Fundamentos Contractuales Gerens Primera Parte

Programa
GESTIÓN DE CONTRATOS PARA

PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN
CÓMO LOGRAR QUE SUS CONTRATOS GENEREN VALOR ECONÓMICO
Estrategias legales para la gestión de

contratos de construcción
Fundamentos
de La Administración de Contratos
Luis Humberto Arrese O. Sesión : 1

Fecha(s) : 07,09 y 14
abril 2015
Programa
Primera Parte
Nociones Básicas del Derecho

Derechos Reservados 3
Programa
Día 1: No Hay Reglas para Nada
¿Qué hacemos?
"HOMO HOMINIS, LUPUS”
Sin reglas el hombre se convierte en un lobo para
los otros hombres.
– Thomas Hobbes
El Espíritu de las Leyes
Montesquieu
(Charles-Louis de Secondat, Baron de
Montesquieu
“El ser humano , en estado de naturaleza, tendría antes que conocimiento, la facultad de conocer.
Es claro que sus primeras ideas no serían especulativas: pensaría en conservarse antes que en indagar
su origen. Tal ser humano no sentiría al principio más que su debilidad; su timidez sería extrema; si
fuesen necesarios ejemplos, nos los proporcionarían algunos salvajes encontrados en las selvas, que
tiemblan ante todo, que huyen de todo.
En ese estado, cada cual se creería inferior, y casi nadie se siente igual. Nadie pensaría en atacar a
otro y la paz sería la primera ley natural.
El deseo de atacarse los unos a los otros, que Hobbes atribuye a los seres humanos no es razonable.
La idea de mando y de dominación es tan compleja y depende de tantas otras, que no pudo ser la
primera ley que tuviese el hombre.
Hobbes pregunta, “¿Por qué los seres humanos van siempre armados y tienen llaves para cerrar sus
casas si el estado de guerra no es el natural entre ellos?” No se advierte aquí que se atribuye a los
hombres, antes de establecerse las sociedades, pensamientos que no pueden nacer sino
después que éstas, en donde aquéllos encuentran motivos para atacarse y defenderse.
Montesquieu
“Al sentimiento de su debilidad uniría el ser humano primitivo el de sus necesidades. Así, otra
[segunda] ley natural sería la que le impulsase a buscar el alimento.
He afirmado que el temor haría que los seres humanos huyesen unos de otros; no obstante, las
señales de un temor recíproco les inducirían muy pronto a aproximarse; por otra parte, les incitaría a
ello el placer que todo animal experimenta al acercarse a otro de su especie. El embeleso que los dos
sexos se inspiran por razón de sus diferencias aumentaría aquel placer, y el ruego natural que el uno
hace siempre al otro sería la tercera ley natural.
Los seres humanos, además de sentir desde el principio. llegan a adquirir conocimientos, con lo que
aparece un nuevo vínculo de que carecen otros animales. Tienen, pues, un motivo más para unirse, y el
deseo de vivir en sociedad es la cuarta ley natural.”
(…)
Montesquieu
“No bien se asocian los seres humanos, pierden el sentimiento de su debilidad, cesa la igualdad que
había entre ellos y empieza el estado de guerra.
Cada sociedad particular adquiere conciencia de su fuerza, y así se produce el estado de guerra de
nación a nación. Los individuos de cada sociedad comienzan también a conocer su fuerza, y tratan de
hacer suyas las ventajas principales de la colectividad, y como consecuencia se origina entre ellos el
estado de guerra.
Esta dos forma de estado de guerra es causa de que se establezcan leyes entre los seres humanos.”
Sólo en comunidad
Derecho
• El Derecho sólo se presenta en una comunidad. No existe sin comunidad.
• Tiene por finalidad evitar/resolver conflictos. ¿Es exitoso?
• ¿Derecho = Justicia? NO SIEMPRE
• ¿Derecho = Moral?
• ¿Derecho = Religión?
• Sistema conformado por normas, principios, costumbres, entidades
aplicadoras, destinado a regular conductas, estableciendo derechos y
obligaciones y formas de resolver conflictos.
• Es principalmente generado por el Estado.
• Evoluciona lentamente.
El Espíritu de las Leyes
Montesquieu
(Charles-Louis de Secondat, Baron de
Montesquieu
“Las leyes, en su significación más lata, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza
de las cosas. En ese sentido, todos los seres tienen sus leyes: las tiene la Divinidad; las tiene el mundo
material; las tienen las inteligencias superiores al hombre; las tienen los brutos; las tiene el hombre.
(…)
Pero el mundo inteligente dista mucho de estar tan bien gobernado como el físico. Porque si bien tiene
leyes que son invariables por su naturaleza, no las sigue con la constancia que el mundo físico las
suyas. Depende esto de que los seres inteligentes se hallan sujetos al error por la limitación de su
naturaleza. De otra parte, es propio de ellos el obrar por sí mismos. No siguen, pues , constantemente
las leyes primitivas, ni siguen siempre las mismas que se dan.
(…)
El hombre, corno ser físico, está gobernado, al igual de los otros cuerpos, por leyes inmutables; pero
como ser inteligente, viola sin cesar las leyes que Dios ha establecido y cambia las que él mismo se
dicta. Debe dirigir su conducta y, sin embargo, es un ser limitado. Cual todos los seres finitos, está
sujeto a la ignorancia y al error, y a veces pierde los débiles conocimientos que tiene. Como criatura
sensible está sujeto a mil pasiones.”
Evolución Lenta
• Principios Generales del Derecho
• Normas legales
– Constitución
– Leyes
– Tratados
– Reglamentos
– Resoluciones
– Normas menores
• Jurisprudencia
• Costumbre
• Doctrina
• Declaración de voluntad
Evolución Lenta
• Esclavitud
• Principios Generales:
– “Feminae pro infirmitate sexus minus quam masculi ausurae esse
creduntur” (A causa de la debilidad de su sexo, las mujeres pasan
por ser menos osadas que los hombres).
– “Feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt” (Las
mujeres están excluidas de todos los cargos públicos).
– Varium et mutabilie testimonium semper femina producit (La mujer
siempre produce un testimonio cambiable)

