DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Henrry Coronado Salazar

Magíster en Ciencia Penal por la UNMSM
hpenalista@gmail.com
DELITO DE NEGOCIACIÓN
INCOMPATIBLE
 SUMARIO.
PRIMERA PARTE - El tipo penal de Negociación Incompatible
1.Tipo penal de Negociación Incompatible
2.Tipicidad objetiva
3.Elementos para su configuración legal.
4.Modalidad de interesarse
5.La dirección del interés
6.Objeto material del delito de negociación incompatible.
7.Tipicidad subjetiva
8.Autoría y participación
9.Consumación

SEGUNDA PARTE.
B. Criterios jurisprudenciales con el NCPP.
1.- Casación N° 231-2017 Puno
2.- Casación N° 23-2016-Lima
3.- Casación N° 67-2017-Lima

TERCERA PARTE
-CONCLUSIONES
-PREGUNTAS DEL PÚBLICO.
 PRIMERA PARTE:
El delito de Negociación Incompatible
1. TIPO PENAL.

ARTÍCULO 399 DEL CÓDIGO PENAL.

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o
por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Este artículo tiene como fuente el artículo 265 del Código Penal Argentino, ambos
contienen como fuente común al artículo 439 del Código Penal Español (CASACIÓN
N° 67-2017 Lima. Fundamento 32).
2. TIPICIDAD OBJETIVA.

Sujeto activo. Funcionario o servidor público y en tal condición debe

tener dentro de sus atribuciones o funciones la celebración de contratos o
la realización de operaciones en representación de la administración
pública.

Sujeto pasivo. Sólo el Estado.

Bien jurídico protegido: Se busca proteger el deber de lealtad y

probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento
de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan,
como es el de celebrar contratos u operaciones a favor de la
administración.
2. ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN LEGAL.

1.FUNCIONARIO PÚBLICO.
El delito de negociación incompatible es un delito especial. Solo puede ser cometido
por un funcionario público. Los particulares que intervienen en los contratos o en las
operaciones por más que tengan un aporte esencial en la configuración del hecho llegan
a ser únicamente partícipes (instigadores o cómplices), pero nunca autores.

Ello a pesar que sean los únicos beneficiados con el contrato o la operación o sean los
principales interesados en la ejecución y perfeccionamiento de los mismos.

2. FUNCIONARIO PÚBLICO, CON FACULTADES Y COMPETENCIAS PARA

INTERVENIR EN LOS CONTRATOS O LAS OPERACIONES.
Es decir, que posea el poder y las competencias para participar en una contratación
u operación. Esto significa que no puede ser autor, cualquier funcionario, sino solo
aquel que posee facultades de decisión o manejo de las negociaciones u operaciones en
las que interviene.
INTERESARSE. Interesarse significa tomar interés, que no es otra cosa, que buscar
provecho, utilidad o ganancia o dar parte a uno en un negocio o comercio en que
puede lograr un beneficio.

3) INTERESARSE DIRECTA O INDIRECTAMENTE O POR ACTO

SIMULADO.

a)Directa. Cuando el agente en forma personal y directa se interesa o compromete en el

contrato u operación, realizando todos los actos administrativos para conseguir el
resultado buscado (beneficio indebido).

a)Indirecta: Cuando el agente se vale o hace uso de intermediarios (particulares o

servidores o funcionarios públicos) para el logro de una venta indebida, no siendo
necesario que estos últimos reciban algún tipo de ventaja, promesa o utilidad.

a)Mediante Actos Simulados. Cuando el agente realiza los actos de celebración y

realización de contratos u operaciones aparentemente defendiendo los intereses del
Estado con empresas ajenas; que en realidad son de propiedad del funcionario o
servidor público, mediante actos ficticios o con empresas inexistentes.
 4. MODALIDAD DE INTERESARSE
-PRIMERO. Interesarse de manera directa.
Implica que el funcionario de manera personal manifiesta sus pretensiones o los
intereses que promueve a través de actos externos y objetivos, ya sea en el momento
de la propuesta, celebración, ejecución o liquidación del contrato. Puede cometerse por
acción como por omisión.

-SEGUNDO. Interesarse de manera indirecta.

