Conceptos Preliminares

Derechos de las Personas

Juan Espinoza Espinoza
Sujetos de Derecho
• “Centro de imputación de derechos
y deberes, adscribible siempre y en
última instancia a la vida humana”
• Recurso técnico lingüístico genérico.
Sujetos de Derecho
“Específicos”
OtrosIsujetos
Libro del C.C de
Peruano
derecho
• Sociedad
El concebido
Conyugal
• Unión
Personadeindividual
Hecho
• Persona Colectiva
• Organización de Personas no Inscritas
 Los Sujetos de Derecho en el
Libro Primero del Código Civil Peruano
Sujeto de Derecho
Concebido privilegiado que se inicia
desde la concepción y culmina
antes del nacimiento.

Se inicia desde el nacimiento

Persona hasta la muerte.
Individual
Organización de personas
SUJETOS DE Persona (naturales o jurídicas) o una
DERECHOS Jurídica sola de ellas que se
constituye en la búsqueda de
un fin valioso (lucrativo o no)
y cumple con la formalidad
establecida por el
Organización ordenamiento jurídico para
su creación (inscripción en
de Personas no RRPP o vía ley)
Inscritas Agrupación de personas
(naturales o jurídicas) que
actúan conjuntamente con
fines no lucrativos; pero que
no han cumplido con la
formalidad de su inscripción
registral.
Otros Sujetos de Derecho
Sociedad Conyugal
• ¿Patrimonios autónomos?
•• Artículo
Unión de 65 Hecho
c.p.c

• Art. 311.1, 292, 301, 316.2, 317 c.c.

• Art. 326 c.c.

Otros Sujetos de Derecho regulados en el c.c
• Sociedad Conyugal.- Art. 292 c.c.
Sociedad
Conyugal
(Sujeto de
Derecho)
• Arts. 301 c.c. “Puede haber bienes
propios de cada cónyuge y bienes de la
sociedad”
• Art. 309 c.c. “La responsabilidad
extracontractual de un cónyuge no • Art. 317 c.c.- “Los bienes sociales, y a falta o por insuficiencia
de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a
perjudica al otro en sus bienes propios ni prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad”
en la parte de los de la sociedad que AUTONOMÍA PATRIMONIAL IMPERFECTA
corresponderían en el caso de • Art. 316. 2 c.c.
liquidación”
Otros Sujetos de Derecho regulados en el c.c
• Unión de Hecho.-
Art. 326 c.c.
• Voluntariamente realizada
• Varón y mujer
• Libres de impedimento matrimonial
• Dos años continuos

Unión
de
Hecho
(Sujeto de
Derecho)
¿Derechos de los animales?
• Ley N° 27265 del 19.05.00, “Ley que protege
a los animales domésticos y a los animales
silvestres mantenidos en cautiverio”.-
“Derechos de los animales”. ¿?

• Ley 27596 del 13.12.01, “Ley que regula el

régimen jurídico de canes”

• Reglamento de la Ley N° 27596, D.S. N° 006-

2002-S.A del 21.06.01.- Art. 5.- “Todo can
tiene derecho a la protección de la vida, a su
integridad física que incluye la salud y la
alimentación que debe brindarle su
propietario, tenedor o criador (…)”
Sujetos de Derecho Vs. Bien Jurídico Tutelado
• Sólo los Sujetos de Derecho
pueden ser titulares de
DERECHOS.
• Bien jurídico: Es el objeto de
protección del derecho”
• El Ordenamiento Jurídico
protege determinadas NO PISAR EL CÉSPED
realidades en función de
intereses humanos
determinados (Ej. El césped).
El Tribunal Constitucional, ante una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro
Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos, contra el
artículo 54 del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación
Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, en
cuanto establece que el impuesto a los espectáculos públicos
no deportivos grava el monto que se abona por concepto de
ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y
parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de
teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta,
ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por
el Instituto Nacional de Cultura, debido a que este órgano
entendía que las corridas de toros se encontraban dentro de
esta categoría, mediante Sentencia del 13.04.05, precisó que:
“el ser humano también debe actuar en armonía y en convivencia pacífica
con los demás seres vivos que lo rodean, en la medida que debe asumir una
actuación responsable frente a ellos; especialmente frente a los animales.
Esta es una exigencia de la ética del respeto por la vida, que impone la
necesidad de entender la vida en un sentido más amplio y no restringido;
responsabilidad que obliga al hombre. De ahí que se señale que el hombre
es moral cuando considera sagrada la vida como tal, es decir, no sólo la vida
del hombre sino también la de los demás seres vivos.
(…)
Desde la perspectiva de la filosofía del Derecho, disciplina que nutre
también a las instituciones constitucionales, se debe dar cuenta de la
discusión doctrinal existente respecto al reconocimiento de los “derechos
de los animales”. Ello porque, como hemos señalado anteriormente,
nuestra legislación hace referencia a los derechos sobre los animales.
Quienes se adhieren a la ética especieísta, y niegan que los animales tengan
derechos, sostienen la superioridad de la especie humana frente a las
demás especies, llegando a afirmar que
«no existen fundamentos para extender más protección moral que las que
disfrutan actualmente». En una posición más radical se ha afirmado que «es
un error retórico e intelectual llevar la preocupación por los animales hasta
ese extremo».

Por su parte hay quienes, a partir de una concepción humanista e

igualitaria, estiman que muchos animales son sensibles al dolor y a las
emociones y, por la tanto, los individuos que no son personas, incluidos
tanto aquellos que son humanos como aquellos que no lo son, tienen
derechos morales” (el subrayado es mío).

Respecto de un lamentable caso en el cual un abogado interpone un habeas

corpus por una “mascota” (se trataba de una rata), el Tribunal
Constitucional, con Sentencia del 19.03.04, precisó que:
 “El objeto de la demanda es que se dispongan medidas que aseguren la
libertad e integridad del accionante, así como “la vida e integridad” de su
mascota, poniéndola “[...] bajo el cuidado de un veterinario [...] hasta que
se defina su situación jurídica”.

(…) Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales
obrantes en el expediente, este Colegiado considera que el petitorio
formulado representa un absoluto despropósito jurídico y una falta de
respeto a la majestad de quienes administran justicia. Y si se ha redactado
la presente sentencia consignando algunas de las frases utilizadas por el
recurrente, muchas de las cuales merecerían testarse por su carácter
grotesco e irreverente, ello obedece únicamente a la necesidad de
ejemplificar con objetividad el grado de tolerancia que asume la justicia
constitucional, lo que, sin embargo, no debe confundirse con lenidad ni
libertinaje, como parece creerlo el recurrente, quien con sus actos, por lo
demás acreditados plenamente en los autos, y del propio tenor de sus
escritos, evidentemente no viene haciendo uso de ningún
derecho constitucional, sino simplemente ofendiendo la dignidad de las
personas. Una cosa es expresar libremente las ideas y otra, totalmente
distinta, instrumentalizar la práctica de las mismas para ofender ex profeso
la honra, como ha ocurrido en el presente caso” (el subrayado es mío).
Erik STRUYF, Piden estatus de persona para Hiasl, en El Comercio, 29.05.08, B-14

El Comercio, 29.05.08, B-14.

¿Identidad entre Sujeto de Derecho y
Persona?
• Sujeto de Derecho es
una categoría jurídica
genérica.Relación de género a especie

• Persona
Toda persona es una
natural es uncategoría
sujeto de derecho, pero no necesariamente todo
sujeto de derecho es una persona natural
jurídica específica.
¿Sujetos
de
Derechos?
¿Sujetos de Derecho?
• Concepturus: Ficción legal
• Cadáver: Objeto de Derecho sui generis
• La Humanidad: Expresión metafórica

NO SUJETOS DE DERECHO
BIENES JURÍDICOS TUTELADOS
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21.04.05, en la cual se toma
conocimiento de una demanda de habeas corpus de un cadáver, que se
dirige contra el director del Hospital Nacional “Dos de Mayo”, por haber
dispuesto su retención, en forma arbitraria, hasta que se cancele la suma de
S/. 2,000. Los parientes alegaron que ello vulneraba el derecho a la
dignidad de la persona, y solicitaron que se ordene la devolución del
cadáver. Evidentemente, aplicando el principio del iura novit curia
constitucional, se entendió que el derecho lesionado era de los parientes y
no del cadáver, afirmando que:

“Sucede que la vida es la condición necesaria para que pueda titularizarse

un derecho fundamental y, entre ellos, la libertad locomotora. Por tanto, no
pudiendo los difuntos ser titulares de derechos fundamentales, no podrían
resultar lesionados de los mismos.
(…) este Tribunal ha ponderado también una dramática solicitud de tutela
de los derechos constitucionales de los familiares del occiso, derechos cuyo
ejercicio pudo ser conculcado con el impedimento de velar y enterrar el
cuerpo de su pariente por determinados funcionarios del “Hospital Dos de
Mayo”.

(…) el Tribunal Constitucional considera que los demandados, al no entregar

el cuerpo de don Francisco Javier Francia Sánchez a sus familiares,
impidieron que se le brinde sepultura digna, constituyendo, por ello, la
retención de su cadáver, un ilegítimo impedimento del ejercicio de la
libertad de culto” (el subrayado es mío).
OBJETO DE DERECHO
Todo bien material o inmaterial, sobre el cual recae el
poder jurídico del sujeto de derecho.
Bienes materiales: casa, silla, carro.
Bienes inmateriales: obras del ingenio, invenciones
industriales.
OBJETO DEL DERECHO SUBJETIVO
• PRESTACIÓN:
• Conducta debida
• Exigibilidad por parte del titular de cierto derecho sobre determinada
acción que habrá de pagar cierto derecho.
Objeto de las relaciones jurídicas
Objeto del contrato

Obligación
 La Persona
Curso de Derecho Civil I

Abog. Christian Omar Rayme Ruiz

Sujetos de Derecho
• “Centro de imputación
de derechos y deberes,
adscribible siempre y en
última instancia a la vida
humana”
• Recurso técnico
lingüístico genérico.
Sujetos de Derecho
“Específicos”
OtrosIsujetos
Libro del C.C de
Peruano
derecho
• Sociedad
El concebido
Conyugal
• Unión
PersonadeIndividual
Hecho
• Persona Jurídica
• Organización de Personas no Inscritas
 • Ser humano individualmente considerado desde el
Person
a nacimiento hasta antes de la muerte
Natura
l

• Organización de personas que se agrupan

Person
a colectivamente en la búsqueda de un fin valioso,
Jurídic
a
cumpliendo con las formalidades establecidas por ley.
Colecti
va

• La persona (natural o jurídica) en la búsqueda de un fin

Person
a valioso, cumpliendo con las formalidades establecidas
Jurídic
a
por ley. Ejemplo: la EIRL.
Individ
ual
Etimología
Dos voces latinas

• Per (A través)
• Sonare (sonar)

“Sonar a través
de la máscara”
 Arauz Castex- Máscara
La máscara como centro de imputación de derechos y
deberes.
1. La máscara puede ser atribuida a las personas individuales y
colectivas. √
2. “La máscara puede ser usada por distintos actores”. La
máscara es el centro de imputacíón de derechos y deberes, no
el conjunto de derechos y deberes.
3. Cuando uno es representante usa la máscara de otro para que
el acto produzca efectos en la esfera del otro. √
4. Un sujeto puede usar distintas máscaras. La máscara es
confundida con situación jurídica.
Teorías de la Naturaleza Jurídica de la Persona
• Teoría Formalista
• Teoría Realista
• Teoría Ecléctica
Ontológico
Concepto Tridimensional:
“El hombre individualmente
considerado, o la agrupación
organizada de ellos en busca de
***
un fin valioso, significada a
través de una categoría ValorativoFormal
jurídica”
DIFERENCIAS ENTRE CONCEBIDO Y PERSONA
INDIVIDUAL
• Concebido • Persona Individual
1. Vida humana genéticamente 1.Surge a partir del nacimiento
diferenciada desde la hasta antes de su muerte.
concepción hasta el
nacimiento. 2.Sujeto de derecho para las
situaciones favorables como
2. Sujeto de derecho para todo desfavorables.
cuanto le favorece.
3.Ejerce sus derechos y deberes
3. Ejerce sus derechos y deberes (18 años y si no incurre en las
a través de sus situaciones previstas en el art.
representantes. 43 y 44 c.c).
4. La atribución de derechos 4.No está sometida a ninguna
patrimoniales está condición.
condicionada
suspensivamente a que nazca
vivo.
Inicio de la Persona Individual
• Artículo 1 c.c “La persona humana• es sujeto de
nacimiento”
Teoría de la Vitalidad
Artículos 29 derecho desde su
y 30 c.c español.
Teoría de la viabilidad
Artículo 29.
El nacimiento determina la personalidad; pero el
concebido se tiene por nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que expresa el artículo siguiente.
[Bloque 42: #art30]
Artículo 30.
La personalidad se adquiere en el momento del
nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno.
Inscripción en el Registro de Estado Civil

• Formalidad ad probationem
 Derechos de las Personas
Reseña Histórica
• Aportes de filósofos, políticos, teólogos y juristas.
• Fueros españoles: Partidas.
• 1215. Carta Magna. Inglaterra.
• S. XVIII: Declaraciones norteamericanas. 1776
• Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. 1789.
Francia.
• Constitución mexicana de 1917.
• Declaración de los derechos del Pueblo Trabajador y Explotado.
1918.
• Constitución de Weimar. 1919.
• Constitución Española. 1931.
• Carta de las Naciones Unidas.1945.
• Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1948.
• Carta Nacional Europea. 1961.
• Pacto de Naciones Unidas. 1966.
• Pacto de San José de Costa Rica. 1969.
• Acta de Helsinki. 1975.
Diferencias
Derechos humanos (Son atributos inherentes al ser humano indispensables para gozar de
una vida digna y reconocidos por una Constitución leyes y tratados internacionales sin
importar origen étnico genero edad discapacidades religión preferencias sexuales y
opinipnso cualquier otra condición. Los derechos humanos son de todos Ej. Derecho a la
salud a la vivienda y a la petición)
Derechos fundamentales (Son derechos humanos garantizados por el ordenamiento
jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en la normativa constitucional que se
considera supremo dentro de un sistema jurídico determinado y que suelen gozar de una
tutela reforzado. Ej. Derecho a la vida a la educación, vivienda, administración de justicia
y derecho al trabajo.) En conclusión llosn derechos humnaaos son aquellos reconocisos a
nivel internacional, es decir en tratados internacionales os derechos humanos son
aquellos derechos conSON DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN UN TEXTO
CONSTITUCIONAL
Derechos de las persEn conclusión los derechos humnaos son onas
El Objeto de los Derechos de las Personas
• Teoría de la Potestad sobre sí mismo.
• “Potestas in se ipsum”

• Teoría “Modos de ser” (De Cupis)

Fundamento
• Teoría de la Colectividad

• Fundamento único: realización del proyecto vital de existencia del

ser humano. La vida entendida como un valor (Fernández Sessarego)
Tratamiento de los Derechos de las Personas en el
Ordenamiento Nacional

• Pluralidad de derechos
Ontológico
• Un solo fundamento
• Como técnica se emplea un
sistema mixto: tipificación y
cláusulas abiertas (arts. 3
***
Const. y 5 c.c.) ValorativoFormal
Clasificación de los Derechos de las Personas
1. Derechos psicosomáticos
1. Derecho a la vida
2. Derecho a la integridad
Facultad de disponer del propio cuerpo
1. Facultad de disponer de las partes
separadas del cuerpo
2. Facultad de disponer del cadáver.
3. Derecho a la salud
Clasificación de los Derechos de las Personas
2. Derechos tutelares del
desenvolvimiento de la persona en
cuanto tal
• Derecho a la libertad
• Derecho a la identidad
• Derecho al honor
• Derecho al secreto, reserva o vida privada
• Derecho a la imagen y a la voz.
Clasificación de los Derechos de las Personas
3. Derechos personales o morales del
autor
• Derecho al inédito
• Derecho a la paternidad de la obra
• Derecho a la integridad de la obra
• Derecho a la retractación y
arrepentimiento
Características de los Derechos de las
Personas
1. Derechos originarios o innatos
2. Derechos únicos
3. Derechos absolutos
4. Derechos extrapatrimoniales
5. Derechos irreductibles
6. Derechos imprescriptibles
El Concebido

Juan Espinoza Espinoza

El nasciturus
“El que habrá de nacer”

Concepturus: “El que habrá de ser

concebido”

Conceptus: “El concebido”

El Concebido
El Concebido es un sujeto de derecho privilegiado, que se inicia
desde la concepción hasta antes del nacimiento.
El Concepturus

• Es una ficción legal que consiste en una atribución patrimonial en

favor de un futuro sujeto de derecho.
• No ha sido regulada en nuestro ordenamiento jurídico.
• Art. 2.24.a Const.
El Concepturus en el Derecho
Comparado

• BGB (Sucesión testamentaria)

• Codice civile (Donación y sucesíón testamentaria)
• Código Civil español (Sucesión testamentaria)
Diferencias
• Concepturus
Conceptus:
• Ficción
Ser ontológico
legal y jurídico
Evolución Histórica del Concebido
• Derecho Romano:
• “Qui in utero est”
• No sujeto de derecho
• Atribución de ciertos derechos al que está por nacer
 El concebido y el inicio de la vida:
Individualidad genética Vs. Proceso
• Concepción: “Unión del óvulo con el espermatozoide”
• Proceso de Fusión Nuclear
• ¿Preembrión? “Continuidad” “Proceso que comienza desde la
concepción”
Teorías que definen la naturaleza
jurídica del Concebido

• Teoría de la Portio Mulieris

• Teoría de la Ficción
• Teoría de la Personalidad
• Teoría de la Subjetividad Jurídica
 El concebido, es considerado por el Código Civil
peruano como un sujeto de derecho privilegiado
(puesto que sólo lo es “para todo cuanto le
favorece”), que tiene las siguientes características:

a) Es un ser genéticamente diferenciado.

b) Es un ser dependiente de la madre para su
subsistencia.
c) Tiene derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales, estos últimos no deben estar
sujetos a condición alguna.
 El artículo 1 del Código Civil peruano es, paradójicamente, el más completo y
revolucionario en su fondo; pero, el más contradictorio en su forma, por los
siguientes motivos:

1.- En la primera parte del artículo 1 se sostiene que la persona humana

es sujeto de derecho desde su nacimiento, lo cual no es cierto, puesto que la
persona humana (entendida como categoría ontológica y no jurídica) es sujeto
de derecho desde antes de su nacimiento, vale decir, desde la concepción.

2.- Sólo se alude a los derechos patrimoniales y no a los

extrapatrimoniales.

3.- De la redacción del tenor del artículo se interpreta que la atribución,

de derechos patrimoniales está sometida a una condición suspensiva, por
cuanto se debe operar la verificación del acto (nacimiento con vida) para que
produzca sus efectos.

4.- La capacidad jurídica del concebido es independiente de que nazca vivo o que
nazca muerto.
 Sin embargo, Fernández Sessarego piensa que este numeral debería
prescribir que el acto produce sus efectos desde que existe el
concebido; pero éstos cesan al verificarse que éste no ha nacido vivo,
lo cual es característica propia de la condición resolutoria.

Si interpretamos sistemáticamente el art. 1 c.c. con los arts. 805.1,

856 y 598 c.c. forzosamente se llegará a una conclusión contraria.

La condición es la autolimitación de la voluntad, que consiste en la

ocurrencia de un hecho futuro e incierto, del cual dependerán los
efectos del acto o negocio jurídico. Se distingue, a su vez:

1. La condición suspensiva o inicial, de cuyo cumplimiento depende el

inicio de la eficacia del negocio jurídico.

2. La condición resolutoria o final, de cuyo cumplimiento depende el fin

de la eficacia del negocio jurídico.
¿Deberes del Concebido? (art. 173 c.c.)
La idea de “Efectos Favorables”
Relación paterno-filial.- Art. 361 y 365 c.c.: “No se
puede contestar la paternidad del hijo por nacer”.
Art. 405 c.c. establece que la demanda de
declaración judicial de filiación extramatrimonial
“puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo”.
Art. 392 c.c.
El Concebido y el Contrato a favor de Tercero (art.
1457 c.c.)
La Representación del Concebido
Fin del Concebido
• Artículo 392º.- (Derogado).
“Cuando el padre o la madre hiciera el
reconocimiento separadamente, no puede
revelar el nombre de la persona con quien
hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto
se tiene por no puesta.
Este artículo no rige respecto del padre que
reconoce al hijo simplemente concebido”.
¿Puede ser declarado heredero el concebido? (art. 856 c.c.) El Tribunal Registral, con
Resolución No. 725-SUNARP-TR-L, del 14.11.03, en posición que comparto, entiende
que sí. Asimismo agrega que:

“La sucesión intestada efectuada con anterioridad al nacimiento del heredero

concebido, no significa necesariamente una preterición, en la medida que para iniciar
un proceso de sucesión intestada se requiere la presentación de la partida de
nacimiento, documento del que carece el concebido”.

A propósito de los alcances del artículo comentado, se sostiene que:

“Esta norma resulta clara para la aplicación a los herederos concebidos instituidos por
testamento, en la medida que el testador puede nombrar como heredero a un
concebido, quien podrá aceptar o renunciar a la herencia a través de su representante
una vez que haya nacido. Sin embargo, como la norma no hace distingo, se desprende
que en principio los concebidos también pueden ser declarados antes de su nacimiento
en un proceso de sucesión intestada, porque sólo en esa circunstancia procedería la
suspensión de la petición.
(…) Sin embargo, si nos remitimos al artículo 831 del Código Procesal Civil,
encontramos que uno de los requisitos para la admisión de la demanda del proceso no
contencioso de sucesión intestada, es la presentación de “la copia certificada de la
partida de nacimiento del futuro heredero”.
Estando a lo expuesto, se puede concluir que resultan válidas opciones, es decir que el
concebido pueda ser declarado heredero antes o después de su nacimiento en un
proceso de sucesión intestada”.
Por ello, esta resolución cuenta con un voto singular en el cual, siguiendo un sector de
la doctrina nacional (LOHMANN LUCA DE TENA), en el que se sostiene que el concebido
no puede “ser incluido en un procedimiento (notarial o judicial) de sucesión intestada,
es decir, que no cabe reputar que se trata propiamente de un heredero hasta que nazca
con vida”. En doctrina se sostiene que “no cabe la menor duda que el Derecho
Hereditario tiene un claro y único contenido patrimonial, por lo que en la hipótesis de
la herencia que pueda corresponder ulteriormente a quien ahora es concebido, la
atribución de este derecho está condicionada a que nazca, condición jurídica y no
fáctica por cierto; vale decir, que si el concebido nace entonces hereda” (OLAVARRÍA
VIVIAN), agregando que “el concebido no hereda, precisamente, mientras no nazca, ya
que de lo contrario, si el concebido tiene la calidad de heredero y no naciera, se
convertiría en causante y estaría dejando patrimonio a sus sucesores” (OLAVARRÍA
VIVIAN).

En mi opinión, no se debe olvidar que la misma Constitución consagra que “el

concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece”. Por ello, soy de la
opinión que se le debe dar una lectura constitucional al art. 831.2 c.p.c. Evidentemente,
en el caso del concebido, no se podrá presentar su partida de nacimiento ¿este
requisito formal impedirá reconocer su situación (favorable, se entiende) de heredero?
Lo que se encuentra bajo la condición suspensiva del nacimiento con vida del
concebido no es su status de heredero, sino la atribución de derechos patrimoniales
que deriva de ese status. Es en atención a esas consideraciones que el art. 856 c.c.
suspende la partición hasta el nacimiento del heredero concebido (A. FERRERO COSTA,
VARSI ROSPIGLIOSI)
 ¿El concebido puede ser beneficiario del Seguro Obligatorio por
Accidentes de Tránsito (SOAT)?

Este caso se conoció en la Comisión de Protección al Consumidor y

mediante Resolución Final No. 1079-2003/CPC, del 26.11.03, tres
comisionados votaron a favor y los otros tres en contra. De esta
manera el presidente tuvo que ejercer su voto dirimente. Para un
mejor entendimiento del caso, se deben distinguir dos aspectos, a
saber:

• Si por regla general, el concebido, en cuanto sujeto de

derecho, puede ser beneficiario del SOAT.

• Si, en el caso particular, la madre debía recibir el monto

reclamado.
 El art. 28 del Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por el D.S. Nº 024-
2002-MTC, del 13.06.02, establece que:

“El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito actúa bajo la modalidad de un

seguro de accidentes personales y cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales
que sufran las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes de un vehículo
automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito en el que dicho vehículo
haya intervenido” (el subrayado es nuestro).

Asimismo, el art. 29 del citado T.U.O. indica que:

“El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo, los

siguientes riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante de un vehículo
automotor (el subrayado es nuestro):

• Muerte c/u : Cuatro (4) UIT

• Invalidez permanente c/u hasta
• Incapacidad temporal c/u hasta
• Gastos médicos c/u hasta
• Gastos de sepelio c/u hasta
(…)”
: Cuatro (4) UIT
: Una (1) UIT
: Cinco (5) UIT
: Una (1) UIT”.
“Como ha sido visto, tanto el Código Civil, como la Constitución consideran al concebido como
un sujeto de derecho privilegiado, por cuanto lo es para todo cuanto le favorece. Por ello,
resulta forzoso superar una interpretación meramente literal del Reglamento Nacional de
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito para amparar también
al concebido como un sujeto protegido por la cobertura que brinda el SOAT.

El concepto jurídico de persona no es coincidente con el del concebido. Sin embargo, resulta
inconsistente fundarse en una referencia técnico-lingüística para desproteger al concebido y
olvidarse que tanto esta categoría, como la de persona, obedecen a una misma referencia
ontológica: la vida humana. El concebido, en tanto sujeto de derecho, es titular del derecho a la
vida, derecho natural y primario que todo ser humano goza, por el sólo hecho de su existencia.

El no comprender la tutela del derecho a la vida del concebido, dentro de los alcances del
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de
Tránsito implicaría, a nuestro entender, una interpretación inconstitucional, por cuanto se
privilegia la vida de las personas naturales frente a la vida de los concebidos, generándose una
situación de desigualdad del todo injustificada. Tanta tutela merece la vida de las personas
naturales como la de los concebidos: ambos sujetos de derecho.

