Guia Orientacion-V1 26mar2013

Apreciacin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual
Gua de Orientacin El Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia del Per
IPRODES APRECIACIN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Gua de Orientacin El Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia del Per Lima, 2013. 64 pp. Primera edicin, marzo 2013. Hecho en Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2013-03562 Elaboracin El Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116 de la Corte Suprema y la Apreciacin de la Prueba en los Delitos contra la Libertad Sexual. Gua elaborada por el Equipo de Incidencia en Derecho de IPRODES y Abogados sin fronteras Canad (ASFC), bajo la coordinacin de Ronald Gamarra Herrera. La publicacin de esta gua fue posible gracias al apoyo financiero del Fondo Canadiense para Iniciativas Locales de la Embajada de Canad. Su contenido es de absoluta responsabilidad de IPRODES y ASFC, y no refleja necesariamente la posicin del gobierno canadiense. Correccin de estilo Carlos Landeo Foto de la portada Sofa Garca Carpio Diseo y diagramacin Romy Kanashiro Impresin TAREA 500 ejemplares
Como esta nia sonriente, todas y todos los nios deben vivir en entornos seguros y protegidos, libres de la violencia.
ndice
PRLOGO INTRODUCCIN SIGLAS I. II. III. QU ES UN ACUERDO PLENARIO? CMO SURGE EL ACUERDO PLENARIO 1-2011/CJ-116? CMO SE PLANTEA EL ACUERDO PLENARIO 1-2011/ CJ-116 LA PROBLEMTICA DE LOS DELITOS SEXUALES? 3.1 3.2 IV. La violacin sexual una realidad extendida e impune Criterios bsicos de la propuesta del Acuerdo Plenario 9 11 13 15 16 17 17 19 20 20 21 23
CULES SON LOS NUEVOS ENFOQUES QUE INCORPORA EL ACUERDO PLENARIO 1-2011/CJ-116? 4.1 4.2 4.3 Rechazo al estereotipo de gnero en la apreciacin judicial de los delitos sexuales La perspectiva de gnero El principio del inters superior del nio
V.
CMO ABORDA EL ACUERDO PLENARIO 1-2011/CJ116 LOS ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL? 5.1 5.2 5.3 El delito de violacin sexual La violacin sexual contra nias, nios y adolescentes El caso de las relaciones sexuales consentidas
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VI.
POR QU ES IRRELEVANTE LA RESISTENCIA DE LA VCTIMA DE LA AGRESIN SEXUAL? 6.1 6.2 6.3 No es exigible la resistencia de la vctima para la configuracin del delito de violacin Supuestos de no inferencia del consentimiento de la vctima La jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales
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VII.
QU CRITERIOS SE APLICAN A LA DECLARACIN DE LA VCTIMA Y A LOS CASOS DE RETRACTACIN Y NO PERSISTENCIA? 7.1. La declaracin de la vctima 7.2. Las garantas de certeza judicial 1) La garanta de ausencia de incredibilidad subjetiva 2) La garanta de verosimilitud 3) La garanta de persistencia en la incriminacin 7.3. El comportamiento sexual de la vctima y la credibilidad de su declaracin 7.4. Los casos de retractacin y no persistencia 7.5. El contexto parental, de subordinacin o de poder en los delitos sexuales 7.6. El carcter prevalente de la sindicacin primigenia 7.7. La persecucin penal frente a las contingencias del contexto parental, de subordinacin o de poder en el cual se perpetran los delitos sexuales 7.8. Validez de la retractacin
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VIII. LA PRUEBA EN EL DERECHO PENAL SEXUAL. PROHIBICIONES Y AUTORIZACIONES 8.1. El juez como soberano sometido a la razn en la apreciacin de la prueba 8.2. Pautas o presupuestos particulares de valoracin de la prueba 8.3. Aplicacin de pautas o presupuestos de valoracin a casos distintos a la violacin sexual de menores 8.4. La pertinencia de la prueba 8.5. La relevancia de la prueba 8.6. Valoracin de la pericia mdico legal
8.7. Inadmisibilidad de pruebas sobre el comportamiento sexual de la vctima 8.8. La excepcin a la regla IX. QU ES LA ESTIGMATIZACIN SECUNDARIA (REVICTIMIZACIN)? 9.1. La reserva de las actuaciones judiciales 9.2. La preservacin de la identidad de la vctima 9.3. La actuacin de nica declaracin de la vctima ANEXO
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Prlogo
La magistratura peruana, va el Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116, aprobado con fecha 6 de diciembre de 2011, ofrece alternativas avanzadas para favorecer la lucha contra la escandalosa impunidad de los agresores sexuales y para brindar una adecuada proteccin y justicia a las vctimas de tan terrible crimen. En un paso que calificamos de trascendental, y de verdadero hito judicial, se avanza significativamente en la fijacin de los parmetros de la valoracin de la prueba en los delitos sexuales. En ese contexto, se rechaza todo estereotipo de gnero en la apreciacin judicial de estos delitos, se opta por la perspectiva de gnero como un enfoque necesario e imprescindible para abordar la actividad judicial, y se abre la puerta a otros enfoques judiciales especficos particularmente a la perspectiva del inters superior del nio; al tiempo que se reafirma aspectos generales y dogmticos de los delitos sexuales; y, sobre todo, se abordan sustanciales problemas probatorios sobre la materia: la resistencia de la vctima de la agresin sexual no es un requisito para la configuracin del tipo penal de violacin sexual, los supuestos de no inferencia del consentimiento de la vctima, la resolucin de los casos de retractacin y no persistencia en la declaracin de la vctima, la consideracin del contexto parental, de subordinacin o de poder en esta clase de delitos, el carcter prevalente de la sindicacin primigenia, la pertinencia y relevancia de la prueba, la valoracin de la pericia mdico legal, la inadmisibilidad de pruebas sobre el comportamiento sexual de la vctima, y la evitacin de la estigmatizacin secundaria. IPRODES ha seguido con entusiasmo el proceso que llev a la aprobacin de este Acuerdo Plenario, que fue promovido por DEMUS y conto con la participacin de Save the Children y Paz y Esperanza, y ha venido observando los problemas y retos de su difusin y aplicacin. Junto a otras entidades de la sociedad civil, en alianza con el Poder Judicial, ha organizado o intervenido en talleres de capacitacin a magistrados de diversos distritos judiciales. Ahora, con el importante valor agregado de la colaboracin con Abogados sin fronteras Canad, presentamos una Gua de Orientacin del Acuerdo Plenario,
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convencidos de la importancia de poner a disposicin de los operadores de justicia una herramienta til para acercarse y resolver de manera efectiva y eficiente los casos de delitos de violencia sexual. La Gua de Orientacin, sencilla y prctica, responde a las necesidades, preguntas y retos que debe enfrentarse al valorar la prueba en los delitos sexuales. Con la publicacin de esta gua esperamos contribuir a la correcta utilizacin y aplicacin del Acuerdo Plenario.
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Introduccin
El delito de violacin sexual representa una de las peores formas de agresin a la dignidad, la vida y la integridad de las mujeres, las nias y los nios. Lamentablemente est muy extendido en nuestra sociedad y sus perpetradores gozan de impunidad en la abrumadora mayora de casos que llegan a denunciarse. Es un crimen especialmente alevoso, donde el perpetrador se aprovecha de su relacin de dominio y confianza frente a personas generalmente indefensas, ante quienes se asegura de encontrarse en posicin de total ventaja para ejercer su agresin sobre seguro. Los prejuicios y estereotipos tradicionales que impregnan desde antiguo la mentalidad social, y que discriminan especialmente contra las mujeres, y marginan a las nias y los nios, son un factor poderoso de impunidad porque ofrecen indebido amparo a la conducta de los agresores, disculpndola o explicndola, y culpabilizando a mujeres y nias por un pretendido comportamiento indebido. Estos prejuicios afectan igualmente a los operadores del derecho porque no son una isla dentro de la sociedad. Por eso es imperioso que jueces, fiscales, policas, mdicos forenses, trabajadores sociales, abogados defensores y otros operadores del sistema de justicia enfrenten esta carga ideolgica que impide impartir debida justicia. El Poder Judicial dio hace poco un paso trascendental en ese sentido con la aprobacin del Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116, que hace un repaso autocrtico de la actuacin de la Magistratura peruana ante el delito de violacin y ofrece alternativas avanzadas para favorecer la lucha contra la escandalosa impunidad de los agresores y ofrecer adecuada proteccin y justicia a las vctimas.
La difusin de este documento es indispensable y debe llegar no solo a los operadores del derecho, sino muy especialmente a los defensores de derechos humanos y a los defensores de los derechos de las mujeres y las nias y nios, para que exijan su cumplimiento y recurran a l en todo momento. Ese es el sentido de esta Gua de Orientacin.
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Esta Gua es resultado de un esfuerzo conjunto del Instituto Promoviendo Desarrollo Social - IPRODES, organizacin no gubernamental peruana, y Abogados sin fronteras Canad - ASFC, organizacin no gubernamental de cooperacin internacional cuya misin es brindar apoyo a la defensa de los derechos humanos de grupos o de personas vulnerables para lograr el fortalecimiento del acceso a la justicia y la representacin legal. Es un esfuerzo de la sociedad civil preocupada y atenta a la proteccin de quienes sufren injustamente la violacin de su elemental derecho a vivir en paz y dignidad.
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Siglas
ASFC CIDH CoIDH CDN CNA CPI IPRODES LOPJ NNA PJ PNP ONU TEDH TPI TPIY TPIR Abogados Sin Fronteras Canad Comisin Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Convencin sobre los Derechos del Nio Cdigo de los Nios y Adolescentes Corte Penal Internacional Instituto Promoviendo Desarrollo Social Ley Orgnica del Poder Judicial Nios, nias y adolescentes Poder Judicial Polica Nacional del Per Organizacin de las Naciones Unidas Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Penal Internacional Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia Tribunal Penal Internacional de Ruanda
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I. Qu es un Acuerdo Plenario?
El artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) faculta a los Jueces que integran las Salas Especializadas a reunirse en una sesin especial, denominada Pleno Jurisdiccional, con el fin de concordar la jurisprudencia de su especialidad. El Pleno Jurisdiccional puede decidir criterios jurisprudenciales unificados que sern aplicados por todos los Jueces. Esta decisin se denomina Acuerdo Plenario y es expresin comn y compartida de los Jueces. Es un tipo de decisin muy singular. Pocos sistemas utilizan esta fuente del derecho que es la jurisprudencia de esta manera. Lo que ms se parece son las opiniones consultivas, las mismas que claro est- contestan a una problemtica precisa. El Acuerdo Plenario se orienta a dar predictibilidad y uniformidad a las decisiones de la Magistratura, afianzando de esta manera la seguridad jurdica. En los ltimos aos, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema se han reunido en 8 Plenos Jurisdiccionales conforme al artculo 116 de la LOPJ. En ellos han aprobado 47 Acuerdos Plenarios (Ver anexo 1) en su especialidad, de los cuales 29 corresponden asuntos penales, 17 a temas procesales y uno al mbito de ejecucin penal. El artculo 22 de la LOPJ estipula que los Acuerdos Plenarios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. De forma excepcional, un Juez puede apartarse de lo convenido en el Acuerdo Plenario, en cuyo caso est obligado a motivar adecuadamente su resolucin, dejando expresa constancia del precedente obligatorio que desestima y de los nuevos fundamentos que invoca.
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II. Cmo surge el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116?
Con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin Administrativa N 127-2011-P-PJ, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. El 2 de noviembre de 2011, en audiencia pblica celebrada en la Sala Vidaurre del Palacio de Justicia, en Lima, se abord el tema La valoracin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual: criterios y reglas para su aplicacin. Los expositores coincidieron en el planteamiento del problema: la extensin del delito de violacin sexual en el Per, la impunidad que rodea la comisin de este delito, la existencia de prejuicios y estereotipos en la judicatura, la necesidad de enfoques distintos a los tradicionales en la apreciacin de la prueba y la invocacin a las Reglas 70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI).1 Los magistrados ponentes de este tema presentaron una propuesta para su discusin. El Pleno Jurisdiccional de los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, por unanimidad, votaron el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116. De manera ms especifica, el Acuerdo Plenario aborda los siguientes temas: A. Determinar si en materia del delito de violacin sexual previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal, constituye una dilucidacin probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la vctima alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente. B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractacin y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las vctimas de violacin sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicacin primigenia; y C. Precisar algunos alcances en el mbito de la corroboracin objetiva: prohibiciones y autorizaciones. D. Evitacin de una victimizacin secundaria.
