Lección N° 1

SOCIOLOGÍA JURÍDICA

1. CONCEPTO GENERAL.- A la Sociología Jurídica debemos entender, como

aquella que se desprende de la Sociología General, y que v a a estudiar el Derecho
como un sistema en sí mismo (cuáles sus características qué lo mantienen
funcionando, cómo se desarrolla) y su relación con el resto de los fenómenos que
coexisten con él en la sociedad en que opera. Es claro que el Derecho no es un sistema
autónomo e independiente de la sociedad humana en la que funciona. El Derecho afecta la
sociedad y es afectado por ésta; Cabe señalar aquí, que debemos estudiar al Derecho como
un sistema, es decir, lo que hay dentro del mismo y también lo que hay fuera de él (por
ejemplo, la economía, métodos de control social, etc.).

La sociología Jurídica es el estudio de un aspecto del Derecho; se dice que es la imagen del
Derecho que nos revela la realidad de la vida social.

2. NOCIÓN DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA.- El punto de partida está en la

distinción entre Sociología como ciencia general y las ciencias sociales particulares. La
primera, mirando a la sociedad como un todo. La segunda investiga cada uno de los
aspectos parciales que forman el grupo.

La Sociología Jurídica desde un punto de vista, es sociología, es decir, trata de estudiar el

Derecho como un hecho social, procurando investigarlo dentro de su marco natural que es
la sociedad, interpretando el fenómeno jurídico, esencialmente, en sus relaciones con la
vida social. A la Sociología Jurídica no le interesa saber lo que es el Derecho
abstractamente, como si viviera aislado; no le interesa saber cómo históricamente ha ido
transcurriendo en la vida humana, tampoco pretende descubrir lo que es filosóficamente. Lo
que sí le interesa a la Sociología Jurídica es estudiar el fenómeno jurídico dentro de su
propia realidad, conocerlo tal cual es, como un factor de la vida humana colectiva, que
presenta todas las características atribuidas al fenómeno social en general.
La Sociología Jurídica trata de determinar cuáles son las condiciones sociales que supone el
fenómeno jurídico; qué importancia tiene para la vida del grupo y cuáles son las teorías que
le han atribuido un papel determinado dentro del mecanismo normal de la vida social. Se
trata de saber, qué papel tiene el hecho jurídico en la comunidad.

3. PRECURSORES Y FUNDADORES.- Entre los precursores de la ciencia nueva vamos

a citar a los siguientes:
 Aristóteles.- Fue el primer precursor de la Sociología del Derecho; de acuerdo a
esta posición general. Estableció una distinción en el fenómeno de la justicia.
Decía que había, al lado de una justicia natural que tenía el carácter universal, un
segundo modo, que era la justicia convencional, producto de una situación
particular.
 Federico Carlos Savigny.- Después del primer antecedente fundamental para la
historia de la Sociología del Derecho, aparece una segunda corriente que es el
Historicismo representado por Federico Carlos Savigny cuyos principios jurídicos
tienen sus raíces en la de popular y en las costumbres del pueblo, donde aquellos
no hacen más que traducir y expresar y que el Derecho es algo orgánico y con vida
propia, y se va formando lentamente casi espontáneamente y hunde sus raíces
dentro de una sociedad determinada.
 Rodolfo Von Ihering.- Quien sostiene que el poder social del Derecho está
divorciado del aspecto ético, todo lo que interesa es el derecho vigente, las normas
positivas. Dio lugar esta afirmación, a la Teoría Positivista en la Historia de la
Sociología Jurídica.

Entre los fundadores de la Sociología del Derecho hacemos cita a los siguientes:

 Eugen Ehrlich (1862 – 1918).- Es uno de los fundadores de la Sociología del

Derecho, su teoría es una línea intermedia entre la jurisprudencia y la Sociología
pura. Es también precursor de la célebre Escuela del Derecho Libre que formuló
en Alemania Hermann Kantorowicz. Esa línea de pensamiento se puede sintetizar
así: “La Ley, tal como se manifiesta en la decisiones Judiciales, debe distinguirse
de la expresada en el comportamiento social. Esta Ley del Comportamiento Social.
 Puede definirse observando la conducta humana en la sociedad y se manifiesta
particularmente en toda la actividad organizada”.
 Emilio Durkein (1858 – 1917).- Este ilustre sociólogo es también fundador de la
Sociología del Derecho y señala el “Hecho Social” como objeto propio de la
Sociología, definiendo como “social”, el dato esencial del apremio colectivo en la
acción: dentro de ese marco general, el Derecho aparece como institución provista
de penalidades organizadas, a diferencia de la moral, que impone sanciones
difusas.
4. DEFINICIONES

ARMAND CUVILLER.- Dice: “Es el estudio metódico de las instituciones y de los

sistemas jurídicos como manifestaciones de la vida social”.

LEVI BRUHL: “Estudia el Derecho como conjunto de normas obligatorias determinantes

de las relaciones sociales impuestas siempre por el grupo al cual se pertenece”.

JOSE ANTONIO ARZE.- Sociólogo boliviano, indica: “Es la ciencia que estudia el
conjunto de relaciones sociales resultantes entre individuos o entre grupos de una nación
determinada por la fijación de reglas, coercitivamente exigibles por el poder del Estado, por
lo general, objetivados en Códigos”.

GEORGE GURVITCH: “Es el estudio de la plenitud de la realidad social del Derecho”,

que pone los géneros, ordenamientos y sistemas al Derecho así como sus normas de
comprobación y expresión, en correlaciones funcionales con los tipos de cuadros sociales
apropiados; investiga al mismo tiempo, las variaciones del Derecho y de los factores de
éste, en el interior de las estructuras sociales, globales y parciales.

De todas estas definiciones vertidas, se podría resumir en una de carácter general, que “la
Sociología Jurídica es un conjunto de normas obligatorias orientadas a una realidad social,
es decir, ambas ramas convergen en una ínter – relación de estructuras sociales
determinadas, las cuales expresan la realidad social del Derecho”.
5. OBJETO.- De las definiciones expuestas, se deduce que el objeto propio de la
Sociología Jurídica está en:

1.- Determinar los géneros, ordenamientos, sistemas y formas de derecho, que funcionan en
cuadros sociales precisos.

2.- El estudio de las variaciones del Derecho que tienen importancia en la relación con las
reglamentaciones sociales y las obras de la civilización; se refiere al Derecho vigente en las
sociedades estructuradas, pero puede referirse también a los agrupamientos no
estructurados.

3.- El estudio de las Doctrinas y Teorías del Derecho.

4.- El estudio del papel variable de los juristas en la vida del Derecho y en la Sociedad.

5.- El estudio genético de la regularidades tendenciales en el desarrollo del Derecho, así

como sus factores; tendencia a la transformación del sistema en vigor: tendencia a la
conjunción o separación de las demás normas sociales; tendencia a aumentar o disminuir la
importancia del Derecho, su eficacia o ineficiencia para la formulación de nuevas
concepciones o ideales para su Derecho más justo y más estable; tendencia a la unificación,
etc.

6. ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO.- El hombre sólo, aislado en una isla

desierta, no precisa ajustar su vida o su conducta a norma jurídica alguna, porque sus
actos no lesionarían a nadie.

El derecho como las demás normas de conducta, supone siempre una serie de restricciones
aún en lo que otorga y faculta; pues todo lo que como derecho se otorga, implica
necesariamente una prohibición de cómo se oponga a su vigencia o disfrute.

En la conducta histórica del hombre, el necesario respeto a las normas generales del
Derecho tiene que ser impuesto por alguien más poderoso que el individuo o que cualquiera
dentro de la comunidad y ese alguien es la sociedad como un todo que ha engendrado el
Derecho, lo ha desarrollado y lo mantiene.
El Derecho existe tan sólo en función de la sociedad, se comprueba por las circunstancias
que rodea al uso y disfrute de los tres bienes estimables del hombre: la vida, la
propiedad y la libertad. Estos derechos no son ilimitados. Las restricciones
correspondientes responden a las necesidades de la vida social por Ej.: el derecho de la
locomoción puede ser legítimamente limitado en ciertas circunstancias; conmoción interna
o internacional, por padecer el sujeto de derecho de algunas enfermedades de infecto
contagiosas, etc.

El Derecho Cualquiera que sea sus formas y sus géneros, está siempre fundado en un
reconocimiento colectivo. Sin este reconocimiento no se puede establecer las obligaciones
de unos y las pretensiones de otros.

Tratadistas modernos coinciden en reconocer que “La vida del Derecho no está
guiada por la lógica, sino, por la experiencia de la existencia social”.

7. LOS HECHOS JURÍDICOS SON HECHOS SOCIALES.- Los hechos jurídicos

constituyen incuestionablemente hechos sociales, e incluso se ha podido decir, según
Henrry Lévy Bruhl, que “El derecho es un fenómeno social por excelencia. Más que la
religión, en mayor medida que el lenguaje, más que el arte, revela la naturaleza íntima
del grupo. Las reglas jurídicas de un país representan un espejo de sus aspiraciones y de
la relación de las fuerzas que ahí entran en juego”.

Sus caracteres propios con:

1.- Es un fenómeno de carácter regulativo.- En virtud de que su esencia consiste en servir

como ordenador de la conducta humana. Esta característica se desprende de la naturaleza
social del fenómeno. Una vez que la conducta humana se exterioriza, empieza el dominio
de lo jurídico; su propósito es encauzarla, ordenarla.

2.- El fenómeno del derecho se distingue por alteridad.- Se quiere expresar por alteridad,
la función que tiene el derecho de regir las acciones de un individuo cuando recaen sobre
otro individuo. El fenómeno jurídico solamente obra cuando la acción humana incide sobre
otro sujeto humano. Por tanto, la ordenación del fenómeno jurídico no se dirige a la
conciencia del individuo, sino a esa conciencia en su relación con otra; y ya sabemos que
esa vinculación forma la sustancia de lo que llamamos la sociedad.

3.- La tercera característica es la obligatoriedad.- El fenómeno jurídico es un fenómeno

obligatorio. Es el fenómeno que rigurosamente obliga al hombre a ajustarse, de buen o de
mal grado, a sus principios. El Derecho se caracteriza por la existencia de sanciones
perfectamente organizadas. La sanción del hecho jurídico está organizada por leyes y
ejercida por órganos encargados de aplicarla. Son de dos tipos, o bien de carácter represivo,
o bien de valor restitutivo.

4.- La última característica es la autarquía.- Se refiere a la facultad que tiene de ser

independiente de la voluntad de los individuos que forman del grupo. Decir autárquico es
decir independiente de la voluntad de los sujetos a los cuales el fenómeno no se aplica,
afirmando así que el Derecho es un querer autárquico e inviolable.

Finalmente, citaremos algunas afirmaciones que efectuaron tratadistas en el campo que nos
ocupa como son:

 Von Ihering: “Los reglamentos sociales sancionados por la imposición pública

constituyen el único derecho a lo social propiamente dicho, el Estado es el único
poseedor de esa imposición”.
 Roscoe Pound: Sostiene que “El Derecho es el control social ejercido por la
aplicación sistemática de la fuerza que dispone la sociedad políticamente
organizada”.
 Emilio Durkein: Dice que “El Derecho es el símbolo visible de la solidaridad
social”.

Por lo precedentemente citado, se establece que el Derecho está ligado a otras

manifestaciones sociales por que no es fenómeno aislado, siempre su presencia estará
en estricta coordinación con todas las manifestaciones de la vida social, y a esto
podemos llamar “realidad o hecho social”.
8. SENTIDO SOCIAL DE LA NORMA JURÍDICA.- Norma jurídica es una regla de
conducta señalada al hombre, a través de ella la sociedad hace saber a sus
miembros, por intermedio de los órganos estatales, los modelos a los que debe
ajustar su acción.

Ellas señalan qué actos se consideran debidos y cuales indebidos; dirige y orienta la
conducta social mediante un sistema de ventajas de premios y de sanciones.

La norma jurídica cumple una doble misión:

1ro.- Ofrece un modelo de conducta, cuyos elementos describe.

2do. Da directivas o instrucciones a los miembros de la sociedad o a sus órganos sobre lo

que deben hacer o no, si se dan determinadas circunstancias.

