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REGISTRAL
UDER 470
FACULTAD DE DERECHO Y
GOBERNABILIDAD
UNIVERSIDAD ECOTEC
Septiembre 2014
1
DR. LUIS FELIPE MANTILLA HUERTA
• CIUDADANO DEL MUNDO
2
Breve hoja de vida del Dr. Felipe
Mantilla Huerta
• Licenciado, Abogado y Doctor en Jurisprudencia de la Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil.
• Diplomado en Educación Superior, Universidad Laica Vicente Rocafuerte de
Guayaquil y la Universidad de la Habana-Cuba.-
• Ex Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Laica Vicente
Rocafuerte de Guayaquil.
• Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Especialidades Espíritu
Santos del Cantón Samborondón,
• Ex Ministro de Trabajo y Recursos Humanos.
• Ex Ministro de Gobierno y Municipalidades
• Ex Gobernador de la Provincia del Guayas.
• Ex Embajador de l Ecuador en la República Bolivariana de Venezuela.
• Ex Candidato a la Vicepresidencia de la República.
• Ex Supervisor Regional Jurídico de la Contraloría General del Estado.
• Abogado en el libre ejercicio de la Profesión
3
• CERVANTE: "dice en el
licenciado vidriera:
• “que el de escriba que es
oficio que sin él, andaría la
verdad por el mundo a sombra
de tejados, corrida y
maltratada"
4
• EL NOTARIO Y LA
JURISDICCION
•
• Potestad jurisdiccional
• La función del Estado
5
• Funcionario público que tiene autoridad para dar
fe de los actos públicos realizados ante él y
redacta y garantiza documentos, como
testamentos, contratos, escrituras de compra y
venta, etc.: firmar un testamento ante un notario;
sorteo ante notario.S inónimo: escribano.
• Etimología: Préstamo (s. xiii) del
latín notarius‘secretario’, derivado
de notare ‘señalar, marcar’, ‘escribir’ y este
de nota. De la familia etimológica denota (V.).
•
6
• LEY NOTARIAL
• TITULO PRELIMINAR
• Art. 1.- La función notarial se rige por
esta Ley y por las disposiciones de otras
leyes que expresamente se refieran a
ella.
• CONCORDANCIAS:
• - CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts.
4, 12
7
• Art. 4.-En el juzgamiento sobre materias
arregladas por leyes orgánicas o especiales,
no se aplicarán las disposiciones de este
Código, sino a falta de esas leyes.
8
Sección 1a.
DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA COMPETENCIA C.C.
9
• Art. 3.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda,
nums. 3 y 5 de la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- La jurisdicción
es voluntaria, contenciosa, ordinaria, preventiva, privativa,
legal y convencional.
Jurisdicción voluntaria la que se ejerce en los asuntos que, por su
naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin
contradicción.
Jurisdicción contenciosa es la que se ejerce cuando se demanda la
reparación o el reconocimiento de un derecho.
Jurisdicción ordinaria es la que se ejerce sobre todas las personas o
cosas sujetas al fuero común.
Jurisdicción preventiva es la que, dentro de la distribución de
aquella, radica la competencia por la anticipación en el
conocimiento de la causa.
10
• Jurisdicción privativa es la que se halla limitada
al conocimiento de cierta especie de asuntos o
al de las causas de cierta clase de personas.
11
• Art. 4.- (Reformado por la Disposición Reformatoria
segunda, num. 3 de la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).-
La jurisdicción voluntaria se convierte en contenciosa,
desde que se produce contradicción en las
pretensiones de las partes.
12
• Art. 5.- (Reformado por la Disposición
Reformatoria segunda, num. 1 de la Ley s/n,
R.O. 544-S, 9-III-2009).- La jurisdicción se
ejerce por los tribunales y juzgados que
integran la Función Judicial. También la
ejercen, de acuerdo con la Constitución de la
República y sus leyes propias: las juezas y
jueces de paz, los árbitros, los tribunales de
conciliación y arbitraje y las autoridades de
los pueblos indígenas.
13
• Art. 2.- En ningún caso la función notarial se
regirá por la costumbre.
• Nota: Artículo reformado por Ley No. 0,
publicada en Registro Oficial Suplemento 544
de 9 de Marzo del 2009.
• CONCORDANCIAS:
• - CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts. 2
14
• Art. 3.- En caso de oposición entre lo que
disponen la Ley Notarial y el Código Orgánico de
la Función Judicial, se aplicarán las disposiciones
del Código Orgánico de la Función Judicial.
• Nota: Artículo sustituido por Ley No. 0, publicada
en Registro Oficial Suplemento 544 de 9 de
Marzo del 2009.
• CONCORDANCIAS:
• - CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts. 12,
39
15
• Art. 12.- Cuando una ley contenga
disposiciones generales y especiales que
estén en oposición, prevalecerán las
disposiciones especiales.
• CONCORDANCIAS:
• - CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts. 35
• - CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, CODIFICACION, Arts.
312
17
• Art. 35.-En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los
decretos del Presidente de la República o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el
plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues, en tal
caso, no se contarán los feriados.
• Art. 36.- Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera
otras de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la República o de los tribunales o juzgados, se
entenderán siempre según las definiciones legales; y a falta de
éstas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra
cosa.
18
• Art. 312.-C.P.C.(Reformado por la Disposición
Reformatoria segunda, num. 3 de la Ley s/n,
R.O. 544-S, 9-III-2009).- No correrán los
términos en los días feriados y de vacante, y
las juezas y jueces no podrán habilitarlos por
ningún motivo.
19
De los Notarios
• Art. 6.- Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para
autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y
documentos determinados en las leyes.
• Para juzgarlos penalmente por sus actos oficiales gozarán de
fuero de Corte.
• Art. 7.- Cada Notario ejercerá su función dentro del cantón para el
que haya sido nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los
otorgantes, la ubicación de los bienes materia del acto o contrato
o el lugar del cumplimiento de las obligaciones.
• CONCORDANCIAS:
• - CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, CODIFICACION, Arts. 1
20
• Art. 8.- En cada cantón habrá el número de
notarios que determine el Consejo de la
Judicatura, sobre la base del informe
estadístico elaborado anualmente por la
Comisión de Asuntos Relativos a los Organos
Auxiliares sobre el número de actos y
contratos realizados en cada jurisdicción
cantonal, la población y otros aspectos
relevantes del tráfico jurídico en dicha
circunscripción. Conforme a esta norma el
número de notarios en cada cantón, podrá
ser aumentado o disminuido cada año, para
un mejor servicio a los usuarios.
21
• Art. 9.- Nota: Artículo sustituido por Ley No.
000, publicada en Registro Oficial Suplemento
64 de 8 de Noviembre de 1996.
• Nota: Artículo reformado por Ley No. 98,
publicado en Registro Oficial Suplemento 356
de 8 de Julio de 1998.
• Nota: Artículo reformado por Ley No. 62,
publicada en Registro Oficial 406 de 28 de
Noviembre del 2006.
• Nota: Artículo derogado por Ley No. 0,
publicada en Registro Oficial Suplemento 544 de
9 de Marzo del 2009.
22
• Art. 10.- Nota: Artículo sustituido por Ley No.
000, publicada en Registro Oficial Suplemento
64 de 8 de Noviembre de 1996.
• Nota: Artículo reformado por artículo No. 100,
numeral 7) de Ley No. 73, publicada en Registro
Oficial Suplemento 595 de 12 de Junio del 2002.
• Nota: Artículo reformado por Ley No. 62,
publicada en Registro Oficial 406 de 28 de
Noviembre del 2006.
• Nota: Artículo derogado por Ley No. 0, publicada
en Registro Oficial Suplemento 544 de 9 de
Marzo del 2009.
23
• Art. 11.- Nota: Artículo reformado por Ley No. 35, publicada en
• Registro Oficial 476 de 10 de Julio de 1986.
• Nota: Artículo sustituido por Ley No. 000, publicada en Registro Oficial
Suplemento 64 de 8 de Noviembre de 1996.
• Nota: Artículo derogado por Ley No. 0, publicada en Registro Oficial
• Suplemento 544 de 9 de Marzo del 2009.
• Art. 12.- Nota: Artículo reformado por Ley No. 000, publicada en
• Registro Oficial Suplemento 64 de 8 de Noviembre de 1996.
• Nota: Artículo reformado por Ley No. 62, publicada en Registro Oficial
406 de 28 de Noviembre del 2006.
• Nota: Artículo derogado por Ley No. 0, publicada en Registro Oficial
• Suplemento 544 de 9 de Marzo del 2009.
24
• Art. 13.- Nota: Artículo reformado por Ley No. 62, publicada en
• Registro Oficial 406 de 28 de Noviembre del 2006.
• Nota: Artículo derogado por Ley No. 0, publicada en Registro
Oficial Suplemento 544 de 9 de Marzo del 2009.
25
Art. 18.- Son atribuciones de los notarios, además de
las constantes en
otras ley
• 1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las
correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima
para no hacerlo;
27
• 10.- Receptar la declaración juramentada del titular
de dominio, con la intervención de dos testigos
idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o
subrogar, de acuerdo a las causales y según el
procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio
familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a
lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará
extinguido a subrogado y dispondrá su anotación
• al margen de la inscripción respectiva en el Registro
de la Propiedad correspondiente;
• En los casos en que el patrimonio familiar se
constituye como mandato de la Ley, deberá
adicionalmente contarse con la aceptación de las
instituciones involucradas;
28
• 11.- Receptar la declaración
juramentada del titular de dominio
con intervención de dos testigos
idóneos que acrediten que la
persona que va a donar un bien,
tenga bienes suficientes adicionales
que garanticen su subsistencia, lo
cual constará en acta notar
29
• 12.- Receptar la declaración juramentada de quienes
se creyeren con derecho a la sucesión de una persona
difunta, presentando la partida de defunción del de
cujus y las de nacimiento u otros documentos para
quienes acrediten ser sus herederos, así como la de
matrimonio o sentencia de reconocimiento de la
unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los
hubiera. Tal declaración con los referidos
instrumentos, serán suficientes documentos
habilitantes para que el Notario conceda la posesión
efectiva de los bienes pro indiviso del causante a
favor de los peticionarios, sin perjuicio de los
derechos de terceros. Dicha declaración constará en
acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de
la Propiedad correspondiente;
30
• 13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de
gananciales de consuno de los cónyuges, previo
reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario,
acompañando la partida de matrimonio o sentencia de
• reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días
de tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de
conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por
medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar
disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio
o unión de hecho.
• El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se
subinscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del
Cual se tomará nota al margen del acta protocolizada;
31
• 15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
32
• 19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos
cerrados. Para el efecto, el que tenga o crea tener interés en
la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante
quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado
en su poder, proceda a exhibirlo para su posterior apertura y
publicación en la fecha y hora que para tal propósito señale.
En su petición el interesado indicará adicionalmente, el
nombre y dirección de otros herederos o interesados que
conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio
de prensa escrito de amplia circulación local o nacional,
para los presuntos beneficiarios. Trascurridos no menos de
treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación
a los testigos instrumentales, el notario levantará un acta
notarial en la que dejará constancia del hecho de haberlo
exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento,
declarando si así corresponde, adicionalmente junto con los
comparecientes, que en su concepto la cerradura, sellos,
lacras o marcas no presentan alteración alguna.
33
• En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que
• justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse
• oposición a la práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este
• evento, elaborará un acta con los fundamentos de la oposición y la enviará a
• conocimiento de juez competente, cumpliendo el procedimiento de ley, ante quien
• se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado
• de conformidad con las normas previstas en los Códigos Civil y de Procedimiento
• Civil.
• De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento
• de firmas y rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el
• sobre que contiene el testamento cerrado del testador, es el mismo que se
• presentó para su otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos
• instrumentales, el notario abonará las firmas de los testigos faltantes con una
• confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan en la copia
• de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo dispone el
• artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del notario
• que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante enotros
instrumentos notariales incorporados en el protocolo.
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• En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones
• que haga presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y
• publicación del testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos
• particulares y remitirá todo lo actuado al juez competente. En estos casos el
• testamento únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo
• disponga.
• La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del
• testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del
• notario, a fin de que otorgue las copias respectivas;
• Nota: Numeral 7 reformado por Ley No. 62, publicada en Registro Oficial
• 406 de 28 de Noviembre del 2006. (CONTINUA).
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• Art. 18.- (CONTINUACION)
• 21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que
• a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el
• restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o
• experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera
• vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de
• linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la que concurrirán
• las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus títulos
de
• propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar
• cualquier noticia para esclarecer los hechos.
• De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad
• de todas las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se
• entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción
• en el Registro de la Propiedad correspondiente.
• De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y
• entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente,
• comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces
competentes;
36
• 22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los
casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su
dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo
juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el
vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado
en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto
en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los
comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará
fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no
menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de
consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un
acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial,
de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a
las partes y se oficiará al Registro.
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• Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a
su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la
marginación en una copia certificada de la diligencia,
que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el
protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico
podrá utilizarse para el trámite de marginación
señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán
comparecer directamente o a través de procuradores
especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha
designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar
nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma,
debiendo cumplirse dentro del término de 10 días
posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse
originalmente. De no darse la audiencia, el notario
archivará la petición;
38
• 23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal,
• para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil,
• los cónyuges o ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la
• unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez
disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado como
consecuencia de la unión de hecho, la liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio
se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación
comprenda bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a
este Registro. Previamente a la inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por
una sola vez en uno de los periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el
artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad
conyugal o de la sociedad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales
consiguientes.
• Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y de no existir
• oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción
• en el registro o registros correspondientes de los lugares en los que se hallaren los
• inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse oposición, el notario
• procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para
• que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones
• de derecho ante los jueces competentes;
39
• 24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo
previsto en el artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres
comparecerán ante el notario a dar fin a la patria potestad, mediante
declaración de voluntad que manifieste esta decisión, la que constará en
escritura pública, donde además se asentará la aceptación y
consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se
agregará como habilitantes los documentos de filiación e identidad
respectivos, y las declaraciones juramentadas de dos testigos conformes y
• sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el
menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la publicación
de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de
haberse publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las
copias respectivas para su inscripción en los Registros de la Propiedad y
Mercantil del cantón en el que se hubiere hecho la emancipación;
40
• 25.- Tramitar la petición de declaratoria de
interdicción para administrar los bienes de una
persona declarada reo por sentencia ejecutoriada
penal; para el efecto se adjuntará la sentencia
ejecutoriada. En el acta que establezca la
interdicción, se designará un curador;
• Nota: Artículo reformado por Ley No. 000, publicada en Registro Oficial
• Suplemento 64 de 8 de Noviembre de 1996.
• Nota: Artículo reformado por Ley No. 62, publicada en Registro Oficial 406
• de 28 de Noviembre del 2006.
• CONCORDANCIAS:
• - CODIGO CIVIL (LIBRO II), Arts. 851
• - CODIGO CIVIL (LIBRO III), Arts. 1245, 1263, 1268, 1276
• - CODIGO CIVIL (LIBRO IV), Arts. 1454, 1570
• - CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, CODIFICACION, Arts. 164, 169, 194, 629, 674, 776,
• 816
42
EVOLUCION HISTORICA DEL
NOTARIADO
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Historia del Notariado
miércoles 13 de marzo del 2013 | 16:46
Última actualización: miércoles 17 de julio del 2013 |11h00 (Diario la Hora)
44
• “El escriba romano no fue un heredero del escriba egipcio; a
diferencia de éste y del hebreo, actuó en funciones de elevado
rango y en un símil con el logógrafo griego, hizo de calígrafo y
copista, tanto en el orden judicial como extrajudicial y sus
anotaciones merecían fe” (VARANGOT, Citado en el “Tratado
Teórico Práctico de Derecho Notarial”).
45
• Evolución del Notariado
46
Antecedentes del Notariado en Civilizaciones Antiguas
• Egipto
• Los egipcios prepararon en la clase sacerdotal a los “escribas” o “scriboe” apremiados por la
necesidad de fijar un imperio social garantizado por los gobernantes, por su prosperidad
creciente, vieron la necesidad de una ordenación jurídica. Así nació el derecho, el imperio de la
ley, por lo que el derecho notarial es la consecuencia de un proceso evolutivo a través del tiempo
y del espacio, surgido como típico elemento racional, proteccionista de las relaciones de la vida
económica de los hombres.
• Grecia conservó a los Scriboe al ser la cuna de la civilización. Por su cultura crearon a los
ARGENTARII, que eran una especie de banqueros que realizaban transacciones.
• En Egipto, el sacerdote era aquel que tenía la redacción y escritura de los acuerdos jurídicos y
recibieron el nombre de agoránomos. Los griegos tenían en los “apógrafos”, los dadores de fe y
tenían ese nombre porque sacaban copias de los originales que extendían, y es en este pueblo
que se creó el “registro” público con el propósito de anotar los contratos que se otorgaban.
• El primer vestigio del notario lo encontramos en las disposiciones babilónicas de Hammurabi y en
la codificación del MANU.
• De estas no aparecen señales de que en aquellas épocas existan personas encargadas de redactar
contratos.
• Los hebreos fueron los propulsores del “sello” por lo que dicen ciertos capítulos del Génesis, que
habla sobre los esclavos, concediendo “título”, admitiendo la compra de inmuebles, permitiendo
tomar la posesión de la tierra, etc. Pero la intervención de los escribas, amanuenses, no daban fe
pública, sino ilustración caligráfica y la intervención de los escribas pendolistas proporcionaba la
fe pública.
47
• Roma
• En Roma, se los conocía como cartularios, tabularios, escribas, y con el nombre de notarius.
El Notarius en el senado romano era una especie de taquígrafo porque se valía de
abreviaturas con los que recogían los discursos de los senadores.
• En Roma del derecho divino hicieron la ley humana, y como decía Ulpiano ejercieron el
arte de lo que es bueno y lo que es justo, distinguieron el “imperio del derecho”. Las
primeras celebraciones de los actos jurídicos llevaban impresas las huellas religiosas; por lo
que, en principio, los romanos apreciaron dos clases de actos; aquellos no lícitos porque se
oponían a la voluntad de los dioses y aquellos que gozaban de licitud porque no se oponían
a la voluntad divina, luego por abstracción se conocieron como “lo lícito” o “lo que es lo no
lícito”.
• “La naturaleza humana es de origen divino, halla su fórmula científica en el derecho, este
encuentra su fórmula moral en la justicia, y la justicia a su vez su fórmula social en la
equidad. De estas expresiones se trasunta que el Derecho se apoya en la justicia y esta en la
equidad y que la equidad no es otra cosa que la realización de la justicia, que la justicia
equivale a la aplicación del derecho, y que el derecho entraña la real y efectiva realización
de la naturaleza social del hombre” (Argentino I. Neri “Tratado Teórico y Práctico de
Derecho Notarial”).
• Se afirma por parte de varios tratadistas que la primera vez que existió una regulación
positiva del notariado, fue en siglo VI dela era cristiana, debido a Justiniano que en su obra
“Compilación y Legislación”, conocida como el “Corpus Juris Civiles” dedica las llamadas
CONSTITUCIONES O NOVELAS XLIV y LXXIII, a regular la actividad del TABELLIO, que era un
personaje conocedor de la ley, redactaba ,leía, autorizaba y entregaba copias de
documentos a las partes, su actuación era obligatoria y los documentos que se hacían sin su
intervención eran nulos por ilicitud.
48
• Edad Media
• En la Edad Media, debido al desarrollo
del comercio de las sociedades
mercantiles, el progreso de las
compañías de navegación, a principios
del siglo IX, Carlo Magno legisla en las
“Capitulares” sobre la actividad notarial
señalando que el instrumento notarial
equivale a una sentencia ejecutoriada.
49
Notariado: Creación humana que se
atribuye origen divino
• El Derecho que es una creación humana, pero se dice que surge desde la creación del poder
divino, de los mandamientos; desde la concepción de Adán y su pecado original que
iniciaron reglas de comportamiento y castigo; así tenemos que entre los babilonios surgió
la fuerza del código de Hammurabi descubierto en Mesopotamia; obra legislativa que lleva
el nombre su creador el Rey Hammurabi, fue una compilación de leyes y jurisprudencia ya
vigente que sirvió como modelo para muchos otros códigos posteriores.
• Autores como Sanchis, dicen que el primer notario fue Moisés, por haber trasladado las
tablas de la ley, por orden de Jehová, pero había un estado de semi barbarie, una
incertidumbre por lo que existía una verdadera necesidad de ordenación jurídica; ésta se la
hacía mediante la confianza, de la buena fe y la invocación divina como ley material. La
familia estaba sujeta a la voluntad del padre que era el juzgador, esta tuvo sus orígenes en
los núcleos; formó comunidades, éstas formaron pueblos y estos pueblos se representaron
en el Estado que a su vez como expresión de poder y autoridad se concreta en la
Constitución. Por lo que el Estado es el efecto de la creación del Derecho, su poder está
limitado a través de las normas, de las leyes, de la doctrina, de la jurisprudencia; es decir,
que el poder del Estado está limitado por el Derecho, está sumiso al Derecho.
50
• En este marco de evolución histórica a raíz del
desarrollo humano, el hombre vio la necesidad
de buscar un medio de prueba que no se borre
con el transcurrir del tiempo, por lo que más allá
de invocaciones divinas, los hombres empezaron
a celebrar pactos, mediante ceremonias en
principio privadas y luego con el testimonio de
quienes presenciaban dicha ceremonia, por lo
que apareció la testificación pero esta manera de
contratación resultó inadecuada. Al inventarse la
escritura pocos sabían escribir y por tanto dieron
forma a las palabras humanas unos pocos
privilegiados.
51
• Notariado en España
52
ECUADOR
• Las raíces del Notario en el Ecuador están en el derecho indiano, aquel
que se forma en América luego de su descubrimiento en 1942,
compuesto por el Derecho Español, el Derecho Canónico Ecuménico y
aquellas normas que se iban sistematizando a medidas que las
necesidades y circunstancias así lo determinaban en estas nuevas
tierras. Recordando la frase de que la Historia del Notario va de la mano
con e instrumento, así mismo sucede con aquel derecho que empezaba
a s urgir y a regir en la América descubierta por Colon.
• La Doctora Kattya Murrieta menciona que en las Reales Ordenanzas del
Reino de Quito (1.563), imparten verdadera disposiciones legales que
van sistematizando en forma orgánica un incipiente Derecho Notarial en
América y particularmente en la Audiencia de Quito. Así, entre las mas
importantes se dispone que los escribanos de esta no puedan poner
teniente escribanos de Gobernación ni de justicia en las ciudades, villas
y lugares del distrito audiencial que el oidor visite.
53
• los registros de los escribanos; que estos tengan en su poder las
escrituras originales, poderes y sentencias definitiva y que
entreguen los procesos a los procuradores, y que las hojas de los
procesos vayan numeradas: que tengan los registros cosidos y lo
firmen en fin de cada año; que no escriban por abreviaturas; que no
entreguen los autos menguados: que lleven los derechos que le
pertenecen conforme al arancel y asienten en la escrituras los
derechos que percibieren de las partes: que comunique la sentencia
el mismo día o al siguiente; que no reciban cosas de comer, ni aves
ni otras cosas en satisfacción de los derechos; que no confirmen los
procesos ni las escrituras a las partes; que escriban de su mano la
sentencia, etc., etc. En la actualidad subsisten muchas de estas
disposiciones.
54
LAS NOTARIAS DEFINICION Y
NATURALEZA
• Autonomía del Derecho Notarial
• Introducción
• Mucho se ha discutido en el sentido del origen
de un derecho notarial autónomo del derecho
positivo, pero en la historia no se puede negar
que encontremos preceptos normativos de la
función del notario y que exista una divulgada
teoría de que se anhela llegar a la
independencia del derecho notarial. Se dice que
el conjunto de normas que rige el ejercicio de la
profesión, la forma de los actos notariales
55
• y el cumplimiento de estas formalidades legales
no puede expresarse que sea una estructura
jurídica de corte científico y alcance universal y
que puede ser calificada como rama del
Derecho, mientras que quienes sostienen la
soberanía o autonomía del Derecho Notarial
afirman la independencia, las reglas legales de la
validez del instrumento, por el efecto que
producen entre las partes con relación a
terceros y porque la acción es independiente de
derecho; sostienen también que existe
autonomía de sus agentes ejecutores, a más de
la codificación del Derecho Notarial es diferente
a las demás ramas del derecho.
56
• A través del tiempo, por la evolución del derecho, la complejidad
de las relaciones jurídicas, el derecho en general ha sufrido una
poda, que ha permitido la ineludible existencia del derecho
notarial, cuyo objetivo no solo limita a la conducta del notario
como autor de la forma notarial, sino que su misión social como
asesor, jurista, interesan sus acciones no solo a los contratantes; su
trascendencia entraña creaciones en derecho: no es reparador sino
regulador armónico, que pone en orden y sanciona la relación
jurídica voluntaria, autoriza fedatariamente la afirmación o
repulsión de un interés en juego, por el que el Estado legitima a
través del notario, sin embrago existe una gran armonía y relación
con el derecho civil, comercial, administrativo, etc. Por lo que no se
puede hablar de un derecho notarial puro al igual que en las otras
ramas del derecho, en razón de que el derecho notarial estará
ligado a su madre, el derecho civil, pero se ha convertido a estas
alturas en un producto científico, ordenado metodológicamente,
sistematizado y separado de otras ramas del derecho.
57
• Definiciones de Notario
58
• Para Giménez Arnau, “Notario es el profesional de Derecho que
ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de
verdad, los actos en que interviene para colaborar en el formación
correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a
los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia, solo son
razones históricas, están sustraídos los actos de la llamada
jurisdicción voluntaria”.
59
Definición de Notario en la legislación
ecuatoriana
• Nuestra Ley Notarial, en su Art. 6, define a los notarios de la siguiente manera:
“Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte; los actos, contratos y documentos determinados en las
leyes”.
• En esta definición no se ha clasificado qué clase de funcionario es, si público,
privado, judicial o no judicial.
• El Dr. Wladimiro Villalba Vega, en su libro “Fundamento de Práctica Forense”, al
analizar la definición de notario contenida en el Art. 6 de la Ley Notarial dice:
“Desde el punto de vista del Derecho Administrativo se discute si realmente el
notario es un funcionario público. Más bien se lo considera como un profesional
del Derecho que ejerce una función pública”. Creo que si bien debería ser un
profesional del derecho, un jurista de altísima preparación académica y a cuarto
nivel, con una sólida formación moral que cumpla con solvencia los requisitos de
probidad; a riesgo de que se frustre la función notarial, nuestra Ley Notarial no
exige que el notario sea necesariamente profesional del derecho, seguramente
porque en ciudades pequeñas no existen profesionales del derecho interesados
en el cargo por la poca actividad y en consecuencia muy poco ingreso
económico.
60
Notario Funcionario
• Funcionario es definido así: “Aunque palabra muy difícil de concretar, por las
diversas opiniones acerca de su amplitud, cabe establecer que funcionario es toda
persona que desempeña una función o servicio por lo general estables y
públicas”, aunque el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define dándole
una similitud a funcionario público, es un término que se lo utiliza ampliamente
incluso para mencionar a directivos de empresas privadas.
• El Dr. José María Mustápich cita a FEILIX SARRIÁ, “funcionario público es todo el
que en virtud de designación especial y legal y de una manera continua, bajo
formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia dada,
declarada, o ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin público”.
• Al referirse a este tema, Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice: “Entre los
notarialistas ha sido ampliamente debatido si el notario es o no funcionario
público. Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la actuación notarial, unos
afirman que es funcionario público, otros lo consideran una profesión liberal y las
eclécticas o mixtas sostienen que es una función pública desarrollada por un
profesionista liberal”.
61
• Sistemas Notariales
62
Sistemas Notariales
• GENERALIDADES
• Los sistemas notariales son tres: Administrativo, Anglosajón y Latino, los cuales
desarrollaremos a continuación en forma separada para permitir un desarrollo y
comprensión mas adecuados de los mismos.
• 7.2. SISTEMA ADMINISTRATIVO
• En el sistema administrativo el notario debe tener formación jurídica, es un empleado
público y está sometido, jerárquica, disciplinaria y funcionalmente a los intereses de la
política socialista. El documento notarial no tiene ninguna ventaja sobre el documento
privado. El notario es dependiente y como tal ejerce otras funciones.
63
• SISTEMA LATINO
• En el sistema latino el Notario tiene doble función:
dar fe y dar forma, el Notario debe ser abogado,el
notariado se ejerce como profesional liberal, sin
ningún grado de dependencia ni subordinación. El
nombramiento del Notario es permanente. Existe
Protocolo Notarial. Los documentos notariales gozan
de presunción de validez, autenticidad, legalidad,
fuerza probatoria y ejecutoriedad, que solo podrá ser
tachada de nula o falsa luego de seguido un
procedimiento judicial con sentencia firme que así lo
declare. Nuestro sistema notarial que pertenece al
llamado que pertenece al llamado de los sistemas de
notariado perfecto frente al notarial incompleto o
notariado frustrado como suele llamarse al
Notariado Sajón
64
NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION
NOTARIAL
publico:
• El notario como funcionario
• Art. 6.- Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para
autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y
documentos determinados en las leyes.
• Para juzgarlos penalmente por sus actos oficiales gozarán de
fuero de Corte.
• El notario es un funcionario público del Estado que debe
proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete
la Constitución en su artículo 9º en el ámbito del tráfico jurídico
extrajudicial. Al tiempo es un profesional del Derecho que ejerce
en régimen de competencia. Esta doble cualidad garantiza su
independencia. (Constitución Española)
65
Notario Profesional
El notario como asesor moral
• En el Art. 424 señala que la Constitución es la norma suprema que
prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. La
Constitución es pues la norma jurídica de mayor valor y prevalece
sobre cualquier otra. “El orden jerárquico de aplicación de las
normas será el siguiente: La Constitución, los tratados y convenios
internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, las
normas regionales y las ordenanzas distritales, los decretos y
reglamentos, las ordenanzas, los acuerdos y las resoluciones y
demás actos y decisiones de los poderes públicos” ( Art. 425 de la
Constitución).
• La Constitución en la Sección duodécima: Servicio Notarial, señala:
•
• “
66
• Art. 199.-Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o
distrito metropolitano habrá el número de notarias y notarios que
determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las
notarias y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos
servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas
por el Consejo de la Judicatura. Los valores recuperados por
concepto de tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado
conforme lo que determine la ley.
•
• “Art. 200.-Las notarias y notarios son depositarios de la fe
pública;serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo
concurso publico de oposición y méritos, sometido a impugnación y
control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener titulo de
tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber
ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado
por un lapso no menor de tres años. Las notarias y notarios
permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos
por una sola vez. La ley establecerá los estándares de rendimiento y
las causales para sudestitución”.
67
• El Código Orgánico de la función Judicial del Ecuador, en vigencia, en elTITULO VI: ORGANOS AUXILIARES DE LA FUNCION
JUDICIAL, señala:
•
• “CAPITULO I
•
• NOTARIAS Y NOTARIOS
•
• Art. 296.- NOTARIADO.- El Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio
notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias y los
notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de
parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia
de los hechos que ocurran en su presencia.
•
• El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo,
exclusivo e imparcial.
•
• CONCORDANCIAS:
• - CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Arts. 199, 200
• - LEY NOTARIAL, Arts. 1
•
•
68
• Art. 297.- REGIMEN LEGAL.- El Servicio
Notarial se rige por la Constitución, este
Código, la Ley Notarial y demás
disposiciones legales y reglamentarias.
•
• CONCORDANCIAS:
• - LEY NOTARIAL, Arts. 1
69
• Art. 298.- INGRESO AL SERVICIO NOTARIAL.- El ingreso al
servicio notarial se realizará por medio de un concurso
público de oposición y méritos, sometido a impugnación y
control social, y con el procedimiento establecido en este
Código, que será dirigido por la Comisión de
Administración de Recursos Humanos del Consejo de la
Judicatura, sin perjuicio de que la formación inicial esté a
cargo de la Escuela de la Función Judicial.
•
• Las disposiciones contenidas en este Código relativas a la
convocatoria, calificación, selección, impugnación,
formación inicial y nombramiento para el ingreso a las
diferentes carreras de la Función Judicial, se aplicarán en
lo que sea pertinente al ingreso al Servicio Notarial.
•
• Los concursos no podrán privilegiar la experiencia frente a
la preparación académica y la evaluación de desempeño.
70
• Asesorar es informar, proponer, recomendar, sugerir. Asesor es
quien aconseja; asesoramiento es la información que se da a otro
para que sepa como debe obrar, en los planos legal y moral"
• La jurisprudencia está llena de ejemplos que valoran
cumplidamente el asesoramiento que prestamos.
Os voy a relatar uno de hace pocos meses, en el que puede
apreciarse lo que digo. Se trataba de un accidente mortal sufrido
por un hijo de matrimonio en dicho momento separado
judicialmente. El fallecido carecía de descendientes y cónyuge.
El padre comparece ante Notario y renuncia a su parte de
indemnización por la muerte accidental de su hijo, y aquella la
recibe íntegramente la madre.
Informado por amigos y familiares, su Letrado, que conoce por el
renunciante la situación de angustia, debilidad anímica, relaciones
rotas entre los padres y posible nulidad de la renuncia, entabla una
acción en procedimiento ordinario solicitando la expresada nulidad
por error y dolo en la prestación del consentimiento al negocio de la
renuncia.
El Juzgado declara dicha nulidad y en apelación la Audiencia revoca
por, entre otras, las siguientes razones – fundamentos de derecho
–:
“
71
• Respecto a ERROR: por otro lado, siendo comprensible el
dolor del padre, la escritura notarial de renuncia es clara en
su contenido y sin conceptos jurídicos de difícil alcance
para un lego en Derecho. A mayor abundamiento, la
función notarial no sólo se limita a la lectura del
documento sino a la explicación de las dudas que pudieran
surgir a los suscribientes. Tampoco hay prueba de que los
claros términos de acuerdo no hubieran – en su caso – sido
explicados por el fedatario público, pues no hay datos
sobre peticiones aclaratorias no contestadas. La renuncia
consta como “clara, terminante e inequívoca”.
“Y respecto al DOLO: Ni parece que en las circunstancias
emocionales propias del caso una madre se preocupara de
elaborar un plan de engaño a su ex marido, en atención del
negocio indemnizatorio. Tampoco se puede predicar del
Sr ... un nivel intelectual ni relacional que le hiciera
necesariamente fácil presa de un engaño perpetrado –
además – ante Notario”.
72
• CERVANTE: "dice en el licenciado vidriera que
el de escriba "que es oficio que sin él, andaría la
verdad por el mundo a sombra de tejados,
corrida y maltratada" . El Estado llega a la
conclusión de dotar a su testimonio de un valor
especial, como especial testigo de la verdad, y
dice: Dotémosle de la fe publica, con toda su
consecuencia: Fuerza especial de su testimonio,
pena especial por su falsedad y protección
especial contra la calumnia para su fama,
como tan sabiamente hicieron las autoridades
medievales.
73
Art. 19.- Son deberes de los
Notarios:
• a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma
legal a la exteriorización de voluntad de quienes
requieran su ministerio. De presentársele minuta,
ésta debe ser firmada por abogado con indicación
del número de su matrícula y del Colegio a que
pertenece, minuta que será transcrita al protocolo;
b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la
celebración de un contrato, el pago de los
impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como
a los impuestos que graven los bienes a que tal acto
o contrato se refiere.
74
• Sin embargo, el notario podrá recibir los valores
correspondientes a tales impuestos y entregarlos a las
instituciones respectivas dentro de los días hábiles
subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que le se
entregue y haciéndose responsable por su custodia. Si al
hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución
beneficiaria se negare a recibirlos, el notario inmediatamente
depositará los valores correspondientes a la orden de aquella
en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o
agencias; y donde no hubieren éstas, hará el depósito en las
oficinas locales del Banco Nacional de Fomento. En este
caso, el notario será responsable por la exactitud en la
determinación legal del valor de los impuestos a pagarse.
75
• c) Acudir, inmediatamente que sean
llamados para desempeñar algún acto en
que la Ley prescriba su intervención;
76
• e) llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá,
diariamente, una síntesis de las diligencias que practique y
que no formen parte del protocolo;
78
• Nota: Literal b) reformado por Ley No. 134, de la
Comisión Legislativa Permanente, publicada en
Registro Oficial 210 de 27 de Junio de 1969.Nota:
Literal k) agregado por Ley No. 000, publicada en
Registro Oficial Suplemento 64 de 8 de Noviembre de
1996.Nota: Literal j) declarado inconstitucional de
fondo por Resolución del Tribunal Constitucional No.
38-2007-TC, publicada en Registro Oficial
Suplemento 336 de 14 de Mayo del 2008.
• CONCORDANCIAS:- CODIGO CIVIL (LIBRO III), Arts.
1037, 1055, 1059- CODIGO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL, CODIFICACION, Arts. 164, 172, 620, 625
79
• Art. ...- La Comisión de Asuntos Relativos a los Organos
Auxiliares, se encargará de realizar el sorteo entre las notarias
y los notarios de la jurisdicción donde se celebran los
contratos que provengan del sector público y las empresas
públicas.
• Nota: Artículo agregado por Ley No. 000, publicada en
Registro Oficial Suplemento 64 de 8 de Noviembre de
1996.Nota: Artículo sustituido por Ley No. 0, publicada en
Registro Oficial Suplemento 544 de 9 de Marzo del 2009.
• Art. ...- Los contratos de obra o prestación de servicios
celebrados con el sector público, que conforme a la Ley
requieran de escritura pública, deberán autorizarse
preferentemente ante un notario de la jurisdicción donde se
ejecute la obra.
• Nota: Artículo agregado por Ley No. 000, publicada en
Registro Oficial Suplemento 64 de 8 de Noviembre de 1996.
80
PRINCIPIOS QUE DEBE OBSERVAR EL
NOTARIO
• Principio de imparcialidad
•
• Principio de independencia
•
• Principio de igualdad de las partes
•
• Principio de Responsabilidad
•
• Principio de inmediación
•
81
• Principio de imparcialidad
• El primer principio notarial que estudiaremos será el principio de
imparcialidad, el cual es poco conocido dentro del derecho notarial
peruano, por lo tanto, le dedicaremos algunas líneas, y con ello
esperamos conocer un principio notarial que ha merecido escasas
referencias en las diferentes fuentes del derecho notarial nacional, sin
embargo, en el derecho notarial extranjero, se han realizado varios
estudios, los cuales han sido recepcionados de la doctrina notarial
extranjera al derecho notarial peruano, lo cual dejamos constancia para
ser tenido en cuenta por los comparatistas. Es decir, el
derecho comparado estudia o tiene dentro de su campo de estudio varias
instituciones, siendo una de ellas la recepción jurídica, la cual es poco
conocida por quienes no conocen el derecho comparado, pero si es muy
conocida por los comparatistas, que son los experimentados en estudios
de derecho comparado. Por la imparcialidad los notarios deben actuar sin
favorecer a ninguna de las
82
• partes que interviene en los diferentes actos o documentos
celebrados o redactados ante èl, por lo cual para algunos
tratadistas podemos hablar de notarios como jueces o
magistrados, en tal sentido, se escucha hablar de judicatura
notarial, sin embargo, para otros tratadistas estas
afirmaciones se encuentran equivocadas, lo cual en todo caso
debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
• Para algunos autores los notarios deben ser imparciales, al
igual que deben serlo los jueces, árbitros, conciliadores, entre
otros, a diferencia de otras personas, como es el caso de los
abogados defensores y negociadores, entre otros.
•
Leer más:
http://www.monografias.com/trabajos82/principios-notariales
-peru/principios-notariales-peru2.shtml#ixzz3Cl06zegU
83
• Principio de independencia
• La independencia del notario, al igual que la
del juez, está garantizada por ley y reconocida
como derecho y pretensión.-
• La independencia se completa finalmente con
la independencia organizativa, que está
garantizada por el principio de la
independencia profesional del notario.
• alemán, que DECKERS cita en su informe
repetidamente como ejemplar en
relación a la independencia e imparcialidad del
notario.
84
• Principio de igualdad de las partes
•
85
• Principio de Responsabilidad
• En principio define Violeta Susana Sierz, la responsabilidad como la
obligación de responder por los actos o abstenciones que ocasionan
perjuicio. Es la reparación del daño causado.
•
Y agrega que el deber de responder surge toda vez que se haya causado
perjuicio a una persona o sus bienes, y que el mismo le sea imputable al
actor. Proviene de una culpa de un dolo. la conducta por el cual se es
responsable, debe haber sido en algún aspecto al menos, antijurídica o
violatoria del orden impuesto.
•
Para quedar incurso en la reparación deben darse simultáneamente
cuatro hipótesis. antijuridicidad, culpa o dolo y relación de causalidad.
•
86
• La responsabilidad notarial es aquella en la que
incurre el notario por incumplimiento de las
obligaciones que le impone el ejercicio de la
función. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho
documental. Responsabilidad notarial. Pág. 101
•
Los hechos del Escribano pueden afectar al orden
público de la sociedad, el interés privado de los
ciudadanos o violar los derechos relativo de las
relaciones internas de la jerarquía
administrativa. Mustapich J.M. Tratado teórico y
práctico de derecho notarial .t. II. Pág. 313
87
• Ámbitos de la responsabilidad notarial
• Abarca los ámbitos civil, penal, administrativo o fiscal y disciplinario.Por un mismo
caso el notario puede responder simultáneamente en los distintos ámbitos. La
diferencia radica en los distintos bienes o valores jurídicos protegidos que
respectivamente tienden a tutelar:
• a- La responsabilidad civil surge del acto irregular del notario, cuando en el ejercicio
de su función falta a los deberes propios de su actividad, e incumple obligaciones
que y tengan origen convencional o legal por acción u omisión culposa o dolosa,
productora de un daño que él sea imputable según las reglas de la causalidad, sea a
un tercero o una parte.
• b- La responsabilidad penal, aun admitiendo que el notario no es funcionario
público, cada vez más que el Código Penal se tipifica un delito relacionado con los
funcionarios públicos como sujetos activos del mismo, tal tipificación vincula al
notario por el ejercicio de la función pública.
• c- La responsabilidad fiscal, acontece por el incumplimiento de los deberes que
corresponden por las leyes fiscales y tributarias en su carácter de agente de
percepción y/o retención y/o información.
• d- Responsabilidad disciplinaria, ocurre por infringir normas profesionales y éticas
que lesionan el correcto desempeño de la función y provocan un daño a los
particulares y a la institución.Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho
documental. Responsabilidad notarial. Pág. 103, 104
88
• El principio notarial de inmediación. La inmediación es un
principio del derecho notarial por el cual los notarios deben tener
relaciòn directa con sus clientes, por lo cual deben asistirlos
personalmente y no a travès de empleados o asesores, lo cual harìa que
se viole este principio, en tal sentido el que da fè u otorga la misma es el
notario pùblico y no sus trabajadores. En Lima se ha advertido que este
principio notarial no se cumple, ya que no existe una relaciòn directa
entre el notario pùblico con sus clientes, sino que la misma existe entre
èstos ùltimos con los empleados del notario, y èste ùltimo no es un
empleado. Pero en muchas ciudades de provincia los notarios atienden
personalmente a sus clientes o futuros clientes, lo cual motiva que estos
últimos reciban un mejor servicio notarial. Esta explicación o
comentario se hace necesario, porque el notario no deja constancia:
"que le dijeron los trabajadores de su notaría que determinada persona
otorgó tal o cual escritura pública", sino que la constancia resulta ser
totalmente diferente, es decir, se constata: "que determinadas
personas firmaron una escritura delante del notario público",
89
• por lo tanto, los notarios públicos estén certificando hechos jurídicos o
actos jurídicos que no les constan a ellos, sino a los trabajadores de sus
notarías, lo cual amerita estudios mas amplios no sólo en la doctrina
notarial, la cual es una de las fuentes del derecho notarial, sino también
en la realidad social notarial, la que es otra de las fuentes de la misma
rama del derecho citada, y en este orden de ideas debemos precisar que
si bien es cierto ambas son fuentes del derecho notarial, también es
cierto que existen otras fuentes del derecho notarial, dentro de las
cuales podemos citar el caso de la ley notarial, jurisprudencia notarial,
ejecutorias notariales, principios notariales, manifestación de voluntad,
entre otras tantas, es decir, las citadas constituyen sólo algunas de las
fuentes del derecho notarial, por lo tanto, debemos precisar que además
existen otras las cuales son poco estudiadas y poco tomadas en cuenta,
incluso en la doctrina mas respetada.
Leer más:
http://www.monografias.com/trabajos82/principios-notariales-peru/princ
ipios-notariales-peru2.shtml#ixzz3Cl1nxQus
90
Presunción de validez de la
escritura pública.
• Los documentos notariales gozan de presunción de
validez, autenticidad, legalidad, fuerza probatoria y
ejecutoriedad, que solo podrá ser tachada de nula o
falsa luego de seguido un procedimiento judicial con
sentencia firme que así lo declare. Nuestro sistema
notarial que pertenece al llamado de los sistemas de
notariado perfecto frente al notarial incompleto o
notariado frustrado como suele llamarse al Notariado
Sajón
91
•
• EL NOTARIO Y LA FE PUBLICA
•
• Definición de fe publica
•
• Nociones de fe publica
•
•
• La fe notarial
•
92
FE PÚBLICA
• Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española,
la fe pública es la autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes
de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros
institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma
sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por
verdadero mientras no se haga prueba en contrario. Para Guillermo
Cabanellas la fe pública es la veracidad, confianza o autoridad legítima o
atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y
bolsa, cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes
de establecimientos de igual índole, a cerca de actos, hechos y contratos
realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con
fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad. El mismo autor
precisa que como expresión laudatoria de esa prerrogativa está la inscripción
que ostentan los notarios en medalla peculiar: "Nihil prius fide" (nada antes
que la fe).
93
• Para Juan Ramirez Gronda la fe pública es la que merecen los actos de los
funcionarios con postestad para otorgarlos. Para Eduardo Benavides
Benaventa la fe pública es la potestad legítima atribuida por la ley a ciertos
funcionarios públicos (notarios, cónsules, jefes de los registros civiles,
registradores, etc) para que los documentos y actos que autorizan sean
tenidos por auténticos y verdaderos mientras no se pruebe lo contrario y así
lo declare una resolución judicial firme. Para Manzini la fe pública es la
confianza colectiva recíproca en la que se desenvuelven determinadas
relaciones sociales, como son las relativas a la circulación monetaria, a los
medios simbólicos de autenticación o certificación, a los documentos y a la
actividad comercial e industrial. Para Amado Ezaine Chavez la fe pública es la
confianza acordada a ciertas personas con referencia a determinados actos, o,
el instrumento que sirva para determinadas pruebas, además el mismo autor
precisa que la fe pública se traduce en la confianza que tiene una colectividad
con relación a esos actos o instrumentos.
• Para el Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Editorial Ramón Sopena la fe
pública es la confianza que merecen los funcionarios públicos autorizados
para intervenir en los contratos y otros actos solemnes.
•
94
Nociones de fe publica
• Se define a la "fe" como la creencia que se da a las cosas por la
autoridad de quien las dice, o por su fama pública.
• Etimológicamente, deriva de “fídes”, jurídicamente del griego
“peitheio”, que significa “yo persuado”. Se entiende por
'público' lo que es notorio, manifiesto, patente; aquello que lo
conocen o saben todos.
• Etimológicamente, significa 'del pueblo'. Así, por “fe pública”
entendemos en sentido literal, la creencia notoria o
manifiesta. Cuando se utiliza este concepto en lenguaje
jurídico, afirmamos que esta fe es pública y no privada, y que
tiene un contenido jurídico, no relativo ni a lo religioso ni a lo
político.
95
• Jurídicamente, la fe pública supone la existencia de
una verdad oficial cuya creencia se impone, en
sentido de que no se llega a ella por un proceso
espontáneo, sino en virtud del imperativo jurídico o
coacción que nos obliga a tener por ciertos
determinados hechos o acontecimientos, sin que
podamos decidir sobre su objetiva verdad.
•
El concepto de fe pública no es la convicción o
creencia del espíritu en lo que no percibe, sino la
necesidad de carácter jurídico que nos obliga a
estimar como auténticos o indiscutibles los hechos y
actos sometidos a su amparo, creamos o no en
ellos. Concepto jurídico de fe pública.
96
• CONCEPTO JURÍDICO
• Los sentidos vulgar y jurídico de la expresión 'fe pública' se
contraponen, pues: dar fe vulgarmente es prestar crédito de lo
manifestado por otra persona o autoridad, es una actitud pasiva;
mientras que dar fe jurídicamente equivale a atestiguar
solemnemente, es un acto positivo. La potestad de atestiguar
solemnemente no puede encomendarse de modo habitual a
cualquier persona sin una especial investidura previa, pues debe ser
exclusiva de los funcionarios a quien el Estado la encomienda.
•
Por ello, en su acepción técnica, se la puede definir a la 'fe pública'
como la función específica de carácter público, cuya misión es
robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos
sometidos a su amparo (Giménez ARNAUD).
•
97
• Por su parte, NUÑEZ LAGOS explica que un objeto presente a nuestros
ojos, a nuestro conocer directo, es una realidad evidente, y en todo juicio
de razón asentimos al objeto pensando o afirmando su contenido porque
tenemos la evidencia de esa realidad percibida. Este asentimiento se
produce en todo juicio de razón, y también en todo acto de fe.
•
98
la fe pública notarial
• Es un grado de eficacia atribuida por la ley a
cierta clase de documentos como
consecuencia de la intervención que en ellos
tiene el escribano.
• Se refiere a hechos que el agente toma del
mundo exterior, percibiéndolos de modo
inmediato por la vista y el oído: la narración
de estos hechos cae bajo la protección de la fe
pública.
99
• La fe pública, está dotada de ciertos caracteres:
100
• LA AUTENTICACION
• Eficacia probatoria
• Aclaración
•
• El merito probatorio como instrumento
publico.
•
•
101
• Autenticación
Es la acción de garantizar la certeza de los hechos , la
atribución de valor jurídico al todo o parte de la obra del
notario.
Martínez Segovia la llama la segunda audiencia. En esta
etapa documental, exigida de unidad, tiene lugar la lectura
por escribano, la ratificación y firma por las partes, la
autenticación y autorización por el notario. La autenticación
es la atribución de valor jurídico al todo o parte de la obra
del notario y constituye la facultad que al ley le da a la
función notarial como elemento propio y distintivo.
La función autenticante del notario es esencialmente
documental.
La autenticación tiene su centro de gravedad en la fe
notarial.
102
Eficacia probatoria
• Conocemos dos clases de instrumentos: instrumentos privados e instrumentos públicos.
• El instrumento privado es aquel que es autorizado o suscrito por un particular.
• Cuando hablamos de instrumento público nos referimos a aquel que es otorgado o autorizado por un
funcionario público en ejercicio de sus atribuciones y con las formalidades de ley. Con la suscripción del
mismo, por parte del funcionario competente, se confiere al instrumento, eficacia probatoria plena,
respecto de los hechos o declaraciones que contenga y la certeza de la fecha en que se producen.
• Al respecto, NÚÑEZ LAGOS advierte que instrumento público es el nombre tradicional de
una clase de documentos públicos. Señala que todos los autores están de acuerdo en que constituye una
cosa corporal que enseña, que nos muestra algo.
• De acuerdo a lo expresado por GIMÉNEZ ARNAU, se trata del documento público, autorizado por N
otario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la
eficacia de sus efectos jurídicos. Considera que la actividad notarial acaba normalmente en la válida
elaboración de «instrumentos públicos», y estos instrumentos suelen contener:
Leer
más: http://www.monografias.com/trabajos50/instrument
o-publico/instrumento-publico.shtml#ixzz3CvTarG5E 103
• La generalidad de la contratación privada.
• En consecuencia producen el documento o soporte físico y externo de
los derechos (título, en sentido formal) que es el vehículo habitual de
acceso a los Registros Públicos.
• La mayor parte de la contratación administrativa, sujeta
a normas de carácter especial pero fundadas en el derecho privado,
porque en ellas los organismos y personas de derecho público actúan con
rango igual al de las personas individuales. Una parte considerable de la
contratación mercantil, especialmente la que se refiere al derecho
de sociedades.
• Los testamentos (salvo el ológrafo, y algunos excepcionales que,
posteriormente van -en definitiva- al protocolo notarial) que rigen la
sucesión en los bienes y derechos de los otorgantes.
• La constatación auténtica de hechos (actas notariales) que pueden tener
consecuencias jurídicas en las relaciones privadas o constituir elementos
probatorios de gran fuerza en el ámbito procesal.
104
• En cuanto al instrumento público notarial (documento
auténtico notarial), RODRÍGUEZ-ADRADOS determina lo
siguiente:
• Estructura: Su contenido directo e inmediato está constituido
por pensamientos del hombre y, especialmente, por
declaraciones de ciencia o de voluntad.
• Función: Es un hecho jurídico, productor de los más variados
efectos jurídicos y no sólo probatorios, como medio de prueba
legal en juicio y fuera de él.
• Autor: Su autor único y exclusivo es el Notario; cuando el
documento contiene también declaraciones de particulares,
éstos son autores de sus declaraciones, pero no del
documento notarial.
•
105
• Es siempre y en su totalidad documento público, por
tener como autor a un funcionario público, el Notario, en
el ejercicio de su función pública y con arreglo a los cauces
formales por los que se rige.
• Es también siempre y en toda su integridad documento
auténtico, porque su origen público genera su eficacia de
hacer fe o autenticidad.
• La autenticidad del documento surte todos sus efectos, en
juicio y fuera de él, mientras que una sentencia firme,
en proceso penal o civil declarativo, no le prive de su fe
pública, declarando su falsedad.
•
106
• El Documento Público tiene el valor de plena prueba y se
puede acompañar en todo estado y grado del proceso en
cambio el documento privado sólo puede ser sometido a
conocimiento del Juez en el lapso de promoción de pruebas
y su valor probatorio es indiciario, simplemente sirve para la
formación del criterio del Juez pero no tiene valor absoluto
de plena prueba sino màs bièn como mero indicio, así pues
tenemos que el documento
autenticado independientemente de su clasificación como
privado o público(la doctrina más autorizada sostiene que el
documento notariado es un documento privado porque el
funcionario no interviene en su formación) no puede dar
certeza de su contenido, en cambio prueba plenamente DE
QUIEN EMANA EL DOCUMENTO y otorga fecha cierta de su
otorgamiento.
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• Para comprender el valor probatorio del instrumento público debemos distinguir:
108
• LA
ESCRITURA
PUBLICA
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LA ESCRITURA PUBLICA
• Requisitos
•
• Cualidades esenciales
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