FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO
DIP NO TIENE
 Por 'fuentes' se entiende aquellas
disposiciones que operan dentro del
sistema legal de a nivel técnico, y se
excluyen las fuentes finales como la
razón o la moralidad. Shaw.

Todo Orden Jurídico posee “orígenes”,

“causas eficientes” de las normas
jurídicas que la regulan, es decir,
normas jurídicas que crean otras
normas jurídicas o que generan
directamente, las mismas, derechos y
obligaciones
FUNDAMENTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO

Consentimiento

PISE
NORMA JURÍDICA
• Estructura lógica incorporada por un Estado y que posibilita su aplicación
dentro del sistema internacional; respecto a las relaciones jurídicas (lato
sensu) entre cada sujeto de DIP.

1969
 HARD LAW – SOFT LAW
HARD LAW VINCULANTE SOFT LAW

Lege
Lege Lata Lord Arnold
Ferenda
(Derecho Duncan McNAI
(Derecho
vigente) R
futuro)

Del Toro (2006), define a “instrumentos o Senden (2004), conjunto de normas de

prácticas generales con carácter
obligatorio cuyo incumplimiento puede
ser exigido por las vías institucionales de
solución de conflictos y derivar en la
responsabilidad internacional del
Estado”
comportamiento o códigos de conducta
recogidas dentro de instrumentos a los que
no se les ha otorgado fuerza vinculante,
pero que tienen la capacidad de crear
efectos jurídicos de forma indirecta,
enfocados a crear una guía.
 CARACTERÍSTICAS PARA SHAFFER Y
POLLAK (2010)
HARD LAW (Derecho Duro)
Son más creíbles porque pueden tener efectos legales
directos en las jurisdicciones nacionales
(“autoejecutables”), por reconocimiento.
Resuelven problemas de contratación incompleta
creando mecanismos para la interpretación y
elaboración de compromisos legales a lo largo del
Permiten a los Estados comprometerse de manera más
creíble con los acuerdos internacionales. Hacen los
compromisos estatales más creíbles porque aumentan
el costo del incumplimiento, ya sea a causa de
sanciones legales.
Permiten a los estados monitorear y hacer cumplir sus Permite a los estados ser más ambiciosos y participar
compromisos, incluso mediante el uso de órganos de
solución de controversias como los tribunales.
SOFT LAW (Derecho Blando)
Es más fácil y menos costosos de negociar; y de
modificar.
Impone menores “costos de soberanía” a los estados
en áreas sensibles.
Está directamente disponible para los actores no
estatales, incluidas las secretarías internacionales, las
agencias administrativas estatales, los funcionarios
públicos subestatales y las asociaciones empresariales
y organizaciones no gubernamentales (ONG) .
en una cooperación “más profunda” de la que lo
harían si tuvieran que preocuparse por la aplicación.
SOFT LAW Y DIDH
resoluciones de organizaciones internacionales —
generalmente consideradas como soft law— en opinión
Fuente autónoma del derecho del autor, “pueden constituir una etapa importante en el
internacional. proceso de elaboración de las normas internacionales; en
sí mismos, sin embargo, no constituyen la fuente formal
de nuevas normas”.23 No obstante, si bien los juristas
deben tenerlas en cuenta, ello no equivale a integrarlas
en una escala de normatividad

DIDH se caracteriza por su los instrumentos de soft law: son “moralizadores” y son
progresividad y por la puntos de inspiración para desarrollos posteriores.
posibilidad de identificar analiza distintas producciones de los Comités creados
principios y estructuras por los tratados de derechos humanos para generar
comunes presentes en los nuevos estándares, aplicables a las obligaciones de los
distintos sistemas que la Estados
integran
DEL SALVAJISMO, LA BARBARIE Y LA CIVALIZACIÓN
JAMES LORIMER

Reconocimiento Reconocimiento Reconocimiento

puramente natural o político parcial del político
humano, lo que Derecho Racional o completo, lo que
suponía el respeto, del Positivo, suponía la
tan sólo, de los aplicación integral de aplicación íntegra
principios uno, pero restringida del Derecho
humanitarios del y variable del otro Internacional
Derecho Racional. Derecho. Racional y
Positivo.
 Derecho Derecho
Derecho Público
Internacional de los Internacional
Europeo
pueblos civilizados Público

Corte Internacional de
Justicia— se refería a los
principios generales de Ahora todo Estado, por
derecho reconocidos por el hecho de serlo, se
las naciones civilizadas presume civilizado iuris
como fuente del Derecho et de iure.
Internacional aplicable por
la Corte (art. 38.1.c).

