de los
distintos canales dispuestos por la organización, para
poder identificar aquellas que tienen implicancia en la P.d.P. de
delitos o se encuentren asociadas a escenarios de delito que hagan
responsable a la compañía.

Asimismo, el encargado de prevención deberá velar para que la

empresa coordine las investigaciones derivadas de las denuncias
que tienen implicancia en la P.d.P. o se encuentren asociadas a
escenarios de delito.

El tratamiento de las denuncias y la coordinación de la

investigación de las denuncias se realizarán según lo dispuesto en
177
el procedimiento de canal de denuncias. El canal de denuncias es
un sistema implementado por la compañía que tiene como objetivo
recibir todas las denuncias relacionadas al incumplimiento de las
políticas internas de la empresa, incluyendo la infracción de los
controles de la P.d.P. de delitos o su posible comisión y que hagan
responsable a la organización (Armentia, 2015, pp. 610 y ss.).

En efecto, las actividades que conlleva el procedimiento del canal

de denuncias de la P.d.P. de delitos de la compañía son las
siguientes: recepción de denuncias, investigación y sanciones.

i) Recepción de denuncias. Las denuncias son recibidas a través

de los canales establecidos en el procedimiento de denuncia.

ii) Investigación. El fiscal, en conjunto con el encargado de

prevención de delitos, debería coordinar el inicio de la realización de
investigaciones derivadas de las denuncias que tienen implicancia
en la P.d.P. o que se encuentren asociadas a escenarios que hagan
responsable a la compañía.

Recibida la denuncia, la persona designada por el órgano de

gobierno de la compañía para efectos de investigar el asunto,
tendrá un plazo razonable —dependiendo del tamaño y giro del
ente—, contados desde su recepción para iniciar la etapa de
investigación. En casos graves, donde puedan existir circunstancias
que indiquen la existencia de un delito, lo razonable sería proceder
sin notificación alguna remitiendo directamente los antecedentes a
la autoridad competente. El proceso de investigación será
siempre confidencial.

El encargado de prevención de delitos o la persona designada al

efecto, debería tener acceso directo e ilimitado a los distintos
departamentos de la organización con el fin de efectuar o coordinar
la realización de investigaciones específicas, facilitar el monitoreo
del sistema de prevención de delitos, y solicitar y revisar
información para la ejecución de sus funciones.

Adicionalmente, el encargado de prevención será responsable de

asesorar a las áreas involucradas en la definición e implementación
de las medidas correctivas adoptadas.

iii) Evaluación de sanciones. Una vez finalizada cualquier

investigación, se deberá emitir un informe sobre la existencia de
hechos constitutivos de infracción a la P.d.P., la que debería incluir

178
una sugerencia de las sanciones aplicables. No obstante, la alta
gerencia y el directorio no estarán obligados a adoptar la propuesta
de castigo y podrán definir las consecuencias que estimen
adecuada al caso. El encargado de prevención de delitos deberá
hacerle seguimiento, obteniendo un respaldo o evidencia a
cualquier sanción o acción correctiva definida por la alta
administración o el directorio como resultado de una investigación
realizada y concluida para asegurar su cumplimiento.
2.3.a.4) Actividades de respuesta

El objetivo de las actividades de respuesta consiste en establecer

resoluciones, medidas disciplinarias y/o sanciones a quienes
incumplan la P.d.P. de delitos o ante la detección de indicadores de
irregularidades. Como parte de las actividades de respuesta se
debería contemplar la revisión de las actividades de control
vulneradas, a fin de poder fortalecerlas o reemplazarlas por nuevas
actividades de control.

i) Denuncias a la justicia

Ante la detección de un hecho que revista características de

delito, el encargado de prevención de delitos deberá evaluar, en
conjunto con el asesor legal, el Ministerio Público y el Comité de
Ética del ente, la posibilidad de efectuar acciones de denuncia ante
la autoridad competente.

Esta acción puede constituir una circunstancia atenuante de

responsabilidad penal para la persona jurídica en cuanto la
empresa, en este contexto, coopera sustancialmente con la justicia,
poniendo a disposición de las autoridades los antecedentes del
hecho delictivo.

Concretamente, el numeral 2º del art. 6º de la Ley Nº 20.393

contempla la circunstancia antedicha en los siguientes términos: "Se
entenderá especialmente que la persona jurídica colabora
sustancialmente cuando, en cualquier estado de la investigación o
del procedimiento judicial, sus representantes legales hayan puesto,
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,
el hecho punible en conocimiento de las autoridades o aportado
antecedentes para establecer los hechos investigados".

ii) Coordinación de sanciones disciplinarias

179
 La empresa matriz y sus filiales podrán aplicar medidas
disciplinarias ante el incumplimiento de los procedimientos y
P.d.P. de delitos o la detección de un delito que haga responsable a
la compañía, tomando en consideración la aplicación de una
sanción proporcional a la falta cometida consistentes con las
políticas y procedimientos disciplinarios de la organización y que
sean aplicables a todas las personas o áreas involucradas de forma
equitativa.

Atendida la gravedad de los hechos, podría ser razonable aplicar

las medidas y sanciones establecidas en el Reglamento Interno de
Orden, Higiene y Seguridad de la organización. Asimismo, se podría
llegar a la terminación del contrato de trabajo en casos graves,
conforme con la legislación vigente. "Las medidas a adoptar en
caso de incumplimiento o irregularidades variarán en función de la
severidad del caso, pudiendo incluir la adopción de medidas
disciplinarias (desde la amonestación hasta el despido disciplinario);
proporcionar retroalimentación al personal involucrado;
comunicación a las autoridades; así como mejorar y actualizar los
controles del modelo para prevenir que se produzcan situaciones
similares" (UNE: 19601, 2017, p. 32).

El encargado de prevención de delitos deberá velar por que las

sanciones establecidas ante una falta determinada sean
debidamente ejecutadas y notificadas. El jefe directo de la persona
o área involucrada será responsable de su tramitación
administrativa.

iii) Registro y seguimiento de casos y sanciones

El encargado de prevención de delitos debería mantener

un registro confidencial actualizado de investigaciones (en curso y
cerradas), denuncias y medidas disciplinarias aplicadas en relación
con el incumplimiento de la P.d.P. o a la detección de un delito que
haga responsable a la persona jurídica. Dicho registro
debería contener, al menos:

a) Lugar en donde sucedió el incidente.

b) Empresa o filial en donde sucedió el hecho.

c) Fecha del ilícito.

d) Tipo de infracción.

180
 e) Canal de denuncia utilizado (si aplica).

f) Tipo de denunciante (interno o externo a la organización).

g) Personas comprometidas en la situación (nombre, apellido,

cargo y área).

h) Descripción del incidente sucedido.

i) Detalle de la investigación.

j) Tiempo de duración de la investigación.

k) Resolución.

l) Medidas disciplinarias aplicadas, en su caso.

Periódicamente, el encargado de prevención de delitos o quien

éste designe, debería efectuar un seguimiento a las denuncias
registradas mediante las siguientes actividades:

a) Validar la integridad del registro de las denuncias.

b) Análisis del estatus de las denuncias registradas (iniciada, en

curso de investigación, en resolución, cerrada).

c) Análisis de los escenarios recurrentes, es decir, reiteración de

un mismo tipo de denuncia, persona y/o área involucrada, tipo de
denunciante.

d) Análisis de la antigüedad de las denuncias para gestionar su

pronta resolución.

iv) Comunicación de sanciones y mejora

de las debilidades

Como resultado de la investigación y resolución de los

incumplimientos a la P.d.P. de delitos, se debería realizar lo
siguiente:

a) Evaluar la comunicación a la organización de las medidas

disciplinarias adoptadas. El encargado de prevención de delitos, en
conjunto con las áreas de apoyo, deben resolver la conveniencia de
comunicar las medidas disciplinarias a toda la organización, con el

181
fin de difundir a los trabajadores y terceros involucrados que ésta
trabaja para resguardar los principios y valores éticos declarados.

b) Revisar las actividades de control vulneradas, a fin de aplicar

mejoras en las debilidades detectadas. El encargado de prevención
de delitos debería evaluar los riesgos y actividades de control
vulnerados en cada uno de los casos resueltos, determinando la
aplicación de nuevas actividades de control, mejoras en las
actividades que no operen de forma efectiva o cuyo diseño no es el
adecuado.
2.3.b) Actividades de supervisión y monitoreo

El objetivo de la supervisión y monitoreo es verificar el adecuado

funcionamiento de las actividades de control definidas y evaluar la
necesidad de efectuar mejoras en la P.d.P. de delitos (Balmaceda
&& Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas,
2014, pp. 69 y ss.).
2.3.b.1) Actualización del programa

La realización de la actualización de la P.d.P. de delitos, mediante

la materialización del proceso de evaluación anual del diseño y
efectividad operativa del mismo, es de responsabilidad del
encargado de prevención en conjunto con la alta gerencia y
consiste en las siguientes actividades: a) verificar el adecuado
funcionamiento de las actividades de control definidas, b) recepción
de denuncias, resultados de investigaciones y sanciones
respectivas, c) actualizar riesgos y controles definidos, d) evaluar la
necesidad de efectuar mejoras en el programa. Para mayor
profundización sobre sistemas de evaluación y efectividad de un
programa de compliance, véase: (Véliz && Bitrán, 2017, pp. 101 y
ss.).

Ahora bien, para realizar la actualización misma de la P.d.P. de

delitos, el encargado de prevención de la compañía debería
conocer las nuevas normativas aplicables; tener en cuenta los
cambios relevantes en la organización y/o industria en la que se
encuentra inserta; y hacer un seguimiento de las mejoras
implementadas a las actividades de control.

Sobre la base de la información obtenida, el encargado de

prevención debería actualizar la matriz de riesgos y controles de la

182
organización, así como también las políticas y procedimientos
correspondientes (Carrau, 2016, pp. 47-48).
2.3.b.2) Supervisión del programa

El M.d.P. de delitos de la compañía debería ser evaluado en

forma independiente, esto es, mediante la revisión por parte de la
auditoría interna (en las empresas que cuenten con este
departamento) u otra área independiente del encargado de
prevención de delitos, quien deberá analizar cada uno de los
elementos de la P.d.P. y sus componentes.

Las unidades de auditoría interna (en las empresas en que

existan) debería incorporar la P.d.P. de delitos en el plan de
auditoría de la organización con el fin de evaluar la aplicación y
eficacia de la P.d.P. de delitos, revisar los riesgos y actividades de
control identificados en las áreas y/o procesos de mayor exposición
a la comisión de delitos; y proponer al encargado de prevención las
mejoras al sistema de prevención de delitos de acuerdo a los
cambios experimentados en la organización o su entorno.
2.3.b.3) Seguimiento a la gestión del encargado de prevención

La Norma Española UNE 19601:2017 establece que el

seguimiento del compliance penal es el proceso consistente en
recoger información con el objetivo de evaluar la eficacia del
sistema de gestión de compliance penal y, por lo tanto, el
desempeño en materia de compliance penal de la organización
(UNE: 19601, 2017, p. 33).

Estas actividades de monitoreo serán reportadas por el encargado

de prevención de delitos al directorio o a la alta gerencia dentro de
su informe semestral. El directorio es responsable de evaluar la
gestión y operación de la P.d.P. de delitos que lleva a cabo el
encargado de prevención, con base en ciertos indicadores, tales
como: a) número de casos resueltos y total de denuncias, b) nivel
de antigüedad de las denuncias pendientes de resolución, c) total
de trabajadores capacitados en un período y dotación total,
d) porcentaje de cumplimiento de los reportes al directorio o alta
gerencia, y e) certificación del M.d.P. de delitos, cuando
corresponda, y avance en las recomendaciones de mejora.

183
2.3.b.4) Certificación del M.d.P.

La certificación del M.d.P. de delitos es una herramienta que

puede utilizar la compañía con el propósito de corroborar a través
de una entidad externa la adecuada adopción e implementación de
la política y el modelo preventivo.

En efecto, luego de la implementación y puesta en marcha del

M.d.P. de delitos, la empresa y sus filiales podrán optar
por certificar la adopción e implementación del mismo por parte de
una empresa de auditoría externa, sociedades clasificadoras de
riesgo u otras que estén registradas.

A estos efectos, el art. 4º de la Ley Nº 20.393 establece que las

personas jurídicas podrán obtener la certificación de la adopción e
implementación de su M.d.P. La certificación, que podrá ser
otorgada por empresas de auditoría externa, clasificadoras de
riesgo u otras entidades autorizadas por la SVS, establece una
constancia formal de la adecuada adopción e implementación del
modelo y que éste contempla todos los requisitos establecidos en la
ley.

La certificación debería efectuarse de forma periódica y cada vez

que las condiciones del negocio se modifiquen, de acuerdo con lo
estimado por el directorio o alta gerencia de la compañía.
2.3.b.5) Áreas de apoyo al M.d.P. de delitos

El propósito de las áreas de apoyo consiste entregar soporte al

encargado de prevención de delitos en las actividades de
prevención, detección, respuesta y monitoreo que componen el
M.d.P. de la compañía. Esto implica el apoyo respecto de la toma
de decisiones, coordinación de actividades, entrega de información
y/o reportes de control (Bolea Bardon, 2016, pp. 55 y ss.).

Algunas empresas cuentan con diferentes áreas de apoyo, las

cuales pueden cumplir las siguientes funciones:

i) Gerencia de asesorías en asuntos legales o fiscalía. Este

órgano debería asesorar en el proceso de inclusión de cláusulas
que correspondan en los diversos contratos que celebre la
compañía con terceros y con sus trabajadores; apoya al encargado
de prevención en la identificación de riesgos; entrega informes
mensuales que detallen las denuncias relacionadas con la comisión

184
de delitos que hagan responsable a la empresa y demandas, juicios
o cualquier acción legal que involucre a la organización en algún
escenario de delito que exponga a la entidad; apoya y asesora al
encargado de prevención en la ejecución de investigaciones
derivadas de las denuncias que tienen implicancia en el M.d.P. de
delitos o se encuentren asociadas a escenarios de delito que hagan
responsable a la compañía; asesora al encargado de prevención en
la toma de decisiones en relación con las sanciones y acciones
correctivas a implementar como resultado de las investigaciones
efectuadas y concluidas; colaborar con el encargado de prevención
ante la detección de un hecho que pueda tipificarse como delito,
entre otras.

ii) Gerencia de administración y finanzas. Ejecuta controles de

carácter preventivo y de detección; entrega la información que
requiera el encargado de prevención de delitos para el desempeño
de sus funciones en relación con la implementación, operatividad y
efectividad de las P.d.P. de la empresa; implementa los controles
para las brechas identificadas como consecuencia de las
investigaciones realizadas en relación con el M.d.P. o cualquier
riesgo nuevo que se identifique.

iii) Comunicaciones. Colabora en la coordinación de
las actividades de difusión de la P.d.P. de delitos que efectúa el
encargado de prevención de la compañía, que incluye la
comunicación efectiva de la política y del M.d.P., difusión de
información actualizada del programa por diversos canales de
comunicación (intranet, correos masivos, diarios murales, u otros); y
la actualización de información en la Intranet respecto del M.d.P. de
delitos adoptado e implementado.

iv) Recursos humanos o gerencia de personas. Apoya en

la coordinación de las actividades de capacitación del M.d.P. de
delitos que efectúa el encargado de prevención, lo que incluye la
ejecución de capacitaciones periódicas en la organización con
respecto al M.d.P. y los delitos que hagan responsable a la
empresa, la inclusión de materias al M.d.P. y sus delitos asociados
en los planes de inducción del personal que ingresa a la entidad;
entrega la información necesaria respecto de empleados sujetos a
investigación, asegura la inclusión de cláusulas de cumplimiento en
los contratos de trabajo que celebre la empresa; entrega de
reportes acerca del estatus de conocimiento de los empleados
sobre el Código de Ética; reportes de evaluación de desempeño de

185
los empleados en los que incluya temas referentes a la ética y el
cumplimiento del M.d.P., entre otros.

v) Auditoría interna. Realiza auditorías de cumplimiento con el

objetivo de monitorear el diseño y operatividad de los controles del
M.d.P. de delitos implementado en la compañía; apoyar en conjunto
con el encargado de prevención de delitos a las áreas o unidades
responsables en la confección de planes de mejora para las
deficiencias o vulnerabilidades detectadas en las diferentes
actividades de monitoreo del M.d.P.; entrega de toda la información
que requiera el encargado de prevención de delitos para el
desempeño de sus funciones en relación con el funcionamiento
operativo del M.d.P. de la empresa; a partir del resultado del
proceso de evaluación, el área de auditoría interna apoyará, en
conjunto con el encargado de prevención de delitos y el área de
riesgo, a las áreas responsables en la confección e implementación
de medidas correctivas a las deficiencias detectadas.

vi) Contraloría corporativa. Entrega la información que requiera el

encargado de prevención de delitos para el desempeño de sus
funciones en relación con el funcionamiento operativo de los
programas de cumplimiento. Debería incorporar en su plan de
auditoría revisiones a las P.d.P. de delitos de la compañía y sus
filiales; apoya en la ejecución de actividades de las políticas
preventivas de riesgos que hagan responsable a la entidad y que el
encargado de prevención de delitos le solicite y que sean
compatibles con la independencia del área.

vii) Comité de ética. Apoya al encargado de prevención de delitos

en las siguientes actividades: en el proceso de análisis de
denuncias que se relacionen con el M.d.P.; en relación con los
procesos de investigación u otros procedimientos en función de la
evaluación de incumplimiento del M.d.P. y potenciales indicadores
de comisión de delitos; en el proceso de recomendación de
sanciones al directorio a alta gerencia, como resultado de informes
de investigación por las denuncias recepcionadas, en el proceso de
comunicación de las medidas disciplinarias a toda la entidad; ante la
detección de un hecho que pueda tipificarse como delito, podrá
evaluar en conjunto con el encargado de prevención de delitos y el
área de asuntos legales o fiscalía, la presentación al directorio a alta
gerencia para que éstos definan si corresponde efectuar
la denuncia ante los tribunales de justicia.

186
 viii) Comité de directores. Apoya al encargado de prevención de
delitos en las diferentes actividades de control que éste realiza, en
el proceso de identificación y análisis de denuncias que apliquen a
la política de cumplimiento o prevención, la determinación de
investigaciones y la posible aplicación de sanciones al respecto;
analiza las denuncias recibidas mediante los canales dispuestos por
la compañía y sus filiales, para identificar aquellas que estén bajo el
alcance de la P.d.P. de delitos o se encuentren asociadas a
escenarios de delito que hagan responsable a la entidad; coordina
las investigaciones derivadas de las denuncias que tienen
implicancia en las políticas de cumplimiento corporativas; solicita
reportes al encargado de prevención de delitos cuando las
circunstancias lo ameriten; y toma conocimiento del informe
semestral realizado por el encargado de prevención de delitos para
presentar al directorio de la empresa.

3. APLICACIÓN DE UNA P.D.P.

3.1. Generalidades

El propósito de toda política consiste en auxiliar a una gestión

adecuada en el grupo de prevención de conductas irregulares en la
empresa, entre sus representantes, empleados y sociedades filiales
de manera global, y relaciones con terceros, analizando los efectos
y resultados de conductas ilícitas relacionadas al lavado de dinero,
cohecho, financiamiento del terrorismo, receptación, negociación
incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida y
administración desleal que fija la Ley Nº 20.393 (Balmaceda &&
Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014,
pp. 77 y ss.).

Lo que se persigue es definir cuál es el método para hacer

efectivo y operativo el sistema de prevención de delitos al interior
de la estructura empresarial, definiendo el modo de informar sobre
inquietudes o incidencias que puedan eventualmente desencadenar
hechos delictivos, detallando cómo se deben investigar y plantear
tales cuestiones. Asimismo, debería examinar los mecanismos de
protección disponibles para todos los sujetos, enumerados en el
primer inciso del art. 3º de la Ley Nº 20.393, para efectos de evitar

187
represalias por haber informado de este tipo de cuestiones y atribuir
responsabilidades de manera individual a personas naturales
quehayan cometido un ilícito de las características mencionadas,
para ejercer sobre ellos los deberes de dirección y supervisión al
interior de la empresa.

Esta política representa el compromiso de la empresa, para

promover una cultura organizacional de prevención eficiente, como
parte integrante de su obligación para con la tarea pública e
imperativa de prevenir la comisión de ilícitos a su interior, evitando
un comportamiento de la organización fuera del margen de la ley.

3.2. Aplicabilidad y alcance

Esta política es aplicable a todos los trabajadores de la empresa,

asimismo, a sus accionistas, directores, alta administración,
gerentes, ejecutivos, empleados, personal temporal, contratistas y
asesores de la entidad, tanto en su matriz como en sus filiales
ubicadas en todo el mundo (Balmaceda && Guerra, Políticas de
prevención del delito en las empresas, 2014, p. 78).

3.3. Enunciado de la política

La empresa debería animar a sus trabajadores a manifestarse e

informar sobre cualquier conducta que, de buena fe, consideren que
infringe la legislación, política y reglamentación interna o los
principios básicos de la institución (Balmaceda && Guerra, Políticas
de prevención del delito en las empresas, 2014, p. 78). Siguen, a
continuación, ejemplos de conductas ilícitas o impropias:

— Fraude, soborno, lavado de dinero, terrorismo u otros delitos

igualmente graves.