Téngase en cuenta que el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios

por Accidentes de Tránsito se refiere genéricamente al término “persona”. Otros cuerpos
legislativos, como el Código Civil, también en algunos artículos se refieren a esta categoría y la
doctrina no ha vacilado en comprender dentro de la misma, también al concebido. Por lo
anteriormente expuesto, una interpretación constitucional parte del reconocimiento de la
categoría de sujeto de derecho al concebido, el cual, si bien, técnicamente no es persona, no
deja de ser una vida humana a la cual hay que tutelar y proteger en igualdad de condiciones”.
”El Diccionario de la Real Academia Española entiende por muerte “la cesación o término de la vida”. ¿Se
podría argumentar que “técnicamente” un concebido no muere porque, en todo caso, se produciría un aborto,
el cual es entendido como la interrupción del embarazo? Creemos que la respuesta correcta es la negativa. Si
“la vida humana comienza con la concepción”, como prescribe el art. 1 c.c., también cabría entender que cesa la
vida durante la concepción, y más allá de cualquier referencia semántica, el ordenamiento jurídico debe tutelar
y proteger la cesación de la vida, de los nacidos y de los aún no nacidos.

La atribución patrimonial que surge con motivo del Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito resulta ser
consecuencia del reconocimiento de los derechos patrimoniales y existenciales de los sujetos que están
amparados por el mismo. Así, el art. 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros
Obligatorios por Accidentes de Tránsito cubre por daños extra-patrimoniales o existenciales (muerte, invalidez
permanente e incapacidad temporal) y por daños patrimoniales (gastos médicos y gastos de sepelio).

Cuando el art. 1 c.c. establece que “la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo
(el concebido)” se quiere prescribir que, en caso de una donación, herencia o legado, habrá que esperar a que
nazca este sujeto de derecho (es decir, se verifique la condición), para que produzcan efectos jurídicos estos
actos. Si el art. 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de
Tránsito establece que se cubre por el riesgo muerte (hasta 4 Unidades Impositivas Tributarias), ello no quiere
decir que primero tendría que nacer el concebido (para que después muera) sino que esta atribución
patrimonial se funda en el hecho de la protección del derecho a la vida (del nacido y del no nacido), derecho
extra-patrimonial o existencial, el cual no está sometido a condición alguna y, por consiguiente, si pierde la vida
un concebido en un accidente de tránsito, cabría cubrir ese riesgo hasta el monto establecido en el Reglamento
bajo comentario.

Se debe distinguir dos situaciones: el derecho a asegurarse (que puede ser patrimonial o no), de la atribución
patrimonial resultado de la lesión del derecho a asegurarse. Reiteramos que el derecho a la vida del concebido
(al igual que el de la persona nacida) no está sometido a condición alguna. La atribución patrimonial es un
segundo momento, consecuencia inmediata y directa, que se verifique el supuesto del riesgo cubierto, el cual
es la muerte del concebido producto de un accidente de tránsito. En este caso resulta inaplicable la condición
suspensiva a la cual se refiere el art. 1 c.c. Si se produjo este supuesto ¿cabría argumentar que el concebido
tiene que nacer con vida para atribuírsele los efectos patrimoniales del seguro, lo cual sería física y
jurídicamente imposible, porque justamente murió producto de un accidente de tránsito? En nuestra opinión,
la respuesta correcta es la negativa”.
LA IDENTIFICACION DE LOS
SUJETOS DE DERECHO Y SU
UBICACION EN EL ESPACIO
Juan Espinoza Espinoza
 DEFINICION

El derecho al nombre es un componente de la identidad

estática que se manifiesta en una situación jurídica en la
que se tutela la denominación individual de una persona.

Es en Roma donde se adoptó una pluralidad de términos

para identificar a las personas, a saber:

a) Praenomen, que era una denominación individual.

b) Nomen, con el que se designaba a la familia de la cual se
formaba parte.
c) Cognomen, el cual hacía referencia a una rama
determinada de la misma familia.
d) Agnomen, que se utilizaba también, pero con menos
frecuencia, ya que es el antecedente histórico del apodo o
alias.
Estructura del nombre

El nombre está compuesto por el prenombre, lo que

conocemos como “nombre de pila” y por los apellidos. Así
pues, el nombre absorbe al prenombre. Nombre lo tienen
tanto las personas individuales como las colectivas.

Muchos confunden el nombre con el prenombre, lo cual es

erróneo, por cuanto el primero es un concepto más amplio
que el segundo.

Naturaleza jurídica del nombre de las personas individuales

• Teorías juspublicistas, en las que se sostiene que el nombre es

una institución propia del Derecho Público, por cuanto su
presencia es de interés general, negándole a éste la categoría
de derecho subjetivo de las personas de derecho privado.
• Teorías jusprivatistas, común denominador de esta
corriente es el de admitir que el nombre es objeto de un
derecho subjetivo de los particulares. Sin embargo, dentro
de quienes sostienen esta idea, existen discrepancias
respecto de la naturaleza jurídica del derecho al nombre:

a) Hay quienes sostienen que el nombre es objeto de un

derecho de propiedad, lo cual es del todo inadmisible, por
cuanto, no es transferible, ni prescriptible, ni puede ser
sujeto a ninguna relación patrimonial, salvo esta última en
el caso de publicidad comercial, en donde se permite el uso
por terceros.

b) Considero al nombre como una manifestación del derecho

a la identidad en su sentido estático.
Precedente de observancia obligatoria ratificado
por el Segundo Pleno del Tribunal Registral de la
SUNARP realizado los días 29 y 30 de noviembre
de 2002, publicado por Resolución del
Superintendente Nacional de los Registros Públicos
No. 003-2003-SUNARP/SA, del 17.01.03:

“El nombre no constituye sino una de las vertientes de

la identidad personal, la que se refiere a los signos
distintivos que permiten individualizar a la persona y
que se complementa con otros elementos, siendo que la
evaluación de las discrepancias en el nombre debe
fundamentarse en una apreciación conjunta de los
elementos obrantes en el registro y los instrumentos
públicos aportados por los solicitantes, que a través de
distintos factores de conexión permitan colegir en
forma indubitable que se trata de la misma persona”.
 La mayoría admite que el derecho al nombre es un
derecho de la persona, con las siguientes
características:

a) El nombre es, como todo derecho subjetivo,

una situación jurídica de ventaja activa.
b) Existe el derecho al nombre completo, es decir, al
prenombre y a los apellidos, no un derecho al
prenombre aislado a otro derecho al apellido.
c) Sin entrar en contradicción con lo anterior, que es
un derecho individual, existe un derecho familiar
sobre el apellido.
d) En el derecho al nombre, como en todo derecho de
la persona, es admisible la indemnización cuando
se ocasione un daño al atentar contra éste.
Diferencias del nombre con otras instituciones afines

• El seudónimo, según Aguilar Gorrondona, es “la palabra o

conjunto de palabras que adopta lícitamente una persona para
designarse, sustituyendo el nombre civil”.
El nombre individualiza a la persona frente a toda colectividad, el
seudónimo, en cambio, cumple la misma función; pero frente a un
círculo más reducido, sea cultural, artístico, entre otros.
El nombre no admite ninguna modificación o renuncia, en cambio,
el seudónimo sí.

• El sobrenombre, “es un agregado que integra al nombre, aunque a

veces se lo puede usar separadamente como si fuera un nombre de
pila”.
El sobrenombre se distingue del nombre debido a que el primero
tiene un ámbito muy estrecho, el cual se da a nivel familiar.
El sobrenombre se diferencia del seudónimo porque el primero es
impuesto, por lo general, por terceros, en cambio, el seudónimo es
elegido por la propia persona.
Tratamiento del derecho al nombre en el Código Civil
Peruano: ¿derecho-deber?

El Código Civil peruano se adhiere (erróneamente) a la

corriente que admite que el nombre es, a la vez, un
derecho y un deber. Aquí cabe insistir en la precisión
teórica que una misma situación jurídica no puede ser a la
vez un derecho y un deber. No cabe que, al mismo tiempo,
haya una situación jurídica (activa) de ventaja y de
desventaja. Tampoco se debe confundir los límites del
derecho subjetivo con los deberes. En consecuencia, la
interpretación correcta del art. 19 c.c. es que el nombre es
un derecho que –como todos-tiene limitaciones (internas y
externas); pero no es un derecho-deber.
Artículo 1355 del BGB (Código Civil alemán)

“(Configuración del nombre en caso de matrimonio, viudez y

divorcio)

1. Los cónyuges deberán determinar un apellido común

(nombre conyugal). Los cónyuges utilizarán el nombre
conyugal determinado por ellos. Si los cónyuges no
determinasen un nombre conyugal, usarán, después del
matrimonio, el apellido utilizado en el momento de la
celebración del matrimonio.

2. Mediante una declaración ante el encargado del Registro

civil los cónyuges pueden determinar como nombre
conyugal el apellido del marido o el nombre de soltera de
la mujer.
3. La declaración sobre la determinación del nombre
conyugal debe verificarse en el momento de la celebración
del matrimonio. Si la declaración se produce con
posterioridad, deberá ser legalizada.

4. Un cónyuge cuyo apellido no se convierta en nombre

conyugal, puede, por medio de la declaración ante el
encargado del Registro civil, anteponer o añadir al
nombre conyugal su apellido o el nombre usado en el
momento de la declaración sobre la determinación del
nombre conyugal. Esto no es válido si el nombre conyugal
se compone de varios nombres. Si el nombre de uno de los
cónyuges se compone de varios nombres sólo se podrá
añadir uno de estos nombres. Se podrá anular la
declaración ante el encargado del Registro civil; en este
caso, no es lícita una nueva declaración conforme al
apartado 1. La declaración y la anulación deberán ser
legalizadas.
5. El cónyuge viudo o divorciado conserva el nombre
conyugal. Este podrá, por medio de una declaración ante
el encargado del Registro civil, volver a adoptar su
apellido o el nombre utilizado hasta la determinación del
nombre conyugal, o podrá anteponer o añadir al nombre
conyugal su apellido. El párrafo 4 se aplica por analogía.

6. El apellido es el nombre que hay que registrar en la partida

de nacimiento de un cónyuge en el momento de la
declaración ante el encargado del Registro civil”
 La siembra de las “buenas intenciones” de la Ley No.
28720 y su gran cosecha de problemas

Antes de la irrupción de la Ley No. 28720, el Código Civil

peruano regulaba el derecho familiar sobre el apellido de
la siguiente manera:

1. El hijo matrimonial llevaba los apellidos del padre y la

madre.

2. En el caso del hijo extra-matrimonial, si era reconocido

por un progenitor, llevaba los apellidos del que lo
reconoció. El art. 392 c.c. establecía categóricamente la
prohibición de revelar el nombre de la persona con la cual
se tuvo el hijo. Por su parte, el art. 37 del D.S. No. 015-98-
PCM, de fecha 23.04.98, que aprueba el Reglamento de
Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC), precisaba que el registrador no
debía inscribir el nombre del otro progenitor (sin su
consentimiento), bajo responsabilidad. Caso contrario,
igualmente, se tenía como no puesto. En este tipo de casos,
cabía solicitar judicialmente una exclusión de nombre.

Mediante Resolución Defensorial No. 023-2003/DP, del

24.06.03, se aprobó el Informe Defensorial No. 74, “La
afectación de los derechos a la identidad y a la igualdad de
los/as hijos/as extramatrimoniales en la inscripción de
nacimiento”, en el cual se recomienda al Congreso de la
República:

“Modificar los artículos 21º y 392º del Código Civil y 37º

del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, a fin de
que el hijo/a extramatrimonial pueda ser inscrito con el
apellido del presunto progenitor que no lo/la reconoce,
con la sola
declaración de la madre o el padre que lo hace y sin que
ello suponga establecer un vínculo de filiación con el
primero. Ello incluye la posibilidad de que el/la declarante
consigne el nombre del indicado progenitor”

El fundamento de esta propuesta se basa en que:

“El Estado, (…), debería permitir que el niño/a pueda

llevar el apellido del progenitor, no obstante éste no lo
haya reconocido, en atención al principio del interés
superior del niño, regulado en el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Ello no
genera efectos filiatorios, pues el reconocimiento y la
sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad son
los únicos medios de prueba de la filiación
extramatrimonial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
387 del Código Civil”.
En efecto, debe distinguirse el progenitor del padre. Creo
que esta es la premisa básica para entender la
denominada identidad genética del menor. Tanto para el
caso de la adopción, de las técnicas de reproducción
asistida heterólogas y en el que se está comentando, el
progenitor es el que da la carga genética; pero no la
persona de la cual se derivará la relación paterno-filial.
En estos supuestos, el menor (o cualquier persona) tendrá
derecho a conocer a su progenitor (y ese derecho queda
allí); pero no se deberían derivar otros efectos jurídicos
(filiación, alimentos, derechos sucesorios), efectos que sólo
surgen de la relación paterno-filial, para entendernos
mejor, entre padre e hijo. Es por ello que el concepto de
padre no necesariamente coincide con el de progenitor. Es
en este sentido que se debe interpretar el primer párrafo
del art. 6 del Código del Niño y del Adolescente, Ley Nº
27337, del 02.08.00, el cual prescribe que:
“El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo
que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y llevar sus apellidos. También tienen derecho al
desarrollo integral de su personalidad” (el subrayado es
mío).

El hecho que el citado enunciado legislativo establezca

que el niño y el adolescente, en tanto categorías de sujetos
de atención preferente, tengan el derecho “en la medida
de lo posible” de conocer sus padres y llevar sus apellidos
es lo que ha llevado a establecer modelos jurídicos que, en
vez de hacer descubrir su identidad, en verdad, los
confunden más. Es el mal camino por el cual han ido tanto
la citada resolución defensorial como la Ley No. 28720,
cuyas innovaciones son las siguientes:
• Se establece como criterio que los hijos, sin distinción de
ser matrimoniales o “nacidos fuera del vínculo
matrimonial”, llevarán los apellidos de ambos padres.

• Se podrá revelar el nombre de la persona con la cual se

hubiere tenido el hijo nacido fuera del vínculo
matrimonial.

• El hecho que se inscriba en la partida de nacimiento este

nombre, no establece vínculo de filiación alguno.

• El registrador, bajo responsabilidad, deberá notificar al

presunto progenitor de tal hecho dentro de los treinta días
de la inscripción.

• Cuando la madre no revele la identidad del padre se

inscribirá al hijo con los apellidos de ella.
• Existe responsabilidad civil y penal del progenitor de
mala fe que imputara la paternidad o maternidad de su
hijo a persona distinta con la que lo tuvo.

• La persona afectada por la consignación de su nombre

tiene expedita la pretensión por usurpación del nombre
(art. 28 c.c.).

• Se modifican los arts. 20 y 21 c.c. y se deroga el art. 392

c.c. y el 37 del Reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).

Se mantiene en el Código, que el hijo adoptado tiene los

apellidos del adoptante o de los adoptantes. Respecto al
hijo extramatrimonial que:
• De ser reconocido por ambos progenitores, llevará los
apellidos de ambos.

• Si es declarado judicialmente como hijo extra-

matrimonial, lleva los apellidos de ambos progenitores.

Con la Ley No. 28720 se parte del hecho que resulta una
odiosa discriminación que el hijo extramatrimonial
reconocido sólo por la mujer tenga los mismos apellidos
de ella. ¿Acaso no sucede lo mismo con el hijo adoptado
sólo por una persona? Si el problema es que se quiere
evitar esta situación ¿por qué no se da a la mujer el
derecho de incorporar en la partida de nacimiento un
apellido delante del suyo sin hacer la innecesaria e
intrascendente mención del padre? No resulta una
propuesta disparatada: ya el art. 23 c.c. establece que en
el caso del recién nacido cuyos
progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el
“nombre adecuado” que le asigne el registrador del estado
civil. No se ve inconveniente alguno para que, en el
supuesto de la inscripción del hijo extramatrimonial
hecha sólo por un progenitor, se regule que éste decide si
le asigna sus apellidos o haga preceder otro “adecuado” al
suyo. ¿Se justifica la “invención” de un padre para lograr
este objetivo? Creo que no.

Califico de innecesaria e intrascendente la prescripción

contenida en el actual art. 21 c.c., por cuanto la
inscripción del nombre del presunto padre “no establece
vínculo de filiación”. Es exactamente el efecto ya previsto
por el derogado art. 392 c.c., con la diferencia que éste
prohibía la mención del presunto padre. ¿se ha avanzado
en algo? Todo lo contrario. Al regularse que el registrador
“bajo responsabilidad” deberá poner en conocimiento del
presunto
progenitor tal hecho “de conformidad con el reglamento” que
hasta ahora no sale, se genera otro problema: a los pocos días
de la publicación de esta ley se verificó que la mayoría de las
madres que inscriben a sus hijos extramatrimoniales
desconocen la dirección de los presuntos padres ¿cómo hacen
los registradores para resolver este impasse? Nótese que el
mayor número de casos se presenta en distritos como Comas,
San Juan de Lurigancho, Rímac, Ate y Cieneguilla. Piénsese en
registros como los de Pachacámac en los cuales sólo hay un
registrador. Para salvar la responsabilidad, se hacen
“notificaciones por nota”, es decir, los presuntos padres
tendrán que ir a ver las vitrinas (si las hay) del registro donde
probablemente haya sido inscrito el probable hijo (¿?). Por
pretender solucionar un problema, que insisto, no se ha
solucionado, se están creando otros.

Volviendo a la pretensión por usurpación del nombre, va a

resultar sumamente complicado para el presunto padre
poder ejercer su derecho, si éste no se entera de esta
situación. Aquí viene mi duda ¿qué derecho a la identidad
del hijo se está protegiendo si se va a inscribir en su partida
de nacimiento el nombre de un presunto padre con el cual no
existe vinculación jurídica alguna? No se diga que de esa
manera, al menos, sabrá si se trata de su progenitor, ya que
la declaración de la mujer (frente a un ADN) sería una
prueba un tanto precaria. Es por ello que critico el espíritu
demagógico de esta ley como de la Ley Nº 28457 que regula
el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial: No obstante el solo hecho que el presunto
padre se niegue a someterse a la prueba del ADN hace que se
le considere legalmente como tal, la mujer debe asumir los
costos de esa prueba y si no tiene dinero para ello no podrá
ejercer su pretensión. ¿Por qué en este caso el Estado no
asume un verdadero rol promotor y financia este tipo de
pruebas, en
vez de prescribir lírica y ornamentalmente la posibilidad del
“auxilio judicial”, que nunca auxilia en nada? Ello sin contar
que ya algún juzgado ha aplicado el control difuso de esta ley
por constituir una “abierta transgresión al debido proceso”.

El art. 2 de la Ley No. 28720 prescribe la responsabilidad civil y

penal del progenitor que de “mala fe” imputa la paternidad a
persona distinta como la que hubiera tenido el hijo. ¿Cómo
acreditar la mala fe? El solo hecho de consignar el nombre no
prueba ello, por cuanto podría tratarse de un simple “error”…
de cálculo, si se quiere.

Al derogar el art. 392 c.c., para variar, al legislador se le pasó la

mano. Este artículo establecía la posibilidad del
reconocimiento del hijo concebido y la no aplicación de este
precepto. Se debe entender que en atención a que el art. 1 c.c.
prescribe que el concebido es sujeto de derecho para todo lo
que le favorece, se mantiene la posibilidad que se le reconozca.
 Espero que el tan ansiado Reglamento solucione estas
interrogantes.

Los apellidos de la mujer casada

La mujer está facultada, no obligada, a llevar el apellido del

marido agregado al suyo. Dicho derecho se extingue por:

a) Divorcio.
b) Nulidad del matrimonio.

En el caso de separación de cuerpos, la mujer sigue

facultada para llevar el apellido del marido. Ahora bien, el
Código Civil no dice nada, en la hipótesis del matrimonio
anulable, el cual surte sus efectos hasta que se declare nulo;
como es obvio, la mujer, en esta situación, tiene el derecho a
conservar el apellido del marido hasta que el matrimonio sea
declarado nulo.
Es conveniente que exista una norma al respecto, aunque,
mientras tanto, apliquemos la analogía.

Sin embargo, cabe hacer una interpretación restrictiva del

art. 24 c.c., en la hipótesis de la mujer divorciada que se
hizo famosa o notoria con su apellido de casada. Aquí el
derecho familiar del apellido del marido sucumbe frente
al derecho a la identidad de la mujer. Por ello, resulta
totalmente pertinente afirmar que “el nombre es un signo
de “identificación” que no agota ni podría agotar la
riquísima personalidad del ser humano. La identidad es,
por ello, una noción que desborda los alcances del
nombre”. El principio que se extrae del art. 32 c.c. es que
toda denominación individual (no sólo el seudónimo) “si
adquiere la importancia del nombre, goza de la misma
protección jurídica”.
Protección jurídica del derecho al nombre

Partiendo de la premisa del derecho que tiene toda

persona a que se le designe por su nombre, se protege este
derecho de la siguiente manera:

a) En caso de contestación (art. 26 c.c.), discusión,

impugnación (art. 31 c.c.), negación o usurpación (art. 28
c.c.) del nombre, se faculta al agraviado para que solicite
ante el juez la cesación del hecho y la correspondiente
indemnización.

b) Cuando el seudónimo adquiere notoriedad, es protegido

de la misma manera que el nombre para el caso anterior.

Se suelen distinguir tres formas de lesión del derecho al

nombre y, correlativamente, tres acciones a tutela del
titular:
a) La ilegítima contestación del nombre a la cual el titular
podrá reaccionar con una acción llamada “de reclamo”;
b) La usurpación del nombre de parte de terceros que no tengan
derecho a usarlo, a la que corresponde la llamada “acción
de usurpación” de naturaleza inhibitoria;
c) El uso del nombre ajeno, que no se concreta en la
usurpación, al que corresponde una acción inhibitoria.

Para Rivera, la pretensión de reclamación o reconocimiento

del nombre, es la que puede ejercer la persona a la cual le ha
sido “negado, afectado o desconocido el derecho a usar su
nombre, a fin de obligar a quien incurra en esas actividades a
cesar en ellas y, si correspondiere, a publicar la sentencia que
así lo decida”. Un supuesto de reclamación sería “si una
persona, ya sea en publicaciones periodísticas, en actuaciones
judiciales o en manifestaciones verbales pero públicas, le
niega a otra el derecho al nombre que lleva”. En este orden de
ideas, el afectado podrá demandar el reconocimiento de su
nombre y pedir que cese todo tipo de contestación del mismo,
así como una indemnización, ya sea en forma dineraria o
específica (como sería el caso de una rectificación pública en la
misma magnitud en que fue difundido el desconocimiento del
derecho al nombre de la persona agraviada). Comparto
plenamente la opinión de que estarían fuera de la pretensión de
reclamación o reconocimiento del nombre, los supuestos de
publicación de la obra sin dar el nombre del autor o el de la
construcción de un edificio sin exhibir el nombre del arquitecto,
por cuanto, resultan ser casos de lesión de los derechos
intelectuales, concretamente, del derecho de autor en su
manifestación no patrimonial de paternidad de la obra.
También quedaría fuera de este tipo de pretensión el caso del
funcionario que se niega a extender un documento con el
nombre que corresponde al interesado, por cuanto éste es un
supuesto de responsabilidad administrativa del funcionario
público.

Como ejemplos de casos que sí ameritan una pretensión

de reclamación o reconocimiento del nombre están “la
empresa telefónica (que) se niega a poner el nombre del
abonado en la guía; alguien (que) arranca la chapa del
nombre que está en la puerta, como si fuera ilegítima su
exteriorización; alguien (que) insiste en decir que una
persona está utilizando un nombre que no es suyo y le
niega la participación en algo con ese nombre –en un club,
en una sociedad”.

Tengo la impresión que en el primer caso se está

incumpliendo una prestación de servicios, en el segundo se
trata de una lesión al derecho de propiedad y en el tercero
se está afectando (a través de la negación del nombre) el
derecho a la identidad del asociado o del socio, según sea
el caso.
Entre los precedentes que se han presentado en la
jurisprudencia argentina, merece destacarse el caso
“Senillosa”, a raíz que en una obra cinematográfica cuyo
título era “Carnaval”, se presenta un personaje de nombre
Raúl Senillosa, como un tipo de vida desarreglada y de
malos hábitos. En la vida real, Ricardo Senillosa demandó a
la empresa productora, por sentirse afectado, debido a que
el apellido desciende de un prócer y las iniciales coincidían.
Para colmo de males, el señor Senillosa, en alguna época de
su vida, no tenía buenos hábitos y, por ello, en algunos
aspectos, se sentía aludido directamente. La Cámara Civil
argentina, con fallo del 28.11.45, amparó la pretensión
principal; pero no la indemnización.

Otro caso es el de un personaje de fantasía denominado

“dragoncito Chipy” que aparecía en cortes publicitarios
televisivos, que generó la demanda de tres señoras con ese
apellido, las cuales solicitaron la cesación del uso de su
apellido y una indemnización por daño moral. En primera
instancia, se rechazó la demanda por cuanto no se probó
la conducta maliciosa de la parte demandada. Sin
embargo, la Cámara Nacional Civil, Sala B, con fecha
27.10.80, amparó ambas pretensiones.

En mi opinión, en materia del derecho al nombre, la

usurpación no debe ser entendida bajo una perspectiva
“propietarista”, vale decir, que se “despoje” del nombre a
una persona, sino que se hace del mismo un uso indebido.
Los casos que emplea la doctrina argentina que vengo
citando, dentro del nomen “uso ilícito “impropio” del
nombre” son, en verdad, supuestos de lesión de otros
derechos de la persona (daño a la persona), a través del
uso indebido del nombre. Por consiguiente, en el caso que
se individualice a un animal (v.g. un perro o un burro) con
el nombre de un conocido personaje público, en verdad, se
está lesionando su
reputación (honor objetivo), a través del uso indebido del
nombre, en cuyo caso, deberá invocar (si se trata de una
persona natural-dañante), los arts. 1969 c.c. (responsabilidad
subjetiva), 17 c.c. (pretensión cesatoria, si se trata de un daño
continuado), 5 c.c. (que regula el derecho al honor) y 1985 c.c.
para determinar los daños y el nexo causal) y no el 28 c.c.

Como ya se señaló, la usurpación del nombre es entendida

como el uso indebido del mismo, el cual puede realizarse de
manera directa o indirecta. En efecto, como veremos más
adelante, la jurisprudencia nacional está comprendiendo
dentro de la usurpación del nombre (art. 28 c.c.) también al
hecho de consignar el nombre de una persona (sin su
autorización) en una partida de nacimiento, en calidad de
padre.