1 En representacin de DEMUS intervino la Dra. Cynthia Silva; y por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables la entonces vice-ministra Roco Villanueva. En representacin de IPRODES, Save the Children y Paz y Esperanza, el Dr. Ronald Gamarra particip en el VII Pleno Jurisdiccional en lo Penal, de fecha 02 de noviembre del 2011.
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III. Cmo plantea el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 la problemtica de los delitos sexuales?
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La violacin sexual, una realidad extendida e impune
El Acuerdo Plenario recoge la preocupacin ciudadana por el hecho de que el 90% de las denuncias por delitos contra la libertad sexual de mujeres terminan en sentencia absolutoria y que el motivo reside en el modo de valorar la prueba indiciaria. Asimismo entiende que algunos sectores de la comunidad asumen que la apreciacin probatoria est gobernada por prejuicios y estereotipos de gnero en la mentalidad de Policas, Fiscales y Jueces. Las mujeres tienen derecho a una vida libre de violencia. Los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos han reafirmado el derecho de las mujeres a no ser objeto de discriminacin y violencia. Los tratados y la jurisprudencia internacional han ratificado el deber del Estado de actuar con diligencia para proteger los derechos de las mujeres2. la mxima participacin de la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un pas, el bienestar del mundo y la causa de la paz.
Lamentablemente la violacin sexual es un problema actual, serio y prioritario por su gravedad, extensin, persistencia y su devastador efecto sobre la vctima. Es un crimen que daa de modo esencial la vida de la persona agredida, a quien se le arrebata brutalmente el control sobre sus decisiones ms personales e ntimas, con la precisin que, tratndose nios, nias y adolescentes menores de catorce aos, afecta su indemnidad sexual.
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer CEDAW, Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer Belem do Para.
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La violacin sexual afecta fundamentalmente a las mujeres, especialmente a las menores de edad.3 En el ao 2009, el 94.5% de las 6,751 denuncias de violacin fue en agravio de mujeres, es decir, 6,383 violaciones, de los cuales 4,932 agraviaron a nias y adolescentes.4 Segn un estudio reciente, en los ltimos 15 aos existe una lnea de continuo incremento de denuncias por violacin sexual; entre el 2000 y el 2009 se perpetraron 63,545 denuncias por violaciones, cuyas vctimas fueron mujeres en el 93% de casos; el 78% de las vctimas son menores de edad.5 Recientemente el observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico inform que entre los aos 2008 y 2010 se presentaron 71,226 denuncias por delitos sexuales6, lo que evidencia un aumento exponencial en el nmero de denuncias por agresiones sexuales en el pas. La proporcin de 90% de absoluciones en casos de denuncia de delitos contra la libertad sexual constituye una situacin de impunidad7. Este dato fue aportado por el Dr. Csar San Martn Castro, entonces Presidente del Poder Judicial, precisando que ese 90% se reparte entre sentencias de absolucin y sobreseimiento8. Las vctimas sufren, pues, la desproteccin e inoperancia del sistema de justicia penal. En su intervencin el Dr. San Martn reconoci la vigencia de estereotipos de gnero en la aproximacin de la judicatura a los casos de delitos sexuales. En efecto, el examen de numerosas resoluciones judiciales revela el desconocimiento del principio del inters superior del nio, as como el influjo de prejuicios, preconceptos y subjetivismos en jueces y juezas sobre lo que suponen que debera ser el correcto
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Estudio Mundial de las Naciones Unidas sobre Violencia contra los Nios, Paulo Srgio Pinheiro, experto independiente del Secretario General de las Naciones Unidas para el Estudio de la Violencia, 2006. Compendio Estadstico 2009, Oficina General de Planificacin y Oficina de Estadstica, Ministerio del Interior, Per, 2010, pgina 307. Las estadsticas nacionales revelan que en el ao 2007 el nmero de casos de violencia sexual contra menores de edad alcanz los 5,588 casos (Anuario Estadstico Policial. Ao 2007) y que el ao 2008 subi a 5,960 casos (Anuario Estadstico Policial. Ao 2008). Jaris Mujica. Violaciones sexuales en el Per 2000-2009. Un informe sobre el estado de la situacin. Promsex, 2011. Ministerio Pblico, Observatorio de Criminalidad, El crimen y la violencia en cifras, 2008,2009, 2010 y 2011, Lima, mayo, 2011, p. 10. Diario La Primera: http://www.diariolaprimeraperu.com/online/especial/victimas-de-violacion-sexual-sin-justicia_126497.html Declaraciones del Dr. Csar San Martn Castro, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la inauguracin del Seminario Taller La debida diligencia en la administracin de justicia y los delitos sexuales, realizado en Lima el 18 de junio de 2011.
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comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales, que los llevan a restar credibilidad a la versin de la vctima y finalmente a juzgarla9. 3.2 Criterios bsicos de la propuesta del Acuerdo Plenario
Con la finalidad de enfrentar esta grave situacin, el Acuerdo Plenario expone que se plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciacin de la prueba de delitos sexuales, los siguientes que tienen su fuente principal, entre otros, en las Reglas 70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI: A. Que el consentimiento de la vctima no podr derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la vctima cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de resistencia de la vctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni depender de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo cuando stas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la vctima o de un testigo. B. Que no se admitirn pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la vctima o de un testigo. C. Que no es causal de absolucin la denominada declaracin nica y que la declaracin de la vctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas. D. Que no se puede sobrevalorar la pericia mdico legal basada en la prdida de la virginidad de la vctima y en la acreditacin de violencia fsica (Fundamento Jurdico N 7).
Vase al respecto, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R. N. N 4057 2009, Lima, 24 de febrero de 2010; Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, R. N. N 4063-2008; Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, R. N. N 3085-2004, Caete; Segundo Juzgado Penal de San Romn. Sentencia de fecha 10 de Julio de 1996.
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IV. Cules son los nuevos enfoques que incorpora el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116?
4.1
Rechazo al estereotipo de gnero en la apreciacin judicial de los delitos sexuales
El Acuerdo Plenario rechaza todo estereotipo de gnero en la apreciacin judicial de los delitos sexuales, precisando que es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o estereotipo con base en el gnero que suponga un atentado contra la dignidad de la vctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una adecuada preparacin y seleccin de la prueba a fin de neutralizar la posibilidad de que se produzca algn defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente de impunidad (Fundamento Jurdico N 8). El Acuerdo Plenario cita expresamente a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) al sealar que la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificacin de la credibilidad de la vctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asuncin tcita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupacin laboral, conducta sexual, relacin o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inaccin por parte de los fiscales, policas y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia tambin puede afectar en forma negativa la investigacin de los casos y la valoracin de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cul debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales10. Los estereotipos de gnero se manifiestan de cotidiano en la judicatura, por ejemplo, con respecto a la consideracin de la credibilidad de la vctima en base a su conducta sexual o social, en la exigencia de resistencia activa de la vctima incluso a costa de su integridad fsica, as como en los prejuicios de jueces y juezas sobre lo que debera ser la supuesta conducta correcta de las mujeres.
10 CIDH. Informe Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia en las Amricas.
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Los estereotipos de gnero son factores fundamentales de impunidad y propician un ambiente que facilita y promueve la repeticin de los hechos de violencia en general y enva un mensaje segn el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir11. 4.2 La perspectiva de gnero
El Acuerdo Plenario asume la perspectiva de gnero con respecto a los delitos contra la libertad sexual,12 asumiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CoIDH) que ordena incorporar la perspectiva de gnero en las investigaciones penales13. La perspectiva de gnero implica: A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los gneros, en general favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es de incluir nios y nias]. B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e histricamente y son constitutivas de las personas. C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etctera (Fundamento Jurdico N 10)14. El enfoque de gnero pone al descubierto la atribucin a hombres y mujeres de roles sociales que crean imgenes estereotipadas de ambos sexos; que la violencia que se ejerce contra la mujer sobre todo la violencia sexual refleja relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres; y que el propio Derecho refleja ese estado de cosas.
11 CoIDH. Caso Gonzlez y Otras (Campo Algodonero vs. Mxico). Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costa, prr. 388. 12 El Acuerdo Plenario declara en su Fundamento Jurdico N 9 que las perspectivas de gnero () en los delitos sexuales adquieren una particular relevancia, en atencin a la preocupacin y conmocin que el fenmeno de la violencia sexual que incide mayormente en mujeres, adolescentes y nios presenta como incontenible medio trasgresor de bienes jurdicos relevantes, de amplia presencia en los casos judiciales que, por lo dems, registra una elevada cifra negra, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuracin de protocolos, manuales, criterios de investigacin, servicios periciales y de imparticin de justicia. Al respecto, es vital asumir lo expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la CoIDH del 16 de noviembre de 2009 (pr. 502). 13 Supra, nota 10, prr. 502. 14 Susana Gamba. Qu es la perspectiva de gnero y los estudios de gnero?, En: Diccionario de estudios de Gnero y Feminismo. Editorial Biblos, 2008. http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395
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Por violencia contra la mujer se entiende, segn la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, mejor conocida como la (en adelante Convencin de Belem do Par), cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. La violencia afecta a las mujeres de mltiples maneras, impidindoles ejercer otros derechos fundamentales de naturaleza civil y poltica, as como los derechos econmicos, sociales y culturales.
La Convencin de Belem do Par, como otros instrumentos internacionales, establece que el derecho de la mujer a una vida libre de violencia impone a los Estados el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, juzgar y sancionar la violencia contra las mujeres que ocurra en las esferas pblica y privada, dentro del hogar o en la comunidad, perpetrada por particulares o por agentes del Estado15.
Cambiar la perspectiva El enfoque de gnero, al poner de manifiesto la situacin de las mujeres y la desigualdad entre ellas y los hombres, hace posible que los operadores del Derecho tomen en cuenta factores que habran pasado inadvertidos de no mirar los hechos desde la perspectiva de la vctima16. Se trata de que esa realidad de desigualdad que afecta a las vctimas de delitos sexuales integre el razonamiento judicial17 y, que al hacerlo, se puedan obtener decisiones judiciales ms justas18. A lo que habra que aadir: La incorporacin de la perspectiva de gnero en el razonamiento judicial no asegura una decisin a favor de las mujeres pero obliga a los jueces a considerar las manifestaciones de la desigualdad entre hombres y mujeres -o las especiales caractersticas y circunstancias de los delitos sexualesal momento de justificar su decisin. La perspectiva de gnero en el razonamiento judicial trae como consecuencia la exigencia de deliberacin prctica en los casos de delitos sexuales aunque las normas que tipifican delitos sean reglas, la misma que no tendra por objeto derrotar las reglas sino garantizar que la resolucin de dichos casos sea valorativamente coherente con los principios constitucionales. El
15 CIDH. El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminacin en Hait, 2009. 16 Katharine T. Barlett, Mtodos jurdicos feministas en Mtodos feministas en el Derecho. Aproximaciones crticas a la jurisprudencia peruana, Marisol Fernndez y Flix Morales (coordinadores), Palestra, Lima, 2011, p. 15. 17 Flix Morales, Teora del Derecho y mtodos feministas. El feminismo jurdico entre la poltica y el Derecho, en Mtodos feministas en el Derecho. Aproximaciones crticas a la jurisprudencia peruana, op. cit., pp. 217 y 229. 18 Roco Villanueva. Delitos contra la libertad sexual y valoracin de la prueba: la importancia de un acuerdo plenario para combatir la impunidad. Ponencia presentada en el Foro Virtual de Participacin Ciudadana del VII Pleno Jurisdiccional en lo Penal de la Corte Suprema, octubre 2011
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enfoque de gnero, como exigencia metodolgica, contribuye, como se ha afirmado, a que las decisiones que toma el operador judicial estn mejor fundamentadas y sean ms justas; es decir, respetuosas de los derechos que la Constitucin reconoce a las mujeres19. 4.3 El principio del inters superior del nio
Los nios, nias y adolescentes tienen los derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos, por lo que deben ser protegidos de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y de abusos fsicos, mentales y sexuales. Poseen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado. El inters superior del nio es un principio que orienta la accin del Estado a todo nivel, conforme a la Convencin de los Derechos del Nio (en adelante CDN). Por lo tanto, debe primar en toda decisin que adopte una institucin pblica, incluyendo los tribunales de justicia20. Con respecto a esta obligacin, el Comit de Derechos del Nio de la ONU, entidad de las Naciones Unidas encargada de controlar el cumplimiento de la Convencin, ha establecido que: Todos los rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del inters superior del nio estudiando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una poltica propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisin de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los nios pero los afectan directamente21. Por su parte, la CoIDH ha indicado: Que la expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio22.
