TEMA 4: PRINCIPIO DE LEGALIDAD,

POTESTADES
DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA
Y EXPRESIONES
DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y ADMINISTRACIÓN ECONÓMICA
FUNDAMENTO
La principal nota definitoria de la Administración, desde el punto de vista jurídico, es su
condición de poder público: sujeto poderoso que ocupa una posición de superioridad y
dispone de recursos -legales y materiales- que no están al alcance de las personas privadas.
Y como el poder administrativo tiene una enorme capacidad de intervención (no sólo
económica), debido al crecimiento de su aparato organizativo y de los fondos que maneja, en
todo Estado de Derecho es preciso evitar que este potencial se emplee de forma desviada,
subordinando cada una de sus actuaciones a lo previamente decidido por las normas: en esto
consiste el principio de legalidad administrativa.
ANTECEDENTE: La sujeción de la Administración (del poder público, en general) a reglas
predeterminadas, por un imperativo de seguridad jurídica, fue una de las aspiraciones del
pensamiento jurídico ilustrado, que pretendía eliminar los espacios de arbitrariedad propios
de los regímenes absolutos, POR EL QUE el gobierno de las leyes, no de los hombres, debe
impedir que la voluntad caprichosa de los titulares del poder degenere en una opresión
constante de los derechos de los ciudadanos, que necesitan en todo caso saber a qué
atenerse cuando toman sus decisiones, sin el riesgo constante de una intervención
administrativa inesperada.
Existen dos interpretaciones básicas del principio de legalidad de la Administración
(vinculación positiva y vinculación negativa).
Positiva: aceptamos que sólo puede actuar cuando la Ley se lo permita, y en el
sentido precisamente indicado por ésta.
Negativa: estamos diciendo que la Ley es únicamente un límite externo a las
intervenciones administrativas.
El art. 103.1 de la CE se refiere a una sujeción plena de la
Administración a la Ley y al Derecho:
“La Administración pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación,
con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”
Ha sido interpretado como una aceptación constitucional
de la vinculación positiva POSITIVA de la Administración
al ordenamiento jurídico, no sólo compuesto por la Ley,
sino también por los principios generales del Derecho.
Esta interpretación dista de ser unánimemente admitida.
Algún autor considera que en el contexto del Estado
Social, en el que la Administración asume funciones
prestacionales, es preciso conferirle un mayor margen
de decisión, lo que no es posible con la teoría de la
vinculación positiva, que expresamente se rechaza.
 DISCRECIONALIDAD, CLÁUSULAS GENERALES, CONCEPTOS INDETERMINADOS
El principio de legalidad debe traducirse por tanto en la necesaria previsibilidad de las
intervenciones administrativas en la Economía, un objetivo sumamente ambicioso y difícil de conseguir,
dadas las múltiples variaciones relacionadas por los dos elementos necesarios:
- aparato público
- la propia dinámica económica
(Estas dos variables complican el pronóstico cierto de los movimientos intervencionistas de la
Administración).
Problemas que plantea la vigencia del principio de legalidad en el ámbito de la Administración económica:
- la atribución de poderes discrecionales
- y el enunciado de cláusulas generales de apoderamiento
Ambas dificultan la previsibilidad de sus intervenciones económicas en el ejercicio de las potestades.
Los poderes discrecionales: pues el ordenamiento deja un amplio margen de maniobra a los poderes
administrativos en la elección de las múltiples soluciones posibles. PERMITEN QUE LA ADMINISTRACIÓN
ADOPTE SUS DECISIONES ELIGIENDO ENTRE VARIAS OPCIONES, todas ellas igualmente legítimas y
aceptables para el ordenamiento.

Las cláusulas generales: son apoderamientos abiertos que permiten a la Administración intervenir bajo
distintas condiciones, sin mediatizar claramente el sentido de tal intervención, para evitar así una
paralización de la actuación administrativa que amenace el interés general. Se trata de potestades
generales de actuación para utilizar en situaciones de emergencia o necesidad (por ej. en caso de
catástrofes naturales; también en los supuestos de estados de alarma, excepción y sitio –art. 116 CE y LO
4/81 de 1 de julio).
Encontramos un ejemplo de cláusula general de apoderamiento en el arto 25.1 de la Ley de Bases de Régimen Local (Ley
7/1985 de 2 de abril):
(Antigua redacción): «El Municipio, para la GESTIÓN DE SUS INTERESES y en el ÁMBITO DE SUS
COMPETENCIAS puede promover TODA CLASE DE ACTIVIDADES y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a
satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal».
•Actual redacción (Modificada por:
Ley núm. 27/2013, de 27 de diciembre. Ley de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local:
•1. El Municipio, para la GESTIÓN DE SUS INTERESES y en el ÁMBITO DE SUS COMPETENCIAS, puede
promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la
comunidad vecinal en los términos previstos en este artículo.
•2. El Municipio ejercerá en todo caso como COMPETENCIAS PROPIAS, en los términos de la legislación del Estado y de las
Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: (…)

Con una habilitación de este tenor se concedía un amplio abanico de posibilidades intervencionistas a los entes locales
(respetando las prescripciones del régimen local).