Evolución Lenta
Código de Comercio:
– Artículo 6.- La mujer casada mayor de 16 años, podrá ejercer el comercio
con autorización de su marido, consignada en escritura pública que se
inscribirá en el Registro mercantil.
– Artículo 7.- Se presumirá autorizada para comerciar la mujer casada que
ejerciera el comercio.
– Artículo 8.- El marido podrá revocar libremente la licencia concedida,
tácita o expresamente, a su mujer para comerciar, consignando la
revocación en escritura pública de que también habrá de tomarse razón
en el Registro mercantil, publicándose además en el periódico oficial o de
la Provincia o del Departamento y anunciándolo a sus corresponsales por
medio de circulares.
– Artículo 9.- La mujer que al contraer matrimonio se hallarse ejerciendo el
comercio, necesitará licencia de su marido para continuarlo.
Esta licencia se presumirá concedida ínterin el marido no publique, en la
forma prescrita en el artículo anterior, la cesación de su mujer en el
ejercicio de comercio.
Derecho = Aire
• Como el aire: omnipresente y

necesario.
• Omnipresente, pues está en

todos los aspecto
de nuestras vidas y … hasta de
nuestra muerte.
• Necesario, porque sin él …

¿Cómo nos podríamos relacionar
con los demás?
Derecho = Aire
Derecho = Aire
• Pero como el aire lo

damos por sentado.
• No nos preocupamos por
su existencia.
• Como el aire, sólo nos
preocupa su existencia
cuando existe una
perturbación.
• Normalmente, es entonces
que las personas
contactan a los abogados.
¿Qué me da el Derecho?
• Nombre • Muerte: Herencia

• Crímenes
• Matrimonio /
• Negocios
Relaciones de pareja • Trabajo: Empleador /
• Concepción Trabajador
• Propiedades: Mi casa, mi ropa,
• Nacimiento
mi auto, mi dinero
• Familia: Padres, • Relaciones con el Estado:
Tributos, concesiones, licencias
hijos, abuelos, tíos,
• Libre Tránsito
suegros … • Medio Ambiente adecuado
Derecho
Dos Caras
• Derechos • Obligaciones
DERECHO
Derechos / Obligaciones
El Derecho y mis relaciones con los
demás
• Relaciones con los demás:
– Familiares
– Contractuales: Mercantiles y Laborales / Solución de
Conflictos
– Extracontractuales: Responsabilidad, Vida en común,
Autoridades y Solución de Conflictos.
Contrato
¿Qué es un contrato?
• Art. 1351°.- El contrato es el acuerdo de

dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial.
Nacimiento de un contrato
• En el Derecho, trabajamos con “voluntades”.
• Las voluntades se exteriorizan como Declaraciones
(Verbales, Escritas, Conductas)
• El contrato nace a partir del cruce y coincidencia de dos o
más voluntades (dependiendo de la cantidad de partes que
intervienen).
• De una parte, existe la Voluntad “Oferta” y de otra parte existe
la Voluntad “Aceptación”
“Oferta”
“Aceptación”
Elementos de un Contrato
• Dos o más partes (Personas Jurídicas y/o
Naturales).
• Acuerdo (Coincidencia entre Oferta y Aceptación /
Consentimiento)
• Objeto del acuerdo: Creación, Regulación,
Modificación o Extinción de una Relación
Jurídica (Derechos y Obligaciones)
• Relación que debe tener contenido
PATRIMONIAL.
Derechos y Obligaciones
• LO USUAL ES QUE CADA CONTRATANTE TENGA
TANTO DERECHOS COMO OBLIGACIONES.
• ALGUNOS DERECHOS SON EVIDENTES:
– Recibir el precio
– Recibir la obra
• ALGUNAS OBLIGACIONES SON EVIDENTES:

– Pagar el precio
– Entregar la obra
• PERO ALGUNOS DERECHOS Y OBLIGACIONES NO

SON ASÍ DE EVIDENTES. POR LO QUE HAY CONOCER
EL CONTRATO Y LAS LEYES.
Contrato / Derechos y Obligaciones /
Otra Función
• DISTRIBUYE RIESGOS
Distribución de riesgos
• La adecuada distribución o asignación de riesgos
promueve la productividad, disminuye los costos
y crea mejores relaciones entre los participantes.
• Esto debe resultar en menos reclamos y en una
mayor oportunidad de éxito para el proyecto.
¿Cómo distribuir los riesgos en un
contrato?
• 1.- ¿Cuál es la parte contractual que mejor puede controlar el
riesgo y/o las consecuencias del mismo?
• 2.- ¿Cuál parte contractual puede mejor prever la posibilidad
del riesgo?
• 3.- ¿Cuál parte puede mejor soportar la ocurrencia del riesgo?
• 4.- ¿Cuál parte se beneficia más o sufre frente a la
materialización del riesgo?
“The Four Criteria of Risk Allocation in Construction Contracts”