— Irregularidades financieras.

188
 — Falsificación de negocios de la empresa y/o registros
financieros.

— Infracciones u omisiones de principios básicos de la empresa,

las normas internas de prevención y las obligaciones legales o
estatutarias.

— Regalos no permitidos.

— Prácticas comerciales cuestionables, y

— Eliminación de documentos sin la autorización y procedimientos

establecidos al interior de la empresa.

3.4. Sin represalias (a)

La empresa no debería tolerar que se produzca ningún tipo de

reacción adversa contra aquel trabajador que informe de buena fe
sobre este tipo de incidencias. Además, los informes se pueden
presentar firmados personalmente o pueden ser anónimos,
asumiendo la investigación de estos hechos el encargado de
prevención de la empresa.

Asimismo, frente a actos de advertencia realizados por el

encargado de prevención, nadie puede tomar medidas en su contra
que afecten su desempeño en la empresa (Zugaldía, 2013, pp. 90 y
ss.). Por ello, los riesgos de un negocio, en la actualidad, no sólo se
restringen a las probabilidades de fracasar gracias a las
oscilaciones del mercado, pues hoy por hoy debemos considerar
seriamente el riesgo de ser penalmente responsables como
empresas.

Esta nueva concepción del riesgo da lugar a lo que se conoce

como programas de cumplimiento, esto es, "la prevención de
riesgos de responsabilidad empresarial por incumplimiento de
regulaciones legales altamente complejas en el ámbito civil,
administrativo y penal" (Zugaldía, 2013, p. 90). Esta idea de
cumplimiento de la normativa puede llegar a ser tan exigente que
"incluso [puede] trascender los aspectos jurídicos y alcanzar a los
éticos, pues se piensa que la vida económica y empresarial debería
189
estar basada en valores morales [...] cuyo incumplimiento ha sido
en buena medida la causa de la crisis que actualmente vive la
economía global" (Zugaldía, 2013, p. 91).

3.5. Confidencialidad

Los informes y comunicaciones internas en la compañía respecto

de hechos constitutivos de delito se deben tratar con estricta
confidencialidad. Además, si se infringe este principio, se examinará
separadamente la infracción y la determinación de sanciones
administrativas que podrá imponer el encargado de prevención, en
virtud de lo establecido en el art. 4º Nº 3 letra d) de la Ley
Nº 20.393, en conjunto con la responsabilidad civil que lleve a
aparejada dicha acción.

3.6. Requisitos claves

De aquí en adelante se detallan algunos elementos

esenciales para tener en cuenta al momento de elaborar un modelo
preventivo, con el objeto de entregar una idea general para
implementarlos en la práctica dentro de organizaciones
empresariales. Lo anterior, considerando que el M.d.P. es un
mecanismo establecido por el legislador para ejercer control y
prevenir conductas delictivas no esperadas entre los directivos y
empleados de una empresa.

Finalmente, creemos que estos modelos tienen por objeto reducir

los riesgos de responsabilidad penal en las empresas como,
asimismo, ser una respuesta a las numerosas exigencias éticas y
legales que organismos públicos e internacionales imponen a las
empresas del mercado, exigencias que se pueden expresar a través
de simples recomendaciones o normas jurídicas (Zugaldía, 2013,
p. 91).

190
3.7. Cómo informar

Respecto de los medios para informar, los trabajadores pueden

escoger el que mejor se adapte a sus necesidades frente a
cualquier incidencia al interior como exterior de la empresa, ya sea:

A nivel local:

— La línea telefónica directa.

— Correo electrónico.

— Por página web.

— Informar directamente a los directores de la línea en cuestión.

— Informar directamente al encargado de prevención de la

empresa.

— Un proveedor externo puede encargarse de prestar este

servicio por alguno de los medios ya mencionados.

A nivel de Grupo:

— Informar directamente al grupo supervisor de seguridad y

prevención.

3.8. Anonimato

Los trabajadores podrán elegir mantenerse en el

anonimato o revelar su identidad como personas naturales, o bien
revelar su nombre al encargado de prevención que haya designado
la empresa y/o exclusivamente al grupo de seguridad y prevención.

La empresa fomenta la preparación de los informes de manera

exhaustiva, objetiva y profesional por parte del grupo supervisor de
seguridad y prevención, responsables del cumplimiento de la
política a nivel local. Si se conoce la identidad del trabajador que

191
informa, se puede facilitar, previa petición y si se considera
oportuno, el resultado de la investigación.

Cuando se detecta una violación de una norma o reglamento, se

emprenden las acciones correctivas o disciplinarias que determine
la empresa en función de las políticas aplicables. Además, es
importante mencionar que una de las sanciones que requiere una
implementación del M.d.P. es permitir al encargado de prevención
imponer sanciones administrativas, al interior de la empresa, al ser
una figura autónoma de la administración de la misma.

Si la empresa produce ganancias anuales inferiores a 100.000

Unidades de Fomento (aproximadamente 5 MM de dólares), puede
ser el mismo dueño de la empresa u otra persona de la
administración el encargado de prevención según el art. 4º
1) b) inciso final de la Ley Nº 20.393. Por ello, en estos casos es
conveniente que se nombre a un funcionario independiente o
externo que realice esta función con base en parámetros objetivos,
sin perjuicio de que la ley dispone que puede realizar esta misma
labor la administración de la empresa.

3.9. Sin represalias (b)

La empresa no tolerará ningún tipo de represalia contra ningún

trabajador que informe respecto de cualquier hecho delictivo al
interior de la empresa que realice de buena fe. Los trabajadores que
sean descubiertos ejerciendo cualquier tipo de represalia contra
cualquier otro trabajador que haya informado de alguna situación
delictiva al interior de la empresa, serán objeto de las sanciones
administrativas que se hayan fijado en el reglamento de prevención
y de las demás sanciones que establezca el Ordenamiento jurídico,
sean civiles, penales o de otra índole que se apliquen al caso en
concreto.

192
3.10. Informes
3.10.a) Infraestructura local de los informes

Cada segmento, división o sección dentro de la empresa, deberá

establecer una plataforma, para poder elaborar los informes
dedicados a la identificación de procesos riesgos, en los cuales se
puedan cometer los ilícitos que establece la Ley Nº 20.393 en su
art. 1º (Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención del delito en
las empresas, 2014, pp. 84 y ss.). Además, dichos informes
deberán ser remitidos con las especificacionesque establezca el
encargado de prevención junto con la identificación de los procesos
administrativos y de supervisión en los sectores financieros de la
empresa, incorporando a esta función:

— Una línea telefónica directa.

— Una página web para incluir informes anónimos.

— Una dirección de correo electrónico.

Todos estos medios son establecidos para cumplir con la

necesidad, en conformidad con el art. 4º Nº 4 de la Ley Nº 20.393,
de establecer un sistema de denuncia o persecución, respecto de la
comisión o posible comisión de hechos delictivos al interior de la
empresa. Es importante señalar que todos los informes deberán ser
remitidos al encargado de prevención, desde las diferentes
secciones económicas de la empresa, para que éste se encargue
de gestionar y supervisar de manera concreta estas situaciones
riesgosas.
3.10.b) Casos informados a nivel de grupo

Cada uno de los responsables de cada sección deberá seguir los

procedimientos de comunicación establecidos en el M.d.P. que fije
la empresa y remitir dicha información de manera inmediata al
encargado de prevención. Se remitirá información, respecto de las
siguientes situaciones:

— Se trate de un impacto financiero de relevancia para la

organización.

— Riesgo de grave daño a la reputación de la empresa.

193
 — Implicación del dueño, colaborador, responsable, ejecutivos
principales, representantes.

— Cualquier persona que tenga una función en la empresa,

administrativa o de supervisión, en que se pueda ver como
consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección y
supervisión, la comisión de alguno de los delitos contemplados en el
art. 1º de la Ley Nº 20.393, tal como lo establece el art. 3º de la
misma ley.

Los responsables podrán delegar las tareas de prevención,

siempre que los delegados reúnan los requisitos de confidencialidad
necesarios.

Las investigaciones de cualquiera de las situaciones antes

mencionadas no se podrán llevar a cabo de manera independiente
por las secciones económicas de la empresa sin la autorización del
grupo supervisor de seguridad y prevención.
3.10.c) Responsabilidades
3.10.c.1) Grupo supervisor de seguridad y
prevención(departamento de prevención)

Las responsabilidades del grupo supervisor de seguridad y

prevención a nivel de grupo se trata de un asunto que está
determinado para compañías transnacionales que tienen gran
cantidad de filiales. Estas cuestiones no se detallarán en este texto
por su complejidad técnica y tampoco en el supuesto de la
elaboración de un modelo local para una empresa nacional.
3.10.c.2) Los encargados de prevención de las secciones de la
empresa

Las responsabilidades de los encargados de prevención de las

distintas secciones son las siguientes:

— Establecer una infraestructura de informes.

— Recibir informes y responderlos oportunamente.

— Asegurar la protección de los empleados de represalias al

interior de la compañía cuando informen de buena fe sobre
inquietudes e incidencias sobre situaciones delictivas.

194
 — Determinar los casos significativos que deben ser remitidos al
Grupo de Seguridad o prevención, sólo en el caso de tratarse de
una compañía transnacional (Martiñón, 2014).

— Encargarse de que la casa matriz de la compañía informe de

estos criterios al resto de sucursales a lo largo del país sobre esta
P.d.P. Además, cada director de la empresa debería estar
informado de manera detallada de su obligación de remitir cualquier
informe que reciba sobre alguna situación delictiva, sin más
dilación, al encargado de prevención de la empresa.

— Toda incidencia relacionada con los informes o con el objeto de

prevenir hechos delictivos al interior de la empresa deberán ser
objeto de seguimiento, en caso de tratarse de una empresa
transnacional, por el grupo de seguridad y prevención en el marco
de informes periódicos.
3.10.c.3) Los encargados de prevención locales de las distintas
sucursales o filiales de la empresa

Tienen las siguientes funciones:

— La gestión, control y recibo de los diferentes informes

relacionados con incidencias delictivas al interior de la empresa
recibidos en su sección.

— Que los casos importantes sean remitidos directamente al

grupo de supervisión y prevención, como ya se dijo, en el caso de
tratarse de una compañía transnacional.

— Que se envíe al grupo de seguridad y prevención un informe

trimestral de las incidencias acaecidas en una sección.

— Velar por el cumplimiento y respecto de las P.d.P. de los delitos

contemplados en el art. 1º de la Ley Nº 20.393, determinada la
implementación y funcionamiento efectivo de los procesos a seguir
en la prevención.

— Facilitar la orientación y capacitación de las empresas locales.

3.10.c.4) Cumplimiento del grupo de seguridad y prevención

La función del grupo consistirá en lo siguiente:

— Implementar la P.d.P. a nivel macro.

195
 — Dar orientación respecto de la implementación de la P.d.P.

— Revisar y mantener la P.d.P.

3.10.c.5) Directores y empleados

Los dueños, directores, colaboradores, principales ejecutivos,

responsables, representantes y funcionarios a cargo de alguna
tarea administrativa y supervisión de la cual se pueda derivar como
consecuencia del incumplimiento del deber de dirección y
supervisión la comisión de un delito al interior de la empresa, serán
responsables de:

— Conocer detalladamente y cumplir con los requisitos del

sistema preventivo y del espíritu de los valores de la empresa en la
tarea de prevención de los delitos.

— Contrastar y verificar los recursos materiales utilizados en la

elaboración de informes sobre incidencias delictivas al interior de la
empresa.

— Dar a conocer a las autoridades estos informes cuando se

tenga la sospecha de la comisión de alguna incidencia de carácter
ilícito al interior de la empresa (Martínez-Buján, 2016, pp. 501 y ss.).

i) Implementación

Los principales ejecutivos de las secciones económicas de la

empresa son responsables de asegurar la implementación de la
P.d.P. de la organización y comunicarla al resto de los trabajadores
locales. La correcta comunicación y adecuada comprensión de la
P.d.P. es la piedra angular de la estructura de cumplimiento de la
empresa. Para mayor información, véase: (Hernández P., 2015).

Respecto del proceso de aprobación de la P.d.P., éste

corresponde a los ejecutivos principales tras la oportuna
recomendación del grupo de seguridad y prevención, en el caso de
tratarse de una empresa transnacional.

Los principales ejecutivos de las secciones económicas de la

empresa junto con el encargado de prevención de la casa matriz o
de las sucursales de ésta deberán adaptar la presente P.d.P.,
aplicándola a todos sus trabajadores, sobre todo respecto de
aquellos que se encuentren bajo su dirección o supervisión directa,

196
tal como lo establece el art. 3º inciso tercero de la Ley Nº 20.393
(Carrau, 2016).

Es importante señalar que el requisito legal de conocimiento del

reglamento de prevención deberá ser incorporado en un anexo en
el contrato de trabajo de los empleados de la empresa, dejándose
constancia de éste, en un lugar de acceso público a los
trabajadores, además de entregar una copia de él a cada uno de
ellos, debiendo ser capacitados e informados en cuanto a su
contenido. Así, y en el caso de tratarse de una empresa
transnacional, deberá informarse al grupo de seguridad y
prevención de la casa matriz de la compañía.

En circunstancias, de carácter excepcional, las secciones

económicas de la empresa por medio de sus encargados de
prevención podrán solicitar la implementación de políticas, debiendo
contar con la previa autorización del grupo de seguridad y
prevención.

ii) Documentos relacionados

Se creará una guía práctica para todos los sujetos mencionados

en el art. 3º inciso 1º de la Ley Nº 20.393 que les facilite la
comprensión de qué hacer o no hacer en casos hipotéticos frente a
los cuales hay que adoptar medidas de prevención al interior de la
empresa, otorgando una orientacióna los directores cuando reciban
un informe de los empleados que detalle alguna incidencia de
carácter delictivo.

En esta guía práctica se abordarán los principios de estricta

confidencialidad y de no represalia a los informes de buena fe
formulados por los trabajadores. Además de otro manual que
permitan a los sujetos del art. 3º inciso primero junto con los
encargados de prevención cuando informen a sus equipos sobre la
infraestructura prevista para elaborar informes de incidencias
delictivas al interior de la empresa.

iii) Disposiciones finales

Los procesos mencionados en esta sección deben tener en

cuenta un análisis dogmático-jurídico exhaustivo de las figuras
delictivas en cuestión. Por ello, en este lugar nuestra intención
únicamente consiste en entregar directrices generales respecto de

197
los procesos de prevención de estas figuras delictivas en la
empresa.

Conforme con lo expuesto, hemos dejado el análisis dogmático de

los delitos referidos para ser trabajados en otro texto, que
denominaremos: "Políticas de Prevención del Delito en la Empresa.
Parte Especial", con el objeto de entregar allí un análisis
pormenorizado respecto de la aplicación estratégica de una
P.d.P. de delitos al interior de la empresa. Lo anterior, con el objeto
de definir con mayor precisión aquellos procesos que se pueden
adoptar respecto de estas figuras delictivas en el ámbito
empresarial.

4. SISTEMA DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

Como hemos venido manifestando a lo largo de este trabajo,

los programas de cumplimiento o modelos de prevención exigen ser
diseñados e implementados según las características "propias" de
cada empresa (Galán Muñoz, Fundamentos y límites de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la
LO 1/2015, 2017, pp. 175 y ss.). Para lograr dicho propósito se
debería considerar no sólo la Ley Nº 20.393, sino también otras
normas vinculadas, particularmente, al lavado de activos,
receptación (Balmaceda, Manual de derecho penal. Parte especial,
2016, pp. 344-345), cohecho (Balmaceda, Manual de derecho
penal. Parte especial, 2016, pp. 633 y ss.), y al financiamiento al
terrorismo (esto, según el sistema numero clausus existente en
Chile) (Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención del delito en
las empresas, 2014, pp. 91 y ss.), junto con incluir, debido a los
cambios incorporados por la Ley Nº 21.121, a las conductas típicas
de negociación incompatible (art. 240 del Código Penal), la
modalidad activa y pasiva del delito de corrupción entre particulares,
contenido en los artículos 287 bis y 287 ter del Código Penal,
respectivamente, el delito de apropiación indebida (art. 470 Nº 1 del
Código Penal y el delito de administración desleal del artículo 470
Nº 11 del mismo cuerpo legal.

Conforme con lo expresado, una P.d.P., cuya materialización

estriba en la institucionalización de un programa de organización

198
eficaz, debería responder al grado de compromiso en que la
empresa gestiona los riesgos penales y, de esta manera, aborda el
cumplimiento de la normativa vigente.

Así la sola adopción formal de un código de conducta o de un

M.d.P., al tenor de lo dispuesto en el art. 4º de la Ley Nº 20.393, no
necesariamente liberará de responsabilidad penal a la empresa,
sino también será necesarioel establecimiento de una P.d.P. que
sea capaz de orientar y monitorear los procedimientos internos del
M.d.P. en su conjunto.

Esta política preventiva debería permitir la identificación de las

formas de adecuación de comportamiento de los distintos miembros
de la empresa en sus diversos escalafones —democratización del
riesgo y del sistema de imputación—. Así, estas formas de
adecuación de comportamiento no sólo se dirigen a los altos
mandos (administradores, controladores, ejecutivos principales,
etc.) sino también a las personas físicas situadas en el medio y en
la base de la estructura organizativa.

Adicionalmente, el objeto de un proceso penal iniciado en contra

de una persona jurídica se debería centrar tanto en la existencia o
inexistencia de responsabilidad de las personas naturales que
intervinieron en el delito como en los defectos de organización que
adolezca la empresa para atribuirle responsabilidad penal.

A continuación, expondremos brevemente las diferentes

formas de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas,
pasando desde un modelo de imputación centrado en las
actuaciones de las personas naturales (heterónomo) hasta aquellos
que centran principalmente su atención en los defectos
organizativos de la persona jurídica (autónomo) (García, 2014,
pp. 218-233).

4.1. Modelo de responsabilidad heterónomo

Un modelo de estas características requiere para atribuir

responsabilidad penal a la empresa, determinar a la persona
natural que ha cometido el ilícito en beneficio de la misma (Gómez-
Jara, Gómez-Jara, Carlos, Fundamentos modernos de la
199
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas,
regulación internacional y nueva legislación española, 2010, p. 441).
En este sentido, si se cometiera un delito de lavado de activos,
receptación, financiamiento del terrorismo, cohecho, negociación
incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida o
administración desleal en beneficio de la empresa, será necesario
establecer la participación de aquella persona natural que ha
cometido el delito, en beneficio de la empresa, para atribuirle
responsabilidad penal (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 442).

Para que la empresa responda es necesario, entonces, que dicha

acción constitutiva de delito haya sido cometida directamente en
interés o provecho de la organización, como consecuencia del
incumplimiento de los deberes de vigilancia, dirección y supervisión.
El fundamento de este razonamiento se centra en la circunstancia
de que las personas jurídicas deben controlar su organización, es
decir, que sus miembros adecúen su comportamiento conforme con
los límites del riesgo permitido dentro del contexto empresarial
(Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención del delito en las
empresas, 2014, pp. 93 y ss.).

En este sentido, la normativa chilena se caracterizaría,

según Hernández, por ser "un modelo atenuado de responsabilidad
derivada, que, además de la conexión entre individuo responsable y
su hecho con la persona jurídica, requiere que ésta haya contribuido
al hecho por la vía de haberse organizado de un modo que favorece
o en todo caso no impide ni dificulta la realización de ese tipo de
hechos, esto es, la llamada responsabilidad por ´defecto de
organización, en consideración de los requisitos del art. 3º de la
Ley" (Hernández H., 2010, p. 217). Por otra parte, no podemos
desconocer el hecho de que la mayor parte de los modelos
comparados han adoptado en la actualidad un modelo de
responsabilidad derivada, aparentemente, porque sería más sencillo
determinar la responsabilidad de una persona jurídica desde el
comportamiento de la persona natural, véase: (Gómez-Jara,
Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
2012, p. 459).

La deficiencia organizativa de la empresa se pretende evitar a

través de los programas de cumplimiento o modelos de prevención.
Estos modelos tienen el propósito de vigilar y controlar la comisión
de delitos al interior de la empresa. Estos defectos de organización

200
apuntan, en términos generales, a la "falta de selección, formación y
seguimiento de la actividad desarrollada por los administradores o
representantes legales [...]" (Zugaldía, 2013, p. 91).

Por ende, para atribuir responsabilidad a la empresa, desde la

interpretación de un modelo de responsabilidad heterónomo, es
necesario que el ilícito sea cometido por una persona natural como
resultado del no ejercicio de los deberes de dirección y supervisión
por parte de la empresa. Sin embargo, la organización puede
anteponerse a la infracción de estos deberes por medio de
la implementación de un M.d.P. de delitos (Hernández H., 2010,
p. 218).

Este deber de supervisión recaería en un amplio círculo de

sujetos, enunciados en el art. 3º de la Ley Nº 20.393, vinculados a
la dirección administrativa de la empresa. Por ello, uno de los
problemas claves que deberán enfrentar los jueces, será
determinar cuándo se han infringido esos deberes de supervisión y
control por parte de los miembros de alta dirección.