Se produce cuando se utiliza a otras personas para la promoción o favorecimiento de los
intereses particulares.
El interés puede ser detentado por un solo funcionario como también por varios
funcionarios, los que pasarán a convertirse en autores si es que su intervención se
encuentra respaldado por el cargo que ocupan.

-El pertenecer a la administración pública no genera automáticamente responsabilidad

penal.

-Es necesario que el interés que se promueve, alienta o desarrolla, se haga a partir del
cargo que ocupa, el funcionario en una especifica área o sector de la administración
pública.

-El fundamento que sustenta la restricción del delito de negociación incompatible, se

debe al hecho de que el funcionario instrumentaliza tanto su empleo y su
competencia para promover un interés privado, ya sea propio o de un tercero.
-En el interesarse, tal como se configura en el delito de negociación incompatible, hay
una pretensión de parte que excede lo estrictamente administrativo y funcional,
propio del cumplimiento objetivo de los deberes del cargo y que asume dadas las
circunstancias una connotación particular de favorecimiento y patrocinio de fines que
no son los de la administración pública.

-El interés que castiga la ley, es un interés ajeno al que debe representar, velar o cuidar
el funcionario público.
- El interés que se reprime es el interés personal no el interés funcional eficiente.

- El interés que se revela a través de actos objetivos puede darse, ya sea en la etapa de
negociación del contrato o la realización de la operación.

- Ejemplo. Solicitando que se acepte la propuesta del postor, se le brinde información

privilegiada, se rechace la propuesta de los demás participantes, agilizando
poderosamente los trámites, dando indicaciones a los funcionarios, etc. en la
ejecución del contrato. Ampliando los plazos de cumplimiento de las prestaciones,
solicitando que se reciba productos de menor calidad a los acordados, o en la
liquidación de los mismos. Pago adicional por servicios, pedir que no se consignen
omisiones o se formulen observaciones a la obra. En estos casos el autor interviene
en las tratativas y a través de otros actos, condicionando interesadamente la
voluntad negocial de la administración .
- Participación en la preparación del contrato, aceptación de la propuesta, etc.
- Asimismo, el delito de negociación incompatible no requiere que la decisión de
suscribir el convenio, dependa de la competencia del funcionario, habida cuenta que
lo único que la ley exige es que se obre en razón al cargo y que no la aceptación de
la propuesta dependa del funcionario.

Ejemplos.
- Cuando el funcionario contrata con la administración, ya sea a través una empresa
de su propiedad, en donde ejerce la administración o se contrata a sí mismo.

- En el caso que el funcionario que contrata o vota por la contratación de una empresa
en donde es accionista o ocupa cualquier cargo o de una firma consultora

- El delito puede cometerse en cualquier etapa del contrato o la operación, por

ejemplo. Desde que se preparan las bases, el presupuesto, el cronograma de
adjudicación hasta que se han cumplido total o parcialmente las cláusulas del
contrato u operación, pasando por la apertura de sobres o asignación de un
terminado puntaje.
- Inicio de los estudios de factibilidad, etc.

- Los actos objetivos por los cuales se puede manifestar el delito de negociación
incompatible, no solo se configura decidiendo, individual y colectivamente, la
contratación, sino elaborando dictámenes, asesorando, preparando el expediente,
aprobando o ratificando una propuesta o a través de intervención favorable.

- Participar de la votación de aprobación del contrato o intervenir en el cronograma de pagos.

También se configura con la proposición, deliberación, ratificación, modificación, revocación
o anulación, etc.

- No es necesario que el funcionario firme personalmente algún documento.

- La forma como puede aparecer y revelarse el interés del funcionario público es a través
de recomendaciones, votos, pedidos verbales o escritos, defensa de un proyecto, recepción
de una dieta, etc.

- El interés prohibido por la norma necesariamente es un interés privado actual que se vincula
a un contrato o a una operación concreta. No se pune un interés indeterminado o genérico.

- Quedan excluidos del ámbito de la protección de la norma, los interés futuros, los intereses
hipotéticos y los que todavía no son objeto de tratamiento por la administración.
- La estructura típica del delito de negociación incompatible responde a la de un
delito de consumación instantánea.

