EL REPARTO DE UTILIDADES MEDIANTE EL DIVIDENDO OBLIGATORIO (Manuel Alberto Torres Carrasco)

I.

SUPUESTO FCTICO.

Marco Rodrguez es accionista de una sociedad. Habiendo laborado en una fbrica hasta los 70 aos de edad, invirti el monto de su jubilacin en adquirir un nmero de acciones de una sociedad annima abierta (constitucin por oferta a terceros). Concluido el ejercicio econmico anual de la empresa, por supuesto Marco quiere hacer cobro de lo que le corresponde de las ganancias obtenidas por la sociedad. Pero se da con la sorpresa de que la junta general de accionistas ha decidido incrementar las reservas y que, pese a las utilidades obtenidas en el ao, la sociedad no va a repartirlas entre los accionistas. A Marco no le queda otra alternativa que aceptar esta decisin, y resignado, se decide a esperar un ao ms para ver si al fin del prximo ejercicio la sociedad decide distribuir los dividendos.

II.

BASE NORMATIVA.

Ahora bien, si Ud. estaba pensando adquirir acciones, no se desanime. Lo que le sucedi a Marco se debi al desconocimiento de las normas societarias que amparan su derecho a percibir en dinero el producto de su inversin. Dichas normas estn constituidas por los artculos 40, 95, 230, 231, 232, entre otros, de la vigente Ley General de Sociedades, Ley N 26887 de 09/12/97 (en adelante, LGS), complementada por la Resolucin CONASEV N 373-84EFC/94.10 de 28/11/84 que determin un criterio para establecer el reparto de dividendos en las sociedades mercantiles.

III.

UTILIDADES Y DIVIDENDOS

Si una persona decide invertir su dinero adquiriendo acciones, tiene como presupuesto bsico que la titularidad de stas le confiere, entre otras facultades, el derecho de participar en el reparto de las utilidades. En otras palabras, cuando Marco adquiri el paquete de acciones lo hizo animado primordialmente por la obtencin de un beneficio econmico. Esta expectativa econmica de los accionistas se encuentra reconocida por la LGS en el inciso 1 del artculo 95 (1).

Si algo caracteriza al derecho a las utilidades es su carcter expectaticio, en el sentido que slo ser real cuando el balance del cierre del ejercicio de una sociedad arroje utilidades. Materializndose, de esta manera, el derecho de los socios a percibirlas.

Ahora bien, el derecho a los dividendos surge cuando habiendo utilidades, la junta general de accionistas decide distribuirlas entre los socios. Diferencindose, pues, dos momentos o etapas: el derecho de los socios a las utilidades, que nace por el solo hecho de figurar como titular de la accin en la respectiva matrcula de acciones y que se hace patente cuando el balance refleja la

existencia de utilidades; y, el derecho de los socios a percibir los dividendos, que se materializa una vez que se acuerda la distribucin de los mismos por la Junta General, convirtindose los accionistas, recin en este momento, en acreedores de la sociedad(2).

IV.

REQUISITOS DEL DIVIDENDOS.

ACUERDO

DE

REPARTO

DE

Para que la junta general pueda acordar esta decisin deben presentarse tres requisitos de fondo:

a)

Debe realizarse en razn de utilidades obtenidas o reservas de libre disposicin.

El dividendo puede tener dos orgenes: provenir de utilidades o de reservas. En el primer caso, las utilidades obtenidas deben ser ciertas (es decir, no ficticias), y lquidas (es decir, realizadas).

b)

El patrimonio neto no debe ser inferior al capital pagado.

El reparto de utilidades debe hacerse en virtud de lo que se refleje en un balance(3), por lo que no basta que en determinado ejercicio la sociedad haya obtenido ganancias si su patrimonio neto (diferencia entre activo y pasivo) es inferior al capital pagado. En ese sentido, si el patrimonio neto de la S.A.A. en la que Marcos es accionista es inferior al capital significa que la empresa ha perdido parte de su capital, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el art. 40(4) de la LGS, la sociedad no debe distribuir utilidades, sino recomponer el capital.

c)

No

debe

importar

la

inestabilidad

financiera

de

la

sociedad.

Finalmente, como correlato de los dos acpites anteriores, el reparto de utilidades no debe importar el desequilibrio econmico y financiero de la empresa, por lo que debe efectivamente tratarse de utilidades disponibles, que puedan ser distribuidas entre los accionistas sin causar problemas de iliquidez a la sociedad. Cumplidos estos tres requisitos podemos hablar recin de utilidades distribuibles.

V.

QU SE REQUIERE PARA TENER DERECHO A LOS DIVIDENDOS?

Primero, Marco debe ser efectivamente accionista, es decir, debe ser titular de un determinado nmero de acciones (no olvidemos que nuestro caso versa sobre una S.A.A.), en consecuencia debe estar registrada dicha titularidad en la matrcula de acciones de la sociedad.

Segundo, no debe ser accionista moroso. Para tener derecho a los dividendos, no interesa que sus acciones no estn ntegramente pagadas, ya que el derecho de percibir las utilidades naci cuando Marcos suscribi las acciones. Empero, si est incurso en mora, la sociedad

amortizar los dividendos pasivos con el porcentaje pagado de las acciones o con sus acciones ntegramente pagadas.

V.

