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APUNTES DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

VIERNES 14 DE ABRIL:

EL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL

En materia de regulación de la materia económica el principio fundamental en esta materia es el :

Principio de legalidad o también conocidos como reserva legal.

¿Que es la reserva legal ?: Es la exclusividad que va a tener el legislador para que a través de una norma
que tenga rango de ley pueda de regular la actividad económica.

El fundamento de esta norma está dada por la parte final artículo 19 nº 21 dónde dice : “respetando las
normas legales” (Es una medida de protección contra la arbitrariedad del regulador)

Lo relevante es que existe una reserva para las normas de rango legal para regular la actividad
económica. De esa forma evitar que existan arbitrariedad por parte de los órganos del Estado.

Si fuese de otra forma implicaría que cualquier órgano de la administración del Estado podría dictar
normas que tengan por objeto regular la actividad económica, y eventualmente constituir infracciones a
estos principios que constituyen una medida de cuidado respecto de la eventual arbitrariedad que pueda
cometer el regulador.

¿ Y porque una eventual arbitrariedad?

Recordemos que cuando hablamos de los actos de los órganos de la administración del Estado siempre
vamos a contrastar dos principios: (El principio de la discrecionalidad vs la arbitrariedad).

Es muy fácil pasar de la discrecionalidad, que es la facultad que tienen los órganos de la administración
del Estado de interpretar y aplicar una norma a la arbitrariedad. Es decir sin que haya una causal legal ,
económica o racional.

Lo que buscan esté conjunto de normas jurídicas que forman parte en el orden público económico es
protegernos de la eventual arbitrariedad que pueda cometer el Estado.

¿Qué mecanismo tenemos para denunciar este tipo de arbitrariedades? : Tenemos el recurso de protección
y el recurso de amparo económico.

A favor de quien está establecido este principio?

: A favor del individuo o de los particulares , y consisten en una prohibición de actuación arbitraria de
parte de los órganos de la administración del Estado.

Esto lo vemos nosotros en particular por ejemplo cuando se asignan subsidios de vivienda , salud ,en
dónde el criterio de la discrecionalidad va a estar dado por la misma norma.

Ej: vamos a destinar X cantidad de subsidios a personas que se encuentran y que cumplan con los
requisitos de la condición socioeconómica( eso es discrecionalidad).

Y pasaría a ser una arbitrariedad, diciendo por ejemplo que : “ se otorgará este subsidio a personas con
el nombre Raquel".

¿Por qué la reserva legal es una garantía para los individuos?

Para responder a esa pregunta nos debemos remontar al origen de la norma regulatoria: ley vs potestad
reglamentaria.

El proceso de formación de la ley recordemos está regulado en la constitución.

En dicho proceso hay un control preventivo: abierto, transparente, cuenta con contrapesos.

Pero cuando hablamos de potestad reglamentaria , es decir la facultad que tiene el presidente para dictar
normas de manera unilateral , es más fácil que se pueda romper este equilibrio entre discrecionalidad a
pasar a algo arbitrario. Sin perjuicio de lo anterior
Hay que decir que la CGR, es la que regula esta potestades del presidente, mediante la toma de razón.
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¿Qué tenemos que entender por normas legales y por regular ?:

A)Por normas legales debemos entenderlas como aquellas que esencialmente tienen rango de ley, y que
tienen y un princeso de formación de la ley.
Ej: arts.32 nº 1 y 46 + 65 a 75 de la constitución.

Y por otro lado la jurisprudencia y doctrina minoritaria minoritaria entiende por normas legales como: “una
extensión amplia y comprensiva de las normas emitidas por la autoridad potestativa del órgano administrativo del
Estado".

B)Y por regular debemos entender que regular no es lo mismo que restringir y/o limitar. Pero por medio de la
regulación se puede restringir y limitar.

Existen dos tipos de limitación : 1. Dependiendo de lo que afecten y 2. Dependiendo de cuál sea el origen de esa
regulación.

Primero una regulación que afecte a la esencia del derecho. Y una regulación que no la afecta.

