Fundamentos Contractuales Gerens Segunda Parte

Programa
GESTIÓN DE CONTRATOS PARA

PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN
CÓMO LOGRAR QUE SUS CONTRATOS GENEREN VALOR ECONÓMICO
Estrategias legales para la gestión de

contratos de construcción
Fundamentos
de la Administración de Contratos
Luis Humberto Arrese O.

Sesión : 1
Fecha(s) : 07,09 y 14
abril 2015
Programa
El Contrato de Obra
Código Civil
Definición
• Artículo 1771.- Por el contrato de obra el

contratista se obliga a hacer una obra
determinada y el comitente a pagarle una
retribución.
Derechos Reservados 3
Subcontrato de obra
• Artículo 1772.- El contratista no puede

subcontratar íntegramente la realización de la
obra, salvo autorización escrita del comitente.
La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el

contratista y el subcontratista, respecto de la materia del
subcontrato.
Obligación del comitente
• Artículo 1773.- Los materiales necesarios para la

ejecución de la obra deben ser proporcionados
por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.
Contrato de Construcción / Estrategias de
Supervivencia
Distribución de riesgos
• “It is now well recognized in the construction

industry that when lawyers seek to negotiate “the
best deal” for their clients, they often craft contract
provisions that unrealistically and unfairly allocate
risks to project participants who are unable to
handle the risk, often creating problems of a far
greater magnitude than those they sought to solve”
• “Zero disputes? Collaboration lessons that
business can learn from the Construction Industry.
• Groton, James P.
Estrategias / Momentos
• Durante la negociación del contrato.
• Antes de comenzar la ejecución de la obra.
• Durante la ejecución de la obra.
Obligación del contratista
• Artículo 1774.- El contratista está obligado:
1.- A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en
el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbre.
2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos
del suelo o de la mala calidad de los materiales
proporcionados por éste, si se descubren antes o en el
curso de la obra y pueden comprometer su ejecución
regular.
3.- A pagar los materiales que reciba, si éstos, por
negligencia o impericia del contratista, quedan en
imposibilidad de ser utilizados para la realización de la
obra.
Prohibición de introducir variaciones
• Artículo 1775.- El contratista no puede introducir

variaciones en las características convenidas de
la obra sin la aprobación escrita del comitente.
Obra por ajuste alzado
• Artículo 1776.- El obligado a hacer una obra por

ajuste alzado tiene derecho a compensación por
las variaciones convenidas por escrito con el
comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo
o aumento en el costo de la obra. El comitente, a
su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en
caso de que dichas variaciones signifiquen menor
trabajo o disminución en el costo de la obra.
Inspección de la obra
• Artículo 1777.- El comitente tiene derecho a inspeccionar, por
cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de
ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido
y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo
adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas.
Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar
la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la
indemnización de daños y perjuicios.
Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su

naturaleza a larga duración, el inspector deber ser un técnico
calificado y no haber participado en la elaboración de los
estudios, planos y demás documentos necesarios para la
ejecución de la obra.
Comprobación de la obra
• Artículo 1778.- El comitente, antes de la

recepción de la obra, tiene derecho a su
comprobación. Si el comitente descuida proceder
a ella sin justo motivo o bien no comunica su
resultado dentro de un breve plazo, la obra se
considera aceptada.
Durante la negociación del contrato
• Se debe revisar prolijamente todo el Contrato:
– Contrato
– Bases
– Especificaciones Técnicas
– Planos
• En todos esos documentos existen estipulaciones

contractuales.
Estrategias Generales
• Comunicación constante y abierta
• Incentivos que propicien la colaboración (Bonos)
• Partnering / Teambuilding / Alianza
• Resolución de Controversias: Negociación
escalonada / Neutrales (Mediador, DRB)/
Arbitraje)
• Evitar el litigio: “Dos veces me he arruinado: una
cuando perdí un juicio y la otra cuando gane un
juicio.” Voltaire
Aceptación tácita de la obra
• Artículo 1779.- Se entiende aceptada la obra, si el

comitente la recibe sin reserva, aun cuando no se
haya procedido a su verificación.
Obra a satisfacción del comitente
• Artículo 1780.- Cuando se estipula que la obra se

ha de hacer a satisfacción del comitente, a falta
de conformidad, se entiende reservada la
aceptación a la pericia correspondiente. Todo
pacto distinto es nulo.
Si la persona que debe aceptar la obra es

un tercero, se estará a lo dispuesto en los
artículos 1407 y 1408.
• Artículo 1781.- El que se obliga a hacer una obra por
pieza o medida tiene derecho a la verificación por partes
y, en tal caso, a que se le pague en proporción a la obra
realizada.
El pago hace presumir la aceptación de la parte

de la obra realizada.
No produce a este efecto el desembolso de

simples cantidades a cuenta ni el pago de
valorizaciones por avance de obra convenida.
Responsabilidad por diversidad y vicios
de la obra
• Artículo 1782.- El contratista está obligado a

