EL DERECHO COMO

CIENCIA Y COMO ARTE

 CONSIDERACIONES GENERALES
• Existen diversas comparaciones entre el Derecho y diversas manifestaiones artísticas, por ejemplo:

• Derecho y Literatura

• Derecho y el Teatro

• Las funciones del ordenamiento legal se corresponden con las de la letra teatral.

• Las funciones del juez, quien aplica las leyes se corresponde con las del director teatral.

• Las partes en el pleito se corresponden con los actores teatrales desempeñando sus papeles en oposición.

• La comunidad e la que se cumple o se pretende hacer cumplir la ley se corresponde con el público.

• El Derecho también está relacionado al Arte desde el planteamiento de la existencia de un “derecho al arte” que resultaría inexcusable para

el gozo pleno y plenamente protegido del arte en cualquiera de las condiciones adquiridas frente a él por el sujeto del derecho (autor,

espectador o fórmulas mixtas).

 LA SENTENCIA JUDICIAL, ¿COPIA
EXACTA DE LA LEY?
• El Derecho es esencialmente una ciencia fáctica. Su campo de acción está constituido por la
interacción de diversas instituciones jurídicas, representadas por las relaciones entre seres
humanos.

• El Derecho regula declarando intereses, unas veces, y otras, imponiendo conductas en forma
restitutoria o resarcitoria

• La sentencia es un documento armónico que se complementa y se relaciona en su contenido

 LA SENTENCIA JUDICIAL, ¿COPIA
EXACTA DE LA LEY?
• La sentencia, entendemos que es un acto jurídico procesal que dirime un conflicto, no es un
acto aislado, es la llave que cierra el proceso, y este acto judicial esta sostenido y dirigido
por una o varias manos que conforman un tribunal único o colegiado.

• La sentencia es, ante todo un acto del Juez, si bien la misma es un acto representativo del
Estado, en la parte instrumental es factura del hombre, de su voluntad de e inteligencia.
 EL DERECHO COMO ARTE Y COMO
CIENCIA A LA VEZ
• la Filosofía del Arte en la edad antigua se basa en la Metafísica griega:
• la teoría de lo bello y el Arte proceden de un planteo sobre el ser.

• lo bello consiste en una propiedad ontológica de los entes

• Visto en su conjunto, el pensamiento mantuvo la dirección socrática de que la belleza se

inscribe en la esfera del bien.

• también en la edad antigua se ha tomado a la belleza como la proporción, la simetría o la

conveniencia.
 EL DERECHO COMO ARTE Y COMO
CIENCIA A LA VEZ
• En el marco de la Estética y la Filosofía del Arte tradicionales se tratará de ver a la verdad como un valor artístico
procurando la verdad y el rol cognitivo del Arte

• La vinculación apuntada entre verdad y belleza se ha vislumbrado además en la idea de la aparición estética
percibida como un carácter esencial en el moderno proceso científico.

• En la ciencia del Derecho, la Estética se manifiesta en la visión simplista y “pura” del Derecho, preocupada por la
coherencia o, en el mejor de los casos, la armonía del ordenamiento normativo, aunque matizado con cierta
referencia a la realidad social.

• todo orden implica armonía y proporción. Armonía y proporción esenciales en toda obra de arte, tanto estética como
dinámica. Armonía y proporción inherentes al Derecho.
 EL DERECHO COMO ARTE Y COMO
CIENCIA A LA VEZ
• La denominación "Ciencia del Derecho" se emplea en tres sentidos,
• Para designar a todas las disciplinas jurídicas,

• Para referirse, sólo a los estudios científicos sobre el derecho, excluyendo aquellos que tienen carácter
filosófico,

• Para referirse únicamente a la "Dogmática Jurídica".

 EL DERECHO COMO ARTE Y COMO
CIENCIA A LA VEZ
• Alf Ross, como representante del realismo jurídico, interpreta la vigencia del derecho en función de la eficacia social de éste.

• Según explica, la Ciencia Jurídica (a la que atribuye la condición de ciencia empírica) consta de aserciones acerca de las normas jurídicas (del tipo:

“F es una ley vigente”) y que consiguientemente (al igual que se hace con las aserciones de las ciencias empíricas) deben ser entendidos y

considerados con arreglo al principio de verificación, en virtud del cual, una proposición sólo tiene sentido cuando puede ser verificada (ello es

conteste con la aspiración de Ross de poder atribuir al derecho la condición de ciencia social empírica).