Nael G. Bunni
The International Construction Law Review , Volume 26, 26,
2009, pg. 9
¿Quien puede controlar mejor el riesgo
y/o sus consecuencias
• La parte que conforme al contrato o a la ley tiene
las obligaciones por las cuales podría derivarse el
riesgo.
• Esa parte está en mejor condición de controlarlo.
• Se debe revisar si la otra parte tiene alguna
relación con el riesgo, de forma que pueda
controlarlo o prevenirlo.
• Si existe esa dualidad, se debe analizar si cabe
establecer que el riesgo sea compartido.
¿Quién puede prever mejor la ocurrencia
del riesgo?
• Se identifica un riesgo, pero no existe un control
inmediato o el control es compartido, la
asignación del riesgo se evalúa determinando
quien puede prever su ocurrencia.
• Eckersley v. Binnie Accidente con metano en
túnel. Mueren 16 visitantes. CA declaró
responsable al Diseñador (Binnie & Partners)
exculpando al contratista y al operador del túnel:
Un ingeniero competente debía prever la
existencia posible del metano.
¿Quién puede soportar mejor el riesgo?
• Aquella que estará en mejor condición de
protegerse contra el riesgo.
¿Quién se beneficia más o sufre por el
riesgo?
• El cliente es el dueño del proyecto. Es su
decisión la que da lugar a la posible existencia de
riesgos. Es él, quien ante la eventualidad de un
riesgo podría perjudicarse en mayor medida.
• Él puede trasladar varios de esos riesgos a sus
aseguradores (Fuerza Mayor).
Otro criterio para distribuir riesgos
• In theory, best value is achieved by the owner paying for appropriate risk
management measures together with the costs of dealing with the
consequences of only those risks that actually occur.
• However, the contractor and the supply chain are more likely to contribute
to the effective and efficient management of risks if they have fair and
reasonable Incentives
• The judgment required by the owner is how much to pay for the transfer of
a risk, and at what level it is judged better value to retain the risk and to pay
any consequential costs
“Uncertainty and Ground Conditions: A Contractual Risk Management Approach / Allocation of ground risks”
Júlio César Bueno, Pinheiro Neto, Advogados
Best Practices in International Construction Contracts

Best Practices in Developing and Protecting Investments in Privately Financed Infraestructure Projects”
International Bar Association, Rio de Janeiro, Brasil, Agosto, 30-31, 2007
Distribución del Riesgo / Posición General
• A mayor capacidad de una parte para mitigar /
controlar un riesgo, mayor será la magnitud de
ese riesgo que esa parte puede asumir.
Forma de los Contratos
• Conforme al Código Civil, los contratos pueden ser:
– Verbales, o
– Escritos
• La regla es la libertad de forma, por ende la verbal.

• Son pocos los casos en los que el Código Civil exige una forma
escrita, bajo sanción de nulidad.
Ejemplo: Las donaciones.
• En el caso del Contrato de Obra, el Código Civil, no exige una forma

determinada. Por lo tanto, la regla legal es que sea verbal el
contrato.
Contrato / Documento
• La regla es que el contrato sea verbal.
• Problema: ¿Cómo demuestro su existencia?
• PRUEBAS. COMPLICADO
• Solución práctica: Nadie se siente obligado por un contrato sin
FIRMAR UN DOCUMENTO.
¿Qué interés tengo en la forma?
• Por qué Humberto me explica estas cosas sobre
la forma de los contratos?¿Para qué me interesa
esto?
La forma es importante
¡Para cautelar nuestros derechos!
• Muchas veces, en especial en obras, se tienen
acuerdos no formales, sólo hay …
• ¡QUÉ PROBARLOS!
• Aquí vienen los abogados …
• ¡y varios ingenieros que tengo la

suerte de conocer!
Conflicto
• Para quienes no están vinculados al Derecho les resulta
muy difícil entender el mecanismo de los juicios. Piensan
que uno de los abogados debe ser un inepto que no es
capaz de ver la verdad dentro de la situación dada y
defiende lo indefendible, o un abogado que sabe
perfectamente que no tiene la razón y que, por tanto,
perderá, pero mientras tanto le habrá cobrado al cliente.
• Fernando de Trazegnies Granda
Profesor Principal de Derecho de la PUCP
“Haya o no haya, Haya será… / Las Verdades del
Derecho”
El Comercio, 31 de diciembre de 2012
Conflicto
• “El error en este razonamiento consiste en creer que en el campo
del derecho existen verdades como en las matemáticas: 2 más 2
son 4, y es un tarado quien sostenga lo contrario. En el derecho no
hay verdades sino perspectivas racionales unidas a pasiones; y el
papel del juez no es establecer la verdad absoluta sino apartar la
pasión y establecer la perspectiva más razonable. Si no fuera así
estarían de más los abogados y los jueces… Si las diferencias
tuvieran como solución una verdad única e irrefutable, lo más fácil
sería introducir los elementos de juicio (pruebas y razones, etc.) en
una computadora y está resolvería todos los casos de la misma
forma como se encuentra el total de una operación matemática
compleja.”
De Trazegnies, ibídem.
Conflicto
• Cuando dos partes acuden a un juez para que dirima su
controversia, ambas piensas que tienen razón.
Ciertamente, conocen cuáles son las fortalezas y cuáles
son las debilidades. De su razonamiento. Pero confían en
que las fortalezas superan a las debilidades y que esto les
da una preferencia sobre el contrario…, PERO LO MISMO
PIENSA LA OTRA PARTE. Y esto da origen a una lid
intelectual que nunca será resuelta en forma unívoca por
sí sola porque, no existiendo una verdad sino dos
perspectivas o posiciones, siempre podemos estar en
desacuerdo con lo que resuelva el juez.
De Trazegnies, ibídem.
¿ Pato o Conejo?
Pato: Derecha a izquierda
Conejo: Izquierda a derecha
Conflicto
¿Es posible evitar la asistencia de un
abogado?
• Ocasionalmente, sí.
Diligencia
• Claim: Legítimo requerimiento por un ajuste
originado por un cambio en el contrato.
Sin embargo en la práctica, connota
disputa o demanda y pocas veces
termina generando situaciones neutras.
“Rubin, Fairwather, Guy, “Construction Claims:

Prevention and Resolution”, 3era. edición, John Wiley
& Sons, Inc., 1999.
Diligencia
LAS LEYES
PROTEGEN A
LOS DILIGENTES.
EL DERECHO LAS LEYES

CIVIL SE HA APROVECHAN
ESCRITO Y AYUDAN A
PARA LOS LOS
CUIDADOSOS. DILIGENTES.
Programa
Construcción
Conceptos Generales
Segunda Parte
¿UN NEGOCIO
UN NEGOCIO
DE
RIESGOSO
ADVERSARIOS?
59
Obra
La obra es una
creación artificial.
La obra es la
La obra parte de un
traslación de ese
diseño.
diseño a la realidad.
La Ingeniería
Héctor Gallegos
• “El diseño – como acto personal o
crecientemente grupal – es un proceso racional,
no estructurado, integrador, sujeto a
complicaciones imprevistas y con soluciones
múltiples, que responde al propósito de crear un
objeto a partir de información generalmente
imprecisa e incompleta.”
Derecho de la Construcción
Miguel del Arco, Manuel Pons
“Es muy frecuente en la práctica efectuar
alteraciones durante la ejecución de la obra; y ello
es un tanto lógico.
En efecto, el contrato de empresa tiene como
punto de arranque una previsión técnica y
financiera plasmada en el correspondiente
proyecto y, por tanto sujeta a las limitaciones
y deficiencias que toda acción pensada y de
cara al futuro puede presentar.” p. 18
Mastering the Interfaces – Construction Contracts
Drafting for Dispute Avoidance –
Michael E. Schneider
“El objeto de un contrato de construcción es algo

que no existe – aún. Debe ser construido. Las
partes deben estar de acuerdo en como se verá
cuando sea construido. Deben de estar de acuerdo
en su diseño.”
The International Construction Law Review, Vol. 10, Part 4,
October 1993, pg. 403
Obra = Proyecto
Proyecto / Definición
Un proyecto puede ser considerado como un conjunto de
actividades y metas que:
• Tienen un objeto específico.
• El objetivo debe ser completado conforme a especificaciones.
• Generalmente tiene fondos limitados.
• Consume Mano de Obra y Recursos materiales.
• Es multifuncional
Partes / Actores
• Toda Obra tiene varios actores:
– Cliente
– Contratista
– Supervisor
– Subcontratistas
– Proveedores
– Trabajadores / Sindicatos
– Financistas
– Stakeholders (Vecinos,
comunidades, Gobierno,
activistas de X Derechos,
etc.).
Particularidades
• Operación compleja (Derechos/Obligaciones/Proyecto
(Traslación a la realidad de una creación intelectual)
• Partes múltiples
(Contractuales/Subcontratistas/Proveedores/
Trabajadores/Stakeholders / Proyectista /
Financiadores)
• Involucra grandes sumas de dinero
• Plazo extenso
• RIESGOS
• Capacidad para producir múltiples y diversas disputas.
• Contrato extenso (Suple la poca regulación)
Intereses
• Cliente: Recibir la obra
culminada correctamente
con la mayor calidad, al
mejor precio, en el menor
tiempo, sin considerar los
riesgos que implica
• Contratista: Culminar la
obra en el plazo que
corresponda y que se le
pague lo que corresponda
al trabajo realizado, sin
tener que asumir riesgos.
Obra / Proyecto / Campo de Batalla
• Blake v Coakley, 431 A2d569, 575 (D.C. 1981)
• “…. except in the middle of a battlefield, nowhere must men
coordinate the movement of other men and all materials in the midst of
such chaos and with such limited certainty of present facts and future
occurrences as in a huge construction project …. Even the most
painstaking planning frequently turns out to be mere conjecture and
accommodation to changes must necessarily be of the rough, quick
and ad hoc sort, analogous to ever-changing commands on the
battlefield.” (1)
• “… con excepción de lo que ocurre en medio de un campo de batalla,
en ningún otro lugar debe coordinarse el movimiento de hombres y
materiales en el medio de un caos y con un conocimiento limitado
acerca de hechos presentes y ocurrencias futuras como ocurre en un
gran proyecto de construcción…. Aun con la planificación más
esmerada, ésta resulta siendo con frecuencia una mera conjetura,
siendo necesario acomodarse a toda suerte de cambios duros,
rápidos y ad hoc, lo que resulta haciendo que el proyecto de
construcción sea análogo a las siempre cambiantes órdenes en el
campo de batalla
Programa
Riesgos
Riesgo
• La posibilidad de que algo ocurra

durante la ejecución del contrato
con un impacto negativo.
Riesgos / Efectos
• Cuando un RIESGO pasa de

POSIBILIDAD a REALIDAD: Sus
efectos son:
– Mayor Costo
– Mayor Tiempo
– Mayor Costo y Tiempo
Riesgos
• Diseño (Alcance y Calidad de la obra)
• Condiciones físicas imprevistas
• Pagos / Cobranzas
• Incumplimientos del cliente
• Interferencias (Accesos, Otros contratistas, otras obras, etc.)
• Riesgos Financieros (Incremento de costos, intereses, tipo de
cambio, inflación, etc.)
• Problemas laborales
• Problemas con el suministro de materiales
• Relaciones con terceros (vecinos, ciudadanos y autoridades)
• Accidentes
• Subcontratistas
• Cambios legales adversos
• Administración del contrato (Deficiente / Desviación)
• Fuerza Mayor
• Contratos inapropiados para el alcance del trabajo
Contrato Inapropiado
• Construcción de carretera o
túnel bajo suma alzada.
• Diseño y Construcción: Escasa
información y tiempo
Diseño
• Alcance y Calidad de la obra: redacción
ambigua.
• Diseño incompleto o deficiente
• Incomprensión de los alcances
• Incoherencias entre los diferentes
documentos de Diseño
• Cambios
• Obligación del contratista de hacer ó
terminar Diseño con escasa o nula
información o en poco tiempo
Condiciones Físicas Imprevistas
• Clima: Desfavorable, inusual, extremadamente
severo
Incluir forma de poder probar que el clima es
una condición física imprevista. Ej.: Record de
lluvias en los últimos 10 años.
• Sitio: Acceso, Revisión adecuada del suelo