El Código Civil establece que todo convenio relativo al nombre

de una persona individual, exceptuando los fines
 publicitarios, de interés social y los establecidos por ley,
son nulos (art. 27 c.c.).

El nombre, por regla general, es inmodificable, salvo que

existan motivos justificados a través de una autorización
judicial (art. 29 c.c.), generando las siguientes
consecuencias:

a) La modificación es extensiva al cónyuge y a los hijos

menores de edad.
b) La modificación no altera el estado civil ni constituye
prueba de filiación de quien la obtiene.

Es permisible la impugnación judicial por parte de quien

se viere perjudicado por la modificación de un nombre
(art. 31 c.c.).
A continuación planteo las siguientes consideraciones, que
sería conveniente plasmar en un reglamento que dinamice
la aplicación del derecho al nombre:

1. Toda persona tiene el derecho de llevar un nombre.

2. El nombre comprende al prenombre y los apellidos.
3. El nombre tiene por finalidad individualizar a la persona
frente a los demás.
4. Es inadmisible, y por lo tanto debe ser prohibido, asignar
prenombres inapropiados, extravagantes, ridículos,
contrarios al orden público, o a las buenas costumbres.
5. No se debería anexar el apellido materno de la línea
paterna o materna al nombre de una persona.
6. Los hijos de los indígenas podrán llevar prenombre
que tenga su origen en la tradición y en los usos y
costumbres de las comunidades a las cuales pertenecen los
padres, aunque estos nombres no estuvieran
 castellanizados. Este derecho tiene sustento en la
identidad cultural de este sector, la cual está
reconocida en el inc. 19, del art. 2 de la Constitución
Política del Perú. Este principio puede hacerse
extensivo para los hijos de aquellas personas que opten
por adoptar nombres de acuerdo a la tradición e
identidad nacional, aunque no fueran indígenas.

A propósito de estas consideraciones, el art. 33 del D.S.

No. 015-98-PCM, de fecha 23.04.98, que aprueba el
Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC), establecía lo
siguiente:

“La persona no podrá tener más de dos prenombres. No

podrán ponerse prenombres que por sí mismos o en
combinación con los apellidos resulten extravagantes,
ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de
la persona, así como al orden público o a las buenas
costumbres, que expresen o signifiquen tendencias
ideológicas, políticas o filosóficas, que susciten equívocos
respecto del sexo de la persona a quien se pretende poner,
o apellidos como prenombres.

El Registrador es la persona autorizada para denegar las

inscripciones que se soliciten en contravención de lo
dispuesto en el párrafo anterior de este artículo”.

Esta disposición generó una fuerte (e incomprensible)

reacción de muchos sectores, llegando a hacer que se
derogara mediante D.S. No. 016-98-PCM, del 28.04.98. Es
mi opinión, que con la derogación del art. 33 “se le pasó la
mano” al legislador.
La prohibición de imponer nombres extravagantes, ridículos,
contrarios a las costumbres, que signifiquen tendencias
políticas o ideológicas, o que susciten equívocos en cuanto al
sexo está reconocida en Argentina en el art. 3, inc. 1, de la Ley
No. 18.248.

La experiencia registral española nos revela que ni los padres,

ni el registrador, están exentos de cometer abusos o errores al
momento de atribuir los prenombres a los menores. Veamos dos
casos: los padres de una recién nacida solicitaron inscribir a su
hija con el nombre de “Unión a Cristo” o, en caso sea
rechazado el prenombre, el de “Unida a Cristo”. Ello fue
denegado por el Juez encargado del Registro. La Dirección
General de los Registros y del Notariado, con resolución del
07.06.90, revocó el auto apelado, por cuanto:

“No hay (…) motivos suficientes para rechazar tal añadido. La

realidad social demuestra que en los nombres compuestos
el elemento diferenciador del sexo radica en el primer
vocablo, sin que provoque confusiones en la identificación de
las personas que el segundo vocablo designe al género
opuesto, y así ocurre con los nombres tan frecuentes en
España como José-María (masculino) y María-José
(femenino) y con otros muchos semejantes (…). Por lo
demás, las connotaciones religiosas de aquel añadido no
justifican la conclusión tan rigorista de estimar que el
nombre resaltante devenga impropio para designar personas
(…)”.

Con este razonamiento, al ser “Unión” un nombre abstracto

del género femenino, cabría llamar a la menor “Unión a
Cristo”. El segundo caso se presenta porque unos padres
solicitaron llamar “Caín” a su hijo. Al haber sido rechazado
el pedido de inscripción, la Dirección General de los
Registros y del Notariado, con resolución del 01.12.90,
confirmó el auto denegatorio, afirmando que:
“ “Caín” incide claramente y de acuerdo con la realidad
social actual en la prohibición que afecta a los nombres
extravagantes o impropios de persona porque, con
independencia de sus connotaciones religiosas, “Caín” es
culturalmente un vocablo asociado hoy a la idea de maldad y
buena prueba de ello lo proporciona el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española que recoge, como
locuciones familiares, las expresiones –alma de Caín-, llevar
o traer –las de Caín-, utilizadas para designar las intenciones
malvadas o aviesas de una persona”.

De tal manera, cabría llamar a la hija “Unión de Cristo” y al

hijo no se le debería llamar “Caín”, por cuanto este último
es impropio y el primero no lo es (¿?). Decisión curiosa, por
decir lo menos, por cuanto en un país como Argentina, por
ejemplo, se acepta el nombre “Caín” en los registros civiles
de Catamarca, Chubut, Formosa, Mendoza, San Juan y
Santa Cruz.
El Juzgado de Paz Letrado de Santa Rosa, Puente Piedra
y Ancón, tuvo que resolver un caso curioso: un padre de
familia solicitó la adición en la partida de nacimiento de
su hijo el prenombre “Jericho”, que corresponde a un
conocido luchador al cual el menor admira. Mediante
Resolución No. 7, del 19.09.02, se declaró infundada la
demanda argumentando que:

“El artículo 29 del Código Civil consagra el principio de

que el nombre es inalterable, es decir, que por regla
general no se debe permitir el cambio de nombre pues no
sólo constituye un atributo inherente a la persona sino que
además de permitirse tales cambios se sobrevendrían
trastornos y confusiones en cuanto a la identificación de
las personas por razón de sus nombres. A pesar de dicha
regla general el mismo artículo recoge una excepción a la
misma, en el sentido de que se permita el cambio o adición
de nombre cuando existan motivos justificados para ello.
(…) Si bien el legislador dejó librada a la vivencia de justicia
del Juez los casos en que según su comprensión debe
autorizarse una modificación del nombre, la doctrina coincide
en señalar una serie de situaciones en las que se permite el
cambio de nombre, entre las que se encuentran el hecho de que
con ello se busque subsanar un error u omisión generalmente
involuntarios en que se incurrió al consignarse el nombre en la
respectiva partida de nacimiento, cuando el nombre haya
dejado de cumplir su función individualizadora, sea contrario
al orden público, a las buenas costumbres o atenten contra la
dignidad de la persona es decir cuando tenga una significación
deshonrosa, grosera, ridícula o sugiera la idea de algo
vergonzoso o despreciable, o cuando se evidencien errores
materiales en la inscripción del nombre o resulte dificultosa la
pronunciación o escritura del mismo.

(…) En el caso materia de autos no se presentan ninguna de las

situaciones mencionadas en el punto anterior, señalándose
simplemente el hecho de que el solicitante busca satisfacer el
deseo de su hijo de diez años de querer llamarse como un
personaje al que en la actualidad admira, debiendo el
Juzgador tener en cuenta además los daños
extrapatrimoniales que devendrían de aceptarse una
solicitud de adición de nombre fundado en tales motivos, los
que pueden atentar contra la integridad psicosomática del
menor en mención causándole algún desequilibrio
psicológico”.

Ello evidencia la necesidad de restituir el precepto que limite

el derecho de los padres a elegir el prenombre de los hijos.
No es un argumento sólido el afirmar que se le da demasiado
poder al registrador de identificación y del estado civil, ya
que su decisión podría ser cuestionada judicialmente.

Digno de mencionar es el caso que se presentó en el Octavo

Juzgado de Paz Letrado de la Corte Superior de Arequipa:
Un señor, mayor de edad, de apellidos Cuno Cajianco,
solicitó la sustitución del apellido paterno por el de Mancilla,
ya que en su juventud fue criado y educado por su abuelo
materno, de apellidos Cajianco Mancilla. Si observamos con
atención, quiere cambiar su apellido paterno por el materno
de su abuelo materno (¿?). Con sentencia del 31.03.04, se
declaró fundada la demanda cambiando los apellidos a
Mancilla Cajianco, afirmando lo siguiente:

“Que, el solicitante señala que es su deseo llevar los apellidos

de su abuelo paterno CAJIANCO MANCILLA, debido a
que lo ha criado en el desarrollo de su personalidad y los
fundamentos expuestos, resultando atendible la solicitud del
recurrente, pues al accederse a su petición únicamente se
persigue que éste logre una identificación personal que lo
satisfaga y le permita desarrollarse en el ámbito familiar,
laboral, y social en el que se desenvuelve. (…) Que a ello se
agrega que el pedido del actor ha sido puesto en
conocimiento público conforme puede apreciarse de las
publicaciones que corren en autos de fojas quince y
dieciséis, pese a ello hasta el día de la fecha no se ha
formulado ningún tipo de oposición ni contradicción,
tanto más que se tiene a la vista el certificado de
antecedentes penales del solicitante del que aparece que
no registra ningún tipo de antecedentes, por lo tanto se
infiere que no pretende cambiarse su apellido para evadir
a la Justicia” (el subrayado es mío).

En verdad, cuesta entender el parámetro de

“atendibilidad” del juez: en mi opinión, el merecido
agradecimiento que pueda tener un nieto con su abuelo no
es razón justificante para un cambio de apellido, máxime,
cuando el solicitante ya tenía el apellido paterno del
abuelo.
El procedimiento de homonimia

La Ley No. 27411, que regula el procedimiento en casos de

homonimia, del 26.01.01, entiende por homonimia
“cuando una persona, detenida o no, tiene los mismos
nombres y apellidos de quien se encuentra requisitoriado
por la autoridad competente” (art. 2). En este caso, el
ciudadano que tenga conocimiento de la existencia de un
posible caso de homonimia respecto a su persona podrá
solicitar el Certificado de Homonimia al Registro
Nacional de Requisitorias del Poder Judicial,
acompañando los documentos que acrediten su identidad
personal, así como los demás que estime conveniente para
acreditar su pedido, dejando además la impresión
dactiloscópica, a fin que se realice el cotejo respectivo (art.
14). El Registro Nacional de Requisitorias resolverá el
pedido de homonimia en el plazo de tres días hábiles (art.
15).
Esta ley establece que tanto los mandatos de detención
dictados por el órgano jurisdiccional (art. 3), así como las
requisitorias de la Policía Nacional (art. 4) deberán
identificar fehacientemente a la persona que se busca. El
detenido que alegue ser homónimo de un requisitoriado
deberá ser puesto a disposición del Juez Penal respectivo
dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia, a fin de que resuelva si es la persona sujeta a
mandato de detención (art. 6). El detenido deberá
presentar al juzgado las pruebas necesarias para
acreditar su verdadera identidad (art. 7). El juez deberá
solicitar la información necesaria al Registro Nacional de
Requisitorias y al RENIEC para resolver la solicitud de
homonimia (art. 8), las cuales deberán suministrar dicha
información en el día (cuarta disposición complementaria,
transitoria y final). Si el juez declara fundada la solicitud
de homonimia, dispondrá la inmediata libertad del
detenido (art. 9).
Domicilio: ¿Derecho, deber o carga?

El domicilio puede ser entendido en un aspecto material,

como la residencia habitual y en un aspecto formal, como un
dato técnico determinado por ley en el cual se fija la
ubicación de los sujetos de derechos, a efectos de la
imputación de derechos y deberes.

He de hacer algunas aclaraciones con el fin de agilizar este

comentario:

La residencia es el lugar donde la persona vive con su familia

normalmente. Carbonnier, precisa que: “La residencia es el
lugar en que vive una persona de modo estable y habitual”. Por
ello, “la residencia puede o no, según los casos, ser un elemento
constitutivo del domicilio; tal será su carácter cuando la ley
determina el domicilio (concepto jurídico) de la persona
atendiendo a su residencia (concepto material)”.
La habitación, también llamada morada, es el lugar donde se
encuentra la persona accidentalmente. Es de carácter temporal.

El domicilio es un dato técnico determinado por ley. No debe

confundirse este concepto jurídico de domicilio con el de casa-
habitación (espacio físico donde efectivamente vive la persona),
ni mucho menos con el de dirección (que no es más que el
nominativo o –si se quiere- el signo a través del cual se
exterioriza el domicilio, la residencia o la habitación).

El art. 1374 c.c. (siguiendo en la traducción al art.1335 del

c.c.italiano) hace mención a la “dirección” del destinatario (a
efectos del perfeccionamiento de la oferta, su revocación,
aceptación y cualquier otra declaración contractual). Sobre el
particular, autorizada doctrina italiana ha precisado que “Se
trata de una figura de caracteres elásticos y genéricos, que, en
concreto podrá identificarse, según el caso, con la residencia o
la morada, con el domicilio general o con un domicilio
especial, pero que también puede ser otro lugar, en donde,
por ejemplo, el destinatario de una declaración que no
había provisto a una verdadera elección de domicilio,
solicita, aún verbalmente, que le sea comunicada la dicha
declaración. En otros términos, la determinación de la
dirección no se basa en criterios uniformes y objetivos,
sino que se hace teniendo presentes las circunstancias que
rodean, caso por caso, a la declaración que ha de enviarse,
o bien las indicaciones, aún verbales del destinatario de la
misma”. También el inc. 2 del art. 424 c.p.c. establece
como requisito de admisibilidad de la demanda, fijar la
“dirección domiciliaria del demandante”. Insisto en que la
dirección no es más que una exteriorización del lugar
donde se encuentra la persona.
Sobre la naturaleza jurídica del domicilio y la fijación del
mismo

Tradicionalmente, el domicilio siempre ha sido

considerado como un derecho de la persona; pero, en
realidad ¿es tal?. Considero que la respuesta negativa es
la correcta. En efecto, si partimos de la función socio-
jurídica del domicilio llegaremos a decir que es la de
ubicar en el espacio al sujeto de derecho para la
imputación de sus derechos y deberes. Pongamos unos
ejemplos: si Pedro celebra un contrato de venta a plazos
con Juan, ambos tienen que fijar su domicilio; si Juan
demanda judicialmente a Pedro, también deberá fijarlo y
Pedro, al contestar la demanda hará lo propio ¿se está
ejerciendo un derecho o se está cumpliendo una carga?.
¿Qué clase de derecho es el domicilio que si yo lo cambio,
tengo que notificárselo a mi acreedor, bajo sanción de
responsabilidad (art. 40 c.c.)?.
La carga debe ser entendida como una situación jurídica
dependiente de un derecho. En efecto, es una particular
situación en la cual el sujeto, para obtener un resultado
favorable, está obligado a adecuar la propia conducta a
específicas reglas jurídicas (SCOZZAFAVA). La eventual
violación de esto, no implica el sometimiento del sujeto a una
sanción, sino sólo a la exclusión de algunos beneficios. En
doctrina es definida como “un criterio de calificación jurídica,
que incide (…) en la misma morfología del poder, connotándolo
a través de vínculos, que hacen más compleja la situación
jurídica. La carga se identifica como un vínculo conexo a un
poder. Si el titular del poder se uniforma al vínculo –vale decir,
cumple la carga- el poder se despliega incondicionalmente y el
sujeto pasivo no podrá evitar las consecuencias”. Si no se
cumple la carga, “el poder se paraliza y su ejercicio no está en
grado de conducir a ningún resultado jurídico; o, si
excepcionalmente lo produce, genera un efecto opuesto y
compensatorio, representado generalmente por la obligación de
resarcimiento del daño”.
La carga se diferencia del deber por cuanto, mientras la
primera es una situación jurídica secundaria o
dependiente, la segunda es primaria o independiente. El
incumplimiento del deber genera una intervención
coactiva y sustitutiva del ordenamiento jurídico
(indemnización), mientras que el incumplimiento de la
carga, principalmente, la no producción de los efectos
jurídicos de una situación de ventaja activa.

Hay que interpretar sistemáticamente el art. 40 con el art.

1239 c.c. establece que:

“Si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado

éste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el
primer domicilio o en el nuevo.

Igual regla es de aplicación, respecto del deudor, cuando el

pago deba verificarse en el domicilio del acreedor”.
Clasificación del Domicilio
Autorizada doctrina argentina ha clasificado el domicilio de la
siguiente manera:

• Domicilio general, es para el ejercicio de todos los derechos en

general, en contraposición al especial. Por ello se sostiene que
“abarca la generalidad de los derechos y obligaciones; puede
haber domicilios especiales que concurran, pero sí el núcleo
común indiferenciado de las obligaciones que no tengan un
domicilio previsto para su cumplimiento en particular”. Este
tipo de domicilio tiene las siguientes características:

Necesidad, no cabe la posibilidad jurídica de una persona

sin domicilio general.
Unicidad, en principio. Sin embargo, como veremos más
adelante, esta no es una característica absoluta, por cuanto,
el ordenamiento jurídico admite excepciones.
Mutabilidad, dado que el domicilio es un derecho de la
persona, está dentro de sus facultades el poder cambiarlo.
El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies:

• Legal, es el que fija la ley en función de presunciones

basadas en el estado civil de la persona, su condición, o en el
cargo que desempeña. Es el caso del art. 37 c.c., el cual
establece que “los incapaces tienen por domicilio el de sus
representantes legales” o el del art. 41 c.c. (“a la persona
que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada
en el lugar donde se encuentre”).
Cuando el art. 36 c.c. in fine establece que el domicilio
conyugal (en defecto del acuerdo de los cónyuges) es “el
último que compartieron” está fijando un tipo de domicilio
legal.

• Real, es el que tiene vigencia cuando no se presenta alguno

de los casos donde opere la presunción legal. Es el que
tenemos regulado en el art. 33 c.c. (“residencia habitual de la
persona en un lugar”). El domicilio matrimonial, es un tipo
domicilio real, por cuanto, como lo indica el art. 36 c.c. “es
aquel en el cual los cónyuges viven de consuno”.

A diferencia de otros sistemas jurídicos (como el argentino,

español o brasileño), dentro del sistema nacional, para que
se constituya el domicilio real, sólo basta el elemento
objetivo de residir efectivamente en un lugar determinado y
no se requiere del elemento subjetivo del animus manendi.

El domicilio real es el lugar donde se reside con el propósito

de establecerse en éste, bien sea por una declaración expresa
unida a la residencia habitual, o por la presunción de tal
propósito cuando se reside por un tiempo determinado,
establecido previamente por ley.

Se llama también de hecho, para distinguirlo del domicilio

legal o de derecho. Se llama real para distinguirlo del
convencional.
 Domicilio especial, es el impuesto por los mismos
particulares para ciertos casos. Por ello se sostiene que
“como verdadero atributo de la persona, debe tenerse en
cuenta el domicilio general. El especial, en cambio, no tiene
sus alcances ni cumple una función identificada con la
personalidad, pues tenerlo depende de la voluntad de
aquélla”. El domicilio especial no es único, ni necesario; pero
sí mudable. Dentro del domicilio especial se encuentran:

• El domicilio procesal o ad litem, que equivocadamente se le

identifica con el domicilio legal. Es el que fijan las partes en
el proceso. Como sostiene Rivera, “es el que toda persona
está obligada a constituir al tomar intervención en un
proceso judicial, y que debe hallarse dentro del radio del
juzgado”. Recordemos que el inc. 2 del art. 424 c.p.c.
establece como requisito de admisibilidad de la demanda
que se fije el “domicilio procesal del demandante”.
• El domicilio negocial, es el que se fija para la ejecución de
actos y negocios jurídicos. Este es el caso del art. 34 c.c., el
cual establece que:

“Se puede designar domicilio especial para la ejecución de

actos jurídicos. Esta designación sólo implica
sometimiento a la competencia territorial
correspondiente, salvo pacto distinto”.

• El domicilio fiscal, es el que la persona determina a

efectos de su inscripción ante la Administración
Tributaria. Así, los tres primeros párrafos del art. 11 del
Texto Unico Ordenado del Código Tributario, aprobado
por el D.S. No. 135-99-EF, establecen que:

“Los sujetos obligados a inscribirse ante la

Administración Tributaria de acuerdo a las normas
respectivas tienen la
obligación de fijar y cambiar su domicilio fiscal, conforme ésta lo
establezca.

El domicilio fiscal es el lugar fijado dentro del territorio nacional

para todo efecto tributario; sin perjuicio de la facultad del sujeto
obligado a inscribirse ante la Administración Tributaria de
señalar expresamente un domicilio procesal al iniciar cada uno de
sus procedimientos tributarios. El domicilio procesal deberá estar
ubicado dentro del radio urbano que señale la Administración
Tributaria.

El domicilio fiscal fijado por los sujetos obligados a inscribirse

ante la Administración Tributaria se considera subsistente
mientras su cambio no sea comunicado a ésta en la forma que
establezca. En aquellos casos en que la Administración Tributaria
haya notificado al referido sujeto a efecto de realizar una
verificación, fiscalización o haya iniciado el Procedimiento de
Cobranza Coactiva, éste no podrá efectuar el cambio de domicilio
fiscal hasta que ésta concluya, salvo que a juicio de la
Administración exista causa justificada para el cambio”.
Tratamiento del domicilio en el Código Civil Peruano

En la doctrina se distinguen dos teorías que explican la

esencia del domicilio:

1.Teoría objetiva.- La teoría objetiva se caracteriza por el

hecho material de residir habitualmente en un
determinado lugar; este elemento objetivo es susceptible
de prueba directa.

2.Teoría subjetiva.- La teoría subjetiva se caracteriza por la

intención de permanecer (animus manendi), habitar,
residir en un determinado lugar. Es decir, se llega a la
definición del domicilio a través de la espiritualización del
concepto, fundándose en la intención de residir (animus
conmorandi) obtenido, en un principio, a través de la
fijeza de la morada.
presunciones. Para quienes suscriben esta posición, el
domicilio tiene dos elementos: uno objetivo (que es la
residencia) y otro subjetivo (que es el ánimo definitivo) o
como prefiere un sector de la doctrina argentina: corpus y
animus.

El animus, entendido como la intención o deseo de realizar un

fin, se clasifica en:

1) Animus Real.- Cuando se manifiesta de un modo

indubitable, claro y explícito.

2) Animus Presunto.- Cuando se deduce de ciertos hechos que

lo hacen suponer.
¿Domicilio único o plural?

Actualmente y en virtud del artículo 33, sólo basta residir real

y habitualmente en un lugar determinado, para que se
constituya el domicilio. Si existe duda para que se
configure la nota de habitualidad, se ha de aplicar el
artículo 41, que a la letra dice:

“A la persona que no tiene residencia habitual se le considera

domiciliada en el lugar donde se encuentre”.

Frente a esto, el Código Civil peruano adopta, en línea de

principio, la teoría del domicilio único, descartando la
teoría del domicilio plural, dentro de la cual, se considera
domiciliada a la persona en varios lugares, habitual y
simultáneamente. Sin embargo, el artículo 35 de este
cuerpo de leyes establece lo siguiente:
“A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones
habituales en varios lugares se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos”.

Por otro lado, la primera parte del artículo 38 sanciona lo

siguiente:

“Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar

donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de
lo dispuesto en el artículo 33”.

Curiosamente, este último no es un caso de domicilio plural,

como el del numeral 35. En este artículo se acepta la
existencia del domicilio único, al lado del cual puede
haber uno o más domicilios especiales y no residencias.
Esto se encuentra en plena concordancia con el artículo 33
del Código Civil peruano.
La segunda parte del numeral 38 expresa que:

“El domicilio de las personas que residen temporalmente en

el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por
otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio
nacional”.

Al aludir este artículo al factor temporalidad, nos indica la

idea de brevedad en el tiempo, en lo referente a la
permanencia del funcionario en el extranjero. Caso
contrario, se configuraría la habitualidad y, con ella la
constitución del domicilio en el extranjero y no en el
“territorio nacional”.
Nuestro Código Civil ha asumido una posición mixta que me
parece la más saludable. Así, tenemos tres opciones para
ubicar a los sujetos de derecho en el espacio:

• Si tiene una residencia habitual, se le aplica el criterio del

domicilio único (art. 33 c.c.), que es el que continuaría
siendo la regla general de nuestro sistema.

• Si tiene varias residencias (u ocupaciones) habituales, se le

aplica el criterio del domicilio plural (art. 35 c.c.).

• Si no tiene residencia habitual, se le considera domiciliado

en el lugar en que se le encuentre (art. 41 c.c.).
Las exigencias sociales cambian y las instituciones jurídicas
deben adecuarse a ello. Es absurdo insistir, con un
dogmatismo miope, en la unicidad del domicilio, cuando
una persona se encuentra en el supuesto sub 2.

Las relaciones jurídicas de los sujetos de derecho se

configuran en distintos puntos en el espacio, más aún si
tenemos en cuenta la contratación electrónica: las partes
tienen el derecho de fijar el domicilio (especial) que
deseen. Si una persona tiene diversas residencias
habituales y realiza determinados negocios jurídicos con
terceros, ésta quedará obligada en el domicilio que fije
(sea general o especial). Los derechos de los terceros están
protegidos con ello.
Derecho a la Identidad
Personal
Curso de Derecho Civil I

Juan Espinoza Espinoza

Derecho a la Identidad
Situación jurídica en la que se tutela:
• Identidad estática: la identificación de los sujetos de derecho
(nombre, domicilio, las generales de ley, etc).
• Identidad dinámica: la proyección social (conglomerado ideológico
de una persona).
Legislación Nacional
• Art. 2.1 Const.
• Art. 3 Const.
• Art. 5 C.C.
 CASOS
1. Dos actrices que en sus
inicios eran porno stars y
luego se convirtieron en
animadoras televisivas.
2. Menor que sufrió la
cercenación de sus genitales
debido a la agresión de un
perro.
3. Mesaglio vs. Austral y Manzi
Publicidad.
4. Manhattan vs. Yarlequé.
5. Dos parlamentarios que aprueban
una ley de divorcio. Los opositores
inician una campaña de desprestigio:
”Publicidad de dichos parlamentarios
como campesinos casados, a favor de
la derogación de dicha ley, no
siéndolo.
6. Un oncólogo en una entrevista
afirma que es menos dañino fumar
cigarrillos marca “w”.
Publicidad: ONCÓLOGO
RECOMIENDA FUMAR “W”
Objeción de Conciencia
• Manifestación del derecho a la identidad personal.
• Derecho a rechazar, por convicciones propias, determinados tipos de
prácticas que la sociedad considera aceptables o son legalmente
impuestas.
Art. XII del T.P
de la Ley N° 26842 del 15.07.97

“Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas

para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud
cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de
terceros”.

