SSRN Id3450082

EL ARBITRAJE COMERCIAL EN IBEROAMÉRICA: UNA
REALIDAD CONSOLIDADA NO EXENTA DE TENSIONES.
Dr. Carlos Esplugues Mota, LLM (Harvard), MSc (Edinburgh)
Índice:
1. SOCIEDADES CONFLICTIVAS Y CONFLICTUADAS: HACIA UN NUEVO ENTENDIMIENTO DE LA
NOCIÓN DE “ACCESO A LA JUSTICIA”. 1.1. De “medios alternativos a la justicia estatal” a “medios
complementarios” a ésta. 1.2. El reconocimiento de un nuevo entendimiento de la noción de “acceso a la justicia”. 2.
EL FOMENTO DE LOS MASC COMO MEDIO COMPLEMENTARIO DE RESOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS. 2.1. Apoyo generalizado a los MASC. 2.2. Presencia de ocasionales críticas de diverso calado. 3.
LOS MASC: UNA NOCIÓN PLURAL CON DESARROLLOS DIVERSOS EN SU SENO. 4. ALGUNAS CLAVES
DEL ARBITRAJE COMERCIAL EN IBEROAMÉRICA. 4.1. El arbitraje: una institución viva en Iberoamérica que
participa de los desarrollos que le acompañan en el plano comparado. 4.2. El convenio arbitral: la premisa cierta
sometida a creciente controversia. 4.3. La arbitrabilidad de la materia objeto de disputa. 4.4. Los árbitros, el
procedimiento arbitral y el control del laudo por los tribunales estatales. 4.4.1. Los árbitros. 4.4.2. El procedimiento
arbitral. 4.4.3. El control de los laudos por los tribunales estatales. 5. ALGUNAS CLAVES PARA EL FUTURO Y EL
SENTIDO DEL PRESENTE LIBRO.
1. SOCIEDADES CONFLICTIVAS Y CONFLICTUADAS: HACIA UN NUEVO

ENTENDIMIENTO DE LA NOCIÓN DE “ACCESO A LA JUSTICIA”.
Durante siglos los tribunales estatales han sido apreciados por los ciudadanos
como la única vía efectiva posible a la hora de resolver sus eventuales disputas. Esta
percepción ha tenido como consecuencia adicional el eclipse de otras formas de
resolución de controversias que, aún amparadas por la ley, se han convertido en la práctica
en marginales o puramente testimoniales 1. Esta situación, además, se vio expandida en
su momento por el dominio colonial europeo de grandes áreas del planeta que, entre otros
efectos, condujo a que las tradicionales instituciones de resolución privada de conflictos
existentes en algunas de las nuevas colonias pasaran, por obra del nuevo legislador, a
coexistir con -o, sin más, decayeran ante- la presencia de tribunales estatales 2.
1
Al respecto, vid. KEYSER, R.L., “’Agreement Supersedes Law, and Love Judgment:’ Legal Flexibility
and Amicable Settlement in Anglo-Norman England”, Law and History Review, 2012, vol. 30, p. 41.
2
ESPLUGUES, C., “General Report: New Developments in Civil and Commercial Mediation – Global
and Comparative Perspective”, en ESPLUGUES, C. y MARQUIS, L. (eds.), New Developments in Civil
and Commercial Mediation: Global Comparative. Global Comparative Perspectives, Heidelberg, Springer,
2015, pp. 3-4
Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3450082

El caso de España es paradigmático al respecto. El arbitraje, institución recogida
ya en las Partidas de Alfonso X el Sabio 3 y que encuentra acomodo expreso en los
artículos 280 y 281 de la Constitución de Cádiz de 1812, ha contado, sin embargo, con
una práctica marginal en el país hasta tiempos muy recientes debiendo esperar, hasta
1988, con la promulgación de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje 4, para
comenzar a contar con cierta visibilidad, incrementada tras la aprobación de la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje 5. Esta realidad se ha hecho patente, igualmente,
en otros muchos lugares del planeta 6.
1.1. De “medios alternativos a la justicia estatal” a “medios complementarios” a ésta.
Sin embargo, parece que esta situación de expansión del poder judicial vivida
durante los últimos siglos se encuentra en una situación de crisis. El cambio desde una
sociedad analógica a otra digital cada vez más compleja, interconectada y
desestructurada, amén de heterogénea, ha traído como uno de sus signos de identidad el
incremento exponencial del volumen de litigios y de su complejidad. Esta “litigation
explosión” a la que refiere la doctrina americana de la década de los 90 del siglo pasado 7,
se hace ahora crecientemente patente en un mundo globalizado.
La vinculación existente entre sociedad moderna y litigio constituye una ecuación

que parece indisoluble en nuestros días. Podría decirse que resulta consustancial a ellos.
Parece como si existiese una regla no escrita que apunta a que cuanto más adelantada es
una sociedad, mayor es el grado de litigiosidad que le acompaña. Esta eclosión,
inicialmente apuntada en Estados Unidos, y que ahora constituye un lugar común en otros
puntos del planeta –Europa o Latinoamérica no quedan a salvo de ella 8- genera un grave
3
Las Siete Partidas, Partida tercera (“… que habla de la justicia, de cómo se ha de hacer ordenadamente
en todo lugar por la palabra de juicio y por obra de hecho”), Título 4 (“de los jueces y de las cosas que
deben hacer y guardar”), Ley 1.
4
BOE, de 7.12.1998.
5
BOE, de 26.12.2003.
6
La misma situación se da en otros países colonizados por Europa en los que las instituciones de resolución
privada de conflictos han venido coexistiendo con la presencia de tribunales estatales, al respecto,
ESPLUGUES, C., “General Report: New Developments in Civil and Commercial Mediation – Global and
Comparative Perspective”, en ESPLUGUES, C. y MARQUIS, L., New Developments in Civil and
Commercial Mediation…, cit., pp. 3-4.
7
Vid., OLSON, W.K., The Litigation Explosion What Happened When America Unleashed the Law Suit,
Truman Talley Books, Nueva York, 1991.
8
ESPLUGUES, C., “Access to justice or access to states courts’ justice in Europe? The Directive
2008/52/EC on civil and commercial mediation”, Revista de Processo, 2013, 221 (Julio), p. 305 y ss.

problema, tanto para los tribunales, como para el sistema judicial en su totalidad, creando
importantes dudas en la ciudadanía acerca de la capacidad real del sistema para asegurarle
la plena efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia.
El incesante aumento del número de procesos planteados ante los tribunales

coloca bajo presión al modelo estatal de justicia, y supone un reto enorme para el Estado.
Con el agravante de que, en muchos lugares del planeta, el incremento de la inversión
estatal en la administración de justicia no ha servido para mitigar, de manera perceptible,
los negativos efectos derivados del crecimiento constante en las cifras de procesos
iniciados. Especialmente en lo referente al alargamiento de los procesos judiciales, y a la
elevación de los costes incurridos en su desarrollo 9.
Lo cierto es que cualquier esfuerzo presupuestario del Estado en el ámbito de la

administración de justicia parece siempre insuficiente para asegurar a los ciudadanos un
acceso efectivo a ella. El Estado se manifiesta incapaz de ofrecerles una solución rápida,
efectiva y económica, a la vez que flexible, adaptada y sofisticada, a sus disputas. Amén,
de previsible en su resultado. Ello afecta de forma directa y negativa a la virtualidad del
principio de tutela judicial efectiva, y a la idea misma de justicia 10. Y, por ende, incide en
el nivel de satisfacción final de la ciudadanía con la administración de justicia estatal,
favoreciendo, correlativamente, el distanciamiento y el escepticismo respecto de ésta.
Esta negativa percepción hacia la administración estatal de justicia y hacia su

capacidad real de proveer respuestas adecuadas a las controversias que involucran a los
ciudadanos se ve, además, exponencialmente agudizada en los supuestos de litigios
transfronterizos, en los que tribunales, ya de por sí dotados de una enorme carga de
trabajo, han de hacer frente a disputas que generalmente incorporan un elevado nivel de
complejidad y especialización. Litigios en los que se suscitan cuestiones de jurisdicción
9
EUROPEAN COMMISSION, Business-to-business alternative dispute resolution in the EU (Flash
Eurobarometer 347), Brussels, March-April 2012
(http://ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/flash/fl_347_en.pdf, última visita 27.3.2019); ADR
CENTRE, The cost of non ADR – surveying and showing the actual costs of intra-community commercial
litigation, Roma, 2010
(https://mediatorsfederatienederland.nl/content/uploads/sites/2/2014/05/Cost_of_Non_ADR.pdf, última
visita 26.3.2019).
10 BARONA VILAR, S., “’Justicia integral’ y ‘access to justice’: Crisis y evolución del
paradigma”, en BARONA VILAR, S. (ed.), Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual

paradigma de justicia, Cizur Menor, Thomson Reuters Civitas, 2016, p. 51 y ss.

competente y de derecho aplicable, y en los que habitualmente será necesaria la toma en
consideración de un derecho extranjero. La decisión adoptada, además, requerirá en
muchas ocasiones ser reconocida y ejecutada fuera del territorio del Estado en que ha sido
dictada. Todo ello conlleva un incremento adicional en la duración y costo del proceso, y
genera una enorme presión para los jueces, y para el sistema judicial en su totalidad.
Añadiendo, a su vez, un nuevo elemento de incertidumbre para las expectativas jurídicas
de las partes. En definitiva, el aumento de la litigiosidad con elementos de extranjería en
un mundo globalizado constituye un signo distintivo de nuestros días que, de manera
adicional, acentúa la presión sobre el sistema estatal de justicia, poniendo en jaque su
capacidad real para asegurar de forma efectiva la virtualidad del principio de acceso a la
justicia para la ciudadanía.
La voluntad de articular procesos que sean más rápidos, eficientes y accesibles

para las partes, y que permitan, a la vez, maximizar las inversiones públicas, ofreciendo
una respuesta adecuada para hacer frente al incremento constante de la litigiosidad, se
encuentra en la base de las reformas procesales civiles desarrolladas en las últimas
décadas en un número relevante de países. Sin embargo, a pesar de las reformas
procesales y de las inversiones por parte del Estado, los tribunales estatales se presentan
crecientemente como caros, lentos y, lo que es aún peor, impredecibles en sus respuestas.
En tal sentido, la incapacidad del Estado para satisfacer las exigencias de justicia de sus
ciudadanos conduce, incluso, a algunos de ellos, a obviar cualquier intento de resolución
de sus controversias. Por ejemplo, resulta muy significativo al respecto, que en torno al
25% del global de disputas comerciales surgidas en Europa queden sin resolución alguna,
al rechazar los involucrados ejercer cualquier acción respecto de ellas, debido a las
escasas, o nulas, expectativas que les genera el sistema de justicia 11. Lo cierto es que esta
percepción va poco a poco calando en la ciudadanía, y conduce a parte de ella a explorar
alternativas al Estado para resolver sus disputas.
Significativamente el incremento de la conflictividad, las complejidades de todo

tipo que la misma conlleva y la insuficiente respuesta ofrecida por la administración
estatal de justicia sustentan el debate en torno a los MASC, y coadyuvan al apoyo
11
TILMAN, V., Lessons learnt from the implementation of the EU mediation directive: The business
perspective, Directorate General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens’ Rights and
Constitutional Affairs, Legal Affairs, Brussels, 2011, p. 4

creciente que éstos reciben en los últimos tiempos en muchas partes del mundo, como
medio para facilitar a los ciudadanos un acceso a la justicia más efectivo, asequible y
previsible 12. En este entorno de crisis de la administración de justicia estatal, los
mecanismos MASC constituyen ya una realidad presente en un número ascendente de
países, con independencia del grado de intensidad que manifiesten en su uso. El
“spectrum of ADR” 13 recibe apoyo creciente en múltiples países 14, hasta el punto de que
estos mecanismos ya no se aproximan como “alternativas” a los tribunales estatales, sino
que devienen crecientemente una parte relevante e integrada del sistema de justicia de los
Estados 15. Con ellos se ofrece a los justiciables unas vías más efectivas, menos costosas
y más rápidas de acceso a la justicia que los tribunales estatales, a la vez que se alivia la
carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales.
Esta búsqueda de soluciones alternativas al tradicional recurso a los tribunales

estatales se desarrolla, además, tanto en el plano interno como internacional. Y, también,
en relación con países y respecto de materias en las que nunca antes se había admitido su
potencial juego 16. De esta suerte, y frente a su consideración tradicional como mecanismo
de resolución de controversias estrictamente privadas, el recurso a las vías alternativas a
la justicia estatal se ve ahora paulatinamente ampliado a algunas disputas de carácter
privado no cubiertas tradicionalmente por ellas al entenderse que no eran disponibles para
las partes. Amén de a controversias englobables en el ámbito del Derecho público 17.
1.2. El reconocimiento de un nuevo entendimiento de la noción de “acceso a la justicia”.
Este elenco de factores enunciados favorecen, entre otros efectos, una cierta
matización de los objetivos y entendimiento atribuido a los MASC, a la vez que tienen
12
BARONA, S. y ESPLUGUES, C., “ADR mechanisms and their incorporation into global justice in the
twenty-first century: Some concepts and trends”, en ESPLUGUES, C. y BARONA, S. (eds.), Global
perspectives on ADR, Cambridge, Intersentia, p. 5 y ss.
13
ANDREWS, N., The three paths of justice – courts proceedings, arbitration and mediation in
England, Dordrecht, Springer Science, 2012, 9.1.
14
HOPT, K.J., “Mediation. Eine Einführung”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales
Privatrecht, 2010, vol. 74, p. 725 y ss.
15
ALEXANDER, N., “Four mediation stories from across the globe”, Rabels Zeitschrift für ausländisches
und internationales Privatrecht, 2010, vol. 74, p. 733.
16
ESPLUGUES BARONA, C., Arbitraje y Derecho Administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, p.
62 y ss.
17
ESPLUGUES, C., “General Report: New Developments in Civil and Commercial Mediation – Global
and Comparative Perspective”, cit., pp. 25-28.

como consecuencia directa el desarrollo de un nuevo concepto de sistema de justicia, y
de acceso a la justicia, que pasan ahora a ser entendidos de forma amplia y que abarcan,
ahora, tanto el acceso a los tribunales estatales como a los mecanismos alternativos de
solución de controversias 18. Si históricamente “acceso a la justicia” ha sido equivalente a
“acceso a los tribunales estatales de justicia”, la consolidación plena de la coexistencia en
pie de igualdad de éstos con los MASC, conduce a la reformulación del significado del
principio de acceso a la justicia recogido en el artículo 6 del Convenio europeo de
Derecho Humanos 19, en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE 20
o en el artículo 8 del Pacto de San José 21. Dejando de entenderse éste como
exclusivamente referido a los tribunales estatales, y pasando a ser interpretado en un
sentido más amplio 22.
Los MASC, en suma, dejan de verse como una mera alternativa a los tribunales
estatales, y pasan a aproximarse como una auténtica vía complementaria a éstos, que
interactúa con ellos y que, como decimos, viene progresivamente amparada e, incluso,
fomentada por el propio Estado 23. Una vía a la que los ciudadanos pueden recurrir con
vistas a resolver sus disputas, tanto internas como internacionales, de forma libre y, al
menos teóricamente, en condiciones de igualdad con el recurso a los tribunales estatales.
Y que, adicionalmente, va a exigir al operador jurídico el esfuerzo de “desaprender la
lógica del derecho para aprender la lógica de la negociación” 24.
Esta equivalencia entre el recurso a los tribunales estatales y los MASC, y su

incidencia en la idea misma de acceso a la justicia, es puesta de manifiesto por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en su jurisprudencia en relación con el artículo 6 del
18
BARONA, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,
p. 56 y ss.
19 Disponible en https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf, último acceso
10.4.2019.
20 DO C 202, de 7.6.2016.
21 Disponible en http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-
32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm, último acceso 10.4.2019.