(Antiguo art. 96): El art. 96 del Texto Refundido de Régimen Local establecía que «la iniciativa de las Entidades locales para
el ejercicio de actividades económicas, cuando lo sea en régimen de libre concurrencia, podrá recaer SOBRE CUALQUIER
TIPO DE ACTIVIDAD que sea de utilidad pública y se preste dentro del término municipal y en beneficio de sus habitantes» .

Actual redacción: Artículo 86. “1. Las Entidades Locales podrán ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de
actividades económicas, siempre que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la
sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias. En el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad
de la medida habrá de justificarse que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la
Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la
rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial.
Corresponde al pleno de la respectiva Corporación local la aprobación del expediente, que determinará la forma concreta
de gestión del servicio.
Está redactado en forma de cláusula abierta el art. 26 de la Ley General de Sanidad,
14/86, de 25 de abril:
«1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo
inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las
medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como:
- la incautación o inmovilización de productos
- suspensión del ejercicio de actividades
- cierres de empresas o de sus instalaciones
- intervención de medios materiales y personales
-y cuantas otras se consideren sanitariamente
justificadas
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para
cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones
motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y
extraordinario que las justificó».

Se pueden paralizar numerosas actividades económicas invocando este precepto, que

refleja el principio salus populi suprema lex, aunque, desde luego, deben darse las
circunstancias extraordinarias que justifican la adopción de estas medidas, que
pueden dar lugar a responsabilidades y son controlables por los Tribunales (creo que a
todos nos suena la adopción de este tipo de medidas con el tema actual del Covid-19).
La DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA se encuentra presente en numerosos ámbitos de
intervención económica de la Administración, reflejando el componente de “oportunidad
política” de determinadas decisiones:
- en la planificación (por ejemplo, en el momento en que un Ayuntamiento precisa el modelo de crecimiento
de una ciudad, optando por desarrollarse en un sentido u otro );
- o en la localización y construcción de infraestructuras (por ejemplo, priorizando la ejecución de un proyecto
de Alta Velocidad ferroviaria, o destinando la mayor parte de los recursos a un determinado aeropuerto, en
lugar de repartirlos entre varios).
Pero esto no quiere decir que la mayoría de las intervenciones económicas no tengan que
ajustarse a las normas.
Desde la teoría jurídica, se ha desarrollado la diferenciación de la discrecionalidad en sentido
estricto de otras modalidades de decisión administrativa caracterizadas por una relativa
indefinición o por su mayor complejidad.
Cuando las normas emplean conceptos jurídicos indeterminados, se dice que admiten en cada
caso una ÚNICA SOLUCIÓN LEGÍTIMA O ACEPTABLE EN DERECHO (o al menos dejan sólo un
pequeño margen o zona gris de libre elección administrativa): esto es lo que sucede por ejemplo
con la noción de:
- justiprecio expropiatorio
- con la de oferta más ventajosa
- o incluso con la idea de interés general tantas veces presente en las leyes.
En estos casos la Administración no dispondría de libertad de elección o libre apreciación.

La jurisprudencia también ha diseñado la tesis de la discrecionalidad técnica, concediendo a

ciertos juicios administrativos, por su propia dificultad, presunción de acierto, al haber sido
tomados por órganos especializados con una composición y legitimidad no exclusivamente
política, sino técnica.
Herramientas de control: para evitar que los supuestos de discrecionalidad degeneren en
arbitrariedad, también se han previsto herramientas que facilitan la prevención de desviaciones
y abusos:
- a través del conocimiento de los elementos reglados (ningún acto es total
y absolutamente discrecional)
- los presupuestos de hecho (circunstancias fácticas que se dan o no)
- o mediante el recurso a los principios generales del Derecho,
como el de buena fe, confianza legítima o el de proporcionalidad.

