FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO DE GRUPAL

AUTOR:

DOCENTE:

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:

ANÁLISIS DEL LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

GyM S.A. («GyM»)

vs.

EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA MACHUPICCHU – EGEMSA («EGEMSA»)

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LIMA – PERÚ

(2021)

ANÁLISIS DEL LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

 GyM S.A. («GyM»)

vs.

EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA MACHUPICCHU – EGEMSA («EGEMSA»)

1. Identifique y explique: ¿Cuáles son las resoluciones arbitrales emitidas por el Tribunal
Arbitral en el presente caso?

2. Analice y desarrolle el contenido sustantivo o motivación del Laudo Arbitral.

3. Ubique y explique los fundamentos expuestos que determinan que el presente Laudo es: De
Derecho, Administrativo y Obligatorio.

4. ¿Por qué es importante considerar en el presente caso la aplicación de la Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento? 

DESARROLLO

1. Identifique y explique: ¿Cuáles son las resoluciones arbitrales

emitidas por el Tribunal Arbitral en el presente caso?

Mediante Resolución Nº 48 de fecha 4 de marzo de 2019, el Tribunal Arbitral otorgó a

las partes un plazo de diez (10) días hábiles para que se pronuncien sobre la anulación
del laudo arbitral e identifiquen qué parte del laudo es cosa juzgada y qué parte no.
Mediante Resolución N° 49 de fecha 26 de marzo de 2019, se tuvo por cumplido el
mandato del Tribunal Arbitral y se citó a las partes a Audiencia de Ilustración.
El 30 de abril de 2019 se llevó adelante la Audiencia de Ilustración con la presencia de
las dos partes.
Mediante Resolución N° 50 de fecha 6 de mayo de 2019 el Tribunal Arbitral citó a las
partes a Audiencia de Sustentación de Informes Periciales.
El 25 de julio de 2019 se llevó adelante la Audiencia de Sustentación de Informes
Periciales con la presencia de las partes y sus respectivos peritos. Seguidamente se
dispuso de plazo para que las partes presenten sus respectivos alegatos finales.
Mediante Resolución Nº 52 de 2 de setiembre de 2019, se tuvo presente los alegatos
escritos presentados por las partes y se las citó a Audiencia de Informes Orales.
2. Analice y desarrolle el contenido sustantivo o motivación del Laudo
Arbitral.

La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas
y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
Ya que el arbitraje es jurisdicción, no cabe ninguna duda. Cuando a través de un
convenio arbitral las partes deciden resolver sus controversias mediante arbitraje, es
únicamente a través de este medio de solución de controversias que podrán materializar
un derecho fundamental del que nadie puede ser privado como es el de la tutela
jurisdiccional. Y esto es así porque, como sabemos, el arbitraje que es jurisdicción
reconocida por nuestra Constitución Política
Como bien sabemos la debida motivación forma parte del contenido de un derecho
fundamental como es el derecho de las partes a un debido proceso.
Por lo tanto, el tribunal ha examinado la información referida a ABB, cuestionada por
EGEMSA, y únicamente la considera porque es consistente con otras dos metodologías
independientes de determinación. EGEMSA no aportó metodología alguna.
Incluso, en el considerando 94° del original se desarrolla la materia referida a los
cálculos de ABB de manera integral, de la siguiente manera:
En función a lo anterior es por demás claro que el tribunal original examinó la cuestión
dada por la información de ABB, valorándola a profundidad y llegando a un
convencimiento sobre su certeza: (i) en función a otras dos metodologías; y, (ii)
rechazando conceptualmente el criterio de EGEMSA tal como se expone en el
considerando 94° del laudo original.
Incluso, en el considerando 94° arriba citado, se explica cómo es que la casa de fuerza a
la que se refiere ABB es toda la caverna que alberga los servicios auxiliares, dado que
es lo propio de dicha locación la actividad de generación, sin que exista lógica para
efectuar una subdivisión de ambientes
En efecto, consta en el considerando 73° del laudo original que el tribunal arbitral no
solo toma en consideración el dictamen del Ing. Luis Valdivia Cárdenas, sino incluso
recurre al dictamen del Ing. Guillermo Vega González (perito de EGEMSA), para
comprobar la afectación sobre el calibre de los cables (es decir, su incremento por
hechos imputables a EGEMSA respecto a su dimensión/calibre original).
Adicionalmente, en el considerando 89° del laudo original consta con absoluta claridad
que el tribunal no ha tomado en consideración únicamente las «longitudes», sino que ha
verificado que la pericia del Ing. Luis Valdivia Cárdenas ha considerado los pesos del
cableado y su potencia y dimensiones; estos conceptos son precisamente los que
componen el calibre.
De manera adicional, el laudo original vuelve a abordar la materia dada por el calibre de
los cables en el considerando 102°, al corroborar la coincidencia de ambos peritos en
relación con la afectación de los calibres derivada de los cambios introducidos en la
central por EGEMSA (transformadores de los servicios auxiliares).
Así entonces es completamente claro que no es exacta afirmación en el sentido que el
laudo original no habría tomado en consideración al calibre de los cables.
Finalmente debemos dejar constancia que la motivación del Laudo original en relación
con la improcedencia de la alegación de EGEMSA, respecto a la supuesta «omisión» de
anotación en el cuaderno de obra, se encuentra extensamente desarrollada desde el
considerando 118° Octavo hasta el considerando 123° del laudo.