- Aquí no interesa que el funcionario de manera efectiva y real logre conseguir

algún tipo de beneficio o ventaja económica personal.

- Por tanto, interesarse no equivale a obtener o lograr una utilidad concreta, sino en
interesarse por el acto o en el acto en el que interviene una unidad estatal.

- El delito de negociación incompatible es un delito cuya modalidad comisiva se

produce mediante la realización de actos positivos.
- El único interés prohibido por la norma penal, es el interés que se revela como
ventaja o provecho de naturaleza económica, ya sea para sí o para un tercero.

- La conducta consiste en intentar obtener un beneficio de carácter patrimonial.

- La norma castiga el interesarse en los contratos y no en otra clase de actos jurídicos.

- El objeto del contrato o operación puede recaer sobre bienes muebles, inmuebles,
subastas, licitaciones, la suscripción y ejecución de contratos, etc.
 5. LA DIRECCIÓN DEL INTERÉS: El contrato u operación.
-El delito de negociación incompatible no consiste en la apropiación de bienes públicos,
ni la obtención de ventajas mediante pactos venales, que podrían dar lugar al delito de
peculado, sino más bien reside en el aprovechamiento de la condición de
funcionario y de su competencia funcional para promover un interés propio o
particular (de un tercero) distinto al de la propia administración pública

-No se castiga la realización del contrato o la operación, sino el abuso y el interés

privado que promueve el funcionario.

-El interés que castiga la norma debe ser concreto y específico, en relación a una
operación o contrato.
- CUANDO SE ALUDE A CUALQUIER OPERACIÓN. Lo que se busca con ello es
ampliar de manera adecuada las posibles áreas en las que puede desplegar su actividad
el funcionario público, habida cuenta que su intervención e interés no se limita
necesariamente a los contratos, sino a otra serie de actos jurídicos de innegable valor
e importancia.

-La diferencia entre el contrato y la operación es que en ésta última hay por lo general
una voluntad unilateral del Estado y no un acuerdo de voluntades como en el contrato.
6. OBJETO MATERIAL DEL DELITO.
- CONTRATOS U OPERACIONES.
7. TIPICIDAD SUBJETIVA.
- El funcionario debe actuar con conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo,
interviniendo a través de cualquier acto que revele un interés especial en un contrato o
en una operación.

-El comportamiento se convierte en prohibido cuando el funcionario obra por un interés

no administrativo. En este caso actúa en una desviación de poder.

- Dolo.
8. AUTORÍA Y PARTICIPACION.
-En caso el acto de participación provenga de un funcionario público no es necesario que
pertenezca al mismo sector de la administración en el que se desarrolla el acto o la operación.

-Cómplice primario. El que actúa como intermediario interesándose en el contrato u operación.

-No es necesario que haya un acuerdo de voluntades entre el contratista y el funcionario que
interviene en razón a su cargo. La ley no exige en absoluto para el perfeccionamiento de la
infracción que medie un convenio previo entre el funcionario y los beneficiarios directos con los
contratos y/o operaciones.

-Será cómplice aquél que preste su apoyo o colaboración al funcionario que se interesa
indebidamente en la contratación y realiza un acto que supera el riesgo permitido conociendo que
existe un interés económico del funcionario público, aún cuando no se posea un elemento subjetivo
como es el interesarse.

-Por su parte puede ser considerado instigador, el tercero, empresario o agente público, que
determina o hace surgir la decisión criminal de interesarse en el funcionario, ya sea a través de
actos de persuasión, presión, etc.
9. CONSUMACION.
Se perpetra en el mismo momento y lugar en que el funcionario público ha
exteriorizado a través de cualquier acto su interés privado en el contrato u
operación, ya sea suyo o de un tercero, al margen si se llega a suscribir o no. No es
punible la mera subjetividad. Debe haber un acto concreto y objetivo que demuestre de
manera inequívoca la revelación de un interés prohibido sancionado por la Ley.

-El acto por el cual se refleja el interés del funcionario debe producirse necesariamente
dentro de un ámbito estrictamente temporal, mientras se encuentre vigente el acto o la
operación, ya sea preparándose o ejecutándose.