¿Hasta qué punto estos mecanismos pueden servir para corregir las posiciones de las
autoridades políticas y administrativas, democráticamente elegidas?
La arbitrariedad no es de recibo en un Estado de Derecho.
Nuestro Tribunal Supremo admite y emplea frecuentemente todas estas técnicas de control de
la discrecionalidad administrativa, lo que reconoce, por ejemplo, en su Sentencia de 6 de
febrero de 1998:
«El control judicial de la actuación administrativa es de legalidad plena, como resulta de los arts. 24.1 y 106
CE, extendiéndose respecto de la discrecionalidad hasta donde permite el contraste con la
norma jurídica a través de las plurales técnicas admitidas por la jurisprudencia fundamentalmente,
elementos reglados, desviación de poder, hechos determinantes y principios generales del Derecho ... El
control en sede judicial no puede, por tanto, fundamentarse en valoraciones de otro orden, distinto del
jurídico, que corresponde efectuar a la Administración de acuerdo con apreciaciones de índole técnica,
económica o social, ajenas a un control de legalidad».
Tanto las cláusulas generales como los poderes
discrecionales plantean dificultades en su control.
•Aunque es indiscutible que los tribunales pueden
revisar toda decisión administrativa, no pueden
suplantar los criterios de la Administración en algunos
casos, como deja claro el arto 71.2 de la Ley 29/98, de
la Jurisdicción contencioso-administrativa:
– “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar
la forma en que han de quedar redactados los
preceptos de una disposición general en sustitución de
los que anularen ni podrán determinar el contenido
discrecional de los actos anulados.”
 POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y PRIVILEGIO DE AUTOTUTELA
PODER ADMINISTRATIVO Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Ya he dicho que la Administración pública se caracteriza por su
condición de sujeto poderoso (potentior persona), pues dispone de
armas y privilegios jurídicos que no están al alcance de los sujetos
privados, siempre bajo el criterio del interés general.
Ejerce, por ejemplo:
-la potestad reglamentaria, aprobando normas que deben ser cumplidas
por su propia organización y también por los particulares y empresas
-la potestad sancionadora, mediante la cual la Administración puede
castigar las conductas infractoras del ordenamiento mediante sanciones
administrativas
-la potestad inspectora, que permite a la Administración vigilar la
adecuación de las conductas a las normas, y obliga a los ciudadanos a
colaborar con las inspecciones administrativas
-la potestad tarifaria, de fijación de precios en los servicios públicos
-la potestad de deslinde, que sirve para distinguir los bienes de propiedad
de la Administración.
Todos estos poderes, y muchos otros, reciben la denominación técnica de
potestades-función por ser ejercidos en beneficio del interés general.
Subsección 2. Prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos (L 9/2017 LCSP)
Artículo 190. Enumeración
Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley,
el órgano de contratación ostenta la PRERROGATIVA de
interpretar los contratos administrativos,
resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,
modificarlos por razones de interés público,
declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato,
suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.
Igualmente, el órgano de contratación ostenta las facultades de
inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los
términos y con los límites establecidos en la presente Ley para cada tipo de contrato.
En ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un derecho general del órgano de contratación a
inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo
que tales emplazamientos y sus condiciones técnicas sean determinantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del
contrato. En tal caso, el órgano de contratación deberá justificarlo de forma expresa y detallada en el expediente
administrativo.

Artículo 191. Procedimiento de ejercicio

1. En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a las prerrogativas establecidas en el
artículo anterior, deberá darse audiencia al contratista.
Las potestades administrativas sitúan a los ciudadanos en una relación de sujeción que les
obliga a acatar los efectos jurídicos de su ejercicio, ya sean éstos beneficiosos, concretándose en
actos declarativos de derechos, ya sean perjudiciales, por el dictado de actos de gravamen.
Manifestaciones del ejercicio de potestades son:
- las licencias
- las subvenciones
- las multas
- las expropiaciones e inspecciones
Todas son expresiones jurídicas del legítimo actuar de la Administración, siempre y cuando
hayan respetado las condiciones de su ejercicio, pues todas las potestades administrativas
son, por definición, limitadas, en mayor o menor medida, por el ordenamiento.

Es el ordenamiento el que, en la dinámica del principio de legalidad, confiere las potestades a la

Administración, en unos u otros términos.
A veces la atribución de potestades se realiza:
- en términos genéricos o discrecionales:
* Ejemplo: como en la valoración de las ofertas presentadas relacionadas con los
criterios subjetivos en la adjudicación de un contrato público, una subvención, o la selección de
personal al servicio de la Administración.