Lo anterior da lugar a dos cuestiones primordiales a tratar: a) los

modelos de compliance y b) al desarrollo dogmático de la
imprudencia. Los modelos de compliance se fundamentan en el
hecho de velar por que el cumplimiento genérico de que las
actividades o procesos de la empresa estén en conformidad con la
normativa vigente, por lo cual si una acción de un empleado es
aprobada por su superior y es informada al director de compliance y
éste no ejerce su función de control de manera adecuada, en
conformidad con los protocolos del modelo preventivo de la
empresa, la persona jurídica puede ser penalmente responsable. La
falta de control por parte de los directivos de la empresa lleva a la
producción de conductas de tipo imprudente. Por ello, es
fundamental que la "relación debería establecerse entre el delito
cometido por el empleado y el fallo de supervisión del directivo a
cuya autoridad se encuentra sometido. La mera constatación de
que todo ello se haga por cuenta y en provecho de la persona
jurídica no debería ser suficiente. Entre ambos elementos debería
establecerse una relación de imputación objetiva, de tal manera que
el riesgo que se genera por el fallo de supervisión es el que se tiene
que concretar en la actuación del empleado —y no otro—. El mero
incremento del riesgo no debería ser suficiente para el
establecimiento de responsabilidad a estos efectos", véase:

201
(Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, 2012, pp. 487-489).

Por otra parte, y como lo hemos expuesto

anteriormente, prevenir la infracción de los deberes de vigilancia y
supervisión, implica contar con una política corporativa que
manifieste una nueva cultura organizativa de fidelidad al
Derecho en los diferentes niveles operativos de la empresa
(Zugaldía, 2013, pp. 91-92).

Asimismo, contar con un departamento de prevención será

esencial en la tarea de difundir una nueva cultura de prevención de
delitos en la empresa. Este departamento no sólo debería intervenir
en la capacitación y vigilancia del personal, sino también en
informar a la alta dirección de la organización sobre irregularidades,
junto con establecer redes de prevención en conjunto con la
auditora y clasificadora de riesgo o entidad que vaya a certificar el
modelo en cuestión.

Ahora bien, respecto de la responsabilidad autónoma de las

personas jurídicas, Hernández es categórico al señalar que "la Ley
chilena no conoce nada que merezca llamarse ´responsabilidad
autónoma´ de las personas jurídicas. Más bien al contrario, cabe
preguntarse si esta subordinación tan marcada a la condena del
sujeto individual, desconocida en los modelos de referencia e
inconveniente desde el punto de vista político-criminal, puede
considerarse satisfactoria desde la perspectiva del cumplimiento de
los compromisos internacionales de Chile, más si se tiene en cuenta
la preocupación especial de los órganos de la OCDE por el punto"
(Hernández H., 2010, pp. 224-225).

Finalmente, el modelo heterónomo considera

clave vincular el comportamiento de la persona natural a la
empresa para atribuirle responsabilidad. Sin embargo, este
comportamiento no puede ser el único factor para determinar la
responsabilidad de la empresa (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 490). Así
las cosas, este comportamiento delictivo debería ser en interés de
la entidad, a consecuencia de un defecto de organización, debido a
la infracción de los deberes de vigilancia, supervisión y control
establecidos en el art. 3º de la Ley Nº 20.393.

202
4.2. Modelo de responsabilidad autónomo

El modelo autónomo de responsabilidad observa a la empresa

como un sujeto capaz de responder penalmente (Balmaceda &&
Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014,
pp. 98 y ss.). De esta forma, la responsabilidad de la organización
no puede determinarse por el hecho ajeno, es decir, por la acción
delictual de una persona natural que forma parte de su estructura
organizacional. Así el "núcleo común a todas estas posiciones [de
responsabilidad autónoma] puede quizá sintetizarse en que, a la
hora de determinar la culpabilidad, se intenta profundizar en la
realidad empresarial alejándose de los parámetros que pretenden
'transferir' la culpabilidad individual a la empresa" véase: (Gómez-
Jara, La Responsabilidad Penal de las personas jurídicas en
Estados Unidos de América, 2010, pp. 139-140). Similar: (Ortiz de
Urbina S., 2015). Así, admitir la posibilidad de transferir
responsabilidad a la empresa por el comportamiento ilícito de una
persona natural, al interior de su estructura organizacional,
constituiría una responsabilidad objetiva que vulneraría sus
garantías.

Respecto de la posibilidad de considerar en Chile garantías

fundamentales para las personas jurídicas, véase los fallos del
30.06.2008, Nº 5857-2006, y del 14.03.2005, Nº 546-2004, de la
Ilustrísima Corte Suprema, que reconocen que la persona jurídica
puede ser objeto de daño moral objetivo al ser menoscabada en su
honor, imagen y prestigio comercial. Asimismo, esta lectura se
puede complementar con la mirada del modelo de culpabilidad
constructivista, para estos efectos véase: (Gómez-Jara,
Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
2012, p. 45).

La posibilidad de admitir un modelo de responsabilidad

autónomo en la legislación chilena se desprendería, a nuestro juicio,
del inciso final del art. 5º de la Ley Nº 20.393. Esta última
disposición permitiría la introducción de otros de modelos de
imputación que diferirían de los que se basan en la transferencia de
responsabilidad (heterorresponsabilidad) de la persona natural a la
jurídica.

203
 Si bien existen diversos modelos de imputación de
responsabilidad autónoma, estimamos que a este respecto el
modelo a seguir es el denominado de "culpabilidad constructivista".
Para obtener información o una descripción general de estos
modelos de imputación de responsabilidad autónoma, véase:
(Artaza, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad
penal. Fundamentos y límites, 2013, pp. 260 y ss.). Sobre la
argumentación en relación con el modelo a seguir, además del
argumento relativo a un asunto de identidad normativa, creemos
coherente ser consecuentes con la historia legislativa de la Ley
Nº 20.393, donde se hace alusión al sistema defendido en esta
obra.

Lo anterior radica en que éste responde, desde nuestra

perspectiva, a un Derecho penal moderno que recoge las
tendencias más actuales en materia de responsabilidad penal
empresarial, acercándose de mejor manera a la identidad normativa
de la legislación chilena —y de los países de su órbita de cultura—.

A continuación, expondremos brevemente las posibilidades de

aplicación del modelo de culpabilidad constructivista en la
legislación chilena. Cabe advertir que si bien no existe todavía
jurisprudencia que respalde la aplicación de este modelo, sería
posible en nuestra opinión su armonización a partir de una lectura
coherente conforme con el "valor objetivo de la norma".

Nuestra metodología de interpretación, si bien da prioridad al valor

objetivo de la norma, no deja de lado la voluntad subjetiva del
legislador. Así normas recientes que no datan de los orígenes del
código necesitan de una interpretación integral que considere los
aspectos mencionados. No obstante lo anterior, la doctrina
mayoritaria es de la idea de considerar sólo el valor objetivo de la
norma, debido a que en el contexto de la democracias modernas es
muy difícil identificar la voluntad de un solo legislador (Gimbernat,
1999, pp. 77 y ss.); (Larenz, 2001, pp. 331 y ss.).

Así, con el propósito de desentrañar la identidad normativa a la

que hacemos referencia, el método que utilizaremos será
una interpretación teleológica, centrado en una perspectiva lógico-
sistemática, legislativa comparada e histórico-dogmática.

204
4.3. Perspectiva lógica-sistémica

El modelo de responsabilidad autónoma de la persona jurídica,

consagrado en el inciso final del art. 5º de la Ley Nº 20.393,
establece que subsistirá la responsabilidad, "incluso si no es posible
determinar el o los responsables individuales que cometieron el
ilícito en su favor". De esta manera, resulta familiar afirmar la
existencia de una responsabilidad penal autónoma. Sin embargo,
Hernández señala que los casos del art. 5º sólo son autónomos
"desde un punto de vista procesal, porque materialmente no hay
ninguna hipótesis de responsabilidad de la entidad sin persona
natural responsable" (Hernández H., 2010, p. 221). El autor citado
es de la idea de que el art. 5º estudiado no altera el modelo
de responsabilidad derivada atenuado del art. 3º de la Ley
Nº 20.393. El inciso final de esta última disposición estaría
establecido en términos que "restringen significativa e
innecesariamente esa posibilidad, reforzando aún más el carácter
derivado y dependiente de la responsabilidad del ente" (Hernández
H., 2010, p. 222). En este sentido, la disposición enunciada exigiría
de todas formas la comisión del ilícito por parte de una persona
natural para poder atribuir responsabilidad penal a la persona
jurídica.

Disentimos de la opinión de Hernández debido a que nos parece

difícil poder comprender al inciso final del art. 5º de la Ley Nº 20.393
como una circunstancia meramente procesal que no contendría
ninguna hipótesis material de responsabilidad autónoma. En efecto,
desde nuestro punto de vista, aquí se establecería una hipótesis
material de responsabilidad autónoma.

Ahora bien, antes de entrar en detalle al respecto, tendremos en

consideración que el encabezado del citado art. 5º señala que la
"[l]a responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la
responsabilidad penal de las personas naturales y subsistirá
cuando, concurriendo los demás requisitos previstos en
elartículo 3º [...]".

El hecho de que no sea posible imputar responsabilidad a la

persona jurídica (art. 5º Nº 1 Ley Nº 20.393) por la muerte del
responsable (art. 93 Nº 1 CP) y en caso de prescripción de la acción
penal en su contra (art. 93 Nº 6 CP), no significa en nuestra opinión

205
que no se pueda aplicar la responsabilidad autónoma cuando en el
proceso penal seguido en contra de la(s) persona o personas
indicadas en el art. 3º (incisos 1º y 2º), se decretare sobreseimiento
temporal de uno o más imputados, según las causales de
incomparecencia y rebeldía o en caso de enajenación mental.

Para seguir con nuestra argumentación, la disposición del

art. 5º de la Ley Nº 20.393 en su inciso final señala que:
"[...] también podrá perseguirse dicha responsabilidad cuando,
habiéndose acreditado la existencia de alguno de
los delitos delart. 1ºy concurriendo los demás requisitos previstos
en el art. 3º, no haya sido posible establecer la participación de el o
los responsables individuales, siempre y cuando [que] en
el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito
debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones
y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso
primero del mencionado art. 3º" [la cursiva es nuestra].

Conforme con nuestro planteamiento, la voz "también" del inciso

final del mencionado art. 5º, desde una lectura lógica-sistemática,
pretende resaltar una excepción respecto de los casos
mencionados en los números 1 y 2 del mismo art. 5º. De lo
contrario, no tendría sentido el inciso final del mismo art. 5º, puesto
que reproduciría lo dispuesto en el art. 3º de la Ley Nº 20.393
aludiendo nuevamente a una responsabilidad heterónoma.

Cuando la expresión hace referencia a haber acreditado la

existencia del delito, debería haber utilizado la expresión
"habiéndose acreditado la existencia de antecedentes calificados de
la comisión de alguno de los delitos del art. 1º [...]" para no generar
dudas interpretativas respecto de la existencia de la hipótesis de
una responsabilidad autónoma, aunque parezca ser una
interpretación forzada. Se incurre en un error legislativo similar en la
disposición del art. 229 del CPP chileno. Esta norma para definir el
concepto de formalización (lectura de los hechos que se investigan
en el proceso) utiliza la expresión "delito" en vez de "hechos
investigados", véase: (Blanco && otros, 2005, p. 57); (Caroca, 2005,
p. 143); (Horvitz && López, 2003, p. 402). En este contexto, utilizar
la expresión "delito" implica una contradicción respecto del principio
de inocencia porque no se ha iniciado un proceso que acredite la
existencia del delito.

Por otra parte, cuando el art. 5º inciso final señala que

"concurriendo los demás requisitos previstos en el art. 3º, no haya
206
sido posible establecer la participación de el o los responsables
individuales [...]" estos requisitosserían, a nuestro entender, los
siguientes:

a) Que se cuente con antecedentes calificados que acrediten la

existencia del hecho delictivo de los contemplados en el art. 1º de la
ley;

b) Que el hecho delictivo sea cometido en interés o beneficio

directo de la persona jurídica, es decir, "dentro de sus fines", y,

c) Que la comisión del ilícito sea resultado del incumplimiento de

los deberes de dirección y supervisión de la persona jurídica, o sea,
a partir de un defecto de organización.

En este orden de ideas el inciso final del art. 5º dejaría fuera el

requisito de imputar la responsabilidad al o los responsables de la
comisión del ilícito en favor de las personas jurídicas. Si bien la
disposición podría haber sido formulada en términos más precisos,
como en el caso de los modelos [autónomos] suizo, italiano o
australiano. En nuestra opinión ésta permite dar lugar a una
hipótesis de responsabilidad autónoma al utilizar la expresión "los
demás".

Así pues, la expresión "los demás" dejaría fuera el requisito de

imputar responsabilidad a una persona natural de las mencionadas
en el art. 3º Ley Nº 20.393. Por ello, esta disposición final del art. 5º
centraría la responsabilidad en un defecto de organización como
consecuencia de que se dio lugar a un hecho delictual en favor de
la empresa.

Por último, a partir de un punto de vista procesal, la disposición

del art. 22 de la Ley Nº 20.393 permite al Ministerio Público solicitar
formalizar la investigación, en contra de la persona jurídica, cuando
lo considere oportuno, debiendo pedir al Juez de Garantía la
citación de su representante legal.

Así las cosas, es "requisito previo para proceder de esta forma, al

menos, que se haya solicitado una audiencia de formalización de la
investigación o presentado un requerimiento de acuerdo a las reglas
del procedimiento simplificado, respecto de la persona natural que
pudiese comprometer la responsabilidad de la persona
jurídica según lo disponen los incisos primero y segundo del artículo
3º, salvo en los casos establecidos en elartículo 5º".

207
 En este sentido, siguiendo lo dispuesto en el art. 22 Ley
Nº 20.393, se podría formalizar al representante legal de la
empresa, sin solicitar una audiencia de formalización o presentar un
requerimiento de procedimiento simplificado, respecto de la persona
natural que pudiese comprometer la responsabilidad de la empresa,
al estarse —en nuestra opinión— frente a la hipótesis del inciso final
del tan citado art. 5º. (Véase los comentarios de Miguel Soto
Piñeiro, acerca del art. 22 Ley Nº 20.393 [Historia de la Ley]).

4.4. Perspectiva legislativa-comparada

Desde este punto de vista, el modelo chileno utiliza el término

"participación" para determinar la responsabilidad autónoma. Este
término no se recoge de manera literal del modelo suizo, italiano o
australiano (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, 2012, pp. 465 y ss.). Sin embargo, estos
últimos estarían redactados en un sentido similar al de la
disposición del inciso final del estudiado art. 5º, en lo referente a los
casos en que "no haya sido posible establecer la participación de el
o los responsables individuales".

Para reforzar nuestra argumentación, tenemos que decir que la

voz "participación" no es baladí, como presupuesto para poder
afirmar la responsabilidad autónoma en el sistema chileno, por las
siguientes razones. Con ella se está aludiendo a la Teoría de la
Autoría y Participación criminal; y, más concretamente, a la
participación propiamente tal, la cual solamente es conceptualmente
admisible tratándose de "personas naturales" (lo que reafirmaría, en
nuestra opinión, de que el sistema de la Ley Nº 20.393 es
"autónomo").

En este sentido, la participación criminal exige, para poderse

constatar, la concurrencia de los siguientes requisitos:
(a) accesoriedad, (b) convergencia, y (c) [no] comunicabilidad. El
primero, dice relación con la necesidad de la existencia de un hecho
principal —del autor—; el segundo, se refiere a la constatación de
un "doble dolo", es decir, de una coincidencia del conocer y querer
la realización de los elementos del tipo objetivo por parte del autor y
del partícipe. Por último, hablamos de "no comunicabilidad" —la

208
mayoría se refiere al principio de "comunicabilidad"— puesto que en
nuestra opinión sobre el particular seguimos una teoría de la no
comunicabilidad limitada, en el sentido de que la autoría jamás se
podría comunicar, pero la calidad de la participación sí, siempre y
cuando se cumpla con ciertos requisitos. En extenso, con múltiples
citas doctrinales y jurisprudenciales, véase: (Balmaceda,
Comunicabilidad de la calidad del sujeto activo en los delitos contra
la función pública. Especial referencia a la malversación de
caudales públicos y al fraude al Fisco, 2012, pp. 56 y ss.).

Por lo anterior, la categoría en estudio hace alusión a la ejecución

de un delito donde intervienen "varias personas que se dividen entre
sí la tarea de realizar el hecho típico" (Cury, 1973, pp. 255 y ss.),
cuestión que quedaría fuera de la hipótesis de la norma en estudio,
subsistiendo, por ende, los defectos de organización en la
empresa para poder atribuir responsabilidad. Ello, desligándose, de
esta manera, por completo de la persona natural —e, incluso, a
partir de un punto de vista colectivo—.

Conforme con lo anterior, la legislación italiana, en su Decreto Ley

Nº 8, de junio de 2001, establece en su art. 8º —respecto de la
autonomía de la responsabilidad— que "la responsabilidad del ente
subsiste aun cuando: a) El autor de la infracción penal no ha
sido identificado o no es imputable [...]". Para el estudio de la
responsabilidad penal de la persona jurídica en Italia, véase:
(Seminara, 2014).

Asimismo, el CP suizo del año 2003 establece en su art. 100

quáter 1 que "[c]uando en el desarrollo de los asuntos
empresariales se cometa en una empresa un delito o una falta en el
marco del fin de la empresa, y este hecho no pueda ser imputado a
ninguna persona física concreta debido a la deficitaria organización
de la empresa, entonces se imputará el delito o la falta a la propia
empresa".

Asimismo, el CP suizo establece en su art. 100 quáter 2 que

"[cuando se trate de un delito contemplado en los artículos [...], la
empresa será castigada, con independencia de la punibilidad de
personas físicas, si se le debería reprochar a la empresa que no
haya adoptado todas las precauciones organizativas necesarias
y exigibles para evitar este tipo de delito".

Podemos observar que el modelo italiano utiliza la expresión

"identificado" o "imputable" que concuerda con el sentido del
209
modelo suizo. Asimismo, interesante es mencionar que el modelo
suizo indica que se debería identificar un defecto de
organización para imputar responsabilidad penal a la persona
jurídica.

Es así que las características enunciadas de los modelos suizo e

italiano se encontrarían recogidas tanto en el art. 3º como en el
art. 5º de la legislación chilena. Así cuando el art. 5º hace remisión
en su inciso final a los requisitos del art. 3º, se estaría enfocando en
que el delito sea en beneficio de la empresa, es decir, dentro sus
fines y resultado de un defecto de organización. Lo anterior,
aportando antecedentes calificados que acrediten la existencia del
hecho delictivo, en el ámbito de funciones y atribuciones de los
sujetos del art. 3º, donde no sea posible identificar a la persona
natural responsable.

Por otra parte, el CP Federal de Australia de 1995 establece, en la

sección 12.1 relativa a los principios generales, en el Nº 1 que "[este
código se aplica a las entidades corporativas de la misma manera
en que se aplica a los individuos [...] por el hecho de que la
responsabilidad penal se está imponiendo en entidades
empresariales y no en individuos"; y, en la sección 12.3, referente al
tipo subjetivo, en el numeral 1º, establece el método para
determinar la responsabilidad de las personas jurídicas. El modelo
australiano se declara abiertamente autónomo. Sin embargo, esto
aparentemente no se da con plenitud en el caso de la legislación
chilena. Ahora bien, el modelo australiano establece un método de
atribución de responsabilidad que se define en la sección 12.3,
referente al elemento subjetivo del actuar empresarial, que apunta
al conocimiento o la imprudencia, centrándose en el actuar del
consejo de administración de la empresa, los altos directivos y el
funcionamiento de la cultura empresarial con el objeto de atribuir
responsabilidad a la persona jurídica. Es importante señalar que se
permite atribuir responsabilidad al ente por actos expresos o tácitos
de los órganos enunciados.

Lo anterior, difiere del modelo chileno porque éste no se declara

abiertamente autónomo como sí lo hace el australiano. Sin
embargo, respecto a la determinación de la existencia de indicios
que acrediten la comisión de un delito en el "ámbito de funciones y
atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso primero
del mencionado art. 3º" habría que definir la metodología para
realizar esta tarea. En este sentido, nos parece que dicha

210
metodología se encuentra descrita en el modelo australiano y se
extraña en el modelo chileno. No obstante lo anterior, la
jurisprudencia chilena la podría construir por medio de la resolución
de casos concretos, con base en los siguientes fundamentos
dogmáticos e históricos que enunciaremos a continuación.

4.5. Perspectiva histórico-dogmática

El sistema chileno de responsabilidad penal de las personas

jurídicas se vio influenciado por el norteamericano e italiano [Para
profundización sobre la evolución del compliance en Estados
Unidos, y sus principales directrices, véase: (Carrión, 2014, pp. 81 y
ss.)]. En Chile el modelo de atribución en estudio se presenta como
uno de carácter estructural, frente al desafío de imputar
responsabilidad a una organización, considerando la división de
funciones en su interior, su impacto delictual como colectivo frente
a la sociedad y la complejidad inherente a la información que
produce dificultando su persecución. (En este sentido, véase los
comentarios de Fernando Londoño [Historia de la Ley Nº 20.393]).

En este orden de ideas, el modelo chileno daría cuenta de las

actuales tendencias del Derecho norteamericano, europeo e
italiano, siendo su principal objetivo el que las empresas colaboren
en la prevención del delito, detectando aquellos procesos más
riesgosos para su comisión en su organización, estableciendo
programas de prevención, cuya implementación efectiva debería
impedir que las personas jurídicas se vean expuestas a sanciones
penales.

