Centro de Documentacin Judicial

Roj: SAP CU 509/2011 Id Cendoj: 16078370012011100509 rgano: Audiencia Provincial Sede: Cuenca Seccin: 1 N de Recurso: 278/2010 N de Resolucin: 240/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: ERNESTO CASADO DELGADO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CUENCA SENTENCIA: 00240/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL CUENCA Apelacin Civil Rollo n 278/2010 Juicio Ordinario n 418/2009 Juzgado de 1 Instancia n 2 de Cuenca (Mercantil) SENTENCIA num. 240/2011 Iltmos. Sres.: Presidente: Don Antonio Daz Delgado Magistrados: Don Jos Eduardo Martnez Mediavilla Don Ernesto Casado Delgado (Ponente) En Cuenca, a treinta de noviembre de dos mil once. Vistos en trmite de recurso de apelacin los autos de Juicio Ordinario nmero 418/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n 2 de los de Cuenca y su Partido, con competencias exclusivas en materia mercantil, promovidos a instancia de D. Asuncin , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gonzlez Alvaro y asistida por el Letrado Sr. Blasco Gasc, contra COMPAIA NACIONAL DE COMERCIO, SOCIEDAD ANONIMA (CONACO, S.A) representada por el Procuradora de los Tribunales Sra. Herriz Calvo y asistida por el Letrado Sr. Scasso Veganzones, sobre Impugnacin de Acuerdos Sociales; en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha cuatro de junio de dos mil diez ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quin expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero .- En los autos indicados al margen se dict sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nmero dos de los de Cuenca y su Partido, en cuyo Fallo se establece: "Que estimando ntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Marta Gonzlez Alvaro, en nombre y representacin de D. Asuncin , frente a la mercantil COMPAIA NACIONAL DE COMERCIO, SOCIEDAD ANONIMA (CONACO, S.A, representada por al Procuradora Sra. Herraz Calvo, debo declarar y declaro:

Centro de Documentacin Judicial

A) La nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada por la mercantil Compaa Nacional de Comercio (Conaco, S.A) en fecha 25 de junio de 2008, respecto de los siguientes acuerdos: 1.- Examen y aprobacin, en su caso, de las cuentas anuales (Memoria, Balance, y Cuenta de Prdidas y Ganancias) as como el Informe de Gestin y la propuesta de aplicacin de resultados al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007. Distribucin del dividendo. 2.- Nombramiento de Auditores de Cuentas. B) Librar mandamiento al Registro Mercantil de Cuenca ordenando nombrar auditor de cuentas al objeto de auditar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007. C) La inscripcin de la presente sentencia en el Registro Mercantil de Cuenca, su publicacin en extracto, as como la cancelacin en el Registro Mercantil de Cuenca de cualquier asiento o depsito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos. D) La condena en costas a la parte demandada respecto de las costas procesales causadas". Segundo .- Contra la anterior sentencia se prepar y despus interpuso por la representacin procesal de la mercantil COMPAIA NACIONAL DE COMERCIO, SOCIEDAD ANONIMA (CONACO, S.A) por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin, termin suplicando de la Sala "... se dicte en su da resolucin por la que, con estimacin del presente recurso, se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda de la parte actora con imposicin de costas".. Tercero .- Admitido a trmite el recurso de apelacin y conferido traslado a la contraparte, por la representacin procesal de D. Asuncin se dedujo oposicin al recurso y se interes la confirmacin de la resolucin recurrida. Cuarto .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedi a formar el correspondiente rollo, asignndosele el nmero del margen, turnndose Ponencia que recay en el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, se seal el da cinco de julio del ao en curso para la deliberacin, votacin y fallo, habindose observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. - Se alza la representacin procesal de la parte demandada contra la sentencia de instancia interesando se revoque la misma y se dicte nueva resolucin por la que desestime la demanda todo ello por medio de escrito en el que impugna la totalidad de loso fundamentos de derecho alegando, en esencia; - Que no se ha vulnerado el derecho a la informacin del socio, en tanto se remiti la informacin solicitada por la demandante seis das antes de la celebracin de la Junta (25 de junio de 2008) se contest verbalmente en la Junta a la mayora de las preguntas que fueron formuladas por su representante en su nombre y se contest con posterioridad a los extremos que no pudieren ser aclarados en la Junta. - La memoria si proporciona informacin sobre la retribucin del Consejo de Administracin (nota 17) y aunque es cierto que no recoge el nmero medio de personas empleadas ni el importe de los sueldos, no puede conllevar el efecto pretendido por falta de proporcionalidad, de que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad. - Se discrepa del razonamiento jurdico quinto de la sentencia dado que la impugnacin del nombramiento de los auditores anudado al nombramiento por el Registro Mercantil para auditar las cuentas del ejercicio de 2007 es extempornea, dado que los auditores fueron nombrados en Junta de 25 de junio de 2007 y ha transcurrido ms de un ao sin impugnarse el acuerdo, luego no se puede acordar que el Registro Mercantil nombre auditor para las indicadas cuentas. En todo caso, alega la parte recurrente que no se ha acreditado la vinculacin entre la asesora fiscal y la auditoria , entre la auditoria y los socios de la mercantil demandada, ni la excesiva dependencia de los honorarios percibidos de la mercantil demandada. - Respecto de las retribuciones del Consejo de Administracin, la misma se recoge en los estatutos (art. 17.3 ) y se aprob en Junta de 26 de julio de 2003 que no fue impugnada por la actora - Se discrepa del fundamento de derecho sptimo en lo referente a que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la empresa en tanto que se reconoce la plasmacin de la retribucin del Consejo de Administracin, el sueldo fijo de los gerentes y que las dietas estn contabilizadas y ello por cuanto en este