Ej: La restricción vehicular en periodo de energía ambiental es una restricción por excelencia del ejemplo de cómo
es una regulación que no afecta a la esencia del derecho( ya que para que un derecho en su esencia sea afectado no
podría hacer uso , goce y disposición, en este caso de la emergencia ambiental puede realizarse solo la disposición.)

Autoridad facultada para regular la actividad económica

¿Quién está facultada ? : En base a una interpretación textual del art 19 nº 21 más un sentido estricto de la ley: La
autoridad facultada es el legislador. Y por lo tanto será una norma que tenga rango de ley.

¿Que tipo de norma que no tenga rango de ley puede regular una actividad económica?

La respuesta a eso lo encontramos en el Artículo 32 nº 6 y 63 de la constitución.

El art 32 establece que corresponde al Presidente de la República la dirección superior de la administración del
Estado y la facultad de dictar decretos con fuerza de ley en las materias que le otorgue la Constitución. En este
sentido, el Presidente puede emitir decretos con fuerza de ley para regular aspectos específicos de la actividad
económica, siempre y cuando la Constitución le otorgue dicha facultad.

Además, la Constitución en su artículo 63 también establece la posibilidad de que los ministros de Estado dicten
reglamentos para la mejor ejecución de las leyes. Estos reglamentos, conocidos como decretos supremos, tienen un
ámbito más limitado y no pueden contradecir lo dispuesto en las leyes, pero sí pueden complementarlas y establecer
disposiciones específicas para regular la actividad económica en ciertos aspectos.

De esta forma, aunque la regulación de la actividad económica en Chile principalmente se realiza a través de leyes
dictadas por el Congreso Nacional, existen casos en los que normas de rango inferior, como los decretos con fuerza
de ley dictados por el Presidente o los decretos supremos dictados por los ministros de Estado, pueden regular
aspectos específicos de dicha actividad económica, siempre y cuando se enmarquen dentro de las facultades
establecidas en la Constitución.

Reserva legal absoluta y Reserva legal relativa

A.Reserva legal absoluta: es aquella donde se reserva de manera absoluta a la ley la regulación de la materia
económica.

Algunas tesis que sirven para sustentar la reserva legal absoluta son :
1.La sentencia 185 del año 1994 del TC , dónde se pronunció sobre el control de constitucionalidad de la
ley N°19.300 ley sobre bases generales del medio ambiente (Dónde el TC dijo que la regulación actividad
es de materia legal, respecto de algunas prohibiciones a fuentes contaminantes a empresas, industrias,
faenas o actividades por que se consideró inconstitucional.

2.Delegaciones legislativas: inconstitucionalidad de las remisiones normativas que establece el legislador

sobre materias de ley a la administración.

Ej: Antiguamente en materia tributaria , antes de la creación de tribunales tributarios y aduaneros. El juez
de primera instancia era el director general del servicio de impuestos internos.

3. Existe una prohibición de establecimiento de procedimientos administrativos por normas

administrativas: es inconstitucional ya que se
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vulnera la norma del artículo 7 de la CPR(principio de legalidad), y el artículo 6 donde se establece la

supremacía constitucional.

B. Reserva legal relativa: se refiere a la exclusión total y de las normas reglamentarias para regular una actividad
económica, aún cuando tuviera por objeto dictar para normas para dar ejecución a una norma de rango legal.(Osea
solo la ley, es la que debe regular la actividad económica. No puede existir un decreto que tengo por objeto
establecer normas complementarias, para aclarar etc.)

¿La potestad reglamentaria de ejecución queda excluida en la reserva legal relativa?

La potestad reglamentaria autónoma en este caso ya queda excluida, ya que se refieren a materias que no son
propias de un dominio legal.

Y en el caso de la potestad reglamentaria de ejecución en la reserva legal relativa se trata de una colaboración entre
la ley y reglamentos. Acá lo que hace la ley es la que define y establece cuáles son las condiciones y el reglamento
eventualmente podría establecer normas complementarias(pero en ningún caso podría establecer condiciones para el
desarrollo de esa actividad económica)

Tesis neutra: Y finalmente tenemos una tesis neutra que nos dice: que la reserva legal admite la potestad
reglamentaria de ejecución en aquellas materias sobre garantías individuales, pero siempre limitada a la ejecución de
la ley y jamás en un plano regulatorio ni mucho menos limitativo o restrictivo de derecho sólo corresponde por ley.