El modelo chileno tiene una orientación práctica que busca definir

los problemas y darles una solución desde una lógica preventiva. Es
así que esta Ley Nº 20.393 constituye un aporte a
la autorresponsabilidad empresarial, es decir, un incentivo para la
generación de modelos de prevención que sean idóneos desde la
perspectiva del buen ciudadano corporativo (Gómez-Jara, La
Responsabilidad Penal de las personas jurídicas en Estados Unidos
de América, 2010, p. 457). Por lo anterior, ésta pretende que todas
las empresas colaboren en la prevención de delitos al interior de su
organización para evitar una reacción tardía frente a la comisión de

211
tales hechos. (Véase al respecto de este punto la discusión
presente en el congreso, en el primer trámite constitucional del
proyecto de responsabilidad penal de las personas jurídicas
[Historia de la Ley]).

Ahora bien, se ha señalado por parte de la doctrina chilena que el

modelo referido sería mixto. (Véase respecto de este aspecto los
comentarios de Jean Pierre Matus Acuña [Historia de la Ley]). Estos
sistemas admitirían tanto la presencia de un modelo
autónomo como el de uno de naturaleza heterónoma que daría
paso a un camino intermedio entre ambos (Matus, Presente y futuro
de la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos
cometidos por sus directivos y empleados, 2009, p. 65). Sin
embargo, Hernández indica que cuando hablamos de modelos
mixtos, "no es más que una variante más o menos morigerada de
las consagraciones históricas emblemáticas de modelos de
responsabilidad derivada [...] (Hernández H., 2010, p. 217). Por
ende, en nuestra opinión, la responsabilidad penal de la empresa en
éstos seguiría dependiendo de la persona natural.

Por otra parte, Jorge Bofill señaló durante la discusión

parlamentaria respecto de los arts. 3º y 5º de la Ley Nº 20.393 que
"el primero establecía un sistema de responsabilidad heterónoma,
es decir, se atribuía responsabilidad a la persona jurídica por un
hecho ajeno, no por el hecho propio y, el segundo, consagraba un
sistema de responsabilidad autónoma". Asimismo, enfatizó respecto
del art. 5º que de "no haber sido posible establecer la participación
del o de los responsables individuales, no sería compatible con el
sistema del art. 3º, porque si no estuviera identificada la persona
natural responsable del hecho, tampoco sería posible determinar si
se trató de un hecho voluntario o involuntario, doloso o no, por lo
que atribuir responsabilidad a la empresa en tal caso, constituiría un
mecanismo de responsabilidad objetiva".

En este sentido, no podemos desconocer que ante las dudas del

alcance de la responsabilidad autónoma en el proyecto de la ley,
"los representantes del Ejecutivo precisaron que la regla general en
materia de responsabilidad de la persona jurídica, se encontraba en
el art. 3º [...]". Por ello, para establecer una responsabilidad en la
persona jurídica, se requería que la comisión del delito, ejecutado
en interés o provecho de la misma, fuera imputable a alguna de las
personas del art. 3º. Además, el delito cometido debía
ser resultado del incumplimiento de los deberes de dirección y

212
supervisión de la empresa. No obstante admitir de forma
excepcional la responsabilidad autónoma.

Sostenemos, a diferencia de lo expresado, una opinión en favor

de la consideración de un modelo autónomo en la legislación
chilena, puesto que en nuestro concepto el inciso final del art. 5º es
coherente con una hipótesis material de responsabilidad autónoma.
En este sentido, rescatamos que Medina haya señalado "[s]er
partidario de la solución que daba el art. 5º, es decir, consagrar la
responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, por cuanto la
única forma de enfrentar la llamada 'irresponsabilidad organizada de
las empresas', sería por medio de la responsabilidad penal directa
de las personas jurídicas, porque [...] resultaba imposible identificar
a los responsables individuales al interior de ellas".

Conforme con lo anterior, pensamos que del inciso final del art. 5º
Ley Nº 20.393 es posible rescatar la idea de Medina, es decir, en
nuestro concepto existe en Chile una responsabilidad
autónoma que respondería frente a la imposibilidad de identificar a
el o los responsables materiales de la comisión del delito. Esta
interpretación es posible de aceptar desde la perspectiva lógico-
sistemática y legislativa-comparada que hemos presentado,
siguiendo los razonamientos histórico-dogmáticos de esta sección.

En la línea de lo expuesto, Szczaranski en el primer trámite

constitucional del proyecto, de la Ley Nº 20.393, ante la cámara de
diputados, señaló que a las personas jurídicas puede atribuírseles
una "voluntad propia". Sin embargo, muchas sociedades no cuentan
con un nivel de complejidad suficiente para atribuirles voluntad y
responsabilidad penal. Así las sociedades pantalla, pequeñas
empresas o con fines puramente delictuales no podrían ser
comprendidas dentro del marco del proyecto.

Si bien estas entidades, enunciadas en el párrafo anterior, podrían

responder civilmente, no correspondería introducirlas en este
régimen de responsabilidad, aunque pueda interponerse medidas
interdictivas respecto de aquellas que resulten inimputables.

De esta forma, el Derecho penal empresarial debería comenzar a

contemplar sanciones penales fundamentadas en la propia
culpabilidad de la empresa en sus defectos de organización y
medidas de seguridad (sanciones interdictivas) fundadas en el nivel
de peligrosidad de la organización. Por ello, este nuevo Derecho
empresarial "debería ser un sistema de doble vía, donde se
213
contemplen sanciones penales basadas en la culpabilidad de la
organización empresarial (imputable) y sanciones interdictivas
fundamentadas en la peligrosidad de aquélla (inimputable)" según
(Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, 2012, pp. 463-464).

Lo anterior, no incluiría sociedades que operan en el mercado

accionario, con fondos de pensiones o instituciones bancarias, ya
que cuentan con la capacidad suficiente para responder de sus
actos, al estar dotadas de una identidad y voluntad corporativa
propia.

Así las cosas, nos parece interesante la idea de fundar la

culpabilidad penal de las personas jurídicas desde un equivalente
funcional al de las personas físicas. En esta línea, "se trata de
determinar cuál es la función que cumple una determinada
categoría en el Derecho penal individual y, a continuación, se
establece el equivalente funcional en el seno del Derecho penal
empresarial", según (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 461).

Esta idea planteada por Szczaranski —en la Historia de la Ley—,

es recogida aparentemente del modelo de culpabilidad
constructivista. No obstante, debemos aclarar que las personas
jurídicas no tienen voluntad propia, sino una libertad de
autodeterminación que permite atribuirles responsabilidad penal por
sus defectos de organización (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 491). Lo
anterior, con el fin de resguardar los parámetros conceptuales del
modelo de culpabilidad constructivista.

Respecto de este punto, interesante se torna volver a la distinción

entre "persona" e "individuo". Así desde la perspectiva funcionalista
no deberíamos reservar el concepto "persona" a la persona física o
natural. El concepto persona implica representar un rol o papel en la
sociedad. Por ende, la palabra "persona" representa una
competencia social que es atribuida a la persona física. En este
sentido, sí sería posible identificar un defecto de organización en la
función o atribución de competencia de las personas del art. 3º de la
Ley Nº 20.393 y acreditar la existencia de antecedentes calificados
de un hecho delictivo en beneficio directo de la empresa, siendo
posible atribuirle responsabilidad, aunque no sea viable imputar
responsabilidad a una persona natural (Piña, Rol social y sistema

214
jurídico. Una aproximación sociológica a la función del Derecho
Penal, 2008, pp. 333 y ss.).

Conforme con lo expuesto, las consideraciones de Szczaranski

nos acercan al modelo de culpabilidad constructivista. En esta línea,
el rol de la persona jurídica se definiría en términos de un ciudadano
fiel al Derecho.

De esta manera, cuando hablamos del concepto de ciudadano fiel

al Derecho, como fundamento material de la culpabilidad, hacemos
referencia (en el modelo de culpabilidad constructivista) a tres
elementos: a) "la fidelidad al Derecho como condición para la
vigencia de la norma, b) la igualdad objetivada entre las personas y,
por último, c) la posibilidad de cuestionar, mediante un
procedimiento conforme a Derecho, la vigencia de la norma"
(Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, pp. 248-
249). Estos elementos permiten identificar a la persona jurídica
dentro del rol del ciudadano corporativo fiel al Derecho, acudiendo a
los aportes de la doctrina norteamericana del Buen Ciudadano
Corporativo y de la dogmática alemana.

Así, la acción de la persona natural "constituye únicamente

una expresión de sentido individual" (Gómez-Jara, Fundamentos de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012,
p. 445), por lo que se requiere de una culpabilidad propia de la
persona jurídica para atribuirle responsabilidad penal. Por ende, la
libertad de la cual gozan las personas jurídicas "no se entiende
como una libertad de voluntad, libertad de decisión en un momento
concreto, sino libertad de (auto) organización, libertad de
autoadministrarse" (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, pp. 55-56).

Ahora bien, para poder estar en presencia de una

verdadera responsabilidad autónoma, en los términos del inciso
final del art. 5º Ley Nº 20.393, se hace necesario entender qué
requisitos del injusto empresarial se relacionarían con una
organización y cómo la culpabilidad de las personas jurídicas se
vincularía con una determinada cultura de fidelidad al Derecho.

En esta línea, como expresa Carlos Gómez-Jara "[...] el injusto

empresarial estaría vinculado con la organización de la empresa; la
culpabilidad empresarial estaría referida a la cultura de la empresa.
De esta manera, la imputación objetiva y subjetiva tomarían como
marco de referencia la configuración que la empresa ha realizado
215
de su ámbito de organización; la imputación personal tendría en
cuenta la existencia o inexistencia de una cultura empresarial fiel al
Derecho" (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, 2012, pp. 58-59).

A consecuencia de lo anterior, la imputación objetiva se

determinaría en relación con la existencia o inexistencia de un
M.d.P.; y la subjetiva tomaría lugar en consideración al concreto
conocimiento del riesgo empresarial que llevan aparejados los
procesos internos de la compañía; y, finalmente, la imputación
personal se enfocaría en la adhesión a una cultura empresarial de
fidelidad al Derecho (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 494).

No deja de ser interesante reflexionar sobre el concepto de

"personas" comprendido en el inciso final del art. 5º de la Ley
Nº 20.393. Este concepto creemos que no tendría sentido desde
una perspectiva ontológica sino más bien desde la teoría del rol
social. Conforme con lo anterior, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas cifra sus expectativas sociales sobre la empresa
y las funciones o atribuciones de sus integrantes en la tarea de
prevención de delitos. Dichas expectativas forman parte de una
estructura social que es percibida por la empresa en cuanto
persona. Así, la empresa sólo puede defraudar estas expectativas
en la medida que se identifique el defecto de organización "dentro
del ámbito de funciones y atribuciones propias de las personas
señaladas en el inciso primero del [...] art. 3º" de la Ley Nº 20.393.
Por ello, la empresa puede perturbar con su comportamiento la
norma (defecto de organización), aunque no sea posible imputar el
delito a una persona natural (Piña, Rol social y sistema jurídico. Una
aproximación sociológica a la función del Derecho Penal, 2008,
p. 505).

En este contexto, las posibilidades de una verdadera

responsabilidad autónoma son tan reales que incluso Juan Carlos
Dörr Zegers señaló durante la tramitación parlamentaria que el
proyecto de ley de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en Chile no sólo era "un gran retroceso en el progreso del
Derecho" sino que "aún más, el mismo proyecto permitía sancionar
penalmente a las personas jurídicas aun cuando no se determinara
a las personas naturales del delito".

Por otra parte, cabe agregar que concordamos con Jorge Bofill, al
señalar "que la iniciativa en estudio constituía una innovación, por lo
216
que no estaba de acuerdo con la aseveración del Mensaje en el
sentido que respetaba la tradición jurídica del país". Así, la Ley
Nº 20.393 constituye una renovación cultural en Chile, renovación
que permite en nuestra opinión la aplicación del modelo de
culpabilidad constructivista. Para una opinión diversa sobre la Ley
Nº 20.393, véase: (Van Wezel, 2014).

Por otra parte, el diputado Harboe señaló durante la tramitación

parlamentaria que esta disposición (art. 5º inciso final Ley
Nº 20.393) "hacía subsistir la responsabilidad de la empresa aun
cuando no se hubiera identificado a la persona responsable, pero
que en razón del modelo de organización que ésta tenía,
necesariamente dicha responsabilidad debería corresponder a
alguna de las personas mencionadas en el art. 3º". Al parecer,
según el diputado Harboe, "la diferencia entre ambas indicaciones
diría relación con el alcance que se asigna al principio de la
responsabilidad autónoma [...]".

Por tanto, uno podría llegar a pensar que el legislador chileno

habría tenido en consideración los problemas estructurales de
organización de las empresas, optando por establecer una
responsabilidad de la persona jurídica autónoma. Sin embargo, una
declaración de este tipo, como señaló Bofill en la historia de la ley,
puede traer aparejado el problema de unaresponsabilidad objetiva
para la persona jurídica. No obstante ello, el problema puede
evitarse creando un Derecho penal empresarial que respete las
garantías de las personas jurídicas (Gómez-Jara, Fundamentos de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 491).

Por otro lado, el inciso final del art. 5º de la Ley Nº 20.393, al exigir
los "demás" requisitos de su art. 3º, nos obligaría a considerar como
tales:

a) Estar en presencia de antecedentes calificados que acrediten la

comisión del hecho delictivo de alguna de las figuras del art. 1º;

b) Que el delito sea cometido en provecho de la persona jurídica

(esto es, dentro de sus fines), y

c) El incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión en

la empresa sea resultado de un defecto de organización.

Todo lo anterior recae en las posibilidades de interpretar el inciso

final del art. 5º de la Ley Nº 20.393 desde un modelo autónomo por

217
el hecho. En nuestra opinión, el hecho de la propia persona
jurídica "debería relacionarse necesariamente con un fallo
organizativo [...]" (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, 2012, p. 491), lo que no es fácil de
aceptar frente a "una tradición jurídica de la teoría del delito que se
ha centrado en la persona física".

Es así que tanto los académicos como la jurisprudencia se

encuentran "ante un dilema: o se vulneran los principios
tradicionales del Derecho penal y se imponen penas en
contravención del principio de responsabilidad por el hecho propio,
o se adapta la teoría jurídica del delito a las características propias
de las personas jurídicas" (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 491),
dilema al cual se hizo alusión en la dogmática chilena hace bastante
tiempo (Silva, 1962, p. 107).

Sin embargo, si reconocemos la influencia del modelo

norteamericano en Chile, no es ajeno considerar que parece
predominar en la práctica de ese país la idea de que las empresas
son tratadas como individuos (Walt && Laufer, 1991, p. 263). Así,
Walt y Laufer niegan la posibilidad de aceptar como alternativa
tratar el régimen de responsabilidad criminal de las corporaciones
desde el ámbito de la persona natural e incluso adaptarlo a sus
características (Walt && Laufer, 1991, p. 264). En este sentido,
concordamos que Laufer "puede considerarse el mayor especialista
en el ámbito de la responsabilidad penal estadounidense [...]"
(Gómez-Jara, La Responsabilidad Penal de las personas jurídicas
en Estados Unidos de América, 2010, p. 132). Además, su
planteamiento trae como consecuencia consideraciones esenciales
para el modelo de culpabilidad constructivista y expone las
deficiencias de un modelo vicarial (Gómez-Jara, La
Responsabilidad Penal de las personas jurídicas en Estados Unidos
de América, 2010, pp. 132-133).

Asimismo, la discusión dogmática de la culpabilidad, tanto de las

personas jurídicas como la de las personas naturales, no está
zanjada e, incluso, los planteamientos más recientes, relacionados
con la materia, harían alusión a la posibilidad de relacionar
la culpabilidad de la empresa a una cultura de incumplimiento. Por
ello, el indicador más importante de la implementación de una
cultura relacionada con el funcionamiento tanto de los deberes de

218
dirección, como de dirección y supervisión, se manifestaría en
el modelo preventivo que adopte la empresa.

Aquí cabe recordar que la legislación chilena establece en el

art. 4º de la Ley Nº 20.393 los requisitos mínimos de un M.d.P. y en
el art. 6º Nº 3 de la Ley Nº 20.393 la atenuante de responsabilidad
por la adopción, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces
para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos que son
objeto de la investigación; medidas que, en consonancia con el
art. 3º de la Ley Nº 20.393, se deben considerar esenciales para
demostrar una cultura de cumplimiento. Dicha cultura se encuentra
íntimamente relacionada con el concepto de culpabilidad de la
empresa, como hemos señalado con anterioridad.

Quien observa lo anterior de modo diferente deberá aceptar de

igual forma que "se considerará que los deberes de dirección y
supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión
del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado
modelos de organización, administración y supervisión para
prevenir delitos, conforme con lo dispuesto en el art. 4º [Ley
Nº 20.393]" (art. 3º inciso 3º de la Ley Nº 20.393). Así, para
demostrar la aplicación efectiva de este M.d.P. se deberá,
idealmente, contar con la debida certificación según lo dispuesto en
el art. 4º a) de la mencionada ley.

Por lo anterior, el hecho de implementar las medidas

mencionadas —en los arts. 3º, 4º y 6º Nº 3 de la Ley Nº 20.393—
debe ser considerado como una causal de exclusión de
responsabilidad de la empresa.

Por ende, adoptar un modelo preventivo que permite reflejar una

cultura empresarial de fidelidad al Derecho, en el ejercicio de los
deberes en su posición de garante [de vigilancia], debería ser
considerado como una causal de exclusión de responsabilidad,
(Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, p. 273).
De esta forma, "si en el momento de la comisión del hecho, dichos
programas estaban vigentes de manera efectiva, el delito del
empleado no se considerará a su vez delito de la corporación. En
definitiva, se abre la posibilidad de exculpación a la empresa si
cumple con su rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho
institucionalizando una cultura corporativa que no cuestiona la
vigencia del Derecho, sino que promueve el cumplimiento del
Derecho", así (Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa,
2005, p. 254).
219
 De este razonamiento, se desprende que la empresa no ha sido
responsable de la actuación delictiva de sus miembros al ejercer
correctamente su posición de garante de vigilancia. Sin embargo,
determinar cuál va a ser el peso de la certificación de dichos
modelos (art. 4º Nº 4 b inciso segundo Ley Nº 20.393), para
acreditar ante un Tribunal la presencia de una causal de exclusión
de su responsabilidad, será algo que deberá ser determinado por la
jurisprudencia, en atención a la cultura del Buen Ciudadano
Corporativo. Asimismo, surgen otras dudas en torno a qué pasará
en el caso de que una auditora certifique un modelo de una
empresa que resulta penalmente responsable. Así, ¿esta auditora
debería responder como un coautor o cómplice o encubridor?
¿cómo determinar cuál es el criterio de atribución de
responsabilidad más correcto?; y, ¿qué pasa si se puede
determinar que la persona física que participó en tal acción está
dentro de la auditora en cuestión? Estos son algunos de los
interrogantes que se nos vienen a la cabeza que no tienen una
respuesta expresa en Chile y no podrán ser abordados en este
lugar por razones de extensión. Por otra parte, el elemento principal
del modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica en Chile
responde al incumplimiento de los deberes de dirección y
supervisión de la alta dirección de la empresa, así (Hernández H.,
2010, p. 225). Por ello, la normativa chilena establece a la persona
jurídica como un "garante de vigilancia", utilizando la terminología
de Gómez-Jara.

Finalmente, nos gustaría terminar nuestra argumentación referida

a la afirmación de un modelo autónomo en Chile, haciendo alusión
a un argumento sistemático, esto es, un tema que dice relación con
las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal: de
acuerdo con la ley chilena es imposible transferir dichas
circunstancias desde la persona física a la persona jurídica. Así, si
las circunstancias atenuantes o agravantes no son transferibles,
"entonces la premisa lógica es que la culpabilidad de la persona
física es independiente de la de la persona jurídica". Por ello, "no
resulta coherente argumentar que no se pueden transferir dichas
circunstancias modificativas de la responsabilidad, por un lado,
pero, por otro, afirmar que la culpabilidad de la persona física sí es
transferida a la persona jurídica" (Gómez-Jara, Fundamentos de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 494).

220
 5. SANCIONES

Antes de dar cuenta de las sanciones que pueden sufrir las

personas jurídicas, debemos señalar que una política y M.d.P. de
delitos precisamente pretende, aparte de hacer más tolerables los
riesgos penales que se puedan potencialmente desencadenar en la
compañía, estimular a que se desarrolle y fomente una cultura
corporativa que atienda a las buenas prácticas, tanto de ejecutivos y
altos mandos, como de miembros situados en el medio y en la base
de la estructura empresarial. Para una reflexión sobre su
fundamento, véase: (Mir Puig, 2014); (Guzmán Dalbora,
2014) (Balmaceda && Guerra, Políticas de prevención del delito en
las empresas, 2014, pp. 127 y ss.).

Para ello, nada mejor que adoptar e implementar un programa de

cumplimiento que, en virtud de las políticas fundamentales y
orientadoras de los riesgos señalados, deje constancia de que las
deficiencias organizativas pueden conllevar impactos financieros,
reputacionales y penales. Estos últimos son los que se manifiestan
en consideración a la atribución de responsabilidad penal y a las
respectivas sanciones a imponer en el caso de que los mecanismos
de control, prevención y mitigación no se hayan institucionalizado o
bien éstos hayan sido ineficaces. Cabe hacer presente que el
sistema de sanciones a las personas jurídicas es totalmente
independiente del sistema de penas establecido para las personas
naturales, en ese sentido: (Collado, 2013, pp. 158-159).