3. Ubique y explique los fundamentos expuestos que determinan que el

presente Laudo es: De Derecho, Administrativo y Obligatorio

En el Perú, el arbitraje relativo a controversias sobre contratación de bienes y servicios

y contratos de obra con el Estado, es obligatorio y de Derecho. Incluso, el Decreto
Supremo n.° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
establece que, si en el contrato no se incorpora un convenio arbitral, se considerará
incorporado de pleno derecho una cláusula modelo. Asimismo, la Ley de
Contrataciones del Estado establece que el arbitraje será de derecho. Sin embargo, la
propia Ley contempla la posibilidad de que los árbitros designados por las partes (en un
tribunal colegiado) puedan ser de otras profesiones distintas a la abogacía (regla general
en un arbitraje de derecho)
Como sabemos, el artículo 40 del Decreto Legislativo n.° 1017, Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado (en adelante, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado),7 establece que los contratos regulados por dicha norma incluirán
necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas entre otras a la solución de
controversias. En efecto, el referido artículo 40 establece lo siguiente:
Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma
incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
Solución de Controversias: Toda controversia surgida durante   la etapa de ejecución
del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las
Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada
de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.
En ese sentido, el primer rasgo característico importante a resaltar en esta materia, es
que se trataría de un arbitraje obligatorio,8 cuya cláusula arbitral no es negociable por
las partes.
En efecto, debemos recordar que una posible clasificación del arbitraje es por su fuente;
a saber: arbitraje voluntario y arbitraje forzoso u obligatorio.
Se debe tener presente que los gastos generales fijos son aquellos que se mantienen
constantes, independientemente del nivel de producción que se alcanza en un periodo
de tiempo determinado, mientras que los «gastos generales variables» son aquellos
que varían de acuerdo con el volumen de producción.
El principio de la fuerza obligatoria del contrato tiene el siguiente tenor: el contrato es
obligatorio para las partes (tiene fuerza de ley entre las partes). No puede ser
terminado o modificado salvo por acuerdo de las partes (mutuo disenso) o por las
causas admitidas por la ley.
El laudo emitido en dicho arbitraje se encuentra firme y tiene calidad de cosa juzgada,
en tanto si bien GyM interpuso demanda de anulación contra dicha decisión, no ha
solicitado la suspensión de sus efectos.
En otras palabras, si existe un pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada, y un
laudo firme lo es, cuya causal se encuentra vinculada con otro proceso, el
pronunciamiento debe ser similar. Sobre el particular, se ha explicado que existe
prejudicialidad «cuando entre el objeto de dos procesos se presenta una relación de
subordinación lógica, de modo que entre ellos existe una relación de vinculación y de
interferencia de tal naturaleza que la decisión sobre la pretensión planteada en un
proceso es susceptible de influir sobre la decisión de la pretensión planteada en el otro
proceso, al constituir una de las premisas en las cuales se debe basar la resolución de
una de las pretensiones.
Por otro lado, se refiere a la integración del contrato («El contrato es obligatorio para
las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan,
además, por el Capítulo III de este Título. En todo caso, son de aplicación supletoria las
normas del Código Civil»).
La integración del contrato es la construcción del reglamento contractual por obra de
fuentes heterónomas; es decir, diversas de la voluntad de las partes.
En tal sentido, para determinar cuáles son las obligaciones de las partes en un contrato
debemos estar, en primer lugar, a lo que las partes han pactado en forma expresa
(express terms) y, en segundo lugar, a las obligaciones no mencionadas explícitamente
por las partes, pero que por fuentes heterónomas (distintas a la voluntad de las partes)
se incorporan al contrato (implied terms).