22
ESPLUGUES, C., “Access to justice or access to states courts’ justice in Europe?...”, cit., pp. 310-314.
23 Vid., por todos, BARONA VILAR, S., “’Justicia integral’ y ‘access to justice’: Crisis y evolución
del paradigma”, cit., pp. 41-50.

24
DIAZ, L.M., “Desaprender para aplicar la Ley Modelo de Conciliación”, en QUINTANA ADRIANO,
E.A. (Coord.), Panorama internacional de derecho mercantil. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados,
UNAM, México, t. II, 2006, p. 481.

Convenio Europeo de Derechos Humanos 25. Así, por ejemplo, la Sentencia de 24 de junio
de 1986 en el asunto Lithgow et al c./ UK 26 afirmó en este sentido que,
“the word "tribunal" in Article 6 para. 1 (art. 6-1) is not necessarily to be

understood as signifying a court of law of the classic kind, integrated within the
standard judicial machinery of the country (see, inter alia, the Campbell and Fell
judgment of 28 June 1984, Series A no. 80, p. 39, para. 76); thus, it may comprise
a body set up to determine a limited number of specific issues, provided always that
it offers the appropriate guarantees…” 27.
Esta posición de equivalencia ha sido reiterada con posterioridad por parte del
TEDH en su jurisprudencia, procediendo a modular el sentido y exigencias del
sometimiento de la disputa a arbitraje. Las Sentencias de 27 de febrero de 1980 en el
asunto Deweer v. Belgium 28, de 23 de febrero de 1999, en el asunto Suovaniemi a.o. v.
Finland 29, de 3 de abril de 2008, en el asunto Regent Company c. Ucrania 30, de 28 de
octubre de 2010, en el asunto Suda c. República Checa 31, de 1 de marzo de 2016, en el
asunto Tabbane c. Suisse 32 o, más recientemente, de 2 de octubre de 2018, en el asunto
Mutu et Pechstein c./ Suisse 33 relativo al arbitraje deportivo, son significativas, entre
otras, al respecto 34.
Esta aproximación a los MASC también se ha hecho patente en algunas

jurisdicciones constitucionales estatales. En tal sentido, el Tribunal Constitucional
español, refiriéndose específicamente al arbitraje, ya señaló en su conocida Sentencia
62/1991, de 22 de marzo de 1991 35, que éste constituye un “‘equivalente jurisdiccional’,
25
Art. 6, “Derecho a un proceso equitativo. “1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre
el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella …”.
26
http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=001-57526&filename=001-
57526.pdf&TID=eavoalynks, última visita 27.3.2019.
27
Cdo. 201, p. 66.
28
Cdo. 49, p. 21,
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22tabview%22:[%22document%22],%22itemid%22:[%22001-
57469%22]}, última visita 27.3.2019.
29
http://echr.ketse.com/doc/31737.96-en-19990223/view/, última visita 27.3.2019.
30
https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-85681, última visita 27.3.2019.
31
https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101333, última visita 27.3.2019.
32
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-161870, última visita 2.3.2019.
33
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-186434, última visita 27.3.2019.
34
Vid. al respecto, AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA y
CONSEJO DE EUROPA, Manual sobre el Derecho europeo relativo al acceso
a la justicia, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2016, p. 55 y ss.
35
BOE, de 24.4.1991, cdo. 5.II.

mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción
civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos
de la cosa juzgada)” 36.
Esta equivalencia, empero, no ha quedado limitada a Europa. El Superior Tribunal

de Justiça de Brasil no ha dudado en afirmar, que “(O) instituto da arbitragem, como
método alternativo de heterocomposição dos litígios, atende detidamente ao direito
fundamental da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal, justamente porque as partes, consensual e voluntariamente, optam por submeter
ao árbitro, e não ao Estado-Juiz, a solução de eventual litígio, atinente a direitos
patrimoniais disponíveis” 37. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha ido más
allá al apoyar de forma nítida la idea misma de complementariedad de los mecanismos
ADR respecto de la justicia estatal. En tal sentido, ha afirmado con claridad en su
Sentencia C-1195 de 2001, de 15 de noviembre de 2001 38, que,
“para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva,
en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes
que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los
procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el
legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos
cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la
justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos
formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a
las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello,
mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la
descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la
justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos. Así han sido
36
Cdo. 5.II.
37 STJ, Sentencia de 8.5.2018, en el asunto SERPAL v. Continental do Brasil, Documento: 1691059 –
Recurso especial nº. 1.698.730 - SP (2016/0146726-1), DJe: 21.5.2018, p. 18.
38
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-1195-01.htm (último acceso, 21.1.2019). MP:
Manuel José Espinosa Cepeda/Marco Gerardo Monroy Cabra, marg. 4.

concebidos y desarrollados, como se anotó anteriormente cuando se hizo
referencia a las “olas” de las reformas para promover el acceso a la justicia.” 39.
En coherencia con ello, el Alto Tribunal colombiano continúa afirmando que la,
“preocupación por garantizar el acceso a la justicia a todas las personas no ha

estado ausente de los procesos de reforma judicial. Dentro del conjunto de
medidas dirigidas a corregir las condiciones de tiempo, modo o lugar que han
limitado el acceso a la justicia, la lentitud de los procesos, el excesivo formalismo,
o su carácter excesivamente adversarial, se encuentran los mecanismos en la
negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje como instrumentos
complementarios de la justicia formal para la resolución de conflictos. Estos y
otros instrumentos han sido adoptados en diversos países en un proceso sucesivo
de reformas, calificado por distintos doctrinantes como “olas de acceso a la
justicia”.” 40
De hecho, y en línea con lo anterior, esta alteración de la idea tradicional que ha

acompañado al modelo de justicia procediendo a su equiparación plena con los
“tribunales estatales de justicia” se plasma en algunos textos constitucionales
latinoamericanos que reconocen explícitamente que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional del Estado, hasta ahora limitada a los tribunales estatales, se ve
profundamente alterada en nuestros días en la medida en que aquella puede ser ejercitada
por operadores distintos a los jueces 41. Así, por ejemplo, en Colombia la Constitución
política 42 explicita en su artículo 116 que,
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal
39
Apdo. VI.4.3.
40
Apdo. VI.4.
41 Por todo, vid. CONEJERO ROOS, C., “La constitución y el arbitraje internacional: ¿Hacia un
nuevo lenguaje?, Revista Chilena de Derecho Privado, 2006, nº. 7, p. 237 y ss.
42 Disponible en
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html, última
visita 25.3.2019.

Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas
a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido
adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición
de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.” (negrita nuestra)
Este mandato se complementa y desarrolla en la propia Colombia por lo señalado

en la Ley 270 de 1996 -estatutaria de la Administración de Justicia- 43, cuyo artículo 13
afirma que ejercen función jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la
Constitución Política de la República de Colombia: “… 3. Los particulares actuando
como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la
ley. ….” En línea con lo anterior, el artículo 8 de esta misma Ley 270 de 1996, rubricado
“Alternatividad”, especifica en su primer apartado que la “ley podrá establecer
mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se
presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de
honorarios por estos servicios". Añadiendo en el tercer apartado que, los “particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad.”
Sin embargo, Colombia no resulta un caso único en Iberoamérica. También, en

otros países latinoamericanos como Ecuador se reproduce la posición recogida en
Colombia en favor del ejercicio de la potestad judicial por parte de los árbitros. En tal
sentido, el artículo 5 CPC del Ecuador 44 explicita que,
“La jurisdicción se ejerce por los tribunales y juzgados que integran la Función
Judicial. También la ejercen, de acuerdo con la Constitución Política de la
43
Vid., http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0270_1996.html, último acceso
28.3.2019.
44 Registro Oficial Suplemento 58 de 12.7.2005.
10

República y sus leyes propias: los jueces de paz, los árbitros, los tribunales de
conciliación y arbitraje y las autoridades de los pueblos indígenas.”
Subsisten, empero, otros países que contradicen esta posición. Así, por ejemplo,
esta naturaleza jurisdiccional es explícitamente denegada en el Perú, un país caracterizado
por el amplio desarrollo de los MASC en cuya Ley nº. 26872, de Conciliación
Extrajudicial 45, sin embargo, se señala con claridad, en el artículo 4, que la “conciliación
no constituye acto jurisdiccional”.
2. EL FOMENTO DE LOS MASC COMO MEDIO COMPLEMENTARIO DE

RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
El resultado final de todo este proceso evolutivo es la paulatina aceptación en el

plano comparado, de un modelo de justicia –y, por ende, del derecho de acceso a la
justicia- entendido en un sentido amplio. Un modelo en el que los MASC dejan de ser
aproximados como como una alternativa global a la tradicional justicia estatal, pasando a
convertirse en mecanismos que coexisten e interactúan con los tribunales de justicia
estatales, convirtiéndose en auténticos medios complementarios a éstos 46. El apoyo a esta
nueva percepción se recibe de los particulares y operadores jurídicos, pero, también, como
hemos podido avanzar ya, del mismo Estado, algo que resulta tan significativo como
relevante.
2.1. Apoyo generalizado a los MASC.
Como decimos, la generalización de los MASC, y la creciente habitualidad de su

presencia en la realidad diaria de los usuarios de justicia, se acompaña, a su vez, de un
apoyo al alza por parte, entre otros colectivos, del propio Estado, que entiende su fomento
como un paso esencial para asegurar el acceso a la justicia a sus ciudadanos.
45 Disponible en, http://www.osce.gob.pe/htmls/conciliacion/leyconciliacionextraj.htm, última

visita 10.4.2019.
46
BARONA VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, cit., p. 56 y ss.
11

Este soporte a los MASC por parte del Estado es constatable en el plano
comparado. Lo es, así, por ejemplo, en la Unión Europea donde el artículo 81 del TFUE 47
precisa en su apartado 1 que, en la Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos
civiles con repercusión transfronteriza, “basada en el principio de reconocimiento mutuo
de las resoluciones judiciales y extrajudiciales”. Ello se traduce, en la adopción por el
Parlamento Europeo y por el Consejo de ciertas medidas para garantizar la consolidación
del espacio europeo de seguridad y justicia. Entre otros, el apartado 2 del artículo 81
menciona “a) el reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones
judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución” o, “g) el desarrollo de métodos
alternativos de resolución de litigios”.
Conectando directamente con lo anterior, la propia Comisión Europea entiende

que los instrumentos MASC constituyen “mecanismos económicamente rentables que
proporcionan un mayor acceso a la justicia” a los ciudadanos 48. Y ello, por cuanto se trata
de vías flexibles y adaptables a las disputas suscitadas y a sus expectativas jurídicas, que
les aseguran respuestas efectivas de forma más rápida y accesible que los tribunales. Estas
ventajas inherentes a las MASC se amplían igualmente a los jueces y tribunales, que ven
reducida su carga de trabajo y favorecida su eficiencia. Y, también, globalmente, al propio
Estado, al permitírsele reducir su inversión en el sistema estatal de justicia, algo visto con
especial simpatía en estos tiempos de crisis económica y limitaciones presupuestarias.
De hecho, la famosa referencia al “multi-door courthouse” realizada por

SANDER en 1976 49 se ha visto ahora plasmada de forma explícita en algún Estado
miembro de la Unión Europea, consolidándose la creación de un sistema de justicia
pluriopcional para los ciudadanos. Tal es el caso, por ejemplo, de Eslovenia, donde las
ADR son por ley la primera opción, a la hora de resolver las disputas que puedan surgir
en el ámbito civil y mercantil en la vida diaria 50.
47 DO C 83, de 30.3.2010.
48
DE PALO, G., FEASLEY, A. y ORECCHINI, F, Quantifying the Cost of Not Using Mediation – A Data
Analysis, European Parliament, Directorate-General for Internal Policies. Policy Department Citizen’s
Rights and Constitutional Affairs, Bruselas, 2010, p. 3 y ss.
49
SANDER, F.E.A., “Varieties of Dispute Processing”, en LEVIN, A.R., WHEELER, R.R. (eds.), The
Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future (Proceedings of the National Conference on the
Causes of the Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice), St. Paul, West, 1979, pp. 82-85.
50
KNEZ, R. y WEINGERL, P., “Mediation in Slovenia: A Fruitful and Widespread Tool for Resolving
Disputes”, en ESPLUGUES, C. y MARQUIS, L. (eds.), New Developments in Civil and Commercial
Mediation…, cit., p. 649.
12

Sin embargo, como apuntamos, no se trata de un fenómeno propio o exclusivo de
Europa. Este apoyo a los MASC se hace patente, con diversas gradaciones, en muchos
otros lugares y, también, en Iberoamérica 51. Así, y a modo de ejemplo, resulta
significativo en este sentido el tenor del artículo 1 -“Interés Nacional”- de la Ley 26.872,
de Conciliación Extrajudicial del Perú que, de forma expresa, declara “de interés nacional
la institucionalización y desarrollo de la Conciliación como mecanismo alternativo de
solución de conflictos”. También, en México, el artículo 1 de la Ley de Justicia
Alternativa del Tribunal de Justicia para el Distrito Federal 52 afirma en su artículo 1 el
carácter de “orden público, interés general y observancia obligatoria en el Distrito
Federal” de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley. La mediación, afirma el
artículo 3 de esta Ley de Justicia Alternativa, “tiene como objetivo fomentar una
convivencia social armónica, a través del diálogo y la tolerancia, mediante
procedimientos basados en la prontitud, la economía y la satisfacción de las partes.”.
Algo que se entiende no puede alcanzarse, al menos plenamente, a través del recurso a
los tribunales estatales.
Este apoyo a los distintos instrumentos MASC se reitera, igualmente, con diversos
grados y formas en otros países del continente. Así, en Colombia, por ejemplo, y a pesar
de la enorme dispersión normativa existente en la materia, se desarrolla desde hace
algunos años el Programa Nacional de Conciliación Extrajudicial en Derecho, Arbitraje
y Amigable Composición. Un Programa anclado en el mandato del artículo 229 de la
Constitución Política de la República de Colombia que recoge la garantía que tiene toda
persona para acceder a la administración de justicia y que, entre otros extremos, busca
desarrollar la doble estrategia de fortalecimiento de los Métodos Alternativos de Solución
de Conflictos, y de información y divulgación de la Conciliación, el Arbitraje y la
Amigable Composición 53.
51
MACHADO URIARTE, E., “Mediación y proceso de familia”, Revista de la Facultad de Derecho
UDELAR, 1997, nº. 12, p. 98 y ss.
52 Disponible en,
https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/normativa/electronico/documentos/57806.pdf,
última visita 26.3.2019.
53 Vid., MINISTERIO DE JUSTICIA. DIRECCIÓN DE MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Informe de Gestión 2017-Programa Nacional de Conciliación

