La superación del riesgo permitido

en las organizaciones empresariales.

El caso del gerente general

José Antonio Caro John

FIRMA LATINOAMERICANA DEL

AÑO 2021
 Casos de gerentes en problemas

Vasitos de tecnopor
Al gerente general de una empresa de ferrocarril que transporta turistas
desde Ollantaytambo hacia Machu Picchu se le imputó la autoría del delito de
contaminación ambiental al haberse encontrado en la línea férrea residuos
sólidos como vasitos de tecnopor arrojados por los usuarios de los trenes.
Exp. 1450-2014 (2ª SPPA Cusco)

“5.6. […] no se acreditó en juicio que el imputado […] sea responsable de la

comisión del hecho imputado. Añadiendo a ello que al ser la empresa […] existen
áreas específicas de trabajo que se encargan de temas concretos, los cuales no
siempre en su totalidad llegan a ser de pleno conocimiento del gerente general, en
vista de que ello significaría para esta persona una sobrecarga de trabajo;
dominando el principio de la distribución de funciones y el principio de confianza”

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 Casos de gerentes en problemas

Descarga eléctrica en una lavandería

El gerente general de una empresa de lavandería fue condenado como autor
del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo por la muerte de un trabajador que recibió una descarga eléctrica al
meter la mano en una caja de fusibles de la lavandería para retirar una prenda
personal.
Exp. N° 1164-2011 (7ª. SPL Lima)

Fue condenado por “no haber cumplido diligentemente con las obligaciones en
seguridad y salud en el trabajo que le impone la Ley de la materia de identificación
de peligros y evaluación de riesgos, al no haberse adoptado las medidas de
prevención y protección”.

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 Casos de gerentes en problemas

Despiste en una carretera

El ómnibus de una empresa de transportes se despistó en una carretera en La
Libertad cayendo a un precipicio hasta detenerse en el borde de un río,
muriendo 38 pasajeros, y resultando heridas 5 personas.
El gerente general fue condenado como autor de homicidio y lesiones
culposas.
Casación 1563-2019 La Libertad

Sexto. “Al titular gerente le corresponde un deber de actuar para eliminar los
peligros sobrevenidos, le compete no solo evitar iniciar acciones que supongan
un elevado grado de riesgo (riesgo típico), sino también de mantener las ya
iniciadas o asumidas dentro de las coordenadas del riesgo permitido (…)
(…) no haber organizado la empresa de tal manera de implementar -y hacerla
efectiva- [un] deber de aseguramiento”.

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 ¿Imputación penal contra quién?

Si la imputación dependiera de la ontología (causalidad, dominio

fenomenológico del hecho) siempre responderá el gerente.

En la Casación 455-2017 Pasco, el Ministerio Público postuló “autores serán

todos aquellos que cuenten con el dominio del acontecer típico quienes tienen
la posibilidad de frustrar el evento típico como protagonistas del suceso
delictivo”.

Todo lo contrario, en la sociedad de riesgos en el que se desenvuelve el

fenómeno del Derecho penal de las empresas, el criterio de imputación es el
“ámbito de competencia”.

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 ¿Responsabilidad tribal?
• Porque el gerente general “tiene dominio de la empresa” entonces ¿todo
resultado le es imputable?

• Los miembros no tienen las mismas competencias, ni el poder de decisión,

tampoco el deber de ejecución, ni los mismos conocimientos técnicos.

• El problema se genera por la constelación de personas con diferentes posiciones.

• Si vemos a la organización empresarial como un todo, se puede caer en una

“responsabilidad tribal”.

• Jakobs acierta: “no todo compete a todos”. Principio de culpabilidad: Art. VII, del
Código Penal.

• La solución comienza con el examen de la normatividad extrapenal donde se gesta

el deber jurídico, el ámbito de competencia, deber de garante.

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 Sistema de atribución de responsabilidad
• Causalismo: El resultado es imputado directamente al gerente general: responsabilidad
objetiva.