Caso Rosado vs. ESSALUD

Art. 4° de la Ley N° 29635, de libertad
Religiosa, del 20.12.10
“La objeción de conciencia es la oposición de un individuo al
cumplimiento de un deber legal en razón de sus convicciones morales
o religiosas.

Se ejerce la objeción de conciencia cuando alguien se ve

imposibilitado de cumplir una obligación legal por causa de un
imperativo, moral o religioso grave o ineludible, reconocido por la
entidad religiosa a la que pertenece”.
Identidad Sexual
• Conceptos preliminares
• Casos
• Sexo:
• Estático: 1) genital; 2) cromosómico; 3)
gonádico;
• Dinámico: 4) psíquico.
• Homosexual
• Hermafrodita
• Transexual (Disforia de género)
Legislación Sueca
• Requisito indispensable para someterse a la operación de cambio de
sexo: Decisión de la autoridad.
• Si no se cumple con este requisito, multa o sanción.
• Incapacidad perpetua de generar.
Legislación Alemana
• Requisitos para la rectificación:
1. Sometimiento a una operación quirúrgica para el
cambio de sexo.
2. Incapacidad perpetua de generar.
Cumplidos estos requisitos se pueden solicitar:
• Dos soluciones:
• Pequeña solución (kleine Lösung): Sólo cambio de
prenombres.
• Gran solución (Grosse Lösung): cambio de
prenombres y del sexo.
Legislación Italiana
• Cambio de sexo aceptado.
• Autorización judicial para rectificación de sexo en la partida.
• La sentencia de rectificación de la atribución del sexo, provoca la
disolución del matrimonio.
LEGISLACIÓN HOLANDESA
• Procedimiento judicial para la rectificación del sexo en
la partida de nacimiento.
• No estar casados.
• Tener la incapacidad de generar.
• Examen psicológico.
• Si se solicita cambio de sexo registral,
contemporáneamente se puede cambiar de
prenombre.
• Efectos del cambio de sexo registral son ex nunc a
partir de la inscripción en el Registro.
España

• Jurisprudencialmente:
• Cambio de sexo aceptado.
• Cambio de prenombre aceptado.
• Podrían casarse.
Legislación Peruana
• Casos

• Art. 426.3 c.p.c.

Proceso no contencioso
• Arts. 749.12, 826, 829 y 754 c.p.c.

• Art. 29 c.c
• ¿Aplicación analógica del art. 29 c.c. a los casos de cambio de sexo?
Criterios Guía para una legislación sobre el
fenómeno transexual
• El reconocimiento del derecho a la identidad sexual.
• Autorización administrativa obligatoria previa.
• Dictamen de dos médicos y una entrevista personal.
• El interesado debe ser:
• mayor de edad,
• no estar casado,
• estar esterilizado
• Haber vivido el sexo psicológico diverso a aquel físico durante 3 años.
• Luego, judicialmente, modificación registral del sexo y de los prenombres. Efectos ex
nunc.
Caso Karen Mañuca

Fecha Inscripción Prenombre Género

04.05.76 L.E. No. Manuel Jesús Masculino
1211481
19.10.84 Partida de Manuel Jesús Masculino
Inscripción No.
19203903
26.06.89 Rectificación: Karen Mañuca Femenino
Inscripción No.
19238729
01.07.92 Inscripción No. Karen Mañuca Femenino
19327439
25.02.97 Documento No. Karen Mañuca Femenino
19327439
(Duplicado)
DERECHO A LA VIDA

Juan Espinoza Espinoza

El derecho a la vida es una situación jurídica en la que se tutela no sólo el reconocimiento
biológico a existir, sino el tener condiciones dignas de existencia.
Las normas jurídicas de Derecho privado prescritas en el Código Civil protegen al:

Concebido.- El Código Civil peruano tutela al aún no nacido porque es considerado como ser independiente y distinto de la madre, teniendo el derecho y protección de la ley, reconociéndolo como sujeto de
derecho para todo lo que le favorece.

Al ser ya nacido.- El Código Civil protege a los sujetos de derecho con acciones efectivas para prevenir o suspender los daños que se cometan contra éstos, así como las indemnizaciones que le han de corresponder
por el perjuicio sufrido.
Conflictos que suelen presentarse frente al derecho a la Vida

Aborto
Aborto deriva etimológicamente del término latino "abortus", formado por dos raíces ab (privar) y ortus (nacimiento), es decir, "privar del nacimiento". En la actualidad se entiende por aborto a la interrupción prematura, sea natural o provocada, del
embarazo y la consiguiente expulsión del feto. Frente a esta situación surgen dos posiciones, a saber:
A. Posición Mortícola
B. Posición Vitalista
El aborto en el Código Penal Peruano

El art. 114 del c.p. sanciona a “la mujer que causa

su aborto” (autoaborto) o que consiente que otro
se lo practique, con pena privativa de la libertad no
mayor de dos años o prestación de servicio
comunitario de cincuentaidós a ciento cuatro
jornadas.
También se sanciona a aquel que ha ocasionado el
aborto con (art. 115 c.p.) o sin (art. 116)
consentimiento de la mujer encinta.
No es punible el aborto terapéutico, vale decir, tal como lo
prescribe el art. 119 c.p., aquel “aborto practicado por un
médico con el consentimiento de la mujer embarazada o
de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único
medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente”.

Se reduce la sanción penal a pena privativa de la libertad

no mayor de tres meses, en el caso del aborto de un
embarazo ocasionado como “consecuencia de violación
sexual fuera del matrimonio o inseminación artificial no
consentida y ocurrida fuera de matrimonio” (aborto
sentimental, art. 120.1 c.p.) y “cuando es probable que el
ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas
o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”
(aborto eugenésico, art. 120.2 c.p.).
Se ha registrado un lamentable caso en el cual una
menor de edad que estaba gestando una niña
anencefálica, solicitó a un hospital (por medio de
su representante legal) que se le practique el
aborto terapéutico. El director del hospital negó la
intervención argumentando que se trataba de un
aborto eugenésico. La niña nació y falleció cuatro
días después. El Comité de Derechos Humanos de
la ONU, el 24.10.05, aprobó el siguiente dictamen:
“La autora alega que, debido a la negativa de las
autoridades médicas a efectuar el aborto terapéutico, tuvo
que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades
evidentes y saber que moriría en muy poco tiempo. Esta
fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya
acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a
continuar con su embarazo. La autora acompaña un
certificado psiquiátrico del 20 de agosto de 2001, que
establece el estado de profunda depresión en la que se
sumió y las severas repercusiones que esto le trajo,
teniendo en cuenta su edad. El Comité observa que esta
situación podía preverse, ya que un médico del hospital
diagnosticó que el feto padecía de anencefalia, y sin
embargo, el director del hospital estatal se negó a que se
interrumpiera el embarazo. La omisión del Estado, al no
conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico,
fue, en la opinión del Comité, la causa el sufrimiento por el
cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su
Observación General No. 20 que el derecho protegido en el
artículo 7 del Pacto no sólo se hace referencia al dolor
físico , sino también al sufrimiento moral y que esta
protección es particularmente importante cuando se trata
de menores. Ante la falta de información del Estado parte
en este sentido, debe darse el peso debido a las denuncias
de la autora. En consecuencia, el Comité considera que los
hechos que examina revelan una violación del artículo 7 del
Pacto” (el subrayado es mío).
Téngase presente que el art. 7 del Pacto de San
José de Costa Rica se refiere a la libertad personal
y en la Observación 20 citada se hace una
interpretación de este dispositivo a propósito de la
prohibición de torturas y penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

Este problema se debió a una estrecha

interpretación del art. 119 c.p.
El aborto en la experiencia norteamericana

Sentencia emitida por la Corte Suprema, el 22 de

enero de 1973, Roe vs. Wade, que reconoce el
derecho, constitucionalmente garantizado, de la
interrupción voluntaria de la gravidez por parte de
la mujer, en la cual se individualizan tres períodos
en la gestación:
1. En el primer trimestre existe libertad absoluta de
parte de la mujer sobre el futuro de la gravidez, sin
interferencia estatal;

2. en el segundo trimestre, esta libertad está

limitada por la posibilidad, atribuida a la autoridad
pública de regulaciones y procedimientos en tema de
aborto;

3. en el tercer trimestre se presume que el feto es

viable y por lo tanto, el Estado puede prohibir el
aborto.
Esta sentencia, paradójicamente, constituye la
partida de nacimiento del "derecho" al aborto
que tiene la mujer encinta, el cual permanece
en su esfera de la privacy.

Las inconstitucionales Normas de Planificación

Familiar
Las Normas de Planificación Familiar aprobadas
por R.M. No. 465-99-SA/DM, del 22.09.99,
consideran como “método anticonceptivo” al
DIU.
Por Resolución Ministerial No. 399-2001-SA/DM,
se incorporó en la lista de “anticonceptivos
orales” a las denominadas “píldoras del día
siguiente”, clasificándolas como un tipo de
“Anticoncepción Oral de Emergencia”.

El 29 Juzgado Civil de Lima, mediante Resolución

número diez, del 17.08.05, ha ordenado al
Ministerio de Salud, se abstenga de ejecutar la
distribución a nivel nacional de la denominada
píldora
del día siguiente, en tanto no se garantice la
implementación de una adecuada política de
información dirigida a la población, respecto de
todos los alcances y efectos del referido fármaco.
La fundamentación ha sido la siguiente:

“Para efectos de un entendimiento claro y sencillo

del tema, podemos señalar que la “Píldora del Día
Siguiente” (PDS) forma parte de los denominados
Anticonceptivos Orales de Emergencia (AOE),
constituyendo un fármaco compuesto de un
progestágeno de síntesis (levonorgestrel) cuyo
mecanismo de acción según se conoce es diverso,
dependiendo claro está del momento del ciclo en
el que la mujer se encuentre: en primer lugar
inhibe la ovulación si todavía esta no se ha
producido lo cual suele suceder de manera general
a principio del ciclo; en segundo lugar impide la
fusión de óvulo y espermatozoide si la ovulación se
ha producido pero no ha sucedido aún la
concepción y en tercer lugar (y he aquí el tema de
discusión que centrará nuestra atención en los
siguientes puntos),
impide la implantación en el útero si es que la
concepción se ha producido, pero el cigoto no ha
completado aún su recorrido hacia el útero,
produciendo de esta forma un efecto
antinidatorio” (el subrayado es mio).

Agregando que:

“en la medida que no existan suficientes

elementos de prueba de índole científica, que
permitan descartar toda posibilidad de que el
referido método se manifieste en la
forma cuestionada tal circunstancia implica para la
entidad demandada el deber de cautelar la
preservación del derecho fundamental a la vida, lo
cual lleva intrínsecamente el deber de no
obstaculizar o interrumpir el proceso natural de
gestación que pudiera presentarse en el supuesto
de que se produzca el efecto antiimplantatorio,
cuyo riesgo se materializaría in crecendo, de
proceder la demandada con la ejecución del
programa de distribución gratuita a nivel nacional
del AOE, sin que se garantice una adecuada y
eficiente política de información a la población,
en la cual se expongan de manera clara, precisa y
sin ningún tipo de discriminación, todas las
características y posibles efectos de este método
excepcional de emergencia, pues solo a través de
una orientación razonable y confiable, se podrá
garantizar el derecho de las personas a optar
finalmente por su utilización o no”.
El suicidio
La palabra suicidio proviene de las voces
latinas: sui "sí mismo" y caedere "matar", lo
cual significa, ultimarse deliberadamente.

La doctrina señala dos clases de suicidio:

• Suicidio Indirecto
• Suicidio Directo
Si bien la ley no pena el suicidio, lo considera un
acto ilícito, demostrándolo al tipificar la instigación
o ayuda al suicidio (artículo 113 del Código Penal):

“el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a

cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha
consumado o intentado, con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
La pena será no menor de dos ni mayor de
cinco años, si el agente actuó por un móvil
egoísta”.
 Eutanasia

Otro problema vinculado al derecho a la vida es la

eutanasia, heredada de la época de oro de la
cultura griega, proviniendo de las voces eu (bueno)
y thanatos (muerte), o sea, muerte buena. Puede
ser:

• Eutanasia activa
• Eutanasia pasiva
A diferencia de su predecesor, el Código Penal
peruano, en su art. 112 regula al "homicidio
piadoso", estableciendo lo siguiente:

"el que, por piedad, mata a un enfermo incurable

que le solicita de manera expresa y consciente
para poner fin a sus intolerables dolores, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años".

Este tipo legal resulta una figura delictiva

atenuada, si la comparamos con el homicidio
simple (art. 106 c.p.) el cual condena al sujeto
activo con una pena privativa de libertad no menor
de seis, ni mayor de veinte años.
La Pena de Muerte

En nuestra Carta Magna la pena de muerte, tal

como lo prescribe el art. 140, "sólo puede
aplicarse por el delito de traición a la patria en
caso de guerra, y del terrorismo, conforme a
las leyes y a los tratados de los que el Perú es
parte obligada".

Mortícolas versus abolicionistas

No es miedo de morir, ya he muerto una vez y ha sido como apagar la
“
El derecho a la autodeterminación terapéutica en la fase terminal
luz, no es el deber morir lo que me atormenta en estos momentos, sino
es ¡el deber vivir!”.
Piergiorgio WELBY, Lasciatemi morire (2006).

JUAN ESPINOZA ESPINOZA

 DEFINICIÓN

• “la situación jurídica en la cual el sujeto decide informada y

responsablemente respecto del sometimiento a cualquier acto
médico, desde el más simple, que sería la consulta, hasta el más
complejo, como podría ser el de una terapia experimental.”

• Por ello se sostiene que la persona es protagonista de las prácticas

terapéuticas y que sus decisión de no recibir cierta atención o de
suspender las iniciadas debe ser respetadas.
• A todo esto se busca evitar el “encarnizamiento terapéutico”, es decir
seguir un tratamiento médico donde se han perdido esperanzas de
recuperación.

Caso Terry Schiavo

• El tema de la autodeterminación terapéutica será vista a la luz de tres
casos en los que se presentan tres situaciones distintas, en una la de
un paciente con capacidad de discernimiento que solicita el cese del
tratamiento, el segundo caso de una persona en estado vegetativo y
el tercer caso de una persona que con capacidad de discernimiento y
sin aun padecer lo que serán las consecuencias de una enfermedad
degenerativa ya prevé como se dispondrá en sus tratamientos.
Caso de Piergiorgio Welby

Piergiorgio Welby padecía de distrofia facio escápulo humeral (FEH) la cual es una
enfermedad degenerativa de los músculos esqueléticos, progresiva y hereditaria;
lentamente progresiva que interesa, en particular, los músculos de la cara y de la espalda.
Las funciones intelectuales son normales. La insuficiencia respiratoria está presente en la
mayor parte de las formas distróficas. No hay terapias específicas: el médico se limita a
asistir impotente a la progresión inexorable de la pérdida de las fuerzas y de la atrofia.
Caso de Piergiorgio Welby
Piergiorgio tal como lo narra en su libro, las condiciones para su
supervivencia se daban con una gastrostomía (para su alimentación),
traqueotomía (para permitirle respirar), un catéter vesicular (para
permitirle orinar) y además con fuertes antibióticos que evitan las
infecciones. Durante todo el tratamiento el paciente estaba consiente
de todo.
Caso de Piergiorgio Welby
• El caso de Piergiorgio se presenta como el de un paciente con
capacidad de discernimiento pero que ya padece las consecuencias
de una enfermedad degenerativa y es sometido a tratamientos .
Caso de Piergiorgio Welby
• Piergiorgio solicita al juez que este ordenase a los médicos que lo
trataban interrumpan la terapia de asistencia respiratoria (al cual
estaba conectado por 10 años), su pedido fue considerado
inadmisible ya que contravenía a lo que establece el art 5 del c.c.ita.,
donde se prohíben los actos de disposición sobre el propio cuerpo
que ocasionen un daño permanente.
Caso de Piergiorgio Welby
• Luego de ser desestimado el petitorio por el juez, la asociación Luca
Concioni lo contactó con el anestesista Mario Riccio, para que ejecute
su decisión de poner fin al tratamiento, y fue así que el Dr. Riccio sedó
a Welby para luego desconectar la máquina que realizaba las
actividades pulmonares por el, ocasionando así su muerte a causa de
un paro cardio-respiratorio.
Caso de Piergiorgio Welby
• Por estos hechos, Mario Riccio es procesado por delito de homicidio con
consentimiento de la víctima ex art. 579, primer párrafo, c. p. ita., el cual establece
que “quien ocasiona la muerte de un hombre, con su consentimiento, es penado
con reclusión de seis a quince años”. El Juez de Audiencia Preliminar del Tribunal
de Roma, con sentencia GIP No. 2049/07, del 23.07.07, declaró que “no se trataba
de un hecho punible, por la subsistencia del eximente del cumplimiento de un
deber”.
• En esta decisión se afirma que , el medico actuó según lo que el paciente le había
solicitado de forma consiente y según las especificaciones que este le había dado.
• Además no se le puede imputar a Mario Riccio El delito ya que sería una violación
de un derecho del paciente, constitucionalmente garantizado, que había expresado
su voluntad conciente e informada de interrupción de la terapia en curso
Caso de Piergiorgio Welby
• Tomando en cuenta que la respiración asistida a la cual Welby estaba sometido
“es un tratamiento sanitario” se le presta atención al art 32 c.it “(…) Nadie
puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por
disposición legal. En ningún caso, la ley no puede violar los límites impuestos
por el respeto de la persona humana” .

• Cabe mencionar la interpretación que le da la corte constitucional italiana, “(…)

el individuo puede rechazar tratamientos médicos y su voluntad con
conocimiento debe ser respetada incluso cuando tal rechazo se refiera a
terapias tendientes a salvar la vida y todo ello vale no sólo en la relación entre
el Estado y los ciudadanos, sino también entre privados o entre el paciente y su
médico, que deberá ceñirse a la voluntad del enfermo como regla general”.
Caso de Piergiorgio Welby
• La jurisprudencia y la doctrina han establecido ciertos requisitos para
la autodeterminación terapéutica en casos similares al de Welby.
• Quien debe de decidir es el titular al derecho a la vida al cual
eventualmente se le podría perjudicar.
• El enfermo debe tener conocimiento informado de todo en cuanto a
su enfermedad para poder disponer si se somete o no a tratamiento o
cesar alguno que esté recibiendo.
Caso de Piergiorgio Welby
• Además, el rechazo debe ser auténtico, es decir, no aparente, no
condicionado por motivos irracionales, por ejemplo el miedo, debe
ser efectivamente atribuible a la voluntad del sujeto y no ser fruto de
constricción o sujeción de algún tipo, ejercitada por terceros, así
como debe estar estrictamente vinculado a concretas situaciones
personales del enfermo, por ejemplo el sufrimiento causado por el
mal o la incurabilidad de la enfermedad, etc., y no relacionado a
supersticiones, perjuicios u otros.
• El rechazo debe sea real y, de modo particular, sea completa y
claramente expreso y no sea simplemente deducible de las
condiciones de sufrimiento o de la gravedad del mal.
Caso de Piergiorgio Welby
• la actualidad del rechazo, no siendo suficiente que la persona haya expresado
precedentemente su voluntad en tal sentido, en cuanto, dada la esencialidad de los
derechos sobre los cuales está destinado a incidir y la relación de tales decisiones a
condiciones interiores y cambiantes, el rechazo de una terapia salvavidas puede ser
revocado en cualquier momento y debe persistir en el momento en el cual el médico
se presta a actuar la voluntad del enfermo
• la operatividad de la exención en el supuesto arriba delineado está justificada por la
necesidad de superar la contradicción del ordenamiento jurídico que, por una parte,
no puede atribuir un derecho y, por la otra, incriminar su ejercicio”
Caso de Piergiorgio Welby
• En suma, el juez, debe verificar que en este caso excepcional, la
declaración de voluntad, a efectos de suspender las técnicas de
mantenimiento artificial de la vida, sea personal, auténtica,
informada, real y actual. Sin embargo uno se puede encontrar frente a
situaciones en las cuales si bien el sujeto no manifestó expresamente
decisión, ello iría en contra de su percepción de la vida.
Caso de Eluana Englaro
Caso de Eluana Englaro
• El caso de Eluana se refiere a la determinación cuando la persona se
encuentra en un estado vegetativo y el representante es quien
determina el cese del tratamiento.
Caso de Eluana Englaro
• En el caso de Eluana, ella estuvo por más de 15 años dependiente de un
respirador y de una sonda naso-gástrica (para su alimentación), en este
caso especifico el juez puede ordenar el cese del tratamiento
respetando los siguientes presupuestos:

(a) Cuando la condición de estado vegetativo sea, en base a una rigurosa

apreciación médica, irreversible y no haya ningún fundamento
médico, según los standard científicos reconocidos a nivel
internacional, que deje suponer la más mínima posibilidad de alguna,
aunque sea leve, recuperación de la conciencia y el retorno a una
percepción del mundo externo.
Caso de Eluana Englaro
(b) Siempre que tal instancia sea realmente expresión, en base a elementos de prueba claros,
unívocos y convincentes, de la voz del paciente mismo, obtenida de sus precedentes
declaraciones o de su personalidad, de su estilo de vida y de sus convicciones,
correspondiendo a su modo de concebir, antes de caer en estado de inconsciencia, la
idea misma de dignidad de la persona.

Para la decisión del juez, es necesario que ambos presupuestos se encuentren vigentes en
caso de que solo uno de ellos esté presente el juez denegará la solicitud del interesado.

Entonces, un juez puede ordenar la desactivación de un tratamiento sanitario en la fase

terminal, si el estado vegetal es irreversible y sea el resultado de la declaración de
voluntad del interesado. En el caso en que éste no haya podido manifestar su voluntad,
se deberá presumir la misma a través de su reconstruccción por una serie de sucedáneos.
Caso de Eluana Englaro
• En vista de cómo responde el ordenamiento jurídico italiano frente a estos casos, la corte que
decidió sobre el caso de Eluana siguió la siguiente línea interpretativa:

“la continuación de la vida no puede ser impuesta a ningún enfermo, mediante tratamientos
artificiales, cuando el mismo enfermo libremente decida rechazarlos, ni siquiera cuando el
enfermo se encuentre en absoluto estado de incapacidad, (la Corte Suprema) ha avizorado una
interpretación que está en grado de actuar, en vez de contrastar con el principio de igualdad en
los derechos, regulado en el art. 3 de la Constitución (italiana), que evidentemente no debe
tenerse en cuenta sólo con la finalidad de asegurar sostenimiento material a los individuos más
débiles o en dificultad, como los incapaces, sino también con aquella de hacer posible la libre
expresión de su personalidad, de su dignidad y de sus valores”
Caso de Eluana Englaro
• PARA LA DECISIÓN LA CORTE DEBE VERIFICAR LOS SIGUIENTES SUPUESTOS
EN SU CONJUNTO:

• cual sea –en sus aspectos esenciales- la reconstrucción efectuada por el

tutor en orden a la voluntad presunta de Eluana;

• si tal reconstrucción, cuando suponga la decisión hipotética que Eluana

habría asumido si fuese capaz, hubiese sido la del rechazo del tratamiento
de sostenimiento vital, pueda considerarse atendible y no sea una expresión
del juicio sobre la calidad de vida del representante, ni en forma alguna,
condicionada por la particular gravedad de la situación
Caso de Eluana Englaro
• si la reconstrucción de la voluntad hipotética tenga confirmación con
los diversos elementos de conocimiento que surgen en la fase de
instrucción, que deben configurarse como elementos de prueba
claros, unívocos y convincentes;
• si y en qué medida la curadora especial haya asumido una posición
convergente con la del tutor
Caso de Eluana Englaro
• si la reconstrucción efectuada por el tutor y confirmada con los elementos de prueba arriba
indicados tenga en cuenta, con referencia al pasado de Eluana:

a) su personalidad;
b) su identidad en conjunto;
c) su estilo de vida y del carácter de su vida;
d) su sentido de integridad;
e) sus intereses críticos y de experiencia;
f) sus deseos;
g) sus declaraciones precedentes;
h) su manera de concebir la idea de dignidad de la persona (a la luz de sus valores de referencia y
de sus convicciones éticas, religiosas, culturales y filosóficas que orientaban sus
determinaciones de voluntad”.
Caso de Eluana Englaro
• Es decisión del representante legal. Teniendo en cuenta dictámenes médicos que
acreditaban la situación de Eluana y las declaraciones de los padres y sus amigas, se
afirmó que:

“Las pruebas asumidas, atendibles, unívocas, eficaces y relevantes, y definitivamente

consideradas en buena parte como tales con la verificación de hecho que consta en
el precedente decreto del 15 noviembre/16 diciembre 2006, junto a la conformidad
de la elección del tutor hecha por la curadora especial (que ha realizado de una
manera impecable su actividad de control imparcial), tranquilizan con respecto al
hecho que la elección en cuestión no sea expresión del juicio sobre la calidad de la
vida del representante de Eluana, sino de esta última, y que no ha sido
condicionada de ninguna manera por otra finalidad o interés que aquel de respetar
su voluntad y su modo de concebir la dignidad y la vida.
Caso de Eluana Englaro
• Por todas las precedentes consideraciones, en conclusión, ponderadas a la luz de la
“lógica horizontal compositiva de la razonabilidad” indicada por la Suprema Corte –
balance en el cual no puede no encontrar espacio la evaluación de la extraordinaria
duración del Estado Vegetativo Permanente (y por consiguiente, irreversible) de Eluana,
así como la, también extraordinaria, tensión de su carácter hacia la libertad, como el
carácter inconciliable de su concepción sobre la dignidad de la vida con la pérdida total
e irrecuperable de las propias facultades motoras y psíquicas y con la sobrevivencia sólo
biológica de su cuerpo en un estado de absoluto sometimiento al querer ajeno, todos
factores que surgen y que es razonable considerar en el caso que son prevalecientes
sobre una necesidad de tutela de la vida biológica en sí y por sí considerada-, la
instancia de autorización a la interrupción del tratamiento de mantenimiento vital
artificial, como ha sido propuesta por el tutor de Eluana Englaro y ha sido compartida
por la curadora especial, es inevitablemente amparada, de tal decisión no pueden
sustraerse quienes deciden, compartiendo el sufrimiento personal”.
Caso de Eluana Englaro
• Para la eficacia de la resolución se previeron las siguientes medidas:
(1) Los procedimientos deberán ser llevados a cabo en otro lugar de
asistencia apropiado.
(2) Con suministros de auxilio que eviten reacciones neuro musculares
anómalas (sedantes).
(3) Estos sedantes deberan ser suministrados en las dosis funcionales
permitidas.
Caso de Eluana Englaro
(4) Humidificar con frecuencia las mucosas, suministrar sustancias que
eviten la sensación de falta de líquidos.
(5) Cuidado de su higiene y vestimenta.
(6) La visita regular de por lo menos sus parientes más cercanos.
(7) Todo lo anteriormente mencionado deberá ser atendido durante el
periodo en el cual su vida se prolongará después de la suspensión
del tratamiento.
Caso de Eluana Englaro
• En atención a lo anteriormente mencionado se puede decir lo
siguiente:
a) Que el derecho de autodeterminación no culmina con la suspensión
del tratamiento.
b) Si no que también se le tiene una mayor atención físico y afectiva a
la persona durante el periodo en que se prolonga la vida después de
haber suspendido el tratamiento.
Caso de Eluana Englaro
• El paciente está facultado de escoger el tratamiento que desee como
también puede suspender dicho tratamiento en cualquiera de sus
fases así sea esta la terminal.
• En caso de que la suspensión se lleve a cabo en la fase terminal no se
le puede confundir con la eutanasia ya que no se estaría causando de
forma positiva la muerte sino se permite que la enfermedad continue
su curso natural
Caso de Eluana Englaro
• En los casos en que el paciente ya se encuentre en un estado
vegetativo, puede su representante “hablar en su lugar” en cuanto al
caso de la autodeterminación terapéutica atendiendo : el estilo de
vida que la persona llevaba, sus convicciones personales como
también su juicio de valor frente a este tema.
• Los medios artificiales de supervivencia de una persona en estado
vegetativo constituyen un tratamiento sanitario por lo que su
suspensión no podría ser entendida como una eutanasia omisiva,
sino que podrá ser legalmente solicitada en interés del incapaz.
Caso de Vincenza Santoro Galani
Caso de Vincenza Santoro Galani
• En el siguiente caso, Vincenza Santoro padecía de esclerosis lateral
amiotrófica ELA (o enfermedad de Lou Gerhing) que es degenerativa
del sistema neuromuscular.