La norma jurídica tiene sentido social porque toda sociedad elabora su ordenamiento
jurídico que constituye una norma externa, de manera que una relación jurídica establecida
es siempre una relación sociatoria que se da entre dos sujetos, pues no hay ni habrá
sociedad sin reglas de derecho, ni derecho sin sociedad y sin valor, ni sujeto activo del
derecho (el hombre). La norma jurídica por su carácter de relación social postula la
existencia de alguien que en representación de la conciencia colectiva garantice su
vigencia, a través de la coerción, ese alguien es la autoridad, que no sólo vela por el orden
social establecido, sino que representa la voluntad colectiva.

La norma jurídica en sentido sociológico no deberá entenderse como una norma ética que
se debe cumplir, sino como aquello que realmente sucede según una regla.
 Lección N° 2

ELEMENTOS DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Las sociologías Especiales o Concretas.- La
Sociología del Derecho. Concepto. Diversas
Tendencias.- Contenido de un Programa Básico de
Sociología del Derecho.- Semejanzas y Diferencias con
las demás tendencias.- Importancia de su Estudio.

1. Las Sociologías Especiales o Concretas.-

Previo a ingresar a hablar de las Sociologías Especiales, nos permitimos aclarar que la
Sociología es la ciencia que estudia los fenómenos socioculturales que surgen de la
interacción entre los individuos y entre los individuos y su medio.

La Sociología como ciencia busca la relación y explica de los hechos sociales, además de
su descripción. Para esto es necesario no aislar los hechos sociales en comportamientos
estancos. Una “Sociología pura del Derecho”, si se entiende por tal la que solo estudia la
aplicación de las normas jurídicas sin relacionarlas con los otros órdenes del sistema de
control social (el “horizonte del futuro”, según LUHMANN) tendría muy escaso poder
explicativo y, posiblemente una nula utilidad.

Si bien los estudios socio jurídicos constituyen, una rama de la sociología general,
históricamente le han precedido a partir de las instituciones como el poder político, la
esclavitud, el contrato, etc., en diferentes épocas y tipos de sociedad. Pues no en vano es en
el Derecho donde se actualizan una de la más importante influencia de acción y reacción
sociales, a través de sus peculiares sanciones, dotadas de la exactitud y coactividad que le
son propias. De la concurrencia de ambos tipos de investigación, llevada a cabo de la
primera por juristas y filósofos, y la segunda por sociólogos, ha resultado la decantación
actual de los problemas preferentemente estudiados por la Sociología del Derecho; las
evoluciones de las instituciones jurídicas, la función que las normas jurídicas juegan en la
sociedad global, las modalidades de formación y evolución del orden jurídico de la
sociedad.

Para ello, de acuerdo al avance de nuestro estudio, debemos tener claro la clasificación de
los contenidos de la Sociología, que se ha formado en temas anteriores, se sabe que esta se
divide para su estudio, en dos grandes ramas fundamentales que son:

1) La Sociología General, también llamada técnica, estática o morfológica.

2) La Sociología Especial, también denominada aplicada, dinámica o
fisiológica; así lo han reconocido y expuesto los diversos autores desde AUGUSTO
COMTE. Hasta los más modernos tales como: LESTER F. WARD, EMILIO
DURKHEIM, GEORGES GURVITCH Y ALFREDO POVINA.

Las acepciones entre la sociología general y especial van Han grandemente de una
orientación a otra, se habla de sociología pura o general para designar el estudio de la
fenomenología social vista en su máximo grado de abstracción, prescindiendo de la esfera
concreta de la vida asociada donde se manifiesta; mientras que las sociologías especiales
derivan de la aplicación de paradigmas, conceptos, leyes, métodos de investigación y de
elección de los problemas, tomados de la sociología general.

Pues bien, mientras que la Sociología General estudia las leyes de la estructura social desde
un punto de vista teórico “puro”, abstracto y microscópico, las sociologías Especiales o
concretas que son realmente muchas, estudian los diversos fenómenos sociales, aplicando
los fundamentos de aquella; - estudian como dice: COMTE, la dinámica social, o como
sostiene: DURKHEIM la “fisiología” o el funcionamiento mismo de la sociedad.
Caracterizando este problema, el sociólogo norteamericano anota: “La Sociología Pura (o
Sociología General) se refiere a la materia misma; mientras que la segunda (sociología
aplicada) a su empleo”.

Desde nuestro punto de vista, las sociologías especiales, aplicadas o concretas, son;
aquellas disciplinas, partes de la ciencia sociológica que, como expresiones de la conciencia
son las que estés encargadas de estudiar los diversos hechos, fenómenos e instituciones en
sus esencia sociológica, su desenvolvimiento histórico, sus leyes y sus problemas.
El objeto de la sociología jurídica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el
nacimiento o génesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y
para esto trabaja dentro del marco de la sociología general.

Para comprender mejor, el estudio de las sociologías especiales que son parte integrante de
la sociología jurídica, es necesario saber que significa la palabra fenómeno, y decimos
etimológicamente Fenómeno: viene del griego Phainomennon, que significa “lo que
aparece” es lo que se manifiesta, aparece o se hace patente por sí mismo en el orden físico,
social o psíquico. Y además aclaramos la concepción de Fenómeno Social: y decimos, son
los hechos que se hacen patentes en la realidad social y que son objeto de la observación
empírica.

Para una clasificación integral de los fenómenos sociales – señala JOSÉ ANTONIO ARZE-
debe tomarse como base las necesidades fisiológicas y espirituales esenciales y comunes a
todos o al menos a la generalidad de los tipos de sociedades humanas, y comprobar si a
ellas corresponden formas institucionales más o menos universales también. Así por
ejemplo, citamos a continuación a las Sociologías Especiales o Concretas, las que se
ocupan de estudiar a los diversos fenómenos y son las siguientes:

 Sociología Económica: se ocupa del estudio del Fenómeno Económico.

 Sociología Tropológica: se ocupa del estudio del Fenómeno de la
Alimentación.
 Sociología Higielógica: se ocupa del estudio del Fenómeno Sanitario.
 Sociología Indumental: se ocupa del estudio del Fenómeno de Vestidos.
 Sociología Habitacional: se ocupa del estudio del Fenómeno de viviendas.
 Sociología Planetológica: se ocupa del estudio del Fenómeno de
Locomoción.
 Sociología sexual: se ocupa del estudio del Fenómeno de Sexual.
 Sociología Familiar: se ocupa del estudio del Fenómeno de Familiar.
 Sociología Política: se ocupa del estudio del Fenómeno Político.
 Sociología Jurídica: se ocupa del estudio del Fenómeno Jurídico.
  Sociología Religiosa: se ocupa del estudio del Fenómeno Religioso.
 Sociología Etológica: se ocupa del estudio del Fenómeno Moral.
 Sociología Sofológica: se ocupa del estudio del Fenómeno Científico.
 Sociología Pedagógica: se ocupa del estudio del Fenómeno Educativo.
 Sociología del Arte: se ocupa del estudio del Fenómeno Artístico.

Así de esta manera, el sociólogo boliviano Dr. José Antonio Arze, sostenía; que las diversas
Sociologías Especiales, son partes integrantes de la SOCIOFENOGRAFIA que, a su vez, es
una de las ramas de la SOCIOESTRUCTUROLOGÍA: según el sociólogo francés EMILIO
DURKHEIM, que es contrario a la posición enciclopedista de la Sociología y partidario
más bien del “particularismo” sociológico, el estudio de las distintas sociologías especiales
denominada también “Fisiología Social”, constituye la base del saber sociológico general.

Son las anteriormente nombradas todas las sociologías especiales o concretas que existen al
presente? No, hay algunas más; y conforme se va complejizando el desenvolvimiento
social, se van tipificando nuevos hechos y fenómenos sociales concretos que a su vez, son
objeto de nuevas sociologías especiales. Más aún, hay ramas que, como la sociología
Urbana, por ejemplo engloban a varias sociologías aplicadas, tales como las psicologías:
habitacional, locomotiva, lúdica, etc. Algo semejante ocurre con la Sociología Rural.

En nuestro tiempo, debido al desarrollo de las ciencias sociológicas concretas, se tiende a la

especialización y la división del trabajo entre los sociólogos, de tal modo que resulta poco
probable la subsistencia de sociólogos generales que sean capaces de conocerlo y
dominarlo todo en las dos dimensiones de su extensión y su profundidad.

2. La Sociología del Derecho. Concepto. Diversas Tendencias.-

El fundador de esta disciplina lo fue el gran jurista EUGENE EHRLICH, quien nació
Cznowitz, en ese tiempo parte de los antiguos territorios del desaparecido Imperio Austro –
Húngaro, y que hoy pertenecen a la República de Ucrania.

EHRLICH, tuvo la idea de que: “El centro de gravedad del desarrollo del derecho, no
reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad
misma”. Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, dondequiera que la sociología
jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese
fenómeno, como fenómeno social jurídico.

EHRLICH entendió que: “La idea esencial en Sociología Jurídica es la existencia de un

orden social pacífico y espontáneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las
voluntades individuales o colectivas, y que aunque. Por lo regular surgen conflictos, estos
se resuelven en buena parte, sin necesidad de recurrir a normas.

Podemos decir, entonces que desde el momento en que el Derecho se encuadra

genéricamente en el campo de la Ciencias Sociales, por tener su base fundamentalmente en
el comportamiento humano y pretender la convivencia equitativa y justa, la Sociología
Jurídica, es cuando aparece como el conjunto de normas o pautas de vida de exigibilidad
potencial, e propuesta selectiva para la estricta articulación como reglas positivas.

Es por esta razón, que existen diferentes acepciones desde las más simples hasta las más
complejas, sobre lo que en realidad debe entenderse por Sociología Jurídica, las cuales
veremos a continuación, según la importancia nuestro estudio y diremos que:

La Sociología de Derecho, puede estudiar la influencia de las leyes y de otros sistemas

normativos sobre las conductas en los más variados campos sociales: tipos de
estratificación social y relaciones entre estratos, sistema político real (no solo el derivado de
consideraciones técnico – legales), sistemas de educación y socialización, estructuras
parciales y subsistemas (organizaciones formales, familias). El campo es amplio, ya que el
orden jurídico pretende influir sobre las más variadas actividades humanas, y regular
mucho más de lo que en realidad es capaz.

La Sociología del Derecho, también llamada Sociología Jurídica, es una parte de la

Sociología Especial que estudia las relaciones emergentes de los hechos, de los fenómenos
y las instituciones jurídicas, en su esencia sociológica, su estructura, su génesis, sus
desarrollo y su fin en las distintas fases del desarrollo histórico de la sociedad, así como en
sus interacciones con los demás fenómenos sociales.
La Sociología del Derecho, considera entonces, al derecho como fenómeno social (hecho
social, acción social, modelo de conducta), que será puede ser entendido en el contexto
normativo al que una cultura en concreto atribuye significados, y trata de determinar las
funciones que cumple.

La Sociología Jurídica estudia al Derecho, o sea, a las instituciones y a las prácticas

jurídicas como una realidad objetiva, y lo trata como si fuera otro fenómeno social.

Existen diferentes concepciones de la Sociología Jurídica, entre las cuales citamos a las
siguientes:

Concepción Amplia: En sentido lato, extiende a la sociología jurídica, todos los

fenómenos en que ella pueda percibir la existencia de algún elemento de derecho, sin tener
que limitarse al estudio de los fenómenos jurídicos primarios, sino que también investiga
los fenómenos secundarios, como la familia, los contratos, etc.

Concepción Estricta.- La Sociología jurídica es la que investiga los fenómenos primarios,

como ser: el Juicio, la Ley y las decisiones administrativas.

Para hablar de la relación de la sociología jurídica con la sociología general, decimos que
ambas están íntimamente ligadas al usar los mismos métodos de investigación; como lo
son: la estadística, el sondeo, la encuesta, y el método histórico – comparativo para estudiar
los hecho y los fenómenos sociales.

MAX WEBER, define a la Sociología Jurídica: “como la disciplina que investiga lo que
acontece en el mundo del derecho en determinada comunidad”.

Parafraseando a RENE MAUNIER, podríamos decir que la Sociología del Derecho: “es el
estudio descriptivo, comparativo y explicativo de las relaciones, hechos, fenómenos e
instituciones jurídicas, tal como se presentan en el espacio y en el tiempo”.

Naturalmente en esta sociología concreta, como en las demás y en la propia sociología

general, correspondiendo al problema fundamental de las relaciones entre el ser social y la
conciencia social, se presentan dos corrientes o tendencias bien caracterizadas que son: Las
tendencias de la Sociología Jurídica Materialista, y una tercera corriente que es la
denominada Sociología Jurídica Ecléctica que de una manera u otra, en el fondo, tienen
contenidos similares a los de la primera y la segunda.