-La intervención en el contrato o en la operación debe producirse cuando el funcionario

interviene o participa, por razón de su cargo dentro de la administración pública.

-La configuración del injusto penal, puede tomar lugar en diversas etapas del
contrato u obra, esto es, en la fase preparatoria del contrato administrativo, en el
decurso del proceso de selección, en su fase de ejecución y liquidación.
(CASACIÓN N° 67-2017-LIMA, fundamento 48)
-En la condición de autor en el delito de negociación incompatible, la ley exige no un
poder real o influencia fáctica, sino más bien que el funcionario obre en razón del cargo
o según el marco de sus competencias.

-No es necesario que el funcionario tenga poderes de decisión, ya sea general o

específica, para la concreción del contrato o la operación. Solo basta que intervenga en
razón al cargo, como, por ejemplo, ejerciendo una función consultiva, de
colaboración, de asesoría, de instrucción o, incluso de control.

-Si el funcionario se limita a formar parte o preparar el contrato o la operación, sin

intervenir o tener injerencia en los actos anteriores o posteriores no cometerá ningún
extremo delito de negociación incompatible.
-Debe existir un caudal probatorio suficiente y necesario para que este delito de peligro
concreto pueda evidenciar sin lugar a dudas el cumplimiento de las condiciones
objetivas de punibilidad que se exige y con ello garantizar un juicio de culpabilidad.

-El delito de negociación incompatible como tal es, y será un tipo penal autónomo, por
lo que no podría ser considerado como residual, como solo es el tipo penal de
enriquecimiento ilícito.

-La expresión “razón de su cargo” utilizada por el legislador en el tipo, está referida a
aquellas funciones y/o atribuciones que la ley otorga al funcionario o servidor público
para intervenir o participar en un contrato o negocio cualquiera sea su naturaleza
(adjudicación, remate, arrendamiento, adquisición de bienes y servicios, etc)
 SEGUNDA PARTE:
Criterios jurisprudenciales
 CASACIÓN N° 231-2017 Puno sobre delito de negociación incompatible recaída en el
Expediente N° 00229-2016-11-211-SP-PE-01, indica:
-En la sentencia casatoria indica que se debe concebir al delito de N.I como un delito de peligro
concreto y que, de acuerdo con el principio de lesividad, su configuración está condicionada a la
creación de un riesgo (resultado). Por tanto el interés indebido sobre un contrato u operación es
el elemento que sintetiza o establece la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento
subjetivo de trascendencia interna adicional al dolo.

-El solo quebrantamiento del “deber institucional” o el incumplimiento o desobediencia a una

normativa que regula las contrataciones con el Estado, no constituirá delito, por lo que debe ser
interpretado restrictivamente, conforme a los principios de lesividad, última ratio (subsidiaridad y
fragmentariedad) y, respectivamente, probando el dolo y el elemento trascendental adicional, para
tener por acreditada la conducta típica, de presentar este elemento subjetivo.

- El resultado debe materializar y debe existir para ser probado y tener por consumada la
infracción. No corresponde sancionar cualquier tipo de acciones que signifiquen el
incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, sino que serán típicas aquellas
conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública.
 Casación N° 23-2016
Sala Penal Permanente. Lima 16 de mayo del 2017

En el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones al analizar la imputación por el delito

de negociación incompatible, parte de la premisa de que la declaración de situación de
emergencia es inexistente, al indicar que los defectos administrativos, en el proceso de
exoneración y contratación de maquinaria, no configuran dicho ilícito penal.
Cabe señalar que los defectos administrativos dentro de un proceso de contratación en
situación de emergencia, por sí solos no resultan suficientes para acreditar la
responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera
indubitable un elemento externo al proceso de contratación. En ese sentido, este
Tribunal Supremo advierte que el órgano jurisdiccional de mérito, al partir del
presupuesto de que la situación de emergencia resulta ficticia, no consideró que los
defectos administrativos no configuran por sí solos prueba suficiente para arribar a la
responsabilidad penal de los procesados; es decir, de comprobarse la idoneidad de la
declaración de situación de emergencia no existiría – pese a los defectos
administrativos en la contratación-el referido ilícito.
 Casación N° 67-2017
Segunda Sala Penal Permanente. Lima 11 de julio del 2017