• Lo moderno, la teoría del dominio del hecho: Se postula el dominio de la organización.

¿Autoría mediata en aparatos de poder organizados?

Equiparar la criminalidad de empresa con la criminalidad estatal conlleva a desconocer la

realidad social de funcionamiento de las empresas.

¿El G.G. de Nestlé o Gloria es autor mediato de la intoxicación de un cliente que consumió
el yogurt?

• ¿Dominio de la coordinación?: las funciones complejas y especialidades concretas

conllevan deberes y funciones propias; el dominio se centraliza en niveles inferiores
quedando el directivo en una posición distante.

• Principio de competencia: Cada quien responde por aquello que le compete, la noción de
“pertenencia”, propia de la teoría de la imputación objetiva, se convierte en el criterio
fundamentador y excluyente de responsabilidad penal.
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 El riesgo permitido
El riesgo permitido demarca el ámbito de competencia como espacio de libertad de acción.
La libertad de acción del gerente es riesgosa o peligrosa, pues el riesgo es intrínseco a toda actividad
empresarial.

Es necesario analizar la normatividad extra-penal, administrativa, donde se plasma el ámbito de competencia

para gestionar los riesgos.
En el modelo de economía de mercado la realización de conductas peligrosas es consustancial al
funcionamiento del sistema socio-económico.
P. ej.: riesgos de vencimiento de los productos en los supermercados; la venta de automóviles expone a las
personas a riesgos de accidentes vehiculares; en la interacción de empresarios y funcionarios públicos del MTC,
Ositrán, etc., existen riesgos de corrupción.
Pero el mero contacto social está enmarcado dentro del riesgo permitido.

El riesgo permitido se delimita normativamente según la dinámica normativa del segmento social
concreto: p. ej.: sector minero, pesquero, deportivo, transportes, médico, etc.
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 Identificación de actividades riesgosas

No es necesario que la actividad riesgosa sea ilícita para generar un deber actuar del empresario.
Ejemplo: Escape de una nube de gas venenosa de una empresa química. La empresa tiene el deber
de neutralizar esa fuente de peligro.

¿Cómo lo hace?: Mediante protocolos, directivas, con delegación de competencias.

Ejemplo: El practicante de una gerencia legal exigió a un juez de paz que le firme un comprobante
por unas copias, para lograr el reembolso de lo gastado.

¿Cada miembro de la empresa tiene “consciencia” de sus límites cuando interactúa con
funcionarios?

Si los estándares de riesgos están correctamente autorregulados, ni el directivo ni la empresa

responderán por todos los riesgos que deriven del ejercicio de actividades (principio de
competencia y principio de culpabilidad).

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 Estándares normativos

El riesgo permitido concuerda con los estándares normativos extrapenales.

Silva Sánchez: En la actualidad ya no queda “nada puro” en lo penal.

El ámbito de competencia está delimitado por la regulación legal de un sector específico del
sistema económico. Ej.: sector minero, farmacéutico, pesquero, médico, construcción , etc.

A este grupo pertenece el universo de normatividad administrativa que traza las directrices
normativas para una adecuada delimitación de la esfera de competencia de miembro de la
empresa.
Aquí se ubica el Criminal Compliance, como el instrumento de autorregulación normativa
empresarial con su conglomerado de delimitación de esferas de competencia y funciones de
los miembros de la organización.
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La imputación de responsabilidad

 Presupuestos comunes de la responsabilidad penal

de gerentes

 Comisión activa: acuerdos ilícitos de gerencia,

instrucciones verbales, escritas.

 Omisión: incumplimiento de competencias, deberes

residuales.

 Ignorancia deliberada: “hacerse de la vista gorda”

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La imputación de responsabilidad

 Gerentes en problemas por errores de la práctica penal

1. Por el puro resultado causal producido: “el daño no puede quedar impune”.
Colisiona con el principio de culpabilidad o de responsabilidad individual.

2. Por el status: “tiene poder de representación de la empresa”.

Colisiona con el Derecho penal de acto.