Cosas discutidas en clases :

1.¿Es lícito constitucionalizar la economía de un Estado?

En el ámbito del derecho chileno, es lícito que una Constitución contemple disposiciones relacionadas con la
economía de un Estado. La Constitución establece los fundamentos, principios y marco institucional sobre los cuales
se organiza el país, y la economía es un aspecto fundamental de la vida nacional. Sin embargo, es importante
destacar que la Constitución no debe entrar en detalles específicos de políticas económicas, ya que estas pueden
variar en el tiempo y depender de circunstancias cambiantes.

La Constitución no contiene disposiciones específicas que "constitucionaliza" la economía, en el sentido de

establecer un modelo económico particular o detalles operativos de políticas económicas. En cambio, se centra en
principios y garantías fundamentales que pueden tener impacto en la actividad económica, como la protección de la
propiedad privada (Artículo 19 N° 24) o la libertad de empresa (Artículo 19 N° 21). Estos principios sirven de base
para el desarrollo y la regulación de la economía dentro de los límites constitucionales.

2.¿Es lícito que una Constitución asuma opciones económicas? ¿Debe hacerlo?

En el derecho chileno, una Constitución puede establecer principios generales en materia económica, pero no debe
asumir opciones económicas específicas. La Constitución brinda un marco jurídico y establece los principios y
derechos fundamentales que deben respetarse en el ámbito económico, pero deja la definición de políticas
económicas concretas y la toma de decisiones a los órganos competentes, como el Congreso Nacional y los poderes
ejecutivos correspondientes.

La Constitución Política de Chile establece principios económicos generales, como la promoción del desarrollo
económico y social (Artículo 3) y la garantía de la libertad de empresa (Artículo 19 N° 21). Estos principios sientan
las bases para el desarrollo de la economía en el país, pero no imponen opciones económicas específicas.

3. ¿Qué relación debe existir entre la Constitución y el modelo económico de un Estado?

La relación entre la Constitución y el modelo económico de un Estado es estrecha, pero la Constitución no debe
estar sujeta a un modelo económico particular. En el caso de Chile, la Constitución establece los principios y
derechos fundamentales que deben ser respetados en el ámbito económico, proporcionando un marco general dentro
del cual se desenvuelve la actividad económica. Sin embargo, no establece un modelo económico específico ni
impone una política económica en particular.

El Artículo 3 de la Constitución chilena establece que el Estado debe propender al desarrollo económico y social,
garantizando la igualdad de oportunidades y la dignidad de las personas. Esto implica que el modelo económico y
las políticas económicas deben estar en consonancia con los principios fundamentales y los derechos establecidos en
la Constitución. Sin embargo, la elección del modelo económico y la implementación de políticas económicas
específicas corresponden a las autoridades y órganos competentes del Estado, en el marco de las disposiciones
constitucionales y de las leyes vigentes.

Relación entre política y economía:

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¿ Cómo se determina la opción económica sin afectar el carácter político de la Constitución ?:

Mediante la adopción del modelo: Respecto de las bases:

1.Potestades regulatorias e intervencionistas del Estado
2.Regulación del estado empresario y su relación con el Estado y, Garantías económicas de los individuos.

Orden público económico y conceptos y definiciones:

Francisco Zúñiga nos dice que : bajo el concepto de OPE se contienen elementos de una política económica
determinada, lo que significa un sello ideológico concreto en las normas constitucionales.

Otros autores definen al orden público económico como : ‘‘un conjunto de principios y normas jurídicas que
organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitución

Y Hurtado Contreras lo define como : “el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la
actividad y las relaciones económicas."

La definición que más le gusta al profe :

OPE en palabras de Arturo Fermandois:

“Es el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la
sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el
disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la
plena realización de la persona humana.”