19 Roco Villanueva. Delitos contra la libertad sexual y valoracin de la prueba: la importancia de un acuerdo plenario para combatir la impunidad. Ponencia presentada en el Foro Virtual de Participacin Ciudadana del VII Pleno Jurisdiccional en lo Penal de la Corte Suprema, octubre 2011 20 Segn el artculo 3 de Convencin de los Derechos del Nio: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 21 Comit de Derechos del Nio. Observacin General 5. Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prrafo 12. Link: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/8548333f77a8fc70c1256e1a003abfcc/$FILE/ G0345517.pdf 22 CoIDH. Opinin Consultiva OC-17/2002
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En suma, en la apreciacin judicial de los delitos sexuales debe atenderse de modo preferente al inters superior del nio.
Ao: 10/04/2012 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) Asunto: Obligacin del Estado de investigar y proteger a las personas ms vulnerables, entre ellos nios y nias (Caso B v. Rumana). Resumen del Caso: La vctima sufre de la enfermedad de Graves-Basedow y tambin fue diagnosticada con esquizofrenia paranoica. Denunci ante la polica que un hombre se introdujo en su casa y le propuso tener relaciones sexuales; tras el rechazo, la viol. El agente de polica la envi de urgencia hacia un hospital para realizar el reporte mdico-legal. La vctima no acept pasar el examen ginecolgico con la justificacin que el acto no fue consumado, sino que fue solo una tentativa. El sospechoso confirm haber ingresado sin permiso al domicilio, en estado de ebriedad, y que ante los gritos de la vctima no insisti. La vctima seal que haba pasado varias veces, pero que cada vez que lo denunciaba la polica la internaba. Fallo: No resulta apropiado que sea el agente de polica investigador el que determine si hubo o no agresin. Es un hecho que debe ser estudiado por la Corte nacional, especialmente cuando se trata de una persona con algn tipo de discapacidad. El Tribunal seala que el Estado tiene la obligacin de buscar la verdad y de proteger a las personas ms vulnerables de la sociedad, como los nios, nias y las personas con discapacidad. El hecho de que en una oportunidad el presunto agresor no haya logrado consumar sus intenciones, no implica que no lo hizo en otras oportunidades o que no hubo otros delitos.
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V. Cmo aborda el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 los aspectos generales del delito de violacin sexual?
5.1
El delito de violacin sexual
El Acuerdo Plenario pone especial nfasis al delito de violacin sexual. En cuanto a los bienes jurdicos relevantes, objeto de proteccin frente a este delito, el Acuerdo Plenario identifica y distingue la libertad sexual y la indemnidad sexual23. La primera corresponde a las personas legalmente capaces de emitir un consentimiento (en general, los adultos en goce de sus facultades psquicas y fsicas); la segunda, a quienes legalmente no pueden darlo (entre los cuales estn las nias y nios). En el Derecho Penal Sexual el bien jurdico no es una difusa moral sexual, la honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual sino la libertad sexual, tratndose de las personas con capacidad de consentir jurdicamente (Fundamento Jurdico N 15), y la intangibilidad o indemnidad sexual, tratndose de personas que no pueden consentir jurdicamente (Fundamento Jurdico N 16). Finalmente, define la libertad sexual como la libre autodeterminacin en el mbito sexual (Fundamento Jurdico N 18). El artculo 170 del Cdigo Penal establece as el tipo bsico de violacin sexual: El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. Se sanciona con pena de privacin de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. El Acuerdo Plenario explicita citando a Edgardo Donna: para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgnica de otra, no interesando si esta introduccin es
23 La norma sustantiva distingue los tipos penales de violacin sexual con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en funcin a si se protege la libertad sexual reservada para personas mayores de edad que al momento de ejecucin de la conducta tpica posea sus capacidades psquicas en ptimas condiciones, fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresin sexual- o la indemnidad sexual contra personas que no pueden consentir jurdicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental, o por su minora de edad- (Fundamento Jurdico N 12).
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completa o slo a medias, basta con que ella haya existido real y efectivamente; para seguidamente concluir que la consumacin se produce con la penetracin, total o parcial, del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo (Fundamento Jurdico N 13)24. La jurisprudencia internacional entiende por violacin sexual la invasin fsica de naturaleza sexual (causa Prosecutor v. Akayesu del Tribunal Penal Internacional de Ruanda) (Caso No. ICTR-96-4-TCmara de Juicio-, Octubre 2, 1998); en la cual los elementos objetivos del crimen son: i) Penetracin sexual, incluso leve de a) la vagina o ano de la victima por el pene del perpetrador u otro objeto utilizado por el perpetrador, o b) de la boca de la vctima por el pene del perpetrador, u otro objeto; ii) Bajo coercin o fuerza o amenaza contra la victima o una tercera persona (caso Prosecutor v. Furundzija del Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia). Para que no se configure violacin, el consentimiento debe ser dado como resultado de la libre voluntad de la vctima evaluada en el contexto de las circunstancias existentes (caso Prosecutor v. Kunarac del Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia)25. El artculo 170 del Cdigo Penal prev circunstancias de agravacin, si i) la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms sujetos, si ii) para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima, si iii) fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica o iv) si el autor tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. En estos casos la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos de privacin de la libertad e inhabilitacin. El Cdigo Penal tambin tipifica de manera diferenciada como violacin sexual los casos en que la vctima est en estado alcohlico, drogado o inconsciente (artculo 171), incapacitada mentalmente para consentir en participar en un acto sexual (artculo 172) o sea menor de edad (artculo 173). Al respecto, el Acuerdo Plenario observa: Estas circunstancias tornan irrelevantes los medios tpicos () esto es, violencia o amenaza (Fundamento Jurdico N 14). Invocando slida jurisprudencia internacional, el Acuerdo Plenario recuerda que como se sostiene en la sentencia Fernndez Ortega y otros de la CoIDH, del 30
24 Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal - Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 386. 25 Es de indicar que si bien en un primer momento, el Tribunal Penal Internacional de Ruanda insisti, por amplia, en la definicin contenida en el caso Akayesu (caso Prosecutor v. Muesma), posteriormente expres el consenso de que tanto la definicin en el caso Akayesu cuanto los elementos objetivos del crimen de violacin sexual establecidos en el caso Kunarac no eran incompatibles o sustancialmente diferentes en su aplicacin.
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de agosto de 2010, la violacin sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre (prr. 127)26 (Fundamento Jurdico N 15) (subrayado nuestro). Si bien el Acuerdo Plenario no ingresa al tema de la participacin criminal, cabe observar que los delitos sexuales, especficamente el delito de violacin, fueron tradicionalmente definidos como delitos de propia mano por considerarse que se requiere para su comisin la realizacin corporal de la accin tpica. En la doctrina se cuestiona actualmente esta calificacin. Se entiende que detrs de la concepcin de que slo puede ser autor quien obtiene el beneficio sexual, y no todos los dems que hayan realizado conductas tambin previstas en el tipo por divisin de funciones (como pueden ser la fuerza o la intimidacin), parece subyacer la idea de que estos delitos exigen la presencia de placer, lascivia o fines o mviles de contenido libidinoso que, por propia definicin, slo pueden contemplarse de manera individual. Tal idea resulta errnea, pues los delitos sexuales no se caracterizan por el placer o rdito sexual de un sujeto, sino por el ultraje sexual de la vctima, por una agresin a su libertad sexual. Conforme tal perspectiva, autor de este delito ser quien domine el hecho, es decir, quien tenga el poder de decidir o determinar la configuracin central del acontecimiento, porque puede detener o proseguir la realizacin del suceso ntegro; y partcipes sern quienes realicen aportes sin ese poder. Consecuentemente, cabe concluir que la figura penal admite todas las formas de autora (individual, mediata, coautora paralela y funcional) y participacin (complicidad e instigacin) (Cfr. Javier De Luca y Julio Lpez Casariego, Ob. Cit)27.
Ao: 1985 Corte: Suprema Corte de Virginia Australia Asunto: Intimidacin (Sutton v. Commonwealth, Suprema Corte de Virginia) Resumen del Caso: El acusado, to de la vctima, fue declarado culpable de haber obligado a su sobrina Berverly de 15 aos de edad, a tener relaciones sexuales con l, contra su voluntad, bajo la amenaza de devolverla donde su padre abusivo. Fallo: El acusado fue hallado culpable debido a que desde su posicin de autoridad pudo someter a la menor de edad para que tenga relaciones sexuales con l sin el consentimiento de la vctima. La Corte seala que la intimidacin anula la posibilidad de consentimiento.
26 Sentencia de Jean Paul Akayesu del TPIR 2 de septiembre de 1988. 27 Resolucin del Juzgado N 1 de Tucumn, de fecha 27 de diciembre de 2010, recada en la causa caratulada Actuaciones Complementarias de Arsenales Miguel de Azcunaga Ccd s/ Secuestros y Desapariciones. Expediente N 443/84 y conexos.
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La violacin sexual es un crimen repudiado por la Convencin de Belem do Par, que el Estado peruano ha suscrito, asumiendo las responsabilidades correspondientes. En consecuencia, por ejemplo: i) los legisladores y los responsables de perseguir penalmente no gozan de discrecin para decidir sobre la promocin o continuacin de la persecucin penal28; ii) el Presidente de la Repblica y los congresistas estn impedidos de conceder amnistas e indultos a los autores de tal delito; y iii) tras el dictamen de la Corte Suprema, favorable a la solicitud de extradicin activa del autor de una violacin sexual, el Consejo de Ministros no tiene otra alternativa que acceder al pedido de extradicin, pudindose considerar que la demora en la aprobacin sera una contravencin a las obligaciones asumidas internacionalmente al hacerse parte de la Convencin de Belem do Par. 5.2 La violacin sexual contra nias, nios y adolescentes
El Acuerdo Plenario aborda la violacin sexual de las personas menores de 14 aos, prevista en el artculo 173 del Cdigo Penal, sealando como bien jurdico tutelado la indemnidad sexual o intangibilidad, pues se trata de personas que no pueden consentir jurdicamente (Fundamentos Jurdicos N 12 y 14), subrayando que en tal caso se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque exista tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsicas o psquicas para el ejercicio sexual en libertad (Fundamento Jurdico N 16). El Estado debe tomar medidas para proteger especialmente a los nios, de acuerdo al principio del inters superior del nio y por la especial vulnerabilidad y exposicin de las nias frente a actos de violencia contra las mujeres, reconocido por la Convencin de Belm do Par29.
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A este respecto, resulta aleccionadora la resolucin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, de fecha 7 de diciembre de 2010, recada en la causa caratulada Ortega, Ren Vicente s/recurso de casacin. Expediente N 13.245. En ella, los magistrados rechazan el recurso de casacin interpuesto por la Defensa Pblica Oficial y confirman la decisin recurrida, precisando que en un caso de abuso sexualEn tanto la suspensin del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidacin o persecucin de hechos que constituiran un delito -impunidad-, ese instituto debe ser considerado en relacin con las obligaciones asumidas respecto de la concreta respuesta penal frente a sucesos como los que conforman el objeto de requerimiento fiscal, que la Convencin de Belem do Par condena todas las formas de violencia contra la mujer y obliga a los Estados Partes a investigar, juzgar y sancionarlas, y que la Repblica Argentina aprob esa Convencin a travs de la ley 24.632 por lo que el consentimiento fiscal para la suspensin del juicio a prueba debe ser ponderado por la instancia jurisdiccional en relacin con las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar hechos como los aqu considerados, pues estos aspectos hacen al compromiso asumido por el Estado al aprobarla. En ese marco la opinin fiscal favorable a la suspensin del juicio a prueba entra en colisin manifiesta con las obligaciones asumidas por el Estado argentino. En consecuencia, existe un bice formal de naturaleza legal que impide al Ministerio Pblico disponer de la persecucin penal. Puede revisarse tambin, resolucin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, de fecha 30 de noviembre de 2010, recada en la causa caratulada Calle Aliaga, Marcelo s/Recurso de casacin. Expediente N 13.240. 29 CoIDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54.
