Derechos perdidos por el fiador

La regla formulada por el Art. 2037 del Cód. Civ. reposa sobre la idea de que el fiador debe ser
descargado, si no puede ser en un derecho perteneciente al acreedor. Es necesario que el derecho
perdido sea de aquellos que pueden ser transmitidos por vía de subrogación.
La subrogación solo tiene sentido si procura a su beneficiario una ventaja o, por lo menos, una
facilidad de recobro que la simple calidad de acreedor no confiere.
En los términos del Art. 2037 del Cód. Civ, «el fiador queda libre cuando por causa del acreedor no
puede tener lugar en su favor la subrogación de derecho, hipotecas y privilegios que tenga dicho
acreedor.
El beneficio de subrogación no constituye una aplicación pura y simple de la responsabilidad
contractual. Sin embargo, consistir en el hecho de aquella persona mandataria o preposé, de la cual
deba responder el acreedor.
El derecho preferencial es una ventaja particular, en oposición al derecho de la prenda general
reconocido a todo acreedor. Los fiadores no pueden en principio invocar la pérdida de derechos que
tengan un carácter discrecional para el acreedor.
Todo acreedor dispone también de facultades que es libre o no de
ejercer.
• El derecho de demandar en beneficio de la separación de patrimonio,
• aquel de tomar medidas conservatorias,
• de publicar una promesa de hipoteca,
• de ejercer una facultad prevista en un contrato de seguro.

Sin embargo, ha sido admitido que el fiador puede prevalerse del ejercicio del
acreedor prendario de su facultad de solicitar la atribución judicial de la prenda, lo
que solo es para él una facultad.
Hecho del acreedor
El fiador solo puede prevalerse de la pérdida de derecho preferenciales si ésta es debida a un hecho del
acreedor. El término hecho, parece más general que aquel de falta.
La jurisprudencia no ha hecho la diferencia, contentándose, con retener una concepción muy extensa de la
falta, retiene así tanto la falta voluntaria como la falta de imprudente o negligente.
• Las faltas se aprecian por referencial comportamiento exigido del buen padre de familia.
• Las faltas pueden consistir en actos positivos.
• El fiador puede así reprochar al acreedor haberse desapoderado de su prenda, de bienes o efectos de
comercio, comprometiendo así el recobro de los créditos.
• El acreedor está igualmente en falta cuando acepta sin pago un levantamiento prematuro de una
seguridad inscrita o de un embargo.
• El hecho del acreedor puede consistir en una abstención.
• Todas las negligencias del acreedor pueden así ser tomadas en consideración.
• La falta de inscripción o de renovación de hipoteca,
• la falta de ejercicio en tiempo útil de la acción en reivindicación, a pérdida de posesión de bienes objeto
de la garantía.
• La ausencia de ejercicio de la vía de recursos necesarios para la preservación de los privilegios.
• El hecho a la falta invocada por el fiador debe ser imputables al acreedor y debe además tratarse de un
hecho exclusivo de este último,
Exigencia de un perjuicio
El fiador debe, haber sufrido un perjuicio. El Art. 2037 del Cod. Civ. no formula esta condición suplementaria,
unánimemente admitido que el fiador solo será descartado en este texto Si la pérdida de las seguridades y los derechos
preferenciales le ha causado un perjuicio.
Esta condición se descompone en dos elementos:
• el derecho perdido, debe presentar una real eficacia
• y el fiador no dispone de otros de derechos preferenciales que le permitan obtener el pago de su crédito.

El beneficio de cesión de acciones es así rechazado si el derecho preferencial perdido está en toda hipótesis condenado a la
ineficacia, en razón de su rango (Por ej. la no renovación de una hipoteca que no habría permitido al fiador caer en un
rango útil no. le causa ningún perjuicio) o de la ausencia de valor real en su objeto, si la seguridad ha sido realizada en las
mejores condiciones posibles o ha sido reemplazada por otras
Contrario al derecho común de la responsabilidad civil, en el cual corresponde a la víctima aportar la prueba del perjuicio,
la carga de la prueba incumbe aquí al acreedor. Es este último quien debe demostrar que el fiador no ha sufrido ningún
perjuicio del hecho de la pérdida del derecho preferencial.
La justificación de esta solución puede ser encontrada en la idea según la cual cuando el fiador ha establecido la reunión de
las otras condiciones de aplicación del Art. 2037 del Cód. Civ.
Efectos
Desde el momento en que las condiciones anteriores estén reunidas, en el art.
2037 del C.C. podrá producir sus efectos.
El fiador solo es descargado en concurrencia del valor de los derechos
preferenciales perdido que pudieran serle transmitidos por subrogación.
En consecuencia, lo más común es que el fiador sea descargado parcialmente.
Ej. en la hipótesis de una fianza de una deuda de 100 mil pesos. El acreedor
negligente en inscripción de una hipoteca de la cual disponía además de la
fianza, que grava un inmueble de un valor de 70 mil pesos. Por el efecto del
beneficio de subrogación, el fiador solo será descargado hasta 70 mil pesos y
quedará obligado respecto al acreedor solo por la suma de 30 mil pesos.
Responsabilidad civil del acreedor
La responsabilidad del acreedor es comúnmente buscada por el fiador cuando
todas las demás vías están cerradas. Buscando dejar atrás el derecho especial
de la fianza, los fiadores se vuelven hacia el derecho común de la
responsabilidad civil, sin que se sepa exactamente si se trata de una
responsabilidad contractual o delictual.
El objetivo es hacer condenar al acreedor al pago de daños y perjuicios que
vendrían entonces a compensarse con la deuda del fiador.
Los fiadores alegan frecuentemente que el acreedor a cometido una falta en la
formación o en la ejecución del contrato de fianza. La obligación de buena fe
del acreedor sirve de trampolín a estas argumentaciones.
ACCIONES DEL FIADOR
Una vez el fiador ha ejecutado su obligación al acreedor, necesariamente tiene
acciones contra el deudor principal y sus garantes. Puede haber lugar a que el
deudor original se convierta en deudor puro y simple de su fiador, y justificar
así una acción en repetición del fiador en contra de su afianzado.
El fiador no tiene que soportar definitivamente el pago de una deuda que no
es suya. Su compromiso tiene un carácter accesorio. En principio, en virtud del
Art. 2028 del Cód. Civ., las acciones del fiador sólo se les conceden después de
que ha pagado, en determinados casos, excepcionalmente el Art. 2032 del
Cód. Civ. las permite antes de todo pago.
Acciones después del pago contra el deudor principal
EI Código Civil da dos acciones al fiador que ha pagado:
• una acción personal (Art. 2028)
• y una acción subrogatoria (Art. 2029).