Elementos descriptivos de la definición:

1.Adecuado modo de relación

2.Todos los elementos económicos
3.Garantías( siempre establecidas en favor del ciudadano, para evitar arbitrariedades )
4.Estado subsidiario
5.Plena realización de la persona

¿Que no es el orden público económico?

No es:
1. Un catálogo de imposiciones.
2. Planificaciones
3. Sanciones económicas del Estado
4. Una postergación de autonomía individual

Principios que forman parte del orden público económico

1.La libertad: a diferencia de todos los documentos constitucionales que la precedieron, la Carta de 1980 ha
incluido garantías específicas para asegurar a todas las personas la plena vigencia del derecho:

1.A desarrollar cualquiera actividad económica,

2. Así como el derecho a exigir del Estado un trato en esta materia que no sea discriminatorio o arbitrario.

3.la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, o aquellas otras que contribuyen a la vigencia de la
libertad económica en términos más indirectos
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4.derecho de propiedad.

5.libertad de asociación, o libertad de trabajo.

El régimen constitucional surgido de la Carta de 1980 ha dado origen a:

1.sistema institucional protector de la libertad económica.

2.coherente y completo en cuanto a los valores y normas que lo conforman.

3. y por medio del cual también se pretende impedir un retorno a la situación económica que el país vivió en el
período 1930 – 1973, caracterizada por un fuerte intervencionismo estatal, una débil vigencia del derecho de
propiedad y un explicable bajo nivel de crecimiento económico.

antecedentes para entender el diseño constitucional de la promoción y protección de la libertad económica en

la constitución:

1.En el período 1930 – 1973, desde una perspectiva jurídica y económica, Chile experimentó un permanente
deterioro y debilitamiento del derecho de propiedad, por efecto de decisiones legislativas e incluso constitucionales
que fueron paulatinamente despojando a sus titulares, en forma directa o encubierta, de los atributos o facultades que
singularizan este derecho básico (uso, goce y disposición).

2. Tal despojo, con negativas consecuencias en la libertad

económica, se generó por la aprobación de frecuentes y desmedidas regulaciones y cortapisas legales para el
ejercicio libre de este derecho, o por la introducción, incluso con rango constitucional, de formulas expropiatorias
abiertamente confiscatorias.

3.Y todo esto se consumó a pesar de que en la Constitución de 1925, texto original, se garantizaba “la inviolabilidad
de todas las propiedades, sin distinción alguna”, esto porque aquella Carta Fundamental fue incapaz de rechazar la
marea de presiones ideológicas de corte socialista acompañadas de políticas redistributivas marcadamente populista.

atentados a la garantía de la propiedad

El más grave atentado a la garantía de la propiedad provino de las dos reformas constitucionales, de 1963 y 1967
respectivamente, acordadas con el fin de hacer posible la redistribución forzada de la tierra agrícola en Chile,
proceso éste conocido como “reforma agraria”.

Lo más grave era la forma de pago de la indemnización: se pagaría, según la ley de reforma agraria, con una parte
al contado y el saldo con los denominados “bonos de la reforma agraria”, que podrían ser amortizados hasta en
treinta años y sin reajuste para la mayor parte del saldo de la suma adeudada.

Es obvio que las altas tasas de inflación vigentes en la época virtualmente privaron a la indemnización de todo
carácter compensatorio.

Cabe recordar, también, que en paralelo con la desprotección y debilitamiento de la propiedad privada, se consumó
una verdadera expansión de la propiedad estatal, producto del creciente intervencionismo estatal, lo que
inevitablemente condujo a la pérdida de valor y de vigencia de una auténtica libertad económica

Los tres últimos años del período que estamos analizando fueron testigos de un avance incontenible hacia la total
estatización de la economía nacional, y de un correlativo grave debilitamiento del derecho de propiedad privada,
cercano al límite de su desaparición.