La sociedad y el Derecho Internacional se hacen

propiamente universales sólo a partir de la firma en San
Francisco el 24 de octubre de 1945 de la Carta de las
Naciones Unidas.
FUENTES (¿FORMALES?) DEL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO

1969
 ESTATUTO DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA 1946
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas*;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
 TRATADOS O CONVENCIONES
INTERNACIONALES
Art. 2.l. a) del Convenio de Viena de 1969,
“se entiende por Tratado un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados
y regido por el Derecho Internacional, ya conste
en un instrumento único o en dos o en más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular”.
El Tratado es un acuerdo escrito entre dos o más
sujetos de Derecho Internacional destinado a
producir efectos jurídicos entre las partes según
las normas del Derecho Internacional, sea cual
sea la denominación que reciba. (Antonio
Remiro Brotóns)

La creación de acuerdos escritos por los cuales los

Estados participantes se obligan legalmente a actuar
de una manera particular o a que
establezca relaciones particulares entre ellos. Se
establecen una serie de condiciones y acuerdos
que las partes se obligan a llevar a cabo. (Malcolm
Shaw)
ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE TRATADO
1. La voluntad de las partes de crear derechos y obligaciones. Aplicación
inequívoca de Soberanía.
2. El reconocimiento por una de ellas de la subjetividad internacional de la
otra.
3. La forma: El tratado es un consensus ad idem formalizado por escrito. Sin
instrumentos diplomáticos, sin documentos en que quede constancia del
acuerdo no hay Tratado.
4. La exigencia de que el acuerdo escrito entre sujetos de Derecho
Internacional origine derechos y obligaciones jurídicas. Con
Responsabilidad por incumplimiento.
 CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS
Por su grado
Por su Por la
de apertura a Por su
número de
la
materia u
partes duración
participación. objeto

1. Tratados
abiertos. 1. Duración
2. Tratados 1. Político. Determinada.
1. Bilaterales. cerrados. 2. Económico. 2. Duración
2. Multilaterales. quedan 3. Jurídico. determinada y
3. Universales. restringidos a 4. Humanitario. prorrogable.
originarios. 5. Consulares. 3. Duración
3. Tratados Indeterminada.
semicerrados.
 CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS
Por su función
Por la de creación de
Por la forma obligaciones
naturaleza de
de conclusión:
los sujetos
TRATADO
CREADOR S
ES DE LEY CONTRAT
1. Tratados O
1. Tratados entre
concluidos en
Estados. Se encuentran entre
forma solemne Tienen por objeto
2. Estados y otros un pequeño número
(ratificación). tener relevancia
sujetos del D.I. de Estados y sobre
2. Tratados universal o general.
(los concordatos un tema limitado,
concluidos en Prescriben normas
de la Santa pero pueden
forma de conducta a
Sede). proporcionar
simplificada seguir.
3. Tratados entre evidencia de
(verbal o sin Pueden llegar a ser
Organizaciones normas
ratificación). soft law.
consuetudinarias.
 ETAPAS DE LOS TRATADOS
1. 3.
4.
Otorgamiento 2. Manifestación 5. Entrada en
Consentimient
de plenos Negociación. del vigor.
o con reservas.
poderes consentimiento

