Roj: AAP M 8203/2012 Id Cendoj: 28079370282012200079 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 134/2012 N de Resolucin: 93/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00093/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID t6 C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914933189 Fax : 914931996 Rollo : RECURSO DE APELACION 134/2012 Proc. Origen : Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario n: 310/2010 Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil n 10 de Madrid De : DON Roque Procurador : Doa Mara Luisa Montero Correal Abogado : Don Toms Pelayo Muoz Contra : ALTAYR PROYECTOS Y GESTIN, S.L. Procurador: Doa Ana de la Corte Macas Letrado: Don Manuel Novs Caamao AUTO N 93/2012 En Madrid, a uno de junio de dos mil doce. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Don Gregorio Plaza Gonzlez, Don Alberto Arribas Hernndez y Don Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero de Rollo 134/2012, interpuesto contra el Auto de fecha 30 de septiembre de 2011, dictado en el incidente de oposicin a las medidas cautelares del procedimiento ordinario nmero 310/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 10 de Madrid . Ha sido parte apelante en el presente recurso DON Roque , siendo parte apelada ALTAYR PROYECTOS Y GESTIN, S.L. mbas representadas y defendidas por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don Pedro Mara Gmez Snchez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nmero 10 de Madrid se dict con fecha 30 de septiembre de 2011 Auto cuya parte dispositiva establece:

"Se estima la oposicin a la medida cautelar presentada por la procuradora DOA ANA DE LA CORTE MACAS, en nombre y representacin de la entidad ALTAYR PROYECTOS Y GESTIN, S.L. , a travs de su Administrador nico DOA Aurelia frente a D. Roque y se acuerda alzar las medidas acordadas por Auto de 28 de junio de 2011 en la pieza de Cautelares 351/10, dimanantes del Procedimiento Ordinario n 310/2010, consistente en: 1 La anotacin preventiva en el Registro Mercantil de Madrid de la demanda de impugnacin de Acuerdos Sociales de la entidad SICONSVI, S.L., ordinario 310/2010. 2 La suspensin de los acuerdos impugnados en el procedimiento ordinario 310/2010 y que son los aprobados en la junta de 27 de mayo de 2010: 1.- exclusin del socio administrador nico D. Roque , por incumplimiento del art. 65 LRSL, al ser administrador nico de la sociedad inmobiliaria y promociones VEGAR S.A., cuyo objeto social y actividad es coincidente con SICONSVI, S.L. 2.- Nombramiento de nuevo administrador nico de SICONSVI, S.L. 3.- Accin social de responsabilidad contra el anterior administrador D. Roque , por actos contrarios a la Ley, Estatutos y los realizados incumpliendo los deberes que la Ley impone por la condicin de dicha sociedad. Las costas se imponen al solicitante de las medidas, D. Roque ". SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de DON Roque se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase, habindose sealado para la deliberacin y votacin del presente recurso de apelacin el da 31 de mayo de 2012. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Don Roque interpuso demanda contra la mercantil SICONSVI S.L., en cuyo capital participa como socio con un porcentaje del 50%, ejercitando accin de nulidad de los siguientes acuerdos adoptados por su junta general de 27 de mayo de 2010: 1.- Exclusin del socio administrador nico Don Roque por incumplimiento del Art. 65 L.S.R.L . al ser administrador nico de otra sociedad de objeto social coincidente; 2.- Nombramiento de nuevo administrador nico, que recay en la persona de Don Rubn , y 3.- Ejercicio de la accin social de responsabilidad contra Don Roque . Solicitada cautelarmente la suspensin de dichos acuerdos y la anotacin preventiva de la demanda, por auto de 28 de junio de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nmero 10 de Madrid accedi a dicha pretensin "inaudita parte" y con el carcter urgente que contempla el Art. 733-2 L.E.C . Deducida oposicin contra dicha resolucin cautelar por parte de ALTAIR PROYECTOS Y GESTIN S.L., votante nico de los acuerdos impugnados y titular del otro 50 % del capital social de SICONSVI S.L., el juzgado, por medio de auto de 30 de septiembre de 2011 , acogi dicha oposicin y acord el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas al entender que no exista la apariencia de derecho (fumus boni iuris) que en el auto inicial haba apreciado. Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin irn referidas a la hoy derogada la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- Con pleno respeto al tenor del Art. 52-1 L.S.R.L . y, en razn al conflicto de intereses concurrente, el demandante Sr. Roque se abstuvo de emitir su voto en relacin con el primero de los acuerdos integrantes del orden del da que, como qued dicho, consista en su exclusin de la sociedad por incumplimiento del Art. 65 L.S.R.L . al ser administrador nico de otra sociedad de objeto social coincidente. Consta en el acta notarial de la junta que, interviniendo personalmente con ocasin de la deliberacin de este acuerdo, el Sr. Roque expuso ampliamente su parecer contrario a la exclusin propuesta razonando -y aportando documentacin al respecto que se incorpor al acta- que l no haba incurrido en el incumplimiento que se le imputaba de la prohibicin de competencia prevista en el Art. 65 L.S.R.L . Y consta tambin que, tan pronto como se procedi a la votacin -con resultado favorable- de dicho acuerdo, el Sr. Roque expres su

intencin de "formular protestas" (dice el acta notarial), resultndole imposible hacerlo por cuanto el presidente de la junta le retir la palabra en el acto. En tales circunstancias, vemos difcil encontrar en la prctica algn supuesto en el que forma ms elocuente que en este se haya expresado por el socio su disconformidad hacia el acuerdo litigioso y consideramos un sarcasmo aducir -como lo hace la parte apelada- que esa disconformidad nunca lleg a ser expresada. En cualquier caso, consideramos que la sociedad apelada, al otorgar relevancia a la supuesta inexistencia de disconformidad expresa, incurre en un planteamiento desenfocado del problema que obedece a una incorrecta interpretacin del Art. 99-2 L.S.R.L ., precepto legal que en lo que aqu interesa, dispone que ".la exclusin de un socio con participacin igual o superior al 25 % en el capital social requerir, adems del acuerdo de la Junta General, resolucin judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusin acordada .". Pues bien, de su propia literalidad, y sin necesidad de alardes argumentales, se desprende claramente que el requisito que dicho precepto impone para la eficacia inmediata del acuerdo cuando -como en el caso- el socio a excluir ostenta ms del 25 % del capital, no es un requisito de naturaleza negativa (ausencia de expresin de disconformidad) sino que se trata de un requisito positivo (presencia de declaracin de conformidad). Y lo cierto es que ni del acta notarial ni de ningn otro documento o medio probatorio se deduce que el Sr. Roque haya expresado alguna vez, de manera positiva, su conformidad con la exclusin. En otras palabras: dicho demandante podra haber guardado absoluto mutismo en relacin con la cuestin sin que esa actitud silente pudiera en ningn caso considerarse equivalente a una declaracin afirmativa y rotunda de conformidad con el acuerdo. Desde dicho punto de vista, no alcanzamos a ver el protagonismo que en la resolucin ahora apelada se atribuye al hecho de que el demandante actuase en la junta en su propio nombre o representado por su abogado. Desde luego, lo que se deduce del acta es que, sin perjuicio de la asistencia tcnica que le brindaba la presencia de su abogado, el Sr. Roque actu en todo momento en su propio nombre y no representado por persona alguna. Pero podramos partir de la hiptesis inversa sin que eso fuera capaz de alterar la naturaleza del problema: seguira sin existir una declaracin categrica de ese supuesto representante expresando, en nombre del Sr. Roque , su conformidad explcita con el acuerdo de exclusin. No consideramos apropiada la aplicacin a esas dos cuestiones de la tcnica de la admisin tcita prevista por el Art. 304 L.E.C . pues se trata en ambos casos de cuestiones jurdicas vinculadas a hechos contrastados mediante instrumento pblico, mbito este donde la respuesta virtual que pueda atribuirse al interrogado ausente carece de la menor relevancia. Ahora bien, dicho lo anterior, debemos reparar en la estructura del precepto comentado ( Art. 99-2 L.S.R.L .). Cuando el socio a excluir ostenta mas del 25 % del capital, la simple existencia del acuerdo de exclusin, aun adoptado con respeto a todas las formalidades legales, no es suficiente para provocar el efecto jurdico pretendido -la exclusin del socio- sino que para que se produzca tal efecto se precisa la concurrencia de un