Centro de Documentacin Judicial

procedimiento no se trata de discutir si el administrador tiene o no derecho a la retribucin sino, por el contrario, si la misma o los otros conceptos discutidos tienen reflejo en las cuentas. - No existe vulneracin alguna del art. 200 de la LSA dado que el mismo entr en vigor el 1 de enero de 2008 , que si exige (sexta c) que consten las transacciones significativas entre la empresa y terceros vinculados con ella , - Se discrepa del contenido del fundamento noveno en lo referente a que D. ngel , como administradorgerente y consejero delegado ha incurrido en conducta constitutiva de abuso de derecho conculcando el principio de la buena fe que debe presidir los negocios, por vulneracin de la informacin del socio, falta de independencia de los auditores, y constitucin de " - Por ltimo respecto de la pretensin ejercitada subsidiariamente, ordinal 3 del suplico, la actora carece de legitimacin dado que la acreedora es la sociedad y no actora, no habindose deducido accin por la misma. Segundo .- Debe ponerse de manifiesto, que segn reiterado criterio jurisprudencial, que la valoracin probatoria es facultad de los Tribunales sustrada a los litigantes, que s pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoracin que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoracin que realiza la parte recurrente, funcin que corresponde nica y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelacin al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestin, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoracin conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilgica, arbitraria, contraria a las mximas de experiencia o a las normas de la sana crtica, o si, por el contrario, la apreciacin conjunta de la prueba es la procedente por su adecuacin a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-I-1998 y 15-2-1999 ).En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolucin recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Del mismo modo es preciso recordar que, conforme a la distribucin de la carga de la prueba cuyas reglas se contienen en el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensin (apartado 2) mientras que a la parte demandada le incumbe, por el contrario, los hechos que impidan, extingan o enerven la ineficacia jurdica de los hechos alagados por el actor (apartado 3). Tercero. - Entrando a conocer del recurso de apelacin, debe ya sealarse que el mismo debe ser desestimado, dndose por reproducidos los profusos y esmerados argumentos contenidos en la resolucin recurrida. Al respecto, como seala la STS de 28 e marzo de 2011: " 1.- El derecho de informacin, integrado como mnimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artculo 48.2 .d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas -hoy 93 .d) de la Ley de Sociedades de Capital-, constituye un derecho autnomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los trminos previstos en el artculo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad, o, como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero " trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situacin de la sociedad y desde luego es uno de los derechos ms importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobacin de la Junta, posibilitando una emisin consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de informacin, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligacin de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del da - Sentencias de 22 de septiembre de 1992 , 9 de diciembre de 1996 , 9 de octubre de 2000 , 29 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 -". 2) El ejercicio del derecho est sometido por la norma a las siguientes limitaciones especficas, ya que no cabe demandar cualquier informacin sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que: a) Es necesario que la informacin que se demande se refiera a asuntos que estn comprendidos en el orden del da de una junta convocada, sin que sea precisa una relacin "directa y estrecha", debiendo estarse