GEORGES GURVITCH, destacado sociólogo idealista, sostiene que, la Sociología del

Derecho: “es aquella parte de la sociología del espíritu humano que estudia la realidad
plena del Derecho, comenzando por sus expresiones tangibles y atentamente observables en
las conductas colectivas efectivas (organizaciones cristalizadas, prácticas y tradiciones
consuetudinarias o invocaciones de densidad demográfica de las instituciones jurídicas)”.
La Sociología del Derecho que interpreta estas conductas y penetran, son al mismo tiempo
transformados por ellas, parte especialmente de los modelos jurídicos simbólicos fijados de
antemano, tales como derecho organizado, procedimiento y sanciones, hacia los símbolos
jurídicos propios, tales como reglas flexibles y derecho espontáneo. Desde los últimos
sigue a los valores e ideas jurídicas que ellos expresan y, finalmente, a las creencias
colectivas e instituciones que aspiran a esos valores y captan esas ideas, y validez, esto es,
de posibilidad de todo derecho.

Como se ve, GURVITCH, igual que todo sociólogo y pensador idealista, opina con
terminología un tanto difícil de comprender, partiendo de supuestos formales, apriorísticos
y axiológicos que, a menudo, por no estar al alcance de los estudiantes del derecho los
conduce por las pendientes del tedio y de las tendencias idealistas, la Sociología del
derecho; “es parte de la Psicología del Espíritu Humano”. O de la llamada “Sociología
Cultural”.

JOSE ANTONIO ARZE, un destacado representante de la Sociología Materialista,

denomina “Jurislogía” a la Sociología del derecho y da el siguiente concepto de manera
general: “La ciencia que tiene por objeto esas relaciones (se refiere a las relaciones
emergentes del fenómeno jurídico) es la Jurislogía”.

CARLOS NARDI GRECO, autor de una “Sociología Jurídica” se concreta a exponer los
temas de su contenido, concretándolos en los siguientes estudios de los fenómenos jurídicos
en sus relaciones con los fenómenos sociales, especialmente económicos y políticos, y de
las causas de sus variaciones.

Para al Marxismo – leninismo, no existe una sociología del derecho, que sea
independientemente del materialismo Histórico (Sociología General), uno de cuyos
capítulos esté dedicado al análisis de la conciencia social y sus formas, que son reflejos de
la vida material de la sociedad, entre las cuales, naturalmente, se halla el derecho, junto a la
ideología política, moral, religiosa, científica, filosófica, artística, etc.

LUIS RECASEN SICHES, sociólogo vitalista y de la “tercera posición ecléctica”, define la

Sociología del Derecho: “como la ciencia que ha de estudiar los factores y procesos que
intervienen en la elaboración y en el desarrollo de las normas jurídicas y los efectos que el
Derecho (que es una vida objetivada) produce en la realidad colectiva”.

De forma sintética diremos que, la Sociología del Derecho; “es una sociología concreta,
especial o aplicada que estudia el fenómeno jurídico, ya sea desde un punto de vista real y
objetivo, tal como se presenta en el acontecer social”.

3. Contenido de un Programa Básico de Sociología del Derecho.-

A nuestro entender, desde el punto de vista académico, un Programa Básico de Sociología

del Derecho, debe comprender, cuando menos, los siguientes temas fundamentales:

1) Concepto y contenido de la Sociología Jurídica.

2) Precursores y fundadores de la Sociología del derecho.
3) Las modernas corrientes jurídicas.
4) Estudios del fenómeno jurídico (hechos, relaciones, instituciones y procesos
jurídicos).
5) El derecho y sus relaciones con la Sociedad, el Estado, la Economía, la
Política y Moral.
6) Génesis del derecho (Diversas teorías).
7) Desarrollo fin del derecho (Diversas teorías).
 8) Desarrollo y estado actual del fenómeno jurídico en Bolivia (Sociología del
Derecho Boliviano).

GEORGES GURVITCH, considera que esta materia, debería estudiar principalmente lo

siguiente:

1) Objeto y problemas de la Sociología del Derecho.

2) Los precursores y fundadores de la Sociología del Derecho.
3) Sociología Sistemática del derecho (Microsociología).
4) Sociología diferencial del Derecho (Tipología jurídica de los grupos
particulares).
5) Tipología jurídica, segunda parte (Sociología diferencial de las sociedades
totales).
6) Sociología Genética del Derecho.

CARLOS NARDI GRECO, sociólogo italiano, propone el siguiente programa:

Origen de los fenómenos jurídicos y sus análogos en las sociedades animales.

1) Los fenómenos jurídicos y la comunidad doméstica.

2) Los fenómenos jurídicos y las comunidades territoriales.
3) Los fenómenos jurídicos y el dominio económico.
4) Los fenómenos jurídicos y el dominio político;
5) Los fenómenos jurídicos en el Estado individualista.
6) Causas de las variaciones de los fenómenos jurídicos en general: Derecho y
Economía.
7) Causas generales del derecho.

EMILIO DURKHEIM, considera que la Sociología del Derecho debería estudiar tan solo
estos dos aspectos:

1. Como las reglas jurídicas se han constituido real y efectivamente, es decir

las causas que las han suscitado y las necesidades que tratan de satisfacer.
2. La manera cómo funcionan en la Sociedad.
LUIS RECASEN SICHES; también sintetiza sus preocupaciones socio-jurídicas en dos
capítulos fundamentales que son:

1) El estudio de como el Derecho, en tanto un hecho, representa el producto de

procesos sociales.
2) El examen de los efectos que el derecho, (ya producido, de cualquier índole
que sea causa en la sociedad; pudiendo estos efectos ser positivos, o de
configuración social, negativos o de interferencia social, produciendo reacciones y
corrientes adversos a la norma vigente.

JOSE ANTONIO ARZE, con una metodología que le es propia y muy original, en este
como en los demás fenómenos sociales, aconsejo su estudio a través de los siguientes
capítulos fundamentales, que a su vez, se subdividen en otros secundarios:

1) Geografía jurídica (zonificación de la tierra) localizando en ella las naciones

y países donde se destacan diferentes formas del derecho.
2) Demografía jurídica (estudio de la estadística jurídica, de las asociaciones
jurídicas más importantes y de las personalidades más destacadas del campo del
Derecho).
3) Estudio de los fenómenos específicamente jurídicos (distintas clases de
Derecho, su génesis y sus desenvolvimiento institucional).
4) Interdependencia DEL FENÓMENO JURÍDICO CON LO DEMAS
FENOMENOS SOCIALES (con los fenómenos políticos, económicos,
sociovegetativos, morales, religiosos, etc.).

Sensiblemente, por lo que hasta ahora sabemos, son muy pocas las universidades del país y
de América Latina en cuyas facultades de derecho se llega a desarrollar un programa más o
menos completo de Sociología Jurídica, concentrando una mayor atención solamente a los
innumerables temas de la sociología General.

4. Semejanzas y Diferencia con las demás Ciencias del Derecho.-

Como se sabe, son muchas las ciencias, que al mismo tiempo, estudian al Derecho; por Ej.
Las ciencias Jurídicas particulares (Derecho Civil, Penal, Laboral, Agrario, Minero, etc.)
¿Qué semejanzas y que diferencias existe entre tales ciencias y la Sociología del Derecho?
En general, podemos decir que se asemejan sin confundirse y diferencian sin separarse,
toda vez que tienen el mismo centro de investigación, pero un diferente radio de acción,
conforme al siguiente esquema, cuyos detalles consignamos a continuación:

1) Las Ciencias Jurídicas Particulares.- También denominadas Ciencias

Jurídicas Dogmáticas y Jurisprudencia, en otros países, estudian concreta y
específicamente las normas del Derecho ya dadas y elaboradas de antemano; es
decir, estudian, analizan e interpretan el Derecho Positivo, tal cual es, haciendo de
él una exegesis determinando los mejores procedimientos de su aplicación, sin
perjuicio de que, en la parte introductiva de este estudio, también pudieran referirse
a las introductiva de este estudio, también pudieran referirse a las introductiva de
este estudio, también pudieran referirse a las formas de Derecho Subjetivo y a sus
naturales relaciones con las demás de clases de Derecho vigentes, así como a los
mecanismos de su elaboración y los términos históricos de su aparición, LUIS
RECASENS SICHES, sintetiza el estudio de estas ramas o asignaturas en los
siguientes aspectos:
1) Considerando al Derecho vigente como un conjunto de normas.
2) Las normas juridicopositivas, tienen para el jurista-abogado o juez, un valor
dogmático.
3) Las ciencias jurídicas tienen un propósito esencialmente práctico.
4) Ya sabemos que la Sociología del Derecho, en cambio, estudia el fenómeno
jurídico en su esencia sociológica, sus relaciones con los demás fenómenos
sociales (economía, política, moral, religión, salud, alimentación, cultura, etc.) y
en su génesis, desarrollo y fin históricos.
2) La filosofía del Derecho.- En cambio, siendo la ciencia más general del
derecho, está destinada a estudiar la esencia filosófica de sus fundamentales
conceptos, tales como los de la norma, los principios Jurídicos, la justicia, etc.,
dividiendo sus preocupaciones en tres campo bien diferenciados que son: 1) La
 Teoría fundamental del derecho u Ontología Jurídica, 2) La teoría del Conocimiento
Jurídico o Gnoseología Jurídica, 3) La estimativa Jurídica o teología jurídica
(relativa a los fines filosóficos del derecho). Desde ese punto de vista, las Corrientes
idealistas del Derecho, basadas en las tendencias metafísicas de la Filosofía,
consideran el Derecho, como priori-formal, una expresión del espíritu objetivado,
una mandato divino o natural o, cuando menos, como una vida humana objetivada,
etc., como se sabe, la Sociología Jurídica, es ajena a este tipo de preocupaciones y
justamente en ello radica su principal diferencia.
3) La Historia del Derecho.- Finalmente, es una ciencia particular que, al
igual que las ciencias jurídicas dogmáticas, se ocupa fundamentalmente del Derecho
Positivo y de la cronología de su vigencia en los distintos países del planeta; estudia
con particular interés las instituciones jurídicas de aquellos países que constituyen la
fuente casi permanente del Derecho actualmente vigente, por Ej. El Derecho
Romano, las instituciones civiles del Derecho Francés (Código Napoleónico), etc.
Por supuesto, si bien la Sociología del Derecho, también se ocupa del origen y
desarrollo histórico de los fenómenos jurídicos, lo hace desde un punto de vista
general e indiferenciado 6 cuando más circunscrito a un determinado país por Ej. La
evolución del Derecho Boliviano: mas siempre en estricta relación con los demás
fenómenos sociales (economía, política, cultura, aspectos socio-vegetativos, etc.),
cosa que, como es lógico, no lo hace la Historia del Derecho, siendo precisamente
ese el marco de su principal diferencia.
5. Importancia de su estudio.-

Nadie puede poner en duda la incalculable importancia que para el estudiante, el

jurisconsulto, el jurisprudente, el jurista, el Abogado y el Magistrado tiene el conocimiento
de la Sociología del Derecho, porque, más allá de los códigos y las leyes, más allá del
derecho objetivo, más allá de los infolios, etc. Que, en última instancia, reflejan
conocimientos memicos, a menudo estáticos, esta nueva ciencia general del Derecho les
proporciona las oposiciones, arrancándoles marco del simple desconocimiento de esta
ciencia, han empujado a algunos causídicos por las pendientes negativas del leguleyismo
intranscendente que, lejos de servir a la colectividad, le hace tanto daño como la propia
transgresión de las normas cuya vigencia se trata de reponer con criterio enteramente
limitado.

Muchos autores, están de acuerdo en admitir que el Abogado de nuestros tiempos, tienen el
deber profesional de ser sociólogo, un Economista y un Filósofo a la vez, es decir, tienen el
deber de ser un investigador permanente del acontecer social en cuyo seno precisamente
desenvuelve sus actividades, teniendo en sus manos a menudo, no solo el patrimonio, sino,
lo que es más el honor y la dignidad de la persona humana, cuyos valores una vez
lesionados consciente inconscientemente, muy difícilmente se los puede reparar.

