MATERIA: DERECHO CIVIL I COMISION: N 6

FECHA: 10 DE OCTUBRE DEL 2000.

EL Derecho Natural
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO I.- Concepto.- Derecho natural y derecho positivo configuran uno de los dualismo ms tradicionales y espinosos de la ciencia y filosofa jurdicas. El DERECHO NATURAL se caracteriza como un conjunto de principios y normas ideales de orden superior, emanados de Dios o de la naturaleza humana, que tienen validez necesaria, absoluta, inmutable y universal. El DERECHO POSITIVO es el derecho existente en determina- de tiempo y lugar, que ha sido puesto o establecido por los rganos competentes. Es mudable y vario. Uno, - el positivo - tiene innegable existencia en un determinado mbito espacio temporal. El otro pretende eterna vigencia, en todo tiempo y lugar. Se hallara por encima o bien inserto en el derecho positivo, el cual debe conformarse y ceder a sus prescripciones.

II.- Diferente Fundamento de Validez.- El derecho natural pretende valer por si, en cuanto es intrnsecamente justo. Quiere ser la validez moral del ordenamiento jurdico. El derecho positivo, en cambio, no depende para su validez de su contenido justo o injusto. Su fundamento de validez es meramente Formal. La validez de un ordenamiento jurdico positivo es solo una exigencia lgica. Consiste en que toda norma de tal ordenamiento se apoya o fundamenta en otra norma que le est supraordinada y de la cual deriva. En suma, el derecho natural sera intrnsecamente valioso; en tanto que el positivo slo tiene validez formal.

III.- Dos Sistemas con Pretensin de Vigencia.- Idea esencial de todo jusnaturalismo es que el derecho positivo 'no agota ni puede agotar el contenido ideal y absoluto de la justicia', seala Lugaz Lacambra, y as es posible apelar a esa instancia justiciera contra las determinaciones del derecho positivo, Enfrntanse, de este modo, dos sistemas u ordenamientos jurdicos. Plantase un DUALISMO NORMATIVO. Si el derecho natural se presentase como mero ideal, teora, contemplacin, no habra dificultades. Pero el derecho natural se arroga ser derecho positivo y vigente. De aqu surgen las controversias.

IV.- Fundamentos Metafsicos del D.N.: El Criterio de lo Justo.- La idea del derecho natural surge en el hombre por su vocacin de absoluto, por su necesidad

psicolgica y metafsica de seguridad y estabilidad. Todo sistema jurdico positivo est a merced de contingencias polticas e histricas. Ante los caprichos y veleidades de los legisladores, legtimos o de facto, precisamos una constante, un criterio absoluto de lo justo. Esto es el derecho natural. Distinguir la justicia de la injusticia es un poder autnomo, insuprimible y a prior en el hombre. Ninguna prohibicin podra impedir a la conciencia esta valoracin, asevera Del Vecchio. Es polmico sostener este criterio 'a priori'. Los valores son relativos.

V.- Fundamentos Axiolgicos del D.N.: El Der. Nat. y la Justicia.- El tenia del derecho natural involucro al tenia de la justicia. La justicia es un valor: corresponde al campo de la axiologa. En este terreno es donde encontramos la legitimacin del derecho natural. Si aceptamos en el fenmeno derecho la copresencia de normas, hechos y valores, aceptaremos a la justicia como el valor sobresaliente. A la justicia la nombraremos derecho natural.

VI. Fuentes o Tipos de Jusnaturalismos.- El derecho natural se hace emanar, ya de la inteligencia o de la voluntad de Dios, o bien de la naturaleza (sea la naturaleza humana o la naturaleza de las cosas). Si se tiene a la inteligencia o voluntad divinas como fuentes, tendremos un JUSNATURALISMO TEOLGICO 0 TEOCRTICO. Si damos como fundante a la naturaleza humana y consideramos que su rasgo distintivo es la razn, estaremos ante un Jusnaturalismo Racionalista, al estilo de la escuela clsica de derecho natural. Si se enaltecen aspectos sociales originase un JUSNATURALISMO SOCIOLOGICO.

VII.- Origen de la idea y de la expresin.- La expresin o denominacin 'derecho natural ' se origina en Roma. No debe confundirse con el origen de la idea del derecho natural, en cuanto conjunto de principios y normas ideales superiores, que es mucho ms antigua. En la Antigedad y en la Edad media, se emplea ms usualmente la expresin "ley natural". Por ejemplo, en Grecia, la tragedia ANTIGONA, de Sfocles, escenifica el choque entre la ley divina y la ley humana. Antgona, hija de Edipo, da sepultura a su hermano Polinicie, contraviniendo prohibiciones del rey Creonte. Este la incrimina, es un clebre pasaje: "Te atreviste a desobedecer las leyes?. Responde Antgona: 'No las promulg Zeus; ni tampoco Dik (la justicia) ... No crea que tus decretos valiesen ms que las LEYES NO ESCRITAS E INMUTABLES DE LOS DIOSES, que no datan de hoy ni de ayer y que nadie sabe cuando aparecieron...'