responder por las diversidades y los vicios de la
obra.
La recepción de la obra, sin reserva del

comitente, descarga de responsabilidad al
contratista por las diversidades y los vicios
exteriores de ésta.
Acciones del comitente por vicios de la
obra
• Artículo 1783.- El comitente puede solicitar, a su elección, que

las diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del
contratista, o bien que la retribución sea disminuida
proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño.
Si las diversidades o los vicios son tales que hagan inútil la obra para la
finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y
la indemnización por los daños y perjuicios.
El comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios

dentro de los sesenta días de recepcionada la obra. Este plazo es de
caducidad. La acción contra el contratista prescribe al año de construida
la obra.
Responsabilidad del contratista por
destrucción, vicios o ruina
• Artículo 1784.- Si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se
destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o
graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable ante
el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha
cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto
distinto es nulo.
El contratista es también responsable, en los casos indicados en el

párrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto
del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los
estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución
de la obra.
El plazo para interponer la acción es de un año computado desde el

día siguiente al aviso a que se refiere el primer párrafo.
Supuesto de ausencia de
responsabilidad de contratista
• Artículo 1785.- No existe responsabilidad del

contratista en los casos a que se refiere el
artículo 1784, si prueba que la obra se ejecutó de
acuerdo a las reglas del arte y en estricta
conformidad con las instrucciones de los
profesionales que elaboraron los estudios,
planos y demás documentos necesarios para la
realización de la obra, cuando ellos le son
proporcionados por el comitente.
Facultad del comitente
• Artículo 1786.- El comitente puede separarse del

contrato, aun cuando se haya iniciado la
ejecución de la obra, indemnizando al contratista
por los trabajos realizados, los gastos soportados,
los materiales preparados y lo que hubiere podido
ganar si la obra hubiera sido concluida.
Obligación de pago a la muerte del
contratista
• Artículo 1787.- En caso de terminarse el contrato
por muerte del contratista, el comitente está
obligado a pagar a los herederos hasta el límite
en que le fueren útiles las obras realizadas, en
proporción a la retribución pactada para la obra
entera, los gastos soportados y los materiales
preparados.
Pérdida de la obra sin culpa de las partes
• Artículo 1788.- Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se

resuelve de pleno derecho.
Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista

está obligado a devolverle los que no se hubieren perdido y el
comitente no está obligado a pagar la retribución de la parte de la
obra no ejecutada.
Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de

medida, el contratista debe devolver la retribución proporcional
correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, pero no está
obligado a reponerla o restaurarla. Por su parte, el comitente no
está obligado a pagar la retribución proporcional de la parte de la
obra no ejecutada.
Deterioro sustancial de la obra
• Artículo 1789.- Si la obra se deteriora

sustancialmente por causa no imputable a las
partes, es de aplicación el artículo 1788.
Programa
Durante la negociación del

contrato
Se debe analizar si el tipo de contrato
elegido es el adecuado para la obra
Estrategias
• Revisar el contrato. Antes / Durante

• Definir los riesgos. Negociar cambios.
Ej.: Partida de Roca No Clasificada
Conocimiento del sitio
• Ceñirse estrictamente a
sus estipulaciones.
Programa
Cláusulas del Contrato

Prevención
Cláusulas Riesgosas / Bandera Roja
• Alcances: No siempre las partes tienen la misma idea de lo que se debe hacer.
• Pagos: Factura correctamente emitida / Procesamiento de pagos (Plazos, Discrepancias (Pago de
parte no controvertida)
• Plazo de ejecución (Demoras, Ampliaciones (S/indemnización (Fuerza Mayor), C/indemnización,
Indemnización por demoras, Float time (holguras).
• Reajuste de precios por incrementos de precios en mano de obra, materiales.
• Condiciones Físicas Imprevistas (Información proporcionada por cliente, Exoneración por
información)
• Condiciones de construcción diferentes a las previstas
• Cambio de Condiciones (Variaciones en cantidades)
• Órdenes de Cambio
• Trabajos adicionales (Avisos, autorizaciones, ampliaciones de plazo)
• Exoneraciones de responsabilidad (Información incompleta en planos, especificaciones técnicas,
etc.)
• Notificaciones
• Reclamos
• Demoras (Indemnización / No indemnización) (Demoras excusables / Demoras no excusables)
• Aceleración
• Suspensión
• Penalidades
• Indemnizaciones (Liquidated Damages)
• Solución de Controversias
Bases / Especificaciones Técnicas/Planos
Prevención
• Pueden contener estipulaciones sobre

procedimientos para la aprobación de
adicionales, ordenes de cambio, métodos de
trabajo o transferencias de riesgo (Ej.: Partida
de Roca No Clasificada).
• Pueden servir para introducir estipulaciones
contractuales.
Cláusulas que deben considerarse para
la distribución de Riesgos
• CAMBIOS EN EL ALCANCE DE LOS