5.1. Disolución o cancelación de la personalidad jurídica

La disolución de la persona jurídica o cancelación de su

personalidad jurídica constituye la consecuencia más grave
aplicable a un ente corporativo, ya que, como bien se ha señalado,
supone la "muerte civil" (Bacigalupo S., 2001, p. 125) de la misma.
Esta grave sanción se ha catalogado de esta manera, puesto que
su efecto entraña indubitablemente la extinción o desaparición de la
vida jurídica de la misma.
221
 Asimismo, idealmente la aplicación de esta pena debería
imponerse para hipótesis en las cuales la propia organización sea
utilizada para fines ilícitos, esto es, cuando la persona jurídica ha
sido creada para la comisión de delitos o cuando decide una
desviación de su objeto social dirigida a facilitar una actividad ilícita.

Esta consecuencia jurídica está prevista en el art. 9º de la ley, y se

establece que su principal efecto es la pérdida definitiva de la
personalidad jurídica y su imposición deberá llevar implícitos las
formalidades legales y procedimientos que se requieren en cada
caso para la liquidación de la persona jurídica.

En efecto, se les encomendará a los liquidadores la realización de

los actos o contratos necesarios para:

— Concluir toda actividad de la persona jurídica, salvo aquellas

que fueren indispensables para el éxito de la liquidación;

— Pagar los pasivos de la persona jurídica, incluidos los derivados

de la comisión del delito. Los plazos de todas esas deudas se
entenderán caducados de pleno derecho, haciéndolas
inmediatamente exigibles, y su pago deberá realizarse respetando
plenamente las preferencias y la prelación de créditos establecidas
en el Título XLI del Libro IV del Código Civil, particularmente los
derechos de los trabajadores de la persona jurídica, y

— Repartir los bienes remanentes entre los accionistas, socios,

dueños o propietarios, a prorrata de sus respectivas participaciones.
Lo anterior se entenderá sin perjuicio del derecho de los afectados
para perseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos contra los
responsables del delito. En el caso de las sociedades anónimas se
aplicará lo establecido en el art. 133 bis de la Ley Nº 18.046.

La ley, además, establece un caso de enajenación del activo de la

entidad colectiva de manera total o parcial, y admite, a su vez, la
posibilidad de llevarlo a cabo como un conjunto económico
indivisible, de manera que sea más conveniente al interés colectivo
dada la relevancia social y económica de las actividades que
desempeña la empresa: "Sin embargo, cuando así lo aconseje el
interés social, el juez, mediante resolución fundada, podrá ordenar
la enajenación de todo o parte del activo de la persona jurídica
disuelta como un conjunto o unidad económica, en subasta pública
y al mejor postor. Ésta deberá efectuarse ante el propio juez". Así,
esta medida tiene el principal propósito de salvamento de la
222
empresa involucrada y de atenuar con ello el impacto social que
provoca la sanción.

En cuanto a la procedencia de la imposición de esta grave

consecuencia jurídica, finaliza la disposición afirmando
perentoriamente que: "Esta pena se podrá imponer únicamente en
los casos de crímenes y simples delitos en que concurra la
circunstancia agravante establecida en el art. 7º. Asimismo, se
podrá aplicar cuando se condene por crímenes cometidos en
carácter de reiterados, de conformidad con lo establecido en el
art. 351 del Código Procesal Penal". La circunstancia agravante del
art. 7º mencionada dice relación con el hecho de que la persona
jurídica haya sido condenada dentro de los cinco años anteriores
por el mismo delito.

Finalmente, no se puede dejar de mencionar la salvedad

contenida en el art. 8º de la ley: "esta pena no se aplicará a las
empresas del Estado ni a las personas jurídicas de Derecho privado
que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere
causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios
a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena".

De esta forma, se ha tomado el debido resguardo de que,

tratándose de empresas del Estado o de empresas privadas que
presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere
causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios
a la comunidad, el juez tendrá la facultad de suspender la pena
impuesta a la persona jurídica involucrada, ello no obsta a que
cumpla el castigo penal que le corresponda. Así, no es posible
proceder a la cancelación de un servicio que presta una empresa
pública en beneficio de la comunidad —v. gr. como el de suministro
de agua potable—, porque ello causaría un perjuicio enorme a la
población. Por lo tanto, para estos casos se establece la excepción
de que el juez pueda suspender la pena impuesta.

223
5.2. Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y
contratos con el Estado

Genéricamente se ha dicho que una sanción como esta supone

una prohibición de realizar determinadas actividades funcionales,
operaciones o negocios específicos y supone ciertamente una
reducción de la capacidad societaria de la persona jurídica, que no
es sino una interdicción de ejercer ciertas atribuciones relacionadas
con su giro.

Ahora bien, las actividades prohibidas tienen que tener relación

con los delitos que se hayan cometido y con los que se quieran
prevenir, es decir, no se debería entender que pueda afectar a
todas las actividades de una empresa, sino sólo a aquellas que
guarden relación estrecha con el delito cometido (Bacigalupo E.,
2011, p. 124). Esta prohibición se ha asimilado a la pena de
inhabilitación temporal o definitiva para la empresa y será de
carácter definitivo sólo en aquellos casos excepcionales, cuando las
circunstancias del contexto anticipan su extinción como persona
jurídica. Igualmente, se ha dicho que esta sanción tiene carácter
preventivo general y su real importancia estriba en "impedir que
empresas poco fiables puedan perjudicar a la administración
pública" (Nieto, La responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Un modelo legislativo, 2008).

Concretamente, esta sanción-prohibición prevista en el art. 10 de

la ley consiste en "la prohibición de contratar a cualquier título con
órganos o empresas del Estado o con empresas o asociaciones en
que éste tenga una participación mayoritaria; así como la
prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el
Estado".

En esta misma disposición se establece, tanto la determinación de

esta pena en una escala, la cual puede ser temporal o definitiva,
como su duración, que se regula atendiendo a los distintos grados
reconocidos por la ley. En efecto, se dispone lo que sigue:

"Para determinar esta pena, el tribunal se ceñirá a la

siguiente escala:

1) Prohibición perpetua de celebrar actos y contratos

con el Estado.

224
 2) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos
con el Estado.

Su duración se graduará del siguiente modo:

a) En su grado mínimo: de dos a tres años.

b) En su grado medio: de tres años y un día a cuatro

años.

c) En su grado máximo: de cuatro años y un día a cinco

años".

Por último, se establece desde cuándo entrará en vigencia la

sanción y se especifica el procedimiento a seguir: "La prohibición
regirá a contar de la fecha en que la resolución se encuentre
ejecutoriada. El tribunal comunicará tal circunstancia a la Dirección
de Compras y Contratación Pública. Dicha Dirección mantendrá un
registro actualizado de las personas jurídicas a las que se les haya
impuesto esta pena".

5.3. Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición

absoluta de recepción de los mismos por un período
determinado

La pérdida de beneficios estatales se fundamenta en la

circunstancia en que la empresa se desenvuelve en diversos
ámbitos de negocio, puesto que toda actividad empresarial requiere
para su desarrollo de incentivos económicos, subsidios, créditos,
beneficios tributarios, licitaciones y otros medios a los cuales
recurren generalmente las empresas que requieren emprender un
determinado negocio. Es en este contexto donde se explicita esta
sanción cuyo objetivo se orienta en la relación existente entre las
empresas y el Estado, así si las primeras incurren en un
aprovechamiento distorsionado de tales beneficios, el segundo
decidirá negarle la oportunidad a esa persona jurídica que cometió
el ilícito de continuar otorgándole beneficios fiscales para seguir
desarrollando óptimamente su giro. Nieto (Nieto, La responsabilidad

225
penal de las personas jurídicas. Un modelo legislativo, 2008) afirma
que esta sanción —al igual que la consistente en la pérdida del
derecho que puede detentar la persona jurídica a participar como
proveedora de bienes y servicios de los organismos del Estado— se
imponen exclusivamente a aquellas personas jurídicas que no
pueden continuar su actividad sin poner en peligro bienes jurídicos,
por el tiempo indispensable.

Así las cosas, el art. 11 de la ley establece:

"De la pérdida parcial o total de beneficios fiscales o

prohibición absoluta de recepción de los mismos por un
período determinado. Se entenderá, para efectos de
esta Ley, por beneficios fiscales aquellos que otorga el
Estado o sus organismos por concepto de
subvenciones sin prestación recíproca de bienes o
servicios y, en especial, subsidios para financiamiento
de actividades específicas o programas especiales y
gastos inherentes o asociados a la realización de éstos,
sea que tales recursos se asignen a través de fondos
concursables o en virtud de Leyes permanentes o
subsidios, subvenciones en áreas especiales o
contraprestaciones establecidas en estatutos especiales
y otras de similar naturaleza".

Este mismo artículo contempla la graduación de la pena de

acuerdo a los grados mínimo, medio y máximo, resultando de este
modo un porcentaje diferenciado en cuanto a la pérdida del
beneficio fiscal correspondiente:

"Esta pena se graduará del siguiente modo:

1) En su grado mínimo: pérdida del veinte al cuarenta

por ciento del beneficio fiscal.

2) En su grado medio: pérdida del cuarenta y uno al

setenta por ciento del beneficio fiscal.

3) En su grado máximo: pérdida del setenta y uno al

cien por ciento del beneficio fiscal".

Asimismo, más adelante se establece que

226
 "En caso que la persona jurídica no sea acreedora de
tales beneficios fiscales, se podrá aplicar como sanción
la prohibición absoluta de percibirlos por un período de
entre dos y cinco años, el que se contará desde que la
sentencia que declare su responsabilidad se encuentre
ejecutoriada. El tribunal deberá comunicar que ha
impuesto esta sanción a la Secretaría y administración
General del Ministerio de Hacienda y a la Subsecretaría
de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio
del Interior, con el fin de que sea consignada en los
registros centrales de colaboradores del Estado y
Municipalidades que, respectivamente, la Ley Nº 19.862
les encomienda administrar".

5.4. Multa a beneficio fiscal

Esta sanción constituye —dentro de los ordenamientos jurídicos

que reconocen la plena responsabilidad de las personas jurídicas y
en el campo propio de los ilícitos económicos— la herramienta
utilizada por antonomasia y de principal aplicación para las
personas jurídicas.

La multa a beneficio fiscal constituye uno de los medios más

sencillos —aunque discutiblemente más eficaz— para forzar a la
empresa a la autorregulación. Para adaptar la multa a la gravedad
de la infracción y a la capacidad de pago de la empresa, el sistema
debería fundarse en dos criterios: el volumen de negocios o
patrimonio de la empresa, que atiende fundamentalmente a su
capacidad de pago, y una cantidad porcentual que atiende a la
gravedad del delito cometido. Estos aspectos o parámetros de
determinación de la pena se consagran de forma más o menos
similar en el presente cuerpo legal —específicamente en el art. 17
de la ley— con el propósito de facilitarle la labor al juez a la hora de
determinar la cuantía de la multa a enterar a arcas fiscales (Collado,
2013, pp. 191 y ss.).

En nuestro medio, la Ley Nº 20.393 en el art. 12 la establece del

siguiente modo:

227
 "Multa a beneficio fiscal. Esta pena se graduará del
siguiente modo:

1) En su grado mínimo: desde cuatrocientas a cuatro

mil unidades tributarias mensuales.

2) En su grado medio: desde cuatro mil una a cuarenta

mil unidades tributarias mensuales.

3) En su grado máximo: desde cuarenta mil una a

trescientas mil unidades tributarias mensuales".

Siguiendo a Nieto, las agravantes y atenuantes tienen una

importancia considerablemente mayor en el Derecho penal de las
personas jurídicas que en el individual, pues constituyen la
herramienta principal para encauzar el comportamiento de grupo,
por eso es preciso otorgar al juez un mayor margen de apreciación,
y permitir además que su repercusión en la medición de la medida
penal tenga mayores consecuencias (Nieto, La responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Un modelo legislativo, 2008).

En cuanto a la modalidad de su pago, se admite el

fraccionamiento y es racional que este criterio se siga cuando la
actividad de la empresa es estacional, o sea, sujeta a etapas
temporales. De esta forma la Ley previene que: "El tribunal podrá
autorizar que el pago de la multa se efectúe por parcialidades,
dentro de un límite que no exceda de veinticuatro meses, cuando la
cuantía de ella pueda poner en riesgo la continuidad del giro de la
persona jurídica sancionada, o cuando así lo aconseje el interés
social".

En cuanto a los efectos y trámites posteriores a la decisión del

juez de establecer esta sanción, se dispone que: "El tribunal, una
vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, comunicará la
aplicación de la multa a la Tesorería General de la República, quien
se hará cargo de su cobro y pago".

228
5.5. Penas accesorias

En el art. 13 de la Ley Nº 20.393, se encuentran establecidas las

siguientes penas que se aplican a modo de accesorias a las
personas jurídicas: publicación de extracto de sentencia; comiso, y
entero en arcas fiscales de cantidad equivalente a inversión de
recursos superiores a los ingresos que la persona jurídica genera.
5.5.a) Publicación de extracto de sentencia

Esta sanción accesoria —en cierta medida— obliga a la persona

jurídica a informar acerca de su responsabilidad por el delito
cometido. Desde luego, debería ser una publicación que ponga en
conocimiento de las víctimas y a la comunidad toda del actuar
delictivo de la empresa involucrada. Asimismo, la finalidad de la
publicación de la sentencia condenatoria puede ser preventiva
general o bien reparatoria. Agregamos que los medios dedifusión de
dicha sanción deberían ser los utilizados frecuentemente, en
especial prensa escrita, televisiva y medios radiofónicos, todo lo
cual debiese haber quedado establecido claramente en la ley.

La publicación del extracto de la sentencia se establece en el

art. 13 numeral 1) de la ley, que dispone: "Publicación de un
extracto de la sentencia. El tribunal ordenará la publicación de un
extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el
Diario Oficial u otro diario de circulación nacional". Posteriormente la
ley dispone que "La persona jurídica sancionada asumirá los costos
de esa publicación". A este imperativo consistente en la publicidad
de la sentencia realizada a costa de la persona jurídica infractora,
puede "generar efectos significativos, no sólo por la ejemplaridad de
la sanción en sí misma, sino porque también importa una
descalificación del agrupamiento societario; salvo que se trate de
una multa intrascendente —cuya aplicación no es aconsejable—, en
los demás casos la publicidad obra como una real agravante de la
pena" (Nieto, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un
modelo legislativo, 2008).
5.5.b) Comiso

El comiso o confiscación es una sanción correspondiente a un

juicio de reprobación, y recae no sobre la cosa obtenida
ilícitamente, sino sobre otro objeto posterior, o bien si es que la
cosa o el producto objeto del delito han desaparecido de la órbita de

229
dominio de la persona jurídica condenada, en ese caso, la sanción
recae sobre valores equivalentes.

Esta sanción está contemplada en el art. 13 numeral 2), que reza:

"El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos,

documentos e instrumentos del mismo serán
decomisados. Cuando por cualquier circunstancia no
sea posible decomisar estas especies, se podrá aplicar
el comiso a una suma de dinero equivalente a su valor.
Asimismo, en todos los casos, se decomisarán los
activos patrimoniales cuyo valor correspondiere a la
cuantía de las ganancias obtenidas a través de la
perpetración del delito. Dichas ganancias comprenden
los frutos obtenidos y las utilidades que se hubieren
originado, cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Sin
embargo, no podrá imponerse el comiso respecto de las
ganancias obtenidas por o para una persona jurídica y
que hubieren sido distribuidas entre sus socios,
accionistas o beneficiarios que no hubieren tenido
conocimiento de su procedencia ilícita al momento de
su adquisición".

El presente artículo fue modificado por la Ley Nº 21.121,

añadiendo una gran precisión respecto a la redacción anterior de lo
que entendía el legislador era suficiente para referirse a esta pena.

Dentro de las modificaciones, se agregó la hipótesis de que no

sea posible decomisar las especies, pudiendo decomisarse una
suma de dinero equivalente a las especies. Además, se extiende el
comiso de los frutos y utilidades originadas, cualquiera sea su
naturaleza, lo que implica una relevancia aún mayor a la imposición
de esta sanción.

Finalmente, se creó una excepción al caso del comiso, la que

consiste en que no se podrá aplicar esta pena cuando las
ganancias se hubieren distribuido entre socios, accionistas o
beneficiarios que no hubieren tenido conocimiento de la
procedencia ilícita al momento de su adquisición.

Con esto, el legislador se hace cargo de la deficiencia en la

redacción previa de esta norma, pudiendo aclarar y generar mayor
certeza de lo que se debe entender por esta pena.

230
5.5.c) Entero en arcas fiscales de cantidad equivalente a
inversión de recursos superiores a los ingresos que la persona
jurídica genera

Esta sanción se encuentra establecida en el numeral 3) del

art. 13:

"En los casos que el delito cometido suponga la

inversión de recursos de la persona jurídica superiores
a los ingresos que ella genera, se impondrá como pena
accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad
equivalente a la inversión realizada".

La aplicación de semejante pena está supeditada al presupuesto

consistente en que la realización del hecho delictivo admita que la
inversión de recursos de la empresa sean superiores a los ingresos
que efectivamente ella genera.

Es importante, en este ámbito, considerar que la aplicación de

esta sanción sea el fiel reflejo de un estudio contable adecuado
efectuado por profesionales idóneos nombrados al efecto por el
juez. Esta última consideración no se ha establecido en modo
alguno en la ley, sin embargo, a medida que se vayan detectando
insuficiencias de implementación de sanciones como ésta va a ser
imprescindible reformar las disposiciones en este sentido, con el fiel
propósito de darle mayor eficacia y seriedad a la pena impuesta a la
persona jurídica.

6. BENEFICIOS DE IMPLEMENTAR UNA P.D.P.

Una vez explicitados los lineamientos generales y contenidos

mínimos de las políticas cristalizadas en un M.d.P. de delitos y se
han tenido en consideración las sanciones penales a las cuales la
empresa puede verse expuesta, analizaremos el otro lado de la
moneda. En efecto, se explicitarán, por un lado, las consecuencias
prácticas que las políticas de cumplimiento pueden tener en la
responsabilidad de la persona jurídica, y por otro, los beneficios que
implica la instauración de políticas efectivas de prevención de

231
delitos. Para estos efectos tendremos en consideración la
legislación chilena.

En efecto, la efectiva adopción e implementación de programas de

organización empresarial conforme con un sistema preventivo de
delitos supone cuatro cosas:

1. En primer lugar, la empresa no responderá de los delitos

cometidos por parte de alguna de las personas físicas relacionadas
e indicadas en los incisos primero y segundo del art. 3º de la ley,
cuando, con anterioridad a la comisión del hecho delictivo, haya
adoptado e implementado un M.d.P. de delitos cuyos contenidos
mínimos establecidos en la ley —sean o no complementados con
otros—, permitan la vigencia efectiva y real de una determinada
forma organizativa interna de la entidad (art. 3º inciso tercero).

De este modo, la constatación de un concreto delito base por

parte de un miembro de la empresa no tendría correspondencia con
la forma de organización atribuida a la empresa y ésta no sería
responsable en virtud de una causal de atipicidad. Asimismo y en
razón de lo anterior, se obtendría una respuesta idónea a los
problemas de "suprainclusión", esto es, a supuestos en los que
pese a existir una actuación delictiva por parte de una persona
física en el seno de la empresa, dicha actuación no debería
imputarse penalmente a ésta, ni mucho menos imponérsele una
pena.

2. En segundo término, una vez cometido el delito por parte de

alguno de los miembros señalados en los incisos primero y segundo
del art. 3º de la ley, en interés o provecho de la entidad y como
consecuencia de la infracción de los deberes de supervigilancia de
la misma, los modelos de prevención de delitos se podrían
considerar circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal
de la persona jurídica si: (i) la persona jurídica colabora
sustancialmente cuando, en cualquier estado de la investigación o
del procedimiento judicial, sus representantes legales hayan puesto,
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,
el hecho punible en conocimiento de las autoridades o aportado
antecedentes (que pueden derivar de la documentación generada
por los modelos de prevención) para establecer los hechos
investigados (art. 6º Nº 1), y si (ii) la persona jurídica adopta, antes
del comienzo del juicio, medidas eficaces para prevenir la
reiteración de una misma clase de delitos objeto de la investigación

232
(que no son sino la adopción e implementación de modelos de
prevención de delitos en la empresa) (art. 6º Nº 3) (Collado, 2013).

3. En tercer lugar, al momento de determinar judicialmente la

cuantía y naturaleza de la pena a imponer a la persona jurídica, el
tribunal deberá atender, entre otros criterios, al grado de sujeción y
cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las reglas
técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o
actividad habitual. Es decir, el cumplimiento de la normativa
plasmada en modelos de prevención de delitos en la empresa, se
configura como uno de los criterios de determinación judicial de la
pena (art. 17 Nº 4).