ARISTOTELES se refiere a los 'justo natural', que con lo 'justo legal', integran lo 'Justo poltico', o sea 'lo justo en absolutas. No es, pues, el origen de la idea misma de derecho natural a lo que nos referimos, sino a la expresin lingstica y a la gnesis jurdico - histrico del litigio entre derecho natural y positivo. Esto se origina en Roma. Los jurisconsultos romanos formularon una conocida trparticin de "jus naturae, jus gentium y jus civile'. El 'jus civile' era propio y exclusivo de los ciudadanos romanos. El 'jus gentium' era comn a diversos pueblos; de aqu surgi, ms tarde, el derecho internacional. El 'jus naturale' es aceptado, en general, como principio superior no sujeto a la mutabilidad humana; pero su sentido y contenido tuvieron variantes. As, PAULO lo defina como 'aquello que siempre es bueno y equitativo'. ULPIANO era ms amplio. extendindolo a los animales: 'lo que la naturaleza ha enseado a todos los animales' y no solo al hombre. De all hace derivar la unin de macho y hembra, la procreacin de los hijos, etc. (Dig, I,1,t. I, 3). CICERON, siguiendo a los estoicos, lo concibe como 'la recta razn conforme a la naturaleza, ley nica, eterna e inmutable 'que rige en todas las naciones y en todo tiempo'. Hay que aclarar que CICERON, gran jurista y orador, y adems pagano, no ha proporcionado un concepto teolgico de derecho natural, corno lo hicieran ms tarde los padres de la iglesia y Sto. Toms. Cicern estudi con amor la filosofa griega. La mayor influencia la recibe de estoicos y epicreos. Pero l era jurista y romano, hombre de gran sentido prctico. Para explicarse el derecho natural parte del derecho positivo y a l retorna. La unificacin de criterios jurdicos halla una buena base en el concepto de 'naturaleza' (physis) de los griegos, asentndose en un fundamento universal "in re', en las cosas mismas. Esa naturaleza parece regida por una mente, una razn divina. Es razn que se halla en los hombres y en los dioses. La recta razn es congruente con la naturaleza y ha de abarcarlo todo y es poseda por todos. Surge as el criterio del derecho natural como ley universal de la naturaleza sealada por la recta razn, que es comn a hombres y dioses. La importancia del derecho natural en su origen romano reside en que el 'ius-. naturale' fue incorporado al derecho positivo, a travs de los edictos de los pretores (en el "ius edicendi"). El derecho pretoriano consista en las normas que dictaban estos magistrados, segn su criterio de justicia y equidad, para completar o suplir al derecho civil. De este modo, en Roma, el derecho natural surge con la pretensin de ser derecho positivo y vigente. Por esto se ha sealado que aqu emerge el conflicto entre ambos derechos, por la posibilidad de colisin o contradiccin de dos rdenes normativos.- A partir de entonces se perfilan dos grandes posiciones: 'jusnaturalismo' y 'juspositivismo'.

VIII. DE LA HISTORIA DEL DERECHO NATURAL Jusnaturalismo y Juspositivismo.- El 'Jusnaturalismo" es la doctrina que sostienen los partidarios del derecho natural. Como sera insensato desconocer la realidad del derecho positivo, son dualistas. Sus interpretaciones fundamentales del derecho, son metafsicas y pretenden dar las bases de la validez moral del derecho. El juspositivismo niega la existencia del derecho natural. Sostiene que hay un nico derecho y nico objeto de estudio: el derecho positivo. Es monista, El enfoque de los problemas jurdicos se realiza sobre bases empricas y normativas. Sin embargo, la posicin positivista se atena si se reconoce la presencia de los valores en el derecho. Sera insensato negar el dato axiolgico del derecho y su relacin con la justicia. Dentro del jusnaturalismo y del juspositivismo hay muchas variedades y, en ambas doctrinas, se encuentran posiciones extremadas y moderadas. IX.- Acerca de la historia del Derecho Natural.1. GRECIA Y ROMA En los orgenes del pensamiento occidental, el derecho natural como la idea de una imprescindible justicia, ha sido denominada ms generalmente, 'ley natural'. Se halla en los mitos y en la filosofa de Grecia. Desde Hornero y Hesodo, hasta Platn, Aristteles, cnicos, estoicos y epicreos. Se sintetiza en Roma, con Cicern. 2. En la Edad Media hay que separar dos lapsos: PATRISTICA y ESCOLASTICA. La Patrstica, doctrina de los padres de la iglesia, trabaja con las ideas de revelacin y creacin. (San Agustn, Ambrosio, Tertuliano, etc.). La Escolstica o doctrina de las Escuelas, tiene como gran maestro a SANTO TOMAS DE AQUINO, que realiza la 'suma' del saber de su tiempo. Concilia Aristteles la razn con las verdades de la f. 3. En el Renacimiento, surge la ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL. Hay una secularizacin. Bscase el fundamento ltimo en la naturaleza del hombre que, ms generalmente, se hace residir en la razn o en la sociabilidad. GROTIUS lleg a afirmar que 'el derecho natural subsistira. aunque Dios no existiese'. 4. En el siglo XVII se produce la culminacin del racionalismo, con la ESCUELA DEL DERECHO RACIONAL DE KANT.