Es un tipo subsidiario, de peligro, no cabe la modalidad omisiva respecto al elemento

normativo “interesarse directamente”, por cuanto, en el caso concreto, significaría
reprimir penalmente la conducta del imputado por el solo incumplimiento de normativa
de carácter administrativo, de ahí que dicho tipo penal debe interpretarse en función de
los principios de última ratio del derecho penal (subsidiaridad y fragmentariedad).
 Recurso de Nulidad N° 661-2009-Lima. Sala Penal Permanente. Lima 10
de marzo de 2010.
Fundamento Tercero. Que, si bien el referido tipo penal está comprendido entre los delitos contra la
Administración Pública, no tutela el patrimonio administrado por el funcionario o servidor público, sino
propiamente la legalidad del ejercicio de la función pública y busca asegurar los deberes de lealtad
institucional y probidad funcional, de suerte que se sanciona la transgresión de los roles especiales de
negociación y representación pública de los funcionarios y servidores públicos que intervienen, directa o
indirectamente, en cualquier contrato u operación por razón de su cargo- principio de taxatividad, que el
sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado sino en el irregular
desempeño funcional (…)

Fundamento Cuarto. Que el ámbito de aplicación del delito de negociación incompatible abarca todos los
procedimientos de un proceso de contratación pública que concluye con el consentimiento y otorgamiento de la
buena pro, en los que se ha de observar los aspectos técnicos contemplados en las bases administrativas (…)

Fundamento Quinto. Que para decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estructural y normativamente
equivalente a la realización activa del delito de negociación incompatible, es de establecer si cabe la transgresión
de los roles especiales de negociación y representación pública de los funcionarios y servidores públicos a través
de la omisión; que no existe una actuación omisiva que pueda corresponderse con el elemento de la
transgresión de la legalidad del ejercicio funcional exigido en el tipo penal aludido, pues si un miembro del
Comité Especial omite un acto de su función podrá ser responsable por omisión de deberes funcionales,
pero no por delito de negociación incompatible.
 Recurso de Nulidad N° 982-2009 Tacna.
Sala Penal Permanente. Lima 21 de abril de 2010

Fundamento Quinto. “(…) no se acredito una actitud dolosa- conciencia y voluntad

de parte de los indicados encausados para favorecer un interés particular en la
Adjudicación Directa Pública (…), realizado en el año 2001, en la que se otorgó la
buena pro a la empresa proveedora, para que repotencie una maquina chancadora
trituradora secundaria de propiedad de la indicada entidad edil, sobre todo si no se
advierte que en la ejecución de esa decisión administrativa se ocasionó un perjuicio de
contenido económico al patrimonio de la indicada municipalidad, si bien habrían
existido algunas omisiones en su tramitación, conforme a los procedimientos
técnicos contemplados en el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, ello en modo alguno puede constituir una infracción de deber configurativo del
delito imputado, sino que resulta solo un quebrantamiento legal de índole
administrativo (…).”
TERCERA PARTE:
Conclusiones
1. El delito de N.I es un tipo penal general, de amplio aspectro,
que se asemeja al delito de colusión, diferenciándose en que en
la negociación incompatible no es necesaria la concertación ni
la existencia de perjuicio.

1. Los defectos administrativos que pueden ser subsanados, vía

regularización administrativa, carecen por sí solos de
relevancia para el derecho penal.

1. El delito de Negociación Incompatible no exige un perjuicio

efectivo a las arcas estatales, sino que resguarda el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, mediante el
actual imparcial del servidor o funcionario que se desenvuelve
en dicha operación.
1. Es un delito de peligro. Su realización no se encuentra
supeditada a la lesión efectiva de un bien, sino que la relación
entre el peligro y la realización del mal futuro, se encontrará en
un nexo de posibilidad.

1. El bien jurídico que se protege es la imparcialidad de los

funcionarios, en la toma de decisiones, las cuales se dirigen en
función a la labor pública que ejercen.

1. El elemento normativo central del delito de negociación

incompatible es el “interés” que constituye e núcleo rector del
tipo penal.
MUCHAS GRACIAS!!!