3. Por ostentar el dominio de la empresa: “tiene el deber de control”.

También colisiona con el principio de culpabilidad.

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 Soluciones de la jurisprudencia penal

 No existe responsabilidad penal por la pura ostentación del cargo.

• Casación N° 455-2017- Pasco
• Casación N° 1113-2019 - Ica
F.J. 5: “es de rigor identificar dentro de la estructura empresarial a las personas naturales en cuyo
ámbito de organización se gestó el riesgo penalmente. No se puede imputar directamente
responsabilidad penal en el directivo o el gerente por ser tal, sino que es menester según lo ya
expuesto, identificar a los que les corresponde asegurar los riesgos de contaminación de los
procesos productivos”.

 No existe responsabilidad penal por aplicación del principio de confianza.

• Exp. N° 1450-2014 (S1 SPPA Cusco):
F.J. 5.6. […] En la empresa existen áreas específicas de trabajo que se encargan de temas
concretos, los cuales no siempre en su totalidad llegan a ser de pleno conocimiento del gerente
general, en vista de que ello significaría para esta persona una sobrecarga de trabajo; dominando
el principio de la distribución de funciones y el principio de confianza”

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 Ley N° 30424 - 31740

 La implementación de un modelo de prevención no

exime la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 Cuando el delito es cometido por los socios, directores,

administradores, representantes con “capacidad de
control” de la persona jurídica.

 El modelo de prevención a lo mucho podrá atenuar la

responsabilidad penal.

 Se pierde la “responsabilidad autónoma” de la persona

jurídica. Se regresa a la imputación por el puro
resultado, lesivo del principio de culpabilidad.

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 Repercusión sobre la responsabilidad penal del directivo
Ya no será suficiente invocar:

 La ausencia de responsabilidad por ostentar el cargo.

 Que no hay responsabilidad por el puro resultado.

Nuevo escenario:

 Ahora la atención del Derecho penal se concentrará en la

“capacidad de control” de riesgos como deber del
directivo.

Tarea:

 Ajustar los programas con una adecuada protocolización y

autorregulación de los deberes de garante del directivo.

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 Dimensiones del deber de garante

Dimensión ad intra

Funciona hacia adentro: el directivo tiene el deber de controlar el ingreso de riesgos para la
propia empresa. Deberes de protección.

Protocolos y directivas para no resultar afectada en su contacto con terceros. P. ej., contacto con
clientes, contratistas, proveedores, etc.

Dimensión ad extra

Funciona hacia afuera: el directivo tiene el deber de evitar que de la empresa salgan riesgos
hacia afuera. Deber de evitación de resultados lesivos.

Protocolos y directivas para no afectar a otros en su contacto con terceros. P. ej., contacto con
funcionarios públicos, medio ambiente, etc.

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 El principio de confianza

 Es un principio que libera de responsabilidad penal.

El titular del deber de garante no necesariamente debe hacer su tarea personalmente, puede
delegar.

 Mientras las funciones están claramente delimitadas, no existe un deber general de vigilar o
controlar de modo permanente a otros.

• Exp. N° 1450-2014 (S1 SPPA Cusco): F.J. 5.6. […] En la empresa existen áreas específicas de
trabajo que se encargan de temas concretos, los cuales no siempre en su totalidad llegan a ser
de pleno conocimiento del gerente general, en vista de que ello significaría para esta persona
una sobrecarga de trabajo; dominando el principio de la distribución de funciones y el
principio de confianza”

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 El principio de confianza

 El titular del deber de garante no necesariamente debe hacer hacer su tarea personalmente.
 Mientras las funciones están claramente delimitadas, no existe un deber general de vigilar o
controlar de modo permanente a otros.

División horizontal del trabajo

 Interacción de personas en el mismo nivel gerencial: legal, ambiental, recursos humanos, etc.
 Nadie es jefe de nadie, los participantes se desenvuelven en un plano horizontal.
 Existe separación de esferas de competencia.