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La violencia es una infamia que se abate sobre la niez y la violacin sexual de nios, nias y adolescentes es un crimen cotidiano. Generalmente el abuso sexual contra menores de edad y tambin contra personas adultas no se denuncia, sobre todo si ocurre dentro de la familia. Segn la Encuesta de Victimizacin del Ministerio del Interior, correspondiente al 2005, en Lima el 96% de las ofensas sexuales no son denunciadas. Es decir, que solo una porcin poco significativa de la magnitud del crimen es conocida por el Estado, y particularmente por la administracin de justicia. Pese a ello, las estadsticas nacionales revelan que en el ao 2007 el nmero de casos de violencia sexual contra menores de edad alcanz los 5588 casos (Anuario Estadstico Policial. Ao 2007) y que el ao 2008 subi a 5960 casos (Anuario Estadstico Policial. Ao 2008). La experiencia nos dice que no todos estos casos son judicializados. Y un estudio de casos llevado adelante por la Defensora del Pueblo arroj que del total de investigaciones judiciales de violacin sexual y actos contra el pudor en agravio de menores de edad, el 87.9% tiene por vctimas a nias y adolescentes mujeres, y que de esa cifra el 69.4% corresponde a nias y adolescentes mujeres entre los 10 y 18 aos de edad (Informe Defensorial N 126). Este crimen tiene lugar en espacios cerrados, en mbitos privados, sin ms testigos directos que las propias vctimas. Un gran porcentaje de los abusadores son cercanos o pertenecen al entorno del menor (familiares, maestros, vecinos)30. Lamentablemente la mayor parte de casos termina en la impunidad y el proceso judicial supone una revictimizacin del menor. 5.3 El caso de las relaciones sexuales consentidas
El Acuerdo Plenario sostiene: Por va jurisprudencial y a travs de una interpretacin integral del ordenamiento jurdico, se estim que el consentimiento de la vctima mayor de 14 aos y menor de 18, opera como una causa de justificacin de la conducta (Fundamento Jurdico N 14). Ya el Acuerdo Plenario N 04-2008/CJ-116, adoptado el 18 de julio del 2008 por el IV Pleno Jurisdiccional, defini criterios hermenuticos a seguir en cuanto al delito de violacin sexual de menores de edad entre 14 y 18 aos, previsto en el articulo 173
30 A modo de ejemplo, podemos indicar que del total de casos de violacin sexual contra nios y nias revisados por la Defensora del Pueblo para elaborar el Informe Defensorial N 126, resulta que el 62% de los agresores pertenecan al entorno familiar o amical de la vctima.
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inciso 3 del Cdigo Penal, y la determinacin de la responsabilidad del agente31. Tras afirmar la plena vigencia de los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil y luego del anlisis sistemtico de los artculos 175, 176 y 176-A del Cdigo Penal, concluye que, cuando la relacin sexual es voluntaria y el supuesto agraviado tiene entre 14 y 18 aos de edad, el agente est exento de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurdico afectado que tiene libre disposicin de su libertad sexual. Conforme reconoce la doctrina nacional, el Acuerdo Plenario N 04-2008/CJ-116 recoge la atipicidad de los casos de relaciones sexuales consentidas siempre que el sujeto pasivo sea mayor de 14 aos. Para ello relacion los lmites de la capacidad relativa para contraer matrimonio, establecidos en el Cdigo Civil32. Conforme al consenso de los derechos humanos en el concierto de las naciones, los adolescentes son titulares de derechos y, a partir de cierta edad, gozan de los derechos sexuales y reproductivos. Los adolescentes mayores de 14 aos tienen capacidad jurdica para disponer del bien jurdico libertad sexual En ese contexto, las relaciones sexuales constituyen expresin de un derecho fundamental y, estando a su carcter de libres y consentidas, resultan atpicas. El Tribunal Constitucional recin declar, que los adolescentes son titulares del derecho a la libertad sexual, la informacin, la salud y la intimidad, y que el inc. 3 del art. 173 del Cdigo Penal vulnera el derecho de los adolescentes al libre desarrollo de la personalidad (libertad sexual), por lo que determina: i) descriminalizar las relaciones sexuales consentidas de adultos con adolescentes mayores de 14 aos, las cuales dejan de ser delito y, ii) desinfraccionalizar las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes mayores de 14 aos, que dejan de ser infracciones a la ley penal33.
31 Estas pautas estn principalmente en las consideraciones sexta a dcimo segunda. 32 Vctor Prado Saldarriaga. Nuevo Proceso Penal. Reforma y Poltica Criminal, IDEMSA, Lima, 2009, p. 542 33 Tribunal Constitucional. Expediente N 00008-2012- PI/TC (12 de diciembre de 2012).
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VI. Por qu es irrelevante la resistencia de la vctima de agresin sexual?
6.1 No es exigible la resistencia de la vctima para la configuracin del delito de violacin El Acuerdo Plenario seala que en el delito de violacin sexual se reprime el abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. Salinas Siccha34 sostiene que el delito se configura as no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo () cuando se acredite la falta de consentimiento de la vctima o desacuerdo de ella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente; y explica que la no exigencia de la resistencia de la vctima como presupuesto material del delito se justifica de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer intil una resistencia de la vctima (Fundamento Jurdico N 18). La legislacin peruana sobre violacin sexual prev la amenaza, adems de la violencia, como medios comisivos de la violacin. El Acuerdo Plenario recurre a la doctrina nacional, particularmente a Caro Coria35 para aclarar que para la tipicidad del art. 170 del Cdigo Penal es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la vctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algn grado de resistencia (Fundamento Jurdico N 19). El Acuerdo Plenario concluye que no existe forma en que la resistencia de la vctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuracin de este ilcito penal. En consecuencia, la constatacin de si el agente dobleg o no la resistencia de la vctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidacin preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso
34 Salinas Siccha. Los delitos de carcter sexual en el Cdigo Penal Peruano. 2da edicin, Juristas Editores EIRL, 2008, p. 41 y ss. 35 Carlos Caro Coria. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Grijley, Lima, 2000, p. 101
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sexual practicado con amenaza grave coetnea a la consumacin del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporneo a la consumacin del abuso sexual; y que de igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto anlogo, o dicho abuso es sistemtico o continuado. Es decir, son casos en los cuales la vctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inaccin a fin de evitar un mal mayor para su integridad fsica (Fundamento Jurdico N 21).
Ao: 1991 Corte Suprema de Victoria (Australia) Asunto: Consentimiento obtenido por fraude (R. v. Mobilio Corte Suprema de Victoria, Australia) Resumen del Caso: Un mdico radilogo introduca un transductor en la vagina de sus pacientes. Ellas pensaban que los actos eran hechos en relacin con la cita mdica. Las pacientes pensaban que no podan denunciar el hecho porque haban accedido al supuesto examen mdico. Fallo: La Corte emiti condena por abuso sexual, porque nunca la paciente haba consentido de manera libre y voluntaria a estos actos sexuales. Luego, la ley fue modificada para establecer que el consentimiento no es vlido cuando la persona cree equivocadamente, debido a una falsa representacin, que el acto es para uso mdico o higinico. Ao: 2004 Corte de Apelaciones de Ontario (Canad) Asunto: Uso de amenaza o violencia con la vctima (R, v. Stender, Corte de Apelaciones de Ontario) Resumen del Caso: Tras terminar la relacin sentimental, el acusado amenaz a su expareja con publicar y distribuir fotografas en las que apareca en actos sexuales, a no ser que sostuviera nuevamente relaciones sexuales con l. La vctima accedi debido al temor de que su familia viera las fotos. Fallo: Se incorpor el concepto de voluntariedad en la definicin del consentimiento. El Tribunal de Apelaciones de Ontario encontr culpable al acusado sobre la base de que el consentimiento requiere una decisin informada, y que no existe tal opcin si el autor no tiene la oportunidad de aceptar. La Corte Suprema de Canad apoyo la conclusin de la Corte de Apelaciones de Notario.
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6.2
Supuestos de no inferencia del consentimiento de la vctima
El Acuerdo Plenario, en su Fundamento Jurdico N 27, asume las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI sobre la materia, en estos trminos: es del caso insistir en la aplicacin de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. Son las siguientes: A. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. B. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre. C. El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la vctima a la supuesta violencia sexual.
Ao: 1999 Corte Suprema de Canad
Asunto: El silencio y la falta resistencia por el temor de la vctima (R. c. Ewanchuk, Corte Suprema de Canad) Resumen del Caso: Adolescente de 17 aos que acompa al acusado a la parte trasera de un camin, siendo abusada sexualmente. Fallo: La ausencia de resistencia de la vctima no es equivalente a un consentimiento. La vctima no resisti por miedo y para evitar que el hombre recurra a la violencia. Aunque no haba amenaza o empleo de la fuerza, el temor de la victima vici su consentimiento, por lo que no importa que la victima se haya quedado en silencio y no haya demostrado actos de resistencia. El acusado fue declarado culpable de abuso sexual.
A ello debe aadirse el literal d) de la citada Regla 70, tambin recogida en el Acuerdo Plenario en cuanto seala que la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo no podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la vctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse nicamente en la conducta de la vctima. Con razn ha sealado la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-453/05, del 2 de mayo de 2005: de la experiencia sexual anterior de la vctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones
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que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado. (Fundamento Jurdico N 27). 6.3. La jurisprudencia de los tribunales penales internacionales Las cortes internacionales de justicia penal, como el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) han contribuido de forma significativa a la definicin de crmenes de violencia contra las mujeres, especialmente los crmenes de violencia sexual, y han contribuido con procedimientos eficaces para las vctimas. Estos progresos se reflejan y amplan en el Estatuto de la CPI, llamado Estatuto de Roma, adoptado en julio de 1998. La Regla 70 de las Reglas de la CPI es coherente con estndares internacionales. Tiene como inmediato antecedente la Regla 96 de las Reglas de Procedimiento y Prueba del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), la cual establece en sus numerales (ii) y (iii)36: (ii) el consentimiento no deber ser permitido como defensa si la vctima: (a ha estado sujeta o amenazada o ha tenido razn de temer violencia, coaccin, detencin u opresin psicolgica, o (b) razonablemente consider que si no se someta, otra persona pudo haber sido sometida, amenazada o atemorizada; (iii) antes que la evidencia del consentimiento de la vctima sea admitida, el acusado deber satisfacer a la Sala de Juicio en cmara que la evidencia es relevante y creble. Durante el proceso de discusin y redaccin de la regla 70 hubo consenso en cuanto a que la inferencia del consentimiento no puede ser obtenida a partir del silencio o la falta de resistencia37. Adems, el efecto de un ambiente opresivo afecta la habilidad de la vctima de proporcionar consentimiento que no sea ambiguo38. En casos ambiguos, la CPI y la corte nacional que aplique la regla 70 tendrn que solicitar prueba adicional sobre el presunto consentimiento39.
36 Varios casos del TPIY han buscado explicar las razones detrs de la regla 96. As, por ejemplo, en Tadic, el TPIY refiere a la consideracin de las preocupaciones nicas de las victimas de asalto sexual. En Furundzija, una Sala de Juicio del TPIY estableci que el consentimiento se encuentra viciado por el cautiverio, y que es en contextos de coercin donde la regla 96 busca ser tomada en cuenta. Referencia especfica ha sido hecha a la naturaleza del conflicto durante el cual los crmenes sobre los cuales el TPIY tiene jurisdiccin fueron cometidos y donde terribles declaraciones han sido hechas con respecto a la violacin sistemtica y masiva de mujeres. 37 Donald Piragoff, Evidence, en: Roy Lee (ed.). The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Transnational Publishers, 2001, p. 380. 38 Donald Piragoff, ob. cit., p. 382. 39 Ibid. 382.