En este sentido, el contrato obliga a las partes no solo en cuanto se haya expresado en
él, sino también a todas las consecuencias que derivan según la LCAE, el RLCAE, y
«supletoriamente» las normas de derecho público y las normas de derecho privado
Por esta vía, entendemos, deberá incluirse el principio de la buena fe objetiva en la
ejecución del contrato como fuente de deberes especiales de conducta durante el
vínculo contractual, cargas u obligaciones anexas o instrumentales (fuente de
obligaciones implícitas
En resumen, si la primera y segunda parcial son infundadas (como ocurrió en este
caso), se cierra la causal y la tercera parcial es improcedente. Sin embargo, en el laudo
impugnado (que es la tercera parcial) se declara fundada una ampliación de plazo cuya
primera y segunda parcial habían sido declaradas infundadas.
Dicho con otras palabras, una causa es “parcial” cuando su impacto no se ha cerrado y
por eso admite cuantificaciones parciales. Pero si al evento invocado en la primera
parcial se le niega la condición de imputable al propietario entonces no podrá
concederse la segunda ampliación parcial sobre el mismo evento
De acuerdo con GyM, en el Caso Arbitral No. 388-67-13, el contratista (GyM) planteó
una ampliación de plazo debido a que los retrasos de EGEMSA (en la definición de las
cargas de los servicios auxiliares) impactaron a juicio de GyM en la fabricación e
importación del tablero principal. El tribunal arbitral de dicho caso consideró que ello
no era procedente, pues el tablero principal contaría con ciertas características
especiales que habrían permitido proseguir con su fabricación, a pesar de las demoras
de EGEMSA (en la definición de las cargas y equipamiento de los servicios auxiliares).
En el Caso Arbitral N° 469-50-14, GyM no ha planteado una ampliación de plazo por la
fabricación del tablero principal; GyM planteó su pedido de ampliación debido a que
las demoras de EGEMSA en la definición de las cargas y equipamientos de los servicios
auxiliares impactaron en los cables del proyecto.
Por lo tanto, es cierto que el Caso Arbitral No. 388-67-13 y el Caso Arbitral N° 469-50-
14 tienen una causa que en su origen puede considerarse común, como es la demora
de EGEMSA en la definición de las cargas y equipamiento de los servicios auxiliares; no
obstante, en ambos casos el impacto se plantea y analiza sobre componentes
electromecánicos absolutamente independientes (en el Caso Arbitral No. 388-67-13: el
tablero principal; en el Caso Arbitral N° 469-50-14: los cables del proyecto).
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece (hasta su versión actual)
que los arbitrajes derivados de solicitudes de ampliación de plazo, aunque tengan una
causal común de origen, deben tramitarse en procesos independientes (dado que
aquello a examinarse es el impacto específico en distintos componentes del proyecto).
El Tribunal concuerda con el Ing. Carlos Herrera Descalzi, en que el cambio en la
Turbina fue un evento preponderante que impactó en los requerimientos de
ventilación, refrigeración y climatización.
En el presente caso, como opina el Ing. Carlos Herrera Descalzi, GyM no adoptó las
medidas que técnicamente correspondían para superar el impedimento como era un
dimensionamiento que cubriese lo poco que faltaba por conocer.
Para el Tribunal es evidente que el fabricante no hubiera admitido realizar pruebas en
fábricas si es que no hubiera considerado que la LMCE no era suficiente para el
dimensionamiento del Sistema de Control.
Entonces para que opere la cosa juzgada deben concurrir tres elementos en el proceso
fenecido, cuya tramitación se pretende nuevamente: 1) los sujetos (eadem personae);
2) el objeto (eadem res), y 3) la causa (eadem causa petendi). Una segunda
consideración es que la sentencia del proceso fenecido haya resuelto la pretensión
(objeto) que se plantea en proceso posterior
La teoría del vencimiento («el que pierde paga») no es absoluta pues el artículo 73 de
la Ley de Arbitraje, faculta a los árbitros a distribuir y prorratear los costos arbitrales si
estiman que «el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso». Al respecto hay que tener en cuenta que la discrecionalidad de los árbitros solo
se acepta en caso de falta de acuerdo de las partes.