(clase de suelo, suelo intermedio / Obtener
información del cliente acerca del suelo / Rocas
/ Circunstancias desconocidas para ambas
partes o respecto de las cuales no se tiene
ningún conocimiento específico (Afectan el
desarrollo programado del trabajo y/o conllevan
el empleo de un método más oneroso de
trabajo).
• Contaminación (Agua y suelo)
• Subsuelo (Terreno, Agua, Contaminación,

Interferencias (tuberías, pilotes restos
arqueológicos, minas, explosivos)
• Riesgo Hidrológico (Existencia de agua, calidad

de agua).
• No existe información disponible
• Difieren de las condiciones informadas

– Información errónea (intencionalmente /
inocentemente)
– Información incompleta (intencionalmente /
inocentemente)
– Condiciones que razonablemente no se
hubieran previsto.
• Interpretación errónea de la información

proporcionada.
Pagos / Cobranzas
• Insolvencia
• Demoras en los pagos (Justificadas /
Injustificadas)
• Discusiones sobre las valorizaciones
• Pagos incompletos
• Incumplimiento en pagos
(Voluntaria / Involuntaria (Iliquidez
(Interna / Externa)
• Recuperación de montos adeudados
Incumplimientos / Acciones del Cliente
• Servidumbres (No entrega / Demora en la

entrega)
• Autorizaciones / Aprobaciones (Demora /
No entrega)
• Suministros de Materiales y/o Servicios
(Demora / No entrega / Calidad)
• Información (Demora / No entrega)
• Interpretaciones desfavorables del
contrato (Inocentes / Maliciosas)
Incumplimientos / Acciones del Contratista
• Interpretaciones desfavorables del contrato (Inocentes /

Maliciosas)
• Demoras
• Deficiente ejecución
Interferencias
• Relaciones con terceros / Interferencias
de terceros (Problemas de acceso con
propietarios de terrenos vecinos,
servidumbres, dificultad de acceso al
lugar de la obra, Autoridades
(Inspecciones Laborales, Ecológicas,
etc.), accidentes, Stakeholders
(problemas con comunidades vecinas (Ej.
Vecinos de un edificio colindante,
Comunidad Campesina, etc.), terceros
con intereses (Ecologistas, etc.).
• Otros contratistas

Riesgos financieros
• Externos:
– Incremento de costos (Mano
de obra, commodities, etc.)
– Intereses,
– Riesgo Cambiario
– Devaluación
– Inflación
• Internos:
– Cliente: Insolvencia, demora
en el pago, iliquidez, etc.
– Subcontratistas /
Proveedores: Insolvencia,
iliquidez, etc.

Problemas Laborales
• VIOLENCIA
• Huelgas
• Accidentes
• Administración de Personal
• Impericia

Problemas con el Suministro de
Materiales
• Demora en la entrega
• Incumplimiento
• Entrega incompleta
• Calidad de los materiales (Se incluye

empaquetado deficiente)

Subcontratistas
• Incumplimiento
• Cumplimiento defectuoso
• Incompetencia
• Insolvencia
• Problemas Laborales (No

cumplimiento de leyes laborales /
Solidaridad).

Cambios Legales Adversos
• Mayores exigencias
laborales
tributarias
ecológicas
• Exigencias municipales
• Restricción en el uso de
moneda extranjera.
• Etc.

Administración del Contrato
• Personas conflictivas / Conflicto entre

Personas
• Deficiente Administración del Contrato
(Aplicación incorrecta (Por error /
Malicia)
• Desviación / No utilización del Contrato

Burocracia
• “Hay otra razón adicional: la necesidad de aumentar la productividad
del trabajo en servicios y del trabajador de los servicios. El gobierno
es el mayor patrón de trabajadores de los servicios; sin embargo,
esos trabajadores son los que muestran una productividad más baja y
mientras sigan siendo empleados del gobiemo su productividad no
podrá aumentar. Un organismo del gobierno debe ser una
"burocracia". Debe subordinar la productividad a reglas y
regulaciones; debe estar envuelto en trámites, debe concentrarse en
un papeleo adecuado más que en los resultados; de lo contrario
pronto se convertiría en una banda de ladrones.”
• Peter Drucker
• La Sociedad Poscapitalista

Fuerza MAYOR
• Código Civil:
– “Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable,
consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
• Ejemplos:
– Explosiones, relampagos, fuegos, huracanes, sismos, actividad
volcánica, deslizamiento de tierras y/o piedras, aluviones,
incendios, inundaciones cualquier catástrofe natural, guerras
(internacional, interna, invasiones, actos de enemigos),
expropiación, confiscación, desorden público, vandalismo,
motines, sabotaje, insurrecciones, huelgas,* disturbios
laborales, desabastecimiento sostenido de materiales,** daños
y/o retrasos por causa de cualquier ley, disposición o
reglamento, etc.
• * En algunos casos, por contrato, se excluye a la huelga.

• ** Es preferible su inclusión expresa en el contrato.

Fuerza MAYOR
• Casación N° 1520-98
– Extraordinario: Aquello fuera de lo común
– Imprevisible: Aquello que no puede ser previsto en el

orden normal de los sucesos y del pensamiento
humano.
– Irresistible: Aquello a lo que no se puede oponer, por

ser superior a los recursos y posibilidades de
contención

Una vida de riesgos / “Bugsy” Siegel
1947
US $ 1’200,000
US $ 6’000,000
Riesgos:
Persona conflictiva
Deficiente administración del Contrato
Diseño (Adicionales)

Riesgos - Controversias / Estrategias / Solución

¿Cómo y donde se manejan esos
riesgos?
• El Contrato

No M&M Clause
Van Halen

Contrato de Obra
• Para llevar adelante el

Proyecto, se suscribe un
Contrato.
• El Contrato de Obra.