Centro de Documentacin Judicial

para determinar la suficiencia de su conexin entre la informacin demandada y el orden del da al juicio de pertinencia en el caso concreto. b) Las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas, o las preguntas escritas que se estimen pertinentes debern realizarse desde la convocatoria de la junta hasta el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la junta, o verbalmente durante la celebracin de la junta general, c) Si se ejercita por escrito antes de la junta debe requerirse hasta el sptimo da antes de la celebracin de la junta, y durante la misma cuando se ejercite verbalmente-. d) La publicidad de los datos interesados no debe perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud est apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. 3) Adems de las limitaciones especficas impuestas por la legislacin societaria, como en todos los derechos subjetivos, constituye un lmite genrico su ejercicio abusivo cuando concurren los requisitos precisos para el abuso del derecho o, dicho en otros trminos, como afirma la sentencia 753/2008, de 4 de septiembre "es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitacin, por causas objetiva o subjetiva - sentencias de 29 de diciembre de 2004 y 28 de enero de 2005 -, en que se asienta dicho concepto sentencias de 18 de mayo de 2005 y 29 de septiembre de 2007 -, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso". 4) Finalmente, tratndose del derecho de informacin cuando se somete a la junta la aprobacin de las cuentas anuales, la especfica manifestacin del derecho de informacin documental regulada en el artculo 212.2 del repetido texto de la Ley de Sociedades Annimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital-, no excluye ni limita el alcance del atribuido con carcter general o en otras palabras, no vaca de contenido el derecho de informacin reconocido en el artculo 112 de la Ley de Sociedades Annimas , de tal forma que el derecho de informacin no queda constreido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobacin de la Junta. Pues bien, partiendo de las anteriores premisas, debemos convenir que en la Junta cuyos acuerdos se impugnan se ha vulnerado el derecho a la informacin del socio, en este caso, la actora dado que las misma solicit las cuentas el 28 de mayo de 2008 y las recibi el 21 de junio de 2008, esto es, apenas dos das hbiles antes e de al celebracin de la Junta, luego no se ha respetado el principio de inmediatez y el acceso a la informacin no se ha dispuesto con antelacin razonable y suficiente para poder formar, con conocimiento, el sentido del voto. Por otro lado la informacin es incompleta, como detalla la sentencia de instancia, respecto de la retribuciones del gerente, informacin sobre deudores y plantilla de personal, y partida de gastos e servicios exteriores que se proporcion un mes despus de celebrada la Junta. Respecto del nombramiento de los auditores de cuentas, nos remitimos al razonamiento jurdico quinto de la sentencia donde se analiza y detalla la vinculacin existente entre la entidad "BB y A Auditores, S.A" y la asesora fiscal "Blasle, S.L", domicilio social de modo que la asesora fiscal se encarga de elaborar las cuentas anuales que luego son auditadas por la otra sociedad, los datos sobre domicilio social de las sociedades cuyos consejeros delegados son los socios de Conaco tienen el mismo domicilio que la empresa auditora y, finalmente, acreditado que los honorarios de la empresa auditora representan una media del 21% en los ltimos cuatro aos, la conclusin obtenida en la sentencia de instancia referida a la vulneracin del principio de incompatibilidad ente la sociedad auditora y la asesora fiscal y, por otro lado, la incompatibilidad por falta de independencia econmica de la sociedad auditora respecto de la mercantil Conaco es correcta. Lo mismo cabe decir de las retribuciones del Consjeo de Administracin y ello por cuanto no se ha acreditado en el seno del procedimiento la Junta en la que acord fijar la misma, que es cuestin distinta que en determinadas Juntas se hayan aprobado las cuentas anuales en las que se reflejan dichas retribuciones. Respecto de la retribucin del Consejero Delegado D, ngel , compartimos con la Juzgadora " a quo" y con la representacin procesal de la apelada que en la memoria deben constar las retribuciones de los miembros del Consejo de Administracin, tanto en su condicin de tales, como por ocupar otros cargos, como es el caso, de gerente y ello en base a la consulta resuelta por el ICAC en el ao 1990, que se transcribe en el escrito de oposicin al recurso de apelacin, de donde se colige la necesidad de que todas las retribuciones que percibe el consejero-delegado y gerente deben estar detalladas (sueldo, dietas, remuneraciones, e incluso las que perciban por otros cargos e incluso por prestacin de servicios externos) de modo que la informacin deber ser global por concepto retributivo, lo que no acontece en el presente caso. Si a lo anterior se aade que no consta acreditado en qu Junta se acord la retribucin del gerente, y se omite en la memoria dato

