S OBRE EL D E RE C HO Y

LA JU S TIC IA
FUENTES DEL DERECHO
ALF ROSS
 TEORIA DE LAS FUENTES DEL
DERECHO
A = D E S D E R E C H O VI G E N T E
A DO P TA D AS C O M O B A S E PA R A
L A S D E C IS I O N E S E N
C O N T R O V E R S IA S F U T U R A S
• Orden jurídico en evolución
• El juez tiene que abrir caminos a través de las
normas de conducta (actualización de normas).
• No se puede observar lo que ocurre en el
espíritu del Juez, es posible construir hipótesis.
OBJETO DE LA DOCTRINA
FUENTES DEL DERECHO
F UE NT E S D E L D E R E C H O
• Responde a la ideología, DIRECTIVAS DEL JUEZ
que le ordenan aplicar reglas FUENTES.
Legislación- precedente-costumbre- razón
PROD TERM.- SEMIMANUFACTURADO- MAT. PRIMAS
FD CONJUNTO DE FACTORES O ELEMENTOS QUE
EJERCEN INFLUENCIA EN LA FORMULACION –
DEL JUEZ –DE LAS REGLAS EN LA QUE SE BASA
EN SU DECISION. factores que influyen en la conducta
del juez.
Las Doc FD PAPEL MOTIVADOR-NO DOCTRINA
oficial.
doctrina sometida A AMPLIAS VARIACIONES en
tiempos diversos y en defentes sociedades
 LA IDEOLOGIA DE LAS FUENTES DEL
DERECHO VARIA DE UN SISTEMA JURIDICO A
OTRO
Tarea de la FILOSOFÍA JURIDICA
DESCRIPCION
Solo puede consistir en establecer e identificar los
Tarea de la CIENCIA DEL DERECHO tipos generales de fuentes del derecho
(Doctrina de las fuentes del derecho) (LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL
DERECHO)

GRADO DE OBJETIVACION (TIPOS DE FUENTES)

1) LEGISLACION – completamente objetivo.
2) COSTUMBRE –PRECEDENTE parcialmente objetivada.
3) LIBRE - RAZON no objetivado
 FUENTES SONFUENTES
FACTORES QUE EJERCEN
FUENTES NO
INFLUENCIA
COMPLETAMENTE
OBJETIVAS
PARCIALMENTE
OBJETIVAS
EN LA FORMULACION
OBJETIVAS POR
PARTE
• LEGISLACION
DEL JUEZ• RAZON
• COSTUMBRE
DE LAS REGLAS ENH
LAS QUE BASA SU DESICION
• PRECEDENTE
 LEGISLACION
FUERZA OBLIGATORIA ABSOLUTA • La legislación comprende la CPE, leyes del
• La mas importante, constituida por normas parlamento, reglamentos, normas, etc.
sancionadas por las autoridades publicas.
• Las normas del derecho legislativo divididas
• Los jueces se sienten obligados.
en dos grupos:
• Pueden perder vigencia porque ya no están de acuerdo
con las nuevas condiciones e ideas (Ross) 1. Las condiciones formales de competencia,
CONSIENCIA CONCIENCIA definen procedimientos para la sanción.
JURIDICA limite JURIDICA 2. Las condiciones materiales, definen el
INSTITUCIONAL MATERIAL contenido o objeto de la norma

C O M M O N L AW PA R L A M E N TO
DERECHO COMUN LEGISLACION
I D E O L O G I A D E L A D O C . D E R . N AT U R A L
 Constitucion
Leyes
LEGISLACION Reglamentos
Ordenes
otras normas

