PARTICIPACIÓN Y ROL DE LA CORTE

SUPREMA EN CASOS RELEVANTES:

TRATAMIENTO DE LAS PRÁCTICAS
CONCERTADAS

Segunda Jornada de
Libre Competencia UC
Pontificia Universidad Católica
de Chile
Facultad de Derecho
Centro de Libre Competencia UC
Cristóbal Eyzaguirre
31 de Agosto de 2007
 Cruzada Mundial contra la
Colusión
 Europa, Estados Unidos y en general, los principales países del mundo
están contestes en que los carteles “son universalmente reconocidos
como la especie más dañina de todas las prácticas anticompetitivas”.

 ICN, Moscú, Mayo 2007: Extensa Discusión sobre Carteles

 Neelie Kroes, European Commissioner for Competition Policy

 Regalo de cumpleaños por los 50 años del Tratado de Roma: “Eliminar

los Carteles” (Discurso del 5 de Junio de 2007)

 Incremento de las multas para carteles el año 2006

 Modificación a la regulación sobre delación compensada para hacerla

más efectiva en Diciembre de 2006, modificando la regulación de 2002.
 Cruzada Mundial contra la
Colusión
 DOJ, 2005: “El mundo está cambiando – nuevas y
mejores sanciones” para carteles; tendencia a penalizar
con cárcel los carteles y mayor efectividad en la lucha
global

– 1 de Agosto de 2007: British Airways y Korean Airlines se

declaran culpables de colusión en EEUU y pagan US$600
millones en multas

– Febrero de 2007: Comisión Europea aplica la más alta multa por

ilícito de cartel a empresas de ascensores: 990 millones de Euros.
Cruzada Mundial contra la
Colusión
¿POR QUÉ ESTA CRUZADA
CONTRA LOS CARTELES?
 Carteles normalmente incrementan los precios desde el
precio competitivo a un valor más cercano al precio
monopólico, al cual un grupo importante de
consumidores se verán impedidos de acceder al bien o
servicio involucrado:

– “Theft” o hurto: transferencia de valor entre consumidores

que pagan el precio más alto a los proveedores de dicho bien
o servicio

– “Deadweight loss” o el efecto que se produce por la

imposibilidad de ciertos consumidores de adquirir dicho bien
o servicio al mayor precio
¿POR QUÉ ESTA CRUZADA
CONTRA LOS CARTELES?
 Reunión de Fordham, 2006: se estimó que en promedio, los
miembros de carteles han podido incrementar sus precios en

– 27% los carteles norteamericanos y

– 22% los carteles europeos entre 1991 y 2004
– En algunos casos un estudio reciente concluyó que los incrementos de precio han
alcanzado entre 60 a 70%
– Hipótesis de sobreprecio de 10% estimado demuestra ser incorrecta

 En el caso de los ascensores, de febrero de este año, la

Comisión Europea indica que los efectos perniciosos del
cartel sancionado “pueden continuar por 20 a 50 años”
 Dificultad en detectar y
sancionar los carteles
 Secretismo es inherente a los carteles
– DOJ: colusiones son “infracciones premeditadas
cometidas por ejecutivos muy preparados quienes
sopesan el riesgo entre ser detectados contra los
beneficios de incurrir en el ilícito de colusión”

– Por ello, en general hay consenso internacional que la

batalla contra los carteles no resulta viable
 sin multas altas y/o penas privativas de libertad que jueguen un
rol disuasivo importante
 programas efectivos de delación compensada
 facultades investigativas relevantes
 ILÍCITO DE COLUSIÓN
 Art. 3° inciso primero: tipo infraccional
genérico que sanciona:

– “el que ejecute o celebre, individual o

colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda
a producir dichos efectos”
 ILÍCITO DE COLUSIÓN
 Art. 3° (a) agrega que: “se considerarán, entre
otros, … a) los

– acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos,

– o las prácticas concertadas entre ellos,
– que tengan por objeto fijar precios de venta o de
compra, limitar la producción o asignarse zonas o
cuotas de mercado,
– abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
les confieran”.
CASO AGENCIAS NAVIERAS
 LOS HECHOS:
– Denuncia realizada por la Asociación de Exportadores de
Chile A.G., Asoex, ante la Comisión Resolutiva, en
contra de seis agencias navieras

– Se funda en el hecho que habrían impuesto

concertadamente cobros sin justificación legal ni
económica como requisito para el embarque de las
mercaderías. Agrega:
 cobros habrían surgido simultáneamente en Abril de