• Con pleno uso de sus facultades decidió, al amparo del reformado

(por la Ley No. 6, del 09.01.04) art. 428 del c.c.ita., proponer al juez
quién sería representante legal (administrador de sostenimiento) y
también dejó constancia expresa de su voluntad de que no le venga
aplicada la ventilación forzada ni la traqueotomía en caso se
encuentre en estado de incapacidad.
Caso de Vincenza Santoro Galani
• El artículo al que se acoge la señora Vincenza es el siguiente:

• “El administrador de sostenimiento puede ser designado por el mismo interesado en

previsión de la propia eventual incapacidad mediante acto público o escritura privada
autenticada”.

• Ante el pedido se resuelve lo siguiente:

• “Al nombrar al administrador de sostenimiento designado por el mismo interesado en vista

de la propia futura incapacidad, el juez tutelar puede atribuirle el poder de manifestar la
voluntad lúcidamente expresa por una persona enferma de ELA de rechazar la traqueotomía
y la ventilación forzada (aunque fuesen necesarias para salvar la vida) y se solicitar a los
sanitarios las curas paliativas más eficaces a efectos de anular cualquier sufrimiento”.
Caso de Vincenza Santoro Galani
• Bajo la premisa que la vida es un derecho y no un deber, se puede
considerar que el deber de curarse no es una obligación jurídica que
indique salvar la vida o curarse a todo costo sino que mas bien deben
de primar sobre este deber la dignidad y libertad de decisión de la
persona.
Caso de Vincenza Santoro Galani
• El tribunal en vista de las circunstancias nombró al administrador bajo las
siguientes premisas:
• (a) El encargo es por tiempo determinado: cumpliendo los actos determinados sub
b).
• (b) El administrador de sostenimiento está autorizado a cumplir, en nombre y por
cuenta del beneficiario y en el caso que el mismo se encuentre en las condiciones
descritas en la escritura de fecha 17 de setiembre de 2007 sin haber revocado, con
cualquier modalidad y habiendo informado esto al administrador, las disposiciones
dictadas en la misma, los siguientes actos:
• - negación de consenso a los sanitarios involucrados a practicar a la persona
tratamiento sanitario alguno y, específicamente, reanimación cardiopulmonar,
diálisis, transfusiones de sangre, terapias antibióticas, ventilación, hidratación y
alimentación forzada y artificiales;
Caso de Vincenza Santoro Galani
• - reclamo a los sanitarios de la obligación de suministrar a la persona,
con la mayor tempestividad, solicitudes e incidencias a los efectos de
disminución de sufrimientos, las curas paliativas más eficaces
comprendida la utilización de fármacos opiáceos.

• (c) Verificándose las situaciones sub b) el administrador estará obligado

a dar inmediata comunicación al Despacho del Juez Tutelar informando,
con tempestividad y por escrito, sobre la evolución de la situación, sobre
cualquier variación de las condiciones de salud de la persona que
comporten la exigencia de eventuales procedimientos, sobre el éxito de
la realización del solicitado encargo de sostenimiento”.
• De la jurisprudencia italiana sobre estos temas se pueden extraer los
siguientes principios:
• (a) El médico, siempre en bienestar del paciente, puede proceder de
manera diferente a la del consentimiento informado, sin que ello
implique ir en contra de una orden, un mandato o de una precisa
voluntad del paciente.
• (b) El médico o los parientes pueden decidir sobre una serie de actos
médicos del paciente (cuando éste se halle inconciente o sea
incapaz), siempre y cuando no haya una voluntad expresa en sentido
contrario.
• En general se pueden extraer de la reseña jurisprudencial italiana los siguientes
principios:

• (a) El derecho a la autodeterminación terapéutica es la situación jurídica en la cual

el sujeto decide informada y responsablemente respecto del sometimiento a
cualquier acto médico, desde el más simple, que sería la consulta, hasta el más
complejo, como podría ser el de una terapia experimental.

• (b) El derecho a la autodeterminación terapéutica se ejerce a través del

consentimiento informado, entendido como la declaración de voluntad de
someterse a un acto médico, que descansa en el deber del profesional médico de
informar las consecuencias del mismo.
• (c) La autodeterminación terapéutica en la fase terminal no debe ser confundida con la
eutanasia. La primera se da cuando se mantiene artificialmente la vida, la segunda cuando el
sujeto vive autónomamente en una situación de particular sufrimiento. Con la
autodeterminación terapéutica no se mata al paciente, simplemente se permite que el curso
natural de su vida sea digno.

• (d) Por ello, en este caso excepcional, la declaración de voluntad, a efectos de suspender las
técnicas de mantenimiento artificial de la vida, debe ser personal, auténtica, informada, real
y actual.

• (e) Una persona capaz, si está conciente y en pleno uso de sus facultades mentales, a través
de su consenso informado puede ejercer su derecho a la autodeterminación terapéutica en
la fase terminal. También puede prever que, en caso se encuentre inconciente, no se le
someta a una situación de mantenimiento artificial de la vida.
• (f) El representante legal no puede suplantar la voluntad del sujeto que
no se encuentra en la posibilidad de manifestarla. Sin embargo, puede
solicitar al juez, haciendo una reconstrucción de la misma, a través de
declaraciones testimoniales que hagan presumir razonablemente, de
acuerdo a su particular percepción de la vida, que el paciente hubiera
ejercido su derecho en el sentido de no ser sometido a estos
procedimientos artificiales.

• (g) Una vez que se interrumpa el mantenimiento artificial de la vida, se

le deber tratar al cuerpo con el mayor esmero y cuidado, tanto médico
como afectivo-familiar, durante el tránsito a su deceso.
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• En el ordenamiento jurídico peruano, la autodeterminación terapéutica se encuentra en la Ley General
de Salud, la cual menciona en su artículo 4:

Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o
el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se
exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al
establecimiento de salud, en su caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces
a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el
tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de
salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones
a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el
consentimiento se considere válidamente emitido”.
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• El artículo 4 de la ley general de salud debe de ser interpretado
sistemáticamente con el Art.1 de la constitución el cual menciona:

“la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo

de la sociedad y el Estado”

• Además del art. 2.1 que menciona:

“Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece.”
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• Y a este artículo se le debe sumar el artículo 3 de la constitución el
dice:

• “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no

excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno.”
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• ¿Puede uno nombrar un representante en previsión de su
incapacidad?.
• Alguna sección de la doctrina afirma que no, pues se vulnera el núcleo
familiar.
• Sin embargo se sabe que:
• El art 503.1 prevé que en caso de muerte del padre este pueda
nombrar un tutor para sus hijos menores de edad, Art.503.1 “Tienen
facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura publica:
1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su
patria potestad.”
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• Además el art 572 c.c, prevé la situación antes mencionada pero para
hijos mayores de edad,
• Art 572 “Los padres pueden nombrar curador, por testamento o
escritura publica, para sus hijos incapaces comprendidos en el articulo
569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueren menores,
salvo que existan las personas llamadas en el articulo mencionado.”
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• En vista de las posibilidades ya expuestas para poder nombrar un
tutor, la pregunta sería ¿Cómo no, podría uno mismo nombrar un
representante previendo su propia incapacidad?, para la respuesta a
esta pregunta la aplicación del argumento a fortiori es impecable,
pues con mayor razón uno podría nombrar para si mismo un
representante frente a una futura incapacidad.
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• Contra lo anteriormente expuesto,
• Existe una posible barrera en el artículo 1801.3 c.c que cita lo siguiente : “El
mandato se extingue por:
3.- Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario.”
• Sin embargo se debe entender que este supuesto se da en el contexto de la
ejecución de uno o varios actos en interés del mandante y se extinguen con
su muerte o limitación de capacidad ante la presunción de un conflicto de
intereses con el mandatario.
• Además este supuesto acepta excepciones como la disposición
testamentaria del tutor para los hijos menores y la del curador para los
mayores incapaces
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
Además el juez no puede desoir la voluntad de una persona en cuanto
al nombramiento de un representante frente a la futura interdicción
del sujeto.
Queda claro que la voluntad del sujeto libre y sin vicios vale más que la
del “consejo familiar”.
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• En España a la figura del representante se le denomina, autotutela en la cual se cita lo siguiente:

• “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de
fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier
disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

• 1. Al cónyuge no separado judicialmente.

2. A los padres.
3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más
idóneo.
• La preferencia la decidirá el juez , oyendo al consejo de familia.
4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior.
5. A los hermanos”
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en
previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en
documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su
propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se
comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para
su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del
Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a
efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se
refiere este artículo”
Experiencia jurídica peruana y derecho
comparado
• El art. 1732 c.c.esp. Fue modificado de la siguiente manera:
• El mandato se acaba:
1.º Por su revocación.
2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del
mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a
no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se
hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo
dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución
judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del
tutor”
Ley No. 29633, del 16.12.10
“Artículo 568º-A.- Facultad para nombrar su propio
curador
Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio
de sus derechos civiles puede nombrar a su curador,
curadores o curadores sustitutos por escritura pública
con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser
declarado judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo
dicho acto en el Registro Personal de la Superintendencia
Nacional de Registros Públicos (Sunarp).
El juez a cargo del proceso de interdicción recaba
la certificación del registro, a efectos de verificar la
existencia del nombramiento. La designación realizada
por la propia persona vincula al juez.
Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en
qué personas no debe recaer tal designación. También
puede establecer el alcance de las facultades que
gozará quien sea nombrado como curador.”
DESAPARICION, AUSENCIA Y
DECLARACION DE MUERTE
PRESUNTA

Juan Espinoza Espinoza

Evolución Histórica

En el derecho romano ya existía el curator bonorum absentis, o

sea, aquella persona que cuidaba los bienes del
desaparecido, y también se permitía que, en la fecha que
este último cumpliese los 100 años se podía ejercer la actio
hereditatis petitio.

Contemporáneamente contamos con dos sistemas.

1) Sistema Francés: Por medio del cual se considera al

ausente como tal y no se utiliza la peligrosa presunción de
su muerte. Se comprenden tres etapas en esta institución,
vale decir:
a) Ausencia presunta.
b) Ausencia declarada.
c) Posesión definitiva de bienes.
Otra nota importante de este sistema es la amplitud de sus
plazos. El Código Civil francés en su artículo 88, se refiere
a la “desaparición” en los casos de certidumbre absoluta, o
muy posible, de la muerte del desaparecido.

2) Sistema alemán: El cual se pone de manifiesto a través de

la ley de ausencia de 1951. Se establecen, dentro de este
orden de ideas, las siguientes fases:

a) Desaparición.
b) Plazo.
c) Declaración de fallecimiento
 Sistema peruano

Desaparición situación de hecho que se configura con la

no presencia del sujeto en su domicilio, cuya
consecuencia jurídica es la gestión de su
patrimonio por un representante.

Ausencia situación de derecho en la cual hay un

pronunciamiento judicial respecto de la
persona que no es habida y que tiene como
consecuencia la posesión temporal de sus
bienes a quienes serían sus herederos
forzosos.
Muerte
Presunta
Artículo 47

“Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y

han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su
paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al
más remoto, pueden solicitar la designación de curador
interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo
interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con
citación de los familiares conocidos y del Ministerio
Público. La solicitud se tramita como proceso no
contencioso.

No procede la designación de curador si el desaparecido tiene

representante o mandatario con facultades suficientes
inscritas en el registro público”.
El último parágrafo del artículo 47, se refiere al
“mandatario con facultades suficientes”, debiendo
tratarse de un “apoderado con facultades suficientes”, por
cuanto el mandato es un negocio jurídico bilateral, en el
cual el mandatario actúa en nombre propio (aunque en
interés del mandante) (art. 1790 c.c.) y en cambio, la
representación es un negocio jurídico unilateral recepticio
(art. 145 c.c.), en el cual el representante actúa en nombre
del representado, poniendo esto en conocimiento de
terceros (actuar alieno domine). Los efectos jurídicos del
acto, por regla general, recaerán en la esfera del
representado.

Como es obvio, en el caso de la ausencia, se debe actuar en

nombre del ausente (representación) y no en nombre
propio (mandato).
Representado Mandante

Representante Mandatario

Tercero Tercero
Registro Personal

Artículo 2030

“Se inscriben en este registro:

(…)

2. Las resoluciones que declaren la desaparición,

ausencia, muerte presunta, la ausencia por
desaparición forzada y el reconocimiento de
existencia de las personas”.

El error se repite en el art. 44, inc. e) de la Ley

Orgánica del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil, Nº 26497, del 11.07.95.
El Reglamento del Registro Nacional de Identificación
y del Estado Civil (RENIEC), aprobado por D.S.
No. 015-98-PCM, del 23.04.98, en su art. 3, inc. d,
establece que es hecho inscribible en este registro:

“el nombramiento de curador interino a que se refiere

el Artículo 47 del Código Civil”.

El nombramiento del curador a que se refiere el art. 47,

primer párrafo, mediante resolución judicial o el
nombramiento del representante hecho previamente
por el desaparecido (art. 47, segundo párrafo), se debe
inscribir en el Registro de Mandatos y Poderes (art.
2036 c.c.). Es totalmente absurdo e inútil inscribir una
resolución que “declare” la desaparición en el Registro
de Estado Civil, tal como parecería deducirse del art.
44, inc. e) de la Ley Nº 26497.
Declaración judicial de ausencia.

Artículo 49
“Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia
del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés
o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración
judicial de ausencia.
Es competente el juez del último domicilio que tuvo el
desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor
parte de sus bienes.

Artículo 50
“En la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la
posesión temporal de los bienes del ausente a quienes
serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla.
Si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto
a los bienes del ausente, la curatela establecida en el
artículo 47”.
Artículo 51
“La posesión temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el
artículo 50, debe ser precedida de la formación del respectivo
inventario valorizado.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la
posesión y goza de los frutos con la limitación de reservar de
éstos una parte igual a la cuota de libre disposición del
ausente”.

Artículo 52
“Quienes hubieren obtenido la posesión temporal de los bienes del
ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de
necesidad o utilidad con sujeción al artículo 56”.

Artículo 53
“La declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro
de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el
ausente”.
Artículo 54
“A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal
de los bienes del ausente, se procede a la designación de
administrador judicial”.

Artículo 55
“Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los
bienes del ausente:
1. Percibir los frutos.
2. Pagar las deudas del ausente y atender los gastos
correspondiente al patrimonio que administra.
3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que
señale el juez, la cuota a que se refiere el artículo 51.
4. Distribuir regularmente entre las personas que señala el
artículo 50 los saldos disponibles, en proporción a sus
eventuales derechos sucesorios.
 5. Ejercer la representación judicial del ausente con las
facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las
que importen actos de disposición.
6. Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere
conveniente al patrimonio bajo su administración, previa
autorización judicial.
7. Rendir cuenta de su administración en los casos señalados
por la ley”.

Artículo 56
“En caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial, el
administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la
medida de lo indispensable”.
Artículo 57
“En lo no previsto por los artículos 55 y 56 se aplican las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles sobre
administración judicial de bienes comunes”.

Artículo 58
“El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos económicamente
dependientes de él, que no recibieren rentas suficientes para
atender a sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez
la asignación de una pensión, cuyo monto será señalado según
la condición económica de los solicitantes y la cuantía del
patrimonio afectado.
Esta pretensión se tramita conforme al proceso sumarísimo de
alimentos, en lo que resulte aplicable”.
Artículo 59
“Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por:
1. Regreso del ausente.
2. Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha
por el ausente con posterioridad a la declaración.
3. Comprobación de la muerte del ausente.
4. Declaración judicial de muerte presunta”.

Artículo 60
“En los casos de los incisos 1 y 2 del artículo 59 se restituye a su
titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La
petición se tramita como proceso no contencioso con citación de
quienes solicitaron la declaración de ausencia.
En los casos de los incisos 3 y 4 del artículo 59, se procede a la
apertura de la sucesión”.
Matrimonio del cónyuge del ausente

El segundo párrafo del inc. 3, del art. 274 c.c., al regular la

nulidad del matrimonio, establece que:

“Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge

de un desaparecido sin que se hubiera declarado la
muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado,
mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge
y siempre que hubiera procedido de buena fe. (…)”
Una omisión del Código Civil peruano

El Código Civil español, en su artículo 184, establece las

obligaciones generales, que tiene el representante del
ausente, las cuales son:

1. La representación del declarado ausente.

2. La protección y administración de sus bienes.
3. El cumplimiento de las obligaciones del ausente.
4. La pesquisa de la persona del ausente.

Esta última prescripción no se limita a ser una norma lírica,

ni un ritual inútil, porque en caso de que el representante
hubiera conocido la existencia del ausente o impidiera
toda pesquisa sobre su persona y el ausente apareciera, el
representante tiene que devolver los frutos percibidos por
concepto de remuneración, ya que se ha configurado su
mala fe.
La Ley No. 14.394 de Argentina establece que, en la hipótesis
de reaparición del ausente con presunción de
fallecimiento, los eventuales sucesores que de mala fe no
realizaran las “diligencias tendientes a la averiguación de
la existencia del ausente”, tal como lo prescribe su
numeral 24, pierden los frutos percibidos por tal
concepto.

Es imperativo que nuestro Código Civil regule esta

obligación, independientemente de la responsabilidad civil
y penal que hubiera lugar.
Declaración de muerte presunta

Artículo 63
“Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea
indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier
interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas

noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de
ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se

produjo en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento
peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea

encontrado o reconocido”.
La Ley No. 28413, Ley que regula la ausencia por desaparición
forzada durante el período 1980-2000, del 07.12.04, ha
incorporado una causal más de muerte presunta.

El art. 3 define el concepto de “ausencia por desaparición forzada”

de la siguiente manera:

“Para efectos de la presente Ley se entiende como ausencia por

desaparición forzada a la situación jurídica de las personas que
hubieran desaparecido involuntariamente del lugar de su
domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero,
durante el período 1980-2000.

Comprende los siguientes casos:

a) Cuando la persona hubiese desaparecido o fue desaparecida en

circunstancias de haber sufrido arresto, detención o traslado
contra su voluntad o cualquier otra forma de la privación de su
libertad.
b) Cuando la persona hubiese desaparecido durante un
enfrentamiento armado o en zona declarada de operaciones
militares o de emergencia”.

El art. 4 regula la creación del Registro Especial de Ausencia por

Desaparición Forzada (1980-2000), el cual está a cargo de la
Defensoría el Pueblo. El procedimiento administrativo se
encuentra regulado en el art. 5:

“Concluida la verificación e individualización de las personas

desaparecidas a consecuencia de la violencia sufrida en los años
1980-2000, la Defensoría del Pueblo procederá a inscribir
definitivamente a dichas personas en el Registro Especial de
Ausencia por Desaparición Forzada a su cargo.

La información contenida en dicho Registro será publicada en la

página Web de la Defensoría del Pueblo.
Asimismo, a solicitud de los familiares directos o en su defecto por
quien tenga legítimo interés, la Defensoria del Pueblo otorgará
la constancia de ausencia por desaparición forzada, para los
fines legales previstos en la presente Ley.”

Con la constancia de “ausencia por desaparición forzada”, de

acuerdo al art. 9:

“Podrán solicitar la declaración de ausencia por desaparición

forzada:

a) El cónyuge o el conviviente; los ascendientes, descendientes y

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, en cuyo
caso el interés se presume;

b) Aquellos que tuvieren legítimo interés en la persona del ausente

en cuyo caso probarán su interés en la solicitud;
c) El Ministerio Público, para los fines de defensa de la legalidad”.

Se hará ante el juez de paz letrado del último domicilio del no

habido o del lugar donde se encuentre su patrimonio o del
domicilio del solicitante (art. 8).

Nota aparte merece los efectos de la “ausencia por desaparición

forzada” que, como ya adelanté, son los equivalentes a una
declaración judicial de muerte presunta. Así. El art. 13 precisa
que:

“Los efectos de la declaración de ausencia por desaparición

forzada, de acuerdo al proceso establecido en la presente Ley,
corresponden a los de la declaración judicial de muerte
presunta establecido en el Código Civil, y permite dar inicio a
las acciones que correspondan”.
Evidentemente com esta ley se recoge un problema social sensible
en nuestro país; pero no obstante la doctrina –como he
acreditado- considera como supuestos diversos (y con distintas
consecuencias) a la desaparición, la ausencia y la muerte
presunta, los legisladores han creado este Frankenstein que
asimila las dos primeras y le dá el efecto de la última.
Adicionalmente, se modificaron los arts. 44 de la Ley Orgánica
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC) y el 2030.2 c.c., incorporando este clon legislativo y
no se hizo lo proprio con el art. 63 c.c.
Artículo 64
“La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio
del desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el
registro de defunciones”.

Artículo 65
“En la resolución que declara la muerte presunta se indica la
fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del
desaparecido”.

Artículo 66
“El juez que considere improcedente la declaración de
muerte presunta puede declarar la ausencia”.
Reconocimiento de existencia

Artículo 67
“La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido
judicialmente declarada, puede ser reconocida a solicitud
de ella, de cualquier interesado, o del Ministerio Público.
La pretensión se tramita como proceso no contencioso,
con citación de quienes solicitaron la declaración de
muerte presunta”.

¿Y si el “viudo” o la “viuda” se hubieran casado de nuevo?

En la legislación comparada existen dos posiciones bien
marcadas:

El sistema Alemán.- Concretamente en la ley de matrimonio

de 1946 de Alemania Occidental, en el caso de
reaparición del declarado fallecido, el nuevo matrimonio
contraído por su ex-cónyuge es válido, salvo mala fe.

El sistema Italiano.- Le da valor al primer matrimonio,

declarando nulo el segundo.
No falta un sector en la doctrina que deja al criterio de los
interesados la solución de este conflicto. Según el Canon
1069, 2º del Code Iude Canonici, "aunque el matrimonio (...)
haya sido disuelto por cualquier causa, no por esto es lícito
contraer otro antes de que conste legítimamente y con
certeza (...) la disolución del primero".
Tanto el Código Civil español como el argentino se inclinan
por la posición del sistema alemán.
Artículo 68
“El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
matrimonio que hubiere contraído el cónyuge”.

Artículo 69
“El reconocimiento de existencia faculta a la persona para
reivindicar sus bienes, conforme a ley”.

Artículo 197 del c.c. español

“Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el
ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en
el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio
de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con ese
precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus
sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los
bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o
de la declaración de no haber muerto”.
 PERSONAS JURIDICAS

Juan Espinoza Espinoza

• Hay sociedades (personas jurídicas lucrativas) con
autonomía patrimonial perfecta y con autononía
patrimonial imperfecta. En el primer grupo se encuentra la
sociedad anónima (art. 51 LGS), sociedad comercial de
responsabilidad limitada (art. 283 LGS) y la sociedad civil de
responsabilidad limitada (art. 295 LGS).
• La sociedad colectiva (art. 265 LGS), es una persona jurídica
con autonomía patrimonial imperfecta, en la cual cabe el
beneficio de excusión de los socios (art. 273 LGS), la
sociedad en comandita también pertenece a este grupo,
por el tipo de responsabilidad que tienen (a diferencia de
los socios comanditarios) los socios colectivos (art. 278
LGS), la sociedad civil ordinaria (art. 295 LGS) y la sociedad
irregular (art. 424 LGS).
 La Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
(EIRL), Decreto Ley No. 21621, promulgado el 14.09.76,
inspirado fundamentalmente en el Proyecto Maisch, en su
art. 1 define a la EIRL como: "Una persona jurídica de
derecho privado, constituida por voluntad impersonal con
patrimonio propio distinto al de su titular, que se
constituye para el desarrollo exclusivo de actividades
económicas de Pequeña Empresa“ (Lucrecia MAISCH VON
HUMBOLDT, Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, Proyecto de Ley Tipo para América Latina, Lima,
1970).
 “el caso por excelencia de autorización legal para la
constitución de sociedades unipersonales es el de las
subsidiarias de las empresas del sistema financiero y de
seguros. El artículo 36 de la Ley General del Sistema
Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros –Ley No. 26702- dispone, entre las
reglas para la constitución de tales subsidiarias, que “no es
exigible la pluralidad de accionistas”. Lo mismo ocurre con
la constitución de subsidiarias de Sociedades Agentes de
Bolsa bajo la Ley del Mercado de Valores –cuyo Texto Único
Ordenado fue aprbado por el Decreto Supremo No. 093-
2002-EF-, la cual
 en su artículo 201 establece que “dichas subsidiarias se
constituyen como sociedades anónimas, no siendo exigible
la pluralidad de accionistas”” (Paolo ROBILLIARD
D’ONOFRIO, Finalmente, ¿qué son las personas jurídicas?,
en Jus. Doctrina & Práctica, No. 1, Grijley, Lima, enero
2009, 502).
 DECRETO LEGISLATIVO Nº 98 (29.05.81)
• LEY DE LA EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS DEL PERU
S.A.