Extrajudicial en Derecho, Arbitraje y Amigable Composición (Johana Gisselle Vega Arenas Directora),
Bogotá, Ministerio de Justicia, 2017, p. 10 y ss.
13

Igualmente, en Colombia, el artículo 46 de la Ley 460 de 2001 54 crea el Consejo
nacional de conciliación y acceso a la justicia, adscrito al Ministerio de Justicia y del
Derecho, que cuenta con la condición de organismo asesor del Gobierno Nacional en
materias de acceso a la justicia “y fortalecimiento de los mecanismos alternativos de
solución de conflictos” 55. Todo ello a partir de la afirmación que incorpora la propia
Constitución colombiana en su ya mencionado artículo 116, aceptando que los
“particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia
en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley”.
De hecho, la Constitución colombiana no es el único texto constitucional

iberoamericano que refiere de forma más o menos extensa a los MASC. También la
Constitución del Ecuador 56 prevé de forma expresa en su artículo 189.II que los jueces de
paz utilicen mecanismos de conciliación, diálogo, acuerdo amistoso y otros para adoptar
sus resoluciones, que garantizarán y respetarán los derechos reconocidos por la
Constitución. Y el artículo 23 del texto constitucional de El Salvador 57 establece que
ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del
derecho determinar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento. A
su vez, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 58, tras la reforma del
artículo 17 de la Constitución política de los Estados Unidos mexicanos en la década
pasada, y la introducción de un cuarto apartado en el precepto, señala de manera taxativa
que, las “leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la
materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán
los casos en los que se requerirá supervisión judicial.” Regla que se complementa con el
54 Ley 460 de 2011 por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras
disposiciones, DO nº. 44.303, de 24.1.2001.
55
Al respecto, vid. arts. 62 a 79 del Decreto 1829 de 2013 (Agosto 27) por el cual se reglamentan algunas
disposiciones de las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012 (DO nº. 48895, de
27.8.2013, p. 6).
56 Disponible en http://www.ecuanex.net.ec/constitucion/indice.html, última visita 27.3.2019.
57 Disponible en
http://www.oas.org/dil/esp/constitucion_de_la_republica_del_salvador_1983.pdf, última visita

10.4.2019.
58 Disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf, última visita
28.3.2019.
14

mandato del artículo 18.VI del mismo texto constitucional sobre el funcionamiento de las
“formas alternativas de justicia” en el ámbito penal y de la justicia juvenil 59.
En esta misma línea de fomento de los MASC, aunque en un escalón normativo

inferior, el CPC de Brasil, de 2015 60, realiza una solemne declaración en su artículo 3§2º
en el sentido de que el Estado “promoverá, sempre que possível, a solução consensual
dos conflitos.” Y en el apartado §3º de este mismo precepto, señala que la “conciliação,
a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados
por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive
no curso do processo judicial.” 61.
2.2. Presencia de ocasionales críticas de diverso calado.
La generalización de este tipo de mecanismos MASC en el mundo, empero, no

deja de suscitar ciertas dudas en relación con el incremento de su uso, y con las
consecuencias que puedan derivarse de ello para los ciudadanos y, también, para el
sistema en su conjunto. Así, en primer lugar, y entre otras cuestiones relevantes, el
fomento de los MASC abre el debate acerca del ya mencionado nuevo entendimiento del
derecho de acceso a la justicia, y de los efectos que eventualmente pueden derivarse de
éste. Un tema que, como hemos visto, cuenta con una respuesta sostenida en el plano
interno e internacional en el sentido de incorporar los MASC bajo del paraguas del
principio de acceso a la justicia recogido en los textos internacionales de Derechos
Humanos.
Mas, aun siendo lo anterior importante, no es ésta la única cuestión relevante.

También el fundamento mismo del apoyo al recurso a los MASC frente a la tradicional y
exclusiva remisión a los tribunales estatales es puesto en duda. Como hemos venido
apuntando, el impulso a estos mecanismos se valora de forma mayoritaria como una
opción favorable para los ciudadanos, los tribunales y el propio Estado. Una opción en la
59
DÍAZ, L.M., “¿Artículo 17 de la Constitución como opción al orden jurídico?”, Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, 2009, vol. IX, p. 727 y ss.
60 Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm,

61
DALLA BERNARDINA DE PINHO, H., “New Perspectives of Civil and Commercial Mediation in
Brazil”, en DALLA BERNARDINA DE PINHO, H. y LOSS DE ANDRADE, J. (eds.), Contemporary
Tendencies in Mediation, Madrid, Dykinson, 2015, p. 267.
15

que todos ganan. Pero precisamente es en relación con estos dos últimos actores –los
tribunales y, sobre todo, el Estado- donde pueden surgir algunos problemas y peligros,
amén de ciertas tentaciones 62. Y ello, por cuanto el soporte ofertado a los MASC no puede
plantearse con base, principalmente, en criterios económicos, sino a partir de la idea
misma de libertad de elección del ciudadano 63. Una libertad que, eso sí, debe poder
ejercerse en condiciones de igualdad entre los MASC y los tribunales estatales.
En este sentido, el recurso a los MASC no puede ser entendido como una forma
de centrifugar a los ciudadanos de un sistema judicial estatal aproximado, por muchos y
en muchos lugares, como ineficiente e insatisfactorio, “sin remedio” 64. Sino como una
manera de ofrecerles desde su libertad, y en condiciones de igualdad con el recurso a la
administración de justicia estatal, un instrumento dirigido a diversificar y enriquecer la
“oferta” de justicia, asegurándoles la satisfacción de sus expectativas jurídicas a través de
una pluralidad de vías complementarias entre sí. En tal sentido, a la hora de aproximar
los MASC resulta imprescindible focalizarse en los beneficios que el fomento de éstos
genera para los ciudadanos, y no tanto en las eventuales ventajas económicas que conlleva
para el Estado. En esta línea, la previsión normativa del amparo de pobreza realizado por
el Estatuto de arbitraje nacional e internacional colombiano 65 en su artículo 13, aunque
venga tan sólo referido al arbitraje interno, constituye un paso relevante en esta idea de
facilitar al ciudadano una elección en condiciones de igualdad del mecanismo para
resolver sus eventuales disputas.
Esta tensión entre ambas perspectivas se hace patente, además, en muchos lugares
del mundo. Frente a un enfoque meramente estadístico, y a las frías cifras del gasto
público, la opción realizada a favor del recurso a los medios alternativos de resolución de
controversias debe basarse en la voluntad de asegurar al máximo la virtualidad del
derecho de acceso a la justicia para los ciudadanos. Y, lamentablemente, no siempre
62 Vid., por todos BARONA VILAR, S., Nociones y principios de las ADR (Solución
extrajurisdiccional de conflictos), Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, p. 29 y ss.
63
BARONA VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, cit., pp. 111-112.
64
“Hopelessly inefficient”, en palabras de TROCKER, N. y DE LUCA, A., “Presentazione”, en
TROCKER, N. y DE LUCA, A. (ed.), La mediazione civile alla luce della direttiva 2008/52/CE, Florencia,
FUP, 2011, p. viii.
65 Ley 1563 de 2012 (julio 12) por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones, DO No. 48.489, de 12.7.2012.
16

parece ser esto así. Subsiste la sospecha de que, en algunos Estados, máxime en tiempos
de crisis económica, la referencia a los mecanismos de resolución alternativa de disputas
puede convertirse en una excusa para no adoptar las necesarias reformas que el
aseguramiento de un sistema procesal más rápido exige, o para evitar presupuestar los
fondos que ello requiere.
En todo caso, y como complemento de lo anterior, la posición favorable al recurso

a los MASC –la llamada tercera ola del movimiento de acceso a la justicia 66- no es ni
inocua ni neutral. La proclividad al uso de estos mecanismos como forma de resolver las
controversias civiles y comerciales que surjan entre los ciudadanos, puede ser vista como
abriendo puertas a un cierto nivel de privatización de la justicia. Algo que puede conllevar
riesgos importantes para la supervivencia de la justicia estatal, al favorecer la innata
tentación del Estado de fomentar el recurso a instrumentos de justicia privada, a la vez
que correlativamente se reduce su interés -y, consecuentemente la inversión pública- en
el mantenimiento de una administración de justicia bien preparada y dotada, amén de
accesible para todos, con independencia del nivel económico de las personas 67.
Ello podría conducir a una situación en la que la eventual opción del ciudadano
por el modelo público o privado de justicia no se plantease en términos de estricta
igualdad. Falseándose, por lo tanto, la premisa imprescindible de la necesaria existencia
de dos vías –el recurso a los tribunales estatales o a los MASC- que, siendo
independientes, resultan sin embargo complementarias entre sí en pie de igualdad. La
falta de inversión por parte del Estado con vistas a asegurar un sistema estatal de justicia
efectivo y accesible acabaría consolidando, por el contrario, la presencia de dos realidades
que, de nuevo, no sólo aparecerían como distintas y separadas, sino actuando en
competencia inequitativa entre sí: la “eficiente” justicia privada, frente a la “ineficiente”
justicia pública. Y todo esto, además, en el marco de un mercado abierto, y libre, de
prestación de servicios jurídicos. Los MASC, se dice, no dejan de ser “private tools for
66
CAPPELLETI, M. y GARTH, B., “Access to Justice and the Welfare State: An Introduction”, en
CAPPELLETI, M., Access to Justice and the Welfare State, Florencia, EUI, p. 14.
67 KULMS, R., “Privatising Civil Justice and the Day in Court”, en HOPT, K.J. y STEFFEK, F.
(ed.), Mediation Principles and Regulation in Comparative Perspective, Oxford, OUP, 2013, p. 201 y
ss.
17

Dispute Resolutions” 68 que favorecen, por ende, la creación de una industria de las MASC
que darían lugar, en última instancia, a una transformación del principio de acceso a la
justicia para los ciudadanos a través de una elección por las partes realmente libre, sino a
partir de la limitación consciente por los poderes públicos de la posibilidad de acceso de
los ciudadanos a los tribunales estatales 69.
Este discurso no sólo resulta peligroso sino, también, equívoco. Y, como no puede
ser de otra forma, acabaría afectando directa y negativamente a la calidad del sistema
estatal de administración de justicia y a la percepción –ya de por sí poco positivo en
demasiadas ocasiones- que la ciudadanía tiene del mismo. El peligro, además, es real. En
Europa, por ejemplo, la propia Comisión Europea señala de forma expresa que “la
disponibilidad de métodos ADR (alternative dispute resolution) en general no puede en
modo alguno sustraer la obligación de los Estados miembros de mantener un sistema
jurídico eficaz y justo que cumpla los requisitos del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, que constituye uno de los pilares clave de una sociedad democrática” 70.
En todo caso, y con independencia de estos eventuales peligros, el escenario de

apoyo a los MASC, especialmente a la mediación, comienza a consolidarse en bastantes
sistemas del mundo. De partida, esto debe ser bienvenido. Incluso si se consideran los
riesgos –no sólo los beneficios- que esta opción implica. Y ello, a pesar de que en muchos
lugares estamos todavía ante un primer estadío evolutivo al que, previsiblemente,
seguirán otros con más o menos prontitud.
3. LOS MASC: UNA NOCIÓN PLURAL CON DESARROLLOS DIVERSOS EN SU

SENO, TAMBIÉN EN IBEROAMÉRICA.
68 WAGNER, G., “Harmonization of civil procedure – policy perspective”, en KRAMER, X.W. y

VAN RHEE, C.H. (eds.), Civil Litigation in a Globalising World, Heidelberg, Springer, 2012, p. 112.
69 MATTEI, U., “Access to Justice. A Renewed Global Issue?”, en BOELE-WOELKI, K. y VAN
ERP, S. (eds.), General Reports to the XVIIth Congress of the International Academy of Comparative
Law, Brussels, Bruylant, 2007, p. 385.
70 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles {SEC(2004)
1314} , Bruselas, 22.10.2004 - COM(2004) 718 final - 2004/0251 (COD), marg. 1.1.4, p. 4.
18

La generalización en nuestros días del debate en torno a los MASC, el incremento
en su utilización y la aceptación de su equivalencia funcional con los tribunales estatales
de justicia en el marco de una noción amplia de “acceso a la justicia” no debe, sin
embargo, hacernos olvidar que hablar de medios alternativos o complementarios a la
justicia estatal no implica hacerlo de una realidad unitaria. Bajo la denominación genérica
de ADR o de MASC se incluyen un conjunto plural de instituciones que presentan
características diversas -negociación, mediación, conciliación, arbitraje-, o de
combinaciones de ellas 71. Este dato, plenamente reconocido por la doctrina, aparece
incluso explícitamente recogido en alguna normativa estatal. Así, por ejemplo, la Ley nº
708 de Conciliación y Arbitraje de Bolivia, de 25 de junio de 2015 72, afirma en su artículo
22 (“Medios accesorios”) que la “mediación, la negociación o la amigable composición
podrán acompañar a la conciliación, como medios accesorios, independientes o
integrados a ésta, conforme lo acuerden las partes”. Y, por su parte, en México, la Ley
de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal define a
esta “Justicia alternativa” en su artículo 2.VIII –al igual que hacen los artículos 2.X de
las Reglas del Mediador Privado 73 y 2.IX del Reglamento interno del Centro de Justicia
Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal 74- como el conjunto de
“procedimientos distintos a los jurisdiccionales para la solución de controversias entre
particulares” 75.
Una respuesta más críptica, y a la vez más genérica dado que no se hace referencia
específica a otras instituciones sino, globalmente a los MASC, se encuentra en el apartado
segundo del artículo 1 de la Ley de mediación, conciliación y arbitraje de El Salvador 76
que “reconoce la eficacia de otros medios alternativos de solución de diferencias,
que facultativamente pueden adoptar las personas naturales o jurídicas capaces, en
71 Un análisis en profundidad de todas ellas se encuentra en, BARONA VILAR, S., Nociones y
principios de las ADR…, cit., p. 45.
72 Disponible en
http://www.procuraduria.gob.bo/images/docs/Ley%20de%20Conciliacion%20y%20Arbitraje.pd
f, última visita 1.4.2019.
73 Disponibles en https://es.scribd.com/document/326186914/Reglas-Mediador-Privado-2013,