2002 y
 Las requeridas habrían establecido cobros por montos

muy similares
 CASO AGENCIAS NAVIERAS
 SENTENCIA DEL TDLC (7/06/06)
– condenó a las empresas imputadas, considerando

 como indicios de la colusión la simultaneidad en el cobro

y la similitud en el monto de los mismos:

– “Trigésimo Sexto: Que los indicios en los que se basa la

convicción del Tribunal respecto de esta concertación entre las
agencias de naves requeridas corresponden, principalmente, a la
simultaneidad en el comienzo de la nueva modalidad de cobro
(comenzaron en marzo-abril de 2002), y la similitud de los
montos cobrados y su concepto”.
 CASO AGENCIAS NAVIERAS
 SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA (28/12/06)

– Revocó lo resuelto por el TDLC y concluyó que en el

expediente no se probó el dolo requerido en el artículo 3°
letra a) del D.L. N°211

– Consideró que la mera existencia de conductas paralelas

no era evidencia suficiente a fin de condenar a los
imputados
 Simultaneidad y similitud en los cobros no es suficiente
 Interdependencia oligopolística y homogeneidad las explicarían
 CASO AGENCIAS NAVIERAS
 SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA (28/12/06)
 “11˚) Que no puede olvidarse de que de los elementos
esenciales que explican lo anterior, la similitud de precios
encuentra su justificación en el hecho de tratarse de
actividades y servicios de naturaleza similar y en algunos
casos idéntica, que demandan por ende, un compromiso
similar de recursos, no constituyendo ello algo sospechoso o
novedoso.”
 “12˚) Que, en lo que dice relación con la simultaneidad en el
inicio de los cobros objetados, tampoco puede obviarse que la
relación entre las agencias requeridas es altamente
competitiva por lo que las modalidades del mercado y
naturaleza de los servicios son rápidamente imitadas e
internalizadas por sus competidores”.
 CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
 Requerimiento presentado por la FNE en contra
de cuatro empresas productoras y distribuidoras
de oxígeno medicinal.

 La FNE imputó a las requeridas

– el hecho de haberse coludido a fin de repartirse el mercado
del oxígeno medicinal
– y el hecho de haberse concertado con el objeto de hacer
fracasar una licitación de suministro de oxígeno a diversos
hospitales del país
 CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
 SENTENCIA DEL TDLC (7-09-06)
– El TDLC absolvió a las imputadas en relación con el
cargo de reparto de mercado.
– En cuanto a la colusión en la licitación, sancionó
considerando como evidencia fundamental el indicio
consistente en
 la falta de competencia en las fases iniciales de la licitación
demostrada en el hecho que
 los precios mínimos cobrados a los hospitales públicos en el
período previo a la licitación eran sustancialmente
inferiores a los ofrecidos por las empresas en las primeras
rondas de la licitación.
 CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
 SENTENCIA DEL TDLC (7-09-06)
– Sostuvo que “ha quedado así establecido que para [las
requeridas] era conveniente que la licitación se declarara
desierta”, a lo que retruca el voto disidente:

 “… estimar que a las requeridas les convenía coludirse –como suele

ocurrir en los mercados oligopólicos- … no puede llevar a concluir,
sólo por eso, que efectivamente lo hayan hecho”.

– Agregó la sentencia que las teorías alternativas a la colusión

presentadas por las requeridas para explicar lo ocurrido en la
licitación no habrían “sido justificadas con evidencia ni
indicios suficientes para desvirtuar la colusión.”
 CASO EMPRESAS DE OXÍGENO
SENTENCIA CORTE SUPREMA (22/01/07)
–Evidencia insuficiente para configurar indicios a partir de los cuales pudiera
haberse concluido en forma inequívoca que las empresas en cuestión se habrían
concertado.

–“13˚) En efecto … no existen hechos probados que sirvan de indicios suficientes para
acreditar que las requeridas actuaron concertadamente. La sentencia lo concluye del
único hecho acreditado, cual es, que en las primeras etapas de la licitación las empresas
de autos ofrecieron precios muy superiores al precio que cobraban a los hospitales antes
de dicho proceso…. Comienza entonces un análisis de las distintas hipótesis posibles, y
concluye que la más plausible es la teoría de la colusión, lo que por cierto es del todo
insuficiente para poder determinar fehacientemente su existencia…”.

–14°) Que, aún cuando se estimara que efectivamente a todas las empresas les convenía
que el proceso de licitación fracasara, ello por sí solo … no comprueba que existió
[colusión]”.
 HIPÓTESIS PRELIMINAR
 Surgimiento de una jurisprudencia que proclamaría un estándar
probatorio que aparecería como sumamente riguroso.