• DISPOSICION PRELIMINAR

• Transfórmase la Empresa Pública, Empresa Nacional de

Puertos del Perú, estatuída por el Decreto Ley Nº 18027, en
una empresa de propiedad exclusiva del Estado, sujeta al
régimen legal de las personas jurídicas de derecho privado
y organizada como una sociedad mercantil.
• Artículo 2.-
EL objeto social de ENAPU-PERU S.A., es la
administración, operación, equipamiento y
mantenimiento de terminales y muelles, en la República,
sean marítimos, fluviales o lacustres; y también su
construcción en caso de ser autorizada.
• LEY DE LA EMPRESA PETROLEOS DEL PERU
• (PETROPERU)
• DECRETO LEGISLATIVO Nº 43 (julio 1981)

• Artículo 1º.- A partir de la entrada en vigencia del

presente Decreto Legislativo, organícese Petróleos del
Perú "PETROPERU” como Sociedad Anónima, con sujeción
a la Sección Cuarta de la Ley de Sociedades Mercantiles.
• Artículo 1º.- Petróleos del Perú, PETROPERU, creada por
Decreto Ley Nº 17753, es una Empresa Estatal del Sector
Energía y Minas, íntegramente de propiedad del Estado,
que funcionará bajo la denominación social de Petróleos
del Perú y/o PETROPERU y se organizará de conformidad
con lo previsto en el Artículo 1º de la presente Ley.
La Asociación

Juan Espinoza Espinoza

Definición

La asociación es una persona jurídica no lucrativa

en la cual sus integrantes pueden agruparse con
fines altruistas (en beneficio de terceros), egoístas
(en beneficio sólo de sus integrantes) o mixtos .

El derecho a asociarse (art. 2, inc. 13 Const.) se

configura en dos vertientes: una positiva y otra
negativa.

El derecho a asociarse, en la medida que se

excluiría a los no asociados ¿implica un acto de
discriminación?
Doctrina constitucionalista argentina (PUCCINELLI)
observa que existe discriminación cuando se
verifica:

a) la no aceptación de ciertos caracteres constitutivos

de la identidad personal del discriminado (ya sea
tomando en consideración algún factor constitutivo
de la identidad “estática” del sujeto -raza, sexo,
nacionalidad, color, etc.- o la “dinámica” –
orientación sexual, artística, profesión, etc.–), y

b) la presencia de una acción u omisión que produzca

una simultánea afección sobre los tres principios
básicos de los derechos humanos, vale decir,
libertad, dignidad e igualdad.

¿Con qué acto nace la asociación?

Art. 80 c.c.:

"La asociación es una organización estable de personas

naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una
actividad común persigue un fin no lucrativo".

1. EXISTENCIA

a) Acta de constitución: que es el primer acuerdo que toman

los asociados en el cual manifiestan su voluntad de dar
nacimiento a la asociación.

Este es un acto jurídico que requiere, según el artículo 140

del Código Civil:
• Agentes capaces, conformados por las personas que
integran la asociación. Debe considerarse como tales
a los adolescentes (mayores de 12 años), a efectos de
constituir asociaciones, de acuerdo al art. 13 del
Código de los niños y de los adolescentes (Ley No.
27337, del 02.08.00).

• Objeto física y jurídicamente posible, vale decir que,

en concordancia con el artículo V del Título
Preliminar, la relación jurídica asociativa que surja
no debe ser contraria al orden público ni a las
buenas costumbres.

• Fin lícito, que es aquella orientación de la voluntad

no lucrativa que persigue la asociación.

• Observancia de la formalidad prescrita por ley, bajo

sanción de nulidad (art. 81 y 83 c.c.)
b) Estatuto: Conforme al art. 82 del Código Civil, el estatuto
debe expresar:

La denominación, duración y domicilio, respecto del nombre

de la persona jurídica, debe tenerse en cuenta el D.S. No.
002-96-JUS, del 11.06.96, que crea el Indice Nacional de
preferencia registral del nombre, denominación o razón
social, que establece el derecho de reserva de preferencia
registral.

Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser

contrarios al orden públicos ni a las buenas costumbres
(art. V T.P. c.c.).

Los bienes que integran el patrimonio social, cabe mencionar

que en caso de la asociación, ésta puede constituirse (a
diferencia de la sociedad o de la fundación) sin un capital.
 Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos No. 038-
2013-SUNARP/SN, del 15.02.13

REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 31.- Reserva de preferencia registral

La reserva de preferencia registral salvaguarda el nombre completo o
abreviado de una persona jurídica, durante el proceso de su constitución o
modificación de estatuto.

Artículo 34.- Vigencia de la reserva de preferencia registral

El plazo de vigencia de la reserva de preferencia registral es de treinta (30)
días hábiles, contados a partir del día siguiente al de su concesión, vencido
el cual caduca de pleno derecho.
Antes del plazo aludido en el párrafo anterior, la reserva de preferencia
registral se extingue a pedido del solicitante o por haberse extendido la
inscripción de la constitución o modificación del nombre materia de la
reserva.
La constitución y funcionamiento de sus órganos, los cuales
son la asamblea general y el consejo directivo (art. 163
LGS).

“el estatuto señala la duración del directorio por períodos

determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el
estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un
año.

El directorio se renueva totalmente al término de su período,

incluyendo a aquellos directores que fueron designados para
completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo
disposición contraria del estatuto.

El período del directorio termina al resolver la junta general sobre

los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo
directorio, pero el directorio continúa en funciones, aunque
hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva
elección”.
La condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus
miembros (art. 91 c.c.)

Sistema de sanciones (principios de proporcionabilidad y

razonabilidad.)

Club Social Provincial Talara

Yatch Club Peruano

Santosa Serrano Retamozo vs. Asociación de Comerciantes La

Esperanza – El Porvenir

Asociación Telefónica de Vivienda Multifamiliar (renuncia,

art. 91 c.c.: “no pudiendo exigir el reembolso”)

Club Regatas Lima

Los derechos y deberes de los asociados, suele distinguirse
distintos tipos de asociados, como los fundadores,
honorarios u ordinarios, ello, en la medida que los
derechos y las obligaciones variarán según el tipo de
asociado que se desea. (arts. 88 y 89 c.c.)

Los requisitos para su modificación, la cual debe ser

aprobada, como lo prescribe el art. 86 c.c., por la asamblea
general y, de acuerdo al segundo párrafo del art. 87 c.c.,
contar con un quorum calificado.

Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y

las relativas al destino final de sus bienes, para tal efecto,
el art. 98 c.c excluye a los asociados de ser beneficiarios del
haber neto resultante post-liquidación de la asociación.
c) Extinción: La asociación se extingue por las siguientes
causales:

Si no puede funcionar según su estatuto, la asociación se

disuelve de pleno derecho (art. 94 c.c.).

Por liquidación ordenada por la Junta de Acreedores (art. 95

c.c.). Se debe tener en cuenta que este supuesto
“presupone que la asociación ya se encuentra sometida a
un procedimiento concursal ordinario, en el cual la junta
de acreedores optaría por la decisión de disolverla y,
posteriormente, liquidarla conforme a sus atribuciones
legales”.
Si los fines de la asociación son contrarios al orden público o a
las buenas costumbres (art. 96 c.c.).

Federación Peruana de Fútbol (FPF)

2. CAPACIDAD

A) La Asamblea General: que, de conformidad con el

artículo 84 del Código Civil, es el órgano supremo de la
asociación. Dentro de ésta, se debe distinguir:

• La asamblea universal

• La asamblea de delegados

• La asamblea de regularización
Convocatoria Dualidad de Establecer los puntos de la
convocatorias agenda

Quórum Simple Calificado

Primera Primera convocatoria:
convocatoria: mitad mitad mas uno
más uno

Segunda Segunda convocatoria: no

convocatoria: los menos del 10 %
que se encuentren

Votación Mitad mas uno Mitad mas uno

También es importante distinguir las siguientes etapas por las
cuales tiene que pasar una asamblea general:

a) Convocatoria, es el acto jurídico con el cual el presidente

del consejo directivo (o quien esté facultado para ello)
llama a los asociados para que se reúnan en asamblea
general. Los medios para convocar pueden ser de lo más
variados (aviso en periódico, las esquelas, por citar sólo
algunos).

Para su validez se requiere:

• Que se respete el principio imperativo de

dualidad de convocatorias, contenido en el art.
87 c.c.

• Que se establezcan los puntos a tratarse en la

agenda.
La asamblea general puede ser convocada, según el primer
párrafo del artículo 85 de las siguientes maneras:

• Cuando lo solicite el presidente del consejo

directivo, de acuerdo al estatuto vigente.

• Por acuerdo del consejo directivo.

• A solicitud de los asociados, en una cantidad no

menor de la décima parte del número de los
mismos.

¿Cabe aplicar una cantidad distinta a la establecida

por el Código Civil?.

b) Quorum, es el número mínimo de asociados que

se requiere para que se declare válidamente
instalada la asamblea general.
 Quorum simple y calificado

¿Cabe aplicar un quorum distinto al establecido por el Código

Civil?.

Caso en el que se convocó a asamblea general eleccionaria un

día, desde las 09:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. y sólo
asistieron 295 asociados de un total de 1179 asociados
hábiles para sufragar.

c) Votación, es la manifestación de voluntad de los asociados

respecto de los puntos contenidos en la agenda, o que
decidan tratar en el caso de la asamblea universal.

Art. 87 c.c., tanto para el quorum simple, como para el

quorum calificado se establece que “los acuerdos se
adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros
concurrentes”.
Este precepto debe entenderse sólo en casos en los
cuales existan dos posibilidades u opciones a ser
votadas, por cuanto, si se trata de opciones
múltiples (por ejemplo, votar por más de dos
listas, o decidir sobre tres alternativas)
resultaría casi imposible que se cumpla con el
requisito de la mitad más uno. En estos casos,
debería optarse por el criterio de la mayoría
simple.

Caso lista única: 134 asociados, 59 a favor y 75

abstenciones.
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos No. 038-
2013-SUNARP/SN, del 15.02.13

REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 63.- Cómputo de la mayoría

En las sesiones de órganos colegiados, salvo disposición diferente de la

ley o el estatuto, la mayoría se computará conforme a las reglas
siguientes:

c) En las elecciones por listas u otros medios alternativos de votación, no

se requerirá que la lista o alternativa ganadora obtenga más de la mitad
de los votos a favor. En este caso, bastará que la suma de los votos a favor
de las distintas listas equivalga a la mitad o más de la mitad de los
miembros hábiles concurrentes.
Las funciones de la asamblea general, según el
artículo 86 del Código Civil, son las siguientes:

• Elección de los miembros del consejo directivo.

• Aprobación de cuentas y balance de la gestión.

• Resolver sobre la modificación del estatuto.

• Acordar la disolución de la asociación.

• Resolver supletoriamente los asuntos que no

sean competencia de otros órganos.
Art. 92 c.c.

“Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente

los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo
no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha
del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes
si hubieran dejado constancia en acta de su oposición
al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los
que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su
voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación
puede formularse dentro de los treinta días siguientes
a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa
para defender la validez del acuerdo. La impugnación
se demanda ante el juez civil del domicilio de la
asociación y se tramita como proceso abreviado.”
B) El Consejo Directivo: el cual posee un
presidente. Quienes integran este consejo son
responsables frente a la asociación, de acuerdo
a las normas que el Código Civil establece para
la representación (art. 93 y 148 c.c.).

¿Una persona jurídica puede ser miembro del

consejo directivo de una asociación? (art. 160
LGS)

¿Qué órgano está facultado para revocar el

mandato de los miembros del consejo directivo?
(art. 86 c.c.)
EXP. N.° 7034-2006-PA/TC LIMA
MARILÚ GONZÁLES VIGNATI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL del

07.03.07

Este Tribunal (…) considera, que lo que estima vulnerado en el

presente caso, no es exactamente el derecho de asociación ni
el derecho de igualdad invocados por la recurrente, sino
mas bien el derecho al debido proceso corporativo
particular, entendido desde su dimensión o vertiente
fundamental, que exige, entre otras cosas, razonabilidad en
la toma de decisiones y proscripción de todo
comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta.
Finalmente y en la lógica de lo peticionado en la demanda, la
presente sentencia ha de disponer que la asociación
demandada cumpla con precisarle a la recurrente por
escrito, las razones basadas en hechos comprobados por las
que considera improcedente su incorporación en la
condición de asociada activa. Por lo demás y visto que
también se ha solicitado el reconocimiento de costas y
costos del presente proceso, de conformidad, con el artículo
56° del Código Procesal Constitucional, este Colegiado,
considera legitima dicha pretensión, debiendo en todo caso,
encargarse al juez ejecutor de la sentencia la
determinación al respecto.
 Las Asociaciones Religiosas y las Asociaciones Civiles con
fines religiosos
El segundo párrafo del art. 81 c.c. establece que "si la
asociación es religiosa, su régimen interno se regula
de acuerdo con el estatuto aprobado por la
correspondiente autoridad eclesiástica".

Un grupo de laicos ¿puede constituir una asociación con

fines religiosos sin la correspondiente autorización
eclesiástica? La respuesta correcta es la afirmativa. En
efecto, el art. 81 c.c. se refiere a las órdenes,
congregaciones religiosas y a los institutos seculares que,
conforme el art. 9 del D.L. No. 23211, del 24.07.80, en el
cual se aprueba el Acuerdo suscrito por la Santa Sede y el
Estado Peruano, "pueden organizarse como
Asociaciones, conforme al Código Civil Peruano,
respetándose su régimen canónico interno".
La diferencia y el consiguiente ámbito de aplicación resultan
claros: si un grupo de laicos se organiza en una asociación
con fines religiosos, sin formar parte de la jerarquía
eclesiástica, se aplica el art. 81 c.c., primer párrafo. Si nos
encontramos frente a una asociación religiosa, integrante
del ámbito eclesiástico, se aplicarán los arts. 9 del D.L.
No. 23211 y 81 c.c., segundo párrafo.

En sentido contrario se pronunció la Corte Suprema, con

sentencia del 16.12.87, al confirmar el Dictamen Fiscal y
la sentencia de la Corte Superior de Ica. Esta decisión ha
sido fuertemente criticada por de Belaúnde, quien afirma
que: "el art. 81 del Código Civil no ha pretendido
establecer una autorización previa a la constitución de
asociaciones con fines religiosos. Lo que ha intentado es
establecer un régimen de excepción para determinado
tipo de asociaciones religiosas, permitiéndoles tener una
organización distinta a la que el
Código Civil ha previsto para las asociaciones civiles".

En efecto, el Código de Derecho Canónico establece en su

canon 215 que:

“Los fieles tienen derecho a fundar y dirigir libremente

asociaciones para fines de caridad o piedad, o para
fomentar la vocación cristiana en el mundo; y también a
reunirse para procurar en común esos mismos fines”.

Si bien es cierto que el § 3, del canon 299 precisa que “No

se admite en la Iglesia ninguna asociación privada si sus
estatutos no han sido revisados por la autoridad
competente”, debe entenderse que “el reconocimiento de la
asociación es un acto de autoridad en el que ésta, a través
de un control, declara que la asociación existe en la Iglesia
y que, en consecuencia, reúne
las condiciones de eclesialidad”. Ni un notario, registrador
público o juez, podrían interpretar que en las asociaciones
civiles con fines religiosos se requiere una autorización
eclesiástica, por cuanto se trata de un reconocimiento para la
Iglesia Católica, mas no de carácter jurídico. Es, incluso,
dentro de estos alcances que se debe interpretar el precepto
que se encuentra en el canon 300, cuando se expresa que
“Ninguna asociación puede llamarse “católica” sin el
consentimiento de la autoridad competente”, por cuanto se
trata “del mayor grado de aceptación pastoral de una
asociación”.

En resumidas cuentas: se justifica la autorización eclesiástica

para casos de personas que, por su particular status, se
encuentran subordinadas institucionalmente a la jerarquía de
la Iglesia Católica, mas no en el supuesto de los fieles o
privados si es que quieren asociarse con fines religiosos. Una
contraria interpretación atentaría contra el derecho,
reconocido constitucionalmente, a asociarse con fines lícitos.
Como antecedente, a nivel registral, contamos con la Resolución No. 736-2005-
SUNARP-TR-L, del 29.12.05, en la cual se decisió que:

“No se requiere la autorización previa de la autoridad eclesiástica cuando se modifica

el estatuto de una asociación civil entre cuyos fines se encuentra la difusión de la fe
católica, cuando su organización y estructura guardan concordancia con las normas
del código civil”.

Mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº

172-2013-SUNARP/SN, del 22.07.13, se aprobó la Directiva Nº 07 -2013-SUNARP/SN,
que regula la inscripción de los actos y derechos de las Instituciones de la Iglesia
Católica. El punto 5.1. de la Directiva establece que las instituciones de la Iglesia
Católica que gozan de personería jurídica de carácter público son las siguientes:
a) La Conferencia Episcopal Peruana;
b) Los Arzobispados;
c) Los Obispados;
d) Las Prelaturas;
e) Los Vicariatos Apostólicos;
f) La Nunciatura Apostólica;
g) Los Cabildos Eclesiásticos;
h) Los Seminarios Diocesanos;
i) Las Parroquias; y,
j) Las Misiones.

El punto 5.2 de la Directiva precisa que:

“son personas canónicas que no están obligadas a inscribirse en el Registro

de Personas Jurídicas.

Sin perjuicio de ello, los interesados podrán solicitar en forma facultativa su

inscripción en el registro correspondiente, la misma que será de carácter
declarativo” (el subrayado es mío).
El punto 6.1. de la Directiva establece lo siguiente:

“Las siguientes instituciones de la Iglesia Católica podrán organizarse como

asociaciones, respetándose su régimen canónico interno al amparo de lo dispuesto
en el artículo IX del Acuerdo Internacional aprobado por el Decreto Ley N° 23211:

a) Los Institutos Religiosos como por ejemplo las Órdenes y las Congregaciones
Religiosas.
b) Los Institutos Seculares.
c) Las Sociedades de Vida Apostólica.
d) Las asociaciones de Fieles como por ejemplo las Terceras Ordenes, hermandades y
otras.
e) Las Instituciones de Caridad de la Iglesia Católica.
f) Las Instituciones Educativas de la Iglesia Católica.
g) Las Abadías y Monasterios.
h) Las Personas canónicas patrimoniales de la Iglesia Católica como por ejemplo las
Fundaciones Pías.
i) Cualquier otra institución de la Iglesia Católica debidamente aprobada o reconocida
por un Arzobispo, Obispo, Coadjutor, Prelado, Vicario, Vicario Apostólico o por la
Santa Sede, como parte integrante de la Iglesia Católica y regida por el Derecho
Canónico”.

El punto 6.2.1 precribe que las instituciones de la Iglesia Católica mencionadas en el

numeral 6.1 de la presente Directiva “son personas canónicas que se rigen por el
derecho de la Iglesia y gozarán de personería jurídica de carácter privado a partir del
momento de su inscripción en el Registro correspondiente”. De ello tenemos que:
a. Hay un universo de personas canónicas (enumeradas en el punto 51
de la Directiva) cuya inscripción en Registros Públicos es facultativa.

b. Hay un grupo de instituciones de la Iglesia Católica que pueden

organizarse en asociaciones (enumeradas en el punto 6.1 de la
Directiva). A éstas se le aplica lo dispuesto en el segundo párrafo del
art. 81 c.c., vale decir, “su régimen interno se regula de acuerdo con
el estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesiástica”.

El punto 6.4 de la Directiva norma que:

“Las instituciones de la Iglesia Católica que se organicen como

asociaciones tendrán plena capacidad para adquirir y disponer de bienes
muebles o inmuebles y realizar cualquier otro acto jurídico dentro de las
limitaciones dispuestas en su propio estatuto civil. Para tal efecto
adoptarán los acuerdos conforme lo dispone su estatuto o a través de
sus representantes debidamente facultados”.
El punto 6.5 regula la prórroga del mandato de los órganos de gobierno de la
siguiente manera:

“En el caso del vencimiento del mandato de los órganos de gobierno las funciones
del mismo continuarán hasta la nueva elección si así lo establece su estatuto. En caso
de que el estatuto no establezca la continuidad de funciones, para efectos registrales,
el consejo directivo u órgano análogo se entenderá legitimado únicamente para
convocar a asamblea general eleccionaria”.

Por último, el punto 7 de la Directiva regula la aplicación supletoria del Reglamento

de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, al expresar que:
“El Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas se aplicará en
forma supletoria en aquellos aspectos que no han sido regulados en la presente
Directiva; y especialmente las disposiciones relacionadas a las personas jurídicas
creadas por ley tratándose de las Instituciones de la Iglesia Católica con personería
jurídica de carácter público en lo que resulte pertinente, respetando siempre la
autonomía e independencia de la Iglesia Católica en el Perú según lo establecido en
el Acuerdo Internacional aprobado por el Decreto Ley N° 23211”.
Sobre la posibilidad que los integrantes del Consejo Directivo
de una Asociación puedan percibir una remuneración

Resulta una interrogante si los integrantes del consejo

directivo pueden asignarse una retribución, a sí mismos,
por el ejercicio de sus normales funciones previstas en el
estatuto, incluso, por el hecho que realicen tareas
excepcionales. Como ya lo señalé, la doctrina jurídica
nacional es pacífica al aceptar que una persona jurídica no
lucrativa puede realizar actividades económicas, siempre y
cuando aplique lo ganado a su finalidad no lucrativa. Ello
también implica que la misma, si sus condiciones
económicas lo permiten y sus necesidades lo requieran,
pueda establecer relaciones jurídicas patrimoniales
(contratar, por ejemplo) con otros sujetos de derecho. A
partir de este marco conceptual, se pueden admitir como
formalmente válidos y lícitos una serie de actos, entre los
cuales se encuentra, como lo mencioné anteriormente, el
nombramiento de un gerente (cargo, aparentemente, propio de una
persona jurídica lucrativa), así como el de fijarse una
remuneración a los miembros del consejo directivo (que puede
ser una dieta o un sueldo). De ninguna manera se puede
afirmar (sólidamente) que estos actos descalificarían a priori la
naturaleza (no lucrativa) de este tipo de personas jurídicas.
Para ello, se tiene que ver la realidad (jurídica y económica) de
cada persona jurídica en particular.

El artículo 50 del abrogado código civil de 1936 establecía lo

siguiente:

“La junta general adoptará sus decisiones por mayoría de votos de

los presentes, salvo las reservas de los estatutos.
No votará el asociado cuando se trate de asuntos en que tiene
interés el mismo, su cónyuge o sus parientes consanguíneos
dentro del cuarto grado o afines dentro del segundo” (el
subrayado es mío).
Si bien es cierto que el vigente código civil de 1984 no
contiene una norma similar en el Libro de Derecho de
las Personas, el art. 166 (del Libro de Acto Jurídico)
sanciona con nulidad el acto celebrado consigo
mismo, justo en atención al criterio del conflicto de
intereses entre representante y representado. En
efecto, dicho numeral establece que:

“Es anulable el acto jurídico que el representante

concluya consigo mismo, en nombre propio o como
representante de otros, a menos que la ley lo permita,
que el representado lo hubiese autorizado
específicamente, o que el contenido del acto jurídico
hubiera sido determinado de modo que excluya la
posibilidad de un conflicto de intereses.

El ejercicio de la acción le corresponde al representado”.

Es mi opinión, que el principio que se puede
inferir, con respecto del quehacer
jurídicamente relevante de las personas
jurídicas sin fines de lucro, en materia
contractual, es que pueden celebrar contratos
(incluso con sus miembros) siempre y cuando
no se genere un conflicto de intereses o una
situación de abuso (en este caso, de
representación de la persona jurídica).

Este tipo de decisiones, por su particular

naturaleza, requiere la aprobación del órgano
máximo de la persona jurídica, esto es, la
asamblea general (art. 84 c.c.).
La Fundación

Juan Espinoza Espinoza

Definición

La fundación es una persona jurídica no lucrativa que se

constituye con la afectación patrimonial con fines
altruistas de una o varias personas (fundador o
fundadores) en la cual sus integrantes (administradores)
se encargan de conservar y cuidar dicho patrimonio, así
como de dirigir esta persona jurídica, en beneficio de
terceros (beneficiarios).

Artículo 99

“La fundación es una organización no lucrativa instituida

mediante la afectación de uno o más bienes para la
realización de objetivos de carácter religioso, asistencial,
cultural u otros de interés social”.
 Consejo de
Supervigilancia
de Fundaciones

Fundador Administradores Terceros

Persona que
afecta su Cuidan y conservan el Beneficiarios (no pueden
patrimonio para patrimonio afectado ser administradores)
un fin altruísta
El fundador puede ser
parte del Consejo de
Administración o
mantenerse como tal
(Consejo de
Fundadores)
Antecedentes Históricos

Los orígenes de este tipo de persona colectiva se

remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y el
derecho islámico, en los cuales se reconocían instituciones
destinadas al mantenimiento de los templos y para
honrar a sus dioses e ídolos. También en la tradición
greco-helenística, se instituían fundaciones hechas en
favor de templos. Roma, a pesar de la dominación, las
protegió. Asimismo, se asimila esta institución en el
derecho sepulcral, para conmemorar el dies natalis del
muerto, y cuidar de su sepultura
Posteriormente se incrementan este tipo de fundaciones
destinadas a fines piadosos o benéficos (pia causae),
dependiendo de la autoridad eclesiástica. Este último tipo
de fundaciones guarda estrecha vinculación con las
llamadas "herencias en favor del alma", reguladas por el
artículo 747 del Código Civil Español.
Cuando la masa patrimonial que dispone el de cujus, para
estos efectos, es considerable, el canon Nº 1545 del Codex
Iuris Canonici prescribe la constitución de una fundación
piadosa. En la Edad Media, el Derecho Germánico no le
reconocía capacidad jurídica a las fundaciones, posición
distinta de la doctrina católica, que sí lo hacía.
En el Siglo XIV esta institución se diversifica y también se
acogen a ella los laicos, es debido a ello que posteriormente
la persona colectiva fundación es regulada por la mayoría
de códigos civiles modernos.
Fundación: ¿Organización de personas o afectación de
bienes?
Clásica es la distinción que hace Carbonnier: “Hay dos
especies de personas morales (colectivas para nosotros) de
Derecho Privado según se trata de una comunidad de
personas o de un grupo de bienes que se personifica y se
erige en persona jurídica”.