74 Disponible en http://www2.scjn.gob.mx/red2/electronico/pdf/96814.pdf, última visita 1.4.2019.
75 PÉREZ CONTRERAS, M. de M., “Mediación familiar en el Distrito Federal. Un acercamiento
al procedimiento y a su regulación”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número

conmemorativo, Sexagésimo aniversario, p. 934 y ss.
76 Disponible en https://www.asamblea.gob.sv/decretos/details/383, última visita 3.4.2019.
19

asuntos civiles o comerciales, sobre los cuales tengan la libre disposición de sus
bienes y que sean susceptibles de transacción o desistimiento”. Un mandato que se
acompaña de lo dispuesto en el artículo 2 –“Medios Alternativos de Solución de
Diferencias”-, que precisa que de forma genérica que, cuando “en forma distinta de la
prescrita en esta Ley dos o más personas, pacten la intervención dirimente de uno o más
terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el acuerdo será
válido y obligatorio para las partes si en él concurren los requisitos necesarios para la
validez de un contrato.”. Una solución en línea con lo dispuesto, por ejemplo, en el
artículo 2 de la Ley 540 de mediación y arbitraje de Nicaragua 77.
Se trata, en suma, de una pluralidad de figuras diferenciadas, coincidentes en su

objeto y que, sin embargo, presentan diferencias notables entre sí que no siempre resultan
fáciles de establecer. Amén de contar con distintos niveles de popularidad y uso en la
práctica 78.
Con carácter genérico, el grado de flexibilidad ofrecido por los distintos

instrumentos MASC es habitualmente superior al facilitado por los tribunales estatales.
Sin embargo, el nivel último de satisfacción ofertado resultará dependiente, en última
instancia, de la concreta institución a la que se recurra. La realidad práctica demuestra,
además, la existencia de actitudes y realidades muy variadas respecto de cada uno de
ellos. Distintos países en los que se hacen presentes algunos o muchos de estos
mecanismos coexisten con otros en los que tan sólo existe una presencia aislada de alguno
de ellos. O en los que bajo una concreta denominación se está haciendo mención en la
práctica a otra figura. Las combinaciones, en suma, son múltiples y variadas a lo largo
del planeta.
La aceptación de cada una de estas instituciones, además, varían de país a país y

cuentan con un grado de desarrollo diverso en cada territorio. En este sentido, el carácter
plural que acompaña a los MASC se hace patente en un gran número de ordenamientos
77 Disponible en
http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/($All)/D0489E6135592D16062570A10058541B?
OpenDocument, última visita 2.4.2019.
78 BARONA, S. y ESPLUGUES, C., “ADR mechanisms and their incorporation into global justice
in the twenty-first century: Some concepts and trends”, cit., p. 13.
20

jurídicos nacionales, en los que los distintos mecanismos se recogen de una manera
desigual, tanto en lo relativo a las específicas instituciones incorporadas en ellos, como a
su nivel efectivo de aceptación y a su regulación. La tradición jurídica y social de cada
país cuenta con un peso importante a la hora de valorar el recurso a estos mecanismos
alternativos de resolución de las disputas que puedan surgir en el ámbito civil y comercial.
Afectando directamente, tanto al significado atribuido a cada uno de estos conceptos en
los diversos Estados, o al papel y peso jugado por ellos. Todas estas disimilitudes en el
tratamiento de los distintos mecanismos ADR se hace igualmente presentes en
Iberoamérica. Adicionalmente, el nivel de la regulación incorporada y su perspectiva
también presentan variaciones interesantes en el continente.
En suma, el Estado, acosado por un profundo cambio en el modelo societario en

el plano global, se manifiesta desde hace tiempo como incapaz de ofrecer al ciudadano
una solución rápida, efectiva y económica, a la vez que flexible, adaptada y sofisticada,
para sus disputas 79. A pesar de las múltiples reformas de las normativas procesales
desarrolladas durante los últimos años y del enorme presupuesto invertido en la
administración de justicia por los distintos Estados 80, los tribunales estatales se presentan
cada vez más como caros, lentos y, lo que es aún peor, imprevisibles en sus respuestas 81.
Y así son percibidos, además, por el propio ciudadano. Encontrándose, como hemos
señalado, en la base de la búsqueda de alternativas al propio Estado como proveedor de
servicios jurídicos para sus ciudadanos 82.
El arbitraje, y crecientemente, la mediación –calificada en muchos países de

Iberoamérica como conciliación- 83, son dos de las instituciones clásicas recogidas bajo el
paraguas global de los MASC. Una y otra son instituciones presentes desde antiguo en un
número relevante de países a lo largo del mundo. También en Iberoamérica.
79
MENKEL-MEADOW, C., “The Trouble with the Adversary System in a Postmodern, Multicultural
World”, William and Mary Law Review, 1996, vol. 38, p. 7.
80
En relación con Europa, vid. CEPEJ, Systèmes judiciaires européens Efficacité et qualité de la justice.
Études de la CEPEJ nº. 26, CEPEJ / Council of Europe, Strasbourg, 2018, p. 17 y ss.
81
RICHMAN, B.D., “Norms and Law: Putting the Horse before the Cart”, Duke Law Journal, 2012, vol.
62, p. 740.
82
Vid, PAULSSON, J., Arbitration in Three Dimensions, LSE Law, Society and Economy Working Papers
2/2010, London School of Economics and Political Science, Law Department, p. 20.
83 Vid. ESPLUGUES, C., Mediación Civil y Comercial. Regulación internacional e iberoamericana,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 28 y ss.
21

4. ALGUNAS CLAVES DEL ARBITRAJE COMERCIAL EN IBEROAMÉRICA.
La obra que el lector tiene en sus manos está específicamente dedicada a abordar
la regulación de la institución del arbitraje comercial, tanto interno como internacional,
en Iberoamérica. El tratamiento de la mediación, la otra gran institución dentro de los
MASC, y estrella emergente de éstos, ya ha sido objeto de otra publicación anterior, a la
que procedemos a referir a todos aquellos lectores que quieran conocer la situación que
afronta esta institución en el continente 84.
El arbitraje es una institución que se encuentra en estos momentos en ebullición.

Frente a la imagen de calma que le ha acompañado tradicionalmente, en estos últimos
tiempos se va consolidando una percepción de la institución vinculada a la idea de tensión
y cambio, cuando no, de convulsión. Son muchos los frentes abiertos, y abundante la
litigiosidad que comienza a generarse en relación con la figura en los más diversos países.
Los problemas de todo tipo causados por la presencia de las más variadas cláusulas
arbitrales en la práctica diaria –híbridas, asimétricas, bare, en escala…-, por la
verificación de la existencia de un consentimiento válido -o, sin más de consentimiento
cierto en arbitrajes obligatorios de facto, como pueda ser el arbitraje deportivo-, por la
potencial extensión a un tercero de sus efectos o por su juego respecto de litigios
multiparte o complejos 85 son, ciertamente muy relevantes y significativos.
Como lo son también, entre otros muchos y variados, las múltiples cuestiones
vinculadas a la figura de los árbitros –diversidad de raza y género, responsabilidad,
parcialidad, corrupción, due process paranoia…-, la tendencia de las partes a reproducir
en el arbitraje las pautas de comportamiento existentes ante los tribunales, y las
consecuencias de todo tipo que ello conlleva respecto de la posición del árbitro o en
relación con la duración y costo del proceso arbitral, o la compleja problemática de la
confidencialidad. Así como, en otro nivel, la acumulación de procedimientos, el
establecimiento de procedimientos abreviados, la potencial aplicación del principio iura
novit curiae en el arbitraje, la participación de terceros o el third party funding. Todos
Vid. ESPLUGUES, C., Mediación Civil y Comercial. Regulación internacional e iberoamericana, cit.
84
Vid. al respecto, por ejemplo, la decisión de la STJ – Resp: 1639035 SP 2015/0257748-2, Relator:
85
Ministro MOURA RIBEIRO, DJ 26.9.2018.
22

ellos son relevantes y todos manifiestan la complejidad de la situación que vive
actualmente el arbitraje.
Los síntomas son evidentes y las consecuencias comienzan a percibirse en la

forma de afectación negativa de algunas de las virtudes que han caracterizado a la
institución arbitral desde el principio: rapidez, seguridad, certeza, previsibilidad… Las
consecuencias comienzan, también, a advertirse. Por ejemplo, y por citar dos de entre
varias, en un aumento del número de solicitudes de recusación arbitral y, lo que resulta
más llamativo, de su estimación. Y en el consecuente aumento del número de acciones
de anulación ejercitadas contra los eventuales laudos dictados y, también, de su
estimación y de los fundamentos de ésta. Resulta gráfico, en este sentido que, en un país
como el Perú, claramente favorable el arbitraje, la estimación de la acción de anulación
se base en un 59% de los casos precisamente en la fundamentación del laudo obviándose
por los jueces la prohibición de entrar a valorar el contenido del laudo 86. O que, en otra
jurisdicción claramente favorable al arbitraje como es Inglaterra y Gales, se haya abierto
el debate en torno a la interpretación –estricta o más amplia- de las causales de
anulación 87, o comience a aceptarse la modificación del tenor del laudo dictado, al amparo
de la Sección 69 de la Arbitration Act 88, como ha hecho recientemente la High Court
inglesa en su sentencia en el asunto Dakshu Patel v. Kesha Patel 89.
Todas estas tensiones subyacen en la realidad del arbitraje en Iberoamérica y en

mayor o menor medida se hacen patentes, también, en ella.
4.1. El arbitraje: una institución viva en Iberoamérica que participa de los desarrollos que
le acompañan en el plano comparado.
El análisis de la regulación y práctica del arbitraje en los diversos países

iberoamericanos, así como del entramado convencional que les vincula, abordado éste
último de forma singularizada en el capítulo 2 de este mismo libro, pone de manifiesto,
86 RIVAS CASO, G., “La anulación del laudo por su motivación en el Perú – cómo hacer frente a
una vía distorsionada”, Themis Revista de Derecho, 2017, nº 72, p. 232.
87 Nótese, Integral Petroleum SA v Melars Group Limited, [2016] EWCA Civ 108.
88 Disponible en https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents, último acceso 7.4.2019.
89 [2019] EWHC 298 (Ch).
23

como primera idea relevante, que Iberoamérica no es ajena a los movimientos que
acompañan a la institución del arbitraje en la actualidad, en el plano comparado.
El proceso de reformas legislativas en la materia desarrollado en los últimos años

–Costa Rica en 2011, Colombia en 2012, Panamá en 2013, Bolivia en 2015 o Argentina
y Uruguay en 2018, por focalizarnos en la última década- patentiza la actualidad del tema
en el continente y su presencia en la agenda legislativa. De hecho, la ausencia de
regulación en algunos países se ha ido colmando con el paso del tiempo; sintomáticas son
en este sentido la mencionada aprobación de sendas leyes de arbitraje comercial
internacional en Argentina y Uruguay.
La persistente “contaminación” del arbitraje comercial por parte del arbitraje de

inversiones en el continente, no ha impedido, además, que la respuesta ofrecida a la
institución sea, en términos generales, bastante positiva. Y que, con ciertas excepciones,
una institución que ha sido vista con prevención durante mucho tiempo sea ahora aceptada
sin problemas en la realidad jurídica del continente. La regulación aportada, además,
cumple, en un número relevante de supuestos, con el estándar fijado por la Ley Modelo
de la CNUDMI de 1985. Aunque resulta significativo que sólo una de las normativas
promulgadas en esta última década por los legisladores iberoamericanos –Panamá-
cuenten con este marchamo por parte de la propia CNUDMI 90.
Este proceso normativo que ha conducido a que el arbitraje cuenta hoy con
regulaciones específicas en prácticamente todos los países iberoamericanos desgajándose
en muchas ocasiones de los respectivos Códigos de Procedimiento Civil, ha dado como
resultado, además, un régimen jurídico habitualmente monista -aplicable tanto al arbitraje
interno como internacional- con la existencia, eso sí, de algunas destacadas matizaciones
y excepciones. En este sentido, y aunque tanto Argentina como el Uruguay promulgaron
en 2018 sendas leyes referidas exclusivamente al arbitraje comercial internacional, la
situación chilena sigue siendo peculiar. Subsiste la coexistencia de una normativa
90La CNUDMI considera que las normativas de Chile (2004), Costa Rica (2011), Guatemala
(1995), Honduras (2000), México (1993), Nicaragua (2005), Paraguay (2002), República
Dominicana (2008) y Venezuela (1996) han sido promulgadas tomando como referente a la Ley
Modelo de 1985. Vid.,
https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status, última
visita 1.4.2019.
24

absolutamente flexible en relación con el arbitraje comercial internacional, la Ley 19971
de 2004, de arbitraje comercial internacional 91, con una regulación altamente restrictiva
en lo relativo al arbitraje interno presente, esencialmente, en el CPC 92.
La revitalización del arbitraje en Iberoamérica, una institución milenaria, no

olvidemos esta circunstancia 93, es partícipe de algunos de los cambios relevantes que
acompañan al arbitraje en su aproximación y práctica, y que han sido ya apuntados con
anterioridad. Además, la extensión de su uso a ámbitos antes nunca pensados se ha
combinado, entre otros datos de índole diversa, con el diseño de nuevos tipos de arbitraje
dotados de particularidades propias, con la aparición de nuevas instituciones arbitrales, o
con la revisión y actualización constante de los reglamentos de estas instituciones –Lima
y Bogotá, por ejemplo, en 2017 94-. Así como con la ampliación de la base subjetiva de la
institución, tanto en relación con el número de sus potenciales usuarios, como –y ello es
un factor que no debe descuidarse- con el incremento de los profesionales del Derecho
que se ven ahora directa o indirectamente relacionados con la “industria del arbitraje”.
Es precisamente la generalización del recurso al arbitraje, que en sí mismo

constituye un dato objetivamente positivo, uno de los datos que se encuentran en la base
de las sombras que ahora mismo acompañan a la institución. Los tribunales estatales
siguen resultando costosos, lentos e ineficientes. Sin embargo, como hemos ya señalado,
también el arbitraje parece emular crecientemente estos defectos, generando dudas sobre
su futura evolución. La expansión de la institución y la ampliación de su base subjetiva
durante las últimas décadas parecieran haber favorecido la reproducción en su seno de
algunos de los vicios y problemas más comúnmente destacados en relación con los
tribunales estatales. De esta suerte, algunos de sus más ponderados beneficios –rapidez,
seguridad, especialización, certeza- se encontrarían ahora en duda, favoreciendo la
91 Disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=230697, última visita 2.4.2019.