5. En el siglo XIX como una reaccin contra la 'juris naturalis scientia' surge el HISTORICISMO JURIDICO, con Savigny, Puchta y otros, que niegan la existencia del derecho natural. Se dejan de lado las especulaciones metafsicas y se vuelven los ojos a la historia. El derecho se considera originado en el 'espritu del pueblo' (Volksgeist) y la fuente ms importante sern las costumbres. 6. Posteriormente, hubo nuevas y mltiples variantes del derecho natural. Hay una interminable batalla entre jusnaturalismo y juspositivismo. Se ha hablado de 'un eterno retorno y renacimiento del derecho natural'. Como un ejemplo tradicional de la exposicin del derecho natural, presentaremos un resumen de la doctrina de Sto. Toms. Despus, en una tercera seccin, transcribiremos la exposicin que sobre 'derecho natural realizara el ingls PAUL VINOGRADOFF, en 1913, en su libro 'Commoin Sense in Law, que es una verdadera introduccin al derecho y contiene un claro y breve resumen de la evolucin histrica del Derecho natural, as como de su importancia y aplicacin prctica. X- LA ESCOLASTICA Y SANTO TOMAS La Escolstica 1. Concepto. Denominacin. Mtodo. La Escolstica es la fase principal del pensamiento filosfico de la Edad Media, comprendido desde mediados del siglo MI hasta el siglo XVI y parte del XVII. La Edad Media es el perodo de alrededor de un milenio, que va desde la cada del imperio romano al Renacimiento. La denominacin procede del surgimiento y actividad de 'escuelas' creadas por Carlomagno (en 789) para la formacin de eclesisticos, en cada monasterio y en cada obispado. (Esc. 'monsticas' y 'urbanas'; ms tarde, en el siglo XH, aparecen las 'universidades'). Posteriormente, se llam 'escolsticos' a los filsofos y telogos que se esforzaron en fundamentar racionalmente los dogmas y conciliar los clsicos -fundamentalmente Aristteles- con la cristiana. El mtodo es deductivo y analgico. Tuvieron gran sutileza lgica y habilidad dialctica. En la etapa final cayeron en disputas estriles y sutilsimas distinciones. Puede hablarse de 3 escolsticas: del cristianismo, judasmo e islamismo. Coincidencias: tesmo, monotesmo, creacin y fuente griega comn: Aristteles. Preocupacin dominante: recuperar la herencia cultural greco - romana y asimilarla a sus principios dogmticos. Por ello, filosofa y teologa son inseparables en la Edad media.

2. Circunstancia histrico - filosfica.- La Escolstica tiene como supuesto la vigencia del cristianismo. En esto se diferencia de la Patrstica, que nace en un mundo convulsionado que no es an totalmente cristiano. Circunstancia capital en la Escolstica es el conocimiento y recepcin de la obra de Aristteles, que se recupera totalmente en el s. XIII. Esto produce un choque entre los dogmas cristianos de creacin y revelacin y el ncleo griego del 'Iogos' o razn. Deba armonizarse, fe y razn, filosofa y teologa.

XI.- Sto. Toms de Aquino 1. Vida y obras.- Figura cumbrera de la escolstica, Dominico, fue maestro en la universidad de Pars y en la cua pontificio. Su obra, inmensa, abarca el saber de su poca. Son sus grandes obras sistemticas: 'La summa theologica' y 'Summa contra gentiles'.

2. DERECHO natural y ley.- Toms no distingue entre derecho natural y ley natural. El concepto de ley es el siguiente: 'Una cierta regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, proporcionado por la razn prctica, que ordena las acciones al bien comn y es promulgada por la multitud o por aquel que la representa' (QXC, a.114). Se renen aqu los siguientes elementos: 1) Regla de conducta, dada por la razn prctica, no la especulativa; 2) Ordenamiento de las acciones al bien comn, atendiendo los fines comunes y el fin ltimo, que es la beatitud; 3) Promulgacin. La ley natural es promulgacin por Dios al imprimirla en n/ inteligencia. La ley se distribuye en 3 rdenes: ley eterna, ley natural y ley humana.

3.- Ley Eterna.- El universo es un orden, creado y regido por Dios. Ese gobierno de Dios nos pone frente a la ley eterna. La define el dr. Anglico: 'la razn de la divina sabidura en cuanto dirige toda accin, todo movimiento'. Es, pues, la razn de Dios gobernando el universo. Es eterna porque Dios la concibe fuera del tiempo, eternamente, Es solo conocida por El, pero los seres racionales pueden conocerla por sus irradiaciones o efectos (Q. XCII, a. 1 y 2).

4. Ley Natural.- 'Es la PARTICIPACION de la ley eterna en la criatura racional'. 'Es una impresin de la luz divina en el hombre, que nos permite discernir lo bueno y lo malo' (Q, XCI, 2). Se haba definido la ley como obra de la razn.

Siendo el hombre criatura racional, se percata de la ley eterna, racionalmente, naturalmente. Por eso tiene para l carcter de ley natural. 5. Principios de la Ley Natural El primer principio es: HAZ EL BIEN, EVITA EL MAL (Q.XCIC. 2). El bien es lo primero que se evidencia a la razn especulativa. Se ha objetado que este principio es vacuo y tautolgico. Los preceptos secundarios o derivados son los que percibe la razn prctica como bien y por inclinacin natural. Tales son: la autoconservacin; la procreacin y formacin de los hijos; el conocimiento de las verdades divinas, etc. 6. Caracteres del Derecho Natural.- Son: a) Unidad y universalidad. (Su mbito espacial es ilimitado, porque en todas partes obran los hombres segn razn. b) Inmutabilidad. No cambia a travs del tiempo; c) Indelebilidad. La ley natural no puede ser borrada del corazn humano.

7. El fundamento del Derecho Natural.- En la naturaleza humana, en cuanto es racional. Pero primero se asienta en la ley eterna. 8. Conocimiento del Derecho Natural. Por la SINDERESIS, que es un hbito, una facultad intelectiva innata que nos permite captar y conservar los principios primeros y evidentes de la ley natural. 9. Ley Humana.- La ley natural nos permite conocer, por participacin, principios muy generales, evidentes a indemostrables de la ley eterna. Con ayuda de la razn prctica podemos llegar a normas ms concretas y singulares. Si stas renen los requisitos exigidos por toda ley, tendremos las leyes humanas (Q. 91,3). Cmo deriva la ley humana de a ley natural?: a) Por va de conclusin. Como en la deduccin silogstica. Partiendo de una premisa general se llega a cierta conclusin participar, que no hace sino explicitar lo que estaba contenido en el principio. Por eso, las leyes humanas as obtenidas, tienen algo del vigor de la misma ley natural. b) Por va de determinacin.- Es especificar lo contenido genricamente en la ley natural. Estas leyes humanas tienen menos fuerza y vigor; slo lo que les comunica el legislador humano.