Sin embargo, es necesario que las partes involucradas conozcan a cabalidad que dicha
«obligatoriedad» existe y cuáles son sus consecuencias respecto del arbitraje,
especialmente en lo relativo a las atribuciones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), en caso no se hayan sometido a las
reglas de una institución administradora y en caso el contrato no incorporase un
convenio arbitral.

A nuestro entender, el considerar incorporado de pleno derecho dicho convenio arbitral

permitirá garantizar la plena vigencia del arbitraje en las contrataciones con el Estado,
aunque las partes no lo hubieran pactado formalmente en el contrato. 

4. ¿Por qué es importante considerar en el presente caso la aplicación de

la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento? 

El arbitraje en el Perú ha presentado un incremento importante en las últimas décadas a

raíz de que la ley de contrataciones del Estado que establece la obligación de que las
partes: Estado y contratistas, ante problemas, lleguen a conciliación mediante un árbitro.
Al contrato le son aplicables las disposiciones del Decreto Supremo No. 083-2004-
PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(LCAE) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 084-2004-PCM
(RLCAE), así como las Bases Integradas de la Licitación Pública LP-01-2008 (Bases).
Como bien sabemos esta Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento tiene como
finalidad velar por el buen desarrollo de los Recursos Públicos que busca promover el
enfoque de Gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras.
Toda la normativa en materia de contrataciones con el Estado como la doctrina nacional
e internacional coinciden en señalar que un contrato de ejecución de obra como el que
es materia de este arbitraje, una ampliación de plazo solo resultará procedente en caso
se presente una afectación al cronograma de obra vigente, en el sentido de un impacto
en la ruta crítica que, inevitablemente, se traduzca en la modificación de la fecha de
término de la obra. En efecto, no basta un aumento en la duración de alguna actividad,
ni un retraso en su fecha de inicio o término, sino que resulta indispensable que se
agoten las holguras que permitirían «soportar» esa modificación (o lo que es lo mismo,
que el impacto no resulte superable) y, por consiguiente, la actividad en cuestión se
convierta en ruta crítica.
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece (hasta su versión actual)
que los arbitrajes derivados de solicitudes de ampliación de plazo, aunque tengan una
causal común de origen, deben tramitarse en procesos independientes (dado que aquello
a examinarse es el impacto específico en distintos componentes del proyecto).
A) Disposiciones aplicables de la LCAE
Artículo 42
Esta norma da derecho a GyM a solicitar ampliaciones de plazo en tres situaciones
distintas, entre las cuales, se encuentra el atraso en el cumplimiento de sus prestaciones
por causas atribuibles a EGEMSA.
Esto también se ve plasmado en el artículo 258 del RLCAE en el cual se regula
expresamente como causal de ampliación de plazo los atrasos generados en el
cumplimiento de sus pretensiones por causas atribuibles a la entidad.
B) Disposiciones aplicables de la RLCAE
Artículo 211
EGEMSA es responsable de las modificaciones que ordene y cuya ejecución resulte
necesaria para alcanzar los fines de la obra. Ello es así, además, siguiendo el principio
de contratación pública, por el cual el Estado debe asumir los costos vinculados al
ejercicio de las facultades exorbitantes, entre las cuales se encuentra la modificación de
términos contractuales (variación de las características de los sistemas AC y DC que