División vertical del trabajo

 Actos de delegación: descentralización de competencias.

 Confianza en no responder de lo que atañe al delegado; deja de pertenecer al ámbito de
competencia del delegante.

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 El principio de confianza

 Pregunta: ¿Desaparece el deber del delegante cuando transfiere una competencia al delegado?
 No desaparece, sino se transforma, la posición de garantía del delegante pasa a verse como
secundaria o residual.
 El delegante retiene competencias de vigilancia, supervisión y control.
 Mientras mayor sea la preparación, especialización técnica y experiencia del subordinado, menor
será la intensidad del deber de supervisión del superior.
 Por tanto, mayor será el alcance del principio de confianza para el superior.
 Sin embargo, el principio de confianza no da carta abierta a que el superior jerárquico pueda confiar
ilimitada o ciegamente en su subordinado.

 Casación 1563-2019-La Libertad: Quien delega se convierte en un “garante mediato” o “garante

residual”.

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Casos donde no aplica el principio de confianza
a) No es válida la confianza en terceros que actúan incorrectamente

• Quien está en una posición jerárquica transfiere o delega en su subordinado una parte de su propia esfera de
competencia. Pero en la transferencia no se entrega todo sin quedarse con nada, precisamente el superior retiene
para sí los deberes de control, vigilancia y supervisión.

• El superior tiene el deber de parar el encargo, de suspender la actividad, de neutralizar lo avanzado por el
subordinado. P. ej.: El cirujano ve que el bisturí que recibe de la enfermera tiene manchas de sangre (no está
desinfectado).

• La empresa constructora no puede confiar a ciegas en un proveedor de materia prima que no tiene los permisos
administrativos para extraer piedras de pavimentación, podría involucrarse en financiamiento de la minería ilegal.

Casación 1563-2019-La Libertad: “el gerente general de la empresa de transportes “conocía de la posible existencia
del riesgo […] en función a su rol estaba en condiciones de dictar medidas para su efectivo cumplimiento y, con
ello, evitar posibles riesgos para los pasajeros. Infringió, entonces, su deber de cuidado”.
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Casos donde no aplica el principio de confianza
b) No es válida la delegación de competencias para corregir los fallos del delegante

• Si el superior obra ilícitamente, esta situación no desaparece con independencia de la intervención correctora
posterior del subordinado.

• Si el delegante ya superó el riesgo permitido, toda conducta posterior rectificatoria o compensadora de terceros es
irrelevante jurídicamente. Feijoo Sánchez: “el que infringe la norma de cuidado no puede esperar que terceros
arreglen la situación que él ha creado”.

Casación 810-2016-Puno:
“El que se aparta del rol institucionalizado en determinado cumplimiento de un mandato legal sea en el
ejercicio de un cargo o profesión, no puede alegar haber actuado dentro del riesgo permitido y tampoco en el marco del
principio de confianza”.

• La compensación está excluida en el Derecho penal. Lo que el Derecho ha establecido como estándar en una norma,
excluye toda compensación aportada mediante prácticas individuales o sociales. La norma penal rige
contrafácticamente: contra la facticidad de la representación individual del agente.
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Casos donde no aplica el principio de confianza

c) No es válida la confianza en terceros que adolecen de competencia

• El principio de confianza es válido sólo frente a personas competentes y con capacidad para realizar el encargo. P.
ej.: el padre no puede confiar que su hijo de 4 años caminará cuidadosamente en el borde de una piscina, etc.

• No es válida la confianza en quien carece de la preparación y experiencia requerida por la normatividad del sector.
P. ej.: la contratación como chofer para transportar un camión con sustancias químicas a quien no tiene la
categoría exigida en el permiso de conducir.

• No puede delegarse ni transferirse competencias válidamente en personas que no son capaces para soportar una
delegación válida de competencias.

• Quien confía en un tercero en tales situaciones hace suya la responsabilidad penal que se genere por el resultado
lesivo que se produzca

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 GRACIAS

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