Desde nuestro punto de vista, dos son las razones por las cuales los estudiantes de derecho,
ciencias políticas y sociales, deben asimilar los temas de la Sociología Jurídica, a saber:

1) Por razón de cultura; porque a estas horas del desarrollo histórico de la

humanidad, la cultura más eficiente y la que son más próximos al hombre es la
cultura social, o más concretamente, la cultura sociológica.
2) Por razón de orden profesional; porque, también la sociedad de nuestros
tiempos, por encima de los simples “repetidores de leyes” aspira a contar con el
asesoramiento profesional de verdaderos conductores, investigadores y orientadores
sociales, que sean capaces de hacer del derecho no el garrote de algunos y el
privilegio de otros, sino el instrumento de la pacífica convivencia social.

Deseamos recordar que, en una pasado, en la época de la llamada “reestructuración

universitaria” se ha venido insistiendo oficial y extra-oficialmente en la posibilidad de
suprimir cuando menos seis Carreras de Derecho de las existentes en el sistema
universitario estatal, y en la necesidad de convertir a algunas de ellas en centros de
investigación social, de tal modo que, en de Abogados egresen Sociólogos y orientadores
sociales. Los propios requerimientos de los denominados planes de desarrollo económico y
social, puesto en práctica al amparo de la política de la pluriculturalidad y la decantada
multietnidad, que exigen la participación de un mayor número de sociólogos nacionales, en
vez de jurisconsultos, que sean expertos en Sociología Rural, Sociología Urbana,
Sociología Económica, etc., etc.
Estamos seguros de que, la sociedad del porvenir, también tendrá requerimientos similares
en nuestro país, por lo que la importancia del estudio de la Sociología General y de la
Sociología del Derecho y de los demás fenómenos sociales en particular, no solo es de
vigencia inmediata sino también mediata y futura; por lo que, toca a las generaciones de
hoy cuya vocación los empuja a las cuestiones sociales, comenzar a capacitarse en seguida,
tanto en el presente como para el porvenir.
 Lección N° 3

GÉNESIS DEL DERECHO

Cómo nació el Derecho: Diversas Teorías.-

Teorías Teo-Etogenéticas.- Teorías
Raciogenéticas.- Teorías Espíritu-genéticas.-
Teorías Mecano-Genéticas.- Teoría Marxista.-

1. Como Nació el Derecho: Diversas Teorías. -

Para introducirnos en el origen mismo del Derecho, debemos recordar que, génesis: es el
principio, origen, raíz. En el ámbito del derecho es el origen, el principio, fundamento u
origen mismo del Derecho. Precisamente con ésta idea de encontrar el origen, o sea de
donde emana el Derecho, surgen los tratadistas o estudiosos del Derecho, que han
elaborado múltiples tesis y doctrinas, con el fin de dar a conocer sus diferentes tesis de
acuerdo al planteamiento de cada una de las escuelas a la que pertenecen, sin haberse
llegado a poner de acuerdo sobre el origen del Derecho, que es nuestro tema en cuestión.

Pero, debemos tener claro que, cuando hablamos de la génesis y origen del Derecho, tanto
del Derecho Objetivo como del Derecho Subjetivo, es decir, del Derecho en general, desde
el punto de vista estrictamente sociológico, nos referimos a su origen histórico y no a la
hermenéutica parlamentaria de su elaboración del Derecho como norma.

Lo que pretende la sociología jurídica, es darnos a conocer los distintos puntos de vista de
la Escuela Idealista, Marxista y otras escuelas, para ayudarnos a entender y conocer mejor
este tema de estudio.

Es, cuando surge la gran interrogante: ¿Cómo apareció el Derecho, y cómo sigue surgiendo
como nuevas formas en el curso histórico de la Humanidad? Esta es una pregunta que
puede ser respondida desde diversas posiciones ideológicas, habiéndose para ello elaborado
muchas teorías, que a nuestro entender pueden resumirse de la siguiente manera:

1. Teorías Teo-etogenéticas,
2. Teorías Racio-genéticas,
3. Teorías Espíritu-genéticas,
 4. Teorías Mecano-genéticas, y
5. Teorías Marxista-leninista.

Como es de suponer, unas corresponden a la Sociología Idealista del Derecho, y otras a la

Sociología Materialista. Para ello nos interesa conocer, cual la tesis que plantea cada una de
éstas teorías.

2. Teorías Teo-Etogenéticas.-

Esta teoría sostiene que el origen, la génesis del Derecho es Dios. Por eso, según los
expositores de ésta teoría, entre ellos se encuentran: SAN AGUSTÍN, SAN AMBROSIO
SUAREZ y otros patrísticos y escolásticos, sostiene que el Derecho nace de Dios, que es
“la única fuente inagotable de bien y de virtud”, el Derecho es “una revelación divina”, es
Dios quien “ilumina” (jus iluminismo) la mente de los hombres con las ideas de lo justo y
de lo injusto, lo bueno y lo malo, etc., hace que ejerciten “su ley” cumpliéndola y
haciéndola cumplir, esos hombres por lo tanto son los “representantes de Dios sobre la
tierra” (entre ellos se encuentran los llamados soberanos, reyes, etc.), porque a través de
ellos se realiza el “derecho divino” (derecho natural, el jus naturalismo). Así por ejemplo,
tenemos a SAN AGUSTÍN, quien afirma que, “la ley eterna es la voluntad de Dios, ella
está impresa en la naturaleza del hombre”.

Por otra parte, quienes sostienen la teoría teo-etogenética fundamentan el origen del
Derecho en la “moral” porque creen que aquél es la consecuencia lógica de ésta, estando
ambos basados en juicios de valor referentes al bien y al mal.

Entre otros exponentes de esta teoría tenemos a: PLATÓN, ARISTÓTELES, SENECA,

ULPIANO, JELLINEK, AHRENS, quienes sostienen que ésta tesis en el fondo, no es sino
una derivación racional de la anterior; pues al decir de SAN CLEMENTE DE
ALEJANDRÍA manifiesta que, fue Dios quien “mediante acto de su razón y voluntad,
estableció el orden moral que debe regir la conducta humana y lo imprimió en la naturaleza
del hombre”.

PLATÓN, sostenía que la justicia (dikaiosyne), asimilable al derecho, era la virtud de las
virtudes, la suprema de todas, colocaba en la cúspide de la pirámide ética en cuya base se
encontraban la templanza, el valor de la fortaleza, eran los sabios filósofos (arcontes) o
gobernantes quienes debían practicarla, puesto que, según él: “el justo es bueno y sabio, el
injusto malo e ignorante”. Según ARISTÓTELES: “El derecho se identifica con la moral
social que tiene por finalidad la felicidad humana”, “…porque hay actos que están regidos
por una ley universal que rige toda la eternidad, nadie conoce su origen y nadie puede
desligarnos de ella” (ARISTÓTELES).

El Derecho “…tiene su criterio, su medida y su regla, no en sí mismo sino en los fines

éticos, fundados en la naturaleza racional sensible del hombre, de aquí que demuestre el
desarrollo del derecho y su génesis en la historia del mismo camino, las mismas épocas y
fases que el total desarrollo ético del hombre y de los pueblos” (AHRENS).

Si entre los romanos ULPIANO, definía al Derecho como el “arte de lo bueno y lo

equitativo” (jus est art boni et aequit), confundiendo lo bueno y lo justo, afirmaba que vivir
conforme al derecho era “vivir honestamente, no hacer daño al prójimo y dar a cada uno lo
suyo” (Honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tributere), en los tiempos
modernos tenemos a HELLINEK quien sostiene que: “el derecho es un mínimo de ética”.

Como se ve, la teoría Teo-etogenética identifica al derecho con la moral. Esta identidad fue
el principio de una larga polémica que aún perdura y sobre la que no se puede decir la
última palabra, aunque haya quienes digan que, “si bien el derecho y la moral tienen el
mismo centro, un radio diferente los separa (BENTHAM), o que el “derecho y la moral se
diferencian sin excluirse, y se encuentran sin confundirse” (LONGHI).

3. Teoría Raciogenéticas. -

Los exponentes de ésta teoría, parten de la afirmación de que, razón es la fuente de toda
verdad. Como ya dijimos que en el tránsito del feudalismo al capitalismo, Dios fue
sustituido por la razón de los idealistas modernos, quienes abandonando el escolasticismo
teológico fundaron el racionalismo ateo.

Son exponentes de ésta teoría que explican el origen del derecho fundado en la razón, todos
los autores de la llamada “Escuela Clásica del Derecho”, y entre ellos podemos mencionar
a: GROCCIO, TOMASIO, ROUSSEAU, PUFENDOR, etc., entre los racionalistas
alemanes tenemos a: KANT, FICHTE, SCHELING y otros.

Hay quienes llaman a éstas teorías “consensuales” y “contractuales”, “de la voluntad” o

simplemente “racionalistas”. Juan Antonio IRRIBARREN, por ejemplo: las divide entre
consensuales y racionalistas. Nosotros preferimos tratarlas en uno porque todas ellas se
fundan en la razón y porque son ramas de la misma escuela, la del “Derecho Natural”
clásico jus racionalista.

Los clásicos (GROCIO HOBBES, ROUSSEAU, etc.), parten de la tesis de un supuesto

“estado de la naturaleza”, anterior a la sociedad actual, en el que los hombres vivían felices
hasta el momento en el que, por impulsos diversos, sociabilidad (“apetitus societatis”)
(GROCIO) o egoísmo (“invecilitas”: HOBBES), rompen la armonía de su estado natural y
crean una situación de caos que, haciéndose insostenible, es necesario superarla, ¿cómo?
Renunciando cada cual, a una parte de su libertad, de sus pretensiones e intereses y creando
para el mantenimiento del equilibrio, entre otras cosas, el derecho y el Estado en virtud de
un “contrato social” (consensus). Así el derecho nace del libre consentimiento racional de
los hombres. Por supuesto que el citado “estado de naturaleza” es un estado racional, creada
por la razón humana y no por los hechos de la verdad histórica, al menos que se refiera a la
situación de los hombres en la sociedad comunitaria primitiva, más no fue éste el alcance
de sus autores.

ROUSSEAU, cree que en tránsito del “estado de la naturaleza” a la civilización surgieron

todos los males que aquejan a la humanidad, entre ellos el derecho de propiedad, como bien
lo explica en su “Discurso sobre la Desigualdad”, nació en el momento en que alguien dijo
“esto es mío” y hubieron muchos incautos que lo creyeron; luego a través del “contrato
social” se organizó el Estado y se sistematizó el derecho a fin de “encontrar una forma de
asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada
asociado y por la cual cada uno uniéndose a todos, no obedece sino así mismo y permanece
tan libre como antes. De esta manera, “la justicia sustituye al instinto”.
Los neocontractualistas ratifican la tesis del contrato social con nuevas fórmulas tales como
la “cooperación contractual” (SPENCER), el “fin contractual” (SUMMER MAINE), el
organicismo contractual” (FOLLEE), la “cooperación consciente o inconsciente” (DE
GREEF), el “cuasi-contrato” (BOURGEOIS), etc.

KANTA, FICHTE y SCHELLING fundan el derecho en la razón, más, sin considerar ni el

“estado de naturaleza”, ni “el contrato social”. Según KANT, el fundamento del Derecho
reside en la razón por el vínculo del deber.

4. Teorías Espíritu-Genéticas.-

Para los sostenedores de estas teorías, el Derecho no nace, ni de Dios, ni de la razón, como
tampoco puede confundirse con la moral, sino que fluye del “el alma popular”, de “alma
nacional”, de la “consciencia de los pueblos”.

Dos corrientes defienden esta tesis, la llamada “Escuela Histórica del Derecho” con
SAVIGNY, GUSTAVO HUGO, JORGE FEDERICO PUCHTA, y otros; y la “Escuela
Romántica” propiamente dicha, tiene a: HEGEL, ADAM MULLER, FEDERICH VON
GENTZ, LUWIG VON HALLER, STAHL, y otros representantes más del Romanticismo
Alemán.

a) ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO. - Que tiene entre sus exponentes a

SAVIGNY, dice que el “derecho es una manifestación del alma popular y del
Estado, y el más grado de evolución del derecho”. El poder del Estado consiste en
declarar y formular el derecho, legislando conforme al grado de evolución del
espíritu del pueblo. El “alma popular” (Volgsteid), aparte del derecho, se refleja
también en la moral, el arte, el lenguaje, etc. PUCHTA, predice que el derecho
presupone como fuente originaria una consciencia común, “el Derecho es la
voluntad común a la conciencia común de los miembros de una sociedad jurídica”.
El espíritu del produce el Derecho como también el Estado. El estado presupone el
Derecho, pero, a su vez es completamente necesario de él.
b) ESCUELA ROMÁNTICA.- El romanticismo sostiene que los ideales jurídicos
cabe recogerlos tan solo, de la tradición que se manifiesta la realidad del espíritu
 nacional, por ello la considera como la fuente primaria y auténtica del derecho, y
defiende la tradición oponiendo tenaz hostilidad a todo proceso revolucionario, la
sociedad según ésta escuela viene a ser nada menos que una “sustancia psíquica
autónoma” y los hombres pavorosamente disminuidos, convertidos en marionetas
movidos por los hilos que acción recónditamente el alma nacional.