retrasaron la definición de la Lista de Cargas y el inicio de la fabricación y suministro
de los cables de fuerza para el sistema de Servicios Auxiliares).
Dentro de las obligaciones de EGEMSA se encuentra la verificación de aquellas
condiciones exigidas por la LCAE (artículo 42) para la configuración de la necesidad de
ejecutar un presupuesto adicional, además de ello está el hecho de cerciorarse que exista
la disponibilidad presupuestal para ejecutar los referidos trabajos, por convenir a sus
propios intereses.
El artículo 42 de la LCAE establece las causales de ampliación de plazo por causas no
imputables al contratista y/o imputables a la Entidad. La identificación de la causal
específica rige solo para la presentación de la solicitud de ampliación de plazo ante
EGEMSA; sin embargo, en la instancia arbitral resulta irrelevante la causal específica
que se invocó en sede administrativa, toda vez que cualquiera de dichas causales,
indistintamente, otorgan al contratista el derecho a la ampliación de plazo y al
reconocimiento de gastos generales conforme a la fórmula del gasto general diario (al
no haber existido paralización de la obra).
El artículo 260 del RLCE establece como regla general que todas las ampliaciones de
plazo cuya causal sea la de atrasos en el cumplimiento de las prestaciones por causas
atribuibles a EGEMSA o por caso fortuito o fuerza mayor, deben tener, además del
otorgamiento del plazo requerido, el reconocimiento y pago de mayores
Esta norma excluye de su alcance los siguientes dos supuestos:
(i) Ampliaciones de plazo por paralización de obra por causas no imputables al
contratista en las que se reconocerá el gasto general debidamente acreditado.
(ii) Ampliaciones de plazo ocasionadas por la ejecución de obras adicionales que
cuenten con presupuestos específicos.
De una lectura integral y sistemática de este artículo, la segunda exclusión solo puede
hacer referencia a la lógica denegatoria al pago de mayores gastos generales cuyo
presupuesto (cuantificación) haya sido previa y específicamente incluido en las
consideraciones del presupuesto adicional aprobado por EGEMSA. Así las cosas, se
tiene:
Presupuestos adicionales cuya inejecución genera ampliación de plazo por afectar el
cronograma de ejecución de obra y que por contener un presupuesto específico que
reconoce los mayores gastos generales, no se encuentran bajo el ámbito de lo regulado
por la norma bajo análisis.
Presupuestos adicionales cuya ejecución genera ampliación de plazo por afectar el
cronograma de ejecución de obra que no contienen un presupuesto específico que
reconoce los mayores gastos generales, razón por la cual le es aplicable lo regulado por
este artículo.
Los mayores gastos generales son distintos a los gastos generales propios de la
ejecución del adicional calculado conforme a los términos del artículo 265 del RLCAE.
Dado que la demora en el inicio del procedimiento de fabricación y suministro de cables
de fuerza de baja y media tensión del sistema de servicios auxiliares ocasionado a su
vez por la demora en la aprobación del presupuesto adicional No. 21 y deductivo No.
20, la lista de cargas de 380-220 VAC, obedece únicamente a la decisión y
responsabilidad de EGEMSA, es lógico que la prolongación del plazo de ejecución del
CONTRATO responda únicamente a causas imputables a EGEMSA.
Las demoras de EGEMSA generan un derecho no solo a la ampliación de plazo, sino,
también, al pago de mayores gastos generales conforme a la regla general del artículo
260 bajo examen, pues durante la ejecución de la obra, en el plazo que excede al
4/3/2013 se insumirán los gastos generales correspondientes a la ejecución de la obra,