Contrato de Construcción
• Dada su importancia, en la práctica es documentado.

• Es una prueba
• Comprende las siguientes partes:
– Contrato
– Condiciones Generales
– Condiciones Especiales
– Bases
– Oferta
– Especificaciones técnicas
– Anexos
– Planos
– Etc.

Contrato de Construcción
• El Código Civil trata en general al Contrato de Obra.

• El Contrato de Obra se aplica tanto para Construcción
como para un contrato con un Sastre.

Contrato de Obra / General
• Genero: Contrato de Prestación de Servicios
• Artículo 1755.- Definición

Por la prestación de servicios se conviene que éstos o su
resultado sean proporcionados por el prestador al comitente.
• Los servicios son obligaciones:
– MEDIOS
– RESULTADOS
• Comitente = Cliente / Prestador = Contratista
• Especies:
a. La locación de servicios.
b. El contrato de obra.
c. El mandato.
d. El depósito.
e. El secuestro (Conservación de bien en controversia).

• Código Civil:
• Título IX / Prestación de Servicios
– Capítulo Primero / Disposiciones
Generales (9 artículos)
– Capítulo Tercero / Contrato de
Obra (19 artículos 1771° a
1789°)
– Únicos artículos con referencias
específicas a Construcción:
1774° (2), 1777° (2do. párrafo),
1784°y 1785°) .
– Capítulo Segundo / Locación de
Servicios (7 artículos)

• Código Civil
Artículo 1771.- Definición
Por el contrato de obra el contratista se
obliga a hacer una obra determinada y
el comitente a pagarle una retribución.
• ELEMENTOS:
– Partes: Comitente (Cliente) / Contratista
– Objeto: Obra DETERMINADA
– Prestaciones: Hacer la obra / Pagar la
RETRIBUCIÓN
– No se dice nada acerca de cómo se
celebra, por lo tanto VERBAL

OBRA DETERMINADA
• ¿OBRA? Lo que interesa es el

producto o resultado de la prestación
a cargo del CONTRATISTA, no
cómo lleva adelante la ejecución.
• ¿DETERMINADA? Se contrata para

producir un resultado específico, no
para producir algo imprevisto. No
interesa si no se indican detalles.
OBLIGACIÓN DE RESULTADOS

El contrato sólo puede ser

variado por acuerdo entre las
partes
Contrato de obra
OBRA DETERMINADA
REGLA PARA VARIACIONES:
Sólo por acuerdo entre las
partes.

Programa
Contratos de Construcción
Clases
Estrategias de contratación y
Sistemas de Ejecución
Conceptos Generales
Estrategias de Contratación
La estrategia de contratación tiene como objetivos

definir el nivel de integración de las fases de un
proyecto (diseño, construcción, operación, etc.);
distribuir riesgos, formas de pago y
responsabilidades. Estos objetivos se logran
principalmente con la selección de:
Modalidades de Ejecución
& Sistemas de Contratación

Modalidad de Ejecución en el Sector Público

Build / Operate / Transfer (BOT)
Design/ Bid / Build
Concurso Oferta
Llave en Mano
Modalidad de Ejecución en el Sector Privado

Construction Management (CM)
Engineering Procurement Construction (EPC)
Design / Bid / Build

Conceptos Generales
Modalidad de Ejecución
Establece las relaciones y

responsabilidades de los principales
involucrados en el proyecto respecto al
diseño, construcción, operación y
mantenimiento del proyecto.
Sistemas de Contratación
Define las obligaciones y riesgos entre

las partes. Por ejemplo: incentivos,
penalidades y formas de pago por el
servicio contratado.

Llave en Mano
Modalidad de Ejecución adoptada para la ejecución

de proyectos con el Estado Peruano.
El postor debe figurar en el Registro Nacional de
Proveedores como empresa individual o consorcio.
Bajo esta modalidad, el postor oferta en conjunto la
construcción, equipamiento y montaje hasta la
puesta en servicio de determinada obra y de ser el
caso la elaboración del expediente técnico.

Clases
• Formato usual / formato integrado
• Como se administra
• Modalidad de pago
• Estándares

Formato Usual
1. Diseño
2. Procura
3. Contratación de contratista

En el Formato Usual:
• Existe un contrato para el diseño

• Existe un contrato para la construcción.
• El contratista no es responsable por el diseño (en
obra pública existe una distorsión).

Flujo / Formato Usual
DISEÑO
INGENIERÍA
PROCURA
CONSTRUCCIÓ
N

Design/Bid/Build (Diseño/Licitación/Construcción)
Ingeniería de
Licitación Construcción
Detalle
(Proyectista) (Cliente) (Contratista)
Usualmente empleado en proyectos donde el alcance de los trabajos

se encuentra bien definido.
Desvincula la ingeniería de la construcción; el diseño del proyecto es
ejecutado y luego se licita su construcción.
La duración del proyecto se extiende; sin embargo, el cliente puede
contar con mejores propuestas económicas.
La inclusión de cambios en el proyecto después a su adjudicación es
costoso.
Formato Usual / Modalidades /
Varios Contratistas
• CLIENTE
CONTRATISTA 1 CONTRATISTA 2 CONTRATISTA N

Formato Usual / Modalidades /
Contratista General
CLIENTE
CONTRATISTA
GENERAL
UB ISTA
S AT
TR A UB ISTA
N UB I ST B ISTA S AT
CO S AT U
S AT TR
TR TR
N
N N CO
SU
CO CO