Centro de Documentacin Judicial

tan relevante cuando las percepciones del mismo rondan los doscientos mil euros, es lgico sostener, como manifiesta la apelada, que no nos encontramos en presencia de meras discrepancias o criterios dispares, sino de una memoria que no refleja la imagen fiel que ha sido auditada por una empresa que infringe el principio de independencia por vinculacin con la sociedad auditora. Respecto de las relaciones entre Conaco y Cash la Roda, S.L no se discute por la apelante la valoracin probatoria efectuada por la Juzgadora " a quo" sino la no obligacin de plasmarlo en la memoria dado que la misma es obligatoria a partir del 1 de enero de 2008, y siendo eso cierto, no los es menos que conforme al Real Decreto 1643/1990 , deben figura en la memoria las transacciones efectuadas entre empresas del grupo, circunstancia que encaja en el supuesto de autos por cunto la entidad Cash La Roda, S.L est constituida por los cuatro hermanos socios de Conaco, a excepcin de la actora. Finalmente, acreditados los hechos en que se fundamenta a pretensin actora, la conclusin de la Juzgadora de Instancia alcanzada en el razonamiento jurdico noveno de la sentencia referida a que la gestin del consejero delegado y gerente es constitutiva de un claro abuso de derecho es correcta. Cuarto .- Desestimado el recurso, se impondrn a la parte recurrente las costas procesales de la presente alzada (arts. 394.1 y 398.1 LEC ). Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin a los presentes autos.

FALLAMOS
Que desestimando como desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por Doa Mara Josefa Herriz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de COMPAIA NACIONAL DE COMERCIO, SOCIEDAD A NO NIMA (CONACO, S.A), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 2 de los de Cuenca y su Partido en su Juicio Ordinario n 418/2009, del que dimana el presente Rollo de Apelacin Civil n 278/2010; y, en su consecuencia, debemos CONFRIMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con expresa condena a la parte recurrente a las costas procesales correspondientes a la presente alzada y a la prdida del depsito constituido a favor del aparte recurrente. Contra la presente resolucin cabe interponer recurso de casacin si la parte entiende que presenta inters casacional en el plazo de veinte das ante este Tribunal a partir del siguiente al de su no tificacin, previa constitucin del depsito exigido por la Disposicin Adicional 15 de la L.O.P.J . As por esta nuestra sentencia de la que se unir certificacin al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisin al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.