• Transcurre en
• Autoridades • Expresan su
marco • Consentimiento
nacionales voluntad de • Momento en el
internacional se manifieste de
competentes obligarse por el que un tratado
pero derechos forma parcial,
designan tratado y proceder. adquiere plena
estatal suele excluyendo o
representantes, • a)Consentimient eficacia jurídica,
regular la modificando
fase que o incorporado en esto es, deviene
participación. alguna de las
transcurre dentro el tratado; b) obligatorio y es
• Principio de cláusulas o bien
de cada Estado y Consentimiento susceptible de
Buena Fe para interpretando o
no trasciende al que se aplicación, en
proponiendo, puntualizando.
exterior. materializa en un los términos
discutiendo, • Declaración
• Actos por no instrumento ‘ad previstos por sus
contraofertando unilateral, hecha
representantes hoc’. disposiciones,
o aceptando por un Estado al
carecen de • Plano entre las partes.
propuestas. firmar, ratificar.
efectos jurídicos. Internacional.
1. QUIÉNES TIENEN PLENOS PODERES Y
CÓMO
• Requieren poder plenipotenciario específico respecto al Tratado.
• Sin necesidad de plenipotencia:
a). Jefe del Estado, o Gobierno y Ministro de Asuntos Exteriores para todos los
actos relativos a la celebración de un tratado;
b) Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los Tratados con
el Estado ante el que se encuentren acreditados.
c) Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización
internacional· o uno de sus órganos (art. 7 del Convenio de Viena).
2. DENTRO DE LA NEGOCIACIÓN
• Las negociaciones se desarrollan generalmente:
'l. En conversaciones directas entre los representantes de los Estados,
interviniendo generalmente los servicios técnico-administrativos o
diplomáticos en la preparación del texto.
II. En una Conferencia diplomática convocada al efecto por un Estado, que
invita a los demás Estados interesados, o por una Organización internacional. ‘
Autenticación de documento
Adopción Art 10 CV. Auténtico y definitivo mediante el
Art. 9 CV. Podrá ser por dos tercios, por procedimiento que se prescriba en él o que o b)
mayoría absoluta o por lo que decidan los dos a falta de tal procedimiento, mediante la firma,
tercios. la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta
por los representantes de esos Estados.
 FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO
Convención de Viena, artículo 11.-
CANJE DE
RATIFICACIÓ
FIRMA INSTRUMENT ADHESIÓN
N
OS
Acto
Las firmas
internacional La "adhesión"
La firma aparecen en
mediante el cual es el acto por
otorga al dos cartas o
un Estado indica el cual un
Estado calidad notas
su Estado acepta
para ratificar, separadas. El
consentimiento la posibilidad
aceptar o acuerdo reside
en el plano de formar parte
aprobar. en el canje de
nacional. de un Tratado
También crea esas cartas o
El procedimiento ya negociado,
la obligación notas, cada una
normal consiste firmado por
de abstenerse de las partes
en que el otros Estados y
de Buena Fe a posee una carta
depositario quizás en
la vulneración de la otra
recoja las vigor.
parte.
ratificaciones.
5. EXCEPCIÓN DE IRRETROACTIVIDAD PARA LA
ENTRADA EN VIGOR Y OTRAS
• Debe adaptarse al derecho nacional.
• Registro ante las UN y posterior Publicación.
• a) Cuando las Partes en el Tratado así lo hayan convenido (como en el párrafo 1
del anexo A de la sección del Tratado de VersaIles, por el que se reintegró a la
nacionalidad francesa a los habitantes de Alsacia y Lorena.
b) Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado -por ejemplo, los
acuerdos adicionales o acuerdos interpretativos de una Convención, cuyos efectos
hay que remontarlos al momento de la Convención llamada principal o básica.
• Los tratados son las sirvientas de todo el trabajo en el derecho internacional.
Muy a menudo se asemejan a los contratos en los sistemas nacionales de
derecho, pero también pueden desempeñar funciones que en los sistemas
nacionales se llevarían a cabo por estatutos, por transmisiones o por el
memorando de asociación de una empresa.
INVALIDEZ DE LOS TRATADOS
1. Que cree obligaciones para terceros.
2. Que se contradiga con otros Tratados, puede ocasionar problemas.
3. Tratados no cumplan requisitos de derecho nacional.
4. Tratado no sea negociado, aceptado, etc por la persona competente.
5. Coerción al representante del Estado (51 CV).
6. Error.
7. Fraude o corrupción.
8. Ius Cogens
COSTUMBRE
• La Costumbre llega a entenderse (sobre todo para la escuela británica) como
el proceso original de creación de Derecho Internacional, a tiempo de que
permanece y también puede seguir evolucionando. Se considera como una
auténtica expresión de las necesidades y valores de la comunidad en un
momento dado.
• Se lo considera para positivistas como nostálgico y en desuso. Pero la
jurisprudencia no sólo no comparte esto, sino que resalta su importancia
respecto al Ius Naturalismo y su adaptabilidad sobre la dinámica del Sistema
Internacional.
• Tratados multilaterales y Doctrina pueden consolidar o volverse costumbre.
 CONSIDERACIONES CON NORMATIVA
NACIONAL
Malolm Shaw (Escuela de
Cambridge)
“Cualquier regla de Derecho
internacional debe ser transformada
o adaptada específicamente para ser
válida dentro del orden
jurídico interno”
Ian Brownlie (Escuela de Oxford)
“Las normas consuetudinarias
internacionales están incorporadas
sólo en la medida en que no sean
contradictorias con leyes del
Parlamento o decisiones judiciales
anteriores”
Akehurst
“Al basarse los tribunales ingleses
principalmente en decisiones
inglesas como prueba principal del
Derecho consuetudinario
internacional, la práctica tiende a
aproximarse a la doctrina de la
transformación”
CONCEPTO
Convención de Viena
“Art. 38. b. La costumbre internacional
como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho”.
La Costumbre (a diferencia de la cortesía
internacional), genera obligaciones, y
deben cumplirse, es decir “consuetudo est
servanda”.
La costumbre es el resultado del juego
combinado de un elemento material (la práctica o
diuturnitas) y un elemento subjetivo o espiritual
(la opinio iuris), de acuerdo con el esquema
siguiente: el comportamiento reiterado, constante
y duradero de los Estados ante situaciones de
relevancia internacional (precedentes) generaría,
en un momento determinado, la convicción en
los mismos acerca de su obligatoriedad.
(Fernández Tomás et al, 2015)
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE, LOS DOS
GENERALES
Elemento Material: ‘usus’ o
‘diuturnitas’
La repetición uniforme de actos (precedentes).
Esta conducta constante puede manifestarse de
formas diversas: bien por la actuación positiva
de los órganos de varios Estados en un
determinado sentido, por leyes o sentencias
internas de contenido coincidente, por la
repetición de usos, por instrucciones
coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y
funcionarios, por determinadas prácticas en el
seno de las Organizaciones internacionales, etc.
(Diez de Velasco)
El elemento psicológico o espiritual:
‘opinio iuris sive necessitatis’
La convicción de .. que los sujetos internacionales
se encuentran ante una norma obligatoria
jurídicamente. La necesidad de este elemento hoy
ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco de la
jurisprudencia y las rectificaciones de la doctrina.
Los comportamientos de los sujetos, se haya(n)
realizado con el convencimiento de que lo que hacen
es lo que deben hacer. Gracias a este elemento la
costumbre se distingue de los usos y reglas de
cortesía o de mera tradición —como el envío de
condolencias tras la muerte de un Jefe de Estado— y
de los comportamientos basados en simples
consideraciones de oportunidad. (Brótons)
 ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LA COSTUMBRE
INTERNACIONAL (BROWNLIE, 2008)
a) Duración: Si bien no determina un tiempo específico, si debe considerarse que
se practica de manera constante, sin interrupciones importantes.
b) Uniformidad y consistencia en la práctica: Que la práctica sea sustancialmente
igual, no necesaria específicamente igual. No deben existir diferencias
importantes, por ejemplo las 10 millas para mar no son lo mismo para lago.
c) Práctica generalizada: Las partes deben demostrar que la Comunidad
Internacional lo hace comúnmente, y no sólo ciertos sujetos.
d) Opinio Iuris et necessitatis: Evidencia práctica de que es obligatoria para los
Estados. Diferencia de cortesía. Convicción y expectativa de obligatoriedad.
 PRUEBAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE MATERIAL