92 Disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=22740, última visita 10.4.2019.
93
Recuérdese que el arbitraje se remonta al período monárquico de Roma. De hecho, algunos romanistas
hablan de él como la base del moderno proceso civil. Vid. Al respecto, BARONA VILAR, S.,
“Introducción”, en BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2 ed.,
2011, p. 60.
94 Vid., respectivamente,
https://www.camaralima.org.pe/repositorioaps/0/0/par/reglamentoarbitraje2017/reglamento_ccl
_2017.pdf y https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Sobre-nosotros-CAC/Reglamento-
general, última visita 3.4.2019.
25

imagen del arbitraje como una auténtica “new litigation” 95. Un dato que se encontraría
en la base del creciente recurso a otros mecanismos de resolución alternativa de litigios
como pueda ser la mediación.
En las próximas páginas nos vamos a focalizar en cuatro ámbitos en los que
entendemos que, de forma paradigmática, se hacen patente algunas de las tensiones que
acompañan a la institución en estos momentos. Trataremos, así, la problemática del
convenio arbitral, la arbitrabilidad objetiva y subjetiva, el régimen de los árbitros, el
proceso arbitral o el régimen de control del laudo como sectores en los que, entre otros,
se percibe con especial, y creciente, claridad estas tensiones.
4.2. El convenio arbitral: la premisa cierta sometida a creciente controversia.
Por su propia naturaleza el arbitraje se presenta directamente vinculado a la

voluntad de las partes. A ellas corresponde recurrir al arbitraje o revocar, llegado el caso,
su decisión de sometimiento. Cuestión ésta última que suscita la problemática, no
inhabitual, de la posible renuncia tácita al arbitraje, y cuya resolución, en uno u otro
sentido, dependerá en última instancia de la existencia, o no, de una política pro-arbitraje
en el concreto país en el que se plantee. Este deseo de las partes de someter sus disputas
a arbitraje detrayéndolas del conocimiento de los tribunales estatales se articula a través
del convenio arbitral que constituye la base de la institución y lo canaliza 96.
El convenio refleja y canaliza la voluntad de las partes en relación con los términos
de desarrollo del arbitraje: selección de los árbitros, procedimiento, duración, ley
reguladora del fondo de la disputa e, incluso, de la ley aplicable al convenio, algo que por
otra parte habitualmente no realizan. A través del convenio arbitral las partes fijan el
ámbito de la disputa y, por tanto, del arbitraje y, por ende, indirectamente la suerte futura
de la posibilidad de anular el posible laudo dictado si el tribunal no se atiene estrictamente
a la voluntad de las partes reflejada en él. Esta vinculación es aceptada plenamente en un
número cada vez más amplio de países donde se constata una posición favorable a
95
Vid. STIPANOWICH, Th. J., “Arbitration: The ‘New Litigation’”, University of Illinois Law Review,
2010, p. 4 y 53
96
Vid., por todos, VERDERA SERVER, R., El convenio arbitral, Cizur Menor, Thomson Reuters-
Aranzadi, 2009, p. 38 y ss.
26

respetar el sometimiento de las partes a arbitraje, favoreciendo directamente la
consideración del convenio arbitral concluido por las partes como válido y efectivo. Esta
posición ha llevado incluso en ocasiones a aceptar en algunos lugares la competencia de
los árbitros con base en un convenio arbitral que se estimó negociado con la ayuda de
sobornos 97.
La trascendencia del convenio arbitral como sustento y, a la vez, límite del

arbitraje suscita de forma directa, la cuestión de su forma. Al amparo del artículo II del
Convenio de Nueva York de 1958 se ha considerado tradicionalmente que debía venir
por escrito y firmado, precisamente para reflejar con claridad esa voluntad de
sometimiento. Sin embargo, la generalización del recurso al arbitraje en la práctica diaria
ha alterado el plano en que se suscita la cuestión, trasladándola del ámbito de la forma al
de la existencia de un consentimiento cierto y válido. Se trata, como señala el Tribunal
Constitucional español en su sentencia de 11 de enero de 2018, de asegurar que el
sometimiento de las partes a arbitraje se realiza de forma “explícita, clara, terminante e
inequívoca y si bien, por la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha
declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho,
no es lícito deducirla de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de
renunciar (por todas, STC 65/2009, de 9 de marzo, FJ 4). Esta circunstancia es lo que
ha determinado que se haya considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE) la imposición obligatoria e imperativa del sometimiento a arbitraje (por
todas, STC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3)” 98.
La modificación de la Ley Modelo de la CNUDMI, en 2006, ha reflejado esta

tensión, al diseñarse en su artículo 7 dos opciones en relación con la forma del convenio
arbitral. Una primera, clásica, que incide en el carácter escrito del arbitraje, obviando las
97
Al respecto, Westacre Investments Inc. v. Jugoimport-SDRP Holding Co. Ltd [1999] APP.L.R. 05/12 y,
en relación con los arbitraje CIADI, considérese el laudo de 4.10.2006 en World Duty Free Co. Ltd v.
Republic of Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7) (disponible en:
http://www.italaw.com/documents/WDFv.KenyaAward.pdf, visitado el 27.1.2016) o de 4.10.2013, en
Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan (ICSID Case No. ARB/10/, disponible en:
http://www.italaw.com/cases/2272, visitado el 1.4.2019). A favor de la obligación del árbitro de investigar
ex officio la aparente existencia de corrupción vid.: KREINDLER, R.H., “Aspects of Illegality in the
Formation and Performance of Contracts”, en VAN DEN BERG, A.J. (ed.), International Commercial
Arbitration: Important Contemporary Questions, ICCA Congress Series No. 11 (London 2002), Kluwer,
2003, p. 239.
98 STC 1/2018, de 11.1.2018, Fdo. Jco. 3, ECLI:ES:TC:2018:1.
27

controversias que el entendimiento mismo de “por escrito” genera 99. Y otra que se centra
más en la verificación de una voluntad cierta de las partes de someter las eventuales
disputas a arbitraje que en la mencionada exigencia de forma escrita 100. Una doble opción
que, sin embargo, no parece tener acomodo en la realidad iberoamericana donde se exige
habitualmente la forma escrita del acuerdo. El tenor del artículo 10 de la ley dominicana
de arbitraje comercial de 2008 101 es paradigmático al respecto: “El "Acuerdo de
Arbitraje" es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje ciertas o todas
las controversias que hayan o puedan surgir entre ellas, respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual. El Acuerdo de Arbitraje podrá adoptar
la forma de una cláusula arbitral incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente. 2) El Acuerdo de Arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que
el acuerdo es escrito…”
Esta posibilidad de someter la disputa a arbitraje, además, se hace manifiesta,

también, en algunas ocasiones, en relación con los litigios que ya se encuentran
pendientes ante los tribunales estatales. El artículo 39 de la normativa nicaragüense o el
artículo 17 del Decreto Legislativo nº. 1071 que norma el arbitraje en el Perú 102 admiten
la posibilidad de derivar la disputa a arbitraje estando pendiente un proceso judicial. En
concreto, este último precepto precisa que, las “partes por iniciativa propia o a propuesta
del juez, en cualquier estado del proceso, pueden acordar derivar a arbitraje una
controversia de naturaleza disponible conforme a derecho o cuando la ley o los tratados
o acuerdos internacionales lo autoricen, para lo cual deberán formalizar un convenio
arbitral”.
99 Opción 1, “1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica, contractual o no contractual… 2) El acuerdo de arbitraje deberá
constar por escrito.” (disponible en
https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration, última visita 8.4.2019).
Vid. STRONG, S. I., “What Constitutes an “Agreement in Writing” in International Commercial
Arbitration? Conflicts between the New York Convention and the Federal Arbitration Act”,
Stanford Journal of International Law, 2012, vol. 48, p. 52 y ss.
100
Opción 2, “El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica, contractual o no.”
101 (disponible en https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-
arbitraje/latinoamerica/republica-dominicana-ley-arbitraje-comercial.pdf, última visita 9.4.2019).

102 Disponible en
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/2C9D50264B99434A05257E2F00584
9F7/$FILE/DL_1071.pdf, última visita 8.4.2019.
28

Este desplazamiento de la dimensión formal hacia el ámbito consensual –en
ocasiones no se sabe dónde empieza una y donde acaba la otra- se observa con especial
claridad, y entre otras muchas cuestiones 103, en relación con la cuestión de la validez de
la incorporación por referencia de un convenio arbitral, y en la problemática de fondo que
alista de permitir la extensión a terceros no signatarios de los efectos del convenio
arbitral 104. Una cuestión que, por ejemplo, encuentra un tratamiento específico en el
artículo 14 del Decreto Legislativo nº. 1071 del Perú. Si bien la mayoría de las
legislaciones iberoamericanas se limitan a señalar como hace el artículo 18 de la Ley de
Arbitraje Comercial Internacional de la Argentina de 2018 105, o el apartado cuarto del
artículo 16 de la Ley de arbitraje comercial nacional e internacional de Panamá 106, que,
la “referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula
compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”
El mencionado artículo 14 de la normativa peruana aborda la cuestión con mayor

detenimiento y elaboración, resaltando un dato cognitivo que resulta singular en
Iberoamérica, al precisar en su apartado primero que “(E)l convenio arbitral se extiende
a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina
por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración,
ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el
convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, según sus términos”. En esta misma línea, el artículo 15 del
mismo Decreto Legislativo nº. 1071 peruano aborda las relaciones jurídicas estándares,
apuntando en su numeral 1 que, “en arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos
a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por
adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser
103 Vid. al respecto, ESPLUGUES, C., “Quo Vadis Arbitratio?”, en BARONA VILAR, S. (ed.),
Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de justicia, cit., pp. 397-404.
104
Una cuestión que encuentra su paradigma y un especial problematismo en el ámbito del arbitraje
marítimo, vid. al respecto ESPLUGUES, C., “Some Current Developments in International Maritime
Arbitration“, en BASEDOW, J., MAGNUS, U. y WOLFRUM, R. eds., The Hamburg Lectures on Maritime
Affairs 2007-2008, Springer, 2009, pp. 128-145.
105 Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-
314999/312719/norma.htm, última visita 4.4.2019.

106 Disponible en https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-arbitraje/latinoamerica/panama-
ley-arbitraje-nacional-internacional.pdf, última visita 5.4.2019.
29

conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria.” Y procediendo a
continuación –recordemos que se está haciendo referencia al arbitraje nacional
exclusivamente- a establecer en el numeral 2 un conjunto de presunciones iuris et de iure:
“(S)e presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido
en los siguientes supuestos…”
Una posición en esta misma línea, incluso más elaborada y restrictiva, se

encuentra, igualmente, en la normativa salvadoreña, en cuyo artículo 26, apartado
primero, la exigencia de conocimiento se ve acompañada de la necesidad de que la
manifestación de voluntad de las partes de someterse al arbitraje “se hiciere en forma
expresa e independiente”. Esta referencia a la necesaria conciencia de las partes acerca
de su vinculación con el convenio arbitral se hace especialmente patente en la Ley de
Arbitraje guatemalteca 107. El apartado 3 del artículo 10, y ello a pesar de que el precepto
se rubrica como “Forma del convenio arbitral”- apunta que, si el acuerdo de arbitraje “ha
sido incorporado a contratos mediante formularios o mediante pólizas, dichos contratos
deberán incorporar en caracteres destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia:
"ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE"”.
En todo caso, la canalización de la voluntad de las partes a través del convenio

arbitral ha favorecido una creciente litigiosidad en torno al mismo, planteándose con
habitualidad ante los tribunales estatales la cuestión de la existencia 108 y/o
interpretación 109 del ámbito material del convenio arbitral. La STJUE de 21 de mayo de
107 Disponible en http://www.sice.oas.org/investment/NatLeg/GTM/Arbitraje_s.pdf, última

visita 4.4.2019.
108
Por ejemplo, entre otras muchas y a modo puramente ejemplificativo, vid. la STS Irlanda de 11.11.2010
en Barnmore Demolition and Civil Engineering Ltd v. Alandale Logistics Ltd, et al. [2010] No 5910P, o la
decisión de la Court of Appeal for Western Swedem de 19.3.2008 en el asunto Profura v. Stig Blomgren
(T 2863-07).
109
En algunas jurisdicciones consideradas “arbitration friendly” los tribunales estatales tienden a mantener
una posición de mínima intervención en el arbitraje lo que conduce a facilitar una interpretación amplia del
convenio arbitral. Así ocurre en Singapur, por ejemplo (vid. Tjong Very Sumito v. Antig Investments Pte
Ltd [2009] SGCA 41; ALC v. ALF [2010] S.G.H.C. 231, o Equinox Offshore Accommodation Ltd v.
Richshore Marine Supplies Pte Ltd [2010] S.G.H.C 122) o en Inglaterra (Fiona Trust & Holding
Corporation and others v. Yuri Privalov and others [2007] EWCA Civ 20). Por contra, en países que no
pueden ser considerados como amistosos hacia el arbitraje la situación es muy diferente.
30

2015 en el asunto C-352/13, CDC Hydrogen Peroxide 110en el que se aborda de forma
estricta 111 el ámbito material de un convenio arbitral es significativo al respecto.
La dependencia del convenio de la voluntad de las partes, y el carácter angular

que para el arbitraje presenta han fundamentado, incluso, la solicitud de indemnización
por incumplimiento de un convenio arbitral en aquellas ocasiones en que una de las partes
opta por desatender su existencia acudiendo a los tribunales estatales quienes, llegado el
caso, se declaran incompetentes debido a la presencia de un convenio válido 112. Las
respuestas ofrecidas a todas estas cuestiones varían, en última instancia, atendiendo al
carácter más o menos favorable a la institución del Estado ante cuyos tribunales se suscita
la cuestión. Algo que se repite, también, en Iberoamérica.
4.3. La arbitrabilidad de la materia objeto de disputa.
La expansión del arbitraje se produce, igualmente, de la mano de la ampliación

constante de los temas susceptibles de ser sometidos a éste 113. Un dato que es visible en
un número creciente de Estados, y que tiene como consecuencia directa que el tema de la
arbitrabilidad haya perdido gran parte de la trascendencia que tuvo en otros momentos
aunque, a fecha de hoy, sigue contando con un innegable impacto potencial en el ámbito
del reconocimiento del laudo dictado 114.
El principio de partida compartido de forma generalizada en el plano comparado,

es el de que todos aquellos derechos y relaciones susceptibles de ser objeto de transacción
110
ECLI:EU:C:2015:335. El Tribunal pone de manifiesto la inviabilidad de un convenio arbitral referido a
disputas en relación con obligaciones contractuales, en aquellas ocasiones en que la disputa surge de una
conducta ilegal de una de las partes, y por lo tanto no contractual. La disputa en materia de Derecho de la
competencia no fue prevista o especificada en el convenio arbitral y éste, consecuentemente, no resultaba
aplicable.
111
A favor de una interpretación amplia y, por lo tanto, distinguiéndose de la solución adoptada por el
TJUE, vid. Aggeliki Charis Compania Maritima SA v Pagnan SpA (The Angelic Grace) [1994] 1 Lloyd’s
Rep. 168, 174 (QB) o X Ltd v Y Ltd [2005] EWHC 769 (TCC).
112
Una situación que se ha suscitado ya en algunos países europeos tales como Inglaterra (West Tankers
Inc v Allianz SpA & Anor [2012] EWHC 854 (Comm)) o la Confederación Helvética (Sentencia del TSF
suizo de 11.2.2011 en el caso 4A_444/2009, X v. Y).
113
En el plano del arbitraje interno se perciben todavía importantes limitaciones a la arbitrabilidad de
determinadas disputas. Vid. al respecto, la STSJ de Madrid, en el asunto 5/2015, Enagás c./ Gas Natural,
que anula el laudo por inarbitrabilidad de la materia sometida a arbitraje (STSJ M 8881/2015 -
ECLI:ES:TSJM:2015:8881).
114 Como, por ejemplo, pone de manifiesto en el seno de la UE la STJUE de 1.6.1999 en el asunto
C-126/97, Eco Swiss (ECLI:EU:C:1999:269).
31