4. Y, en cuarto lugar, el juez de garantía dispondrá, según

correspondiere, que durante el período de la suspensión condicional
del procedimiento, el que no podrá ser inferior a seis meses ni
superior a tres años, la persona jurídica esté sujeta al cumplimiento
de la condición consistente en implementar un programa para hacer
efectivo el modelo de organización, administración y supervisión a
que se refiere el art. 4º. Esto es, los modelos de prevención de
delitos, con sus respectivos elementos mínimos contenidos en la
ley, fungen como una de las condiciones dispuestas por el juez de
garantía en la suspensión condicional del procedimiento (art. 25
Nº 4).

De lo visto, los programas de cumplimiento corporativo o modelos

de prevención de delitos en la empresa despliegan importantes
efectos a la luz de la legislación chilena, tanto en el ámbito
propiamente material — verdaderas causales de atipicidad en la
responsabilidad penal de la persona jurídica si es que estos
modelos se implementan con anterioridad al hecho delictivo, o
circunstancias atenuantes una vez que se ha cometido el delito y
antes del proceso judicial respectivo iniciado contra la empresa—,
como en la esfera procesal —uno de los criterios para la
determinación de la pena que debería efectuar el juez, y como una
de las condiciones impuestas en la suspensión condicional del
procedimiento—.

En cuanto a los beneficios que inciden en la empresa al adoptar e

implementar una política preventiva efectiva, primeramente se
puede sostener que un idóneo programa instaurado en la empresa,
además de promover una cultura empresarial de compromiso en el
cumplimiento de la legalidad vigente y de impedir la comisión de
delitos en la compañía, posibilita mejorar la gestión de los riesgos y
233
proteger a la organización de eventuales daños financieros y
reputacionales que representan la circunstancia de verse
involucrado en un delito (Puyol, Criterios prácticos para la
elaboración de un Código de Compliance, 2016).

Con la adopción e implementación de P.d.P. de riesgos penales

en la compañía bien elaboradas se puede disminuir
significativamente el daño que provoca someter a la empresa a un
proceso penal y a un juicio público sobre su imagen. Lo anterior
dado que por la circunstancia de que en un litigio no sólo se puede
hacer responsable a la empresa desde un punto de vista legal, sino
que también se puede hacer responsable desde un punto de vista
social.

Asimismo, las medidas de prevención internalizadas en la entidad

permiten desarrollar un enfoque integral de cumplimiento, en el
sentido de que la empresa debería responder de manera efectiva a
las regulaciones vigentes y aprovechando los modelos existentes.

En el contexto de la influencia de fuerzas situacionales en la

empresa, una buena política preventiva de delitos puede ayudar a
prevenir y corregir determinadas prácticas ilícitas herederas de la
automatización y de la tradición de patrones de conducta tanto por
parte de empleados subalternos como de directivos y
administradores. Adicionalmente, puede posibilitar el fomento de un
sistema de control constante sobre la tendencia de los miembros y
del grupo en una suerte de racionalización de los comportamientos
al interior de la estructura de la empresa.

También con la institucionalización de planes de organización y

cumplimiento de la legalidad permite estar preparado ante las
nuevas vicisitudes de riesgo de la entidad y posibilita la anticipación
de la inclusión de nuevos delitos en un futuro cercano.

Finalmente, la implementación de programas preventivos de

delitos y riesgos penales en la compañía faculta y facilita observar
rigurosamente todos los niveles de la organización, sobre todo los
del escalafón medio, y en este contexto, una política que implique
hacer las cosas correctas en la empresa puede significar diferentes
cosas para diferentes personas, y permitir abordar los problemas no
como temas técnicos sino como un verdadero cambio cultural
donde el punto central son las personas.

234
 7. CONCLUSIÓN

Los sujetos empresariales deben reflexionar respecto de la

necesidad de adoptar y certificar su modelo preventivo de delitos al
interior de la empresa. Reflexionar sobre estas materias permite a
estos sujetos adquirir conciencia de los desafíos que deben
enfrentar en la identificación de riesgos al interior de su
organización. Lo anterior, con el objeto de prevenir los delitos
contemplados en el modelo chileno de responsabilidad penal de las
personas jurídicas.

Una P.d.P. en la empresa no puede comenzar sin un análisis de

riesgo de los procesos al interior de la estructura de la organización.
Tal responsabilidad no recae sólo en el encargado de prevención de
la empresa, sino que también es una tarea conjunta con el resto de
los miembros de la organización, bajo la supervisión de alguna
auditora o clasificadora de riesgo que certifique el M.d.P. de la
empresa.

Adoptar una P.d.P. que cumpla de forma específica con los pasos

establecidos, en este segundo capítulo, facilita no sólo la
certificación del modelo, sino también anteponerse ante un futuro
conflicto con la autoridad. Por ende, tener en cuenta los aspectos
que hemos enunciados en torno al lavado de activos, receptación,
cohecho, financiamiento del terrorismo, negociación incompatible,
corrupción entre particulares, apropiación indebida y administración
desleal nos puede ayudar en la conformación de una estrategia de
defensa que considere las aristas más complejas de estas figuras
delictivas.

Por otra parte, si bien parece dominar a la Ley Nº 20.393 un

modelo de responsabilidad derivada atenuada, es posible
interpretar desde nuestra perspectiva del inciso final del art. 5º una
hipótesis material de responsabilidad autónoma, siempre y cuando
se admita el supuesto procesal que hemos planteado respecto de la
disposición del art. 22. Conforme con ello, será esencial evitar los
defectos de organización al interior de la empresa.

En consecuencia, los alcances de la responsabilidad autónoma

quedan abiertos a la interpretación dogmática, sin restringirse el

235
modelo chileno a una responsabilidad heterónoma por el hecho
ajeno, hasta que sea objeto de modificaciones en el futuro que
apunten en uno u otro sentido.

Esta reflexión surge a propósito de la pregunta realizada a Miguel

Bajo Fernández, respecto de la posibilidad de aplicar e interpretar el
modelo de culpabilidad constructivista en el modelo chileno en la
disposición del inciso final del art. 5º, en el contexto de su charla
acerca de "la persona jurídica" en la Universidad Alberto Hurtado en
octubre de 2011. Miguel Bajo Fernández en dicha oportunidad
señaló que le llamaba la atención la postura adoptada por
Hernández que rechazaba la posibilidad de admitir una verdadera
hipótesis materia de responsabilidad autónoma en la Ley Nº 20.393.
Asimismo, Enrique Bacigalupo en el seminario "Responsabilidad
penal de la personas jurídicas", realizado en la Universidad de
Chile, en el mes de octubre del año 2011, los días 25, 26, 27 y 28,
señaló que esta cuestión sería zanjada conforme con la
jurisprudencia o futuras modificaciones legales en el modelo
legislativo chileno.

Así, aunque resulta inusual pensar que el proceso penal se trata

de efectuar un juicio sobre una empresa o corporación, los nuevos
parámetros de imputación penal de un Derecho penal moderno,
obedecen a la perspectiva de un sujeto corporativo capaz de
autorregularse.

De ahí que en esta última sección se ha expuesto la posibilidad de

aplicación del modelo de culpabilidad constructivista. Así pues, si
bien es cierto las empresas no cuentan con capacidad de acción
como lo seres humanos, estas tienen una capacidad propia de
autoorganización, es decir, un equivalente funcional a la voluntad
individual. Por ello, en la medida que se les reconozca dicha libertad
también se les podrá exigir un uso responsable de ella.

Finalmente, un uso responsable de la libertad empresarial implica

adoptar un M.d.P., aunque no sea una exigencia legal. Las
sanciones a las que puede verse expuesta la empresa son de tal
entidad que crean esta necesidad. De esta manera, una P.d.P. que
logre condensar las exigencias de la normativa chilena permite no
sólo fomentar una cultura empresarial de cumplimiento, sino
también preparar una estrategia de defensa que recupere los
valores de una gestión responsable en los negocios.

236
 CAPÍTULO VII CASOS PRÁCTICOS

1. INDUSTRIAS CERESITA S.A.

Este caso de responsabilidad penal de las personas jurídicas se

relaciona al delito de cohecho, a funcionario público nacional,
contemplado en el art. 250 del CP. Esta acción delictiva fue
cometida por la gerente general de recursos humanos, María
Cristina Vargas, de la empresa "Industrias Ceresita S.A.". Esta
acción delictiva fue en beneficio directo de la persona jurídica de
Ceresita. Finalmente, el caso terminó por medio de una salida
alternativa de suspensión condicional el 30 de abril de 2013.

Este caso llega a conocimiento de las autoridades por medio de

una serie de denuncias realizadas por comerciantes y empresarios
de la comuna de Recoleta. Estas denuncias estaban relacionadas a
la exigencia de pagos irregulares, por parte de la Municipalidad de
Recoleta, para que ciertas empresas o negocios pudieran operar en
la comuna. En dichas denuncias se indicaba que un funcionario de
dicho municipio, conforme con las labores de investigación de la
Fiscalía Metropolitana Centro Norte, estaba involucrado en la
captación de estos pagos irregulares.

Conforme con lo expuesto, María Cristina Vargas habría

procedido a pagar una cifra cercana a los 20 millones de pesos al
que era, en ese entonces, Director de Obras de la Municipalidad de
Recoleta, Carlos Reyes Villalobos. Este pago tenía por objeto
autorizar a Industrias Ceresita operar en una zona residencial del
plan regulador del municipio, estando sólo esta última autorizada a
operar en una zona industrial.

A partir del mes de junio de 2011 es que Industrias Ceresita, por

medio de María Cristina Vargas, sostuvo reuniones y
comunicaciones telefónicas con el entonces Director de Obras de la
Municipalidad de Recoleta Carlos Reyes. Estas reuniones tenían
por finalidad, como se señaló en el párrafo anterior, tramitar una
autorización de funcionamiento y patente comercial para la planta
de Ceresita en la comuna de Recoleta. Ante la demora de la

237
tramitación de los permisos, Carlos Reyes (ex Director de Obras de
Recoleta) le sugirió a la gerente de recursos humanos de Ceresita
que contratara a la compañía auditora "Carpe Diem".

El 21 de diciembre de 2011 la empresa de pinturas Ceresita

contactó a "Carpe Diem" y dos días después, Carlos Reyes, el
referido Director de Obras del municipio, emitió las autorizaciones
municipales. Carlos Reyes recibe dinero en enero de 2012 de la
auditora "Carpe Diem" que asesoró a Ceresita en la tramitación de
los permisos. La obtención de estos permisos permitía a Ceresita
funcionar en un sector del plano regulador donde estaba prohibida
toda actividad industrial.

Como sostuvo la fiscalía —ante el 3er Juzgado de Garantía de

Santiago— María Cristina Vargas cometió el delito de cohecho a
funcionario público nacional en beneficio directo de Ceresita. Esta
figura delictual desencadena la responsabilidad penal de esta
empresa. Por ello, el acuerdo entre María Cristina Vargas y Carlos
Reyes, junto con los pagos irregulares efectuados a este último, en
su calidad de funcionario público, tenían por objeto que Ceresita
pudiera seguir en funcionamiento en la comuna de Recoleta.

Por otra parte, la fiscalía concluyó que la comisión del delito de

cohecho fue consecuencia del incumplimiento de los deberes de
dirección y supervisión de la empresa respecto de sus empleados,
toda vez que la compañía no adoptó ni implementó, con
anterioridad a los hechos, un M.d.P. de delitos en los términos de la
Ley Nº 20.393, ni contó con mecanismos para prevenir la conducta
de cohecho.

Así el 30 de abril de 2013 se acordó una suspensión condicional

entre "Industrias Ceresita S.A." y la Fiscalía Metropolitana Centro
Norte. Por medio de esta suspensión condicional se establecieron
una serie de condiciones a Ceresita. Estas condiciones consideran
la construcción de obras que superarían los dos millones de
dólares, con el fin de compensar a los vecinos de la comuna de
Recoleta. Las condiciones establecidas en la suspensión
condicional del proceso fueron las siguientes:

1) Industrias Ceresita S.A. abandonará la comuna de Recoleta,

mediante el traslado físico de todas sus faenas industriales y
productivas a otros sectores fuera del deslinde comunal de
Recoleta, a su elección, cumpliendo para ello la totalidad de
normativa medioambiental.
238
 2) La empresa deberá demoler todas las instalaciones que existen
actualmente en la planta ubicada en calle Gabriel Palma Nº 820,
Recoleta, y que comprende una superficie de 18.621 metros
cuadrados.

3) Industrias Ceresita S.A. deberá obtener un estudio que

determine la existencia, composición y concentración de
contaminantes, y su posible riesgo para la salud de la población, y
efectuará las labores de limpieza necesarias, las que tendrán que
ser aprobadas por la Seremi de Salud.

4) La empresa donará al Fisco de Chile, representado por el

Ministerio de Bienes Nacionales, 6.000 metros cuadrados del predio
ubicado en calle Gabriel Palma Nº 820 con la finalidad de que se
transforme en un parque arbóreo, deportivo y social a beneficio de
la comunidad de personas de la comuna de Recoleta.

5) Asimismo, deberá desarrollar un sistema interconectado de

parques a partir de la donación de los terrenos ya indicados dentro
del terreno industrial y comercial ubicado en calle Gabriel Palma
Nº 820. Para lo anterior, procederá a construir un parque en este
terreno, dotado de una multicancha, paseos peatonales, senderos,
juegos infantiles, implementación deportiva estacionaria, césped,
flores, iluminación, etc.

Además, este sistema interconectado de parques abarcará

físicamente el mejoramiento vía inversión e implementación de
paseos peatonales, senderos, juegos infantiles, implementación
deportiva estacionaria, césped, flores, iluminación etc., de la Plaza
San Rafael, Plaza Alfonso Ortega, Plaza José María Caro y Plaza
La Consistorial. Asimismo, reparará, mejorará, reemplazará y/o
construirá un paseo peatonal en las veredas del circuito.

6) La empresa Industrias Ceresita S.A. deberá pintar las fachadas

correspondientes a las casas del sector y las que estén frente a
Plaza Consistorial, Plaza José María Caro, Plaza Alfonso Ortega,
Plaza San Rafael.

7) Equipará a todos los consultorios de la comuna de Recoleta

con un equipo para enfermedades respiratorias consistente en la
entrega de kitspara emergencias respiratorias.

8) Aplicará el M.d.P. de delitos que establece la Ley Nº 20.393,

conocido como compliance, debiendo exhibir y entregar a la Fiscalía

239
Centro Norte y al Juez Presidente del 3 er Juzgado de Garantía, la
certificación y documentos que acrediten la aplicación del modelo,
su evaluación y sistema de control permanente.

9) La empresa Industrias Ceresita S.A. aceptará que los

antecedentes de la investigación sean utilizados para fines
académicos y para estudio de modelos de prevención de delitos.

10) La empresa Industrias Ceresita S.A. deberá instalar un letrero

en el que se indicará que efectúa la donación de los terrenos, del
parque y del sistema de parques interconectados, en cumplimiento
al acuerdo celebrado con esta fecha con la Fiscalía Centro Norte, y
en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Nº 20.393.

Si bien estas condiciones no son parte de una sanción, es

relevante considerarlas, a modo de ejemplo, como consecuencias a
las cuales se puede ver expuesta una empresa, de no adoptar un
modelo de prevención, conforme con lo dispuesto en la Ley
Nº 20.393.

Industrias Ceresita, de haber adoptado e implementado un

modelo y P.d.P. de delitos con anterioridad a la comisión del hecho,
podría haber solicitado ante el tribunal la exención definitiva de su
responsabilidad penal (causal de atipicidad o exclusión de la
conducta punible) o atenuar la misma.

En este sentido, incluso el art. 6º Nº 3 de la ley establece que si la

persona jurídica adoptó, antes del comienzo del juicio, medidas
eficaces para prevenir la reiteración de una misma clase de delitos,
objeto de la investigación, podrá considerarse dicha acción como
una circunstancia atenuante de su responsabilidad penal.

Finalmente, en la suspensión condicional del procedimiento —que

no puede ser inferior a seis meses ni superior a tres años— se
estableció que la persona jurídica estará sujeta al cumplimiento de
la condición consistente en implementar un programa para hacer
efectivo el modelo de organización, administración y supervisión.
Sin embargo, establecer un M.d.P. es un proceso complejo que
debería estar acompañado de una adecuada política de prevención
en la empresa. Asimismo, se deben considerar las diferentes
propuestas para la implementación y certificación del modelo. Por lo
anterior, estimar un plazo perentorio para realizar dicha tarea nos
resulta difícil en este caso.

240
 2. EMPRESA SALMONES COLBÚN LIMITADA Y SOCIEDAD AGRÍCOLA
MECANIZADA LIMITADA

Con fecha 12 de agosto de 2013 se dictó sentencia condenatoria,

en procedimiento abreviado, por el Juzgado de Garantía de Talca,
contra las empresas "Salmones Colbún Limitada" y "Sociedad
Agrícola Mecanizada Limitada", representadas por José Arturo
Iracheta Cartes y Miguel Ángel Iracheta Cartes, respectivamente. A
estas empresas se les imputó responsabilidad por el delito soborno
o cohecho activo, a funcionario público nacional, como resultado de
la comisión de este ilícito, por parte de sus miembros, en beneficio
directo de estas empresas.

A estas empresas se les sancionó con la pena de una multa de

500 Unidades Tributarias Mensuales y la pérdida del 40% de los
beneficios fiscales obtenidos o la prohibición de obtenerlos por el
plazo de tres años. Para los efectos de la aplicación de esta última
sanción, se ofició a la Secretaría General del Ministerio de Hacienda
y a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativa del
Ministerio del Interior, con el propósito de consignar la imposición de
esta en los registros centrales del Estado y Municipalidades.

También a estas empresas se aplicó como sanción accesoria el

publicar un extracto de la sentencia condenatoria. Como señala la
ley, esta publicación de la condena debería efectuarse dentro del
plazo de 30 días desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada,
es decir, desde que haya transcurrido el plazo para interponer
recursos judiciales en su contra o se hayan fallado aquellos que
podrían haberla invalidado.

Por último, se les concedió a estas personas jurídicas la

posibilidad de poder pagar las multas impuestas dentro de un plazo
de 18 meses, comunicándose éstas a la Tesorería General de la
República. Asimismo, en la sentencia condenatoria se ordenó la
cancelación de la inscripción de algunos derechos de aguas de las
empresas, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador
de Bienes Raíces de Talca, y la incautación de sentencias

241
falsificadas, utilizadas para la obtención de estos derechos, para su
destrucción en la fiscalía local.

Cabe constatar que dichas penas se aplicaron a la empresa al

cumplirse los requisitos dispuesto en el art. 3º de la Ley Nº 20.393.
Debemos recordar que estos requisitos son: a) que el delito haya
sido cometido por algunas de las personas naturales de la empresa
(mencionadas en el art. 3º); b) en beneficio directo de la empresa, y
c) resultado de un defecto de organización.

En este caso los dueños, representantes legales e incluso socios

de ambas empresas (José Arturo Iracheta Cartes y Miguel Ángel
Iracheta Cartes) junto con su gerente comercial (Pablo Horacio
Iracheta Parot) y el asesor legal de éstas (Jaime Rojas San Martín),
participaron en la comisión del delito de cohecho a funcionario
público nacional, contemplado en el art. 250 del CP, en favor o
interés de las personas jurídicas, "Salmones Colbún Limitada" y
"Sociedad Agrícola Mecanizada Limitada", conforme con el
considerando sexto de la sentencia.

Estos actos de cohecho activo consistieron en pagar dinero al

Cuarto Oficial del Segundo Juzgado de Letras de Talca, Rodolfo
Osvaldo Sarria Tejada, para la confección de sentencias falsas. Lo
anterior, con el objeto de inscribirlas en el Conservador de Bienes
Raíces de Talca a nombre de las empresas "Salmones Colbún
Limitada" y "Sociedad Agrícola Mecanizada Limitada". Esta acción
tuvo por finalidad aumentar el patrimonio de ambas empresas,
buscando la inscripción de derechos de aguas que no
correspondían a estas personas jurídicas.

Los imputados en esta causa, en conocimiento de la ilegalidad de

su acciones, entregaban instrucciones a Jaime Rojas San Martín,
asesor legal de las empresas mencionadas, con el propósito de
cohechar a un funcionario público, Rodolfo Osvaldo Sarria Tejada,
para que les proporcionara sentencias falsas e inscribir dichos
derechos de aguas, consignados en ellas, sobre ciertos predios, sin
cumplir con los requerimientos o exigencias legales.

Por otra parte, estas empresas no contaban con un M.d.P., según

el Oficio Nº 1.831, de 28 de enero de 2013, de la Superintendencia
de Valores y Seguros (SVS). Al efecto, la SVS cuenta con un
registro de las clasificadoras de riesgo y auditoras habilitadas para
certificar modelos de prevención en las empresas. Así la
Superintendencia recibe periódicamente información, proveniente
242
de las clasificadoras de riesgos y las empresas auditoras, respecto
de todas aquellas empresas que han obtenido su certificación.

Conforme con lo expuesto, nos damos cuenta de que "Salmones

Colbún Limitada" y "Sociedad Agrícola Mecanizada Limitada" no
adoptaron una política y M.d.P. que les permitiera enfrentar esta
situación. Así, establecer una política y M.d.P. no sólo es una
manifestación de buenas intenciones, sino más bien constituye una
directriz que permite a los ejecutivos principales, mandos medios y
el personal subalterno definir cómo prevenir situaciones delictivas y
evitar sanciones como las del caso en comento.