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La ambigedad sobre el consentimiento de la vctima de un crimen sexual debe ser entendida como la inexistencia de consentimiento40. El principio de que el silencio o la ausencia de resistencia no pueden utilizarse para inferir consentimiento, ha sido aplicado en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la causa MC v. Bulgaria, en la que se determin que el Estado demandado haba incumplido sus obligaciones en virtud del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo) porque sus leyes nacionales sobre violacin requeran prueba de resistencia fsica para probar la violacin41.
Ao: 04/12/2003 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) Asunto: Resistencia de la vctima menor de edad (M.C. v. Bulgaria) Resumen del Caso: Adolescente de 14 aos de edad seala haber sido violada por dos hombres cuando la llevaban a su casa. Ella explica que llor mucho y que resisti verbalmente a las agresiones sin poder resistir fsicamente. Los agresores sealaron que las relaciones fueron consentidas. Fallo: El TEDH refiere que cualquier enfoque rgido en la persecucin de los delitos sexuales, como la exigencia de una prueba de resistencia fsica en cualquier circunstancia, implicara dejar sin castigo ciertos tipos de violacin. Por ello, resalta que se debe penalizar cualquier acto sexual sin consentimiento, incluso en aquellos casos que no exista la resistencia fsica de la vctima. El TEDH tambin seala que se debe considerar la situacin de vulnerabilidad de las personas menores de edad, en este caso de la vctima, as como el factor psicolgico debido a su edad.
40 En el caso Kunara la Sala de Primera Instancia del TPIY, consider la violacin como una violacin de la autonoma sexual y resalt que tal autonoma se violaba siempre que la persona sometida al acto no hubiera dado libremente su consentimiento o no hubiese participado de algn otro modo de propia voluntad. Preocupaba al tribunal que otros factores, adems de la fuerza, la amenaza de fuerza contra la vctima o una tercera persona o la coaccin, hicieran que el acto no fuera voluntario o libremente consentido. Por ejemplo, el acto podra no ser voluntario cuando la vctima fuese particularmente vulnerable o hubiese sido engaada. La Sala de Apelaciones tambin aporta ejemplos de circunstancias coactivas usadas por los perpetradores (detencin en prisiones, sedes militares, centros de detencin y apartamentos para fines residenciales de soldados), en las que presumiblemente el acto no sera voluntario ni libremente consentido. 41 En esa oportunidad, el Tribunal declar (refirindose a fallos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia) [...] la evolucin de nuestra comprensin de cmo experimenta la vctima el acto de violacin nos ha mostrado que las vctimas del abuso sexual en particular las muchachas menores de edad con frecuencia no ofrecen resistencia fsica debido a diversos factores psicolgicos o por temor a la violencia del perpetrador [...] Adems, la evolucin del derecho y de la prctica en esa rea refleja la evolucin de las sociedades hacia la igualdad efectiva y el respeto de la autonoma sexual de cada individuo.
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Otros tribunales tambin se han pronunciado sobre la materia As, se ha dicho que es un derecho de la victima de delito sexual el que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo fsico o de expresiones que lo exterioricen42; que el () uso de la fuerza no puede considerarse un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas, as como tampoco debe exigirse prueba de la existencia de resistencia fsica a la misma, sino que es suficiente con que haya elementos coercitivos en la conducta43; que en los casos de abuso sexual, el silencio o la ausencia de resistencia no pueden utilizarse para inferir consentimiento de la violacin44. Por otro lado, en las ltimas dos dcadas, muchos pases han enmendado sus leyes sobre violacin sexual para excluir el requisito de resistencia. Inglaterra Acta de Delitos Sexuales (2003). Una persona consiente si ella o l estn de acuerdo en la eleccin y tiene la libertad y la capacidad para tomar esa decisin. No se requiere evidenciar la resistencia (Sexual Offences Acts 2003 (UK), c 42, s74.)
42 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 453/05, de 2 de mayo de 2005. Accin de tutela instaurada por Sandra Liliana Orejarena Troya 43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ins Fernndez vs. Mxico, prrafo 115. 44 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso MC v. Bulgaria, sentencia de 4 de diciembre de 2003.
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VII. Qu criterios se aplican a la declaracin de la vctima y a los casos de retractacin y no persistencia?
7.1
La declaracin de la vctima
Son caractersticas de la violacin la clandestinidad y la actuacin solitaria del perpetrador, por ello el relato de la vctima es la herramienta fundamental del proceso y el nico elemento probatorio del que a veces se dispone45. La vctima adquiere un estatus especial. De all la necesidad de una especfica ponderacin de tal declaracin, que permita evitar la impunidad. La jurisprudencia seala que en los casos de los delitos contra la libertad sexual contra menores de edad, respecto al valor probatorio que debe merecer la versin de la agraviada, debe considerarse que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que en principio, la declaracin de la vctima puede ser hbil para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen los delitos sexuales, impide en ocasiones disponer de otras pruebas46 (subrayado nuestro).
45 Olga Fuentes Soriano, Valoracin de la prueba indiciaria y declaracin de la vctima en los delitos sexuales, en Problemas actuales de la administracin de justicia en los delitos sexuales, Defensora del Pueblo, Lima, marzo, 2000, p. 153 46 Sentencia de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, de fecha 30 de abril de 2009. Expediente N 1094-2008-CSJLL.
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Ao: 15/12/2011 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
Asunto: Declaracin nica de la vctima (Al-Khawaja y Tahery v. Reino-Unido) Resumen del Caso: El seor Al-Khawaja fue acusado de haber cometido agresiones sexuales contra dos de sus clientes mientras las haba hipnotizado. Una de las presuntas vctimas se suicid antes de que el acusado sea juzgado. Sin embargo, dej una declaracin escrita y se pudo obtener algunos testimonios de personas a quienes la vctima haba confiado lo sucedido. Al-Khawaja cuestion la admisibilidad de la declaracin de la vctima, alegando que no poda contra-interrogarla. Fallo: El TEDH seal que no hubo violacin del artculo 6 inciso 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre el derecho a un proceso justo contra el sr. Al-Khawaja, a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra, porque la Corte nacional haba valorado la nica declaracin de la vctima ms otras pruebas que apoyaron dicha declaracin.
7.2
Las garantas de certeza judicial
Segn el Acuerdo Plenario, el valor de la declaracin de la vctima est atado a garantas de certeza judicial ya contempladas en el Acuerdo Plenario N 2-2005/ CJ-116, que permiten someter la declaracin privilegiada de la vctima a un control de credibilidad. Las tres garantas consideradas son: 1. La garanta de ausencia de incredibilidad subjetiva se satisface con la inexistencia de relaciones previas entre la vctima y el encausado que pudieran llevar a deducir un mvil de resentimiento, enemistad, venganza, inters o de otra ndole en la denunciante, que privase a su testimonio de la aptitud de generar ese estado subjetivo de certidumbre en que reside esencialmente la conviccin judicial47. Debe ser previa a la primera agresin, pues en casos de reiterada violacin sexual es entendible la animosidad, resentimiento u odio al violador.
47 Por ausencia de incredibilidad subjetiva, la jurisprudencia peruana ha entendido la no existencia de relaciones entre agraviado e imputado que nieguen aptitud para generar certeza. En ese sentido, se ha dicho que en el presente caso el Colegiado tiene en cuenta que ciertamente se puede afirmar, que no existe animosidad, odio, animadversin u otra situacin condicionante de su versin con nimo de perjudicar al imputado con la denuncia. Por el contrario, ste era merecedor de la confianza de la agraviada. (Sentencia de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fecha 30 de abril de 2009. Expediente 01094-2008).
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2. La garanta de verosimilitud se cumple por la coincidencia con datos objetivos perifricos48, por ejemplo otras testimoniales, el certificado mdico legal que corrobora la desfloracin, la pericia sicolgica que comprueba la reaccin ansiosa situacional de la vctima. Tales elementos perifricos o circunstanciales, aun cuando no acrediten la autora del encausado, apoyan la verosimilitud del relato de la vctima sobre la agresin sexual sufrida. 3. La garanta de persistencia en la incriminacin implica la permanencia de sta en el tiempo, sin ambigedades ni contradicciones. Importa la consistencia en lo central de la historia: la agresin, la identidad del agresor y el lugar del ataque. El relato debe ser coincidente y lgico. Esta garanta se desvirta cuando el relato contiene adiciones que ponen al descubierto su construccin en el tiempo o cuando la historia vara al antojo de la presunta vctima. Por otro lado, debe considerarse que, producto de la conmocin causada por el ataque sexual, la vctima puede no recordar finamente los hechos y puede confundirlos, afectando su versin con imprecisiones. La uniformidad de la declaracin debe entenderse en relacin con lo central del relato, considerando tambin que el transcurso del tiempo puede alterar el recuerdo de los detalles49. 7.3 El comportamiento sexual de la vctima y la credibilidad de su declaracin
El Acuerdo Plenario, recogiendo el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI, sostiene que la credibilidad, la honorabilidad (...) de la vctima o de un testigo no podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la vctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse nicamente en la conducta de la vctima (Fundamento Jurdico N 27).
48 En cuanto a la garanta de la verosimilitud, la jurisprudencia nacional entiende que se refiere a comprobar la veracidad de la versin de la vctima, pues no se puede fundar un delito tan grave en la sola versin de la vctima, ya que el principio de presuncin de inocencia exige evidencias suficientes de cargo para establecer el delito y la culpabilidad (Sentencia de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fecha 30 de abril de 2009. Expediente 01094-2008). La garanta de la verosimilitud tambin se refiere a la coherencia y solidez de la propia declaracin () rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria (Sentencia de fecha 30 de julio de 2008. Expediente 2006-01011-14-1308-JR-PE-1). 49 Siguiendo la jurisprudencia espaola, la garanta de persistencia de la incriminacin supone: i) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la vctima, sin contradecirse ni desdecirse: se trata de una persistencia material en la incriminacin, valorable no en un aspecto meramente formal de repeticin de un disco o leccin aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones; ii) concrecin en la declaracin que ha de hacerse sin ambigedades, generalidades o vaguedades: es valorable que especifique y concrete con precisin los hechos, narrndolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sera capaz de relatar; y, iii) coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexin lgica entre sus diversas partes. (Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia de fecha 21 de octubre de 2009.Recurso de casacin N 2146/2008).
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7.4
Los casos de retractacin y no persistencia
El Acuerdo Plenario desarrolla dos supuestos vinculados al relato de la vctima: la retractacin y la no persistencia en la incriminacin. En principio, recuerda que ya la Corte Suprema, por va de la, se ha pronunciado sobre la validez de la declaracin de los testigos hecha en la etapa de instruccin (y en la etapa policial, sujeta a las exigencias legales pertinentes) a pesar de que se retracten en la etapa de juzgamiento (Fundamento Jurdico N 22)50. El Acuerdo Plenario se ocupa de la declaracin de la vctima ratificando que es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpacin por sobre las otras de carcter exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este mbito de delitos sexuales en los que es comn la existencia de una relacin parental, de subordinacin o de poder entre agente y vctima (Fundamento Jurdico N 23). As mismo afirma que la retractacin como obstculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una vctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social prximo, () se verifique () la ausencia de incredibilidad subjetiva, () se presenten datos objetivos que permitan una mnima corroboracin perifrica con datos de otra procedencia, () la versin de la vctima () no sea fantasiosa o increble y que () sea coherente (Fundamento Jurdico N 24). Por otro lado, precisa que el requisito de uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensin temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motiv la confesin de la vctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la vctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, as como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener econmicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensacin de remordimiento de la vctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presin ejercida sobre sta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractacin y, por tanto, una ausencia de uniformidad (Fundamento Jurdico N 24).
50 Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N 3044
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7.5
El contexto parental, de subordinacin o de poder en los delitos sexuales
El Acuerdo Plenario constata que en los delitos sexuales una proporcin importante de los agresores forma parte del crculo prximo de las vctimas, que entre victimario y vctima existe algn tipo de relacin (parental, de subordinacin o de poder), que es comn que el agresor conozca de antemano a la vctima. En el perodo 2000-2009, segn la Polica Nacional, en ms del 25% del total de denuncias, las vctimas mantenan algn tipo de relacin directa con el perpetrador de la violacin sexual51. Esta cifra es menor a la real, pues el trmino relacin directa solo incluye para la Polica los vnculos formalmente establecidos y reconocidos. Un estudio de la Defensora del Pueblo sobre casos tramitados bajo el Nuevo Cdigo Procesal Penal en 11 distritos judiciales, arroja que en el 75% de los casos exista una relacin entre agraviada e imputado52. 7.6 El carcter prevalente de la sindicacin primigenia
En un contexto parental, de subordinacin o de poder es posible que la inicial denuncia de la vctima sea seguida de una declaracin exculpatoria. En tal situacin, el primer relato debe conservar su credibilidad y confiabilidad, debiendo prevalecer sobre cualquier otro, siempre y cuando concurran las garantas de certeza judicial contempladas en el Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116, citado anteriormente. Los supuestos de retractacin y no persistencia en la declaracin de la vctima de violencia sexual no deben llevarnos necesariamente a erosionar o descartar la confiabilidad de la incriminacin primigenia.
51 Jaris Mujica. Violaciones sexuales en el Per 2000-2009. Un informe sobre el estado de la situacin. Promsex. Noviembre de 2011, p. 87 52 Defensora del Pueblo. Violencia sexual en el Per: Un anlisis de casos judiciales. Serie Informes de Adjunta Informe N 004-2011-DP/ADM. Noviembre de 2011, p. 55.
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7.7
La persecucin penal frente a las contingencias del contexto parental, de subordinacin o de poder en el cual se perpetran los delitos sexuales El Acuerdo Plenario afirma que la persecucin de los delitos sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervencin penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho mbito y su tratamiento es de autonoma pblica.
Lo propio ocurre si el agente es tambin cercano a la vctima por motivos de confianza () o haber tenido una relacin de autoridad (padrastro, profesor, instructor, etctera); o tambin por mvil de temor o represalias en caso de residencia prxima del agente respecto de la vctima (Fundamento Jurdico N 25). 7.8 Validez de la retractacin
El Acuerdo Plenario, en su Fundamento Jurdico N 26, desarrolla pautas para evaluar la validez de la retractacin de la vctima. As, en lo que denomina evaluacin interna, considera que el magistrado debe indagar: i) la solidez o debilidad de la declaracin incriminatoria y la corroboracin coetnea () que exista; ii) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, iii) la razonabilidad de la justificacin de haber brindado una versin falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado (venganza u odio) y la accin de denunciar falsamente. Tratndose de la evaluacin externa, el magistrado debe examinar: i) los probados contactos que haya tenido el procesado con la vctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la vctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versin; y, ii) La intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano econmico, afectivo y familiar.
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VIII. La prueba en el derecho penal sexual. Prohibiciones y autorizaciones
8.1
El juez como soberano sometido a la razn en la apreciacin de la prueba
Sabido es que la presuncin de inocencia es una de las garantas ms importantes del ciudadano, segn la cual toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.53. La presuncin de inocencia, fundamental para la proteccin de los derechos humanos, impone la carga de la prueba a la acusacin, garantiza que no se presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este principio54. La jurisprudencia peruana seala que para enervar la inicial presuncin constitucional de inocencia que ampara a todo procesado, debe constatarse la objetividad de la prueba y que sta haya sido validamente adquirida y practicada; adems ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que, del empleo de tales medios, se llegue a un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la culpabilidad y a la vez fundar razonablemente la acusacin55.
53 As aparece considerada en el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos: artculo 11.1 de la Declaracin Universal, artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana 54 La jurisprudencia de la CoIDH ha determinado que el derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quin acusa. (Al respecto puede consultarse el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia de fecha 2 de julio de 2004, prrafo 154; y, caso Hermanos Cantoral Benavides v. Per, sentencia de fecha 18 de agosto de 2000, prrafo 120). 55 Sala Penal, Exp. 3283-99, sentencia de fecha 3 de noviembre de 1999.
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El representante del Ministerio Publico est obligado a aportar prueba de cargo vlida (suficiente, fiable, eficaz y til; no sospechas, intuiciones, conjeturas, prejuicios), de tal manera que el conjunto de la prueba globalmente analizada permita tener por acreditado, con el grado de conocimiento exigido en el juicio oral, los hechos juzgados y la responsabilidad del acusado. En una palabra, ha de superar ampliamente la mnima actividad probatoria requerida para derrumbar el principio de presuncin de inocencia que ampara al acusado. Dice el Acuerdo Plenario que el Juez es el soberano en la apreciacin de la prueba. sta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitacin ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta (nadie puede ser condenado sin pruebas y que stas sean de cargo), y jurdicamente correcta (las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantas que le son propias y legalmente exigibles), se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lgica, mximas de la experiencia (determinadas desde parmetros objetivos) y los conocimientos cientficos; es decir, a partir de la sana crtica, razonndola debidamente (principio de libre valoracin con pleno respeto de la garanta genrica de presuncin de inocencia: artculos VIII TP, 158.1 y 393.2 NCPP) (Fundamento Jurdico N 28). El proceso penal busca verificar o descartar la hiptesis delictiva que constituye su objeto, para lo cual no hay otro camino que la prueba. Entre nosotros rige el sistema de libre valoracin razonada de la prueba, tambin denominado sana crtica racional, que segn Jos Cafferata Nores establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige que las conclusiones a las que se llegue sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye. En trminos generales, la valoracin de la prueba es la actividad intelectual que lleva a cabo el juez al calibrar la fuerza probatoria de un medio de prueba. En esta actividad, evidentemente: i) el rgano jurisdiccional no puede ni debe conceder categora de prueba a datos que slo parecen serlo, como tampoco puede emplear pruebas originadas en manifiesta ilegalidad; y, ii) si bien no es gobernado por reglas jurdicas que limiten sus posibilidades de convencerse, su libertad debe conformarse al respeto a las normas lgicas (coherencia, no contradiccin, tercio excluido y razn suficiente), psicolgicas
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y experimentales, que regulan la correccin del pensamiento humano. En suma, la sentencia debe ser el fruto razonado de las pruebas. 8.2 Pautas o presupuestos particulares de valoracin de la prueba
Hay pautas genricas de valoracin, que regularmente aplica el juzgador y que obviamente son conformes a las reglas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn. Pero en determinados supuestos como la violacin sexual de menores de edad, usualmente perpetrada en condiciones tales que la declaracin de la vctima resulta el nico elemento de cargo, se hace necesario recurrir a particulares pautas o presupuestos de valoracin para abordar las especiales dificultades de plausibilidad de la prueba testimonial y la construccin racional de hechos probados. La necesidad de pautas particulares o presupuestos de valoracin probatoria en ciertos supuestos no conlleva en absoluto la renuncia a la garanta constitucional de presuncin de inocencia. 8.3 Aplicacin de pautas o presupuestos de valoracin a casos distintos a la violacin sexual de menores
Fuera de la aplicacin de precisas y particulares pautas o presupuestos de valoracin para casos de violacin sexual de menores, la ley y la jurisprudencia han considerado su extensin a otras situaciones, por ejemplo: i) Pautas especficas de valoracin del testimonio de los coimputados. En este caso, la sindicacin privilegiada del coimputado est amarrada a consideraciones de una perspectiva subjetiva, que atiende a la personalidad del declarante, sus relaciones con el afectado por el testimonio, las motivaciones de la delacin, etc.; y a una perspectiva objetiva, que tiene en cuenta la corroboracin mnima del relato incriminador, su coherencia y solidez (Acuerdo Plenario Nro. 2-2005/CJ-116). ii) Pautas especficas de valoracin del testimonio de las personas acogidas a la colaboracin eficaz (Ley 27378), con la exigencia de corroborar con pruebas adicionales que acrediten fehacientemente las incriminaciones formuladas (artculo 283 CPP).
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iii) Pautas particulares para la adecuada valoracin de la prueba en crmenes perpetrados por organizaciones delictivas. Al respecto, una ejecutoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema seala que el anlisis y valoracin de la prueba en los delitos cometidos a travs de organizaciones delictivas forzosamente debe adaptarse a las caractersticas y modo de funcionamiento de las mismas56. iv) La valoracin de la prueba tratndose de violaciones de derechos humanos, que debe atender al contexto en que se produjeron los crmenes como a la escala de las atrocidades57: al hecho de que se trata de delitos clandestinos, secretos o de comisin encubierta, perpetrados en escenarios cerrados y bajo absoluto control de los ejecutores directos; donde los conceptos de comando y subordinacin son relativamente amplios58 y los ejecutores se conducen sobre seguro, sabiendo que las vctimas se hallan impedidas de toda resistencia; en los que la participacin de varios perpetradores aumenta el grado de indefensin de la vctima; en los que, con posterioridad, se borran las huellas del delito o los vestigios materiales de su perpetracin; etc. 8.4 La pertinencia de la prueba
El Acuerdo Plenario afirma que la seleccin y admisin de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba (de expresa relevancia convencional), as como los principios de necesidad (que rechaza la prueba
56 Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, de fecha sentencia de fecha 21 de julio de 2004. Expediente N 1260-2004. Tambin la resolucin de la Primera Sala Penal para procesos con reos en crcel, recada en el caso instaurado contra Fernando Zevallos Gonzales y otros por trfico ilcito de drogas, decidiendo que [L]a responsabilidad de los procesados debe hacerse dentro de un marco de anlisis que tome en cuenta la tipologa criminolgica del accionar de una organizacin criminal. La ponderacin valorativa que el Colegiado asume en este sentido debe considerar que es cualitativamente distinto evaluar la conducta ocasional e individual de una persona que la desplegada en el contexto de una organizacin criminal. Ello porque la naturaleza de una asociacin ilcita, con vocacin de permanencia, con una finalidad ilcita como fuente de su funcionamiento, estructurada en compartimentos estancos y de gran poder, no puede compararse al de la criminalidad de bagatela o criminalidad mediana. En consecuencia, esta caracterstica no slo ser tomada en cuenta como circunstancia agravante de los procesados que sean declarados responsables, sino ante todo como punto de partida para la determinacin de los hechos a probar y su vinculacin posible con los imputados (Expediente N 24-2001, sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005). Finalmente, la ejecutoria suprema de la Sala Penal Permanente sealando que La lgica de delincuencia organizada obliga a un tratamiento de la prueba de tal magnitud que permita entender un modelo de comportamiento criminal complejo que se proyecta en el tiempo y que comprende a numerosas personas y variadas situaciones. Por tal razn es que se acude a la prueba por indicios y, de otro, se realiza un anlisis del conjunto de las evidencias, lo que a su vez permite comprender la trama delictiva en toda su difusa concrecin. No se puede analizar la situacin jurdica de un imputado sin referirse tambin a la de los restantes, ni la de estos entre s, y a la de todos ellos en funcin a la organizacin que integran o a la que de uno u otro modo colaboran. El examen global de esta causa, de singular complejidad y de accidentado cauce, permite advertir la presencia de un conjunto de personas en variadas funciones, especficas relaciones mutuas y vinculaciones entre s, pero de uno u otro modo unidos a partir de un eje organizativo De ah que es trascendente para una valoracin global las declaraciones que los implicados han venido exponiendo en el curso del proceso, las coimputaciones que luego de un tiempo se han venido sucediendo de modo progresivo y que, como es evidente, fracturan la lgica cerrada y de adhesin de sus miembros (Expediente N 1882-2006, sentencia de fecha 6 de agosto de 2007). 57 El Tribunal Penal Internacional para Ruanda en los casos Prosecutor vs. Akayesu, y Prosecutor vs. Rutaganda; y el Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia en los casos Prosecutor vs. Karadzic y Mladic. 58 El Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia en el caso Prosecutor vs. Strugar.
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sobreabundante o redundante), conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculacin lgico-jurdica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del proceso por delitos sexuales, donde es en funcin de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba (Fundamento Jurdico N 29). Tratndose de delitos sexuales la coleccin de medios de prueba no constituye una seleccin acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresin sexual, menos an su valoracin (Fundamento Jurdico N 30). Segn el principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relacin con la materia que se pretende resolver. En tal sentido, cabe hacer las siguientes distinciones: i) por el grado de ejecucin: la de un hecho tentado o consumado; ii) por el objeto empleado para la penetracin: miembro viril o un objeto anlogo; iii) por la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; iv) por la intensidad de la conducta: penetracin total o parcial; v) por el medio coaccionante empleado: violencia fsica, violencia moral o grave amenaza; vi) por las condiciones personales de la vctima: mayor de edad, menor de edad, aquel que no puede consentir jurdicamente, el incapaz que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental (Fundamento Jurdico N 30).