por las partes pueden ser referidos a arbitraje. Una posición que se reproduce de forma
habitual en el marco normativo iberoamericano con la existencia, eso sí, de ciertas
matizaciones. Así, la opción genérica de someter a arbitraje “las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual”, a la que refieren las normativas de Costa
Rica 115, Chile 116, República Dominicana 117, Uruguay 118 o Argentina 119, entre otras,
siempre que, como señalan los artículos 1.5 de la Ley Chilena o 1.6 de la uruguaya, no
exista otra ley “en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de
arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones
que no sean las de la presente ley”.
Por su parte, la Ley paraguaya de arbitraje y mediación 120, en su artículo 2, párrafo

primero, habla genéricamente de la posibilidad de someter a arbitraje, “(T)oda cuestión
transigible y de contenido patrimonial … siempre que sobre la cuestión no hubiese
recaído sentencia definitiva firme y ejecutoriada. No podrán ser objeto de arbitraje
aquellas en las cuales se requiera la intervención del Ministerio Público.”
Una posición más restrictiva en relación con esta cuestión se hace igualmente
presente en ciertas normativas iberoamericanas con modulaciones diversas. Así, la
eventual mención genérica se acompaña en ocasiones de un listado taxativo de materias
que quedan excluidas del arbitraje. Las normativas de Bolivia –arts. 4 y 5-, Nicaragua –
art. 23–, República Dominicana –art. 3- o El Salvador –art. 23 y art. 24 en relación con la
materia laboral- son ejemplos, con grados distintos de amplitud y elaboración de lo
anterior.
115 Art. 7.1 de la Ley sobre arbitraje comercial internacional basada en la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de Costa
Rica (disponible en https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-arbitraje/latinoamerica/costa-
rica-ley-arbitraje-internacional.pdf, última visita 4.4.2019).
116 Art. 7.1 de la Ley nº. 19971 sobre arbitraje comercial internacional de Chile.
117 Art. 2.1 de la Ley de arbitraje comercial.
118 Art. 7.1 de la Ley de Arbitraje comercial internacional, disponible en
http://www.impo.com.uy/bases/leyes-originales/19636-2018, última visita 4.4.2019)

119 Art. 14 de la Ley de Arbitraje comercial internacional.
120 Disponible en https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-
arbitraje/latinoamerica/paraguay-ley-arbitraje-mediacion.pdf, última visita 3.4.2019.
32

Esta flexible posición en relación con la arbitrabilidad objetiva se combina con
una posición más reticente en lo relativo al eventual sometimiento a arbitraje de disputas
en las que sea parte el Estado. De partida, se percibe una tendencia a reconocer el derecho
del Estado de someter sus disputas a arbitraje. El artículo 1 de la Ley de mediación y
arbitraje de Nicaragua resulta, en este sentido, ejemplificativa. El precepto, rubricado
como “Del derecho a la utilización de métodos alternos de solución de controversias”
señala que “(T)oda persona natural o jurídica incluyendo el Estado, en sus relaciones
contractuales, tiene el derecho a recurrir a la mediación y al arbitraje así como otros
procesos alternos similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales y no
patrimoniales, con las excepciones que establece la presente Ley.” En esta misma línea,
el artículo 31 de la Ley hondureña de Conciliación y Arbitraje 121 –titulado “Arbitraje de
Estado”- apunta que “(P)odrán ser sometidas a arbitraje las controversias derivadas de
los contratos que el Estado hondureño y las entidades de derecho público celebren con
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeros”. También el artículo 2.1 de la
Ley dominicana de arbitraje comercial internacional incluye dentro de las disputas
susceptibles de ser sometidas a arbitraje a “aquellas en las que el Estado fuera parte”. Un
Estado que, como avanza el apartado 2 del precepto, “no podrá invocar las prerrogativas
de su propio derecho o principios de soberanía, para sustraerse de las obligaciones
emanadas del convenio arbitral” cuando el arbitraje sea internacional.
Esta posibilidad de someter este tipo de disputas, empero, tiende a verse

restringida en la práctica en distintos de los textos legislativos vigentes en Iberoamérica.
En algunos casos, como ocurre con el apartado segundo del artículo 2 de la Ley paraguaya
de arbitraje y mediación, se permite al Estado, las entidades descentralizadas, las
autárquicas y las empresas públicas, así como las municipalidades, “someter al arbitraje
sus diferencias con los particulares, sean nacionales o extranjeros, siempre que surjan
de actos jurídicos o contratos regidos por el derecho privado”. Solución también
prevista, por ejemplo, por el artículo 14 de la Ley panameña de arbitraje. En otras
ocasiones, como acontece en El Salvador, se condiciona esta posibilidad a que las disputas
“versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de
derecho privado o de naturaleza contractual.” O se establecen reglas concretas de
Disponible en https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-
121
arbitraje/latinoamerica/honduras-ley-conciliacion-arbitraje.pdf, última visita 3.4.2019.
33

representación de éste, como ocurre en el artículo 5 de la Ley dominicana de arbitraje
comercial internacional. Y, siempre, a salvo de lo que puedan decir eventuales leyes
especiales y el resto de apartados del precepto. Esta referencia a la eventual prohibición
“por la Constitución política del Estado y la Ley” se hace presente, también, en el artículo
39 de la Ley boliviana. Normativa que incluye todo un Capítulo –el II- a las controversias
del Estado en materia de inversiones.
La solución mantenida en el Perú resulta interesante en cuanto diferencia entre el

sometimiento a arbitraje nacional e internacional. El artículo 4 del Decreto Legislativo
nº. 1071 afirma en su artículo 4, apartados 2 y 3, que las controversias derivadas de los
contratos celebrados entre las distintas entidades estatales que componen el Estado
peruano 122, así como las celebradas con nacionales o extranjeros domiciliados en el país,
pueden someterse a arbitraje nacional. Igualmente, añade el apartado 4 del precepto,
podrá el Estado peruano “someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las
controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no
domiciliados en el país.” En caso de actividades financieras, añade el apartado 5, “el
arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros
domiciliados en el país.” 123
Doblemente significativa en este sentido es, también, la Ley ecuatoriana de

arbitraje y mediación 124. En primer lugar, por cuanto la Constitución ecuatoriana afirma
con claridad en su artículo 190, apartado segundo, que en “la contratación pública
procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría
General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley”. En línea con ello,
el artículo 4 de la Ley de arbitraje y mediación establece un conjunto elaborado de
requisitos cuyo incumplimiento “acarreará la nulidad del convenio arbitral”. En
122 El apartado 1 del precepto señala que para “los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a
Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus
respectivas dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de
derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que
ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado.”
123 Vid. igualmente el art. 2.2 del Decreto Legislativo que precisa que, “(C)uando el arbitraje sea
internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un
Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral”.
124 Disponible en http://www.ecamcham.com/site/cam/Ley_de_Arbitraje_y_Mediacion.pdf,
34

segundo lugar, en la medida en que la reciente Ley Orgánica para el Fomento Productivo,
Atracción de Inversiones, Generación de Empleo y Estabilidad y Equilibrio Fiscal 125 cuyo
artículo 37 modifica el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones 126
introduciendo un nuevo precepto que establece como obligatorio el arbitraje para todos
aquellos proyectos de inversión superiores a 10 millones de dólares: “(P)ara contratos
de inversión que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de
América, el Estado deberá pactar arbitraje nacional o internacional en derecho,
de conformidad con la ley”.
4.4. Los árbitros, el procedimiento arbitral y el control del laudo por los tribunales
estatales.
En clara manifestación de la vinculación entre el arbitraje y la voluntad de las

partes, se acepta de forma habitual que la selección de los árbitros –“(L)as partes podrán
determinar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar” 127- y el diseño del
procedimiento arbitral vienen directa o indirectamente conformado por ellas –“(C)on
sujeción a las disposiciones de la presente ley, las partes tendrán libertad para convenir
el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones,
conforme a lo estipulado en esta ley”- 128. Ellas, en suma, seleccionan el número,
características y, eventualmente, el nombre de los árbitros. Y ellas, también, optan por un
arbitraje institucional o ad hoc, y deciden si desean un arbitraje de equidad o de Derecho,
contando igualmente, de forma habitual, con capacidad para elegir la normativa
reguladora del procedimiento. En suma, como señala de forma gráfica la Ley dominicana
de arbitraje comercial internacional en su artículo 4.5, “(L)a expresión autónoma de la
voluntad de las partes debe primar, salvo cuando es contraria a lo reglamentado de
forma exclusiva por la presente Ley”.
4.4.1. Los árbitros.
125 Suplemento - Registro Oficial Nº 309 – 21.8.2018.

126 Disponible en https://www.aduana.gob.ec/codigo-organico-copci/, última visita 10.4.2019.
127 Art. 14.1 Ley de arbitraje comercial de la República Dominicana.
128 Art. 23 de la ley de arbitraje comercial internacional del Uruguay.
35

Como decimos, la dependencia de los árbitros de la voluntad de las partes
constituye un principio que viene reconocido en las distintas normativas iberoamericanas.
En las que se aborda el número de árbitros, nombramiento y constitución del tribunal
arbitral, los procedimientos y motivos de recusación, la falta o imposibilidad del ejercicio
de sus funciones, y la competencia del tribunal arbitral, incluyendo su capacidad para
adoptar medidas cautelares y, en algunos supuestos, también, órdenes preliminares.
El Título V de la Ley argentina de arbitraje comercial internacional constituye un

ejemplo de todo lo anterior, incluyendo, la adopción de órdenes preliminares. Una
cuestión, la de las órdenes preliminares, que encuentra allí un tratamiento plenamente en
línea con lo señalado por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial
internacional de 1985, tras la reforma de 2006 en la normativa costarricense –arts. 17B y
ss.- y que también viene recogida en la Ley panameña de arbitraje comercial nacional e
internacional –art. 36 y ss.- o en el Estatuto colombiano del arbitraje interno e
internacional –arts. 82–84- que, a su vez, incorpora una regulación especialmente amplia
y elaborada de la tutela cautelar en relación con el arbitraje comercial internacional.
En última instancia, el número de cuestiones abordadas y la amplitud y

sofisticación depende, lógicamente, de país a país. Significativa en tal sentido resulta, por
ejemplo, la normativa boliviana que, de manera singular, aborda la cuestión del
nombramiento del árbitro de emergencia y de sus funciones en los artículos 67 a 71.
También la regulación del régimen de nombramiento e impugnación de los árbitros varía,
incorporando algunas de las normativas iberoamericanas una regulación bastante
elaborada de estos extremos. El caso de Panamá, cuya Ley de arbitraje dedica 11 artículos
a esta problemática –del 19 al 29, frente los 5 que dedican la normativa uruguaya (arts.
11 a 15) o dominicana (arts. 15 a 19), o los 8 de la venezolana (arts. 35 a 42) 129- es
significativo al respecto.
4.4.2. El procedimiento arbitral.
Ley de arbitraje comercial, disponible en https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-

129
arbitraje/latinoamerica/venezuela-ley-arbitraje-comercial.pdf, última visita 9.4.2019).
36

En línea con lo anterior, las partes se ven igualmente reconocida competencia para
articular el procedimiento arbitral de la forma que estimen oportuna. Ellas son libres a la
hora de diseñar, directa o indirectamente, el procedimiento arbitral. Una excepción a este
principio parecería recogerse en la normativa boliviana que, de forma taxativa, fija las
etapas del procedimiento arbitral en el artículo 48 de la Ley de conciliación y arbitraje
regulando éste de forma pormenorizada en su artículo 86 y ss. O en la venezolana, cuyo
Capítulo IV –“Del proceso arbitral”- contiene una redacción bastante taxativa y
elaborada en sus términos.
La libertad de las partes para conformar el proceso, empero, aparece sometida, en

última instancia, en un gran número de legislaciones iberoamericanas, a la exigencia de
que respeten ciertos principios esenciales fijados en algunas normativas arbitrales
nacionales: trato equitativo de las partes 130, igualdad 131, economía, flexibilidad y
celeridad 132 o confidencialidad 133, o contradicción 134, entre otros 135.
De nuevo, sin embargo, coexisten regulaciones que aportan un reconocimiento sin

más de la autonomía de las partes, recogiendo un conjunto sucinto de disposiciones al
respecto, con otras mucho más articuladas en las que, a expensas siempre de lo que
señalen las partes, se regula con cierto grado de meticulosidad el procedimiento arbitral.
El tenor del artículo 19 de la ley chilena de arbitraje comercial internacional vendría a
fijar el mínimo común denominador normativa en esta materia: “(C)on sujeción a las
disposiciones de esta ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a
que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.”
En el supuesto de que nada hayan dicho las partes corresponderá al tribunal

arbitral fijar el procedimiento. Las opciones barajadas al respecto son múltiples. En unas
130 Art. 23 de la Ley de arbitraje de Guatemala; art. 91 del Estatuto de arbitraje interno e
internacional colombiano; art. 18 de la Ley de arbitraje comercial internacional de Costa Rica,
art. 62 de la Ley de arbitraje comercial internacional argentina o art. 18 de la Ley uruguaya de
arbitraje comercial internacional, entre otras.
131 Art. 22.1 de la ley dominicana de arbitraje comercial.
132 Art. 3 de la Ley de conciliación y arbitraje de Bolivia.
133 Art. 8 de la Ley de conciliación y arbitraje de Bolivia o art. 51 de la normativa peruana.
134 Art. 22.2 de la ley dominicana de arbitraje comercial.
135 Vid., por ejemplo, el art. 4 de la Ley de mediación, conciliación y arbitraje salvadoreña, que
establece un conjunto de principios que guían al arbitraje. En la misma línea, nótese el art. 3 de
la Ley de mediación y arbitraje nicaragüense.
37

ocasiones, como ocurre en Panamá –apartado segundo del art. 46 de la Ley de arbitraje
comercial nacional e internacional-, la capacidad de actuación de los árbitros es
amplísima: “(A) falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto
en la presente Ley, dirigir el arbitraje de la forma que considere apropiada y sin
necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje”. Una posición
recogida sin adjetivos en el artículo 23.2 de la Ley de arbitraje comercial internacional de
la República Dominicana, que es igualmente reiterada en Chile donde, tal como señala el
artículo 19, los árbitros actuarán “con sujeción a lo dispuesto en esta ley, dirigir el
arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral
incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas”. Y
que es compartida, por ejemplo y con independencia del tenor concreto con que se recoja,
por el Estatuto colombiano de arbitraje nacional e internacional en el apartado segundo
de su artículo 92, en el artículo 19 de la Ley costarricense de arbitraje comercial
internacional o en el artículo 45 de la Ley de mediación y arbitraje nicaragüense.
En otras, como en Nicaragua, los árbitros, a falta de acuerdo por las partes, podrán
“determinar el procedimiento a seguir para dirimir el asunto que se le presenta sobre el
que deberá pronunciarse. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye, entre otras,
la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas, con sujeción
a lo dispuesto con la presente Ley y lo consagrado en la Constitución de la República,
relacionado con el debido proceso.” Por su parte, en El Salvador, los árbitros, de acuerdo
con el mandato del apartado tercero del artículo 45 de la Ley de mediación, conciliación
y arbitraje, “seguirán las reglas del Centro de Arbitraje en el cual se haya de tramitar el
arbitraje, cuando éste fuere institucional, o las que se establecen en esta ley, en caso de
que se tratare de arbitraje ad-hoc.”
La rapidez en la resolución del litigio, sobre todo en litigios internacionales