• Las fuentes materiales de la Costumbre son numerosas, e incluyen entre otras:

las cartas diplomáticas, los comunicados de prensa, manuales oficiales en
asuntos legales, manuales de derecho militar, decisiones y prácticas ejecutivas,
comentarios de gobernantes producidos en la Comisión Internacional de
Derecho o la propia aplicación internacional de jurisprudencia. (Brownlie,
2008)
COSTUMBRE
Costumbre
Internacional

Elemento Elemento
Material Espiritual

Consuetudo = Práctica Opinio Iuris Sive

Constante y Generalizada Neccesitatis
de patrón de un conducta

Reconocimiento
Uniformidad Generalidad Duración* de que es una Cortesía
práctica Internacional
obligatoria
INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y
TRATADO
• Efecto Declarativo: una costumbre ya existente que es recogida y declarada en
un convenio codificador de ámbito multilateral con el efecto general de
precisarla y sistematizarla por escrito (Baxter, 1965)
• Efecto Cristalizador: Este efecto se distingue por la existencia de una norma
consuetudinaria en vías de formación que' logra cristalizar formalmente en
virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea -supuesto habitual-la
adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta
objeto de la practica consuetudinaria anterior al tratado.
• Efecto Constitutivo: ocurre cuando producto de una norma de un tratado
internacional, se propicia el desarrollo por parte de otros Estados de
comportamientos que reproducen el contenido de dicha norma al margen de
toda vinculación convencional.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Han permitido ser la base de la