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Asunto: Prueba mdica legal de menor de edad (Aydin v. Turqua) Resumen del Caso: Adolescente de 17 aos refiere que durante su detencin fue torturada y violada varias veces. Se le pide someterse a tres exmenes mdico legales muy breves para determinar si perdi su virginidad, y de ser el caso, cundo. Fallo: El TEDH declar que no hubo una investigacin efectiva respecto de las pruebas que solicit la fiscala a tres mdicos legistas diferentes, ya que se bas en la pregunta si la vctima era o no virgen y desde cundo, y no en si era una vctima de violacin.
8.5
La relevancia de la prueba
Segn el Acuerdo Plenario El Juez atender, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevanciade la prueba como consecuencia de la declaracin de la vctima o testigo, y la adecuar a la forma y circunstancias en que se produjo la agresin sexual (unida a su necesidad aptitud para configurar el resultado del proceso y a su idoneidad que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medi nicamente grave amenaza en cuyo caso ni siquiera requiere algn grado de resistencia no es exigible que el examen mdico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia fsica por parte de la vctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboracin, tal es el caso de la pericia psicolgica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputacin (Fundamento Jurdico N 31). En los delitos sexuales, el magistrado debe apreciar las pruebas de acuerdo a la potencialidad de las mismas para probar los hechos denunciados. 8.6 Valoracin de la pericia mdico legal en los delitos sexuales
El Acuerdo Plenario declara que la indebida valoracin de la pericia mdico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin ms a travs de una atenta aplicacin del principio de idoneidad de la prueba penal en relacin a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la vctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetracin vaginal fue incompleta, o la agresin sexual radic en la prctica
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genitlica-bucal, resulta absurdo admitir a trmite la referida prueba tcnica, actuarla y, menos, valorarla. Ser la declaracin de la vctima la que, finalmente oriente la direccin de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba mdico forense como una prueba de actuacin obligatoria ante la sola mencin del tipo legal imputado (Fundamento Jurdico N 32). Aade que lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia mdico-legal, sino identificar el contexto en que sus conclusiones adquieren real vinculacin y potencialidad con la accin delictiva objeto de imputacin. Dicha prueba pericial ser trascendente cuando se atribuyausualmente por parte de la propia vctimael empleo de agresin fsica, penetracin violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuacin de la pericia, ser relevante para debilitar el alcance de la declaracin de la vctima o considerar la ausencia de corroboracin (Fundamento Jurdico N 33). El juez debe valerse del medio de prueba con potencialidad para la necesaria comprobacin de la declaracin de la vctima. En la prctica, ello supone dejar de lado el recurso tradicional y sobrevalorado a la pericia mdico-legal para acreditar la violacin, como si el medio comisivo fuera siempre la violencia fsica. En los crmenes sexuales, el medio de prueba privilegiado debera ser la evaluacin psicolgica, completa y detallada59, pues es apta para corroborar la declaracin de la vctima, con independencia del medio comisivo empleado. 8.7 Inadmisibilidad de pruebas sobre el comportamiento sexual de la vctima
El Acuerdo Plenario establece que el principio de pertinencia y el derecho constitucional de la vctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisin irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida ntima. ste sera el caso cuando se indaga genricamente sobre el comportamiento sexual o social de la vctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigacin o juzgamiento esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI. Por el contrario, ningn reparo se advierte en los actos de demostracin y de verificacin de las
59 CoIDH. Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). p. 194; y, Caso Rosendo Cant y otras vs. Mxico. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. P. 178.
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circunstancias en que se realiz la agresin sexual imputada (Fundamento Jurdico N 34)60. En el propsito de proteger a los testigos y las vctimas, el Acuerdo Plenario, con base en el Estatuto de la CPI, prev una regla que prohbe admitir evidencia sobre su conducta sexual previa o posterior. En el pasado, las presunciones discriminatorias, particularmente sobre mujeres, hacan que la reputacin o el carcter de la vctima fuera el punto central en decisiones sobre violencia sexual. Las vctimas estaban sujetas a un examen humillante y traumatizante sobre aspectos de su previa conducta sexual con poca o ninguna relacin con los eventos del crimen imputado; presunciones sobre la disponibilidad sexual eran indebidamente usadas como evidencia de que la vctima consinti la conducta sexual con el acusado61; vctimas con una historia sexual considerada socialmente inapropiada bajo ciertos estereotipos, fueron cuestionadas en su credibilidad. En todos esos supuestos, los estereotipos y los prejuicios eran intencionalmente encubiertos para propsitos de evidencia. Tal evidencia simplemente es irrelevante para el asunto discutido en juicio, cuando se trata del empleo de la fuerza, amenazas o coercin62. En estos supuestos no casos existe violacin del derecho del acusado a un proceso equitativo, porque la prueba que se pretende no es pertinente y es engaosa. El tema ha sido objeto de jurisprudencia. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha concluido que la no admisin de pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la vctima o de un testigo, que protege el derecho a la intimidad de la vctima, no colisiona con el derecho de defensa del imputado. La Corte afirma que la introduccin de una prueba relativa al comportamiento sexual de la vctima de violacin sexual no resulta razonable ni proporcional como mecanismo para garantizar la defensa del acusado63.
60 La invocada Regla 71, relacionada con Prueba de otro comportamiento sexual, dice que teniendo en cuenta la definicin y la naturaleza de los crmenes de la competencia de la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el prrafo 4 del artculo 69, la Sala no admitir pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la vctima o de un testigo. 61 Donald Piragoff, ob. cit, p. 386. 62 Sobre este punto, el Comit de Derechos Humanos de la ONU ha establecido con precisin que las constantes indagaciones sobre la vida sexual de la vctima constituyen una injerencia arbitraria en su vida privada, especialmente por ser irrelevantes para la investigacin del caso de violacin y por tratarse de una menor de edad (Dictamen del Comit de Derechos Humanos a tenor del articulo 5, prrafo 4, del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos respecto a la comunicacin N`1610/2007, de 18 de julio de 2011). 63 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 453/05, de 2 de mayo de 2005. Accin de tutela instaurada por Sandra Liliana Orejarena Troya.
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8.8
La excepcin a la regla.
Dice el Acuerdo Plenario que la regla expuesta, en clave de ponderacin, est limitada por la garanta genrica de defensa procesal y en el principio de contradiccin. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantas constitucionales, para proceder a la indagacin ntima de la vctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deber identificarse una vinculacin lgica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida ntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen slo cabra si (i) tal indagacin est dirigida a demostrar que el autor del ilcito es otra persona y no el procesado; (ii) o si como consecuencia de impedir esa indagacin, se vulnera gravemente la garanta de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando ste trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la vctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. Prosigue: A estos efectos, deber superarse, adems, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legtimo; y, en tercer lugar, estudiar la relacin entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectacin del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005] (Fundamento Jurdico N 25). El Acuerdo Plenario seala que estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la vctima, los cuales legitimaran una gama de prejuicios de gnero, orientados a rechazar la imputacin penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisin en la vida ntima de la vctima sin que aporte ningn elemento probatorio de lo sucedido en la relacin entre vctima y acusado (Fundamento Jurdico N 36). La admisin y examen de pruebas sobre el comportamiento sexual de la vctima solo ser posible si stas tienen un inters legtimo, un objetivo muy precioso, definido y delimitado, y superan el test de proporcionalidad.
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IX. Qu es la estigmatizacin secundaria (revictimizacin)?
La estigmatizacin secuandaria o segunda victimizacin64 El dao que puede ser causado a la vctima por la investigacin y acusacin en el caso o la publicacin de detalles en medios de comunicacin65. Para la Corte suprema, [e]l Estado ha de mostrar una funcin tuitiva respecto a la vctima que denuncia una agresin sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimizacin secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atencin que recibe una vctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, polica, entre otros. La revictimizacin tambin incluye la mala intervencin psicolgica teraputica o mdica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten caractersticas particulares. La vctima de una agresin sexual sufre por el propio hecho en s; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, mdico forense, polica, psiclogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la vctima
64 David Donat-Cattin, Article 68, en Otto Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Hart Publishing, 2008, p. 1282. Manual de las Naciones Unidas para las vctimas sobre Derechos de las vctimas: http://www2.ohchr.org/spanish/law/reparaciones.htm 65 Comisin de Naciones Unidas para la Prevencin del Crimen y Justicia Criminal, Manual sobre Justicia para Victimas sobre el uso y aplicacin de la Declaracin de Naciones Unidas sobre Principios Bsicos de Justicia para Victimas de Crimen y Abuso del Poder, UN Doc. E/CN.15/1998/1, p. 43.
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del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia (Fundamento Jurdico N 37)66.
Ao: 24/09/2012 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) Asunto: Revictimizacin de menor de edad (C.A.S. y C.S. v. Rumana) Resumen del Caso: Un nio de siete aos es vctima de agresin sexual, la cual se repite varias veces por semana durante meses. El padre denuncia los hechos y varios testigos afirman haber visto el hombre entrar varias veces en el domicilio de la vctima. Un examen mdico-legal apoya la versin del nio. La corte nacional absolvi al acusado despus de 7 aos de proceso argumentando que las declaraciones eran confusas y que la demora en realizar la denuncia creaba una duda razonable. Fallo: Para el TEDH, la corte nacional le dio un peso excesivo al retraso del nio y de sus padres en denunciar las agresiones, en lugar de considerar el inters superior del nio y el derecho a la dignidad o integridad (psicolgica), es decir, la presin psicolgica que tal denuncia implicaba. El TEDH sostiene que factores como el tiempo, las mltiples declaraciones o la ausencia de seguimientos pueden ser an ms dainos que las agresiones en s, y que el Estado debe proveer asistencia psicolgica a la vctima, acelerar el proceso y evitar las declaraciones mltiples sobre los mismos puntos.
66 Es interesante la experiencia en Inglaterra. En Inglaterra, para el 2011, se ha creado en cada jurisdiccin policial un SARC (Sexual Assault Referral Centre; en espaol: Centro de Atencin para la Agresin Sexual), los SARC ofrecen a las vctimas de violacin un abanico de opciones de apoyo inmediato, de corto y ms largo plazo. Proporcionan atencin y cuidado mdico, permiten recoger evidencia mdico forense por personal especialmente capacitado y tambin dan a las vctimas la opcin de ser derivadas a servicios de apoyo. Algunos SARC tambin tienen consultorios atendidos por un funcionario de polica capacitado en la especialidad. Estos consultorios se han establecido especficamente para personas que acuden voluntariamente, de manera que las personas que estn considerando la posibilidad de denunciar una violacin puedan conversar annimamente con un polica especializado antes de decidir qu hacer. Estos centros generalmente estn asociados a equipos de especialistas de la polica. Esta innovacin es considerada como un progreso importante en la forma de tratar las denuncias de violacin. (In England by 2011, a Sexual Assault Referral Centre in every police force area has been created, SARCs provide a range of immediate, short and longer-term support options to victims of rape. They give medical treatment and care, allow the collection of forensic medical evidence by specially trained medical staff, and also provide victims with the option to be referred to support services. Some SARCs also have clinics with a speciality trained police officer in attendance. These clinics are set up specifically for self-referrals, so that individuals who are considering reporting a rape can talk to a specialist police officer anonymously before deciding what to do. These centres are usually coupled with police specialist teams. This innovation is seen as a major improvement in the way rape complaints are treated.) En The Stern Review, Inglaterra, 2010. Link: http://webarchive.nationalarchives. gov.uk/20110608160754/http:/www.equalities.gov.uk/PDF/Stern_Review_acc_FINAL.pdf ).