Ejemplo del primer caso: la ilicitud del homicidio, deriva del principio de ley natural: evitar el mal; no hacer dao.- Ejemplo del 2 caso: la ley natural prescribe que los delitos deben ser castigados. La ley humana determina la pena. 10. Ley Divina Positiva.- No son sinnimos 'ley humana' y 'ley o derecho positivo', segn Toms. Las leyes humanas reconocen siempre al hombre por autor; las leyes positivas pueden tener por autor a Dios.- Hay una 'ley divina positiva, superior a la ley humana y a la ley natural, que regula los actos del hombre, para conducirlo al fin trascendente de la bienaventuranza eterna (Q. 91,4). Est constituida por la vieja y la nueva ley' (Antiguo y nuevo Testamento). 11. Obligatoriedad de las Leyes Humanas. La Ley Injusta. Obligan las leyes humanas al hombre en el foro de su conciencia?, se pregunta el 'Doctor communis'. Para responder hay que distinguir leyes justas e injustas. 11.1. Las leyes justas tienen obligatoriedad en la conciencia. Han de obedecerse. Deben reunir varios requisitos. Estar ordenadas al bien comn; no exceder la potestad del legislador y repartir las cargas con igualdad y proporcin. 11.2. Las leyes injustas- que no se acomodan a los recaudos mentados, no son obligatorias en conciencia. Pero hay una diferencia segn sean contrarias al bien divino o al bien humano. a) Contrarias al bien divino: Nunca deben acatarse. V.gr.: idolatra b) Contrarias al bien humano: no obligan en el fuero interno. Sin embargo, conviene obedecerlas, si el incumplimiento de las mismas originara un desorden o escndalo mayor. Estos aspectos, se vinculan con la tesis tomista de que 'el derecho o ley injusta no es derecho', del que se ha sealado su desacuerdo con la realidad, pues derecho injusto ha existido Y existe. Por ej.: la esclavitud. 12. Derecho de Resistencia a la Opresin. En cuanto las leyes injustas pueden ser resistidas, surge un derecho de resistencia a la opresin. La resistencia puede ser pasiva o activa. En este ltimo caso, estamos ya en el derecho a la revolucin.

Sto. Toms aconseja la mxima prudencia para evitar males ms graves que los ocasionados por el rgimen tirnico. (Q. 11, Ha, q. 42,2). Solo en tales

condiciones, podramos incluir el derecho de resistencia a la opresin y el derecho a la revolucin en el derecho natural. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL El derecho natural ejerce influencia sobre el derecho positivo de tres maneras: en primer lugar, el derecho Natural dirige la produccin del derecho Positivo sin confundirse jams con el mismo, ya que el Derecho Natural se compone de principios y el Derecho Positivo de disposiciones. En segundo lugar, el Derecho Natural desarrolla el Derecho Positivo racionalmente sin confundirse jams con el mismo, siendo el primero el producto de un conjunto de mtodos, mientras que el segundo sigue siendo una congerie de disposiciones legisladas. El tercer y ltimo lugar, el Derecho Natural abarca un conjunto de principios que rectifican el Derecho Positivo, sea que lo completen, sea que lo repudien. El Derecho Natural subyacente al Derecho Positivo es Derecho Natural presunto, porque el Derecho Positivo puede resultar tambin contrario al Derecho Natural, aunque existe una presuncin de que los principios del Derecho Positivo descansen en el Derecho Natural. El Derecho Natural que contina el Derecho Positivo con medios racionales es derecho natural condicional o sea lo que es bajo la condicin de que el derecho positivo sea conforme el derecho natural sin que haya una presuncin de que cada regla positiva que desarrollamos racionalmente se adapte al derecho natural. Por ultimo, los principios correctivos del derecho natural son hallados por medio del acceso directo al derecho natural que reside en el intelecto practico. El anlisis del contenido y de los mtodos del derecho natural constituye lo que se podra llamar el derecho natural jurdico. El derecho natural filosfico distingue derecho inmoral adjudicando al primero lo objetivo y al segundo lo objetivo, y concibe derecho natural y derecho positivo como esferas complementaria. El derecho natural teolgico enfoca finalmente la ley natural como ayuda al hombre en su camino de regreso a Dios porque nos conduce a la virtud EL DERECHO NATURAL. SU INFLUENCIA 1. TODAS las normas jurdicas se presumen razonables y naturales; aun las peores tienen probablemente en su apoyo algunas consideraciones razonables y las doctrinas ms importantes de un sistema jurdico corresponden por lo general a necesidades que tiene hondas races en la sociedad. La esclavitud misma fue justificada por los griegos basndose en la inferioridad natural de los brbaros y de los pueblos vencidos. En este sentido podra decirse con razn que las normas importantes tienen una doble justificacin, como mandatos legales y como proposiciones razonables. Pero al decir tal cosa no entendemos con ello que pueda existir un sistema jurdico propiamente dicho, construido en base a la pura razn o a la 'naturaleza humana' frente al derecho producido por la legislacin, las

decisiones judiciales o la costumbre. Sin embargo, esta opinin ha sido sostenida repetidas veces en el curso de la historia y ha tenido una gran influencia en la modelacin del desarrollo del Derecho. Se ha dicho un tanto despectivamente que el Derecho natural es 'la jurisprudencia en el aire'; y los defensores de este tipo de Derecho no tienen por qu repudiar necesariamente la definicin, puesto que, despus de todo, el aire constituye uno de los elementos necesarios para la vida, tanto para lo bueno como para lo malo.

GRECIA 1-Los griegos percibieron la gran variedad de Derechos positivos y se preguntaron si la justicia y el Derecho no seran sino arreglos casuales que variaban con las circunstancias y los tiempos o si tras aquella confusa variedad no habra nociones perennes de bien y de mal, de justicia y de injusticia. Mientras algunos sofistas y escpticos sostuvieron la primera opinin, los filsofos idealistas desde la poca de Scrates, Platn y Aristteles sostuvieron la segunda. En contraste con las mudables normas hablaron de un Derecho no escrito, grabado en el corazn del hombre, o de un Derecho comn que se repite en las diferentes tribus, o de un Derecho natural que las criaturas razonables estaban obligadas a reconocer en todas partes; y en los recuerdos de Scrates por Jenofonte leemos que se citaban como ejemplos concretos de estas norma, siempre repetidas, de la ley natural las relaciones familiares entre marido y mujer, padres e hijos. ROMA

Todo esto eran especulaciones de filsofos, pero los grandes jurisconsultos que practicaban la profesin jurdica en Roma las refrendaron con su autoridad. Tenan que ocuparse de innumerables disposiciones legales y costumbres sobre las cuales sus tribunales ejercan autoridad soberana. Para los pretores y procnsules, el problema de reducir esta masa heterogneo a una unidad y un orden razonables no era especulativo, sino prctico. De este modo se plante con toda su fuerza la cuestin de fondo moral de las leyes de contenido cambiante y los romanos se aferraron con tesn a los hilos de las doctrinas griegas acerca de una ley natural como base razonable de todas las leyes particulares y de modo ms especial del Derecho comn del Imperio. Ulpiano se inclinaba a ampliar los lmites de este Derecho natural hasta incluir a los animales: tal vez la clave de esta opinin se encuentre en la enseanzas de los pitagricos, para los cuales no haba un abismo infranqueable entre el hombre y los animales. Otros se limitaron a basar los fundamentos en la naturaleza racional del hombre, y desde este punto de vista consideraron una serie de normas jurdicas como deducciones de la razn.

El jurisconsulto Paulo observa: 'como los arrendamientos son sugeridos por la propia naturaleza y se encuentran en el Derecho de todos los pueblos, no es necesaria para su validez una forma verbal determinada, sino slo el consentimiento. Lo mismo puede decirse de las ventas'. Gayo (circa 150 d.c.) caracteriza tambin la tutela como una institucin fundada en la razn natural, en tanto que los compiladores de la Instituta de Justiniano hablan tambin de Derecho natural en este caso (Gayo, 1, 189: Inst. 1, 20,6). 1 Pero la tendencia de la doctrina no se deba nicamente a consideraciones prcticas; sus elementos ms fuertes derivaban de una tica filosfica, Hombres como Papiniano y Paulo, Antonino Po y Marco Aurelio estaban influidos por el estoicismo; velan y veneraban la ley natural en el mundo en general; no es, por lo tanto, de extraar que estuviesen convencidos de que razn y Derecho eran tambin la voz de la naturaleza, la manifestacin ms clara del poder divino en el mundo. EDAD MEDIA En otro ambiente, se observa la misma construccin idealista en la ciencia jurdica medieval, donde surgi bajo la influencia del cristianismo y de la iglesia. Aunque con arreglo a las enseanzas de San Agustn la Ciudad de Dios est en el cielo y la Ciudad del Mundo sea creacin de bandidos, el camino hacia la Ciudad de Dios se encuentra en este mundo y la humanidad tiene que prepararse para la vida futura empleando del mejor modo posible el tiempo de prueba que vive sobre la tierra. Dios no ha abandonado a los hombres en esta prueba; les ha revelado su Ley y la ha implantado en sus corazones como conciencia y razn. Las repblicas de la tierra crean sus leyes, que en parte sirven a la finalidad de la educacin moral de los hombres y en parte reflejan los propsitos egostas y pecaminosos de los gobernantes; pero en caso de conflicto, los hombres deben conformar su conducta a la ley eterna de la naturaleza, de la cual es la iglesia el principal intrprete.

RENACIMIENTO Despus de la resurreccin de] saber y la cultura seculares, en los siglos XVI, XVII y XVIH, hubo filsofos que dedujeron teoras de] Derecho de unos pocos principios de razn, al igual que construyeron sistemas metafsicos y ticos, polticos y de filosofa natural por el mismo procedimiento. La teora del Derecho de la razn alcanz su punto ms alto con Kant. (derecho racional).

CODIGO DE AUSTRIA 2. Tanto en la Antigedad como en tiempos modernos se han hecho intentos de reconocer la razn como fuente del Derecho positivo. Por ejemplo, el cdigo austraco (1811) contiene la siguiente disposicin: 'Cuando no pueda decidirse un caso de acuerdo con las palabras o con el espritu de la ley, el tribunal tomar en consideracin casos semejantes decididos por la ley, as como los motivos sugeridos por otras leyes del mismo tipo. Si el caso sigue estando en duda, ser decidido de acuerdo con el Derecho natural y prestando la debida atencin a las circunstancias del caso, estudiadas con diligencia y consideradas a fondo'.