TRABAJOS:
– Su objetivo es permitir al Cliente introducir
unilateralmente revisiones o cambios en el alcance
de los trabajos (Aumentos o disminuciones)
– Control del Riesgo: Se debe procurar que al
introducirse cambios, se contemple un ajuste en los
costos y en el plazo a favor del Contratista.
• INDEMNIZACIONES:
– Su objetivo es establecer quien debe obligarse a

pagar indemnizaciones en caso de por ejemplo
reclamos de terceros.
– Control de Riesgos: Se deben limitar las
indemnizaciones a:
– Estrictamente la negligencia del contratista.
– Tiempo: Durante la ejecución de los trabajos.
– Monto: Establecer un monto pre-determinado
– Procurar trasladarlas al Seguro.
• Condiciones Diferentes en el Sitio de la Obra:
– Su objetivo es permitir la reclamación por cambios en

el sitio de la obra o condiciones no adecuadas
conforme a lo informado.
– Control de Riesgos:
– Si no existe en el contrato se debe procurar su inclusión.
Comprende dos categorías: Suelo (Incluye subsuelo) y
Condiciones previas desconocidas.
– Se debe evitar la exoneración de responsabilidad por
información proporcionada.
– Se debe
• DEMORAS
– Su objetivo es lidiar con las demoras, permitiendo ya

sea la ampliación de plazo, exoneración o imputación
de responsabilidad y manejo de los impactos de la
demora.
– Control de riesgos:
• Demoras Excusables: No imputables al Contratista (Fuerza
Mayor, Hechos del Cliente o de Terceros).
• Ampliación de Plazo
• Compensación: Normalmente en caso de Fuerza Mayor no
se concede Compensación sólo Ampliación de Plazo. Sí
procede Compensación cuando la demora es imputable al
Cliente. No procede Compensación cuando la demora es
imputable al Contratista.
• Daños Consecuenciales:
– Concepto del Common Law
– Se trata de Daños que no fluyen de forma inmediata o directa de los actos u omisiones del
Contratista, sino que son resultado o consecuencia de dichos actos u omisiones.
– No se puede predecir sus alcances.
– Comprenden la Pérdida de uso, la Pérdida de Ingresos y el Costo de Reposición. No
incluyen costos de remoción o de reinstalación, que se consideran daños directos.
– Derecho Civil:
• Daños y Perjuicios:
– Daño (Material, corporal o moral): Lesión sufrida en bienes, cuerpo o
sentimientos)
– Perjuicio: Efecto o la continuación del Daño. Ej.: Un daño corporal puede
conllevar un perjuicio patrimonial (Ej. Pérdida de salario) y/o un perjuicio
extrapatrimonial (Sufrimiento moral)
– Perjuicios: Daño Emergente (Pérdida sufrida) y Lucro Cesante (Ganancia que se
ha perdido)
– Le Thorneau, Philippe
– La Responsabilidad Civil, 1era. edición en español, 2004, Legis, Colombia, 2004,
pgs. 59 a 61
– Cláusula Penal: CC, art. 1341°, Penalidad (Limitación de la Indemnización) Daño Ulterior
(Daño que supera el monto de la Penalidad. Se debe pactar expresamente su aplicación).
– Monto de la Indemnización: CC, Art. 1321: Imputabilidad por Dolo, culpa inexcusable y culpa
leve. Se paga el daño emergente como el lucro cesante “en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa”. Excepción – Culpa Leve: El resarcimiento se limita al daño que podía
preverse al tiempo de pactar la obligación.
• Control del Riesgo: Procurar contratar un
seguro que contemple la interrupción del
negocio. Procurar la Liberación de
Responsabilidad por Daños Consecuenciales.
Limitar la responsabilidad.
• Ojo: CC, Art. 1328°: Nulidad de exoneración o
limitación de responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable y por violación de normas de
orden público.
• Garantía por calidad del trabajo:
– El Contratista tiene el control de la calidad del trabajo.

– Cuidado con estipulaciones que establecen que la
obra se ejecutará “A completa satisfacción del
Cliente”: Conlleva un alto grado de subjetividad.
– CC, Art. 1780.- Cuando se estipula que la obra se ha
de hacer a satisfacción del Comitente [Cliente], a falta
de conformidad, se entiende reservada la aceptación
a la pericia correspondiente. Todo pacto distinto es
nulo. (…)
• “A satisfacción…”
– “… no puede entenderse de una forma netamente