LEGISLACION Procedimientos para la

FORMALE
sancion de una norma
S
CONDICIONES

Objeto o contenido de
MATERIALES
las normas

ES DERECHO
VIGENTE POR SI
MISMO
 PRECEDENTE
Los precedentes han desempeñado un papel importante en la desicion de
una controversia...un caso similar constituye un fuerte motivo para que el
juez funde su decision - regla general
Pueden darse razones para romper pracrticas anteriores:
• Condiciones sociales cambiantes-derecho (la legislacion no a interferido
para actualizar las normas), por lo que atribuir valor al precedente =
considerado FORMALISMO expensas de la “equidad” material.
Lo importante para la doctrina de las FD es el papel motivador que el
precedente desempeña y no la DOCTRINA oficial.
Esta doctrina sometida a amplias VARIACIONES en tiempos diversos y en
deferentes sociedades.
Ejemplo:
 Justiniano (prohibio decidir de acuerdo a precedentes)
 Codigo prusiano: (existen preceptos similares)
 Dinamarca: (1683 prohibio citar precedentes ante la CS) 1771 (sin efecto)
las decisiones de los TS -CS debian ser repetadas -no obligatorio-como el
derecho legislativo.
La doctrina anglosajona XIII costumbre citar precedentes, no se entendi que
el juez estuviera obligado-desarrollo gradulamente-hoy reconocida por el
Stare decisis:
• Un tribunal obligado por las decisiones de TS
• Toda decision dictada es un fuerte argumento , y se tome en cuenta.
• Es obligatoria respecto a su ratio decidendi.
• no pierde vigencia. aunque precedente viejos no son aplicables
No es facil decidir en que medida los jueces anglosajones y norteamericanos -
en concordancia con la doctrina de fuerza obligatoria-asignana mayor
importancia al precedente.
La doctrina suminstra criterios objetivos que al pareciar la fuerza motivadora
es posible habla de una LIMITACION GENUINA A LA LIBERTAD DEL JUEZ -
negado por dos razones
1. Un precedente es considerado obligatorio en cuanto a la ratio decidendi
del fallo- en segundo juez tiene derecho a interpretar la decicion a la luz
de su propia razon.
2. Cuando el Juez no desee diccutir la ratio decidendi de un precedente .
en consecuencia la doctrina stare decisis es una ilusion IDEOLOGIA para
ocultar la libre funcion creadora de derecho. Aun cuando no se suponga que
el precedente posee FUERZA OBLIGATORIA (EUROPA LOS JUECES SON
INFLUIDOS POR DECISIONES ANTERIORES, RARA VEZ SE APARTAN), ---
legilacion FD ---DOCTRINA DE LA ABSOLUTA FUERZA OBLIGATORI DE LA
LEY
VARIAS CIRCUNSTANCIAS- IDEOLOGIA - Pueden explicar la diferencia entre
lows dos sistemas y mostrar porque el precedente y la legislacion
desempeñan un papeldiferente.
desaparece la diferencia real entre el derecho de Europa continental y el
angloamericano
Los fallos de los jueces ingleses se destacan por su amplio examen de los
puntos de vista juridico que fundamentan la desicion aunque no sean
obligatorios para interpretar lsa ratio decidendi de la decision.
En la practica en Europa continental se sigue lineas diferentews
(Dinamarca= expresar razonamiento de los fallos concretos y o
comprometedores, b) la cantidad de los precedentes)
 COSTUMBRE
CRITERIOS OBJETIVOS
En un hecho sociologico , la vida de un pueblo esta regulado por la costumbre, Determinar cuando la costumbre es
cualquier transgresion suscita desaprobacion de la tribu.
obligatoria
El Juez formaba su juicio de acuerdo con las reglas tradicionales de la costumbre,
estas fueron adaptadas y desarrolladas segun el espiritu tradicional para atender • Ser inmemorial (tener vigencia por un largo
las nuevas necesidades, con el correr del tiempo llego a consolidarse en ideas tiempo)
juridicas vivas,aceptadas como “validas “por lo jueces y los subditos. • Aceptada continuamente.
A medida que el derecho se fue lgislando, la costumbre fue perdiendo importancia • Ejercida en forma pacifica.
como fuente del derecho, que hoy tiene un papel secundario. • sustentada por la opinion.
• Cierta.
El Estado moderno, ciertas reglas no son observadas por sectores grandes de • Ser razonable, compatible con el common
poblacion que actan la regla consuetudinaria, el fallo dictado adecuara mejor la law y del derecho legislado.
idea y espectativas de las partes ---- en consecuencia sera considerado justo y
propio, Asi tambien el Juez puede considere que la costumbre es contraria a los
principios juridicos,que se niege a aceptarla.
La razon basica para que el juez tome en cuenta la costumbre es el elemento El Juez tiene el deber de declarar que la
PSICOLOGICO, el sentimiento de obligacion y validez, es decir el juez es costumbre es derecho valido.
motivado por una concepcion juridica de la comunidad. Esta doctrina y el precedente es una
ideologia (que oculta la libertad y
actividad juridica creadora del juez)
 RAZON
Se da a partir de la costumbre, hasta ser Formulacion verbal revertida de autoridad. Fuente aun mas profunda:
gradulamente establecida mediante la El poder, es un poder de los espiritus de los
practica de los tribunales y la legislacion. hombres y reposa en la consiencia juridica
bajo esta forma sistematica
DERECHO POSITIVO institucional. entre mito, poesia, filosofia,
DERECHO LESGISLADO arte vive el espiritu que
RESPETO AL DERECHO LEGIS limite COSTUMBRES expresa una FIOLOSOFIA
TRADICONALES DE LA COMUNIDAD DE VIDA
TRADICION CULTURAL
El Juez se halla bajo la influencia de la tra de
cultura porque es un ser humano cultural, que La tradicon de cultura puede actuar como fuente
ve en su actividad una tarea de servico de la directa del derecho, puede ser elemento que inspira
comunidad un proposito, un sentido, algo que al Juez a formular la regla en el que basa su desicion
sea “valido”
EL JUEZ LEE E INTERPRETA EL DERECHO EN SU ESPIRITU
El Juez puede dejarse orientar directamente por su SENTIDO DE
JUSTICIA o racionalizar las consideraciones practicas sobre un calculo
juridico-sociologico, tambien surgira en los presupuestos de la tradicion
juridica cultural , lo que llama “RAZON” o consideraciones practicas
El positivismo- rechazado- porque le falta comprension
respecto a la influencia de la cultura.
y antipositivista -rechazado
Derecho natural basado enuna captacion racional a priori
 FUENTES FUENTES
DOCTRINAS DE LAS FUENTES
COMPLETAMENTE
OBJETIVAS
DEL DERECHOPARCIALMENTE
FUENTES NO OBJETIVAS
OBJETIVAS
• LEGISLACION • COSTUMBRE • RAZON
• PRECEDENTE