INFLUENCIA INDIRECTA Los intentos de este tipo para dar a la teora del Derecho natural una influencia directa sobre la prctica de los tribunales no han tenido xito, pero la influencia indirecta ejercida por tales teoras sobre el criterio de jueces y legisladores ha sido muy grande. Por ejemplo, la mitigacin de la dureza de la esclavitud por el Imperio Romano puede atribuirse a un cambio de criterio, expresado, entre otras cosas, en la proposicin de que todos los hombres son libres por naturaleza y de que la esclavitud ha sido instituida por el ius gentivun, el Derecho positivo comn a todos los pueblos (a diferencia del ius naturale o Derecho natural). Del mismo modo, doctrinas basadas en el Derecho natural han ejercido una poderosa influencia en la formacin del Derecho internacional, en la reforma del Derecho pblico en sentido democrtico efectuada mediante la nocin del contrato y en la alteracin fundamental del Derecho de personas por la doctrina de la igualdad ante la ley. Por ejemplo, no puede haber duda de que las doctrinas acerca de los 'derechos del hombre', -pinsese lo que se quiera de sus formulaciones concretas,- han ejercido una poderosa influencia en las concepciones jurdicas contemporneas han derivado de las doctrinas especulativas de la jurisprudencia jusnaturalista.

EL DERECHO NATURAL Y TRIBUNALES INGLESES Sobre la esclavitud. En los tribunales ingleses no se ha visto nunca con buenos ojos la referencia al Derecho natural, pero se ha sentido la influencia indirecta de las doctrinas en l basadas. En el famoso caso de es- clavo negro Somersett, resuelto en 1771 (poco antes de la secesin de las colonias norteamericanas), el amo de dicho esclavo, un propietario de Virginia, reclamaba que se le devolviese al esclavo, que

se encontraba en Inglaterra. Hargrave, abogado de Somersett, encamin una parte de su alegato a la refutacin del supuesto de que la esclavitud puede justificarse en Derecho natural. Adopt el razonamiento de Locke, segn el cual el contrato no poda ser origen de la esclavitud porque un hombre no puede desprenderse de su derecho a la vida o a la libertad personal. Con respecto a la conquista y el castigo como posible orgenes de la esclavitud, Hargrave sostuvo que en todo caso lo que podra justificarse era la esclavitud de los delincuentes y de los enemigos vencidos, pero nunca la esclavitud heredada por nacimiento. Al pronunciar la sentencia que impeda al colono reinvidicar un derecho dominial sobre el esclavo. Lord Mansfield declar que 'la esclavitud ... es tan odiosa, que nada sino el Derecho positivo puede apoyarla. Cualesquiera que sean los inconvenientes -contino diciendo- que puedan derivar de esta decisin, no puedo decir que la esclavitud sea aprobada o permitida por el Derecho de Inglaterra; y en consecuencia, hay que poner en libertad al negro'. Sobre juramento y creencias religiosas. Otro caso en que siente la atmsfera del racionalismo ilustrado caracterstica del siglo XVIU es el pleito de Omychund vs. Barker (1744), en el cual Lord Hardwicke sent la doctrina de que los paganos podan prestar vlidamente juramento legal con arreglo a las ceremonias de su religin, porque la esencia del juramento es la creencia en un Ser Supremo capaz de recompensar y castigar, y no las formas particulares prescritas por las confesiones cristianas. FUNCION DEL DERECHO NATURAL COMO FUNDAMENTO DE LA SOCIEDAD Y DEL DERECHO POSITIVO Arguye el positivismo que el derecho natural no puede existir, porque su sola existencia hara innecesario e imposible el derecho positivo. El orden positivo de las relaciones humanas sera en efecto suplantado por un derecho natural, eterno e inmutable, lo cual es absurdo. Pero la acusacin de dualismo no tiene sentido contra la concepcin de la escuela clsica, tal como figura en nuestros telogos. Segn ella, el derecho natural no es un rival para el positivo, sino forma una unidad armnica y un todo ligado por el. Es que en el primero solo estn dados los principios jurdicos universales y sus consecuencias necesarias. En suma, de preceptos naturales por fuerza han de ser aun naturales y en ellas no pueden contenerse normas de derecho definidas para todos los casos concretos y situaciones de nuestra conducta. Lo variable y contingente de la vida humana se sustrae a la regulacin del derecho natural, pues hay mil caminos y modos en el mundo de la accin concreta para dar satisfaccin mas o menos concreta a una exigencia de la naturaleza humana. El derecho natural no determina en concreto estos modos y aqu viene el derecho positivo que con sus determinaciones preceptivas realiza y aplica al orden

e ideal de justicia en todos estos casos concretos, lo exige para su continuidad en la perfeccin del orden jurdico. Es adems el fundamento de todo el derecho positivo, la verdad esta por lo tanto en lo contrario de la asercin positiva. La negacin del derecho natural destruira el orden jurdico positivo y es que la ley civil recibe a su fuerza obligatoria de la ley natural que la participa a su vez de la ley eterna. No cabe otra fundamentacin porque la ley jurdica positiva es producto de una autoridad humana, del poder civil. Ahora bien, ninguna autoridad podra arrogarse el legislador humano para dominar a sus semejantes y obligarle con leyes, si esto no le es concedido como una facultad o un derecho subjetivo por una ley anterior que habr de ser la norma natural y divina. Esta funcin fundamental del derecho natural respecto del derecho positivo es pues patente que se ejerce a travs de la autoridad civil, fuente de todo el orden jurdico positivo. La potestad pblica no esta pues basada en algn convenio o invencin humana si no tiene su origen en la fuente de toda autoridad, que es el derecho natural. Este a su vez no reconoce a otro autor que a Dios, legislador supremo, por ello es llamado tambin derecho divino. Tal es el amplio cause donde discurre toda juricidad, toda vigencia y validez de las leyes positivas. Pero el derecho natural no agota sus formas con los principios generales que regulan la constitucin de sus sociedades, del poder poltico y de la organizacin de las misma a travs de las exigencias de la justicia legal. Las instituciones jurdico naturales (matrimonio, familia) irn regulada por preceptos del derecho natural determinados, las instituciones o asociaciones libres por normas mas generales como son las bases de asociacin, libertad de contrato, etc. Adems los individuos existen antes del estado y no han de carecer de derecho antes de formar el estado. A su personalidad van inherentes una serie de derechos propios del ser humano que nacen y perduran con el mismo hombre. El estado no surge como creador absoluto de todo derecho sino para proteger con su regulacin positiva los derecho anteriores de individuo e instituciones y realizarlos plenamente en la vida social. Son ciertamente derechos subjetivos o facultades pero que brotan y a su vez dan lugar a un conjunto de reglas de derecho objetivo en su coordinacin con derechos y deberes de los dems. Tanto en el campo del derecho privado como en el del derecho pblico se afirma la preexistencia y validez del derecho natural. En el privado lo tenemos en ese orden interno de relaciones que regulan los derecho personales de los individuos y las sociedades anteriores al estado. Pinsese no ya solo en los derechos y libertades inherentes a la persona humana, sino tambin en todos los principios generales sobre la propiedad de las cosas adquiridas por el trabajo as como las normas jurdicas que rigen el matrimonio indisoluble, la patria potestad, deberes y derechos de educacin, etc.