subjetiva y, por tanto, arbitraria e imprevisible; se trata
de un juicio que debe ser más objetivo, ya que, debe de
estar en relación con una convención, y en su
consecuencia, con unas normas contractuales, que son
como el antecedente del consiguiente (aceptación de la
obra), recaer concretamente sobre la calidad de la
materia ejecutada y, por último, acomodado al sentir y
al obrar comunes.”
– Del Arco, Miguel A.
– Pons, Manuel
– Derecho de la Construcción, Ed. Hesperia, S/L, 1980,
España, p. 240
• Ojo: CC, Art. 1362°.- Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las
partes.
• Control de Riesgos:
– Delimitar con claridad el Alcance y Calidad de los
Trabajos (Contrato u Oferta)
– ¡Ambigüedades! ¡Consultas constantes!
– Sustituir “ a satisfacción” por medidas objetivas
“cumplimiento de las especificaciones conforme al nivel
de trabajo aceptable para contratistas conforme al
estándar vigente y a los códigos y reglas de la industria”.
– ¡Eliminarla!
• Garantías referidas a la capacidad de la planta,
producción, consumo de energía, etc.
• Control de Riesgos: Sólo cuando el Contratista
además es responsable del Diseño. Incluir
Limitación de Responsabilidad (Monto y
Circunstancias). Incentivo Económico
Cláusulas Preventivas
• Alcances / Objeto: No siempre las partes tienen una
idea similar de lo que debe ser la obra.
• Prioridad entre documentos
• Aprobación de adicionales: Procedimientos
• Aprobación de ampliaciones de plazo: Procedimientos
• Penalidades
• Solución de controversias: Negociación previa,
mediación, conciliación, arbitraje.
• Pueden estar en el Contrato, en las Bases, en los
Planos o en las Especificaciones Técnicas (Roca no
clasificada)
Antes de comenzar la ejecución de la Obra
Prevención
• Se explica el contrato.
• Se absuelven dudas.
• Se resalta la importancia de cumplir con las
previsiones contractuales
• De ser posible: TEAMBUILDING (Contratista /
Cliente)
Durante la Ejecución del Contrato
Pruebas
Se debe dejar prueba de todo.
• Anotaciones en cuaderno de obra
• Actas de reuniones
• Copias de correos electrónicos
• Fotografías
• Filmaciones
• Planos
• Etc.
Las pruebas serán útiles en la Negociación, en la

Mediación o en el Arbitraje
¿Curiosidad? / ¿Reconocimiento?
Variaciones
(Adicionales)
Estrategias / Variaciones
• En principio toda Modificación o Variación a la Obra debe
contar con la previa aprobación del Cliente.
• El Cliente es quien debe decidir previamente sobre cómo

proceder ante una Variación para decidir si procede un
Adicional y como se lleva adelante. Puede inclusive decidir no
llevar adelante dicha variación.
• Esto implica: Avisar al Cliente / Coordinar su respuesta / Recibir

su respuesta
• Proceder con su respuesta.
ESE ES EL MUNDO IDEAL

Variaciones / Código Civil
• Art. 1775°.- El contratista no puede introducir
variaciones en las características convenidas de
la obra sin la aprobación escrita del comitente
[cliente].
• Obra por ajuste alzado
• "Artículo 1776.- El obligado a hacer una obra por

ajuste alzado tiene derecho a compensación por
las variaciones convenidas por escrito con el
comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo
o aumento en el costo de la obra. El comitente, a
su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en
caso de que dichas variaciones signifiquen menor
trabajo o disminución en el costo de la obra."
• Art. 1782°.- El contratista está obligado a
responder por las diversidades y los vicios de la
obra.
La recepción de la obra, sin reserva del
comitente, descarga de responsabilidad
al contratista por las diversidades y los
vicios exteriores de ésta.
Variaciones / Ley de Contrataciones del Estado
DL 1017
Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.1. Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad

puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y
servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por
el mismo porcentaje.
41.2. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento
(15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados,
entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con
las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato
original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por

deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del
contrato, mayores a las establecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un
máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir
autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo
para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la
República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de
adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La Contraloría
General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo
responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento
de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y
del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
41.3. Respecto a los servicios de supervisión, cuando en los casos distintos a los de adicionales de
obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la
obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la
supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la
Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un
monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando
para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el
citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la
República, no siendo aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 41.1 del presente
artículo.
41.4. Alternativamente, la Entidad puede resolver el contrato, mediante comunicación escrita al

contratista.
Variaciones / Ley de Contrataciones del
Estado
DL 1017
• 41.5. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar
o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje.
Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de
las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que
requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.
• 41.6. El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual.
• 41.7. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del plazo se