UNA SOLUCIN: EL DIVIDENDO OBLIGATORIO.

1. Distribucin de dividendos obligatorios.

Ahora bien, a pesar de que se hayan cumplido los supuestos establecidos en el punto IV, la sociedad puede no adoptar el acuerdo de distribucin de utilidades, ya sea porque ha considerado conveniente capitalizarlas, adquirir activos o constituir una reserva voluntaria. Esta decisin suele constituir la manifestacin de voluntad de algunos accionistas (que a la vez son los administradores de la sociedad), quienes prefieren el fortalecimiento financiero a travs de incrementar el patrimonio neto. Al otro extremo se sita la voluntad de los otros socios, generalmente minoritarios, que siempre esperan el reparto inmediato de las utilidades.

Ante esta disyuntiva, nuestra actual legislacin societaria ha previsto la figura del dividendo obligatorio, que consiste en el deber de la sociedad de repartir las utilidades distribuibles, cuando as lo soliciten accionistas que representen cuando menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto(5).

Por lo que habindose constatado la existencia de utilidades distribuibles o reservas de libre disposicin, Marcos necesita reunir un nmero de socios que sean titulares de al menos el 20% del total de las acciones, a fin de solicitar a la junta general el reparto de las utilidades. La junta, ante este requerimiento, deber acordar distribuir las utilidades. En ese sentido, la distribucin de stas se realizar una vez que se haya detrado de la utilidad bruta el monto que debe aplicarse, entre otros conceptos, a la reserva legal, a la participacin de los trabajadores en la utilidades de las empresas, a la remuneracin de directores, al impuesto a la renta. La diferencia que se obtiene es la utilidad distribuible, la misma que puede ser repartida entre los socios hasta un monto no mayor a la mitad de la obtenida en cada ejercicio.

Ntese que el acuerdo de distribuir las utilidades mediante dividendos obligatorios debe presentar los mismos requisitos que comentamos en el punto IV. Asimismo, los accionistas que deben acompaar a Marcos en el pedido de reparto de dividendos no deben poseer un rgimen especial sobre dividendos (acciones sin derecho a voto, preferenciales o privilegiadas).

2. Dividendos a cuenta.

Ahora bien, puede ser que a Marcos no le baste con esperar el trmino del ejercicio econmico anual, siendo su deseo que la sociedad le otorgue los dividendos ms anteladamente.

Es por este motivo que la ley ha previsto el reparto de dividendos a cuenta, que son aquellos que se dan durante el transcurso del ejercicio, el cual debe ser aprobado mediante acuerdo de la junta general, la misma que debe contar con la opinin favorable del directorio. De no ser as, la ley establece que, con respecto al pago, recae responsabilidad solidaria entre los accionistas que votaron a favor del acuerdo.

Debido a que la conveniencia o no para la sociedad de repartir dividendos a cuenta es un asunto que los administradores estn en mayor aptitud de conocer que los accionistas, la ley ha previsto la posibilidad de que el estatuto o un acuerdo posterior de la junta general faculte al directorio el decidir el reparto de estos dividendos a cuenta.

3. Caducidad en el cobro de los dividendos.

La LGS en su artculo 232(6) seala que los accionistas tienen un plazo de tres aos para efectivizar el cobro de los dividendos, plazo que se computa desde que se acuerda por la Junta General la distribucin de las utilidades(7). Vencido dicho plazo, los dividendos no cobrados pasarn a incrementar la reserva legal de la sociedad.

En nuestro hipottico caso, Marcos, al ser socio de una S.A.A., tendr un plazo de caducidad mayor, el mismo que ser de diez aos. NOTAS:

(1)

LEY

GENERAL

DE

SOCIEDADES,

Ley

26887

Art. 95.- Acciones con derecho a voto

La accin con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidacin; (...).

(2)

Resolucin CONASEV N 373-84-EFC/94.10

CONSIDERANDOS.- (...) el derecho al dividendo, abstracto como lo denominan algunos o de suspenso como lo califican otros, se concretiza cuando la junta general ordinaria de accionistas adopta el acuerdo vlido de repartir dividendos.

(...) cuando la junta general acuerda repartir dividendos, el accionista de espectador pasa a titular de un derecho concreto, especfico y exigible contra la sociedad, pues es de entenderse que la junta con su decisin ha perfeccionado un derecho patrimonial de terceros.

(3)

LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N 26887

Art. 40.- Reparto de utilidades.

La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio (...).

(4)

LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N 26887

Art. 40.- Reparto de utilidades.

(...) Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente (...).

(5)

LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N 26887

Art. 231.- Dividendo obligatorio.

Es obligatoria la distribucin de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si as lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud slo puede referirse a las utilidades del ejercicio econmico inmediato anterior.

(6)

LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N 26887

Art. 232.- Caducidad del cobro de dividendos.

El derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres aos, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaracin del dividendo.

Slo en el caso de las Sociedades Annimas Abiertas, el plazo de caducidad a que se refiere el prrafo precedente ser de diez aos (...).

(7)

Resolucin CONASEV N 373-84-EFC/94.10

Artculo Unico.- Declarar que en opinin de CONASEV: (...) c. El dividendo es un derecho esencial del accionista que como derecho de crdito surge a favor de cada accionista una vez que la asamblea general ordinaria acuerda la distribucin del mismo.