complejos y de elevada cuantía, constituye una de las virtudes más destacadas del
arbitraje en comparación los tribunales estales. Sin embargo, resulta llamativo que sea
precisamente el procedimiento arbitral el que plantea una de las cuestiones más relevantes
en estos momentos en el ámbito del arbitraje, la problemática relacionada con su duración.
La extensión en el recurso al arbitraje ha venido acompañada de un incremento

notable y constante en la duración de éste y, por lo tanto, de los costes generados para las
38

partes. Ello suscita el tema del equilibrio entre la rapidez del procedimiento y la
salvaguarda de los derechos procesales de las partes y de sus expectativas jurídicas y, por
ende, del papel jugado por el árbitro a la hora de lograrlo.
En última instancia, la duración del procedimiento arbitral depende de las propias

partes, amén de la complejidad de la disputa, o de la diligencia del tribunal arbitral a la
hora de dirigir el proceso arbitral. Las partes y sus asesores juegan un papel decisivo en
el desarrollo del procedimiento –que, recordemos, ha sido directa o indirectamente
diseñado por ellas- y, por lo tanto, en la duración del mismo. En tal sentido, se percibe
que un elemento coadyuvante a este incremento en la duración de los procedimientos y
al aumento de los costes del arbitraje es la reproducción innecesaria de gran parte de las
prácticas que los operadores jurídicos utilizan ante los tribunales estatales en sede
arbitral 136. Pero, como decimos, a la vez, el árbitro cuenta con un papel relevante a la hora
de lograr el equilibrio entre la exigencia de rapidez y la necesidad de salvaguardar los
mínimos derechos procesales de las partes 137.
Los Centros de Arbitraje iberoamericanos no han explorado la posibilidad de

articular procedimientos arbitrales abreviados, dotándolos de su oportuno reglamento. La
normativa estatal tampoco explicita esta necesidad. Se encuentran, sin embargo, algunos
ejemplos aislado que favorecerían esta filosofía. Así, por ejemplo, la referencia a la
existencia de una audiencia de mediación, prevista en el artículo 15 de la Ley ecuatoriana
de arbitraje y mediación, o en el artículo 54 de la Ley de mediación, conciliación y
arbitraje salvadoreña, podría ir en esta línea. Una posibilidad igualmente prevista en el
artículo 24 del Estatuto de arbitraje nacional e internacional colombiano, aunque en esta
ocasión sólo referido al arbitraje interno.
Estatuto que, igualmente, prevé –en su art. 103- la posibilidad de que el proceso
arbitral internacional concluya mediante transacción. Una opción, ésta, recogida también
en otras normativas como puedan ser la chilena –art. 30 de la Ley de arbitraje
136
STIPANOWICH, Th. J., “Arbitration…” n. 10 supra, p. 11; NOYES, H. S., “If You (Re)Build It They
Will Come: Contracts to Remake The Rules of Litigation in Arbitration’s Image”, Harvard Journal of Law
& Public Policy, 2007, p. 585 y ss.
137
Vid. STIPANOWICH, Th. J. (Editor-in-chief), VON KANN, C.E. y ROTHMAN, D. (Ass. Eds.), The
College of Commercial Arbitrators Protocols for Expeditious, Cost-Effective Commercial Arbitration Key
Action Steps for Business Users, Counsel, Arbitrators and Arbitration Provider Institutions, 2010, p. 13 y
ss.
39

internacional-, costarricense –art. 30 de la ley de arbitraje comercial internacional-,
argentina –arts. 84 y 85 de la Ley de arbitraje comercial internacional-, ecuatoriana –art.
28 de la Ley de arbitraje y mediación-, dominicana (art. 35 de la Ley de arbitraje
comercial internacional) o boliviana –art. 102 de la Ley de conciliación y arbitraje que,
como apunta su rúbrica, prevé la posibilidad de “conciliación, transacción, mediación,
negociación o amigable composición”, entre otras.
En todo caso, las distintas normativas iberoamericanas asumen en su regulación

el cambio de perspectiva que se ha ido fraguando en las últimas décadas en lo relativo a
la relación entre el proceso arbitral y los árbitros y los tribunales estatales. El artículo 8
de la Ley guatemalteca de arbitraje -como el artículo 8 de la ley dominicana de arbitraje
comercial internacionales especialmente clara al respecto al apuntar que en los “asuntos
que se rigen por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en
que esta ley así lo disponga”. Un texto reformulado en el artículo 8 de la Ley paraguaya
de arbitraje y mediación –“(S)alvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan
por la presente ley, no procederá la intervención judicial”-, y que viene reproducido en
su filosofía, y prácticamente también en su tenor, en otras regulaciones como la
costarricense –art. 5 de la Ley de arbitraje comercial internacional-, o la argentina –art.
12 de la Ley de arbitraje comercial internacional-.
Frente a ello, la posición mantenida por la Ley de conciliación y arbitraje boliviana

en su artículo 77, si bien participa de este resultado, parece apartarse un tanto de lo
anterior en cuanto a su filosofía, al avanzar de forma genérica la competencia de la
autoridad judicial para conocer de los asuntos que se le “soliciten de acuerdo a lo
establecido en la presente Ley”. También la normativa peruana señala en su artículo 3.1
que en los asuntos regulados por ella “no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los
casos en que esta norma así lo disponga”. El numeral 4 de este precepto añade de forma
taxativa que “(N)inguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá
dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial
posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto
Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las
funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está
sujeta a responsabilidad.” Esta flexible posición se acompaña, como hacen otras
normativas iberoamericanas, de una mención a los supuestos en que está prevista esta
40

actuación de “colaboración y control judicial” en el artículo 8 del Decreto Legislativo.
Un precepto que debe ser leído en conjunción con los artículos 9 y 45 del propio texto
legal.
En todo caso, esta evolución pone de manifiesto la consolidación de una relación

de cooperación entre los árbitros y la autoridad judicial, y no de subordinación o control
de los primeros por los segundos. Algo que queda patentizado, por ejemplo, en el
reconocimiento de la capacidad de los árbitros de adoptar medidas cautelares: “(S)alvo
acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas,
ordenar la adopción de las medidas cautelares provisionales que estime necesarias
respecto del objeto del litigio” 138.
Un punto igualmente relevante, entre otros muchos en relación con el

procedimiento 139, es la aceptación del impacto en éste de los medios tecnológicos. Un
desarrollo del que se hacen eco, de forma explícita, algunas normativas arbitrales
iberoamericanas. El taxativo mandato del artículo 23 del Estatuto de arbitraje interno e
internacional colombiano, aunque se refiera específicamente al arbitraje interno (aunque
el art. 65 del Estatuto apoye su extrapolación al arbitraje internacional) es especialmente
significativo al respecto: “(E)n el proceso arbitral podrán utilizarse medios electrónicos
en todas las actuaciones y, en particular, para llevar a cabo todas las
comunicaciones, tanto del tribunal con las partes como con terceros, para la notificación
de las providencias, la presentación de memoriales y la realización de audiencias, así
como para la guarda de la versión de las mismas y su posterior consulta”.
4.4.3. El control de los laudos por los tribunales estatales.
Toda esta dúctil actitud, además, se mantiene tanto en relación con la

fundamentación y desarrollo del arbitraje como, una vez concluido éste, respecto del
laudo dictado en el marco de aquél. Esto es, tanto en relación con la solicitud de anulación
del laudo dictado, como con el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Dos
138 Art. 20 de la Ley paraguaya de arbitraje y mediación o art. 21 de la Ley de arbitraje comercial
de la República Dominicana.
139 Vid., ESPLUGUES, C., “Quo Vadis Arbitratio?”, cit., p. 411 y ss.
41

ámbitos respecto de los que, significativamente, se han producido –también- algunos en
los últimos tiempos.
1) El arbitraje es un procedimiento de instancia única. No cabe apelación, sino tan

solo el ejercicio de la acción de anulación. El artículo 39 de la Ley uruguaya de arbitraje
comercial internacional es paradigmática al respecto. El precepto, intitulado
“La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral”, señala en su
numeral 1 de forma clara, como, por otra, también hacen la mayoría de las normativas
iberoamericanas, que el “laudo solo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una
petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo”.
Constituye, además, un lugar común en la legislación comparada en relación con

la acción de nulidad, aceptar que ésta puede ser solicitada con base en un conjunto
limitado de fundamentos, básicamente formales, y que su estimación, amén de
excepcional –al menos hasta ahora- no debe suponer entrar a conocer del fondo del
litigio 140. La decisión de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, de 19 de diciembre
de 2018, en el asunto Consorcio Ferrovial – Sainc v. Carbones del Cerrejón Ltd. 141, al
desestimar el recurso de anulación de laudo presentado es sintomática al respecto. La
Corte Suprema no dude en afirmar la interpretación restrictiva de las causales apuntando
que, “se pretende hacer uso del recurso de anulación para un fin no previsto, como es el
adentrarse en la hermenéutica de la decisión y su corrección, cual si se tratara de un
recurso de alzada” 142．
Esta filosofía imbuye de forma mayoritaria las soluciones existentes en

Iberoamérica en relación con este punto. El artículo 1457 del Código de comercio
mexicano 143 es paradigmático al respecto al señalar que los “laudos arbitrales sólo
140
Justo lo contrario de lo que ha llevado a cabo, en España, el TSJ de Madrid en su conocida Sentencia de
28.1.2015 (STSJ M 1286/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:1286), que opta por anular el laudo con base en el
orden público entrando a conocer, eso sí, del fondo del litigio.
141 Sala de Casación Civil, 19.12.2018, No. SC5677-2018, M.P. Margarita Cabello Blanco,
disponible en
http://legal.legis.com.co/document/index?obra=jurcol&bookmark=bf186846f94b8e94c82a7ba7efe
ad45f61dnf9, última visita 10.4.2019.
142 Fdo. 6.4 in fine, p. 57.
143 Disponible en http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2019/02/SC5677-
2018-2017-03480-00.pdf (último acceso 6.4.2019).
42

podrán ser anulados por el juez competente” cuando se den un conjunto de causas
establecidas a continuación por el propio precepto. Esta filosofía se comparte, entre otras
muchas, por la Ley de arbitraje panameña, cuyo artículo 66 precisa que contra “un laudo
arbitral solo podrá recurrirse ante un tribunal judicial mediante recurso de anulación
conforme al artículo siguiente. Este recurso constituye la única vía de impugnación del
laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artículo siguiente.” El recurso, continua el precepto, “se resuelve
declarando la validez o nulidad del laudo”. Esta posición se encuentra igualmente
reproducida en el artículo 62 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje en el Perú
añadiendo que “(E)stá prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de
la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones
o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.
Las causales recogidas en las distintas legislaciones iberoamericanas resultan, en

este sentido, bastante similares entre sí y tienden a interpretarse de una forma estricta. El
artículo 63 del Decreto Legislativo peruano es paradigmático en cuanto al contenido de
los motivos de anulación:
“1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación
alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de
un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón,
hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han
ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que
dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este
Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de
dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este
Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son
manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
43

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible
de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de
un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes,
previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.”
Todo lo dicho hasta el momento, empero, debe abordarse considerando que se

trata de una tendencia sometida a un cierto grado de revisión, no sólo al percibirse un
cierto incremento en el número de acciones de anulación estimadas 144 sino, también, al
admitirse algún tipo de segunda instancia arbitral en algunas instituciones y países. La
existencia de un “single shot” favorece la rapidez en la resolución del litigio y una
reducción de costes para las partes.
En este sentido, gran parte de las legislaciones latinoamericanas reconocen la

pérdida del derecho a impugnar derivado de la propia actuación de las partes en el proceso
arbitral. El artículo 26 de la Ley de mediación y arbitraje nicaragüense, por ejemplo,
señala de forma clara que cuando “una parte permite que se desarrolle un procedimiento
arbitral determinado conociendo que no se ha cumplido con algún requisito de la
presente Ley del cual las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de
arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento oportunamente, o, si se prevé un
plazo para hacerlo, y no hace uso de ese derecho en el plazo previsto se considerará
como renuncia al derecho a impugnar sobre tales circunstancias y hechos.” La parte que
no haya ejercido su derecho a impugnar conforme a lo anterior, añade el precepto, “no
podrá solicitar posteriormente la anulación del laudo con fundamento en ese motivo”.
Una posición que tiene acomodo en otras legislaciones iberoamericanas como, por
ejemplo, la Ley paraguaya de arbitraje y mediación –art. 7- o el Decreto Legislativo
peruano que norma el arbitraje –art. 11-.
Sin embargo, además del habitual recurso de revisión –previsto por ejemplo en el
art. 45 del Estatuto colombiano de Arbitraje Nacional e Internacional- algunas otras
recogen la posibilidad de controlar los laudos dictados por los árbitros. Así, por ejemplo,
144Vid, por ejemplo, en Brasil, Resp 1736646/RJ, Rel Ministra Nancy Andrighi, terceira turma,
julgado em 05/06/2018, DJe 7.6.2018.
44

la reforma de la Ley salvadoreña de mediación, conciliación y arbitraje en 2014 supuso
la introducción de un recurso de apelación contra el laudo dictado en un arbitraje de
derecho. El artículo 66-A es claro al afirmar que,
“El laudo arbitral pronunciado en el arbitraje en derecho es apelable con efecto

suspensivo, dentro de los siete días hábiles siguientes a la notificación del
mismo o de la providencia por medio de la cual se aclara, corrige o adiciona,
para antelas cámaras de segunda instancia con competencia en materia
civil, del domicilio del demandado o el de cualquiera de ellos si son varios.
En los demás, en cuanto a la tramitación del recurso se estará en lo aplicable, a
lo regulado por el derecho común.
Contra la providencia de la cámara de segunda instancia no cabrá recurso
alguno.”
En otro plano, en el Ecuador, el artículo 94 de la Constitución diseña la acción

extraordinaria de protección señalando que “contra sentencias o autos definitivos en los
que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución ... El
recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios
dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera
atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.”
Un precepto que sirve de base, por ejemplo, para dictar la conocida sentencia de la Corte
Constitucional del Ecuador de 30 de septiembre de 2015 nº. 325-15-SEP-CC en el caso
nº. 1139-13-EP 145.
De hecho, en línea con esta filosofía, algunas legislaciones reconocen el derecho

de las partes a renunciar con carácter previo al arbitraje a su derecho de ejercer la acción
de anulación del laudo arbitral que pueda eventualmente dictarse 146. En el caso concreto
de Iberoamérica coexisten respuestas diversas no siempre coincidentes. En el caso, por
ejemplo, de Colombia, el apartado segundo del artículo 107 de la Ley 1563 de 2012 por
145 Disponible en http://portal.corteconstitucional.gob.ec/Raiz/2015/325-15-SEP-