• Alf Ross concibe la Ciencia del Derecho como un conjunto de proposiciones verificables empíricamente que, para ser tomadas en cuenta, requieren

verse avaladas por las decisiones de jueces y magistrados, constituyendo así el comportamiento de los tribunales, la fuente de prueba por excelencia

de que son ciertas o falsas las aserciones de la ciencia del Derecho que indican que una norma está vigente o es válida.

• En consecuencia, el procedimiento de verificación de las proposiciones de la Ciencia Jurídica estará constituido por el comportamiento que a su

respecto asuman los tribunales que deciden las controversias jurídicas, es decir, está en función de su aplicabilidad en la práctica de los tribunales
 EL DERECHO COMO ARTE Y COMO
CIENCIA A LA VEZ
• Norberto Bobbio se ha ocupado en muchas ocasiones y en momentos diferentes de la Ciencia Jurídica. Entiende así que es posible

afirmar la existencia de una duplicidad de saberes, uno: el científico, que responde a los esquemas de cientificidad que acepta la

comunidad científica, y otro: la realidad del quehacer del jurista.

• Bobbio, en sus obras intenta atribuir un carácter empírico particular y diferente a la Ciencia del Derecho. Sostiene así que la ciencia

jurídica no es una ciencia formal (como la lógica y la matemática) pero tampoco es propiamente una ciencia empírica (como la

física, la química, la sociología y la economía) pero forma parte, pese a ello, de la gran familia de las ciencias empíricas y al mismo

tiempo participa de ciertas características de las ciencias formales.

• El motivo por el cual Bobbio propone la inclusión de la denominada Ciencia del Derecho en el conjunto de las ciencias empíricas,

es su creencia de que cuando se estudian las proposiciones normativas y por tanto, entidades lingüísticas, la actividad presupone la

referencia a los comportamientos reales (entidades extralingüísticas) de los que la proposición ha sido extraída
 CIENTIFICIDAD DEL DERECHO

• El concepto de ciencia no es ningún dogma, no puede ser el mismo para las diferentes
esferas del saber, es uno para las ciencias explicativas y otro para las ciencias comprensivas.
En efecto, habrá que exigir para cada ciencia un mínimo de presupuestos:
• se tiene que tratar de conocimientos, los cuales son logrados mediante un método racional:
• Los conocimientos tienen que estar objetivamente ligados.

• Los conocimientos tienen que estar en una conexión argumentativa

• Los conocimientos tienen que ser verificables

 J. AUSTIN

• Para Austin, el derecho es un conjunto de órdenes dictadas por un soberano, respaldadas por amenaza de sanción. De ello se

deduce, que Austin tiene una concepción positivista del derecho, que implica la separación del derecho y la moral, pudiendo

en consecuencia existir derecho injusto, verbigracia el derecho nazi.

• Austin constata que se llama “leyes” a muchos ítemes distintos, desde aquel ítem que es un mandato de un soberano y que

llamaríamos ley positiva”, hasta aquel otro ítem que es una oración enunciando una relación de causalidad necesaria entre

dos fenómenos naturales, a la que llamaríamos ley científica (v. gr., la ley de gravedad), pasando por las llamadas leyes de

urbanidad, del vestir, las leyes de Dios, etc. Habiendo tantos ítemes denominados con el mismo nombre, quiere determinar

cuáles de ellos caen bajo el objeto de la jurisprudencia, y cuál es la esencia de tales ítemes, lo que todos ellos tienen en

común.
 J. AUSTIN
• Austin considera que las leyes propiamente tales son mandatos: “Las leyes propias, o propiamente llamadas, son mandatos;

las leyes que no son mandatos son leyes impropias o impropiamente llamadas.

• Leyes propiamente tales pueden clasificarse en:

• a) Leyes divinas.

• b) Leyes positivas, las cuales “forman la materia adecuada de la jurisprudencia general y particular”.

• c) Parte de la moralidad positiva, esto es, las reglas morales que rigen en una sociedad determinada.