resuelven de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 40 de la
presente ley.
Variaciones/Reglamento LCE
D.S. N° 184-2008-EF
"Artículo 207.- Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento (15%)
Sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se
cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la
Entidad y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos
vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato
original.
Excepcionalmente, en el caso de prestaciones adicionales de obra que por su carácter
de emergencia, cuya no ejecución pueda afectar el ambiente o poner en peligro a la
población, los trabajadores o a la integridad de la misma obra, la autorización previa de
la Entidad podrá realizarse mediante comunicación escrita a fin de que el inspector o
supervisor pueda autorizar la ejecución de tales prestaciones adicionales, sin perjuicio
de la verificación que realizará la Entidad previo a la emisión de la resolución
correspondiente, sin la cual no podrá efectuarse pago alguno.
En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán
formulados con los precios del contrato y/o precios pactados y los gastos generales fijos
y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis
correspondiente teniendo como base o referencia los análisis de los gastos generales
del presupuesto original contratado. Asimismo, debe incluirse la utilidad del presupuesto
ofertado y el Impuesto General a las Ventas correspondiente.
D.S. N° 184-2008-EF
En los contratos de obra a suma alzada, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con
los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y/o los precios pactados,
con los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá
realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los montos asignados en el
valor referencial multiplicado por el factor de relación. Asimismo, debe incluirse la utilidad del valor
referencial multiplicado por el factor de relación y el Impuesto General a las Ventas correspondiente.
La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser
anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector
o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la
prestación adicional de obra.
La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra
estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra
principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en
el artículo 174 del Reglamento. Para dicha definición, la Entidad debe tener en consideración la
naturaleza, magnitud, complejidad, entre otros aspectos relevantes de la obra principal, así como la
capacidad técnica y/o especialización del contratista que la ejecuta, cuando considere encargarle a
éste la elaboración del expediente técnico.
Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario
verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la
prestación principal; asimismo, independientemente de quién elabore el expediente técnico, deberá
tenerse en consideración lo señalado en los párrafos tercero y cuarto de este artículo.
D.S. N° 184-2008-EF
Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce
(14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la
prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar
al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la
prestación adicional de obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolución, podrá ser causal
de ampliación de plazo.
Cuando la Entidad decida autorizar la ejecución de la prestación adicional de obra, al momento de notificar
la respectiva resolución al contratista, también debe entregarle el expediente técnico de dicha prestación,
debidamente aprobado.
El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales.
Cuando se apruebe la prestación adicional de obra, el contratista estará obligado a ampliar el monto de la
garantía de fiel cumplimiento. Igualmente, cuando se apruebe la reducción de prestaciones, el contratista
podrá reducir el monto de dicha garantía.
Los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública
deberán ser comunicados por la Entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión
Pública.
.
D.S. N° 184-2008-EF
"Artículo 208.- Prestaciones adicionales de obras mayores al quince por ciento (15%)
Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos
deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato
original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad, requieren previamente, para
su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República.
En el caso de adicionales con carácter de emergencia la autorización de la Contraloría
General de la República se emitirá previa al pago.
La Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15)
días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser
motivado en todos los casos. El referido plazo se computará a partir del día siguiente
que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente.
Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contraloría General de la
República, la Entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o pago de
prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del
control posterior.
D.S. N° 184-2008-EF
De requerirse información complementaria, la Contraloría General de
la República hará conocer a la Entidad este requerimiento, en una
sola oportunidad, a más tardar al quinto día hábil contado desde que
se inició el plazo a que se refiere el párrafo precedente, más el
término de la distancia.
La Entidad cuenta con cinco (5) días hábiles para cumplir con el
requerimiento.
En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de
la fecha de presentación de la documentación complementaria por
parte de la Entidad a la Contraloría General de la República.
El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza
mediante valorizaciones adicionales.
Cuando se apruebe la prestación adicional de obras, el contratista
estará obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento.
D.S. N° 184-2008-EF
Las prestaciones adicionales de obra no podrán superar el

cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original.
En caso que superen este límite se procederá a la
resolución del contrato, no siendo aplicable el último
párrafo del artículo 209, debiéndose convocar a un nuevo
proceso por el saldo de obra por ejecutar, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieran corresponder al
proyectista.
Los adicionales o reducciones que se dispongan durante la
ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser
comunicados por la Entidad a la autoridad competente del
Sistema Nacional de Inversión Pública."
Ley 30225
Ley de Contrataciones del Estado
• Artículo 34. Modificaciones al contrato
34.1 El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden
de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna
y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad.
Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso
contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para
restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.
34.2 Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede
ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios
y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que
sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes,
servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
34.3 Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%)
del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal
efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad.
Ley 30225
En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del
contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente y hasta un máximo de cincuenta por
ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del Titular de la
Entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría
General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En
el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La
Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo
responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de
la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del
Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente,
la Entidad puede resolver el contrato, mediante comunicación escrita al contratista.
34.4 Respecto a los servicios de supervisión, cuando en los casos distintos a los de adicionales de
obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la
obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la
supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad
puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo
del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo
todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje,
se requiere la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.
Ley 30225
Asimismo, el Titular de la Entidad puede autorizar prestaciones
adicionales de supervisión que deriven de prestaciones adicionales
de obra, siempre que resulten indispensables para el adecuado
control de la obra, bajo las mismas condiciones del contrato original
y/o precios pactados, según corresponda. En este último supuesto, el
monto hasta por el cual se pueden aprobar prestaciones adicionales
de supervisión debe ser proporcional al incremento del monto de la
obra, como máximo, no siendo aplicable para este caso el límite
establecido en el numeral 34.2 del presente artículo.
34.5 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por

atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente
comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo
que establezca el reglamento. De aprobarse la ampliación de plazo
debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el
contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados
Código Civil de Brasil
• Artículo 619. Salvo pacto en contrario, el contratista debe
realizar el trabajo de acuerdo al plan aceptado por quien se lo
encargó, no tendrá derecho a exigir aumento de precio, incluso
si se introducen cambios de diseño, a menos que éstos sean el
resultado de las instrucciones escritas del dueño de la obra
Parágrafo Único. Aunque no se cuente con
autorización escrita, el dueño de la obra está obligado
a pagar al contratista por los aumentos y adiciones,
de acuerdo con lo que se haya arbitrado, si siempre
estuvo presente en el trabajo, mediante visitas
continuas, no pudiendo ignorar lo que estaba pasando,
y nunca protestó.
Estrategias Jurídicas
• Todos los cambios en una obra deben contar con la aprobación previa del
Cliente (art. 1775°, Código Civil) (art. 41, D.L. 1017).
• No obstante: Arts. 1760° y 1761°, CC + Abuso del Derecho +

Enriquecimiento sin Causa + Silencio (art. 140°, CC):
• Artículo 1760.- Límites de la prestación

El que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo.
Empero, puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una
manera más ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable
suponer que el comitente aprobaría su conducta si conociese ciertas
circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.
• Artículo 1761.- Aprobación tácita de excesos de la prestación

Informado el comitente del apartamiento de las instrucciones por el prestador de
servicios, el silencio de aquél por tiempo superior al que tenía para
pronunciarse, según los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza del
asunto, importa la aprobación del encargo.
• Artículo 142.- El silencio

– El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado.
Estrategias
• En la realidad, el Contratista quiere acabar la

obra, y las respuestas del Cliente pasan por las
siguientes alternativas:
– Se dan de forma eficiente y oportuna
– Se demoran, generando atrasos
– Son denegadas ( A veces el Supervisor fue el
Proyectista y así encubre sus errores).
• ¿Cómo proceder en caso de demora o

denegatoria?
• Buena Fe Contractual: Los contratos se negocian, interpretan y
ejecutan de buena fe (art. 1362°, CC):
– Actuar conforme a Derecho
– Sin lesionar los derechos de terceros.
– Lealtad, coherencia y transparencia (honestidad)
• Abuso del Derecho (art. II, TP, CC): Se ejecuta un derecho de forma
irregular, transgrediéndose deberes de buena fe, solidaridad, buenas
costumbres, etc.)
• Enriquecimiento Indebido o Sin Causa (Unjust Enrichment) (arts. 1954°
y 1955°):
– Una parte se enriquece.
– El enriquecimiento empobrece correlativamente a la contraparte
(daño).
– No existe justificación.
– Evita el comportamiento oportunista y abusivo.
• Las variaciones son una realidad en las obras.
• Tesis: es una parte intrínseca a su naturaleza.
• Las variaciones no crean un nuevo contrato.
• Interpretación del Contrato
• Interpretación objetiva
• Artículo 168.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fe.
• Interpretación sistemática
• Artículo 169.- Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio
de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas.
• Interpretación integral
• Artículo 170.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el
más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Interpretación de las estipulaciones
• Artículo 1401.- Las estipulaciones insertas en las

cláusulas generales de contratación o en
formularios redactados por una de las partes, se
interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
• Buena Fe Contractual: Los contratos se negocian, interpretan y
ejecutan de buena fe (art. 1362°, CC):
– Actuar conforme a Derecho
– Sin lesionar los derechos de terceros.
– Lealtad, coherencia y transparencia (honestidad)
• Abuso del Derecho (art. II, TP, CC): Se ejecuta un derecho de forma
irregular, transgrediéndose deberes de buena fe, solidaridad, buenas
costumbres, etc.)
• Enriquecimiento Indebido o Sin Causa (Unjust Enrichment) (arts. 1954°
y 1955°):
– Una parte se enriquece.
– El enriquecimiento empobrece correlativamente a la contraparte
(daño).
– No existe justificación.
– Evita el comportamiento oportunista y abusivo.
• Excesiva onerosidad de la prestación (Rebus sic
stantibus) (arts. 1440° y ss, CC):
– Se presenta una alteración tal de las circunstancias
que torna onerosa en exceso la ejecución de la obra,
sin que la retribución pactada originalmente llegue a
satisfacer ese excesivo incremento.
– La alteración debe derivarse de un acontecimiento
extraordinario e imprevisible.
– El contratista puede cumplir con ejecutar la obra, pero
a un costo tal que se ve seriamente afectado.
– Plazo: Sólo se puede ejercitar en los tres meses de
producido el acontecimiento extraordinario.
• Cláusulas de Exoneración o Limitación de
Responsabilidad: Es nula cuando con ella se trata
de eludir responsabilidad por DOLO o
NEGLIGENCIA GRAVE (art. 1328°, CC).
Esta clase de cláusulas comprende tanto