El Romanticismo Alemán, es una frenética explosión del sentimiento y un repudio a

la razón, es nacionalista, tradicionalista, estatólatra, belicista, devoto de la
autocracia sobre cuyos fundamentos teóricos junto a los postulados racistas de
CHAMBERLAIN y GOBENEAU se levantó el furioso Estado Alemán del Tercer
Reich con el dictador Hitler a la cabeza. Debe saberse que el Romanticismo sostiene
la tesis de que el Estado, “es la máxima realización del espíritu objetivo, su suprema
encarnación, porque es libre, es decir, se determina a sí mismo, se dicta su propia
ley y no obedece a instancia ajena, se auto desenvuelve y desarrolla en la política y
en la cristalización de ella que es el Derecho” (RECASENS SICHES), como no
reconoce autoridad superior sobre si, el Estado debe resolver sus problemas
internacionales mediante la guerra como la única salida efectiva del conflicto
surgido entre dos potencias.

He aquí, algunos de los engendros prácticos del romanticismo y todas las tendencias
espíritu-genéticas del derecho.

5. Teorías Mecano-Genéticas. -

Estas tendencias no nacen del idealismo propiamente dicho, sino en el materialismo

mecanicista, que tenemos dicho, por su carácter metafísico, también queda involucrado
dentro de las corrientes idealistas que hemos estado analizando.

Las teorías positivo-mecano genéticas del derecho se fundan a mediados del siglo XIX,
cuando el apogeo de las ciencias naturales se desbordaba entusiastamente en todas las
direcciones de la exageración. El evolucionismo de CARLOS DARWIN se convierte en la
fuente de todas las tesis novedosas que luego degeneran en las tendencias organicistas y
típicamente mecanicistas no sólo del derecho, sino incluso de la política, la economía, la
sociología, etc.

Entre otros también, citamos a; HERBERT SPENCER, AUGUSTO COMTE, GABRIEL

TARDE, JOSE D’ AGUANO, CARLOS NARDI GRECO, VON IHERING, entre ellos
tenemos al boliviano BAUTISTA SAAVEDRA, etc., como los más destacados
representantes de estas teorías.

En su libro: “Los Orígenes del Derecho Penal”, Bautista Saavedra, considera que dos son
las principales corrientes positivo-mecano genéticas del derecho en general, una que
podríamos llamar Psicologista y otra Instintivista, las cuales nos permitimos explicar a
continuación:

1) ESCUELA PSICOLOGISTA. - En esta primera tendencia, se alinearían:

COULEANGES, TARDE, CARLE, TYLOR, DMORTILLET, PROAL,
PLANCHET, PITET y otros, para quienes el origen del Derecho radica, en
sentimientos de piedad, lástima y conmiseración que posiblemente sintieron algunos
hombres, ante la brutalidad de otros más fuertes, que castigaban injustamente a sus
víctimas. Dicho sentimiento primero valorados socialmente y después repetido por
imitación (G. TARDE), dieron origen al derecho mismo, que con el transcurso del
tiempo, la evolución que se imprimía y las transformaciones sucesivas se convirtió
en lo que actualmente es un “derecho bastante humanizado”.
2) ESCUELA INSTINTIVISTA.- Entre sus principales representantes, se
encuentran: SPENCES, LITRE, TOPINART, LOMBROSO, LUBBOK,
LETORURNEAU, LE BON, FOULLEE, IHERING, GUMPLWICZ, D’AGUANO,
NARDU GRECO, y el mismo BAUTISTA SAAVEDRA, según ellos, el origen del
derecho radicaría en los instintos primarios del hombre, conservación,
reproducción, etc., así el derecho de propiedad sería un producto de reproducción,
etc., una incesante lucha instintiva y reflexiva después, habría inducido al hombre a
buscar los medios de seguridad social en general.
El Derecho constituye uno de tales medios de seguridad mutua, primero se habría
manifestado a través de “particularidades difusas y espontáneas” (costumbres), luego se
habría generalizado en normas “reflexivas y diferenciadas” (fórmulas legales, códigos,
etc.), es decir, así habría nacido el derecho tal cual. Ahora bien, la desigualdad de éste
derecho en los distintos pueblos tendría su explicación en el diferente ritmo de la lucha por
la existencia y en eso que Darwin lama a la “selección natural” mediante el triunfo de los
más fuertes sobre los débiles, etc.

D’GUANO, después de remitir el origen del derecho al desarrollo de tres sentimientos

innatos del hombre: conservación, propiedad y libertad, correspondientes a las tres
tendencias: Egoístas, Egoaltruistas y altruistas, dice: “se ha dicho que la idea de derecho
con los sentimientos que a la misma corresponden, no hace sino cuando el desarrollo
psíquico se halla bastante adelantado.

En efecto, esas ideas son abstractas, o como SPENCER diría, de carácter representativo y
los sentimientos correspondientes tienen naturalmente el mismo carácter. Ahora bien, la
idea del derecho nace con la vida social y se deriva de los sentimientos que proponen el
bienestar de la sociedad.

Los primeros que nacen, son aquellos que tienden a procurar una satisfacción al individuo
(sentimientos egoístas). He aquí, pues, la manera como viene a originarse la consciencia
ético-jurídico… viene a nacer una idea de lo que es conforme y de lo que es disconforme
con las necesidades de la vida social, éste sentimiento es el sentimiento de justo mientras
que la facultad que tienen los asociados de obrar dentro de lo justo se llama derecho en
sentido subjetivo, como derecho en sentido objeto es aquel conjunto de normas necesarias
para la coexistencia necesaria de la sociedad” (D’GUANO).

No faltará quien diga que el derecho tiene por única fuente la voluntad del legislador y que
la ley es su expresión suprema (exégesis del derecho). Así quedan explicadas grosso modo
las teorías positivo-mecano genéticas del derecho.

6. Teoría Marxista. -
De acuerdo al marxismo el derecho no tiene su origen, ni en las ideas éticas, ni en Dios, ni
en el Espíritu, ni en otras cosas parecidas, sino que ha aparecido, juntamente con el Estado
y con la propiedad privada sobre los medios de producción en un grado determinado de la
evolución social que señala el tránsito del comunismo primitivo a la sociedad esclavista.
Esto quiere decir que, durante la sociedad preclasista, no existían todavía ni el derecho ni el
Estado, ni había cárceles, ni había jueces, la comunidad sin clases sociales, ni propiedad
privada sobre los medios de producción se regía por un completo de normas indiferenciadas
sostenidas por la costumbre, era la comunidad íntegra la que actuaba ya en forma de
venganza o de expulsión o de simple compulsión social.

El desarrollo de las fuerzas productivas, dio margen a un sobre producto que combinando
con la guerra que daban prisioneros, junto la división social del trabajo (tres son las grandes
divisiones del trabajo), dio origen a la propiedad privada y excisión de las comunidades en
clases sociales (explotados y explotadores); apareció primero el derecho consuetudinario,
luego la propia sociedad escindida hizo al Estado y el Estado instrumento de represión de la
clase dominante se encargó de dar el margen al derecho legislado, al derecho codificado y
junto a él creó además las instituciones encargadas de hacerlo cumplir (Tribunales, Jueces
Cárceles, etc.). Así, a la luz del marxismo, se aplican rápidamente el origen del derecho que
como se ve, no es fruto ni de la fuerza ni de las ideas ecuánimes del probo legislador menos
de ninguna “voluntad” individual ni Divina”.
 Lección N° 4 (TRABAJO 1)

DESARROLLO Y FIN DEL DERECHO

Cómo evoluciona y se transforma el Derecho. -

Diversas Teorías. - Teorías Teo-Etológicas. -
Teorías Espiritualistas y Románticas. - Teorías
Evolucionistas. - Fin del Derecho, - Teoría
Marxista

1. Cómo Evoluciona el Derecho: Diversas Teorías. -

El Derecho, como todo fenómeno social, está sujeto a la ley del cambio, acerca de cuyo
contenido ya expusimos algunos criterios en algunos de los anteriores temas. No se trata de
la Historia del Derecho, sino de las causas sociológicas de su evolución, en torno a cuyo
contenido existen, a nuestro entender, cuando menos las siguientes teorías:

1) Las teorías Teo-etológicas;

2) Las teorías Espiritualistas;
3) Las teorías Evolucionistas, y
4) La Teoría Marxista.

Desde luego, frente a la tesis metafísica de un pretendido “derecho eterno”, que acaso
pudiera presentarse como inmutable y que, en el fondo, sólo se trata de un derecho
subjetivo, a priori formal o de un “derecho natural”, todos los sociólogos admiten la
realidad de los cambios que surge el Derecho como fenómeno social y, algunos como
KIRCHMANN, sienten una singular admiración ante su naturaleza inestable y siempre
cambiante.

Este capítulo corresponde a lo que también podría denominarse: “Estudio de las leyes del
desarrollo, evolución, modificación y transformación del Derecho a través del espacio y del
tiempo”. Vemos a continuación una síntesis de las respectivas teorías que se han formulado
sobre éste particular.

2. Teorías Teo-Etológicas. -
Corresponden a la llamada Escuela del Derecho Natural y a las que al compendiar la
génesis del derecho hemos designado por separado “teo-genéticas”, “etogenéticas” y
“Raciogenéticas”, cuyos postulados en cuanto al desarrollo del Derecho se refiere, guardan
en el fondo similitud de propósitos: Consideran la evolución del Derecho como un reflejo
de las ideas religiosas, éticas o como un simple desenvolvimiento de la razón.

Pertenecen a ésta corrientes todos los autores que hemos citado dentro de la Escuela del
Derecho Natural y de las tendencias Teo-etosociológicas del capítulo anterior.

El abono de éstas teorías, compendiaremos rápidamente las ideas del profesor ENRIQUE
AHRENS, quién, a juicio nuestro las ha resumido bastante bien el capítulo II de su obra
“Historia del Derecho”.

Así como la voluntad del hombre, en general depende de la educación y el carácter, así
también dice la actividad voluntaria de los miembros de una comunidad, un punto al
establecimiento de las relaciones jurídicas, mediante costumbres, contratos, leyes, etc.,
depende siempre de sus ideas morales sobre la vida. Luego añade: “la religión es idea
divina que expresa una relación permanente entre Dios y el hombre; pero no menos lo son
el derecho y la justicia, como fundados que están en el orden universal divino, en la
coexistencia de los seres libres…”; por eso “la verdad filosófica, confirmando la conocida
expresión BACO, llevará siempre al espíritu humano hacia Dios, no como mera alma del
mundo, sino como providencia consciente que gobierna la vida de la humanidad… Esa
verdadera filosofía no puede por tanto hallarse en contradicción con creencia alguna que se
apoya en superiores revelaciones de Dios en la historia. La filosofía y la fe religiosa se
complementan recíprocamente y no pueden sustituirse entre sí” (AHRENS).