Formato Integrado
CLIENTE
CONTRATISTA:
DISEÑO
CONSTRUCCIÓN

Formato Integrado
• El contratista asume la responsabilidad del diseño

y de la construcción:
– Diseño y construcción
– EPC / EPCM
– Llave en mano / DBO/ DBOM / BOT / BOOT / concurso
oferta

Como se administra
• POR ADMINISTRACIÓN
• CM (CM S/RIESGO – CM C/RIESGO)
• EPC
• EPCM

Administración
• LA RESPONSABILIDAD DEBE SER ANALIZADA
CASO POR CASO

Por Administración
• Contratista = Mandatario o Agente del Cliente
• No hay responsabilidad por la ejecución
• En estricto: NO ES UN CONTRATO DE OBRA

BOT
Concesiona Build/Operate/Transfer
(Construir/Operar/Transferir)
Estado
(Potencial Usualmente empleado en el sector público para ejecutar
Proyecto) proyectos de gran envergadura.
Construye Bajo esta modalidad una empresa privada se encarga
, Opera y
Transfiere del financiamiento, ejecución, operación y
Empresa mantenimiento de un proyecto, el cual, luego de un

Privada periodo de concesión vuelve a la administración del ente
contratante.
Administra Esta modalidad de contratación es riesgosa dado que
Estado involucra grandes cantidades de dinero y periodos de
(Propietario
del inversión prolongados sujetos a variación de precios,
Proyecto) inflación, etc.

Concurso Oferta
Ingeniería y
Construcción
Modalidad de Ejecución adoptada para la ejecución de
Licitación
proyectos con el estado peruano.
El postor debe figurar en el Registro Nacional de
Contratista Proveedores como empresa individual o consorcio.
Elaboración Bajo esta modalidad el postor, oferta la elaboración del

del expediente técnico y la ejecución de la obra.
Expediente
Aplicable sólo bajo el sistema de suma alzada y siempre
Técnico
que el valor referencial corresponda a una licitación
pública.
Entidad del
Construcción Para la ejecución de la obra es requisito la presentación y
Estado
Aprueba aprobación del Expediente Técnico del Integro de la obra.
antes de la
Construcción

CM
CONTRATISTA
CLIENTE CM
CONTRATISTA
3
CONTRATISTA
1
CONTRATISTA ETC
2 ..

Construction Management (CM)
Usualmente empleado en proyectos que

involucran varios contratistas y proyectistas.
Cliente
El cliente es responsable de determinar el
grado de autoridad de la empresa CM.
Asiste al cliente en: Empresa
o Seleccionar contratistas y proyectistas. CM
o Monitorear la ejecución del proyecto.

o Integrar el trabajo de proyectistas y
contratistas. Proyectistas Contratistas
Requiere de un seguimiento cuidadoso de las
interferencias en ingeniería y construcción de
las empresas involucradas.

CM
• CM S/RIESGO:
– EL CONTRATISTA:
» ADMINISTRA LA EJECUCIÓN POR LOS DIVERSOS
CONTRATISTAS
» NO ASUME RESPONSABILIDAD POR LA
CONSTRUCCIÓN
• CM C/RIESGO:
– EL CONTRATISTA:
» ADMINISTRA LA EJECUCIÓN POR LOS DIVERSOS
CONTRATISTAS
» SÍ ASUME RESPONSABILIDAD POR LA
CONSTRUCCIÓN (MAYOR COSTO)

Engineering Procurement Construction
(EPC)
CLIENTE
CONTRATISTA
CONSTRUCCIÓN
DISEÑO PROCURA

EPC
Cliente Contratista
Licitación Ingeniería de Detalle

Construcción
Usualmente empleado en proyectos donde el plazo es una prioridad. Promueve

la integración de la ingeniería y la construcción.
o Aplicación de Constructabilidad (Integración de las etapas de Definición,
Adquisiciones, Diseño y Construcción de un proyecto. .
Requiere gran involucramiento del cliente:
o Monitoreo de costos y plazos.
o Toma de decisiones respecto a alternativas de diseño.
Adecuado para clientes que cuentan con un personal con conocimiento en
ingeniería y construcción.

EPC
• El contratista:
– Diseña
– Es responsable del diseño
– Procura: selecciona materiales
– Construye
– Es responsable por la ejecución

EPC M
CONTRATISTA
CLIENTE PROCURA EPCM
DISEÑO
CONTRATISTA
1
CONTRATISTA CONTRATISTA
2 N

EPCM
• El contratista:
– Diseña
– Es responsable del diseño
– Procura: selecciona contratistas / materiales
– Administra contratistas
– No es responsable por la construcción

Modalidades de Pago
• Con precios determinados:
– Suma Alzada: Determinación global
» Absoluta: Precio invariable
» Relativa: Precio variable
– Precios Unitarios: Determinación unitaria

– Esquema Mixto (Suma Alzada y Precios Unitarios)
• Sin precios determinados: Reembolso de costos más

retribución
– Suma fija
– Porcentaje del costo total
– Mixto
Suma Alzada
Aplicable cuando las cantidades, magnitudes y
calidad de la prestación se encuentran
totalmente definidas.
El cliente asume los riesgos que se derivan del
cambio del alcance del proyecto.
El contratista asume el riesgo por el incremento
de volúmenes de obra que no implican un
cambio de alcance.
Los montos por contingencia que se incluyen en
las ofertas son normalmente mayores a los que
se incluyen en otros sistemas de contratación.
Precios Unitarios
Aplicable cuando no se conocen con exactitud o precisión las
cantidades o magnitudes a ser ejecutadas en una obra; sin
embargo, el alcance de las actividades a ejecutarse es conocido.
El cliente asume los riesgos que se derivan por el incremento de
volúmenes de obra y la ejecución de partidas nuevas.
El contratista asume el riesgo por los precios unitarios ofertados de
acuerdo a un alcance de trabajo definido.