Es decir, y esto es sin lugar a duda un hecho central en la crisis institucional que finalmente condujo al
desmoronamiento del régimen constitucional, que la desastrosa estrategia económica que aquel gobierno privilegió
no fue escogida pensando en sus presuntas ventajas comparativas por sobre el modelo de libre mercado, sino que se
la escogió por razones puramente políticas e ideológicas.

En el campo agrícola también se consumó un masivo traspaso al Estado de la propiedad agrícola privada. Así, en el
año 1971 se expropiaron 1.374 predios con una superficie total de 2.026.721 hectáreas; al año siguiente se
incorporaron al dominio del Estado 2.192 predios agrícolas, suma que en septiembre en 1973 alcanzaba a 5.803
predios, en lo que únicamente se trabajaba el 19,1 por ciento de la superficie aprovechable.

Cabe tener presente, en cuanto a la realidad del agro, que nunca se otorgaron títulos privados de dominio a los
campesinos destinatarios de la reforma agraria, porque el gobierno, en su lugar, creó los llamados “Centros de
Reforma Agraria” bajo el control y gestión directa del Estado sobre los predios expropiados, por lo que no debe
sorprender que en 1973 se constatara una disminución de la producción agrícola de un 22 por ciento con respecto a
la del año anterior
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último, a todo lo anterior debe añadirse la agudización de un proceso inflacionario, resultado inevitable de un uso
irresponsable de la política monetaria, expresado en tasas mensuales de inflación nunca antes conocidas en Chile, lo
que explicablemente frenó el desarrollo económico y aceleró la desvalorización patrimonial de personas y de
empresas.

En lo jurídico, este verdadero ocaso del derecho de propiedad privada quedó consagrado por la reforma
constitucional de la Ley 17.450 de 16 de Julio de 1971, que dispuso que el Legislador estaba facultado para
ordenar, mediante ley, la “nacionalización” de recursos naturales, bienes de producción u otros de similar
importancia, lo que significaba atendido el carácter de la “nacionalización”, que esta categoría de bienes
pasarían indefinidamente al dominio del Estado suprimiéndose por tanto el derecho de los privados para acceder a la
propiedad de ellos.

En síntesis , las consecuencias de la intervención militar :

1.Una economía social de mercado,

2.articulada en torno a la empresa privada y
3.amplia libertad económica.

Valores constitucionales que son fundamento de la libertad económica.

1.El Capítulo 1° puso fin a la neutralidad valórica.

2.Fluye con nitidez de las referidas “Bases de la Institucionalidad” que en el sistema político del presente, construido
en torno al “ideal de derecho” en el que se sostiene el régimen constitucional, la persona y las asociaciones
intermedias en las que aquella naturalmente se integra ocupan un lugar central en el sistema, sitio privilegiado que
durante la accidentada vigencia de la Carta de 1925 permanentemente perteneció al Estado.

3.El “principio de subsidiariedad”, categóricamente enunciado en el artículo 1° inciso 3° de la Ley Fundamental, el

principal respaldo de la libertad económica.

Derecho a la libertad económica : su naturaleza jurídica.

La amplitud de este derecho, consustancial con su naturaleza, no impide que para su ejercicio legítimo
se deben respetar ciertos límites, algunos “extrínsicos” al derecho y otros de carácter “intrínsicos”.

Límites extrínsecos: aquellos que se encuentran individualizados en distintas normas jurídicas, en primer término
por la propia Carta Fundamental cuando en ella se menciona “la moral, orden público y seguridad nacional”, o en
los límites que fija el DL N° 211 para impedir la ocurrencia de conductas monopólicas que atenten contra la libre
competencia.

Se trata de limitaciones que la lógica explica y exige, y que en el caso de las destinadas a defender la libre
competencia, como dice Arturo Fermandois V, buscan “evitar la paradoja a que daría lugar que el derecho a la
libertad económica sea extinguido por el ejercicio torcido del mismo derecho”.

Este derecho , debe ser ejercido acorde con sus fines y con respeto leal y veraz hacia el derecho de los terceros para
gozar también de esta libertad. En conclusión , se trata de responder a la exigencia de legitimidad que se les impone
a todos los derechos como condición ineludible para un ejercicio válido de los mismos. Y en la materia que nos
interesa, los mencionados límites “intrínsecos” existen además para evitar, o dificultar, un ejercicio abusivo de la
libertad económica.