CC/REL_SENTENCIA_325-15-SEP-CC.pdf, última visita 6.4.2019.
146
Por ejemplo, en Francia, art.1522 CPC: “The parties may, by specific agreement, waive at any time their
right to challenge the award” (disponible en
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070716, última visita
4.4.2019). En Suecia, la S. 51 de la Ley de Arbitraje admite esta posibilidad de forma limitada (disponible
en https://sccinstitute.com/media/408924/the-swedish-arbitration-act_1march2019_eng.pdf).
45

medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan
otras disposiciones precisa que en aquellas ocasiones en que “ninguna de las partes tenga
su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán, mediante declaración expresa
en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo posterior por escrito, excluir
completamente el recurso de anulación, o limitarlo a una o varias de las causales
contempladas taxativamente en la presente sección”. En contraste con ello, el artículo
1656 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 147 apunta en su apartado
tercero que los “laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este
Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio
cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones
del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación
judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”.
2) El segundo ámbito de cierta tensión es el del reconocimiento y ejecución de

laudos arbitrales extranjeros. En esta materia el Convenio de Nueva York de 1958
constituye el texto esencial a tomar en consideración en un amplísimo número de Estados.
A pesar de su amplia aplicación en el mundo subsisten ciertos problemas en relación con
su práctica: “diverging solutions to questions such as the requirements applicable to a
request for enforcement, fees, levies, taxes or duties to be paid in connection with such
an application, correction of defects in the applications, the time period for applying for
recognition and enforcement, and the procedures and competent courts for recourse
against a decision refusing to enforce an arbitral award” 148. También en algunos Estados
subsisten ciertos problemas en relación con la interacción entre el Convenio y las
normativas estatales 149. A la vez que se mantienen diversas interpretaciones en relación
con los motivos para denegar el reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros
previstos en el texto convencional 150.
147 Disponible en http://www.saij.gob.ar/docs-

f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf, última visita 8.4.2019.
148
UNCITRAL/CNUDMI, Report on the survey relating to the legislative implementation of the
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), Note by
the Secretariat, Doc. A/CN.9/656/Add.1, n. 152, p. 7, no. 33 (disponible en: http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V08/541/11/PDF/V0854111.pdf?OpenElement, visitado el 26.3.2019).
149
En EE.UU., por ejemplo, en relación con la FAA. Vid., Monegasque de Reassurances S.A.M. (Monde
Re) v. Nak Naftogaz of Ukraine, 311 F.3d 488 (2d Cir. 2002), Termorio S.A. E.S.P. v. Electrificiadora del
Atlantico S.A. E.S.P., 421 F. Supp. 2d 87, 103-04 (D.D.C. 2006) or Figueiredo Ferraz e Engenharia de
Projecto Ltda. v. Republic of Peru, 2001 WL 6188497(2d Cir. Dec. 14, 2011).
150
Vid. MAURER, A. G., The Public Policy Exception under the New York Convenion, Huntington, Juris,
2012, p. 73 y ss. Considérese también de manera paradigmática las decisiones de la English Supreme Court
46

En esta línea, gran parte de las naciones iberoamericanas han tendido a vincularse
al Convenio de Nueva York sin formular la declaración prevista en su artículo I.3, con lo
que el texto cuenta con carácter universal y tanto a los laudos civiles como mercantiles.
Sólo Argentina, Cuba, Ecuador, Guatemala y Honduras formularon las oportunas
declaraciones y notificaciones limitando el juego del Convenio a los laudos en materia
comercial provenientes de otros países que hayan ratificado el Convenio 151. La previsión
de un conjunto de causales en la normativa estatal puede, en este sentido, llegar a provocar
algún tipo de tensión con el Convenio de Nueva York si el legislador no deja clara la
prevalencia de éste respecto de aquella. La Ley de arbitraje y mediación paraguaya resulta
sintomática al respecto. Si bien el artículo 44 reconoce, de forma indirecta, la prevalencia
del Convenio de Nueva York, recoge tres reglas que ya aparecen previstas en aquél:
a) “Los laudos arbitrales extranjeros serán reconocidos y ejecutados en el país,

de conformidad con los tratados ratificados por la República del Paraguay
sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales”, lo que lleva implícita una
mención al art. I.3 del Convenio de Nueva York.
b) “En el caso de que más de un tratado internacional sea aplicable, salvo

acuerdo en contrario entre las partes, se aplicará el más favorable a la parte que solicite
el reconocimiento y ejecución de un convenio y laudo arbitral”, una solución prevista en
el artículo VII del Convenio-, y a la que de forma expresa refiere, por ejemplo, el artículo
78 del Decreto Legislativo sobre arbitraje peruano y,
c) “En defecto de la aplicabilidad de cualquier tratado o convención

internacional, los laudos extranjeros serán reconocidos y ejecutados en la República de
de 3.11.2010 en Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs,
Government of Pakistan [2010] UKSC 46 17.2.2011, y de la Cour d’appel Paris, Gouvernement du Pakistan
– Ministère des affaires religieuses c/ société Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, Revue
de l’Arbitrage, 2011, p. 286), Vid. en relación con ambas, GRIERSON, J. y TAOK, M., “Dallah:
Conﬂicting Judgments from the U.K. Supreme Court and the Paris Cour d’Appel”, Journal of International
Arbitration, 2011, p. 414 y ss.
151 Vid. al respecto,
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html,
47

conformidad a las normas de la presente ley y las disposiciones específicas de este
capítulo”, una solución recogida en el artículo III del texto convencional.
Algunas normativas iberoamericanas tienden a incorporar soluciones que, con

todas sus diferencias, se encuentran en línea con la anterior. Así, ocurre, por ejemplo, con
el artículo 75.1 del Decreto Legislativo peruano. Otras normativas, por el contrario,
obvian cualquier referencia al Convenio y se limitan a señalar, como hace el artículo 102
de la Ley de arbitraje comercial internacional argentina que un laudo arbitral “cualquiera
que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la
presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en
conformidad con las disposiciones de este Capítulo y del Capítulo 2 de este Título”. Una
posición que es compartida por el artículo 40 de la Ley de arbitraje comercial
internacional del Uruguay en el que, de nuevo, se obvia cualquier referencia al Convenio
o a los tratados que vinculen al país. Si bien ello no afecta a la vigencia de éstos en el
territorio nacional, no deja de constituir un elemento de tensión futura.
5. ALGUNAS CLAVES PARA EL FUTURO Y EL SENTIDO DEL PRESENTE

LIBRO.
Nuestro objetivo en el presente capítulo no ha sido abordar la totalidad de los

problemas que la amplísima y rica práctica arbitral pone de manifiesto hoy en día, tanto
en Iberoamérica como más allá de ella. Hubiera resultado tan irreal como inabarcable.
Nuestra meta era resaltar algunos de los problemas, tensiones y líneas de argumentación
que se hacen patentes en el arbitraje de nuestro tiempo, e intentar vincularlos a la actual
realidad normativa iberoamericana. Destacando a la vez como la consolidación de la
institución en la realidad normativa del continente no viene exento de incertidumbres,
presentes y futuras, que pueden más pronto que tarde afectar a su crecimiento en la región.
Algunos de los problemas avanzados son nucleares para la institución y su futuro, y habrá
que esperar a ver como se resuelven por una práctica dispar en distribución geográfica y
contenido. Incluso hoy, en un entorno crecientemente favorable al arbitraje en
Iberoamérica sigue siendo factible discernir diversos grupos de países dependiendo de su
posición favorable o no a la institución.
48

Si cotejamos la actualidad realidad con el pasado se observa la magnitud de la
evolución que se ha producido. Ciertamente queda mucho por avanzar y subsisten
diversos grados de prevención en colectivos esenciales para el desarrollo de la figura en
el continente. Entendemos, sin embargo, que sólo a partir del conocimiento se puede
favorecer un incremento en el uso del arbitraje no sólo en el plano internacional, donde
ya presenta un avanzado grado de uso en un número relevante de países, sino, también,
en el ámbito interno. Y, con ello, facilitar el desarrollo de una práctica jurisprudencial
rica que solvente algunos de los problemas que actualmente no encuentran respuesta
normativa, a la vez que permite superar la desconfianza que todavía se observa en algunos
sectores.
La obra que el lector tiene en sus manos y de la que este capítulo sirve de
introducción, pone de manifiesto estos avances y refleja que las bases para un futuro que,
de seguro, viene acelerado.
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Ley de mediación, conciliación y arbitraje de El Salvador, https://www.asamblea.gob.sv/decretos/details/383
ESPAÑA
Constitución de Cádiz de 1812, http://www.congreso.es/docu/constituciones/1812/ce1812.pdf
Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, BOE, de 7.12.1998.
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, BOE, de 26.12.2003
Partidas de Alfonso X el Sabio, http://www.biblioteca.org.ar/libros/130949.pdf
FRANCIA
CPC, https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070716
GUATEMALA
Decreto nº 67-95, Ley de Arbitraje, http://www.sice.oas.org/investment/NatLeg/GTM/Arbitraje_s.pdf
HONDURAS
Ley de conciliación y arbitraje, https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-arbitraje/latinoamerica/honduras-ley-

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INGLATERRA Y GALES
Arbitration Act, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents
MÉXICO
Código de Comercio, http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2019/02/SC5677-2018-2017-

03480-00.pdf
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf
55

Ley de Justicia Alternativa del Tribunal de Justicia para el Distrito Federal,
https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/normativa/electronico/documentos/57806.pdf
Reglamento interno del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal,
http://www2.scjn.gob.mx/red2/electronico/pdf/96814.pdf
Reglas del Mediador Privado, https://es.scribd.com/document/326186914/Reglas-Mediador-Privado-2013
NICARAGUA
Ley 540 de mediación y arbitraje,

http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/($All)/D0489E6135592D16062570A10058541B?OpenDocument
PANAMÁ
Ley de arbitraje comercial nacional e internacional de Panamá, https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-

arbitraje/latinoamerica/panama-ley-arbitraje-nacional-internacional.pdf
PARAGUAY
Ley de arbitraje y mediación, https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-arbitraje/latinoamerica/paraguay-ley-

arbitraje-mediacion.pdf
PERÚ
Decreto Legislativo nº. 1071 que norma el arbitraje,

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/2C9D50264B99434A05257E2F005849F7/$FILE/DL_10
71.pdf
Ley nº. 26872, de Conciliación Extrajudicial, http://www.osce.gob.pe/htmls/conciliacion/leyconciliacionextraj.htm
REPÚBLICA DOMINICANA
Ley de arbitraje comercial, https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-arbitraje/latinoamerica/republica-

dominicana-ley-arbitraje-comercial.pdf
SUECIA
Arbitration Act, https://sccinstitute.com/media/408924/the-swedish-arbitration-act_1march2019_eng.pdf
TRATADOS INTERNACIONALES.
Convenio europeo de Derecho Humanos, disponible en https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf
Pacto de San José, disponible en Disponible en http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-

32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
UNIÓN EUROPEA
Carta de Derechos Fundamentales de la UE, DO C 202, de 7.6.2016.
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DO C 83, de 30.3.2010.
URUGUAY
56

Ley de arbitraje comercial internacional, http://www.impo.com.uy/bases/leyes-originales/19636-2018
VENEZUELA
Ley de arbitraje comercial, disponible en https://www.uv.es/medarb/observatorio/leyes-

arbitraje/latinoamerica/venezuela-ley-arbitraje-comercial.pdf
57

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EL ARBITRAJE COMERCIAL EN IBEROAMÉRICA: UNA

REALIDAD CONSOLIDADA NO EXENTA DE TENSIONES.

Dr. Carlos Esplugues Mota, LLM (Harvard), MSc (Edinburgh)

1. SOCIEDADES CONFLICTIVAS Y CONFLICTUADAS: HACIA UN NUEVO

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1.1. De “medios alternativos a la justicia estatal” a “medios complementarios” a ésta.

La vinculación existente entre sociedad moderna y litigio constituye una ecuación

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El incesante aumento del número de procesos planteados ante los tribunales

Lo cierto es que cualquier esfuerzo presupuestario del Estado en el ámbito de la

Esta negativa percepción hacia la administración estatal de justicia y hacia su

paradigma”, en BARONA VILAR, S. (ed.), Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual

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La voluntad de articular procesos que sean más rápidos, eficientes y accesibles

Significativamente el incremento de la conflictividad, las complejidades de todo

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Esta búsqueda de soluciones alternativas al tradicional recurso a los tribunales

1.2. El reconocimiento de un nuevo entendimiento de la noción de “acceso a la justicia”.

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Esta equivalencia entre el recurso a los tribunales estatales y los MASC, y su

32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm, último acceso 10.4.2019.

del paradigma”, cit., pp. 41-50.

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“the word "tribunal" in Article 6 para. 1 (art. 6-1) is not necessarily to be

Esta aproximación a los MASC también se ha hecho patente en algunas

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Esta equivalencia, empero, no ha quedado limitada a Europa. El Superior Tribunal

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“preocupación por garantizar el acceso a la justicia a todas las personas no ha

De hecho, y en línea con lo anterior, esta alteración de la idea tradicional que ha

“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la

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Este mandato se complementa y desarrolla en la propia Colombia por lo señalado

Sin embargo, Colombia no resulta un caso único en Iberoamérica. También, en

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2. EL FOMENTO DE LOS MASC COMO MEDIO COMPLEMENTARIO DE

El resultado final de todo este proceso evolutivo es la paulatina aceptación en el

2.1. Apoyo generalizado a los MASC.

Como decimos, la generalización de los MASC, y la creciente habitualidad de su

45 Disponible en, http://www.osce.gob.pe/htmls/conciliacion/leyconciliacionextraj.htm, última

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Conectando directamente con lo anterior, la propia Comisión Europea entiende

De hecho, la famosa referencia al “multi-door courthouse” realizada por

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SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, Informe de Gestión 2017-Programa Nacional de Conciliación

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De hecho, la Constitución colombiana no es el único texto constitucional

http://www.oas.org/dil/esp/constitucion_de_la_republica_del_salvador_1983.pdf, última visita

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En esta misma línea de fomento de los MASC, aunque en un escalón normativo

2.2. Presencia de ocasionales críticas de diverso calado.

La generalización de este tipo de mecanismos MASC en el mundo, empero, no

Mas, aun siendo lo anterior importante, no es ésta la única cuestión relevante.

última visita 29.3.2019.

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Internacional y se dictan otras disposiciones, DO No. 48.489, de 12.7.2012.

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En todo caso, y como complemento de lo anterior, la posición favorable al recurso

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En todo caso, y con independencia de estos eventuales peligros, el escenario de

3. LOS MASC: UNA NOCIÓN PLURAL CON DESARROLLOS DIVERSOS EN SU

68 WAGNER, G., “Harmonization of civil procedure – policy perspective”, en KRAMER, X.W. y