limitaciones o exoneraciones expresas como el
caso de las cláusulas de plazos para presentar
reclamos, cuando existan incumplimientos muy
serios del Cliente.
• CONTRATISTA: PARALIZACIÓN JUSTIFICADA
• Excepción de Incumplimiento
Artículo 1426.- Incumplimiento
En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben
cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el
cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento.
• Excepción de Caducidad de Término

Artículo 1427.- Caducidad del plazo
Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas
sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo
lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer
lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que
le concierne o garantice su cumplimiento.
Estrategias Jurídicas del Cliente
– El adicional no es necesario.
– Las variaciones en la obra deben ser convenidas por
escrito (Art. 1776, CC).
– No existe aceptación tácita.
– No existen actos propios que justifiquen la existencia
del adicional.
– No se han seguido los procedimientos contractuales
aplicables.
– El Contratista se ha comprometido a llevar adelante
la obra a suma alzada. Ha asumido la
responsabilidad de ejecutar el proyecto con la
información suministrada (Especificaciones Técnicas
y Visita a la obra).
– No arbitraje
Programa
Reclamos
Solución de Controversias
COMO MANEJAR LOS RECLAMOS
• “The scenario for construction claim is invariable
written right into the contracts documents. Long
before men and machines reach the job site,
conditions for claims and disputes have often been
signed by both parties. This happens, for example,
when plans and specifications are incomplete or
defective. More commonly, it happens when
construction contracts are ambiguos, overly
restricitive, or unfair allocate particularly burdensome
risks to one party alone”
• Construction claims: prevention and resolution, pg. 3
• 3rd. Ed., 1999, rubin, fairweather, guy.
Riesgo / Reclamo /
1era. Posibilidad
RIESGO RECLAMO
SOLUCIÓN
RECONOCIMIENTO
PACÍFICA
Riesgo / Reclamo
2da. Posibilidad
RIESGO RECLAMO
SOLUCIÓN
PACÍFICA: NEGOCIACIÓN
1. Conforme a lo previsto en
contrato
2. Conciliación de intereses
Riesgo / Reclamo
3ra. Posibilidad
RIESGO RECLAMO
NEGOCIACIÓN
SIN SOLUCIÓN
DIRECTA
Riesgo / Reclamo
3ra. Posibilidad
APLICACIÓN DE LA
CLÁUSULA DE
MEDIACIÓN / DRB
SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
NEGOCIACIÓN A NIVEL ARBITRAJE

SIN SOLUCIÓN
SUPERIOR
Solución de Controversias
• Negociación directa
• Mediación: Mediación Técnica o Amigable
Componedor.
• Conciliación Extrajudicial
• Arbitraje
• Adjudicación (Dispute Resolution Board /
Adjudicator)
• Poder Judicial
Negociación Directa
• “DECIMA : SOLUCION DE CONTROVERSIA
• 10.1. Las partes contratantes deberán efectuar sus mejores esfuerzos para que cualquier
desavenencia o controversia que pudiera derivarse del presente contrato, incluidas las de
su nulidad o invalidez, sea resuelta mediante trato directo y amigable entre sus
representantes.
• 10.2. Los representantes designadas por ambas partes conforme a la cláusula undécima,
actuando de conformidad con las pautas señaladas en el párrafo que precede, deberán
tratar de resolver las controversias que surjan en un plazo no mayor de 7 días hábiles, o
en un plazo mayor de convenirlo mutuamente.
• 10.3. De no obtenerse una solución dentro del referido plazo o del mayor plazo que
hubieran convenido, EL CLIENTE y EL CONTRATISTA designarán a dos funcionarios del
más alto nivel para que traten de resolver la controversia mediante trato directo y
amigable, quienes tendrán un plazo adicional de siete días hábiles para encontrar una
solución.
• 10.4. Sólo en caso de no encontrarse una solución luego de producidas las negociaciones
detalladas, se someterá la controversia a arbitraje de derecho que se resolverá mediante fallo
definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos de conciliación y arbitraje del Centro
de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las
partes se someten en forma incondicional. El arbitraje será llevado adelante por un tribunal
compuesto por tres árbitros.
Mediación
• En líneas generales es como una conciliación

extrajudicial.
• La idea es que el Mediador aproxime a las partes
a una solución.
Conciliación Extrajudicial
• Un tercero neutral asiste a las partes a llegar a
una solución.
• La solución tiene el valor de una sentencia
judicial.
• Ley 26872 (DL 1070)
Arbitraje
• Ley de Arbitraje, DL 1071