- en otras ocasiones las potestades son regladas, es decir, se reconocen sin apenas
margen de indeterminación (o apreciaciación) en cuanto a la forma y el contenido de su
ejercicio:
* Ejemplo: es el caso de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio debe
regularse en términos muy detallados para evitar excesos. También la potestad
autorizante suele regularse con un notable grado de densidad normativa.
PRIVILEGIO DE AUTOTUTELA
El control judicial de las decisiones administrativas es por tanto posible en
todo caso, pero la posición que ocupa la Administración frente a los tribunales
es distinta de la que ocupan los sujetos privados, lo que introduce algunas
particularidades en la impugnación de sus actos.
Cuando un ciudadano quiere recurrir un acto o una actuación administrativa
normalmente se encuentra ante una decisión imperativa, inmediatamente
aplicable o ya aplicada (en tanto en cuanto los actos administrativos son
ejecutivos y ejecutorios), de acuerdo con el llamado privilegio de autotutela
de la Administración, que implica la protección de su esfera de intereses sin
necesidad de acudir a los jueces, utilizando sus propios medios para ejecutar
sus decisiones.
•Por ejemplo:
– si un empresario particular quiere cobrar una deuda de otro sujeto, y éste no
quiere pagársela, no tendrá más remedio que acudir a los tribunales del orden
jurisdiccional civil ejercitando su reclamación de cantidad; no puede
autotutelar su derecho al cobro porque el Estado ejerce el monopolio de la
tutela legítima.
– en cambio, si es la Administración la que quiere cobrar la deuda que un
particular ha contraído con ella, como consecuencia de sus obligaciones
tributarias o por la imposición de una multa, por ejemplo, no necesita acudir a
los jueces civiles para exigir el pago; basta con que active el procedimiento de
apremio sobre el patrimonio que contemplan las normas administrativas para
obligar al deudor al pago, ejecutándole directamente sus bienes.
Ello es posible porque, de acuerdo con lo que establece la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, y explicaremos en el apartado siguiente (Ley 39/2015) los actos
administrativos son ejecutivos y ejecutorios, es decir, producen inmediatamente efectos y pueden ser ejecutados
por la propia Administración, salvo que la propia Administración o un Tribunal ordene la suspensión del acto previa
interposición de un recurso contra el mismo.
Los arts. 38 y 39 L 39/2015 regulan la ejecutividad y los efectos de los actos administrativos:
(L 39/2015) artículo 38. Ejecutividad:
Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo
dispuesto en esta Ley.
Artículo 39. Efectos:
1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán
efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación,
publicación o aprobación superior.
3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos
anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho
necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses
legítimos de otras personas.
4. Las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia
competencia deberán ser observadas por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan
jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra Administración.
5. Cuando una Administración Pública tenga que dictar, en el ámbito de sus competencias, un acto que
necesariamente tenga por base otro dictado por una Administración Pública distinta y aquélla entienda que es
ilegal, podrá requerir a ésta previamente para que anule o revise el acto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741 ) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y,
de rechazar el requerimiento, podrá interponer recurso contencioso-administrativo. En estos casos, quedará
suspendido el procedimiento para dictar resolución.
• La justificación material de tan importante privilegio, que sitúa a las
Administraciones públicas en una posición de ventaja considerable en sus
relaciones con los sujetos privados, se encuentra en el principio de eficacia del
art. 103.1 CE, tal y como ha subrayado el Tribunal Constitucional: «La potestad de
la Administración de autoejecución de las resoluciones y actos dictados por ella
se encuentra en nuestro Derecho positivo vigente legalmente reconocida y no
puede considerarse contraria a la Constitución. Es verdad que el arto 117.3 de la
Constitución atribuye el monopolio de la potestad jurisdiccional consistente en
ejecutar lo decidido a los Jueces y Tribunales establecidos en las leyes, pero no es
menos cierto que el arto 103.1 reconoce como uno de los principios a los que la
Administración Pública ha de atenerse la eficacia "con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho". Significa ello una remisión a la decisión del legislador ordinario
respecto de aquellas normas, medios e instrumentos en que se concrete la
consagración de la eficacia.
• Entre ellas no cabe duda de que se puede encontrar la potestad de autotutela o
de autoejecución practicable genéricamente por cualquier Administración
pública con arreglo al arto 103 de la Constitución» (STC 22/84).
• Admitiendo que la eficacia administrativa puede legitimar la atribución del poder de
autotutela a las Administraciones públicas para que puedan defender más eficazmente los
intereses generales, debe señalarse también que la inmediata ejecutividad de los actos
administrativos tiene sus riesgos.
• El abuso y la desviación de poder por parte de los órganos administrativos pueden ser
facilitados por la presunción de validez que les reconoce nuestro Derecho.
• Si los actos administrativos deben presumirse válidos es porque entendemos que los
poderes públicos actúan en beneficio de los intereses generales, y no en su propio
beneficio.
• Pero la declaración del arto 103.1 CE, en su primer inciso (“La Administración pública sirve
con objetividad los intereses generales... “) enuncia un deber-ser, y no una realidad
absoluta e inamovible.
• Para evitar que la aceptación acrítica del ejercicio del poder facilite sus excesos, el Derecho
administrativo debe equilibrar los privilegios de la Administración mediante el
reconocimiento de toda una serie de derechos y garantías a los ciudadanos, derechos y
garantías que les permitan protegerse y corregir, en su caso, las desviaciones del poder.