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El Acuerdo Plenario, a fin de evitar la estigmatizacin secundaria, ofrece un conjunto de reglas a tener en cuenta: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservacin de la identidad de la vctima; c) Promover y fomentar la actuacin de nica declaracin de la vctima (Fundamento Jurdico N 38). Veamos cada una de ellas. 9.1 La reserva de las actuaciones judiciales
Si bien en principio las actuaciones judiciales tienen carcter pblico y su acceso es amplio, por razones excepcionales y mediante resolucin motivada es posible declarar la reserva de las mismas. Por ejemplo, tratndose de preservar los intereses de la justicia (artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos), por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia (artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), o por disposicin de la ley (artculo 139 inciso 4 de la Constitucin). La tutela de los derechos fundamentales inherentes a las vctimas de agresin sexual cuyos datos personales constan incorporados a la documentacin judicial, y la necesidad de evitar la revictimizacin, fundamentan la reserva de las actuaciones judiciales a que hace mencin el Acuerdo Plenario. La declaracin de reserva de las actuaciones judiciales importa la exclusin del conocimiento de lo actuado a personas ajenas o no autorizadas, para evitar un manejo de la informacin o de los datos personales all contenidos, en condiciones tales que puedan causar algn tipo de perjuicio a las vctimas de delitos sexuales. 9.2 La preservacin de la identidad de la vctima
Esta regla del Acuerdo Plenario es consistente con lo estipulado en el literal c) inciso 1) del artculo 95 del Cdigo Procesal Penal en el sentido de preservarse la identidad de la vctima: () En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso.
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Sin embargo, en la prctica, esta disposicin solo es acatada en los casos de vctimas menores de edad, que son objeto de una decisin temprana en la que se dispone codificar su identidad con una clave, usualmente las iniciales de sus nombres y apellidos. La magistratura debe cuidar que en ningn caso de violacin sexual en agravio de una menor de edad, cuya identidad en principio se preserv a travs de la clave, sea luego identificada va la declaracin de un testigo. Distinto es el caso tratndose de vctimas mayores de edad, las que son identificadas a lo largo de la investigacin con sus nombres y apellidos, situacin que est en discordia con lo establecido por el Acuerdo Plenario. 9.3 La actuacin de nica declaracin de la vctima
El Acuerdo Plenario establece promover y fomentar la actuacin de nica declaracin de la vctima (Fundamento Jurdico N 38). Esto quiere decir que la vctima de un delito contra la libertad sexual o la indemnidad sexual, segn sea el caso, no debera ser convocada a la audiencia del juicio oral para hacer una segunda declaracin. Se entiende, sobre todo tratndose de nios, nias y adolescentes, que basta con una primera declaracin y no es conveniente la ratificacin posterior porque significa obligar a la vctima a revivir el duro trance sufrido. La realidad nos dice que, aun hoy, el Ministerio Pblico ofrece regularmente la declaracin de la vctima en el juicio oral, no obstante que la vctima ya ha declarado previamente en sede policial o judicial. Salvo en el caso de conclusin anticipada del juicio oral, dicha segunda (o tercera) declaracin es efectivamente actuada. Mujeres que han sido violadas y buscado justicia en el sistema legal, comnmente comparan la experiencia como haber sido sujetas a violacin sexual por una segunda vez67. La jurisprudencia de las cortes internacionales pone especial esfuerzo en evitar la segunda victimizacin. Por ejemplo, el Estatuto de la CPI presta especial atencin a la proteccin de vctimas de violencia sexual y en particular a los menores de edad
67 Fiscal vs. Tadic, Decisin sobre el Alegato de la Defensa de Jurisdiccin de la Sala de Juicio, 10 de agosto de 1995.
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cuando participan como testigos o vctimas en las audiencias68. La edad de la vctima y el testigo es un poderoso factor para otorgar medidas de proteccin. Hay mayor riesgo de re-traumatizacin cuando un menor de edad debe confrontar al acusado, especialmente si el menor de edad es la presunta vctima de un delito sexual69. En tales circunstancias, se espera que la CPI y las cortes nacionales permitan al menor testificar desde una remota sala de testigos. La CPI tiene la facultad de adoptar las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar fsico y psicolgico, la dignidad y la vida privada de las vctimas y los testigos, en particular en casos de un crimen que entrae violencia sexual o por razones de gnero, o violencia contra nios (artculo 68.1 del Estatuto de la CPI). La regla 86 de la CPI establece que: Una Sala, al dar una instruccin o emitir una orden y todos los dems rganos de la Corte al ejercer sus funciones con arreglo al Estatuto o a las Reglas, tendrn encuenta las necesidades de todas las vctimas y testigos de conformidad con el artculo 68, en particular los nios, las personas de edad, las personas con discapacidad y las vctimas de violencia sexual o de gnero. Por su relevancia, anotamos adicionalmente la regla 88 de la CPI: Previa solicitud del Fiscal, de la defensa, de un testigo o de una vctima o su representante legal, de haberlo, o de oficio, y previa consulta con la Dependencia de Vctimas y Testigos, segn proceda, la Sala, teniendo en cuenta las opiniones de la vctima o el testigo, podr decretar, de conformidad con los prrafos 1 y 2 del artculo 68, medidas especiales que apunten, entre otras cosas, a facilitar el testimonio de una vctima o un testigo traumatizado, un nio, una persona de edad o una vctima de violencia sexual. La Sala, antes de decretar la medida especial, siempre que sea posible, recabar el consentimiento de quien haya de ser objeto de ella.
68 El artculo 68 del Estatuto de la CPI es especialmente relevante: 1. La Corte adoptar las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar fsico y psicolgico, la dignidad y la vida privada de las vctimas y los testigos. Con este fin, la Corte tendr en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el gnero, definido en el prrafo 3 del artculo 2, y la salud, as como la ndole del crimen, en particular cuando ste entrae violencia sexual o por razones de gnero, o violencia contra nios. En especial, el Fiscal adoptar estas medidas en el curso de la investigacin y el enjuiciamiento de tales crmenes. Estas medidas no podrn redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sern incompatibles con stos. 2. Como excepcin al principio del carcter pblico de las audiencias, establecido en el artculo 67, las Salas de la Corte podrn, a fin de proteger a las vctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentacin de pruebas por medios electrnicos u otros medios especiales. En particular, se aplicarn estas medidas en el caso de una vctima de agresin sexual o de un menor de edad que sea vctima o testigo, salvo decisin en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinin de la vctima o el testigo. 69 John R. Jones, Protection of Victims and Witnesses, en Antonio Cassese y otros (eds.) The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 1359.
57
La regla 96(i) del TPIY y del TPIR establece expresamente que en casos de violencia sexual: (i) la corroboracin del testimonio de la vctima no deber ser requerida. El propsito de la Regla 96(i) fue otorgar al testimonio de una vctima de asalto sexual la misma presuncin de confiabilidad que el testimonio de vctimas de otros crmenes70. Con respecto a la promocin y fomento de la actuacin de nica declaracin de la vctima, el Acuerdo Plenario establece que esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valindose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Pblico en la utilizacin de la Cmara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradiccin de la declaracin. El Acuerdo Plenario aade: En lo posible tal tcnica de investigacin deber estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artculo 242.1.a) del Cdigo Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuacin radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicolgico, as como un eventual proceso de represin psicolgica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuacin (artculos 171.3 y 337.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la prctica probatoria, sea posible su incorporacin al juicio a travs de su visualizacin y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que as lo decida podr disponer la realizacin de un examen a la vctima en juicio cuando estime que tal declaracin o exploracin pre procesal de la vctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mnimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia vctima o cuando sta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaracin de otros testigos sea de rigor convocar a la vctima para que incorpore nueva informacin o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versin; e) evitarse el contacto entre vctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera (Fundamento Jurdico N 38).
70 Fiscal vs. Tadic, Sentencia, 7 de mayo de 1997, prrafo 536.
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Asunto: Declaracin nica de vctima de abuso sexual (P.S. v. Alemania) Resumen del Caso: Los padres de una menor de edad denuncian por violacin al profesor de msica. La vctima declar ante la polica. El acusado fue hallado culpable. Posteriormente, aleg que se haba violado su derecho a un debido proceso porque slo se consider la declaracin nica de la vctima y l no tuvo la oportunidad de interrogar o contra interrogar. Fallo: El TEDH seal que la declaracin nica de la vctima fue suficiente para el anlisis del caso, y que si sta no se encontraba psicolgicamente bien no deban obligarla a atestiguar. La seguridad y el inters por su desarrollo personal son ms importantes que la posibilidad del acusado a interrogar y contrainterrogar a la vctima.
Asunto: Revictimizacin de menor de edad vctima de abuso sexual / Declaracin nica (S.N. v. Suecia) Resumen del Caso: Abuso sexual por un profesor hacia un alumno menor de edad. El menor declar ante la polica, en presencia de sus padres y abogados, y los abogados defensores del presunto victimario. La entrevista fue grabada. El acusado solicit otra entrevista para el nio, la que se realiz en la casa de ste, en presencia de sus padres y abogados. El abogado del presunto victimario acord por telfono las preguntas y recibi la cinta de grabacin. Fallo: El TEDH seala que no se viol el derecho a un debido proceso, ya que se realizaron dos entrevistas a la vctima, teniendo el acusado la posibilidad de refutarla. El TEDH seala que en determinados casos de abuso sexual, cuando la vctima es menor de edad, se pueden adoptar ciertas medidas, como no exponerlo a un contra interrogatorio, con el mero inters de proteger a la vctima.
59
Anexo
En los ltimos aos, y en relacin a la materia penal y procesal penal, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, reunidas en 8 Plenos Jurisdiccionales, han aprobado un importante nmero de Acuerdos Plenarios, conforme al citado artculo 116 dela LOPJ.Entotal, 47 Acuerdos Plenarios, de los cuales 29 (61.7%) corresponden a asuntos penales, 17 (36.2%) a temas procesales, y 1 al mbito de ejecucin penal (2.1%). Veamos.
AO 2005 Acuerdos Plenarios Requisitos de la sindicacin de coacusado, testigo o agraviado, Intervencin de tres o ms agentes. Alcances de Art. 297.6 CP Definicin y estructura tpica del delito de peculado. Art. 387 CP. Combinacin de leyes o unidad en la aplicacin de las leyes, Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresin y de informacin, Cosa juzgada con relacin al delito de asociacin ilcita para delinquir, Declaracin de contumacia en la etapa de enjuiciamiento. Presupuestos materiales, Reparacin civil y delitos de peligro, Cuestin previa e identificacin del imputado.
2006
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AO 2007
Acuerdos Plenarios Valor probatorio de la pericia no ratificada, Prdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de amparo, Desvinculacin procesal. Alcances del artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales, La non reformatio in peius y modificacin de otras circunstancias siempre que no se aplique la pena, Suspensin de la prescripcin cuando existe recurso de nulidad concedido va queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia, Violacin sexual: alcance interpretativo del Art. 173.3 del CP, modificado porla Ley28704 para la determinacin judicial de la pena, Diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuacin delictiva como integrante de una organizacin criminal, Sobre los plazos de prescripcin de la accin penal para delitos sancionados con pena privativa de libertad segn los artculos 80 y 83 del Cdigo Penal. Reincidencia, habitualidad y determinacin de la pena, Alcances de la pena de inhabilitacin, Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artculo 297.6 del Cdigo Penal, Aplicacin del artculo 173.3 del Cdigo Penal, Nuevos alcances de la conclusin anticipada. Rondas campesinas y derecho penal, Regularizacin tributaria, Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato. Las lesiones como agravantes en el delito de robo, Determinacin de la pena y concurso real de delitos, Proceso de terminacin anticipada: aspectos esenciales, Control de la acusacin fiscal, Personas jurdicas y consecuencias accesorias, La prescripcin de la accin penal en el Art. 46-A y el Art. 49 del CP, Desaparicin forzada, Ejecucin de la pena de inhabilitacin y recurso impugnatorio; Prescripcin: problemas actuales, Concurrencia de circunstancias agravantes especficas de distinto grado o nivel y determinacin judicial de la pena, El delito de lavado de activos, Audiencia de tutela, Incautacin, Acusacin directa y proceso inmediato.
2008
2009
2010
61
AO 2011
Acuerdos Plenarios Apreciacin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual, Nuevos alcances de la prescripcin, Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: diferencias tpicas y penalidad, Relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuracin de las agravantes del artculo 186 del Cdigo Penal, Constitucin del actor civil: requisitos, oportunidad y forma, Motivacin escrita de las resoluciones judiciales y el principio de oralidad: necesidad y forma, Delito de lavado de activos y medidas de coercin reales, Beneficios penitenciarios, terrorismo y criminalidad organizada. Reconduccin del delito de abuso sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 aos y menores de 18 aos de edad, al artculo 170 del Cdigo Penal.
2012

Guia Orientacion-V1 26mar2013

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