– Frustración Compartida internacionalmente por Organismos de

Libre Competencia: Documento de ICN “Competencia y
Poder Judicial” de Mayo 2007

– Autoridades de 17 países destacan que los principales

problemas que enfrentan al revisar sus decisiones la justicia
ordinaria provienen de
 La falta de familiaridad de los jueces con conceptos de libre
competencia y
 El estándar de prueba muy riguroso que aplican en los casos de libre
competencia.
 INTERROGANTE
 ¿Es correcto el estándar probatorio exigido por
nuestro más alto tribunal o cabría considerarlo
como excesivo?

 Antes de hacernos cargo de esta interrogante,

procedamos a pasar brevemente revista a algunos
importantes aspectos relativos a las prácticas
concertadas.
 COLUSIÓN Y PRÁCTICAS
PARALELAS
 Concepto de Colusión o Práctica Concertada:

– Acuerdo entre agentes económicos de no competir

(Office of Fair Trading) o destinado a lesionar el bien
jurídico de la libre competencia
– Acuerdo puede ser expreso o tácito
– ¿Práctica Concertada?
• ¿Acuerdo no vinculante o pacto de caballeros?
• ¿Consenso mental entre competidores dirigido a sabiendas a
sustituir el riesgo inherente a la competencia por una
cooperación?
• ¿Sinónimo de Acuerdo tácito?
 COLUSIÓN Y PRÁCTICAS
PARALELAS
 Concepto de prácticas paralelas: aquella situación en la
que dos o más empresas competidoras actúan de forma
similar o coincidente en el respectivo mercado relevante.
 Doctrina del conscious parallelism (paralelismo
consciente), emanada de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América.
 “La conducta en los negocios es admisible como prueba circunstancial
de la que, teniendo en cuenta las circunstancias, se puede inferir la
existencia de un acuerdo.... Pero, esta Corte nunca ha sostenido que la
prueba del comportamiento paralelo en los negocios sea concluyente
para establecer que se está en presencia de un acuerdo …” Fallo
Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp. de 1954.
 PARALELISMO CONSCIENTE
 Las fuerzas del mercado generan un paralelismo
consciente de conductas que no es reprochable desde una
perspectiva del Derecho de Monopolios
(interdependencia oligopolísitica).
 Paralelismo consciente propiamente tal o voluntario:
seguimiento del actuar de competidores.
– Tribunal de Justicia de la Unión Europea “Sentencia Suiker
Unie” de 1975: no se está en presencia de una conducta
punible, pues la exigencia de autonomía que el Derecho de la
Libre Competencia impone a los competidores al castigar la
comisión del ilícito de colusión no excluye el derecho de los
agentes económicos “a adaptarse inteligentemente al
comportamiento real o previsto de sus competidores”.
 PARALELISMO CONSCIENTE
 En casos de Navieras, del Oxígeno y el más reciente de las
Isapres: actuaciones paralelas de las requeridas.
 Existe consenso en Chile y en el derecho comparado que el
paralelismo consciente no es sancionable.
 C.S. en caso Navieras: “las modalidades del mercado y
naturaleza de los servicios son rápidamente imitadas e
internalizadas por sus competidores”
 TDLC en Caso Isapres: “no basta para concluir que ha
ocurrido colusión el mero hecho que una determinada conducta
… se ha verificado en forma prácticamente paralela en un
determinado mercado, dado que ello podría ser resultado de
decisiones cuasi-independientes por parte de competidores
oligopolistas, o bien producto de un seguimiento no
concertado”.
PARALELISMO CONSCIENTE
 Caso Twombly de la Corte Suprema de Estados Unidos de
Mayo de 2007: No se tramitarán casos por colusión en los
que el único elemento que se invoque sean “conductas
paralelas” (mere alegations of parallel conduct) si la
demanda no está fundada en otros antecedentes de hecho
que hagan plausible su demanda (no just possibly)

 Nueva Ley de Defensa de la Competencia de España de

Julio de 2007: ¿Un revés a esta doctrina?