Con estos postulados teo-etológicos de un irrebatible concepto jus naturalista como el autor
cree que tres son los períodos del desarrollo jurídico:

1) De unidad (entre Dios, la naturaleza y el hombre). - “La suprema unidad del

hombre dice, se manifiesta en la religión, vínculo personal con Dios recibido en el
ánimo”; éste período corresponde a la etapa precristiana del Derecho.
 2) De Oposición (ruptura de la unidad). - “Causas espirituales y físicas rompen la
íntima comunidad de vida entre Dios la naturaleza y los hombres… quienes vuelven
hacia sí mismos… surge un impulso de egoísmo en todas las relaciones”. “Esta
etapa corresponde a la época romana ante-cristiana, época del triunfo del Derecho
Civil y de la separación de las normas jurídicas, de las éticas y religiosas, época
también del más descarado paganismo).
3) De Armonía (época del triunfo del cristianismo). - Que, superando el caos
anterior vuelve a establecer la armonía del hombre con Dios. “Una influencia
superior divina era necesaria para procurar a la humanidad salvación y nuevo vuelo.
Cristo vino a guiar hacia Dios a esa humanidad caída en el egoísmo…”. Este
período del desarrollo jurídico, según AHTENS, reconoce tres épocas distintas. La
primera corresponde a la era de los Padres de la iglesia y de la unidad perfecta con
Dios y la religión. La Segunda corresponde al período de la Edad Media, y al actual
que estamos viviendo, es una vuelta al egoísmo con el triunfo del subjetivismo y del
individualismo y todas sus consecuencias. En ésta época se desarrolla al máximo la
personalidad humana; pero, son también muchas las exageraciones y los vacíos en
que se ha caído, época en la que los hombres, hoy alejados nuevamente de Dios y
de sus mandatos, volverán hacia él; el Derecho será la expresión de su voluntad en
un régimen de comunidad, porque la sociedad cada vez irá constituyéndose en un
completo organismo ético. “La vida entera social se elevará, progresará en la
medida en que sus fuentes superiores religión, moralidad, arte, derecho, ciencia, en
íntimo concierto y mediante libre dirección de las fuerzas del espíritu, interiormente
fortalecidas, se abren cada vez más rica y profundamente en el ánimo de los
individuos y de los pueblos” (AHRENS).

3. Teorías Espiritualistas y Románticas. -

A tiempo de explicar la génesis del Derecho, ya vimos que el Idealismo Absoluto JORGE
GUILLERO FEDERICO HEGEL plantea la identidad de todo lo real con lo ideal y,
lógicamente, la identidad del Derecho con el Espíritu en una de las etapas de su desarrollo
dialéctico. En efecto, en lo que él llama la “Fenomenología del Espíritu” nos hace ver que
el espíritu universal atraviesa de las tres fases siguientes: “Espíritu subjetivo”, Espíritu
Objetivo” y “Espíritu Absoluto”. El Derecho ocupa una de las triadas del espíritu objetico, I
la primera, a su vez se desenvuelve dialécticamente, pasando por la fase de “en sí”, “por sí”
y “en por sí” desde el “Derecho formal” hasta el “Derecho propiamente objetivo, el derecho
histórico.

Así pues, el Hegelianismo sostiene la tesis del desarrollo dialéctico del Derecho como una
de las manifestaciones del espíritu.

Las teorías Románticas, igual que en el génesis del Derecho, corresponden a éstas teorías la
Escuela Histórica del Derecho y las corrientes propiamente románticas cuyos autores ya
anteriormente citados consideran que el desarrollo del fenómeno jurídico se realiza
espontáneamente como una manifestación candorosa del “Alma Popular de los Pueblos”,
de las nacionalidades. Conocemos de sobra los argumentos de éstas teorías, así como
también sabemos cuáles han sido los resultados objetivos de sus postulados.

Creo que a los ya mencionados autores podemos ahora añadir los nombres de EUGEN
EHRLICH y GEORGES GURVITCH, quienes con muy poca diferencia postulan iguales
principios.

EHRLICH “sostiene que el centro de gravedad del desarrollo del derecho no radica en la
legislación sino en la sociedad misma. Hay hechos sociales que se encuentran en la base
misma del derecho. Los encontramos por debajo del Derecho, los tipos principales de esos
hechos social-jurídicos son los siguientes: uso, denominación, posesión y declaración de la
voluntad. De esos hechos se origina lo que él llama el “derecho vivo del pueblo”. También
GURVITCH, nos habla de un “derecho vivo, espontánea, flexible, intuitivo, que fluye
directamente de las formas de sociabilidad”, pero su teoría va mucho más allí. Conocida es
la obra “Sociología del Derecho” de éste último autor, en cambio del primero
“Fundamental Princiles of the Sociology of Law”, no existe traducción castellana.

RUDOLF VON IHERING es el autor que, aun saliendo del seno de ésta misma escuela,
reacciona tremendamente contra ella y ante la fluidez espontánea del derecho, opone su
tesis de la “lucha” por él. Escuchemos sus propias palabras en su libro “La Lucha por el
Derecho”.

“Cuando el Derecho existente es defendido por los intereses creados a su calor, el derecho
del porvenir no puede vencer sino sosteniendo una lucha, que a veces dura más de un siglo
y mucho más si los intereses han tomado el carácter de derechos adquiridos. Entonces hay
dos partidos, uno frente a otro, cado uno de los cuales lleva inscrito en su bandera el lema
de la santidad al derecho que se desenvuelve y se renueva sin cesar, al derecho primordial y
eterno de la humanidad en constante cambio…”. Todas las grandes conquistas que pueden
registrarse en la historia del Derecho –la abolición de la esclavitud, de la servidumbre, la
libre disposición de la propiedad territorial, la libertad de la industria, la libertad de la
conciencia- no han sido logrados sino después de vivas luchas, que a veces han durado
siglos y que no en pocas ocasiones han costado torrentes de sangre… Así pues, el derecho
considerado en su desenvolvimiento histórico, nos presenta la imagen de la investigación y
de la lucha, en una palabra, de los más penosos esfuerzos… El Derecho en tanto que es, en
fin, colocado entre los confusos engranajes donde se mueven todos los esfuerzos y donde se
ventilan, todos los intereses de los hombres, el derecho debe estudia y buscar
incesantemente el verdadero camino, debe derribar todos los obstáculos que se oponen o le
impiden avanzar”. “El Derecho es como Saturno que devora a sus hijos: no le es posible
renovación alguna sino rompiendo con el pasado” (IHERING).

La tesis de VON IHERING no deja de ser interesante y sobre todo emocionante, tan
emocionante que ha entusiasmado incluso a muchos “izquierdistas” que han creído ver en
él al sistematizador y teórico del “derecho revolucionario”. Empero, aunque IHERING se
estrella violentamente contra las formas jurídicas caducas y contra los obstáculos del
presente, no debemos olvidar de su concepción idealista lo sume en el más grande error al
pretender cambiar la humanidad con sólo la acción por el derecho. Su posición es parecida
a la de COMTE, quién pensaba que las “ideas gobiernan el mundo”. La realidad nos
demuestra todo lo contrario. Debemos pues tener bastante cuidado al tomar los idearios de
Von Ihering; los cuales deberán ser recibidos siempre con beneficio de inventario si no
deseamos caer en las exageraciones de cierto estudiante “revolucionario” de la Universidad
de Cochabamba que el año 1949 se puso a defender el Proyecto de Reforma Agraria del
PIR, recurriendo nada menos que IHERING.

4. Teorías Evolucionistas. -

Estas teorías corresponden a las Escuela positivistas y mecanicistas del derecho, llamadas
positivo-mecano genéticas por nosotros en la explicación del Origen del Derecho. Todas
ellas se ven inspiradas en el evolucionismo de CARLOS DARWIN, también denominado
“Darwinicismo Social” en su aplicación a los fenómenos sociológicos. Todos saben que
estos postulados científicos, puestos en manos de los filisteos se tradujeron política y
jurídicamente en un repugnante “organicismo” mecanicista y metafísico al fin.

A los autores anteriormente citados, creo que muy pocos podemos añadir, quizás los de
SCHAFFLE, LILIENFIELD, NOVICOW, entre otros hubo un tiempo en que parece que el
evolucionismo se convirtió “en la llave que abre todas las puertas” según la expresión de
FAGUET, crítico de GABRIEN TARDE.

Del libro “Génesis y Evolución del Derecho” de JOSÉ D’AGUANO tomamos los tópicos
fundamentales de ésta doctrina aplicada a la transformación y desarrollo del fenómeno
jurídico.

Tres son las leyes capitales –según D’AGUANO- del desarrollo jurídico: “La Tradición y
la Herencia”; “El Ambiente” y la “lucha por el Derecho”. La tradición se transforma en
costumbre y ésta se convierte en ley, por ejem: el “Common Law” de los ingleses. “El
ambiente es lo que modifica a los hombres, y, por tanto, al organismo social y al derecho”.
La lucha por el Derecho de IHERING, también entusiasmó a los evolucionistas que,
tomándole al pie de la letra sus postulados, concluyen: “La lucha por el derecho,
considerada positivamente, es una condición indispensable para la actuación del derecho; y
el derecho, es su desarrollo histórico y evolutivo (que no representa nada fatal) se forma
con el razonamiento de los nuevos intereses que surgen con los otros que no son patrimonio
de la mayoría de los individuos”. Posiblemente, la lucha por el derecho, según ellos, es la
traslación metafísica al campo jurídico de la “lucha por la existencia” del evolucionismo
Darwiniano.
¿Cuáles son los períodos de la evolución jurídica? El evolucionismo responde que también
son tres y uno cuarto de futuro advenimiento. Ellos son: Primer Período, caracterizado por
la confusión de las normas jurídicas con las morales, religiosas y también con las
costumbres, época de la supremacía de un “derecho divino” y de la obediencia ciega e
incondicional al jefe, el cual es considerado como un héroe durante la vida y como un Dios
después de la muerte. Segundo período, de transición y de lucha, época del salvajismo y del
nacimiento de los intereses caracterizados, separación segregativa de la moral y de la
religión. Tercer Período, ya en plena civilización, es la época de la estructuración jurídica y
formal de la separación radical de las distintas normas ética, jurídicas y religiosas y de la
diferenciación entre el derecho civil y el penal y de la formación de nuevos derechos, tales
como el internacional, mercantil, etc. Es un periodo de efervescencia por el desarrollo de la
plenitud de los derechos personales, es el auge eufórico del derecho de propiedad privada
absoluto con el jus utendi et abuttendi, de la libertada contractual, del libre albedrío, del
derecho hereditario, de la autonomía de la voluntad y de la igualdad ante la ley; es la
consumación del egoísmo liberal que, como bien reconocen los evolucionistas, está
conduciendo a la humanidad por los flancos del fracaso. De ahí que, según ellos, también
advendrá luego un: Cuarto período futuro, fruto de la evolución espontánea y natural de los
pueblos, período en el que “ya no se luchará por la conquista de un principio abstracto de
igualdad jurídica, de libertad, y por consiguiente de individualismo que trae por
consecuencia la concurrencia desenfrenada y el triunfo de unos pocos capitalistas en
perjuicio de la clase trabajadora y de la pequeña industria, sino que estos principios serán
regulados de manera que cooperen el progreso individuo-social, sin que por eso sean
considerados como los factores absolutos y exclusivos del mismo…” (D’AGUANO).

Algo que no podemos dejar de destacar es que, tanto evolucionistas como teo-etologistas,
no pueden negar el advenimiento de una época ulterior en la que se ponga fin a todas las
arbitrariedades y abusos de la presente, empero debemos aprender a diferenciar que,
mientras los unos esperan ésta nueva era como resultado de un milagro, los otros, los
evolucionistas, piensan que hay que recibirla con los brazos cruzados porque
incuestionablemente llegará en alas de la evolución espontánea de los pueblos que día a día
se superan, que nacen, crecen, florece, fructifican, se desarrollan y mueren cumpliendo
ciclos cerrados similares a los recorridos por tantos y tantos pueblos en la historia. Nadie
que no pase de lerdo se atreverá a decir que esto es revolucionario y por consiguiente
concluye la ruta que las generaciones del futuro deben seguir. Parece que nosotros ya líneas
atrás demostramos el carácter no sólo mecanicista del evolucionismo y del positivismo en
general, sino también su posición reaccionaria y su concepción metafísica de la historia.

Según ellos, el proceso legislativo-aparte indudablemente de los períodos históricos de la

evolución del derecho antes señalados- se ha producido en tres etapas diferentes, esas
etapas con las mismas que COMTE señaló en su filosofía positiva: la etapa teológica, la
etapa metafísica y la etapa positiva significa el fin y la última palabra del desarrollo del
pensamiento.

GABRIEL TARDE, es uno de los evolucionistas que, reaccionando contra SPENCER

principalmente y su concepción de la evolución espontánea e ininterrumpida, escribe su
libre intitulado: “La transformación del Derecho”, obra en la que –según su mismo
traductor y prologuista señor ADOLFO POSADA- “propónese hacer una crítica al
evolucionismo principalmente Spenceriano en la ciencia del derecho, y la situación misma
en la que se encuentra es difícil determinar”. Sin embargo, lo único que hace TARDE es
añadir a la teoría evolucionista muchas dosis de sus propias ideas, entre ella la tesis de la
“imitación”, para concluir diciendo que el derecho no se desarrolla a través de una
evolución uniforme, sino a través de adelantos y retrocesos detenimientos y progresos,
todos ellos productos de los “injertos dolorosos” que se realizan debido a la influencia de
unos pueblos sobre otros.