Finalmente, cabe agregar que las reglas para fijar la cuantía y

naturaleza de las penas establecen que se debería considerar el
tamaño y la naturaleza de la empresa, su capacidad económica e
incluso la mayor o menor extensión del mal causado por el delito,
entre otros criterios, según lo dispone el art. 17 de la Ley Nº 20.393.

3. CASO CNA: UNIVERSIDADES SEK INTERNACIONAL, PEDRO DE

VALDIVIA Y DEL MAR

El 22 de mayo de 2013, ante el 8º Juzgado de Garantía de

Santiago, la fiscalía formalizó a los rectores de la Universidad del
Mar, de la Universidad Internacional SEK y de la Universidad Pedro
de Valdivia, por las circunstancias fundadas en la comisión del
delito de cohecho a funcionario público nacional y lavado de activos,
respectivamente, en el contexto del proceso de acreditación ante la
Comisión Nacional de Acreditación (CNA) de las referidas casas de
estudios.

Desde el segundo semestre del año 2010 hasta finales del año
2011 aproximadamente, se desarrollaron los hechos irregulares, en
los que el entonces presidente interino de la Comisión Nacional de
Acreditación (CNA), Luis Eugenio Díaz, infringe sus deberes de
probidad, gestionando reuniones en pleno proceso de acreditación
con el rector de la Universidad del Mar. Asimismo, Díaz efectuó una
serie de negociaciones con los rectores de las universidades SEK y
Pedro de Valdivia.

243
 Concretamente, el presidente de la CNA influyó en la designación
de los pares evaluadores para la confección del informe de
acreditación respectivo, materializando dicho influjo en la relatoría
del procedimiento de acreditación, lográndose acordar, con fecha 1
de diciembre de 2010 por parte de la Comisión de Acreditación en
el CNA, la acreditación de la Universidad del Mar por el plazo de
dos años, en las áreas de Gestión y Docencia de Pregrado. Caso
similar ocurrió con la Universidad Internacional SEK y Universidad
Pedro de Valdivia.

En el caso de la Universidad del Mar, a un mes de haber votado

favorablemente la acreditación de la CNA de la Universidad del Mar,
con fecha 20 de enero de 2011, el rector Héctor Zúñiga y la
"Sociedad Gestión Limitada", representada por Luis Eugenio Díaz,
suscribieron un contrato de prestación de servicios de asesoría
profesional en el proceso de acreditación institucional.

En el referido contrato se pactó el pago de 4 cuotas de 15

millones de pesos cada una a pagarse el año 2011, por un total de
60 millones de pesos. Además de un pago adicional, entre 15 y 45
millones de pesos según los años de acreditación que la
Universidad obtuviera en el proceso respectivo. Durante el
transcurso del año 2011, Luis Eugenio Díaz recibió a través de la
sociedad Gestión Limitada 3 de las 4 cuotas pactadas por un monto
total de $ 45.000.000.

Con fecha 2 de junio del año 2016, el 8º Juzgado de Garantía de

Santiago condenó a la Universidad del Mar a pagar la suma de
2.000 UTM y a publicar la sentencia en un diario de circulación
nacional. En el mismo procedimiento se condenó al expresidente de
la Comisión Nacional de Acreditación (CNA), Luis Díaz Corvalán,
como autor de los delitos de lavado de activos, cohecho, revelación
de secretos, tráfico de influencia y delitos tributarios, entre 2009 y
2011, a cinco años de libertad vigilada y al pago de una multa a
beneficio fiscal ascendente a 73 millones de pesos, más la pena
accesoria de prohibición de ejercer cargo u oficio público por el
término de 10 años. Finalmente, se condenó al exrector de la
Universidad del Mar, Héctor Zúñiga, a tres años de libertad vigilada.

En el mismo proceso terminó el juicio de la Universidad SEK y su

exrector José Schroeder con salidas alternativas. Respecto de la
Universidad SEK como persona jurídica, se aceptó la suspensión
condicional del procedimiento por tres años, quedando obligada a
pagar $ 25 millones a beneficio fiscal, además de la creación y
244
ejecución de un programa de becas, para un total de 40 alumnos
por el 100% de la matrícula y mensualidad de carreras de cinco
años de duración. Con relación a José Schroeder, se aceptó la
suspensión condicional del procedimiento durante un año,
quedando con la obligación de firmar mensualmente y de donar una
biblioteca de 102 libros y 20 revistas de historia al Liceo Salesiano
Manuel Arriarán Barros de la comuna de La Cisterna, en un plazo
que vencía el 31 de julio de 2016.

En relación con la Universidad Pedro de Valdivia, se aceptó una

suspensión condicional del procedimiento y se fijó una multa de
$ 50 millones y, al igual que en el caso anterior, becas para
estudiantes por el plazo de cinco años, pero en este caso son para
100 estudiantes. El rector Ángel Maulén aceptó la responsabilidad
en un procedimiento abreviado y se le condenó a tres años de
libertad vigilada y al pago de una multa de 100 millones, por delitos
reiterados de soborno.

4. CHILE, UNA SOCIEDAD DEL RIESGO

"La Polar" y "ADN" son casos que, si bien no pueden ser

comprendidos desde la óptica de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, por el restrictivo catálogo de delitos del art. 1º de
la Ley Nº 20.393, constituyen una muestra de cómo el
comportamiento de las empresas puede afectar a un gran número
de consumidores. Sin perjuicio de que en un futuro cercano se
extienda la lista de delitos contemplados en el art. 1º de la Ley
Nº 20.393.

Estos casos enunciados permiten introducir en Chile el conocido

concepto de sociedad del riesgo del sociólogo alemán Ulrich Beck.
En esta sociedad del riesgo el comercio y su extensión, a través de
distintas formas masivas de contratación o distribución, trae
aparejada una serie de riesgos para la sociedad que implican tomar
medidas de prevención y sanción frente a la vulneración de
reglamentos por parte de la actividad empresarial.

En este contexto, determinar cuál es el rol que le toca al Derecho

Penal en la protección de bienes colectivos y definir a quiénes o a

245
quién y en qué grado se les puede atribuir responsabilidad penal en
la estructura empresarial es una pregunta difícil de responder. La
respuesta aparentemente se encontraría en la llamada
responsabilidad penal por el producto que según algunos crea un
Derecho penal moderno "capaz de enfrentarse con éxito a estas
nuevas formas de conculcación del orden social, económico y
jurídico".

Así comentar el caso "ADN" y con posterioridad el de "La Polar"

podría ser comprendido dentro del ámbito de responsabilidad penal
de las empresas de extenderse el catálogo de delitos del art. 1º de
la Ley Nº 20.393. Estos comentarios no tienen por pretensión un
análisis exhaustivo de los mismos, sino más bien sólo destacar
aquellos elementos que nos parecen interesantes en lo que
respecta a la atribución de responsabilidad penal en el seno de una
organización.

En el caso ADN la empresa farmacéutica Braun Medical, a partir

del año 2006, inició en Chile la fabricación de un alimento para
regímenes especiales, denominado Alimento Dietético Nutricional
—ADN—, cuyos destinatarios eran pacientes con deficiencia
nutricional o enfermedades crónicas, que lo consumían de forma
exclusiva o complementaria a su alimentación.

Los ejecutivos de la misma empresa —a principios de 2007—

decidieron cambiar a su proveedor por la compañía brasileña
Fortitech, lo que llevó aparejada la decisión de cambiar la fórmula
del premix de minerales del producto de un 100% a un 1%, sin
hacerse la respectiva modificación de la rotulación del alimento.
Este hecho significó introducir al mercado un producto que no sólo
infringió la reglamentación sanitaria, sino que, dadas las
circunstancias antedichas, se consideró potencialmente nocivo para
la salud de la población.

Dicho cambio de composición del producto se reflejó en que las

personas que consumieron el suplemento alimenticio ADN
resultaron afectadas por hipokalemia, enfermedad asociada a la
falta de potasio en la sangre, ocasionando en algunos pacientes
anomalías graves y en otros casos incluso la muerte.

La mayoría de las personas afectadas eran menores, lo que

permitió a la fiscalía incorporar la agravante 12 Nº 18 del CP, pues
los ejecutivos sabían que este suplemento era suministrado
especialmente a niños, teniendo además conocimiento de la
246
alteración de la formulación del producto y de las graves
consecuencias que podrían deparar su consumo en su desarrollo.

La fiscalía, para definir la figura culposa de homicidio y lesiones,

se basó en el actuar negligente de los ejecutivos del laboratorio
Braun Medical. Estos ejecutivos, al no ser capaces de tomar las
medidas de control de la producción, teniendo conocimiento del
cambio en la formulación del producto, infringieron todo tipo de
reglamentación sanitaria pretendiendo continuar con la
comercialización del mismo. Todo lo anterior tuvo por consecuencia
la lesión e inclusive la muerte de menores de edad, configurándose
la figura de cuasidelito de lesiones y homicidio, por la negligencia e
infracción de reglamentos sanitarios.

En este contexto, la regla general es que la ley castigue al autor

de un delito cuando su acción está encaminada o dirigida a la
realización final de hecho típico. En esta línea, la mayoría de los
delitos cumplen con tal sentido subjetivo en el caso en comento.
Así, el correspondiente tipo culposo castiga a quien ejecuta una
acción que en sí no es típica, pero a la que no se le imprimió toda la
dirección de que se era capaz, a fin de evitar resultados lesivos
para un bien jurídicamente protegido.

Ahora bien, en el transcurso de la historia del Derecho Penal, la

teoría del delito culposo fue descuidada por la doctrina, que, por su
mayor gravedad intrínseca, atendió con preferencia a la de los
delitos dolosos. Sin embargo, en Chile esta tendencia ha cambiado
un poco gracias a casos como "ADN". En este tipo de casos
vuelven a adquirir relevancia estas figuras culposas que pueden
llegar a generar un daño social más amplio que las dolosas. Así
combatirlas se ha vuelto importante en nuestra sociedad.

La industrialización de nuestra economía, la creación de nuevos

instrumentos tecnológicos, no han sólo complejizado las relaciones
sociales, sino que también han creado un gran número de
situaciones y actividades peligrosas.

Por otro lado, existen una serie de criterios que permiten precisar
el contenido de este tipo de delitos culposos, como lo son el hombre
medio empírico, los criterios auxiliares de atención y cuidado,
atención exigida y el cuidado exigido, que claramente aluden, en el
criterio de la fiscalía, a la imprudencia de los ejecutivos de Braun
Medical, en la fabricación del producto de suplemento alimenticio
ADN, al infringir los reglamentos sanitarios en la producción de
247
dicho suplemento. Por ello, sería interesante abordar el criterio
utilizado por el tribunal para precisar el contenido de este delito
culposo por que fueron condenados los ejecutivos de la empresa en
cuestión.

No se puede hacer caso omiso que puede infringirse un

reglamento sin caer en la imprudencia, como caer en la imprudencia
sin vulnerar un reglamento, por lo que violar un reglamento no
constituye por sí mismo una presunción de culpa, por eso es
responsabilidad del juez negar o afirmar la infracción del debido
cuidado, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso,
aunque en la práctica la judicatura no suele estar consciente de
esta obligación que descansa sobre ella.

Por último, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo,

en el caso ADN, decidió condenar a Roberto Jorge Oetiker
Luchsinger, Egon Arnoldo Hoffman Soto y Aurelio Olivieri Díaz, a la
pena de 4 años de presidio, en calidad de autores del delito culposo
contra la salud pública (fabricación, venta y distribución de
productos adulterados), contemplado en el art. 315 del CP,
concediéndoles el beneficio de la libertad vigilada por cuatro años.

Además, resolvió condenar a Egon Arnoldo Hoffman Soto y

Aurelio Olivieri Díaz, a la pena de 300 días de presidio, en calidad
de autores del delito culposo contemplado en el art. 315 en relación
con el art. 317 del CP, otorgándoles por esta pena el beneficio de la
remisión condicional de la pena por el plazo de un año. Asimismo,
condena a Juan Cristóbal Costa Contreras y Roberto Jorge Oetiker
Luchsinger, a la pena de 818 días por los delitos de contrabando y
uso indebido de marca comercial. El tribunal resuelve que el
condenado Juan Cristóbal Costa Contreras tiene cumplida su pena
por el tiempo que permaneció privado de libertad.

Si bien el principio básico de responsabilidad penal en nuestra

cultura penal es el de imputación individual, en que el sujeto sólo
responde por su actuar individual aunque se den formas complejas
de participación, siguiendo los principios establecidos en nuestra
constitución, se admiten excepciones interesantes de analizar, a la
luz de este fallo, respecto de los delitos de comisión por omisión,
con el objetivo de tener claridad acerca de los conceptos de
imputación utilizados por nuestros tribunales en atención a la
similitud que podría presentar con otros casos, tan relevantes como
el aceite de Colza, a modo de hipótesis.

248
 El caso "La Polar" tuvo sus inicios en julio del año 2010, cuando el
Sernac detectó 123 reclamos contra la empresa La Polar por
repactaciones de deudas sin consentimiento de los deudores, los
consumidores denunciaban que sus deudas se encontraban
reprogramadas en cuotas y montos que la empresa fijaba y
aumentaban excesivamente sus deudas. El Sernac, el mismo año,
inicia una negociación colectiva para buscar soluciones a las
repactaciones unilaterales que realizaba la empresa.

Tras varias reuniones con el Sernac, La Polar entregó una

propuesta formal para solucionar el problema en noviembre de
2010, la que consistía en revertir las repactaciones y los cargos;
eliminar a los deudores de Dicom; un nuevo plan de reprogramación
de la deuda con un descuento en los intereses de acuerdo con el
número de cuotas; y compensar el costo del reclamo con un canje
en compras, entre otros compromisos.

En abril de 2011 el Sernac recibe informe de auditoría externa que

señala que la empresa no cumplió su propuesta para solucionar el
problema, por lo que inicia una demanda colectiva en contra de la
empresa La Polar. Ya a estas alturas, y al hacerse pública la
demanda colectiva en contra de La Polar, el Sernac había recibido
más de 2000 reclamos de consumidores a los cuales se les había
repactado la deuda.

El directorio de La Polar entregó a la Superintendencia de Valores

y Seguros (SVS) un informe preliminar de la situación real de la
empresa a la fecha, en dicho informe reconoce que los clientes
afectados por las repactaciones unilaterales no autorizadas
ascienden a 418 mil a lo largo del país. Además admite que las
prácticas se estarían realizando hace unos seis años (contados
desde el año 2011).

Los procesos de formalización fueron iniciados a mediados de

diciembre del año 2011, ante el 2º Juzgado de Garantía de
Santiago, imputando cargos a cinco exejecutivos de la multitienda.
Se formalizó a Pablo Alcalde (exgerente general y expresidente),
Nicolás Ramírez (exgerente general), Julián Moreno (exgerente de
productos financieros), María Isabel Farah (exgerente de
administración) y Santiago Grage (exgerente de finanzas). Los
delitos imputados fueron uso de información privilegiada, entrega de
información falsa al mercado y faltas a la Ley de Bancos. A Pablo
Alcalde, María Isabel Farah y Julián Moreno se les formalizó
además por lavado de activos.
249
 En diciembre del año 2015 se condenó a Pablo Alcalde, Nicolás
Ramírez, Pablo Fuenzalida May, María Isabel Farah y Julián
Moreno, en un procedimiento abreviado, a la pena de cinco años de
libertad vigilada y multas en razón al beneficio obtenido. En
concreto, a Pablo Alcalde, se le impuso una multa de $ 220
millones, en razón a lo que recibió por concepto de bonos. Mientras
que a María Isabel Farah y a Julián Moreno se les condenó a pagar
el monto de $ 228 millones, en razón a lo que recibieron por
concepto de bonos, más el mayor valor recibido por medio de la
venta de acciones. El exgerente general Nicolás Ramírez fue
condenado a cinco años de libertad vigilada. El exgerente de
informática, Pablo Fuenzalida May, fue sentenciado a dos años de
presidio como autor del delito de uso de información privilegiada y
cómplice de entrega de información falsa al mercado.

Mientras que a los imputados con menor grado de responsabilidad

en lo sucedido se les concedió la suspensión condicional por un
plazo de un año, estableciendo la condición de cumplir 60 horas de
trabajo comunitario, colaborar con la investigación de la Fiscalía, no
comunicarse con los otros acusados y fijar domicilio.

Respecto del caso "La Polar" sólo cabe comentar que nos llama la
atención la posibilidad de reflexionar acerca de la posibilidad de
sancionar a la persona jurídica por el delito base de lavado de
dinero, comprendido en el art. 27 a) de la Ley Nº 19. 913, para
expandir de esta forma el catálogo de delitos del art. 1º de la Ley.

De acuerdo a Héctor Hernández, la posibilidad de extender el

catálogo de delitos por esta vía sería un error "porque nunca se
puede sancionar a la persona jurídica por un delito-base de lavado
de dinero (salvo, naturalmente, en los casos en que el delito-base
es, a su vez, uno de los delitos especialmente previstos en el art. 1º
de la Ley Nº 20.393, como el cohecho o el financiamiento del
terrorismo), sino sólo por la conducta específica de lavado de
dinero, que no obstante presuponer el delito-base es algo
totalmente diferente". Conforme con lo anterior, Hernández agrega
que "con todo, la idea tendría un importante atractivo práctico, como
tal vez podría demostrarlo el escándalo de "La Polar", contexto en
que no sólo se ha interpuesto una enorme cantidad de querellas,
por distintos delitos, contra los ex ejecutivos de la empresa, sino
que también se han presentado querellas contra la propia persona
jurídica, precisamente por el delito de lavado de dinero en relación
con delitos de la LMV" (Hernández, 2011).

250
 5. CASO ÁRIDOS MAGGI

En abril de 2013 se formalizó a la Sociedad Áridos Maggi Ltda., a

solicitud de la Fiscalía de Chillán, debido al incumplimiento de los
deberes de dirección y supervisión para prevenir la comisión de
delitos de cohecho y fraude al fisco. La investigación, dirigida por la
fiscal Patricia Suazo, comenzó el año 2012, debido a que la
Dirección Regional de Vialidad denunciara irregularidades
detectadas al momento de ejecutar un contrato entre el organismo
en comento y la empresa Sociedad Áridos Maggi Limitada. Dicho
contrato tenía la finalidad de suministrar material chancado
destinado a la construcción del camino Longitudinal —Los Tilos—
Cruce Nº 59, de la comuna de Bulnes. Áridos Maggi Ltda. se
adjudicó seis mil metros cúbicos de material chancado para la obra,
encargada por la Dirección Regional de Vialidad, y recibió por este
producto el pago de $ 28.452.900.

Al momento de ejecutarse el proyecto, Sergio Schmith

(representante de la Sociedad Áridos Maggi Ltda.) le ofreció al
inspector en terreno de Viabilidad, Ricardo Eadez, el pago de
$ 6.000.300 para que no informara que las cantidades de material
chancado que recibían eran menores a las que aparecían en las
guías de despacho. El funcionario público aceptó el soborno, lo que
se tradujo en que, en vez de recepcionar efectivamente 6.000
metros cúbicos, se recibieran en terreno sólo 3.365 metros cúbicos,
causando un perjuicio a la Dirección Regional de Vialidad
ascendente a $ 12.495.565.

La fiscalía, al momento de realizar la formalización señaló,

además de lo anterior, que Ricardo Eadez solicitó a Sergio Schmith
la suma de $ 300.000 para entregarlos al laboratorista de Vialidad
en la provincia de Ñuble, Roberto Valdenegro, para proporcionar, a
la brevedad, un informe con conclusiones favorables para la
empresa Áridos Maggi Ltda.

La Sociedad Áridos Maggi Ltda. fue la segunda condenada por la

Ley Nº 20.393, debido a la infracción de los deberes de dirección y
supervisión de los artículos 1º, 3º y 4º de dicha ley. En la sentencia
se establecen las penas de prohibición absoluta de recepción de

251
beneficios fiscales y prohibición de celebrar actos y contratos con
organismos del Estado por dos años. A las personas naturales
involucradas se les aplicaron las sanciones de multas e
inhabilitación de ocupar cargos públicos por tres años.

6. CASO CORRUPCIÓN MUNICIPALIDAD DE ARICA

La empresa Asevertrans Ltda. fue formalizada en junio del año

2012 por el delito de cohecho, pues realizó una entrega de dinero a
cambio de la ampliación del contrato de vertedero que fue suscrito
con la Municipalidad de Arica. La fiscalía imputó al propietario y
representante legal de Asevertrans Ltda., Jorge Frías Esquivel, en
el marco de la Ley Nº 20.393, el delito de cohecho reiterado para la
obtención de la ampliación del contrato del vertedero que suscribió
la firma con la Municipalidad de Arica.

La investigación, de parte del Ministerio Público, estableció que

Frías Esquivel, el cual quedó en prisión preventiva, mientras se
desarrolló la investigación, por la imputación de delitos de fraude al
fisco, asociación ilícita, lavado de activos y cohecho, ofreció
beneficios económicos a los concejales para que votaran en favor
de la renovación del contrato del vertedero, lo que finalmente
sucedió el 3 de febrero de 2012, extendiéndose por dos años el
convenio, recibiendo así la empresa Asevertrans Ltda. la suma de
$ 657.576.000 de ganancias. En dicha investigación se formalizó a
un total de 19 personas, de las cuales cabe resaltar al alcalde
inhabilitado, Waldo Sankán, seis concejales, además de
funcionarios municipales y de la empresa.