Bianca define a la fundación como “un ente

administrativo con personalidad jurídica, dotado de un
patrimonio para la obtención de una finalidad no
lucrativa”, agregando que “la fundación está dirigida por
un órgano administrativo, compuesto por uno o más
administradores”, que tiene el poder de decisión de los
actos inherentes a su función.
Galgano es enfático al afirmar que “las fundaciones se
presentan, al igual que las asociaciones, como
“organizaciones de hombres”, respecto a las cuales “el
patrimonio es simplemente un medio de atención de la
finalidad”: la distinción dejó de estar puesta en términos
heterogéneos para ser buscada al interior de una categoría
homogénea: la de las organizaciones colectivas, las cuales
pueden asumir las contrapuestas configuraciones de la
asociación y de la fundación”.

No debe llamar a la confusión que si bien en las definiciones de

asociación (art. 80) y comité (art. 111) del Código civil se
refieren a “organizaciones de personas naturales o jurídicas” y
la de fundación (art. 99) hace alusión al término
“organización”, evidentemente, debe ser entendida –en atención
al planteamiento doctrinario expuesto y a una interpretación
sistemática- también como una organización de personas.
 Nacimiento de la Fundación

Artículo 100
“La fundación se constituye mediante escritura pública, por
una o varias personas naturales o jurídicas,
indistintamente, o por testamento”.

Artículo 101
“El acto constitutivo de la fundación debe expresar
necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se
afectan.
El fundador puede también indicar el nombre y domicilio de
la fundación, así como designar al administrador o a los
administradores y señalar normas para su régimen
económico, funcionamiento y extinción así como el destino
final del patrimonio.
Pueden nombrarse como administradores de la fundación a
personas jurídicas o a quien o quienes desempeñen
funciones específicas en ellas. En el primer caso, debe
designarse a la persona natural que la representa.

El registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones el título de constitución
que careciere de alguno de los requisitos señalados en el
primer párrafo del presente artículo. El Consejo
procederá en un plazo no mayor de diez días, con arreglo
al artículo 104, incisos 1 a 3, según el caso”.
CASO: Alicia Lastres de la Torre, otorgó un testamento ante el
notario Ricardo Samanamud, con fecha 19.01.61, y al no tener
herederos forzosos, decidió lo siguiente: “ que la mayor parte de
mis bienes se dediquen a la construcción y sostenimiento de mi
Colegio para niñas católicas abandonadas en donde puedan
recibir educación, arte u oficio y quehaceres domésticos; y otro
Colegio para niños Católicos abandonados, en donde también
puedan recibir educación, arte u oficio que les sea útil en la
vida; y además a otras obras de caridad”, nombrando como
albacea a Javier Prado Heudebert. Sin embargo, Prado
“interpretó” esta decisión ordenando la construcción de una
urbanización. Ante tal hecho, el entonces Consejo
Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones (CASF), con
fecha 21.04.65, decidió declarar que “la mencionada señora
había constituido efectivamente una Fundación”. Prado
interpuso una demanda ante el juez de primera instancia contra
el Gobierno para que se declare la nulidad del Acuerdo del
CASF.
Con fecha 26.10.70, el juez declaró sin lugar la demanda,
fundado en el siguiente considerando:

“que por definición legal y de acuerdo a su peculiar

naturaleza las fundaciones tienen por objeto afectar bienes
en favor de un fin especial y se rigen por escritura pública
o por testamento, bastando para el acto de constitución
únicamente la dotación patrimonial a un fin reseñado;
que siendo esto así, y apareciendo en la cláusula novena de
la memoria cuya copia simple corre a fojas cuatro
establecido que doña Alicia Lastres de la Torre por acto de
última voluntad, destinó sus bienes a fines de beneficencia,
la constitución por la misma de una fundación es evidente,
su interpretación en estos términos se impone”.
Con fecha 25.10.71, la Tercera Sala de la Corte Superior de
Lima, con una discutible argumentación, revocó esta
sentencia, declarando fundada la demanda de Prado, al
afirmar que:
“no es posible inferir de tan claras disposiciones una intención
distinta para estimar que por ellas la causante se propuso
constituir una fundación, ni menos aún que en tal supuesto
pueda resultar de aplicación la ley número ocho mil
setecientos veintiocho desde que ésta funciona,
supletoriamente sólo en el caso que el instrumento de la
fundación haya omitido las disposiciones pertinentes a los
órganos de ella y a la manera de administrarla, situación
distinta a la del caso sujeto a materia en que existe un
albacea a quien con el carácter de mandatario especial le
ha encomendado la causante la ejecución de sus últimas
disposiciones, facultades de las que no puede privársele
conforme a lo que dispone el artículo setecientos cuarenta
y siete del Código Civil”.
Art. 1 de la Ley (ya derogada) 8728, del 25.08.38
“cuando el instrumento de la fundación omita las disposiciones
pertinentes a los órganos de ella, y a la manera de
administrarla, el Supremo Gobierno dictará, por intermedio del
Ministerio de Justicia, las reglas necesarias para subsanar
aquellas omisiones. En la misma forma, el Gobierno propondrá
a la Corte Suprema la aplicación de los bienes afectados a la
fundación y la designación de la Institución oficial que deberá
asumir su administración, en los casos previstos en los artículos
sesenta y ocho y sesenta y nueve del Código Civil, observándose
lo preceptuado en estos artículos”.

Art. 747 del c.c. de 1936

“si el testador dispone de bienes para que se inviertan en fines
de beneficencia, obras públicas u otros análogos, y no designa
persona que se encargue de realizarlos, o si la persona
designada faltare, la ejecución del encargo incumbe a la
institución oficial a quien correspondan estos servicios, según su
naturaleza”.
Artículo 102
“La facultad de revocar no es transmisible. El acto de constitución
de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable”.

¿y si la fundación ya inició sus actividades? (Arts. 127, 128 y 129

c.c.)

CLASES DE FUNDACIONES

En la dinámica de la experiencia jurídica, las fundaciones se

han presentado de diversas formas y de diversos tipos, así
tenemos que la doctrina alemana las clasifica en
Hauptgeldstiftung, o fundaciones de erogación, las cuales se
limitan a entregar a los beneficiarios las rentas de un
patrimonio y en Anstalststiftung, que es la fundación que le da
vida a una institución, que tiene asistencia y actividades
distintas de aquélla, funcionalizadas hacia sus propios fines o a
la conservación del patrimonio de la fundación.
Al lado de estos tipos de fundación tenemos la fundación-empresa,
vale decir, aquella que realiza una actividad de carácter
económico para la consecución de su finalidad no económica.

En Francia, con la Ley 90-559 se instituye la fondation d'enterprise,

cuyas características son las de constituirse con una dotación
patrimonial reducida, simplificación de los procedimientos de
reconocimiento (a través de la introducción del silencio-
asentimiento) y una mayor autonomía del fundador, o de los
fundadores, en la regulación del ente. También tenemos la
fundación financiera o holding, la cual "tiene por objeto la
administración del patrimonio o la gestión de la empresa, con la
obligación, impuesta por el estatuto, de entregar las rentas del
patrimonio o las utilidades de la empresa a otra fundación, o
eventualmente a una pluralidad de otras fundaciones, a su vez
distintas entre ellas en razón de diversos sectores de actividad,
estas últimas utilizan las rentas o las utilidades recibidas por la
directa realización de los fines de la fundación".
Artículo 103

“El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es

la organización administrativa encargada del
control y vigilancia de las fundaciones.
Su integración y estructura se determinan en la ley
de la materia”.

Artículo 104

“El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

ejerce las siguientes funciones básicas:

1. Indicar la denominación y domicilio de la

fundación, cuando no consten del acto
constitutivo.
2. Designar a los administradores cuando se hubiese
omitido su nombramiento por el fundador o
sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus
actividades, siempre que no se hubiese previsto,
para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o
modo de reemplazarlos.
En el caso previsto en el párrafo anterior, están
impedidos de ser nombrados como administradores
de las fundaciones, los beneficiarios o los
representantes de las instituciones beneficiarias.
Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de
administrador es indelegable.

3. Determinar, de oficio y con audiencia de los

administradores o a propuesta de éstos, el régimen
económico y administrativo, si hubiere sido omitido
por el fundador, o modificarlo cuando impidiese el
normal funcionamiento o conviniere a los fines de la
fundación.
4. Tomar conocimiento de los planes y del
correspondiente presupuesto anual de las
fundaciones, para lo cual éstas elevan copia de los
mismos al Consejo al menos treinta días antes de la
fecha de iniciación del año económico.

5. Autorizar los actos de disposición y gravamen de los

bienes que no sean objeto de las operaciones
ordinarias de la fundación y establecer el
procedimiento a seguir, en cada caso.

6. Promover la coordinación de las fundaciones de fines

análogos cuando los bienes de éstas resulten
insuficientes para el cumplimiento del fin
fundacional, o cuando tal coordinación determinase
una acción más eficiente.

7. Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a

la finalidad propuesta.
8. Disponer las auditorías necesarias.

9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los

administradores que sean contrarios a ley o al
acto constitutivo o demandar la nulidad o
anulación de los actos o contratos que celebren,
en los casos previstos por la ley. La
impugnación se tramita como proceso
abreviado; la demanda de nulidad o de
anulación como proceso de conocimiento.

10. Intervenir como parte en los juicios en que se

impugne la validez del acto constitutivo de la
fundación.

11. Designar al liquidador o a los liquidadores de la

fundación a falta de disposición en el acto
constitutivo”.
El D. S. No. 009-2011-JUS, del 08.07.11, se ha aumentado la siguiente función al
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones:

“Llevar el registro administrativo nacional de fundaciones actualizado; estando

facultado a retirar del registro a aquellas fundaciones que no hayan presentado
durante dos ejercicios presupuestales, las obligaciones previstas en el artículo 105º
del Código Civil y artículo 19º del Decreto Supremo Nº 03-94-JUS”.

En efecto, si las fundaciones no presentan en dos ejercicios consecutivos el estado

de cuentas, balance y su memoria, serán dadas de baja, independientemente de la
multa y sin perjuicio de la función fiscalizadora del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones.
El artículo único de la Resolución del
Superintendente Nacional de los Registros
Públicos No. 141-2001-SUNARP/SN, del
22.05.01, establece que:

“En los casos en que una fundación solicite la

inscripción de actos de disposición y gravamen
de los bienes que no sean objeto de sus
operaciones ordinarias, el registrador deberá
verificar que estos cuenten con la autorización
expedida por el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, así como el cumplimiento del
procedimiento o condiciones en que se otorga
dicha autorización, bajo responsabilidad”.
Mediante D.S. No. 03-94-JUS, del 11.03.94, se aprobó el
Reglamento del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones y el D.S. No. 04-94-JUS, de la misma
fecha, aprobó el Reglamento del Fondo del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones.

El artículo 25 del Reglamento del Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones, D.S. Nº 03-94-JUS,
prescribe que el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones notificará a las fundaciones que no
estén inscritas reglamentariamente, indicando que
los administradores de éstas, son solidariamente
responsables de la conservación de los bienes y de
las obligaciones que contraigan o hubieran
contraído.
Se debe entender a la inscripción reglamentaria
como una inscripción distinta a la que se debe
realizar en el Registro de Personas Jurídicas,
Libro de Fundaciones (arts. 2024 y 2025 c.c.),
con lo cual se está responsabilizando
doblemente de manera solidaria a los
administradores: primero, por la falta de
inscripción en registros públicos (art. 128 c.c.,
que se refiere a las fundaciones no inscritas) y
segundo, por el art. 25 comentado (por la falta
de inscripción administrativa).
El art. 4 de la Ley de Creación del Sistema Nacional para la
Población en Riesgo (SPR), Ley No. 26918, del 22.01.98,
establece la transformación de las Sociedades de
Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social
(reguladas por el D. Leg. 356) “adoptarán la naturaleza y
régimen jurídico de fundaciones reguladas por el Código
Civil” (art. 830 c.c.) , mediante resolución suprema, bajo
los siguientes criterios:

• No obstante tengan la naturaleza jurídica de una

fundación, podrán seguir usando la denominación de
Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social
(art. 4).

• Serán regidas por el Instituto Nacional de Bienestar

Familiar (INABIF), salvo para el caso de autorización
de actos de disposición y gravamen de los bienes que
no sean objeto de las operaciones ordinarias de la
fundación, así como su procedimiento, para lo cual
será competente el CSF (art. 5).
Es necesario redimensionar el rol del CSF, atendiendo a que
el actual marco económico diseñado por la Constitución
es el de libre iniciativa económica (art. 58). En efecto, en
la actualidad, el número de fundaciones inscritas en el
Sistema Nacional de los Registros Públicos es
aproximadamente de 566 (de las cuales 354 se encuentran
en Lima). En el Registro Administrativo del CSF sólo se
encuentran inscritas 190 (de las cuales 187 están activas y
3 disueltas). Ahora bien, el equipo humano que conforma
este órgano del Estado está compuesto por 8 personas (un
presidente, una secretaria técnica, una secretaria, dos
auditores, un contador, un abogado y un asistente
administrativo. El CSF, a su vez, está integrado por siete
representantes que sesionan regularmente una vez al mes.
La pregunta es obvia ¿cómo se pueden dar abasto 8
personas que trabajan regularmente y 7 que acuden a
sesiones deliberativas para controlar 187 fundaciones de
las 566 que se encuentran inscritas en Registros
Públicos?.
La respuesta la encontramos en las siguientes situaciones:

• En lo que se refiere a la autorización para los actos de

disposición y gravamen de los bienes que no sean
objeto de las operaciones ordinarias de la fundación
(art. 104.5 c.c.) se generan demoras que hacen que
pierdan sentido los mismos. Como ejemplo, tenemos
el caso de una fundación que solicita la autorizar la
venta de acciones de un banco de las cuales es titular;
pero cuando llega la misma después de un año, el
precio ha bajado considerablemente, generándose
una injustificada pérdida económica.

• Las fundaciones, en atención al art. 105 c.c. están

obligadas a presentar dentro de los cuatro primeros
meses de cada año, sus cuentas y el balance para la
aprobación del CSF. Como no puede ser de otra manera,
este órgano nunca cumple con esa función, por lo cual
esta disposición se convierte en inútil y deviene en una
“toma de conocimiento”.
El Tribunal Registral de Lima encontró una manera inteligente de superar las
barreras burócráticas que impone el CSF, vía la aplicación del silencio
administrativo. Así, ante la tacha de un registrador, ante el pedido de inscripción de
la modificación del estatuto de la Fundación Ciudad de Papel, mediante Resolución
No. 760-2008-SUNARP-TR-L, del 18.07.08, se observó que:

“10. En el recurso de apelación se señala que el 14.1.2008 se presentó al Consejo

de Supervigilancia de Fundaciones los documentos que obran en el título materia
de apelación, y en la sesión de la Junta de Administración realizada el 28.2.2008, la
Presidenta menciona que el 27.2.2008 se presentó ante esa entidad una
declaración jurada al amparo del artículo 3 de la Ley Nº 29060, mediante la cual se
ha dado por aceptada la modificación de los estatutos acordada mediante acta Nº
024-2007 del 20.12.2007, habiendo de
manera ficta el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones determinado la citada
modificación conjuntamente con los administradores.

El artículo 3 de la Ley Nº 29060 señala que vencido el plazo para que opere el
silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa, sin que
la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados
podrán presentar Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha
aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho ante la misma o terceras
entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho
documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o
trámite iniciado.
En el presente caso, no se ha acreditado la resolución aprobatoria ficta, al no
haberse presentado la declaración jurada señalada en el párrafo que antecede.

Sin embargo, este defecto constituye uno subsanable, por lo que corresponde
revocar la tacha sustantiva formulada por el Registrador del Registro de Personas
Jurídicas de Lima contenida en el primer extremo de la denegatoria de inscripción.

11. Sin perjuicio de ello, se desprende de lo mencionado por el apelante en su

recurso y por la presidenta de la junta de administración en la sesión del 28.2.2008,
que entre la fecha en que se presentó la solicitud de modificación de estatuto
(14.1.2008) y la fecha en que se presentó la declaración jurada para acogerse al
silencio administrativo positivo (27.2.2008) habían transcurrido 32 días hábiles; sin
embargo, al plazo que tenía el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones para
pronunciarse era de 30 días hábiles al que debía adicionarse el plazo máximo para
la notificación del acto administrativo, es decir 5 días, conforme lo refiere el
artículo 24.1 de la Ley Nº 27444.

Ello en función a que el texto primigenio del artículo 188.1 de la misma norma
señala que los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo
positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron
solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera
comunicado al administrado el pronunciamiento. Es decir, no señala que la
aprobación ficta se considera transcurrido sólo el plazo para la aprobación, sino
transcurrido el plazo para que notifique la decisión respectiva, conforme concuerda
Morón Urbina.
En consecuencia, a fin de inscribir la modificación parcial de estatutos, mediante
resolución aprobatoria ficta del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, deberá
adjuntar el cargo de la declaración jurada (formato aprobado por D.S. Nº 079-2007-
PCM) pero presentada con posterioridad al 3.3.2008, debiéndose dejar constancia
de dicho defecto”.
DISOLUCIÓN

El Código Civil en el artículo 109, concede la facultad al

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a
la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, la disolución
de la fundación cuya finalidad resulte de “imposible
cumplimiento”. El art. 22 del Reglamento del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones explica en qué supuestos
se considera que los fines de la fundación son imposibles:

a) Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las

buenas costumbres;

b) Cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para

la cual se constituyó por la carencia o limitación de
recursos a la supresión de las necesidades del conjunto de
personas beneficiadas;

c) Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de

la fundación.
¿Pueden los administradores de la fundación decidir su
disolución?

Para cierto sector de la doctrina y el Tribunal Registral

de la Oficina Registral de Lima y Callao, no. En
efecto, mediante Resolución No. 438-97-ORLC/TR,
del 20.10.97, establecen el siguiente principio:

“Que si bien el Estatuto de la fundación establece que la

Junta Directiva (sic) puede acordar la disolución de
la fundación, prima frente a esta norma de carácter
interno el artículo 109 del Código Civil, concordado
con los artículos 6, inciso ll) y 22 del D.S. No. 03-94-
JUS”.
Se deben distinguir tres momentos en la disolución de la
fundación:

• La decisión de la disolución, en la cual no veo

inconveniente alguno que sean los mismos
administradores que, dicho sea de paso, son los
que más conocen el funcionamiento de la
fundación, los que decidan su disolución.

• La demanda al juez para disolver la fundación,

en la cual es importante definir quién es el sujeto
legitimado para interponerla y, justamente, tal
como lo establecen los arts. 109 c.c., 6, inc. ll) y
22 del Reglamento de CSF, es el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones. Este organismo
es el que le da la aprobación administrativa a la
decisión de disolución tomada por los
administradores.
El art. 1 de la Resolución del Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones No. 042-2001-JUS/CSF, del 31.07.01,
resuelve:

| “Interpretar el artículo 109 del Código Civil en el sentido

que las acciones judiciales de disolución de fundaciones,
se refieren a instituciones inscritas administrativamente
en el registro que está a cargo del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, no encontrándose
facultado el órgano tutelar para atender ningún otro
asunto relacionado con aquellas que incumplen tal
requisito”.

Art. 129 c.c.

Esta resolución se derogó por la Resolución del

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones N° 010-
2012-JUS/CSF, del 17.02.12.
¿Mediante el fideicomiso se puede desplazar a la fundación?

La Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, del 06.12.96, define en el art. 241 al
fideicomiso como

“una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere

bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último
y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del
fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario”.

Si se pretende ver en paralelo esta figura con la de la

fundación, el status de fideicomitente coincidiría con el
del fundador, el del fiduciario con el de administrador (o
administradores) y el del fideicomisario con el del tercero
beneficiario.
 Superintendencia
de Banca y
Seguros y de AFPs

Fideicomitente Fiduciario Fideicomisario

Persona que afecta su
patrimonio Ejerce dominio fiduciario
sobre el patrimonio
Beneficiario
fideicometido
De acuerdo al art. 251, el plazo máximo de duración del
fideicomiso es de treinta años, salvo el caso del
fideicomiso vitalicio, cultural o filantrópico.

El fideicomiso cultural es el que tiene “por objeto el

establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de
investigación arqueológicos, históricos o artísticos”.

El fideicomiso filantrópico es el que alivia “la situación

de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos
abandonados y personas menesterosas”.
El Comité

Juan Espinoza Espinoza

Definición

El comité es una persona jurídica no lucrativa en la cual

sus integrantes, principalmente, mediante actividades de
recaudación pública, se organizan con fines altruistas (en
beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus
integrantes) o mixtos.

Artículo 111

“El comité es la organización de personas naturales o

jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública
de aportes destinados a una finalidad altruista.

El acto constitutivo y el estatuto del comité pueden constar,

para su inscripción en el registro, en documento privado
con legalización notarial de las firmas de los
fundadores”.
 Comité

Erogantes Beneficiarios
Asamblea
Persona que General
afecta su
patrimonio para (Pueden ser terceros o los
el fin altruista mismos integrantes del
predeterminado
Consejo comité)
en el comité Directivo
El comité, entendido como persona jurídica, sigue el
antecedente trazado por el art. 122 del Código Civil griego
de 1946:

“Los comités de cinco miembros por lo menos, encargados de la

recolección de sumas de dinero o de otros objetos, por medio de
colectas, de fiestas o de otros medios semejantes, para el provecho
de un fin público o de un interés público cierto (comités de
colectas), adquieren la personalidad por decreto real”.

El modelo italiano lo regula como ente privado de personalidad

jurídica. El art. 39 del c.c. italiano establece que:

“Los comités de socorro o de beneficencia y los comités promotores de

obras públicas, monumentos, exposiciones muestras, festejos y
similares son regulados por las siguientes disposiciones, salvo
cuanto ha sido establecido por leyes especiales”.
Visalli, partiendo de la definición de donación fiduciaria, vale
decir, "disposición a título gratuito con la cual un sujeto
atribuye a otro en modo absoluto un derecho con la intención
que el acreedor se valdrá de esto para el fin establecido por el
dispositivo", considera que esa es la naturaleza jurídica del
acto de erogación de los suscriptores, por cuanto “el comité
(fiduciario) obra para realizar el interés de los suscriptores
individualmente considerados (fiduciantes)”.

Se prospecta, de esta manera, la posibilidad que los erogantes,

directamente (art. 185 c.c. peruano), tutelen que el comité
cumpla con su finalidad, ante la inercia del Ministerio Público.
Coincido plenamente, cuando se afirma que: “negar al
suscriptor la acción directa significaría legitimar cualquier
distracción o apropiación indebida de las erogaciones a obra
de los órganos del comité, cuando la autoridad de gobierno no
actúa para hacer valer la responsabilidad en base al art. 40
c.c. (art. 132 del c.c. peruano)”.
EL CARGO O MODO
Es una obligación accesoria impuesta al que recibe una
liberalidad.

ELEMENTOS
Obligatoriedad
Accesoriedad
Gratuidad

CARGO

Beneficiario Obligado
(o un tercero)

Donante Beneficiario

LIBERALIDAD
¿Qué actividades específicas competen al comité?

El artículo 111 sólo se refiere a la "recaudación pública", sin

embargo, como indica de Belaúnde, de la lectura de los
artículos 119 y 121 se desprende que las funciones del
comité no sólo se agotan en la recaudación de fondos para
el cumplimiento de un fin altruista, sino que también
comprende la facultad de ejecutar dicha finalidad

Artículo 119.- “El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia

de parte, que los aportes recaudados por el comité se conserven
y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede
solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil,
o penal a que haya lugar”.
Artículo 121.- “cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha
podido alcanzar, el consejo directivo procede, con conocimiento
del Ministerio Público, a la disolución del comité y a la
rendición judicial de cuentas”.
Artículo 112

“El comité debe tener un registro actualizado que contenga el

nombre, domicilio, actividad y fecha de admisión de los
miembros, con indicación de los integrantes del consejo
directivo o de las personas que ejerzan cualquier otra
actividad administrativa.

El registro debe constar de un libro llevado con las

formalidades de ley, bajo la responsabilidad de quien
preside el consejo directivo”.
Artículo 113
“El estatuto del comité debe expresar:

1. La denominación, duración y domicilio.

2. La finalidad altruista propuesta

3. El régimen administrativo.

4. La constitución y funcionamiento de la asamblea general y

del consejo directivo, así como de cualquier otro órgano
administrativo.

5. La designación del funcionario que ha de tener la

representación legal del comité.

6. Los demás pactos y condiciones que se establezcan”.

Artículo 114
“El consejo directivo es el órgano de gestión del comité y es
convocado por quien lo presida en los casos previstos en el
estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros
integrantes del consejo o la décima parte de los miembros
del comité. Si su solicitud fuese denegada o transcurren
siete días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se
procede de conformidad con lo establecido en el artículo
85”.

Artículo 115
“La asamblea general elige a las personas que integran el
consejo directivo. Puede modificar el estatuto, acordar la
disolución del comité y adoptar cualquier otra decisión
que no sea de competencia de otros órganos”.

Art. 86
Artículo 116
“Para la validez de las reuniones de la asamblea, para el
cómputo del quórum y para las votaciones, se aplica lo
dispuesto en los artículos 87, párrafo primero, y 88”.

Artículo 117
“Cualquier miembro del comité o del consejo directivo tiene el
derecho y el deber de denunciar ante el Ministerio Público
los acuerdos o los actos que violen las disposiciones legales o
estatutarias”.

Artículo 118
“Los miembros del consejo directivo son responsables
solidariamente de la conservación y debida aplicación de los
aportes recaudados a la finalidad anunciada”.