Los positivistas puros también involucrados en ésta escuela dirán que “el Derecho se
produce en un proceso histórico y completamente por el poder del gobernante”, para ellos
no hay más derecho que el escrito. Hasta aquí las teorías evolucionistas y positivistas.

5. Teoría Marxista. -

A la luz del marxismo-leninismo, una vez aparecido el fenómeno jurídico en la sociedad

clasista, comienza su desarrollo; más ese desarrollo no se realiza por sí mismo, (el derecho
no tiene historia propia) sino que es consecuencia del desarrollo económico y social,
condicionado por el desarrollo de las fuerzas productivas y la división social del trabajo. El
desenvolvimiento del Derecho privado, corresponde al desenvolvimiento de la propiedad
privada y de las relaciones que nacen de esa base. La aparición de los comerciantes (tercera
gran división social del trabajo) y el desarrollo del comercio, genera la aparición del
derecho mercantil.

De la necesidad de custodiar la propiedad privada y la persona de las castas dominantes,

nace el Derecho Penal. El hecho de aparentar el Estado una personalidad independiente
colocada por encima de toda la sociedad, da lugar a la aparición y al desarrollo del Derecho
Público. Y, como tales hechos no permanecen estáticos, sino por el contrario evoluciona
rápidamente, ésta su evolución condiciona a su vez el desarrollo del derecho las nuevas
ramas particulares del derecho, son, asimismo resultado de los nuevos cambios operados en
la producción económica.

Las distintas formas económicas sociales a que ha dado lugar el desarrollo de las
sociedades: el esclavismo, feudalismo, capitalismo, etc., han engendrado igualmente
sistemas jurídicos correlativos y concordantes con tales regímenes políticos y sociales. Así,
también podemos hablar para Europa por ejem: de un derecho esclavista, un derecho
feudal, un derecho capitalista, etc. Lo propio ocurre con la justicia. Hay, sin embargo, un
“derecho común” que en el fondo desde el esclavismo hasta el capitalismo ha permanecido
inalterable; ese es el derecho que proclama la santidad de la propiedad privada como un
“jus utendi, jus fruendi et jus abutendi”. De otra parte, dada la relativa independencia de la
ciencia, y de las ideologías o conciencia social, en general, en su desenvolvimiento y
progreso, no podemos negar, que han contribuido asimismo al desenvolvimiento del
derecho tal fenómeno se ha notado de manera particular en Derecho Penal, el que ha
progresado en sentido de humanización de sus normas.

Explicando mejor los cambios del derecho, MARX decía: al llegar a una determinada fase
del desarrollo, las fuerzas productivas de la sociedad chocan con las relaciones de
producción existentes o con lo que no es, más que la “expresión jurídica de esto…” al
cambiar la base económica, se revoluciona más o menos rápidamente toda la
superestructura erigida sobre ellas las formas jurídicas, políticas, artísticas, religiosas, etc.
Así se explica a la luz del marxismo, el desarrollo del Derecho.

Por último, tenemos que, mientras según la tesis del idealismo jurídico, el Derecho tiene
por fin “ordenar” la sociedad conforme a sus principios y a los intereses generales de la
colectividad, procurando siempre realizar ideales de justicia armonizando los derecho del
individuo con los de la sociedad, etc., a la luz del marxismo se descubre que el Derecho es
la voluntad de la clase dominante erigida en ley y en un instrumento de opresión que tiene
por finalidad, nada menos que garantizar los intereses de las clases y grupos que en el
presente retienen en sus manos el poder social, garantizando la propiedad privada sobre los
medios de producción, la libre concurrencia; en suma, traduciendo en relaciones coercitivas
y en normas jurídicas compulsas el carácter de las relaciones de producción, dando
apariencia de que con tales normas se sirve no a la clase, sino a la sociedad.
 Lección N° 5

SOCIOLOGÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1.- CONCEPTO DE FUENTE DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO SOCIAL.

Desde el punto de vista estrictamente gramatical, fuente significa manantial de agua y en

sentido figurado, principio, origen:

En materia jurídica la palabra fuente se la utiliza generalmente con dos acepciones

distintas:

Primera Acepción: En un sentido Histórico o Documental. - Se designa con éste nombre

a todos los elementos que nos permiten conocer el derecho, por Ej.: se dice que las fuentes
del derecho romano son: manuscritos, inscripciones, papiros, las alucinaciones del derecho
contenidas en la literatura, etc. También consideran como fuentes, los monumentos,
tradiciones orales, etc. En síntesis, todo aquello que puede informarnos sobre las
instituciones jurídicas del presente o del pasado, se llama fuente.

Segunda Acepción: En un sentido Dogmático. - La palabra fuente designa el origen del

conjunto de normas jurídicas.

Este último es el que corresponde analizar: y para nuestra materia, consideramos que el
origen del derecho es el grupo social. Las normas jurídicas expresan la forma en que
deben establecerse las relaciones sociales, según el criterio de ese grupo.

La doctrina o corriente, acerca de los orígenes del Derecho, no incide en el análisis del
origen de la norma jurídica, al contrario, se refiere únicamente a las distintas modalidades
que esas normas revisten, de ahí que se hable de la ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina
como fuentes del derecho.

Desde el punto de vista sociológico, estas distintas modalidades, no son más que
variedades de una sola y única fuente: “la voluntad del grupo”.
2.- LA COSTUMBRE.- Por lo general, se sitúa la ley a la cabeza de las fuentes formales
del Derecho, puesto que las sociedades actuales tienen una base legislativa. Sin embargo,
consideramos que la costumbre es la fuente más importante y hasta diríamos, la única del
derecho nuevo.

Según se ha demostrado, el Derecho es esencialmente variable y se transforma

constantemente debido a una acción continua que va minando el Derecho vigente y creando
nuevas formas jurídicas. Esa acción continua es la costumbre.

Levy Bruhl dice: “La costumbre elabora silenciosamente el derecho nuevo a la

manera en que la vida está latente en la especies vegetales y animales. Es la fuerza
vital de las instituciones jurídicas”.

3.- LA COSTUMBRE DEROGATORIA. - Por su carácter, la costumbre necesariamente

se manifiesta a través de actos externos, pautas de conducta que pueden ser: negativas, que
consisten en omitir la aplicación del derecho positivo; y positivas, que tienden a implantar
un nuevo derecho.

Ocurre con frecuencia que, en la mayoría de las legislaciones, existen ciertas normas que no
se aplican, ya sea que están mal redactadas, o no se adapten a los intereses del grupo; otras
veces, ciertas normas se aplicaron durante un tiempo, luego perdieron su efectividad, por lo
responder a las necesidades sociales del momento. Este último fenómeno se conoce con el
nombre de “extinción por desuso”. Las normas que no tuvieron vigencia o han caído en
desuso, no tienen vida, para el derecho serían “letra muerta” y el jurista, a nuestro juicio,
debería suprimirlas deliberadamente. La no aplicación de una norma o su desuso son
efectos de la costumbre, determinando una tácita derogación, pero ello no significa una
derogación formal, ésta corresponde hacerla a los órganos políticos correspondientes.

4.- LA COSTUMBRE CREADORA.- La costumbre creadora es ampliamente

manifiestan sobre todo en aquellas sociedades donde la vida colectiva es espontánea y de
gran fuerza solidaria, convirtiéndose de ese modo en el principal factor del progreso
jurídico.
Las costumbres de naturaleza derogatoria o creadora no solo se encuentran en el ámbito
profesional, sino que se presentan en todos los campos del derecho.

En el aspecto sociológico, la costumbre no difiere de la ley, ambas, emanan de la

voluntad del grupo, sin embargo, se diferencia sustancialmente por su naturaleza, la
costumbre es espontánea e inconsciente, mientras que la Ley emana de un organismo
especializado y es acatada conscientemente.

En concreto, consideramos como regla jurídica consuetudinaria, a toda regla nueva

aceptada implícita o explícitamente por la gran mayoría de los miembros del grupo, a
condición, por supuesto, de que no tenga carácter simplemente moral.

5.- LA LEY: PRIMERAS LEYES

Definición. - Según planiol: “la ley es una regla social obligatoria, establecida
con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

Caracteres de la ley. -

1º. Es una regla social obligatoria.

2º Establecida por la autoridad Pública (el Estado).

3º Es sancionada por la fuerza pública (coercible).

4º Se establece con carácter permanente y general (vigente desde su publicación hasta su

abrogación, a todos los individuos).

La ley apareció después de la costumbre, debido a que requiere un organismo especializado

que la elabore, no es conocida en las sociedades arcaicas que vivían en un régimen de
costumbres tradicionales. Las leyes más antiguas que se conocen se encuentran en textos
Mesopotámicos del Segundo Milenio. Antes de nuestra Era, de los cuales el más famoso, es
el Código de Hammurabi, Rey de Babilonia. Otras codificaciones son más recientes como
el Decálogo Hebreo, las Leyes Hindúes de Manú (siglo III), las Doce Tablas de Roma; los
Germanos redactaron sus leyes básicas, recién en el siglo VI de la era cristiana, entre ellas
la Ley Sálica.

Los primeros códigos están relacionados con la costumbre y su redacción es sistemática, es

una simple recopilación de costumbres de distinta época y origen, sin alcanzar consistencia
de verdaderas leyes.

En la actualidad, las leyes modernas, tienen un carácter diferente, no son una simple
suma de normas, sino que forman un conjunto coherente y sistemático; y en su
aplicación es necesario considerar dos aspectos, su aplicación en: a) el espacio y b) en
el tiempo. En el espacio se refiere a que se aplique dentro de los límites donde el poder
político se ejerce; y en el tiempo se refiere a que la ley tiene validez para lo venidero, no
tiene carácter retroactivo, salvo en ciertas normas de orden social y en el ámbito penal
cuando ésta beneficie al imputado.

6.- ELABORACIÓN DE LA LEY

1º En las sociedades primitivas. - La ley era promulgada en forma de oráculos y el

rey como legislador era el intérprete de esa divinidad, por cuya boca se expresaba.
Cuando las funciones religiosas se apartan de las políticas, vale decir, cuando las
actividades espirituales se diferencian de los materiales, el Derecho se separa
definitivamente de la religión, y las leyes son dictadas por el poder político.

2º En las sociedades Modernas. - De acuerdo al régimen constitucional adoptado,

la elaboración de la ley es variable, en las democracias directas, la ley emanará del
conjunto de ciudadanos; en un régimen parlamentario, será votada por los
representantes nacionales elegidos para este efecto.

La ley, cualquiera sea su modalidad de elaboración, así como la costumbre, son la

expresión de la voluntad general.

Una ley es tanto mejor cuando satisface una necesidad sentida por la colectividad, de ahí
que en su elaboración será recomendable que las comisiones legislativas encargadas de los
proyectos de ley, pudieran contar con mayor número de datos estadísticos que informen a
las comisiones legislativas de las necesidades e inquietudes del conglomerado social.

7.- CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. - Dentro de la jerarquización de las

leyes de un país, se encuentra en un primer lugar de importancia la Constitución Política
del Estado, debiendo someterse a sus principios básicos, todas las demás disposiciones de
orden legal.

Conforme a la atribución 1ra. Del art. 59 de la Constitución, corresponde al Poder

Legislativo, dictar leyes, abrogarlas, modificarlas e interpretarlas. La iniciativa, sanción,
promulgación y publicación de las leyes se sujetan al trámite establecido por los arts. 71 al
81 de la Carta Magna.

8.- VIGENCIA DE LAS LEYES.- Mientras que la costumbre nace en un momento

incierto sin que uno se haya dado cuenta, la ley aparece en un momento definido del
proceso cronológico; esta aparición está marcada, en los estados modernos, por un
procedimiento concreto que se llama PROMULGACIÓN. Consiste fundamentalmente en
poner a conocimiento de los interesados, el texto de la regla legal, por los medios más
adecuados. La ley no tiene efecto sino a partir de ese momento (publicación).

En cuanto a la cesación de los efectos de una ley, la doctrina más difundida señala que una
ley tiene validez mientras no se deroga regularmente por otra expresa, sin embargo, ya
señalamos en otro punto, que el desuso va determinando la derogatoria táctica de una ley,
cuando ella ya no responde con las aspiraciones del grupo social y se hace necesaria su
derogación.