Esta libertad fluye de la naturaleza humana como verdadera emanación de su racionalidad (y también de su libre
albedrío) obligando al Estado a respetarla y promoverla como claramente lo ordena el artículo 5° inciso 2° CPR.

Pero es un derecho esencial que, adicionalmente, está contenido en reglas jurídicas superiores y obligatorias, tales
los artículos 19 Nº 21 y 22 CPR y otros preceptos constitucionales que contribuyen a reforzar los anteriores.

Por esta razón, se trata igualmente de un derecho subjetivo que en esta condición impone al Estado ciertas
obligaciones correlativas, pudiendo sostenerse que una de ellas es una verdadera obligación de “no hacer”
consistente en abstenerse de imponer políticas públicas o legislativas que reduzcan o condicionen el amplio
campo en donde, legítimamente, puede desplegarse la iniciativa privada; y otra significativa obligación consistiría
en una obligación de “hacer” que al revés de la anterior forzaría al Estado a eliminar todos aquellos obstáculos
que, en el hecho, coartan el pleno ejercicio de la libertad económica.

Una revisión de la doctrina chilena: la libertad económica en perspectiva

1.La primera postura, denominada "lectura objetiva", busca integrar las exigencias del bien común a la noción de
libertad individual. Reconoce la importancia de conciliar el interés individual y el interés general, especialmente en
áreas donde el mercado provee bienes sociales. Esta postura considera los principios del orden público económico y
los derechos fundamentales como elementos relevantes para armonizar la libertad económica.
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2.La segunda postura, denominada "lectura subjetiva", enfatiza la libertad económica como expresión de la
autonomía individual y la libre iniciativa. Desconfía de cualquier tipo de regulación estatal, incluso aquella que
busca el interés general.

Luego, se presentan diferentes perspectivas dentro de la doctrina chilena:

•Enrique Evans de la Cuadra concibe la libertad económica dentro de un contexto normativo de bien común y
destaca la importancia de la regulación y las prohibiciones en su ejercicio.

•José Luis Cea Egaña considera que la libertad económica debe tener en cuenta los límites representados por las
libertades individuales de terceros, las libertades asociativas y las exigencias del bienestar general.

•Nogueira distingue entre orden público económico y constitución económica, y sostiene que tanto la libertad como
la regulación forman parte de la constitución económica.

•El Prof. Fermandois enfatiza la libertad económica como expresión de la autonomía individual, pero reconoce que
está sujeta a regulaciones establecidas en la Constitución y la legislación.

•Desde el ángulo del derecho administrativo, Iván Aróstica destaca el estatuto jurídico de la libre iniciativa y el
retraimiento del Estado empresario en el desarrollo del país.

Se realiza un balance de ambas posturas, reconociendo que la libertad económica es un derecho fundamental que
garantiza la autonomía y la defensa frente al Estado, pero que también está sujeta a los vínculos explícitos o
implícitos que aseguren su armonización con el bien común. Se plantea la necesidad de concordar cuáles son esos
vínculos, dado que los límites y prohibiciones establecidos por la Constitución no siempre evitan la disonancia entre
el interés individual y el interés general.

Finalmente, se establecen estándares para delimitar la libertad económica, los cuales incluyen una regulación que
garantice la libre iniciativa sin menoscabar el interés general, la sujeción a las reglas del mercado, la consideración
de una economía social de mercado y la concurrencia armónica con los derechos de otros agentes económicos.

Además, se fundamenta la libertad económica en tres principios: 1. primacía-libertad de los particulares,

subsidiariedad y bien común.

En relación al lucro, se plantea la falta de claridad en la doctrina y la jurisprudencia chilena sobre si toda actividad
económica debe ser lucrativa. Se menciona que algunas sentencias asimilan actividad económica con actividad
lucrativa, mientras que otras distinguen entre ambos conceptos. Se plantea la necesidad de establecer que la
actividad económica no necesaria