• “Leyes en sentido impropio”, y tales son:

• a) Parte de la moralidad positiva, consistentes en reglas impuestas por la opinión. Estas reglas son llamadas “ley” por analogía estrecha con las

leyes propiamente tales.

• b) Las leyes metafóricas, que son llamadas “ley” por analogía remota con las leyes positivas. “Tal es el caso cuando hablamos de las leyes

observadas por los animales inferiores; de las leyes que regulan el crecimiento o deterioro de los vegetales
 J. AUSTIN

• Superioridad y Mandatos:
• Para Austin, el término “mandato” es la clave de las ciencias de la jurisprudencia y moral

• un mandato es la “expresión” de un deseo. Pero un mandato se distingue de otras “expresiones” de

deseo por una peculiaridad: la parte a la que se dirige está sujeta a la sanción de la autoridad, en
caso de no cumplir el deseo.
• Los mandatos son dictados por superiores a inferiores.

• Austin excluye como sanciones o imposiciones de los mandatos a los premios, a los que Locke y
Bentham incluían dentro de tales imposiciones.
 CRÍTICA DE HART AL CONCEPTO
DE “NORMA” DE AUSTIN
• Hart sostendrá que la teoría imperativa del derecho no puede dar cuenta de ciertas características notorias

del sistema jurídico. (las leyes-mandatos de Austin a lo más se asemejan a cierto tipo de leyes).

• Hart reconoce que las normas del derecho penal, lo mismo que las propias del derecho de daños, se

asemejan enormemente a mandatos acompañados por la amenaza de una sanción.

• Sin embargo, frente a este tipo de normas que imponen obligaciones, existen otras muy distintas, que no

imponen obligaciones, sino que otorgan facultades, públicas o privadas, y que no pueden, so pena de ser

deformadas, ser reducidas a mandatos.

 CRÍTICA DE HART AL CONCEPTO
DE “NORMA” DE AUSTIN
• Objeciones Basadas en el contenido de las Leyes:
• Existen importantes clases de leyes en las cuales esta analogía con órdenes respaldadas por amenazas
falla completamente, desde que cumplen una función social muy distinta; por consiguiente no exigen
de las personas que actúen de modos determinados lo deseen o no. Tales leyes no imponen deberes u
obligaciones. Más bien, proveen a los individuos con medios para realizar sus deseo
• Tales leyes no imponen obligaciones, sino que otorgan facultades, públicas o privadas o proveen a los
individuos con medios para realizar sus deseos y que no pueden ser reducidas a mandatos (Ley de
Registro Civil).
 CRÍTICA DE HART AL CONCEPTO
DE “NORMA” DE AUSTIN
• Objeciones basadas en el rango de aplicación de las normas

• Si el derecho es un sistema de mandatos respaldados por amenazas, entonces no pueden tales

mandatos obligar a sus autores. Es absurdo pensar que alguien se mande a sí mismo,
amenazándose con provocarse un daño en caso de incumplimiento.
• Sin embargo, sostiene Hart, “la legislación, en tanto distinta del ordenar a otros a hacer cosas
bajo amenazas, puede perfectamente tener tal fuerza autovinculante, es decir que leyes que
obligan a sus creadores. Por ende, no son mandatos.
 CRÍTICA DE HART AL CONCEPTO
DE “NORMA” DE AUSTIN
• Objeciones basadas en el modo de origen de las normas

• Según el modelo del derecho como un sistema de mandatos, cada ley tendría que ser producto de
un acto deliberado de creación jurídica: donde hay ley existe necesariamente un deseo del
soberano que se ha manifestado expresa o tácitamente.

• Pero, objeta Hart, existen normas en nuestros sistemas jurídicos que manifiestamente no
proceden de un acto deliberado de creación jurídica. Tal es el caso de la costumbre. Nadie la ha
mandado.
 CRÍTICA DE HART AL CONCEPTO
DE “NORMA” DE AUSTIN
• Por ende, y contra la teoría imperativa, “lo que mayormente se necesita como correctivo al
modelo de órdenes coercitivas o reglas, es una concepción nueva de la legislación como la
introducción o modificación de estándares generales de comportamiento a ser seguidos por
la sociedad en general.

• Cualquier intento de concebir al derecho como un sistema de mandatos tiene que hacerse
cargo de tal crítica.
 KARL OLIVERCRONA: CRÍTICA A
AUSTIN Y CONCEPTO DE DERECHO
• Olivecrona llega a la conclusión de que lo que entendemos por tal no es más que un estado psíquico materializado por la continua
sedimentación en la habitualidad de prácticas de grupos de individuos que mediante las mismas mantienen el status de aquél, creyendo que
han de seguir tales prácticas en el futuro, convencidos del hecho de que el no hacerlo así puede acarrear ciertamente una sanción.

• Así concibe a las normas jurídicas no como órdenes coercitivas, tal como lo hacía John Austin, sino como imperativos impersonales o
independientes que, ayudados por la particularidad del lenguaje y el ritualismo de las prácticas que llamamos derecho, contribuyen a formar
la impresión de que lo prescripto ha de ser obedecido

• Olivecrona -en un sentido semejante a Hart- señala que la definición de soberano no puede realizarse con independencia de la de Derecho.

• Por todo ello, aunque Austin pretende definir el Derecho a partir del soberano (y al soberano con independencia del Derecho), lo que ocurre
más bien es que el soberano no puede existir si previamente no existe el Derecho.
 BENTHAM
• En la teoría moral optó por rechazar el enfoque basado en principios de origen religioso o metafísico, para
adoptar una visión consecuencialista y racionalista, mucho más universal.

• En la teoría jurídica se enfrentó al iusnaturalismo derivado de la creencia en los derechos naturales, optando
por un positivismo que preconizaba el origen social, ligado a un contexto histórico, de toda norma legal.

• Por lo que respecta al concepto de Derecho, cabe decir que Bentham sostiene, análogamente a Austin, que el
Derecho es un conjunto de órdenes o mandatos procedentes del legislador soberano.

• Su concepción del Derecho no es tan rígida como la de Austin, admitiendo tipos distintos de enunciados
jurídicos.
 BENTHAM
• Jurisprudencia expositiva y Jurisprudencia censoria

• Para Bentham el jurista debe distinguir dos modos de acercarse al Derecho:

• A la descripción del Derecho tal como realmente es la llamó: "jurisprudencia expositiva“, y su misión era el
análisis y la definición de los conceptos jurídicos generales que comparten los ordenamientos jurídicos positivos.

• La jurisprudencia expositiva es la teoría que describe el derecho; consta de un conjunto de enunciados descriptivos
realizados a partir de los datos obtenidos mediante la observación y el estudio del derecho existente

• La jurisprudencia censoria, por su parte, realiza propuestas acerca de cómo debe ser el derecho, al tiempo que
critica los derechos existentes.

• Es importante, según Bentham, no confundir ambos tipos de jurisprudencia porque de lo contrario se incurriría
en la denominada “petición de principio”
 BENTHAM
• Betham y la Codificación

• Se entiende por Codificación, el proceso de configuración escrita de todo el derecho, que queda registrado en
códigos

• Bentham fue un ferviente defensor de la codificación, ya que compartía la creencia en la necesidad de

racionalizar el Derecho, universalizándolo, haciéndolo más simple y tratando de aumentar la certeza jurídica
de esta manera. A este propósito, establece las siguientes características de la codificación:
• El objetivo de la codificación debe ser limitar el poder de los jueces y racionalizar el Derecho.

• Las normas del código debían llevar a la práctica el principio utilitarista de la mayor felicidad para la mayoría

• Para ser realmente un cuerpo orgánico y simple, el código debía ser obra de una sola persona, elegida mediante
concurso público y no retribuida
 BENTHAM
• Bentham y la crítica a los Derechos Humanos

• En realidad, no se trata de una crítica al contenido de los derechos humanos, sino más bien una crítica
metodológica, esto es, una crítica a su presentación y fundamentación como derechos previos al ordenamiento
jurídico positivo, que todas las personas tienen por el mero hecho de nacer y que se encuentran fundados en un
Derecho natural.

• Bentham concluye que las declaraciones de derechos son:

• Ilegítimas, pues al presentar los derechos como imprescriptibles e inmutables, trata de vincular la voluntad de las
generaciones venideras, limitando su capacidad de decidir qué es lo justo o injusto.
• Inútiles, porque tratan de limitar el poder sin lograrlo.

• Peligrosas en su estilo, pues confunden lo que es con lo que debe ser.