segundo requisito, a saber, una resolucin judicial firme que disponga la exclusin. Por lo tanto, por ms que el acuerdo adoptado carezca por completo de aptitud para privar a Don Roque de la condicin de socio de la mercantil SICONSVI S.L. y de la titularidad del 50 % de su capital, ello no hace ineficaz el acuerdo adoptado en cuanto tal. Sin que ello sea prejuzgar, dicho acuerdo parece "prima facie" perfectamente vlido por ms que, a falta de la resolucin judicial firme que el Art. 99-2 exige, resulte tal acuerdo por si solo inoperante y el demandante haya de ser respetado en la condicin -que ostenta y que nunca ha perdido hasta donde conoce esta Sala- de socio de la mercantil. No cabe, en consecuencia, apreciar la presencia del requisito del "fumus boni iuris" en relacin con este acuerdo. Y tampoco el requisito del "periculum in mora", toda vez que, careciendo por completo de proyeccin ejecutiva si no va acompaado de la resolucin judicial, no vemos en qu podra consistir la suspensin cautelar de un acuerdo que por s solo no puede desplegar efecto alguno, ni alcanzamos a entender qu riesgos estara llamada a conjurar la anotacin preventiva de la demanda relativa al mismo cuando, por lo dems, consta en autos que el Registro Mercantil ya ha denegado acceso a la exclusin de dicho socio al apreciar la ausencia -que esta resolucin tambin aprecia- de resolucin judicial firme que provoque ese efecto jurdico. TERCERO.- Aclarado lo anterior, pero, precisamente como consecuencia de ello, distinta es la suerte que ha de correr el recurso en relacin con la pretensin cautelar concerniente a los otros dos acuerdos impugnados: nombramiento de nuevo administrador nico, que recay en la persona de Don Rubn , y ejercicio de la accin social de responsabilidad contra Don Roque .

Y la razn de ello no puede ser ms obvia: en la adopcin de ambos acuerdos se priv al Sr. Roque del derecho de voto correspondiente a sus participaciones sociales pese a que, por lo ya apuntado, conservaba en el momento de la votacin -y conserva al da de la fecha mientras otra cosa no se acredite- la condicin de socio de pleno derecho de la mercantil. Por lo que se refiere al requisito del "periculum in mora" en relacin con estos dos acuerdos, lo cierto es que en su auto inicial de 28 de junio de 2010 el juzgado proporcion las razones concretas por las que apreciaba su presencia en el caso examinado (Fundamento Jurdico Cuarto, prrafos 5 y 8). Ahora bien, al formular su oposicin a dicho auto, la parte apelada, que focaliz su atencin en combatir la concurrencia de "fumus boni iuris", se limit, en lo dems, a negar genricamente la presencia de la totalidad de los requisitos precisos para la adopcin de las medidas cautelares solicitadas. Sin embargo, no especfico los motivos por los que, en particular, discrepaba de las concretas razones -de las que este tribunal no disiente- que condujeron a resolucin judicial a apreciar la presencia de premura y de riesgo en la tardanza, actitud que -como, por lo dems, no podra ser de otro modo- ha mantenido en esta segunda instancia. Desconociendo, por tanto, la Sala cules puedan ser esos motivos, y, considerando que el cambio de punto de vista del auto que ahora se apela con relacin al auto anterior fue exclusivamente fruto de la sobrevenida inapreciacin del "fumus boni iuris" pero no del "periculum in mora", nada podemos indicar al respecto. As pues, el recurso de apelacin ha de ser objeto de estimacin parcial. CUARTO.- Estimndose parcialmente el recurso de apelacin, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el nmero 2 del Art. 398 de la L.E.C ., y tampoco en relacin con las ocasionadas en la instancia precedente de conformidad con el Art. 741 de la misma ley . VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Don Roque contra el auto del Juzgado de lo Mercantil nmero 10 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin. 2.- En consecuencia, revocando en parte dicha resolucin, acordamos la rehabilitacin, bajo la misma caucin, de las medidas cautelares adoptadas en el mismo proceso por medio de auto de 28 de junio de 2010 , si bien quedando circunscritas ambas a los acuerdos de nombramiento de nuevo administrador nico, nombramiento que recay en la persona de Don Rubn , y de ejercicio de la accin social de responsabilidad contra Don Roque . 3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias. As por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolucin.