CASACIÓN N° 3590 – 2015 LIMA

Lima, seis de setiembre de dos mil dieciséis. –

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República
(Legis Perú, en: https://legis.pe/casacion-3590-2015-lima-interes-superior-restitucion-internacional-menores-edad/)
HECHOS
Viajaron

4 de febrero de 2012
SENTENCIA N° 22/13
David Romero Cidoncha  Patria potestad compartida.
10 de octubre de 2013
Y  Guardia y custodia para la madre.
Sandra Bazán Agreda  Régimen de visitas para el padre.  Guardia y custodia a favor del
padre.
 Acreditándose la residencia
habitual de la menor antes de
viaje a Perú, era España.
Autoriza para que la menor viaje a Perú

Jennifer Romero Agreda Desde el 21 de noviembre de 2012

Nació 9 de mayo de 2007 hasta el 17 de enero de 2013
 Demanda: Restitución internación al
país de España de la Menor por ser
Sra. Sandra Bazán
ese su país de residencia habitual y
En representación por ser retenida ilícitamente .
del Sr. David
Romero

Jennifer Romero Agreda

PROBLEMA DEL CASO

En función a los artículos IX del título

Determinar si la restitución
preliminar del Código del Niños y el
internacional de la menor Jennifer
Adolescentes, y en concordancia con el
Romero Bazán a España, vulnera el
artículo 3 de la Convención sobre
principio del interés superior del niño
Derechos del Niño.
 ¿CASO FÁCIL, DIFÍCIL O TRÁGICO?
Según Atienza, un caso es difícil es cuando, luego del análisis realizado sobre la base de los hechos, la regla aplicable y los
DIFICIL principios pertinentes, no encaja de manera pacífica en el supuesto de hecho, para llegar a conclusión del caso.

artículos IX, X del Título artículo 3 de la Convención de la Haya, sobre

Preliminar y el artículo 84 del los aspectos civiles de la sustracción
Código de Niños y internacional de menores
Colisión normativa Adolescentes
en la premisa
mayor Garantizar la restitución inmediata de los
menores trasladados o retenidos de manera
regulan y respaldan al principio
ilícita en otro país considerando la residencia
del interés superior del niño
habitual del menor
ANÁLISIS DE SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

JUSTIFICACIÓN EXTERNA

PRIMERA INSTANCIA:

El Juez mediante resolución número 22, de fecha 17/03/2014,

declaró FUNDADA la demanda, ordenando la restitución inmediata
de la niña Jennifer Isabel Romero Bazán a España, bajo los
siguientes fundamentos:
 En la fecha del viaje la madre ostentaba provisionalmente la guarda
de su menor hija, y que el padre contaba con un régimen de visitas y
Mediante sentencia se estableció la patria
la madre tenía la obligación de retornar a España en la fecha
potestad compartida, la guarda de la menor a
indicada, 17/01/2013, retorno que no cumplió la demandada
favor de la madre y un régimen de visitas a favor
infringiendo el derecho de visitas y continuando con la retención ilícita
del padre.
al infringirse el derecho de custodia, la demandada tiene pleno
conocimiento que su pedido de ampliación de viaje fue denegado.
 En la audiencia de fecha 19/ 08/ 2013 que lo sostenido por la menor
En cuanto a la excepción alegada por la
Jennifer Isabel Romero Bazán, obedece a un comportamiento habitual
demandada, esto es, el exponer a la menor a
en cualquier menor de esa edad cuyas respuestas son el resultado de
un grave peligro físico y psíquico en caso de
los comentarios que recibe de su entorno, así la frase utilizada por la
disponerse el retorno a España, tenemos que
niña “una señora adivina que presiente cosas”, no son adjetivos que
la demandada, fundamenta dicha excepción
utilicen niños de 06 años, percibiendo que la menor está siendo
en haber sido víctima de agresión física y
influenciada por su madre a rechazar a su padre, incentivándole el
psicológica, ella y su menor hija, por parte del
miedo de no volver a verla y que su padre la sustituya con el supuesto
demandante.
segundo compromiso de su padre.
 Se advierte que la menor ha sido retenida ilícitamente por su
La demandada no ha cumplido con
progenitora, en razón que si bien el demandante autorizó el viaje de la
adjuntar sentencia donde el señor Romero
menor, también lo es que la señora Bazán Agreda no retornó a la
Cidoncha (demandante) haya sido
menor en la fecha indicada, más aún si la guarda y custodia de la niña
condenado por violencia familiar, tal como
Jennifer Isabel Romero Bazán, lo ostenta actualmente el padre de la
lo afirmó en su contestación; muy por el
menor, concluyéndose que hubo una retención ilícita de menor, y ante
contrario, ha señalado en reiteradas
la no existencia de grave riesgo que la restitución de la menor la
oportunidades que fue ella quien retiró la
exponga a un peligro psíquico o de cualquier otra manera la exponga a
denuncia contra él.
una situación intolerable, resulta amparable su demanda.
SEGUNDA INSTANCIA:

La Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior

de Justicia de Lima, mediante resolución número 07 de fecha
30/07/2015, CONFIRMA la sentencia apelada por el cual se
ordena la restitución inmediata de la menor al país de España;
sustentando que:
Si bien la demandada alega que no se ha tenido
en cuenta lo manifestado por la menor así como
tampoco el daño físico y psicológico que se le
causaría si es trasladada a otro país, pero a pesar
de ello, del resultado de su evaluación psicológica,
no se advierte daño emocional alguno, sino que
por el contrario se trata de una niña alegre, vivaz
que cuenta con estrategias para establecer sus
relaciones interpersonales, además de haberse
demostrado tener conocimiento de los conflictos
que existen entre sus padres.
Se toma en consideración que la madre no ha
procedido a buscar una decisión de consenso con
el progenitor, a pesar de que se le había otorgado la
tenencia por la autoridad judicial española,
vulnerando el mandato expreso, lo cual determinó
fuera variada la tenencia, por haber incumplido con
retornar a la menor a su país de residencia,
cambiando con ello su centro de vida, afectando los
derechos del demandante por su decisión unilateral.
JUSTIFICACIÓN INTERNA

PM El órgano jurisdiccional está obligado a ordenar la restitución de los menores de edad a su

lugar de origen internacional cuando este haya sido retenido ilícitamente por uno de los
padres en el Perú, siempre y cuando no exista un peligro físico o psicológico para el menor
en el país solicitante.
Pm El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en representación de David Romero
Cidoncha demanda la retención ilícita de la menor Jennifer Isabel Romero Bazán por parte
de su madre Jennifer Bazán Agreda en el Perú, pidiendo la restitución a España ante la no
existencia de un peligro físico o psicológico para la menor.
C El órgano jurisdiccional debe ordenar la inmediata restitución de la menor Jennifer a
España.
 ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN

JUSTIFICACIÓN EXTERNA

Infracción de los artículos IX y X del Titulo Preliminar y artículo 84 del Código de Niños y Adolescentes, concordante
con el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del Niño de 1989

• Regulan el principio de interés del niño y adolescente, cuando un proceso los involucre, estos deben ser
tratados como problemas humanos puesto que se trata de derechos trascendentes.
• Se debe proteger el interés de la menor, considerando que al ordenar la restitución, se estaría privando la
figura materna y más tratándose del progenitor con quien más tiempo ha convivido (fundamentos 1 y 6).

Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
• Objetivo: protección de niños respecto a efectos perjudiciales de la sustracción y retención que traspasan
fronteras internacionales.
• No versa sobre competencia judicial, ni el reconocimiento de decisiones extranjeras, solo establece
sistemas de cooperación y acción eficaz para el retorno inmediato del menor reclamado al país de su
residencia habitual (fundamentos 7 y 8).
Desde el artículo 8 hasta el artículo 20 de la Convenio de la Haya de 1980, se desarrolla el
procedimiento de restitución que se basa en la acreditación de dos cuestiones:
• Derecho de quien hace la solicitud que deriva de la titularidad de la custodia del menor y del
hecho de estar residiendo con él.
• La ilícita sustracción o retención del menor por el otro padre.

Entendiendo que el traslado ilícito se presenta cuando el menor es llevado a través de una
frontera internacional sin permiso de quien tiene los derechos de custodia; mientras, la retención
ilícita se muestra cuando el menor es mantenido en otro país más allá de un período acordado;
siendo que, en este caso, no se advierte supuestos fácticos contenidos en dicha normativa
supranacional (fundamento 11).

a.Principio del interés superior del niño

• Comprende el deber de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos, que
consiste en atender primordialmente el interés superior del niño, fundado en la dignidad del ser
humano y en la necesidad de su desarrollo con pleno aprovechamiento de sus potencialidades
(fundamento 13).
Artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980

• Un estado no estará obligado a ordenar la restitución de un menor, siempre y cuando el

padre que se opone a la restitución demuestre que existe un peligro grave físico y
psíquico, estando el menor en una situación intolerable (fundamento 14).

El artículo 4 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú

• Albergan el deber de protección de manera especial que la comunidad y el estado deben

proporcionar a los derechos e intereses del niño (fundamento 16).

El evitar el grave peligro psíquico de la menor consiste en no generarle daño alguno, esto
es, no separarla de su madre y, no afectar su estado emocional con la alteración de su
vida escolar, social y familiar que involucra un traslado de país (fundamentos 17 y 19).
JUSITIFICACIÓN INTERNA

PM El órgano jurisdiccional debe ordenar la permanencia de un menor de edad en el país aun cuando tenga
la condición de retención ilícita por parte de uno de los padres; esto está condicionado a que la
restitución al país de su residencia genere daños psicológicos para el menor, vulnerando su integridad,
puesto que ha concebido lazos de habitualidad y afectividad en el Perú, además que el menor debe
permanecer con el progenitor con él que ha vivido más tiempo.
Pm Jennifer Isabel Romero Bazán de nueve años con residencia española vive en el Perú en calidad de
retenida ilícitamente por su madre Sandra Jennifer Bazán Agredo, con quien ha vivido sola los cuatro
últimos años desde el divorcio de sus padres, además la menor se encuentra estudiando en Perú donde
ha establecido su rutina de vida.
C El órgano jurisdiccional debe ordenar la permanencia de Jennifer Isabel Romero Bazán en el Perú, ya
que la restitución a España puede generar daños psicológicos y además es con la madre con quien ha
vivido más tiempo.
VOTO DIRIMENTE

El Juez Supremo Yaya Zumaeta, considera que no solo se trata

de un conflicto de la premisa normativa, sino también de un
conflicto de la premisa fáctica, esto es: “si en el caso concreto se
ha determinado la existencia de esos peligros”.
JUSTIFICACIÓN EXTERNA

A la edad que tiene la menor hasta el momento (9 años), tiene mayor sentido de lo que sucede en su entorno y puede
asimilar con más facilidad las opiniones e influencias de terceros.
• Pues ella reconoce una relación con su padre por medio tecnológico, lo cual evidencia una preocupación del
progenitor por sostener un vínculo adecuado con su hija y no perder la relación parental (fundamento vigésimo).

No se ha logrado mostrar la existencia de un grave riesgo que conlleve a exponer a la menor a una situación
intolerable; cabe tener en cuenta, que la situación conflictiva surgió por la actitud rebelde de la madre de la menor.
• Asimismo, el Convenio de Convenio de la Haya de 1980, se justifica en velar por los derechos de custodia y visita
vigentes en el estado requirente, lo cual, debe ser respetado por los demás estados parte del convenio.
• Por ende, al no existir peligro grave para la menor, no existiría ninguna infracción normativa (fundamento vigésimo
primero).
JUSTIFICACIÓN INTERNA

PM La Sala Suprema debe declarar infundado el recurso de casación en materia de retención ilícita de
un menor, cuando la sentencia en vista, presente una debida motivación y se haya demostrado la
protección del interés superior del niño al resolver.
Pm La sentencia en vista apelada por Sandra Jennifer Bazán Agreda, presenta una debida motivación en
su resolución número 07 de fecha 31 de julio del 2015, donde se ha demostrado que la restitución de
la menor Jennifer Isabel Romero Bazán a España no vulnera el interés superior del niño ni le causa
una afectación psicológica, demostrando la inexistencia de algún peligro.

C La Corte suprema debe declarar infundado el recurso de casación debido a que la resolución 07 de
fecha 31 de julio del 2015 no perjudica el interés superior de Jennifer Isabel Romero Bazán.