Artículo 120
“Es de aplicación al Comité lo dispuesto en el artículo 96”.
 El comité, debido a la similitud que tiene con la asociación
en cuanto a su forma de constituirse, es regulado de
manera análoga a este tipo especial de persona colectiva.
Prueba de ello es que el artículo 123 remite a los artículos
81 hasta el 98, los cuales se refieren a la estructura y
funcionamiento de la asociación, para aplicarse a la
situación particular del comité.

Artículo 122
“El consejo directivo adjudica a los erogantes el haber neto
resultante de la liquidación, si las cuentas no hubieran sido
objetadas por el Ministerio Público dentro de los treinta días de
haberle sido presentadas. La desaprobación de las cuentas se
tramita como proceso de conocimiento, estando legitimados
para intervenir cualquiera de los miembros del comité.
Si la adjudicación a los erogantes no fuera posible, el consejo
entregará el haber neto a la entidad de Beneficencia Pública del
lugar, con conocimiento del Ministerio Público” .
Comunidades Campesinas y Nativas

Juan Espinoza Espinoza

Definición

Las comunidades campesinas y nativas son personas

jurídicas creadas por ley conformadas por una
organización de comuneros unidos por vínculos
culturales y que trabajan colectivamente en beneficio
común.
El artículo 134, las define de la siguiente manera:

"Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de

interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor
aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los
comuneros, promoviendo su desarrollo integral.

Están reguladas por legislación especial".

Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del numeral 135, obtendrán la

personalidad jurídica no sólo con la inscripción en el registro correspondiente, sino con
su reconocimiento oficial.
La actual Constitución de 1993, en su art. 89 prevé que:

"Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia

legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el

uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo
económico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo
en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades

Campesinas y Nativas".
El art. 134 c.c. está en manifiesto contraste con el art. 89 de la Constitución, que le
reconoce la categoría de persona jurídica a las comunidades campesinas y nativas, sin
necesidad de cumplir formalidades para ello. Ello ha sido puesto en evidencia por de
Belaúnde, quien ha calificado el diseño del art. 135 c.c. como de una “gruesa violación
constitucional”, por cuanto, “contraría no solamente el texto y el espíritu de la
Constitución vigente, sino una tradición constitucional instaurada en el Perú desde el
año 20, que daba existencia legal a las comunidades campesinas por la sola
comprobación de su existencia” .
Aspectos legales de las Comunidades Nativas

La Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, D.L.

No. 22175, del 09.05.78, en su art. 7 establece que el Estado reconoce la existencia legal
y la personalidad jurídica de las Comunidades Nativas. Asimismo, el art. 8 establece que:

“las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva
y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos
principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo
común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso”.
Son miembros de las Comunidades Nativas los nacidos en el seno de las mismas y
aquellos a quienes éstas incorporen, siempre que reúnan los requisitos que señale el
Estatuto de Comunidades Nativas. La condición de comunero se pierde por habitar fuera
del territorio comunal por más de un año consecutivo, salvo por motivos de estudio,
salud, traslado a otra Comunidad Nativa por los usos y costumbres y por el
cumplimiento del servicio militar (art. 9).

El art. 10 establece que el Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las

Comunidades Nativas, levantando el catastro correspondiente y les otorgará títulos de
propiedad, agregando que:
“para la demarcación del territorio de las Comunidades
Nativas, se tendrá en cuenta lo siguiente:

a. Cuando hayan adquirido carácter sedentario, la superficie

que actualmente ocupan para desarrollar sus actividades
agropecuarias, de recolección, caza y pesca; y,

b. Cuando realicen migraciones estacionales, la totalidad de

la superficie donde se establecen al efectuarlas.

Cuando posean tierras en cantidad insuficiente se les

adjudicará el área que requieran para la satisfacción de las
necesidades de su población”.

La propiedad territorial de las Comunidades Nativas es

inalienable, imprescriptible e inembargable (art. 13).
Se prevé que el Ministerio de Agricultura inscribirá a las Comunidades Nativas en el
Registro Nacional de Comunidades Nativas que para tal efecto llevará (art. 14). Este
registro es de carácter administrativo, distinto al Libro de Comunidades Campesinas
y Nativas del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos.

En aras del respeto de la identidad cultural de los integrantes de las Comunidades

Nativas, el art. 19 prescribe que:

“Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que se

originen entre los miembros de una Comunidad Nativa, así como las faltas que se
cometan serán resueltas o sancionadas en su caso, en forma definitiva por sus
órganos de gobierno.
En los procesos civiles y penales los Tribunales Comunes o Privativos, según el caso,
tendrán en cuenta al resolver, las costumbres, tradiciones, creencias y valores
socio-culturales de las Comunidades”.

Esta Ley ha sido reglamentada por el D.S. No. 003-79-AA, del 25.01.79, cuyo art. 16
precisa que para realizar actividades educativas o asistenciales de cualquier
naturaleza en beneficio de las Comunidades Nativas, las personas naturales o
jurídicas de derecho privado, incluyendo las entidades religiosas, cualquiera fuera
su credo, deberán ser autorizadas por el Ministerio de Agricultura.
Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos No. 157-2001-SUNARP/SN, del 07.06.01,
se aprobó la Directiva No. 005-2001-SUNARP/SN, que
precisa la normatividad aplicable y establece normas que
regulan el procedimiento de inscripción de las Comunidades
Nativas. En efecto, el punto 4.1, que se refiere al
reconocimiento de las Comunidades Nativas, establece lo
siguiente:

“El Reconocimiento Oficial de la personería jurídica de las

comunidades nativas lo realiza el Ministerio de Agricultura
a través de las Direcciones Regionales Agrarias y de la
Unidad Agraria Departamental Lima-Callao, conforme lo
señala el Decreto Ley No. 25891. El trámite de
reconocimiento culmina con la Resolución de
Reconocimiento, que si bien tiene carácter declarativo y no
constitutivo, puesto que las comunidades nativas son una
realidad cuya existencia social
e histórica no puede negarse, es requisito indispensable para su inscripción en los
Registros Públicos”.

Respecto de su inscripción registral, el punto 4.1.1., prescribe que:

“La Inscripción de las Comunidades Nativas en el Registro de Personas Jurídicas

tiene carácter declarativo y es un requisito administrativo para que éstas puedan
formalizar la existencia legal que se les otorga con el reconocimiento. Accediendo a
la publicidad que brindan los Registros Públicos, las Comunidades Nativas dan
seguridad jurídica a sus actos frente a terceros”.

¿Qué interpretación se le debe dar al art. 89 de la Constitución al establecer que

“las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas?”.
La Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos No. 042-2002-SUNARP/SN, del 04.02.02, se aprobó
la Directiva No. 003-2002-SUNARP/SN, que establecía
procedimientos de inscripción de los órganos directivos de
las Comunidades Nativas fue derogada por el Reglamento de
Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no
Societarias, aprobado por Resolución de la Superintendente
General de los Registros Públicos No. 086-2009-SUNARP/SN
del 30.03.09.

Constancia
Prórroga del mandato
Asamblea de Reconocimiento
Aspectos legales y registrales de las Comunidades Campesinas

Inicio de la existencia legal

Las comunidades campesinas, si bien son de “interés público” (art. 134 c.c. y art. 2
de la Ley No. 24656), son personas jurídicas de derecho privado. Sin embargo, el
art. 135 c.c. establece que, aparte de este requisito, es necesario su
“reconocimiento oficial”. Desarrollando este criterio, el art. 2 del Reglamento de la
Ley General de Comunidades Campesinas, D.S. No. 008-91-TR, prescribe que:

“Para formalizar su personería jurídica, la Comunidad Campesina será inscrita por

resolución administrativa del órgano competente en asuntos de Comunidades del
Gobierno Regional correspondiente. En mérito a dicha resolución, se inscribirá en
el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurídicas
de la Oficina Registral correspondiente. La inscripción implica el reconocimiento
tácito de la Comunidad”.

La finalidad de la comunidad campesina: ¿lucrativa o no lucrativa?

El art. 134 c.c. establece que los fines de la comunidad campesina “se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de
los comuneros, promoviendo su desarrollo integral”. El art. 2 de la Ley No. 24656,
por su parte, indica que los fines “se orientan a la realización plena de sus
miembros y el país”.
El art. 23 de la Ley No. 24656 establece que: “Son bienes de
las Comunidades Campesinas:

a) El territorio comunal cuyo dominio ejercen, así como las

tierras rústicas y urbanas que se les adjudiquen o adquieran
por cualquier título;

b) Los pastos naturales;

c) Los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras

construidas, adquiridas o sostenidas por la Comunidad
dentro y fuera de su territorio;

d) Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos,

muebles, enseres y semovientes y, en general, cualquier otro
bien que posean a título privado;
e) Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no
conocido que se encuentren dentro de su territorio;

f) Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean

expresamente otorgados por gastos específicos; y,

g) Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas

por la ley”.

También resulta pertinente tener en cuenta el art. 2 de la Ley

No. 24657, que declara de necesidad nacional e interés social
el deslinde y la titulación del territorio de las comunidades
campesinas, del 13.04.87, cuyo primer párrafo del art. 2
menciona que: “el territorio comunal está integrado por las
tierras originarias de la Comunidad , las tierras adquiridas
de acuerdo al derecho común y agrario y las adjudicaciones
con fines de Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden las que la
Comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas, y las que indican sus títulos.
En caso de controversia sobre esos títulos, el Juez competente calificará dichos
instrumentos”.

El art. 24 de la Ley No. 24656 prescribe que: “Son rentas de la Comunidad

Campesina:

a. Las transferencias que reciban del Tesoro Público;

b. Los beneficios generados por las empresas de su propiedad o en las que tengan
participación;

c. La participación a que se refiere el artículo 15 de la presente ley (que se refiere a

la explotación de concesiones mineras y de recursos naturales);
d. Los ingresos provenientes de las ventas de los frutos de las tierras trabajadas en
común;

e. Los intereses que obtengan por la imposición de sus capitales en entidades del
sistema financiero nacional;

f. Los beneficios que obtengan de la venta de bienes muebles o semovientes;

g. Los ingresos de operaciones diferentes a los señalados en los incisos anteriores;

y,

h. Las cuotas que eroguen los comuneros, por disposición estatutaria o por acuerdo
de la Asamblea General”.
Si bien es cierto que el modelo jurídico diseñado por el código civil habla del
“mejor aprovechamiento del patrimonio”, debe entenderse que la aplicación del
mismo no está dirigida a una repartición de dividendos entre los comuneros, sino a
incrementar el patrimonio comunal, cuyos bienes y rentas que lo integran, están
señalados en los arts. 23 y 24 de la Ley No. 24656. Aun, si la comunidad campesina
ejerciera una actividad empresarial, la ganancia obtenida sería considerada como
una renta del patrimonio comunal. El trabajo comunal, tal como lo establece el art.
22 de la mencionada Ley “no genera necesariamente retribución salarial y no es
objeto de contrato de trabajo”. En atención a ello, resulta evidente que nos
encontramos frente a una persona jurídica sin fines de lucro.
Los comuneros: su clasificación de calificados, integrados y hábiles

El art. 5 de la Ley No. 24656, establece que son comuneros “los nacidos en la
Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la comunidad”. El
mismo numeral los distingue en comuneros calificados e integrados. Así, para ser
comunero calificado, se requiere:

a. Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil;

b. Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad;

c. No pertenecer a otra Comunidad;

d. Estar inscrito en el Padrón Comunal; y,

e. Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad.

El padrón comunal, tal como lo establece el Reglamento en su art. 24, no es más

que el registro de los comuneros, que tiene que ser actualizado cada dos años y
“contendrá cuando menos la información siguiente: nombre, actividad, domicilio,
fecha de admisión del comunero calificado, con indicación de los que ejerzan cargo
directivo o representación”.

En cambio, se considera comunero integrado:

a. Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la

comunidad; y,

b. Al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado por
la comunidad.
En ambos casos, como lo prescribe el comentado art. 5, si se trata de un miembro
de otra comunidad, deberá renunciar previamente a ésta. El art. 6, reconoce el
derecho a hacer uso de los bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista
en su estatuto y en los acuerdos de la asamblea general, tanto a los comuneros
integrados y calificados. Sin embargo, sólo estos últimos, tienen “el derecho a
elegir y ser elegidos para cargos propios de la comunidad y a participar con voz y
voto en las Asambleas Generales”. Son obligaciones comunes las de cumplir con las
normas establecidas por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeñando los
cargos y comisiones que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos
de gobierno.
 El Reglamento de la Ley de Comunidades Campesinas, en sus arts. 21, 22 y 23,
repiten estas disposiciones. Sin embargo, en el art. 23 se precisa que tanto los
nacidos en la comunidad, como los hijos de comuneros y los comuneros
integrados pueden llegar a ser calificados “a solicitud de parte, aceptada por la
Asamblea General por mayoría simple de votos de los asistentes”.

Con respecto a los comuneros hábiles, la Resolución del Tribunal Registral No. 418-
97-ORLC/TR, del 09.10.97, ha interpretado que:

“la única referencia que se hace a comuneros hábiles es cuando se señala que para
ser elegido miembro de la directiva comunal, se requiere encontrarse hábil de
conformidad con el Estatuto (arts. 20 inc. e de la Ley y 50 inc. e del Reglamento),
por lo que se concluye que la
 asamblea universal no sólo la conforman los comuneros hábiles sino todos los
comuneros calificados y que para ser elegido directivo se requiere, además ser
hábil”.

De esto se desprende que el status de comunero hábil, sólo se refiere a una

situación de aptitud para ser elegido miembro de la directiva comunal, de acuerdo
a lo que establezca el estatuto.

Los órganos de la comunidad campesina

El art. 37 del Reglamento establece que son órganos de la comunidad campesina, la

asamblea general, la directiva comunal y los comités especializados por actividad y
por anexo.
El segundo párrafo del art. 2 de la Ley No. 24656, establece que: “constituyen
Anexos de la Comunidad, los asentamientos humanos permanentes ubicados en
territorio comunal y reconocidos por la Asamblea General de la Comunidad”.

La asamblea general es el órgano supremo de la comunidad (arts. 17 de la Ley No.

24656 y 38 del Reglamento) y está constituida por todos los comuneros calificados
debidamente inscritos en el padrón comunal. Sin embargo, es posible establecer
estatutariamente la constitución de la asamblea general de delegados, debido a la
existencia de anexos, volumen poblacional y extensión territorial (art. 39 del
Reglamento).
La asamblea general de delegados estará conformada por (art. 40 del Reglamento):

a. Delegados elegidos por los comuneros calificados, en un número mínimo de un

delegado por cada 50 comuneros calificados.

b. Los miembros de la directiva comunal.

c. Los presidentes de las juntas de administración local.

c. Los presidentes de comités especializados.

La asamblea general puede ser ordinaria y
extraordinaria. Las ordinarias tendrán lugar las veces
que señale el estatuto de la comunidad, y serán por lo
menos cuatro veces al año, en ellas podrá tratarse
cualquier asunto. Las extraordinarias se realizarán
cuando lo acuerde la directiva comunal o lo solicite la
quinta parte de los comuneros calificados, en ellas sólo
podrá tratarse los asuntos que sean objeto de la
convocatoria (art. 41 del Reglamento).

La directiva comunal es el órgano responsable del

gobierno y administración de la comunidad. Está
constituida por un mínimo de seis y por un máximo de
nueve directivos, con los cargos de presidente,
vicepresidente, secretario, tesorero, fiscal y vocal (art. 48
del Reglamento). La elección de los miembros de la
directiva comunal se realizará cada dos años, entre el 15
de noviembre y el 15 de diciembre, en la fecha que fije el
comité electoral (art. 80 del Reglamento).

Los comités especializados son órganos consultivos, de

asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo de
actividades de interés comunal, los que estarán bajo la
dependencia de la directiva comunal. La conformación,
objetivos y funciones de estos comités, así como las
atribuciones de sus integrantes, serán establecidos en el
reglamento específico, el que para entrar en vigencia
deberá ser aprobado por la asamblea general (art. 69 del
Reglamento). Entre estos, se encuentra el comité
especializado revisor de cuentas (art. 71 del Reglamento),
así como los comités de regantes, clubes de madres,
rondas campesinas, comités de créditos y otros similares
(art. 73 del Reglamento).
 Nótese que el empleo del término comité es inapropiado,
por cuanto no se trata de una persona jurídica
independiente de la comunidad campesina. Tampoco se
refiere a una organización “dedicada a la recaudación
pública de aportes destinados a una finalidad altruista”
(art. 111 c.c.). En este caso se está utilizando
(erróneamente) la palabra comité para designar a un
órgano de la comunidad campesina, que cumple una
función determinada dentro de la misma. Hubiera sido
preferible emplear el término consejo.
 Responsabilidad de los miembros de la junta directiva y de comités
especializados

Los miembros de la directiva comunal son responsables

individualmente de los actos violatorios de la Ley de
Comunidades Campesinas y del estatuto de su comunidad,
practicados en el ejercicio de su cargo. También son responsables
solidariamente por las resoluciones y acuerdos adoptados, a
menos que salven expresamente su voto, lo que debe constar en
acta (art. 21 de la Ley No. 24656). Dentro de los treinta días
posteriores al término de su mandato, la directiva comunal
cesante, bajo responsabilidad, hará entrega a la directiva electa,
de toda la documentación, bienes y enseres de la comunidad,
mediante acta. El incumplimiento de ello, dará lugar a la
interposición de acciones policiales o judiciales, según
corresponda, sin perjuicio de imponer a los responsables, las
sanciones que competan de acuerdo al estatuto de la
comunidad.
 Los miembros del comité especializado revisor de cuentas, son solidariamente
responsables con los miembros de la directiva comunal, cuando conociendo
las irregularidades practicadas por éstos, no informaran a la asamblea general
(art. 71 del Reglamento).

La actividad empresarial de la comunidad campesina

Como se había adelantado, el inc. g del art. 4 de la Ley No. 24656 establece que las
comunidades campesinas son competentes para constituir empresas comunales,
multicomunales y otras formas asociativas. El art. 25 de la misma ley precisa que
las comunidades campesinas pueden ser socias en empresas del sector público,
asociativo o privado.
Las empresas comunales son las propias comunidades
campesinas que organizan y administran sus actividades
económicas en forma empresarial, mediante la
generación de unidades productivas de bienes y servicios
comunales, para asegurar el bienestar de sus miembros y
contribuir al desarrollo de la comunidad en su conjunto
(art. 26 de la Ley).

Si bien es cierto que este numeral hace alusión al término

personería jurídica, como adelanté, debe ser entendido
como capacidad jurídica. En efecto, cuando se dice que la
comunidad campesina “utiliza su personería jurídica”, se
está refiriendo al ejercicio de la capacidad jurídica.
A nivel registral, se ha determinado que si la promotora de una empresa comunal
es un anexo de la comunidad campesina, éste debe estar inscrito en la partida
registral de la comunidad campesina, a fin de que la junta de administración local
del anexo pueda actuar. En efecto, la Resolución No. 099-97-ORLC/TR, del 21.03.97,
ha establecido que:

“el tercer párrafo del Art. 27 de la Ley No. 24656 establece que las empresas
comunales tienen existencia legal desde el momento de su inscripción en el Libro
de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurídicas de los
Registros Públicos, precisando el inciso a) del Art. 97 del D.S. No. 004-92-TR que el
acto constitutivo se inscribe en la misma ficha en que se halla inscrita la Comunidad
Campesina que le da origen; sin embargo, este Tribunal ha advertido que no se ha
dado cumplimiento a estas normas,
porque se han efectuado inscripciones de las empresas comunales en fichas
independientes, en unos casos en las fichas de personas jurídicas como si se tratara
de la inscripción en un nuevo libro y en otros, en las fichas correspondientes a las
Comunidades Campesinas pero sin vincularlo a una Comunidad, situación que debe
corregirse”.

Las empresas comunales tienen un patrimonio independiente denominado capital

de riesgo, el cual responde por las obligaciones contraídas en nombre de las
mismas, en consecuencia, la comunidad campesina no está obligada a satisfacer las
deudas que contrae a través de la empresa comunal (art. 97, inc. c, del
Reglamento). El capital de riesgo se forma con los aportes en trabajo, dinero o
bienes muebles que efectúe la comunidad campesina, anexos de ella o sus
miembros o componentes. Quedan excluidos del mismo la tierra y los inmuebles
(art. 100 del Reglamento).
Los órganos de las empresas comunales son la asamblea
general de comuneros y el órgano de administración
(distinto de la directiva comunal), cuyos miembros, de
acuerdo al art. 106 del Reglamento, serán elegidos por la
asamblea general de la comunidad campesina o su
homólogo a nivel de anexo.

Las empresas multicomunales, son sujetos de derecho

conformados por un grupo de dos o más comunidades
campesinas, que tienen la naturaleza de personas
jurídicas de derecho privado, de responsabilidad
limitada, cuyas participaciones son propiedad directa de
las comunidades campesinas socias. Son autónomas en lo
económico y administrativo. Se constituyen para
desarrollar actividades económicas de producción,
distribución, transformación, industrialización,
comercialización y consumo de bienes y servicios
requeridos por las necesidades de desarrollo comunal
(art. 27 de la Ley). La responsabilidad de la empresa
multicomunal está limitada a su patrimonio neto y el de
sus comunidades socias hasta la cuantía de sus
participaciones en el capital de la empresa (art. 117 del
Reglamento).

Los órganos de la empresa multicomunal son la asamblea

general (art. 126 del Reglamento), la junta de
administración, que es el órgano responsable de la
gestión empresarial, siendo su presidente el ejecutivo de
más alto nivel de la empresa, salvo que el estatuto
disponga diversamente (art. 133 del Reglamento), así
como el pleno de trabajadores, que participará en la
junta de administración, por lo menos con un
representante (art. 135 del Reglamento).
De acuerdo al art. 1 del D.S. No. 045-93-AG, del 28.12.93,
las rondas campesinas, comunidades nativas, grupos
campesinos, parcialidades, distritos, caceríos y otros
poblados rurales debidamente reconocidos, con economía
preponderantemente agropecuaria, agroindustrial y/o
artesanal, pueden constituir empresas comunales y
multicomunales de servicios agropecuarios como
personas jurídicas de derecho privado y de
responsabilidad limitada.

Las comunidades campesinas pueden participar como

socias de empresas del sector público que se constituyan
como sociedades, conforme a la ley y normas
reglamentarias de la actividad empresarial del Estado
(art. 160 del Reglamento del Régimen Económico de las
Comunidades Campesinas, aprobado por el D.S. No. 004-
92-TR, del 20.02.92).
 Asimismo, las comunidades campesinas tienen el derecho a ser socias de
empresas del sector privado que se constituyan como sociedades, para la
explotación, transformación, industrialización y comercialización de
concesiones mineras y recursos naturales, bosques, agua y otros que se
encuentren en el terreno de su propiedad (art. 163 del Reglamento).

Las Rondas Campesinas

La Ley de Rondas Campesinas, No. 27908, del 06.01.03, entiende que estas
colectividades son personas jurídicas creadas por ley que pueden desenvolverse
tanto autónomamente como dentro de una Comunidad Campesina o Nativa. Así,
el art. 1 establece lo siguiente:
“Reconócese personalidad jurídica a las Rondas Campesinas, como forma
autónoma y democrática de organización comunal, pueden establecer
interlocución con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las
Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos y
realizan funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a la
Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su
ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades
campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda
y favorezca”.
No obstante el art, 1 las concibe como “forma autónoma
y democrática de organización comunal”, el art. 2 precisa
que en los lugares donde existan Comunidades
Campesinas y Nativas, las Rondas Campesinas o Rondas
Comunales, se forman y sostienen a iniciativa exclusiva
de la propia Comunidad y se sujetan al Estatuto y a lo
que acuerden los Órganos de Gobierno de la comunidad
a los que la Ronda Campesina está subordinada. Ello
respalda la interpretación que pueden desempeñarse
tanto autónoma (en los lugares donde no hay
Comunidades) como subordinadamente (en los cuales si
las hay).

El art. 3 detalla que las Rondas Campesinas están

integradas por personas naturales denominadas
Ronderos y Ronderas. El art. 5 norma que:
“Las Rondas Campesinas elaboran su Estatuto y se inscriben en los Registros
Públicos. Asimismo procederá su inscripción en la municipalidad de su jurisdicción
a fin de establecer relaciones de coordinación. No podrá existir más de una Ronda
Campesina en el mismo ámbito comunal”.

Dado que la actividad principal de la Ronda Campesina es la de administración de

justicia basada en el derecho consetudinario, el art. 9 regula que:

“Las autoridades de la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones de

coordinación con los dirigentes de las Rondas Campesinas respetando las
autonomías institucionales propias. Los dirigentes de las Rondas pueden solicitar el
apoyo de la fuerza pública y demás autoridades del Estado”.
Debemos recordar que esta facultad otorgada por ley tiene un límite establecido
por el art. 149 de la Constitución:

“Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con

el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona.
La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial” (el subrayado es mío).
Como anotara en otra sede, percibo “en estas disposiciones que el constituyente ha
sido más sensible a los requerimientos de la experiencia social y ha comprendido
que a los grupos culturalmen­te diferenciados les corresponde un tratamiento
jurídico especial y dentro de ciertos límites evidentemente”.
El art. 8 del Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas,
aprobado por el D.S. No. 025-2003-JUS, del 29.12.03,
establece que los miembros de la Comunidad Campesina,
Comunidad Nativa, así como los pobladores de caseríos u
otros centros poblados, que decidan integrarse como
Ronderos o Ronderas, se inscriben en el Padrón de Ronderos
y Ronderas de la Comunidad Campesina, Comunidad
Nativa, caserío u otro centro poblado a que pertenecen. El
empadronamiento se realiza cumpliendo los requisitos
señalados en el art. 18:

“Para inscribirse como miembro de la Ronda Campesina o

Ronda Comunal, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Ser miembro de la Comunidad Campesina, de la

Comunidad Nativa, Caserío u otro centro poblado.
b) Haber cumplido 18 años de edad, salvo que siendo menor, haya constituido
hogar de hecho o contraído matrimonio.

c) Tener plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, de acuerdo a lo

indicado en el artículo 42° del Código Civil”.

Las Rondas Campesinas y Rondas Comunales se inscriben en el Libro de Rondas

Campesinas a cargo de la SUNARP (art. 9 del Reglamento).

La Junta Directiva tiene un mandato de dos años, existiendo la posibilidad que sus
miembros sean reelegidos (art. 15 del Reglamento).