por las razones establecidas. Así las cosas, es incuestionable la aplicación de la regla de
cálculo establecida en el artículo 261 del RLCAE.
Tanto en las Bases como en el CONTRATO, la LCAE y el RLAE describen las
causales bajo las cuales es procedente una ampliación de plazo, entre las cuales se
encuentra claramente establecido que el contratista podrá solicitar la ampliación de
plazo siempre que el calendario de avance de obra vigente sufra modificaciones a
consecuencia de la ejecución de presupuestos adicionales para cuyo reclamo se deberá
observar lo establecido en la LCAE y los artículos 259 y 260 del RLCE.
Ha quedado probado y sustentado que la causal aplicable que ampara la solicitud de
ampliación de plazo es regulada en el artículo 260 del RLCE; es decir, la ejecución de
prestaciones adicionales que modifican el cronograma de ejecución de obra. Estas
pretensiones adicionales se han generado a consecuencia de un error en el expediente
técnico, produciéndose importantes variaciones en las cargas eléctricas provocadas
específicamente para el sistema AC, por modificaciones en el sistema de suministro de
agua cruda para refrigeración (entre otras) y que conforme se señala en el acuerdo de
sesión de directorio No. 499 resulta su ejecución indispensable para alcanzar la
finalidad del CONTRATO.
GyM ha cumplido con demostrar la existencia de los supuestos regulados en la
normatividad anteriormente citada.
Ha acreditado la existencia de la causal con la anotación de los asientos señalados en la
sección segunda del expediente de solicitud de ampliación de plazo.
Ha acreditado la necesidad de incremento de la capacidad del sistema de servicios
auxiliares de corriente alterna (AC) de baja y media tensión, el error en el expediente
técnico que obligó a la presentación de un presupuesto adicional por variación de las
cargas eléctricas del sistema de servicios auxiliares como el de suministro de agua cruda
para refrigeración que determinó el incremento de la cantidad de cables.
Ha acreditado la negativa de EGEMSA en reconocer la variación existente de las cargas
eléctricas para el sistema AC.
Ha acreditado y sustentado la demora por parte de EGEMSA en la aprobación del
presupuesto adicional – deductivo «cambio de especificaciones técnicas (incremento de
capacidad), sistema de servicios auxiliares de corriente alterna (AC) de baja y media
tensión en la cual se expuso que era necesario una nueva revisión de las cargas
eléctricas para la elaboración de la ingeniería de detalle.
Ha acreditado la necesidad de ampliar los plazos para la adquisición de los suministros
de cables de media y baja tensión del sistema AC.
Se ha acreditado que GyM cumplió las formalidades exigidas por el artículo 259 del
RLCE con la anotación del asiento No. 5314 de fecha 6/3/2014.
El primer párrafo del artículo 260 establece por regla que las ampliaciones de plazo
darán lugar al pago de mayores gastos generales iguales al número de días
correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general diario; es decir,
aplicando la fórmula del gasto general diario.
EGEMSA debe pagar los mayores gastos generales conforme a la fórmula del mayor
gasto general por retrasos en el cumplimiento de las prestaciones de GyM por hechos
atribuibles a EGEMSA, supuesto de hecho que calza con el hecho dado puesto que
EGEMSA ha incurrido en demora en la aprobación del presupuesto adicional-deductivo
del sistema de servicios auxiliares de corriente alterna (AC) de baja y media tensión –
suministro de cables, derivado de la demora en la aprobación de la ingeniería de detalle
de los sistemas de servicios auxiliares que determinó el incremento de cargas eléctricas
de los sistemas de servicios auxiliares.