La Constitucion, contratos, la promulgacion. Se las incluya como derecho constitucional derecho administrativo, derecho de los
contratos, es imposible desarrollar en forma ANALOGA una doctrina de las fuentes del derecho no legislado, porque no pueden
indicarse las condiciones OBJETIVAS para que tenga lugar la influencia motivadora de la costumbre, el precedente y la razon.
Son racionalizaciones ideologicas para mantener la ficcion de que el juez aplica derecho objetivamente existente.
El derecho contienetal europeo y angloamericano continua basado en precedentres,aunque hay una tendencia a codificar el derecho del
caso.
En el derecho primitivo la costumbre es uan fuente primaria
La razon, sin ninguna objetivacion se apoya en actitudes culturales fundamentales valoraciones y standars. Se requiere un juez que
inspire una forma directa en la mitologia y folosofia social del nuevo regimen.
 DISCUSION
• Las fuentes del derecho tiene que ocuparse de la
IDEOLOGIA que anima a los tribunales que motiva TEORIAS
en la busqueda de normas. Solo puede ser decubierta
FUENTE SUPREMA DEL DERECHO
estudiando la conducta efectiva de los tribunales.
FUENTE DE VALIDEZ DEL DERECHO
• (corriente) la DFD es normativa no descriptiva
(Obliga a comportarse al Juez y no a describir como
se comporta en los hechos). La doctrina positivista es la expresion de la
• La doctrina normativa de las FD ES QUE LA IDEA voluntad soberana- Derecho legislado FSD
a) En el continente Europeo
Se admite la costumbre, la razon se cree
ES QUE EL DERECHO POSEE UNA VALIDEZ
hallar en el reconocimeinto del legislador
INHERENTE Y SUPRAEMPIRICA, es decir que
algo es la fuente del derecho y el juez esta obligado a
Es la idea de derecho o idea de justicia.
plicarlo. El derecho legislado slo posee fuerza obligatoria
b) Teoria jusnaturalista
• Por una parte una ley es valida porque es sancionada en la medida de la realizacion del derecho.
y por otra la costumbre es obligatoria, porque fue
producida por la conciencia juridica de los subditos.
Costumbre
• QUE CONCLUSIONES, si la costumbre puede
(Conciencia juridica popular)
abolir una ley, el derecho puede tener lugar fuera de La legislacion es unicamente un
la ley, sino tambien contra la ley. c) La escuela romantica intentode conceptualizar la conciencia
juridica del espiritu popular
GRACIAS POR SU
ATENCION