A fines del año 2015 la primera sala de la Corte de Apelaciones

de Arica resolvió confirmar las sentencias condenatorias dictadas
en contra de el exalcalde de Arica Waldo Sankán, el representante
legal y dueño de Asevertrans Ltda. Jorge Frías, cinco exconcejales
y 15 personas más, los que eran miembros de la empresa en
comento y funcionarios del municipio. Respecto de Jorge Frías, se
estableció la pena de cuatro años de presidio efectivo por el delito
de cohecho. Además, se le condenó, junto con otras penas, a un
total de 941 días por otros delitos, estos son fraude al fisco y
tenencia ilegal de arma de fuego. Respecto al exalcalde, la Corte

252
estableció la pena de cuatro años de libertad vigilada intensiva por
fraude al fisco y 300 días por cohecho, además de la accesoria de
inhabilidad para ocupar oficios, cargos y empleos públicos por ocho
años en total.

La investigación de fiscalía logró acreditar que el exalcalde realizó

diversas acciones destinadas a obtener los votos de los entonces
concejales para favorecer al acusado Jorge Frías, adjudicándole la
ampliación y renovación del contrato del vertedero. Asimismo, se
probó que el exalcalde recibió de parte del empresario Ruperto
Ojeda la suma de $ 30.000.000 para adjudicarle la propuesta de
mantención de áreas verdes.

En relación con Jorge Frías, la investigación estableció que ofreció

beneficios económicos a los entonces concejales para que votaran
a favor de la renovación del contrato del vertedero.

Respecto a la persona jurídica Asevertrans Ltda., esta fue

absuelta de los cargos, bajo el fundamento, que fue ratificado por la
Corte de Apelaciones de Arica, de que los hechos que gatillaban el
procedimiento fueron imputados al representante legal y dueño
Jorge Frías, por lo cual no se puede sancionar por los mismos
hechos a la Sociedad Asevertrans Ltda., toda vez que no se puede
sancionar dos veces por el mismo hecho.

7. CASO GRUPO PENTA Y SOQUIMICH

El caso sobre fraude al FUT se investigó desde mediados de

2013, por el presunto acuerdo entre el ingeniero comercial Iván
Álvarez, fiscalizador del SII, con ayuda del contador Sergio Díaz, y
más de un centenar de contribuyentes con el fin de aumentar de
manera fraudulenta la devolución de impuestos que dicho
organismo realiza anualmente. En marzo de 2014 se identificaron
122 contribuyentes beneficiados del ilícito, y se estimó el fraude al
Fisco en más de $ 20.000.000.000.

En julio de 2014 se desvinculó a Hugo Bravo de su cargo de

director ocupando su cargo Alfredo Moreno, su renuncia se debe a
que admitió haberle pagado al martillero público Jorge Valdivia
Rodríguez, involucrado en el caso FUT con dineros de sociedades
253
vinculadas a Penta. Durante el mismo año la fiscalía investigó la
sociedad Espartaco por fraude al Fisco, propiedad de Bravo y el
contador Marcos Castro, ambos admitieron que Penta está
involucrado en el caso FUT. En octubre Bravo inició un juicio laboral
en contra de Délano y Lavín, reclamando una indemnización de
$ 2.300.000.000, la cual fue desestimada. Además, Bravo declaró
que el grupo había hecho donaciones irregulares a políticos del
partido Unión Demócrata Independiente (UDI) para financiar sus
campañas electorales.

En agosto de 2014 el SII denunció por fraude tributario a siete

personas ligadas a Penta, entre ellos Carlos Alberto Délano y
Carlos Eugenio Lavín. La denuncia se realizó por defraudación al
fisco por 260 a 660 millones de pesos. Una segunda denuncia
recayó sobre Empresas Penta S.A. por disminuir la base imponible
de sus impuestos de primera categoría, mediante facturas falsas
que daban cuenta de servicios de asesoría nunca realizados.
También fueron denunciados los facilitadores de dichas boletas y
facturas que fueron ingresadas en la contabilidad de dichas
empresas. El SII cuantificó la evasión tributaria de estas empresas
entre 2009 y 2010 en más de $ 2000.000.000.

En enero de 2015, el SII denunció formalmente a Délano y Lavín y

a otras doce personas, entre ellos cinco hijos y la hermana de
Délano, por la emisión de facturas ideológicamente falsas. También
se comenzaron a investigar los pagos que habría recibido Pablo
Wagner por parte del grupo, mientras se desempeñaba como
subsecretario de Minería del gobierno de Sebastián Piñera.

El 21 de enero de 2015, el fiscal Gajardo solicitó a la PDI

información acerca de diecinueve personas con el fin de indagar la
emisión de boletas de honorarios aparentemente irregulares a la
Sociedad Química y Minera de Chile (SQM). En dicha nómina
figuraban familiares y asesores vinculados a la Nueva Mayoría.

La fiscalía formalizó la investigación en contra de diez imputados

en el caso. En dicha oportunidad, se estableció un plazo de
investigación de 120 días, y se dictaron medidas cautelares contra
los imputados, entre ellas, la prisión preventiva para Carlos Alberto
Délano, Carlos Eugenio Lavín, Pablo Wagner, Hugo Bravo, Marcos
Castro e Iván Álvarez.

El Octavo Juzgado de Garantía de Santiago revocó las medidas

cautelares de Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín, el 23
254
de abril de 2015, y de Pablo Wagner, el 28 del mismo mes,
quedando todos con las medidas de arresto domiciliario total y
arraigo nacional. El 17 de junio del mismo año, seis de los
imputados —Délano, Lavín, Wagner, Bravo, Tocornal y Castro—
fueron nuevamente formalizados por el delito de perjuicio fiscal por
más de $ 2000.000.000 mediante contratos forward.

La fiscalía, en diciembre de 2016, solicitó una ampliación en el

plazo de investigación del caso en tres meses, petición que fue
acogida, extendiéndose hasta marzo de 2017. Posteriormente, ya
en enero de 2017, la fiscalía solicitó formalización en contra de
Verónica Méndez Ureta, la cónyuge de Carlos Délano y María de la
Luz Chadwick Hurtado, cónyuge de Carlos Lavín, por delitos
tributarios cometidos entre los años 2008 y 2014.

El 26 de febrero del año 2017 falleció el imputado Hugo Bravo a

sólo horas de la realización de la audiencia de juicio abreviado en
su contra.

El día 14 de marzo del año 2017 se presentó la acusación por

parte de fiscalía, la cual constaba de más de 600 hojas, en las que
se relataban los hechos de la investigación, que tuvo un plazo de
dos años, desde que se iniciaron las primeras formalizaciones y
actos de investigación.

Sin perjuicio de la acusación realizada, con fecha 16 de

noviembre del presente año, se realizó un procedimiento abreviado
en contra del candidato a diputado de Renovación Nacional,
Claudio Eguiluz, condenándolo, por el hecho de emitir y facilitar la
realización de boletas falsas, a una pena consistente en la
asistencia a un centro de reinserción social, pagar las costas del
juicio y una multa de $ 2.801.520.

Ahora bien, en el mismo mes, noviembre de 2017, el Ministerio

Público presentó una solicitud al 8º Juzgado de Garantía de
Santiago, en la cual pedía una audiencia de formalización para
esclarecer la responsabilidad de la persona jurídica SQM en el
caso, sin perjuicio de que, además, solicitaba discutir una posible
salida alternativa al juicio. Dicho acuerdo consistiría en una
suspensión condicional del procedimiento, cuyas condiciones eran
el pago de un monto aproximado a US$ 3,8 millones, la entrega de
informes periódicos de la empresa y la implementación de talleres
internos para la prevención de delitos. Asimismo, el plazo solicitado
sería de un año de cumplimiento de las condiciones impuestas. No
255
obstante, aun a la fecha, no se sabe la postura del Consejo de
Defensa del Estado respecto de la posible salida alternativa del
procedimiento.

8. CASO BASURA. EMPRESA KDM

El día 3 de agosto del año 2015 se formalizó por delitos de

cohecho, fraude al Fisco, asociación ilícita y malversación de
caudales públicos ante el Noveno Juzgado de Garantía de Santiago
a 17 personas investigadas por la fiscalía metropolitana occidente,
respecto de actos de corrupción en las municipalidades de Cerro
Navia y Maipú. Entre los formalizados se encontraban Gerardo
Escalona Barros, Lorenzo Pérez y Óscar Lantadilla, ingenieros, en
conjunto con la administradora pública Marcela Morales, el concejal
de Maipú Marcelo Torres, el egresado de administración de
empresas Carlos Richter y el exalcalde de Maipú Christian Vittori,
por asociarse para utilizar conocimientos y contactos con la
finalidad de sustraer recursos públicos.

El 4 de agosto de 2017 se decretaron las medidas cautelares de

arresto domiciliario nocturno y arraigo nacional para el exconcejal
de Maipú Carlos Santiago Jara Garrido; arraigo nacional y firma
mensual para el ejecutivo de KDM José Miguel Gutiérrez y para
Fernando León Steffens, exgerente general de la empresa; arraigo
nacional y firma quincenal para Pedro Acevedo, director de Don
Óscar Limitada —empresa favorecida por una licitación en Cerro
Navia—, para el exfuncionario de la Dirección de Desarrollo
Comunitario de Cerro Navia Alberto Lastra Fuentes y para la
concejal PPD de Maipú Carol Bortnick; y arraigo nacional y firma
semanal para Gerardo Escalona, dueño de la Constructora
Proyectos S.A. que también habría recibido regalías desde Cerro
Navia, y para el asesor, "brazo derecho" y testaferro de Vittori,
Francisco Patricio Chandía.

Se detalló en la formalización que los imputados tendrían

acuerdos con particulares para recibir dineros a cambio de adjudicar
las licitaciones que los municipios realizaren. De esta manera
operaban primero identificando los procesos de licitación en los

256
cuales podrían utilizar las empresas creadas por las asociaciones
ilícitas, sin mayores controles o fiscalizaciones.

El miércoles 25 de abril de 2017, la fiscalía decidió ofrecerle al

exejecutivo de KDM, Fernando León, una suspensión condicional
del procedimiento, que fue aceptada por el Noveno Juzgado de
Garantía de Santiago. Este término judicial le permite a Fernando
León, exgerente general de KDM, formalizado por soborno y dos
fraudes al Fisco, quedar sin condena y con sus antecedentes
penales limpios si en el plazo de un año cumple con las condiciones
fijadas por el Ministerio Público: el pago de $ 36 millones al Estado,
además de financiar un programa social de reciclaje de basura que
beneficiará a 2.500 hogares en Maipú. El costo de este plan, según
se expuso en la audiencia, es de $ 206 millones de pesos y se le
dará seguimiento desde el Dictuc de la Universidad Católica.

El día 5 de mayo de 2017 la fiscalía presentó una acusación en

contra del exalcalde Christian Vittori, Luis Plaza y una serie de
concejales y funcionarios públicos. Además, el día 19 de mayo, el
Consejo de Defensa del Estado presentó su acusación particular en
contra de 19 personas, juntamente con una demanda civil de
indemnización de perjuicios, por concepto de fraude al Fisco, en
contra de 15 de los acusados.

Ahora bien, aun presentadas las acusaciones antes explicadas, el

Noveno Juzgado de Garantía de Santiago fijó para el día 30 de
agosto de 2017 una audiencia para la discusión extensión del plazo
de investigación, a solicitud del fiscal.

9. CASO CONSTRUCTORA PEHUENCHE

Desde el año 2008, la Ilustre Municipalidad de Santiago mantenía

un contrato con la Empresa Constructora Pehuenche para servicios
de pavimentación en la comuna.

En el año 2015 el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago

condenó a la personalidad jurídica de la empresa, a su
representante legal, a un empleado y al subdirector de
Pavimentación de Santiago por delitos de cohecho y fraude al
Fisco.
257
 Los delitos fueron cometidos por el representante legal y socio de
la empresa, Rafael Baccelliere Moles; un empleado de la firma, Luis
Antonio Ponce; y el ahora exsubdirector de Pavimentación del
Municipio de Santiago, Sergio Droguett Elgueta. En reiteradas
oportunidades, Droguett recibió sobornos por parte de la empresa
para retrasar las fechas de término de obra de algunas faenas, para
evitarle multas a la empresa constructora.

El hecho se descubrió luego de que los trabajadores de

Constructora Pehuenche denunciaran malos tratos laborales y, en
un intento de registrar las prácticas, decidieron instalar una cámara
para grabar la situación. Al revisar las imágenes se encontraron con
algunas oportunidades en que el subdirector de Pavimentación
recibía los dineros por parte de la compañía.

El Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago decidió condenar a

Sergio Droguett a una pena de 541 días de presidio menor en su
grado medio y a una multa de $ 1.500.000; mientras que Rafael
Baccelliere deberá cumplir una pena de 818 días de presidio menor
en su grado medio y pagar una multa de igual valor.

Por su parte, la personalidad jurídica de la Constructora

Pehuenche fue condenada a una pena de prohibición para celebrar
actos y contratos con el Estado por cuatro años, además de una
multa de 680 UTM (casi $ 30 millones). Sin embargo, deberá
cumplir con las obligaciones ya pactadas.

Desde el municipio indicaron que Sergio Droguett ejerció ese

cargo hasta mayo de 2014, "pero luego de una denuncia realizada
por funcionarios del municipio en enero de ese año, se llevó a cabo
un sumario administrativo por el que fue cesado de sus funciones.
Esos antecedentes derivaron en una querella criminal por soborno y
cohecho presentada por el municipio en junio ante el Ministerio
Público y que derivó en la condena".

10. CASO ISOLUX CORSÁN

El día 27 de octubre de 2015 el Consejo de Defensa del Estado

presentó una querella en contra de Mauricio Carrasco Torres, ex
Director de Administración y Finanzas de la Usach; en contra de
258
Cristián Manríque Valdor, ejecutivo de las empresas Corsán
Corviam, en contra de la empresa Isolux Corsán S.A. también
conocida como GIC; Corsán Corviam S.A. Argentina; y Corsán
Corviam S.A. Agencia Chile, por su responsabilidad en relación con
lo dispuesto en los artículos 1º y 3º de la Ley Nº 20.393.

Dicha querella fue ampliada por el Consejo de Defensa del Estado

con fecha 20 de junio de 2016, en virtud de diversos hechos
verificados durante el proceso de licitación, adjudicación y
construcción de un edificio que pretendía ser emblemático para la
Universidad de Santiago de Chile (Usach), el "Edificio Docente y
Centros de Administración", resultando adjudicataria el Grupo Isolux
Corsán S.A.

En abril de 2015, Ciper reveló una serie de graves irregularidades

en la millonaria licitación que la Usach le adjudicó a Corsán Corviam
Agencia en Chile. La obra, una de las más grandes inversiones en
infraestructura realizada por la Usach en los últimos años, tenía un
costo cercano a $ 10.000.000.000.

Una vez iniciadas las obras del edificio EDOC se produjo un

retraso, debido a la poca pericia de la empresa constructora,
incurriendo en una falta o incumplimiento contractual conforme a
bases de licitación, que la exponía a altas multas y a la posible
terminación anticipada del contrato. En dicho contexto, Waldo Rojas
Soto ofrece a Marcelo Carrasco Torres el pago de un beneficio
económico para evitar la revisión del cumplimiento de los hitos que
se requerían para que procediera el pago según contrato y bases
de licitación pública. Marcelo Carrasco, a cambio del beneficio
económico ascendiente a $ 15.000.000 en efectivo, procedió a
hacer todas las gestiones necesarias para que se pagara a la
empresa el anticipo, aun siendo este improcedente.

Tanto el querellado Mauricio Carrasco como otros testigos que

declararon en la investigación señalan que Waldo Rojas Soto
actuaba como intermediario de Corsán Corviam, con conocimiento
de la empresa, procediendo a sobornar a Marcelo Carrasco Torres
en la forma ya descrita y reiterada, para pagar anticipos y evadir
incumplimientos de Corsán Corviam S.A.

A mediados de 2014 la obra llevaba varios meses de atraso, sin

embargo, la Usach le había cursado a Isolux anticipos que no
correspondían por más de $ 1.400 millones. Fue en junio de 2014,
tal como reveló Ciper, cuando Mauricio Carrasco, el encargado de
259
autorizar los pagos, aceptó de Isolux los tickets aéreos, la estadía y
las entradas para asistir junto a su cónyuge al partido por octavos
de final del Mundial de Fútbol entre Chile y Brasil en Belo Horizonte.

El 19 de diciembre de 2014, la contadora auditora Gladys Soto le

envió un oficio al rector de la Usach diciendo que existía un atraso
que no tenía explicación, toda vez que ya existían anticipos
mayores a $ 4.300 millones pagados a Isolux Corsán.

El 23 de septiembre de 2016, el Sexto Juzgado de Garantía de

Santiago condenó a Mauricio Carrasco a presidio efectivo por
cohecho reiterado y por el delito frustrado de fraude al Fisco.
Mauricio Carrasco, quien apeló a la condena, reconoció que recibió
coimas que hasta ahora ascienden a casi $ 50.000.000. Una parte
de esos dineros, según reconoció Mauricio Carrasco, se la entregó
a Waldo Rojas en efectivo y en bolsos negros, en distintos puntos
de la capital. Posteriormente la exautoridad de la Usach depositó
"por goteo" las platas en sus cuentas de los bancos Estado y de
Chile.

CONCLUSIÓN FINAL

El reconocimiento de los intereses colectivos en la sociedad

chilena trae aparejada una serie de deberes para las empresas. Así
las actividades empresariales deben responder a exigencias cada
vez más complejas desde múltiples áreas del ordenamiento jurídico.
No basta a las empresas con preocuparse de proteger a la sociedad
de fuentes de peligro provenientes del giro de su actividad
empresarial, porque el peligro se extiende a la prevención de ilícitos
en beneficio directo de la empresa.

En este orden de ideas la creación de una cultura corporativa que

sea capaz de prevenir actividades ilícitas en las organizaciones es
una tarea que deben enfrentar todas las empresas en Chile.
Adoptar una política y M.d.P. es fundamental para minimizar los
riesgos de responsabilidad penal en la empresa, considerando los
múltiples defectos de organización que pueden darse dentro de ella.

No podemos desconocer que la compleja red de relaciones entre

empresas, los cambios tecnológico-comunicacionales y la
260
sensación de inseguridad de los consumidores, entre otros factores,
han elevado los estándares de exigencia en nuestro ordenamiento
jurídico. Así las cosas, los riesgos de comisión de una actividad
delictual en beneficio de la empresa pasan de meras abstracciones
a una realidad concreta.

Frente a este panorama de incertidumbre, respecto al control de

delitos al interior de las empresas, algunas autoridades ven la
respuesta, para prevenir la criminalidad empresarial, en establecer
un sistema de responsabilidad penal para las empresas, crear
nuevos bienes jurídico-penales e incluso flexibilizar los criterios de
imputación respecto del comportamiento delictivo cometido dentro
de las mismas. En este sentido, no sería extraño que las
autoridades consideren extender aún más la lista de delitos
contemplada en el art. 1º de la Ley Nº 20.393, como lo hicieron con
la Ley Nº 21.121, o cuestionarse si corresponde un sistema de
imputación de delitos de número cerrado, pasando a poder
sancionar todos los delitos que sean imputables dentro del giro de
cada empresa.

La multiplicidad de funciones dentro de una organización, las

diferentes autoridades administrativas de la misma, entre otros
factores, dificulta determinar la culpabilidad individual en la
colectividad que representa una persona jurídica. Así conocer con
detalle los ámbitos de competencia en la prevención de delitos, al
interior de la empresa, puede ser una herramienta fundamental al
momento de enfrentar cargos ante los tribunales.

Por otra parte, los daños que puede generar la actividad

empresarial en una sociedad del riesgo pueden ser de gran escala y
también múltiples. Sin embargo, el no detectar operaciones
sospechosas que den indicios de una actividad delictiva en la
empresa es un fantasma que puede ir mermado la imagen y
credibilidad de las empresas en el mercado.

Por ello, esta protección idea de la prevención en el ámbito del

Derecho Penal surge asociada a la idea de un concepto de
vigilancia y control que las empresas deben ejercer sobre sus
propias operaciones.

Adicionalmente, identificar los autores de este tipo de ilícitos al

interior de las estructuras sociales trae el problema del
conocimiento de este tipo legislación especial, la distinción entre las
infracciones de índole administrativa y la creación de nuevos tipos
261
penales para la protección de la sociedad. Lo anterior incluso ha
permitido a algunos plantear la existencia de un Derecho Penal del
consumidor que nos genera ciertas dudas y resquemores.

Finalmente, la responsabilidad penal de las personas jurídicas

busca no sólo proteger el orden público económico sino también
proteger a los ciudadanos frente al poder de las corporaciones. Así
por medio de la Ley Nº 20.393 se establece un sistema de
responsabilidad compatible con el respeto del principio de legalidad
y las garantías constitucionales de las personas e incluso las
empresas. Por ende, la respuesta política criminal a este fenómeno
de la criminalidad empresarial no pasa por abandonar los principios
fundamentales del Derecho Penal, sino en mantener un equilibrio
entre la configuración de esta nueva responsabilidad y los principios
fundamentales de este Derecho.

262
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