– Mantiene la prohibición, en su artículo 1°, de la “práctica

concertada o conscientemente paralela”
 FACTORES AÑADIDOS
 Deben llevar a demostrar que el paralelismo consciente no fue fruto
de un accionar independiente de los imputados, sino que ellos se
concertaron para atentar contra la libre competencia. (Monsanto Co. v.
Spray-Rite Service Corp (1984) y Matsushita Electric Industrial Co.
v. Zenith Radio Corp (1986))
– No es factible elaborar un catálogo exhaustivo porque cada caso particular,
cada mercado relevante, planteará distintas consideraciones.
 Jurisprudencia de EEUU y factores añadidos:
 Caso de aquella evidencia que acredita que los presuntos conspiradores
expresamente formularon un plan conjunto entre ellos; por ejemplo, cuando
los oferentes en una licitación compleja presentan ofertas idénticas.
 El actuar en forma paralela es contrario al interés propio.
 Ineficientes resultados económicos en una industria determinada, i.e.:
precios excesivamente altos, existencia de utilidades sobrenormales o un
alza de precios cuando la cantidad demandada ha disminuido.
 FACTORES AÑADIDOS
 ¿Cuál debería ser el elemento probatorio o factor
añadido decisivo para distinguir entre mero
paralismo y una conducta punible?
 Doctrina y la jurisprudencia europea:
 en el concepto de intercambio de información o toma de
contacto entre competidores - que bajo las circunstancias de
rivalidad que a la libre competencia subyacen no deberían
tener lugar - se encuentra el núcleo de la práctica concertada
– Los contactos entre los competidores deben manifestar
un elemento de reciprocidad
– Intercambio de listas de precios en caso farmacias: Res N°432
– ¿Asociaciones Gremiales?
 EVIDENCIA ECONÓMICA
 La economía, por ser una disciplina que trabaja en base a modelos
hipotéticos, normalmente no proporciona fundamentos inequívocos
para poder inferir un acuerdo colusorio.

 Reveladoras a este respecto resultan las palabras de los ingleses

FINGLETON, GIRARD y WILLIAMS, quienes sostienen que:
 “En última instancia, el análisis económico por sí solo únicamente puede dar pistas
acerca de cuáles industrias podrían ser propensas a la cartelización, y ello
raramente pasará los umbrales para abrir una investigación formal”.

– La Corte Suprema, en el Caso del Oxígeno, reafirma este principio en el

Considerando 13° al señalar que el hecho que la sentencia reclamada establezca
que “no existe justificación económica para la falta de competencia en [la
primera etapa de la licitación]” y que concluya que la hipótesis “más plausible
es la teoría de la colusión” es insuficiente para dar por acreditado el ilícito de
colusión.
 CORTE SUPREMA Y PRUEBA
DE LA COLUSIÓN
 Artículo 22 inciso 2° del D.L. N°211:
– “Serán admisibles los medios de prueba indicados en el
artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio
o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para
establecer los hechos pertinentes”.
– Los indicios deben ser graves, precisos y concordantes.
 La sentencia de la Corte Suprema, del caso Oxígeno,
señala que “los indicios o presunciones requieren de la
existencia cierta de hechos en base a los cuales es
posible luego deducir otros” (Considerando 13°)
 Evidencia económica es insuficiente
 También lo son las conductas paralelas
 CORTE SUPREMA Y PRUEBA
DE LA COLUSIÓN
 Artículo 22 inciso final 2° del D.L. N°211:
– “El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crítica”.
– Estándar probatorio mayor que el vigente con
anterioridad a Ley N°19.911 (“en conciencia”).
– Principio plasmado en Sentencia de la Corte
Suprema:
– La convicción del tribunal al sancionar por colusión debe
sustentarse en presunciones o indicios que se funden en hechos
probados que permitan “extraer conclusiones definitivas” y no
“meras hipótesis de colusiones tácitas entre las denunciadas”
(Considerando 9° Caso Navieras).
 CORTE SUPREMA Y PRUEBA
DE LA COLUSIÓN
 Sentencia de Mayoría en caso de Isapres recoge
este principio:
– “116° Que en el caso de autos no hay prueba de que lo
que ocurrió haya sido consecuencia de una
interdependencia oligopolística, pero tampoco hay
prueba suficiente de que haya ocurrido la hipótesis
contraria, esto es, que las Isapres se hayan coludido.
… a pesar de estimar que es posible que las Isapres
requeridas …se hayan coludido …, no se ha formado
convicción suficiente, mediante los medios de prueba
agregados al proceso, de que así haya ocurrido”.
“124° no es posible concluir en forma categórica …”
 OTROS PRINCIPIOS EN SENTENCIAS
DE CORTE SUPREMA
– Tipo infraccional de colusión: ¿Tipo de peligro o
requiere lesión o afectación del bien jurídico de libre
competencia? Recta interpretación de la frase del art. 3°
(a): “abusando del poder que dichos acuerdos o
prácticas les confieran”.
 ¿Se sanciona la tentativa?
 ¿Ilícito per se?
 Discusión en caso Isapres entre voto de mayoría y minoría

– Responsabilidad objetiva o subjetiva:

 tenga por objeto…” diferente a “por objeto o efecto”
 Caso Combustibles: ¿Presunción o no del dolo o voluntariedad del Código
Penal?