La Fontaine, barón Descamps y
justicia y equidad, y parte de la
lord Phillimore, entienden que si
conciencia jurídica de los pueblos
bien los Principios Generales del
civilizados, a tal punto, que en
Derecho han sido objeto de críticas
caso de no existir normas, los
y su aplicación ha sido difícil por
tribunales fallarían con base a estos
la falta de certeza
Principios.
 CONCEPTOS DE PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO DIP
Preexistencia de un valor
Algunos escritores lo consideran como
fundamental y social, cuya
una afirmación de los conceptos de
aprehensión por parte de la
Derecho Natural, que se consideran la
comunidad internacional (los
base del sistema de derecho
pueblos o el constituyente
internacional y constituyen el método
primario) le genera la convicción
para probar la validez de las reglas
de obligatoriedad coercible de ese
positivas. (Lauterpacht)
mismo valor. (Valencia Restrepo)

Los positivistas lo tratan como un subtítulo bajo el derecho

convencional y consuetudinario e incapaz de agregar nada nuevo al
derecho internacional a menos que refleje el consentimiento de los
Estados. Los escritores soviéticos como Tunkin suscribieron este
enfoque y consideraron que los "principios generales del derecho"
reiteraban los preceptos fundamentales del derecho internacional,
por ejemplo, el derecho de la coexistencia pacífica, que ya se han
establecido en el derecho de los tratados y la costumbre. (Tunkin)
 ARGUMENTOS DEL CARÁCTER NORMATIVO

1. Tienen los dos elementos estructurales de cualquier norma

jurídica: el supuesto y las consecuencias;
2. Regulan casos, como toda norma jurídica;
3. Sirven para fundamentar fallos;
4. *Son normas constitucionales. (Valencia Restrepo)
EJEMPLOS DE PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
1. Pacta Sunt Servanda.
2. Buena Fe.
3. Stoppel.
4. Cosa Juzgada.
5. Isonomía y Soberanía.
 JURISPRUDENCIA/DECISIONES JUDICIALES

• “Decisiones judiciales”, más conocidas por jurisprudencia. Su misión no es la de

crear Derecho, sino la de ser un medio “para determinar las reglas de Derecho”.
Para Vicher, la misión de la Corte, y por lo tanto de la Jurisprudencia es la de
decir cuál es el Derecho aplicable, y cuál es la mejor interpretación de ese
derecho. No tiene la misión de crear derecho. Por lo tanto:

Sólo
Elemento de Interpretación del vinculante
Jurisprudencia Derecho para las
tiene una doble partes, pero
será un
función: Medio de prueba de un antecedente antecedente
en general.
 CORTES Y TRIBUNALES INTERNACIONALES
1. Corte/Tribunal Internacional de Justicia, con sede en La Haya, que es el órgano
judicial principal de las N.U y que está dotado de competencia contenciosa y
consultiva entre Estados.
2. Tribunal Pennanente de Arbitraje, cuya sede está en La Haya y que facilita a los
Estados una lista de árbitros, para que éstos puedan formar los tribunales
arbitrales que crean necesarios.
3. Tribunal Internacional del Derecho del Mar, con sede en Hamburgo y constituido
el 18 de octubre de 1996, tras la entrada en vigor en noviembre de 1994.
4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo.
5. Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José, Costa Rica.
6. Corte Penal Internacional, con sede en La Haya, Países Bajos. Fundada en 1998.
 CARACTERÍSTICAS DE LA JURISPRUDENCIA
• Se considera medio auxiliar, junto a la doctrina científica.
• Un cuerpo jurisprudencial coherente y complementario; tendrá consecuencias
jurídicas importantes e influyentes en el Derecho Internacional (Brownlie).
• Sólo es vinculante para las partes intervinientes.
• La competencia de cada corte o tribunal depende siempre de la cesión de
soberanía por parte del Estado.
• El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda ; así como el Tribunal Militar Internacional de
Núremberg y el Tribunal Penal Militar para el Lejano Oriente (Tokio), son
antecedentes del Tribunal Penal Internacional.
DOCTRINA.
Al igual que la jurisprudencia,
no crea derecho, sino que
codifica, interpreta y analiza las
demás fuentes de Derecho.

Puede llegar a utilizarse como

una manifestación de un tema
controvertido y lo heterogéneo
del pensamiento.

En un mundo multicultural, el problema de

identificar qué escritores son los más
autorizados es difícil, así que se busca la
aceptación universal de ciertas proposiciones..
 DOCTRINARIOS DE DERECHO
INTERNACIONAL MÁS IMPORTANTES
1. Hugo Grocio
2. Grigory Ivanovich Tunkin
3. Malcolm Shaw.
4. Ian Brownlie
5. Manuel Diez de Velasco.
6. Hersch Lauterpacht.
7. Antonio Remiro Brotons.
8. Peter Malanczuk.
9. Mark Janis.