Todas esas libres actuaciones de la convivencia humana determinan mltiples reglas y preceptos en los dems de respecto a esos deberes y derechos correlativos, y todas constituyen normas de derecho natural porque su fuerza imperante es anterior y superior a la constitucin del estado y de cualquier norma positiva. Este derecho a la resistencia y a la defensa de las libertades humanas ofrece una prueba de que el estado no es la ltima instancia como fuente creadora de derecho, de que el derecho natural tiene eficacia jurdica con entera independencia del poder poltico y de que la autoridad del estado esta fundada a su vez en el mismo derecho natural, ya que su poder y actuacin como principio constituyente de derecho positivo esta limitado y es vlido en tanto se ajusta a las normas naturales fomentando las exigencias, el bien comn. El derecho natural no es simple principio valorativo y norma meta jurdica, sino que identificado con el valor absoluto de lo justo, es a la vez un derecho real, con las mismas exigencias a la fuerza coactiva, en caso de violacin, que el derecho positivo. Sin duda que todo esto no est sistemticamente enseado, pero constituye la armadura misma de su pensamiento y aflora a cada paso en sus breves textos. De un modo equivalente era expuesta dicha doctrina al hablar de la esencia del derecho positivo y de sus relaciones respecto del natural CRITICAS AL DERECHO NATURAL As pues, la ley natural o de la razn ha operado como fuente literaria, pero no directa, del Derecho. Es una creacin de la ciencia del Derecho y de la filosofa. No es fuente del Derecho en mayor grado que las enseanzas de los pandectistas o de los comentaristas de las normas legales modernas. El hecho de que haya sido un fermento poderossimo en la evolucin de las ideas jurdicas no la convierte 'en un cdigo, a los artculos del cual puedan acudir los jueces en la administracin de justicia. No puede considerrsela como un cdigo por la sencilla razn - entre otras- de que no es constante. Al repasar el curso de su historia, podemos percibir con facilidad que, en todas las cuestiones que afectan a problemas jurdicos concretos, est sometida a cambios tan importantes, aunque no tan frecuentes ni casuales, como los cambios sufridos por el Derecho positivo.

FAMILIA Por ejemplo es posible hablar de un Derecho de familia basado en la naturaleza o en la razn? Se basara en la poligamia, en la monogamia estricta como en el Derecho cannico, en la monogamia contractual como ocurre en la actualidad en la libre eleccin de pareja como puede que ocurra de aqu a dos siglos, o en la seleccin eugensica hecha por la autoridad pblica como piden algunos socilogos muy avanzados? Y est prescrita claramente por el Derecho natural la relacin entre padres e hijos?. Los hijos han estado a cargo de sus madres

o bajo el dominio absoluto de sus padres y la organizacin educativa de la Ciudad Estado o al cuidado temporal de sus dos progenitores. Quin sera capaz de asegurar que el elemento social no va a volver a predominar sobre la organizacin privada de la educacin?

PROPIEDAD Hay probabilidades de que la propiedad resulte ser una institucin del Derecho natural perenne?. La propiedad fue comunista en su origen; en su historia ulterior se la ha tratado desde un punto de vista cada vez ms privado e individualista; no puede discutirse que hoy da las ideas socialistas estn ganando terreno rpidamente en relacin con ella, que la sociedad organizada reclama una parte cada vez mayor en su distribucin y en su uso; puede sostenerse que la nacionalizacin de la tierra o el monopolio de los medios de produccin por el Estado seran contrarios al Derecho natural?. Es posible considerar tales medidas como errneas, peligrosas o nocivas, pero no lo es rechazarlas mediante un simple recurso a los dogmas eternos de la ley de la razn.

LA PENA Por otra parte, es cierto que todas las comunidades han considerado la pena como secuela natural del crimen, aunque los moralistas ms exaltados hubieran preferido reservar el castigo a Dios y considerar el crimen como pecado. Pero incluso en la prctica real del Derecho, puede decirse que haya acuerdo en cuanto a la finalidad y el objetivo de la pena? es un medio de represin y amputacin (Platn)? una medida de disciplina educativa (Aristteles)? Es principalmente un medio de hacer que los hombres se abstengan de una determinada conducta (Bentham)? Una Penitencia moral necesaria (Kantt)? Una medida de tratamiento mdico (Lombroso)?'. En una palabra, no hay que ir muy lejos para darse cuenta de que el contenido del Derecho natural vara con el tiempo y de que sera imposible reducirlo a un cdigo unificado y permanente.

JUSTIFICACION DEL DERECHO NATURAL Significa esto que la ley de la razn o el Derecho natural sea una concepcin fantstica y absurda? Me temo mucho que lo absurdo sea sostener que una doctrina que ha desempeado un papel tan importante en la historia universal, que ha atrado a espritus de disposiciones muy diversas en circunstancias muy distintas, carece de fundamentos slidos. Y no es difcil ver cules son esos fundamentos. El derecho natural es una apelacin de la decisin de Csar ante un Csar mejor informado. Es una apelacin hecha por la sociedad en general, o por los mejores

espritus de una determinada sociedad, no contra disposiciones o sentencias concretas, sino contra sistemas completos de Derecho positivo. Los legisladores modifican determinadas leyes; los jueces pueden hacer mucho par modificar el Derecho vigente al resolver casos concretos; pero la sabidura de los legisladores y la equidad de los jueces son por si mismas impotentes contra los sistemas, porque parten de un reconocimiento de la autoridad del Derecho positivo en general. Y, sin embargo, siendo el Derecho una institucin humana, envejece no slo en sus normas y doctrinas concretas, sino tambin en su marco nacional e histrico; la demanda de depuracin y reforma puede irse haciendo cada vez ms apremiante en cada generacin. 1,a opinin pblica pasa, pues, de la realidad a los ideales. Surge la especulacin acerca de los elementos esenciales del Derecho concebido a la luz de la justicia. Es indudable que estas concepciones de la justicia son en s mismas histricas, pero no son hijas de intentos complicados de modificar el Derecho positivo, sino de las enseanzas ms sencillas v ms cientficas de la doctrina filosfica. El contenido del Derecho natural vara, pues con los tiempos y las pocas, pero su finalidad es constante: la justicia. Y aunque este tipo de Derecho no opere en forma de disposiciones positivas promulgadas, sino actuando sobre el espritu de los hombres, es innecesario demostrar que quien consigue dominar el espritu acabar dominando las instituciones. La reforma y la evolucin no pueden ser obra de meras doctrinas; hay que tomar en cuenta tambin las fuerzas materiales y las circunstancias; el letargo moral puede ser demasiado grande, el cuerpo poltico estar demasiado decrpito o corrompido para que puedan producirse cambios fundamentales. Pero la difusin de la doctrina que pretende emitir un juicio crtico sobre el Derecho positivo en nombre de la justicia es una fuerza que los hombres prcticos tienen que tomar en cuenta y que no pueden menospreciar. Es significativo que en nuestros das estemos contemplando una resurreccin de las apelaciones al Derecho natural. Vienen de dos lados. Por una parte existe una conviccin muy difundida de que los sistemas jurdicos actuales estn perdiendo el contacto con las necesidades fundamentales de la sociedad moderna. No es necesario hoy da ser socialista para sentir que los sistemas vigentes de Derecho positivo, nacidos bajo el influjo de concepciones feudales y de teoras basadas en la libertad de contratacin, tendrn que ser reformados a fondo para servir a las exigencias de la democracia ascendente. Se estn iniciando en todas partes planes de reforma y leyes encamina- das a remediar los defectos existentes; y aunque estara fuera de lugar hacer aqu un examen detallado de tales planes y leyes, podemos notar que su desarrollo, atestigua indudablemente un cambio en las concepciones fundamentales del Derecho.

STAMMIER Y EL DERECHO JUSTO

Hay otra modesta afinacin que, de ser admitida, robustecera la posicin de los partidarios de las reformas. Es la representada de modo notable por algunos partidarios modernos de Kant, encabezados por Stammier. An reconociendo que

no existe un Derecho natural como conjunto de normas perennes, sostienen estos pensadores que toda poca debe tener su propio Derecho natural o mejor dicho su 'Derecho justo', al lado de su Derecho positivo. Esto es, sostienen que las normas del Derecho positivo tienen que justificar su existencia por referencia a las pautas establecidas por la doctrina filosfica de su poca. Si las leyes, medidas por este criterio, resultan defectuosas, tienen que ser corregidas por la legislacin o la prctica judicial. El intento del propio Stammler de formular cuatro pautas mediante las cuales pueda valorarse el 'Derecho justo' no puede considerarse afortunado. Es demasiado dogmtico y conduce a un mero escolasticismo. Pero el principal punto de vista de que en una poca ilustrada el Derecho positivo tiene que ser valorado con arreglo a la pauta de los ideales morales, parece indiscutible. Hay que aadir que al defender en esta forma la necesidad de una mayor equidad y una mayor amplitud en la interpretacin y la aplicacin del Derecho, Stammler no se halla en modo alguno solo. Su posicin tiene el apoyo del espritu de los cdigos modernos que la han aceptado. Habra cabido esperar que la codificacin asfixiase el desarrollo de la equidad, pero en la prctica la promulgacin de los cdigos parece haber dado nuevo mpetu al desarrollo de un espritu crtico y reformista entre los juristas continentales europeos. Estamos pisando aqu un terreno que no corresponde propiamente al Derecho natural en el sentido original de la expresin. Pero la doctrina mucho menos aparatosa, del 'Derecho justo' y equitativo' va mucho ms all que el arbitrio de los jueces reconocido en la actualidad por los tribunales ingleses. Las invocaciones de la razn y la esencia o la naturaleza de las relaciones jurdicas aspiran a reformas sistemticas del Derecho que pueden contribuir a evitar la revolucin social.

BIBLIOGRAFIA
Bases elementales de la introduccin del derecho Nicasio Barrera.

Derecho natural jurdico Werner-Goldschmidt. Vitoria y el conflicto de derecho natural Tefilo Urdaoz.