Estas dos acciones no tienen el mismo fundamento. La primera reposa sobre las relaciones personales del deudor con el
fiador y toma las consecuencias del servicio rendido por el fiador.
La segunda es una aplicación particular de la subrogación legal (Art. 1251-3 Cód civ.) habiendo pagado por el deudor, el
fiador ejerce los derechos del acreedor contra éste.
Las dos acciones no le permiten al fiador obtener exactamente la misma cosa. Sin embargo, nada obliga al fiador a elegir, y
puede ejercer al mismo tiempo o sucesivamente las dos acciones, lo cual hace comúnmente.
Algunas de sus ventajas y de sus diferencias más importantes:
• -La acción personal permite una indemnización más completa al fiador, quien puede exigir no solamente el reembolso de
las sumas pagadas al acreedor en lugar del deudor, sino también los intereses moratorios de estas sumas e igualmente, si
ha lugar, daños y perjuicios;
• -Esta misma acción personal se beneficia de un plazo de prescripción propio, que es aquel de 20 años de derecho común,
el cual corre a partir del día del pago. Si el deudor principal es actualmente insolvente, el fiador puede esperar durante
este largo plazo que la fortuna del deudor mejore;
• La acción subrogatoria no es otra que el ejercicio por el fiador de la acción del
acreedor contra el deudor. Tiene por desventaja que no permite al fiador subrogado
reclamar más de lo que haya pagado y está sometido a la prescripción de esta
acción.
• -Sí, habiendo pagado al acreedor, no ha advertido al deudor, quien paga por
segunda vez al ignorar el primer pago,
• -Si ha pagado sin ser perseguido y sin haber advertido al deudor, a título de cuando
este último tenga medios para hacer declarar la deuda extinguida. Es necesario, que
el fiador haya pagado espontáneamente, sin ser perseguido. Si ha pagado sin ser
perseguido por el acreedor, el Art. 2031 es inaplicable
• La falta cometida por el fiador explica que la acción en repetición sea puesta a su
cargo, antes que al deudor principal.
Acción personal del fiador
El Cód. Civ. Califica esta acción en el art. 2028:
Art. 2028.- El fiador que ha pagado, puede recurrir contra el deudor principal,
ya se haya prestado la fianza con o sin su consentimiento. Este recurso tiene
lugar, no sólo por el principal, sino también por los intereses y costas; sin
embargo, el fiador no tiene el recurso sino por las costas que haya hecho
después de haber notificado al deudor principal los procedimientos judiciales
que contra su fianza se dirigían. Tiene también acción por los daños y
perjuicios, si hubiese a ello lugar.
Fundamento de esta acción
La acción personal esta tradicionalmente fundada sobre el mandato tácito de pagar que le habría dado
el deudor al fiador, o sobre la gestión de negocios, cuando la fianza es dada sin el consentimiento del
deudor o en su desconocimiento.

Parte en la instancia
La acción personal en repetición de lo pagado está abierta a todos los fiadores, sean estos simples,
solidarios o reales, el art. 2028, del C. C. no hace ninguna distinción por lo que esta acción es una
consecuencia del carácter accesorio del compromiso del fiador.
Cuando hay varios deudores principales, solidarios obligados, la acción es diferente según el fiador los
haya afianzado a todos o solamente algunos de ellos.
Condiciones
La acción prevista por art. 2028. Está abierta al fiador que
haya pagado una deuda exigible y no extinguida. Es necesario
que este pago haya sido válido y liberatorio para el deudor,
siendo indiferente el modo de pago. La acción solo es posible
en concurrencia de lo que el fiador haya pagado, solo que
haya hecho un pago parcial de lo que debía o que haya sido
obligado por un monto limitado, inferior aquel debido por el
deudor.
Art. 2262 del C. C. La acción personal esta sometida al plazo
de 20 años de prescripción de derecho común.