• Arbitraje de Derecho / Arbitraje de Conciencia o
de Equidad.
• Arbitraje Ad Hoc / Arbitraje Institucional
Arbitraje
• Tom Stipanowich: Favorable Arbitration was Still

Unsatisfactory
• Youtube
Adjudicación
• Adjudication (Inglaterra)
• Dispute Resolution Board / Dispute Review Board
DRB
• ALL CONTRACT DISPUTES
• PROJECTS VALUE OF SETTLED
• WITH ALL COMPLETED
• DRBs PROJECTS PROJECTS
• Year each US $ Billion each
• 1982 5 0.4 29
• 1983 7 0.4 30
• 1984 7 0.4 30
• 1985 9 0.5 30
• 1986 11 15.4 38
• 1987 20 15.8 48
• 1988 26 16.0 48
• 1989 43 16.7 65
• 1990 62 18.0 69
• 1991 86 22.0 72
• 1992 112 23.6 79
• 1993 158 36.8 181
• 1994 215 39.2 291
• 1995 273 45.4 322
• 1996 335 49.6 390
• 1997 432 58.8 498
• 1998 520 63.0 701
• 1999 622 65.9 830
• 2000 730 70.3 969
• 2001 875 76.7 1,089
• 2002 1,010 82.9 1,260
• 2003 1,143 86.4 1,363
• 2004 1,258 91.3 1,465
• 2005 1,338 95.0 1,571
•
• Note: Data based on contract dates. Previous
• summaries were based on date of first report
Abraham Lincoln
Lawyers as Peacemakers
"Discourage litigation, persuade your neighbors to
compromise whenever you can. Point out to them
how the nominal winner is often a real loser -- in
fees, expenses and waste of time. As a
peacemaker the lawyer has a superior opportunity
of being a good man. There will still be business
enough." - Abraham Lincoln, 1840

Fundamentos Contractuales Gerens Segunda Parte

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Programa

GESTIÓN DE CONTRATOS PARA

Estrategias legales para la gestión de

Luis Humberto Arrese O.

• Artículo 1771.- Por el contrato de obra el

• Artículo 1772.- El contratista no puede

La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el

• Artículo 1773.- Los materiales necesarios para la

• “It is now well recognized in the construction

• Antes de comenzar la ejecución de la obra.

• Durante la ejecución de la obra.

• Artículo 1775.- El contratista no puede introducir

• Artículo 1776.- El obligado a hacer una obra por

Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su

• Artículo 1778.- El comitente, antes de la

• En todos esos documentos existen estipulaciones

• Artículo 1779.- Se entiende aceptada la obra, si el

• Artículo 1780.- Cuando se estipula que la obra se

Si la persona que debe aceptar la obra es

El pago hace presumir la aceptación de la parte

No produce a este efecto el desembolso de

• Artículo 1782.- El contratista está obligado a

La recepción de la obra, sin reserva del

• Artículo 1783.- El comitente puede solicitar, a su elección, que

El comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios

El contratista es también responsable, en los casos indicados en el

El plazo para interponer la acción es de un año computado desde el

• Artículo 1785.- No existe responsabilidad del

• Artículo 1786.- El comitente puede separarse del

• Artículo 1788.- Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se

Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista

Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de

• Artículo 1789.- Si la obra se deteriora

Durante la negociación del

• Revisar el contrato. Antes / Durante

Cláusulas del Contrato

• Pueden contener estipulaciones sobre

• CAMBIOS EN EL ALCANCE DE LOS

– Su objetivo es establecer quien debe obligarse a

– Su objetivo es permitir la reclamación por cambios en

– Su objetivo es lidiar con las demoras, permitiendo ya

– El Contratista tiene el control de la calidad del trabajo.

– “… no puede entenderse de una forma netamente

Las pruebas serán útiles en la Negociación, en la

• El Cliente es quien debe decidir previamente sobre cómo

• Esto implica: Avisar al Cliente / Coordinar su respuesta / Recibir

ESE ES EL MUNDO IDEAL

• "Artículo 1776.- El obligado a hacer una obra por

41.1. Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad

En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por

41.4. Alternativamente, la Entidad puede resolver el contrato, mediante comunicación escrita al

• 41.7. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del plazo se

El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales.

Las prestaciones adicionales de obra no podrán superar el

34.5 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por

• No obstante: Arts. 1760° y 1761°, CC + Abuso del Derecho +

• Artículo 1760.- Límites de la prestación

• Artículo 1761.- Aprobación tácita de excesos de la prestación

• Artículo 142.- El silencio

• En la realidad, el Contratista quiere acabar la

• ¿Cómo proceder en caso de demora o

• Artículo 1401.- Las estipulaciones insertas en las

Esta clase de cláusulas comprende tanto