Esquema Mixto (Suma Alzada y Precios
Unitarios)
Sector Privado
Usualmente se emplean de la siguiente manera:
o Para costos indirectos - Suma Alzada.
o Para costos directos – Precios Unitarios
Sector Público
De acuerdo a la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento,
cuando el Expediente Técnico:
o Define cantidades con precisión - Suma Alzada.
o No Define cantidades con precisión – Precios Unitarios

Suma Alzada
Absoluta / Relativa
Ingeniería y Derecho
Casella, José y Faro, Miguel H.
“El ajuste alzado significa una obra cuyo precio se fija en forma global…y
requiere en principio una obra invariable en precio y en volumen…la
invariabilidad del precio supone la de la obra. O sea que es imprescindible
para la existencia del contrato de obra por ajuste alzado, que haya un precio
global fijo e invariable para la totalidad de las tareas previstas en el contrato,
y además que el empresario no pueda sufrir reducción o exigir aumento de
precio bajo ninguna razón.
Esto es lo que se denomina ajuste alzado absoluto. Pero es evidente que a
medida que la obra se hace más compleja, la posibilidad de cambios de
estructura y la influencia de la inflación hace que este sistema no sea
aplicable en su totalidad.
Surge así la otra variante, o sea, el ajuste alzado relativo, por medio del cual
se puede aceptar modificaciones al proyecto inicial de ejecución y también
reajustes de precio por medio de fórmulas previamente aceptadas.” pg. 52,
tomo II
Estándares
• Formatos estándares para la construcción:
- Estados Unidos de América:
• American Institute of Architects
• Engineers Joint Contract Documents Committee
- Federación Internacional de Ingenieros Consultores

(FIDIC):
• Libro Rojo, Obras Civiles (Versión rosada, armonización de
conceptos por entidades multilaterales)
• Libro Amarillo, Plantas Electromecánicas y Diseño y
Construcción por Contratista
• Libro Plateado, EPC / Llave en mano
• Libro Dorado, Diseño-Construcción-Operación
Subcontrato
• Contrato nuevo pero derivado y dependiente de otro

anterior de su misma naturaleza. En el cual participa el
contratista, parte del anterior contrato (principal), y un
nuevo contratista al cual lo denominaremos como
subcontratista

Consorcio
Un consorcio es un acuerdo entre varias empresas cuyo
objetivo principal es desarrollar una actividad económica
que va a resultar en rendimientos para todas y cada una
de ellas. Un caso muy común de consorcio se presenta
en las grandes obras de construcción de infraestructura
vial, en las cuales se asocian varias empresas (sin llegar
a fusionarse) que se especializan o tienen fortalezas en
diferentes campos, unas en topografía, otras en geología,
otras porque tienen la maquinaria pesada, otras debido a
la calidad de sus ingenieros civiles, etc.

Fundamentos Contractuales Gerens Primera Parte

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Programa

GESTIÓN DE CONTRATOS PARA

Estrategias legales para la gestión de

Luis Humberto Arrese O. Sesión : 1

Nociones Básicas del Derecho

Día 1: No Hay Reglas para Nada

• Tiene por finalidad evitar/resolver conflictos. ¿Es exitoso?

• ¿Derecho = Justicia? NO SIEMPRE

• Sistema conformado por normas, principios, costumbres, entidades

aplicadoras, destinado a regular conductas, estableciendo derechos y

obligaciones y formas de resolver conflictos.

• Es principalmente generado por el Estado.

– “Feminae pro infirmitate sexus minus quam masculi ausurae esse

creduntur” (A causa de la debilidad de su sexo, las mujeres pasan

por ser menos osadas que los hombres).

– “Feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt” (Las

mujeres están excluidas de todos los cargos públicos).

– Varium et mutabilie testimonium semper femina producit (La mujer

siempre produce un testimonio cambiable)

• Como el aire: omnipresente y

• Omnipresente, pues está en

• Necesario, porque sin él …

• Pero como el aire lo

• Nombre • Muerte: Herencia

• Art. 1351°.- El contrato es el acuerdo de

• ALGUNAS OBLIGACIONES SON EVIDENTES:

• PERO ALGUNOS DERECHOS Y OBLIGACIONES NO

“The Four Criteria of Risk Allocation in Construction Contracts”

Best Practices in International Construction Contracts

• La regla es la libertad de forma, por ende la verbal.

• En el caso del Contrato de Obra, el Código Civil, no exige una forma

• Aquí vienen los abogados …

• ¡y varios ingenieros que tengo la

Pato: Derecha a izquierda

Conejo: Izquierda a derecha

“Rubin, Fairwather, Guy, “Construction Claims:

EL DERECHO LAS LEYES

“El objeto de un contrato de construcción es algo

• La posibilidad de que algo ocurra

• Cuando un RIESGO pasa de

• Sitio: Acceso, Revisión adecuada del suelo

• Contaminación (Agua y suelo)

• Subsuelo (Terreno, Agua, Contaminación,

• Riesgo Hidrológico (Existencia de agua, calidad

• No existe información disponible

• Difieren de las condiciones informadas

• Interpretación errónea de la información

• Servidumbres (No entrega / Demora en la

• Interpretaciones desfavorables del contrato (Inocentes /

Derechos Reservados 100

Derechos Reservados 101

Derechos Reservados 102

• Calidad de los materiales (Se incluye

Derechos Reservados 103

• Problemas Laborales (No

Derechos Reservados 104

Derechos Reservados 105

• Personas conflictivas / Conflicto entre

Derechos Reservados 106

Derechos Reservados 107

• * En algunos casos, por contrato, se excluye a la huelga.

Derechos Reservados 108

– Imprevisible: Aquello que no puede ser previsto en el