9.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY. - Interpretar la ley es, descubrir el sentido que

encierra. La ley es una forma de expresión y esta expresión está constituida por el conjunto
de signos escritos sobre el papel, que forman los artículos del Código o los artículos de una
ley suelta. En consecuencia, lo que se interpreta no es la materialidad de los signos,
sino, el sentido de los mismos.
Esta interpretación puede ser hecha por los órganos autorizados por la ley Constitucional o
por los estudiosos del Derecho.

De donde resulta que existen dos clases de interpretación:

1º Por vía autoridad, que se subdivide en interpretación judicial, legislativa o

auténtica; y

2º Interpretación Doctrinal.

1.- Interpretación de Autoridad. - Entre ellas tenemos:

a) Interpretación Judicial. - Es la que realizan los jueces y se hallan contenidas en las

sentencias que pronuncian. Esta interpretación sólo tiene fuerza obligatoria para las
partes que han intervenido en el juicio. El juez que falló una causa aplicando la ley
en un sentido determinado, no está obligado a fallar en otra causa en igual sentido,
es libre de realizar la interpretación que juzgue más conveniente y adecuada.
b) Interpretación Auténtica o Legislativa. - Es la que realiza el Poder Legislativo
mediante la dictación de una ley en la cual se señalan el sentido y alcance de la ley
interpretada.
2.- Interpretación Doctrinal. - Esta interpretación se encuentra contenida en los Tratados
de Derecho, en las Lecciones de los Catedráticos y en las Revistas Jurídicas. A estas
opiniones escritas u orales, se denomina Doctrina, palabra que también, según
JOSSERAND, denota al conjunto de personas que participan en la labor interpretativa; un
mismo vocablo, sirve para designar la obra y el autor. La interpretación doctrinal es, según
PLANIOL, la más libre de todas y la más fecunda, puesto que es puramente teórica y se
desenvuelve sin trabas de ninguna clase.

10.- MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

a) Método Tradicional o Exegético. - Este método se funda en dos principios:
1º El culto al texto de la ley, donde el derecho está hecho, su única misión es
interpretarlo;
 2º El predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la
ley. El intérprete sólo debe buscar la intención del legislador, la que encontrará ya
sea en las palabras mismas de la ley, en su espíritu; el apartarse de la intención del
legislador sería ilícito.

El método Exegético soluciona sus problemas de los siguientes modos:

1. Existencia de la ley clara y expresa. - En este caso tanto el juez como el

jurisconsulto deben aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta de sus
términos. Con la existencia de una ley clara y expresa, no le es posible, al juzgador,
darle otra interpretación, por injusta que parezca la ley.
2. Existencia de Ley oscura o dudosa. - Cuando la ley es oscura o dudosa, entonces
el juez está en la obligación de interpretarla, estableciendo su verdadero sentido.
Para ello el juez debe tener en cuenta los cuatro elementos siguientes:
a) El Gramatical. - Que estudia el lenguaje mismo de que se vale la ley, debiendo
darse preferencia al sentido técnico y no vulgar de las palabras;
b) El Lógico. - Que estudia las relaciones que deben existir entre las diferentes
partes de una ley, para fijar su intención y espíritu:
c) El Histórico. - Que estudia la historia del establecimiento de una ley para
expresar el criterio que informó a los legisladores, en este caso resulta muy
importante el estudio de los trabajos preparatorios y las opiniones vertidas por
los codificadores;
d) El Sistemático. - Que recurre al espíritu general de la legislación con el fin de
determinar el sistema en su conjunto.
3. Falta de Ley Expresa. - Cuando la ley no comprende expresamente el caso
debatido o no existe ley expresa, el juez debe pronunciar sentencia según los
principios generales del derecho, la equidad, que nace del ordenamiento jurídico, o
aplicando por analogía las disposiciones que comprenden casos semejantes al hecho
particular que ocurre (art. 193 Código de Procedimiento Civil).
b) Métodos Modernos de Interpretación:
  Método de la Evolución Histórica.- Este método parte de la idea de que el
objeto de la interpretación no es descubrir la intención del legislador, la ley
es ante todo un producto del medio social de la época en que se la dicta, el
legislador no es sino, su órgano y vocero, una vez promulgada se incorpora
al medio social, la sociedad evoluciona, se transforma y el derecho también,
entonces el intérprete de la ley debe buscar su significado más razonable y
que mejor se acomode a los nuevos tiempos y a las necesidades de la
sociedad vigente.
 Método de la Libre Investigación Científica. - Este método concuerda con el
tradicional, afirma que en principio es necesario aplicar la ley en su sentido
original, respetando la intención del legislador y no deformarla como
pretende el método de evolución histórica, se correría el peligro de caer en
arbitrariedad judicial. Empero, si la ley no da una solución clara y expresa,
es necesario recurrir a las otras fuentes del derecho, como a la costumbre, la
tradición (jurisprudencia y doctrina antigua) y a la autoridad (jurisprudencia
y doctrina moderna). Si aun así no se consiguiese solución adecuada, el juez
procede a lo que GENY llama la Libre Investigación Científica, mediante el
examen de la naturaleza positiva de las cosas, decidirá el litigio aplicando la
norma que él dictaría si fuera legislador, quedando autorizado para crear él
mismo la norma.
 Método de la Escuela Libre del Derecho. - La tendencia propugnada por
GENY encontró su máxima expresión en este método; Para unos, si el texto
es claro debe aplicar la ley y sólo en los casos de no existir la ley o ser
dudosa, actuará libremente; para otros, el juez puede fallar inclusive en
contra de la ley si la solución dada por ésta fuese manifiestamente injusta.

11.- LA JURISPRUDENCIA. - La palabra jurisprudencia, es la doctrina sentada por los

tribunales en sus decisiones. Al hablarse de jurisprudencia como fuente de Derecho, es
porque el juez al aplicar una norma general (la ley), crea otra norma jurídica
individualizada (la sentencia).
En términos más concretos y corrientes, se entiende por jurisprudencia la interpretación que
de la ley hacen los Tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción. Así,
pues la jurisprudencia está formada por el conjunto de sentencias dictadas por los miembros
del Poder Judicial sobre una materia determinada.

12.- LA DOCTRINA. - Se llama así a las opiniones de los juristas y estudiosos del
derecho a través de tratados, manuales, etc. Se puede decir que es fuente indirecta del
derecho pues carece de obligatoriedad, no tiene fuerza jurídica necesaria, por ellos es
importante que la sociedad tome conciencia de su importancia y necesidad, para que así las
consagre la costumbre, luego la ley y la jurisprudencia.

También llamada Libre Investigación Científica del Derecho, facilita la labor del legislador
y del intérprete cuando se la emplea con espíritu objetivo, permite por sí la elaboración de
la ciencia del Derecho o jurística, pero nunca crea normas de Derecho; mientras no se
adopten por el grupo, sigue siendo atributos de su autor y no afluyen en la vida jurídica de
la colectividad.
 Lección N° 6 (Trabajo N° 2)

LA CIENCIA DEL DERECHO O JURISTICA

1.- SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIENCIA INDEPENDIENTE. - Es una

disciplina desprendida de la Sociología General, cuya independencia y autonomía empieza
a vislumbrarse recién en las últimas décadas, gracias al trabajo constante de los
investigadores que trataron de aunar criterios y eliminar discrepancias acerca de la
naturaleza de los fenómenos de estudio de la nueva ciencia.

Tropezamos, sobre todo, con un exceso de discusiones y metodologías sobre los

fundamentos de juristas, filósofos y sociólogos, sin embargo, la Sociología Jurídica, no se
confunde con la ciencia del Derecho en sí, ni con la Filosofía del Derecho; su papel no es
interpretar los textos, ni interrogarse sobre el valor de las nociones jurídicas elementales.

El Derecho, vale decir, las instituciones, sistemas y prácticas jurídicas, constituyen para la
Sociología una realidad objetiva, que es necesario estudiarla como los otros fenómenos
sociales.

Finalidad de la Sociología Jurídica como ciencia independiente. - La justicia es el fin

más alto que persigue el Derecho. Pero a su lado, en un orden más bien material, en el
sentido de que sirve como medio para la realización de la idea permanente de justicia, hay
un segundo fin, que es el mantenimiento del orden social que, propiamente, es el aspecto
que interesa más a la Sociología Jurídica como ciencia independiente.

El Derecho es una institución dentro de la organización social, que, al lado de otras

instituciones, se propone mantener el orden en la colectividad.

El Derecho, de acuerdo a esa finalidad, tiene por propósito hacer posible, y, al mismo
tiempo, facilitar, por sus propios medios, la convivencia armónica de los individuos del
grupo, porque la vida colectiva está hecha de paz y de armonía. Todo derecho debe,
justamente, tratar de solucionar los problemas, ya sea entre individuos, ya sea entre los
grupos o sociedades, porque tiene la función de establecer y mantener el orden social.
La Sociología Jurídica constituye una ciencia independiente porque responde a los
requerimientos básicos que ella exige:

1. Tiene un campo propio. - Investiga un sector de fenómenos que no corresponden

a otra ciencia. (Fenómenos Jurídicos).
2. Métodos propios de investigación. - Los comunes de ciencias sociales,
destacándose, la observación, la interpretación, la comparación, la estadística, la
encuesta, etc...
3. Formulación de las leyes de carácter tendencial. - Curso y direcciones
predominantes que muestran los desarrollos sociales, tal como se ponen de
manifiesto, para un periodo de tiempo determinado, según los acontecimientos.
4. Una teoría general. - Importancia y volumen.

2. CIENCIA. -

Etimología y Concepto de Ciencia. - Proviene del latín Scientia = Conocimiento, entonces,

es el conocimiento cierto de las cosas por sus causas y principios, una definición más
completa sería: “es un conjunto de conocimientos, racionales, ciertos o probables,
metódicamente obtenidos, sistematizados y verificables que hacen referencia a objetos
de una misma naturaleza”.

3. CONCEPTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO. - Es la ciencia que tiene por objeto

la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado
para su justa aplicación.

Debemos admitir que la ciencia del Derecho, es una ciencia pura y la práctica del Derecho
es una ciencia aplicada, pues, el Derecho cumple todos los requisitos para conformar una

verdadera categoría científica.

[Link] DE SU ESTUDIO. - El profesional de carrera deberá tener una visión

completa del Derecho y cuanto se relaciona con él; porque es conocido el caso de aquellos
que incurren en la manía de pretender solucionar todos los problemas de la vida social
mediante leyes (letra muerta de la ley). Como ejemplos tenemos:
a) El caso del Magistrado o Juez. - Que fiel rigorismo de la letra muerta de los códigos,
pierde a veces todo sentido humano de equidad al administrar justicia.

b) El caso del Sociólogo. - Que cae en la ilusión de juzgar las costumbres jurídicas de los
pueblos.

Es preciso analizar estos contrastes entre el derecho escrito y el proceso real de la vida.

De esta manera, se deduce la importancia que tiene el estudio de la materia, que

permite ampliar nuestra visión acerca de la realidad del Derecho.

5. PELIGROS DE LA CIENCIA DIRIGIDA. - Si consideramos que la labor del hombre

de ciencia es buscar simplemente la verdad, no deberán mediar, en sus intenciones y en sus
actos de interés de tipo utilitario, imposiciones que desvíen su labor; de ser así, la ciencia
correría el riesgo de verse subordinada a las fluctuaciones políticas, ya que la intervención
del Estado es más peligrosa en las ciencias humanas que en otros campos.

Si bien es cierto que el Estado debe utilizar al máximo el esfuerzo científico en defensa de
los intereses generales, debe abstenerse escrupulosamente, de dar directivas a los sabios en
sus trabajos exclusivamente científicos.

En materia de Derecho especialmente, el Estado debe aprovechar al máximo las

investigaciones de los juristas sobre aquellas conclusiones que se refieren a las instituciones
o las enmiendas de las normas vigentes, como también a las proposiciones de creación de
leyes.

6. ORÍGENES DE LA CIENCIA DEL DERECHO. - Pese a que la ciencia del Derecho

es objeto de investigación desde hace 200 años más o menos, subsisten aún discrepancias
respecto a que esta ciencia puede considerarse como tal, algunos juristas sostienen el
criterio de que el derecho tiene una formación individualista; para ellos el derecho es una
manifestación de opinión, una voluntad que supo imponerse.

Actualmente, todas las condiciones para que el Derecho se rija como disciplina científica
fundada en la necesidad, están dadas, tales condiciones son las siguientes:
 a) La sociedad. - Que, es la totalidad histórica concreta de relaciones interhumanas,
grupos y estructuras sociales.
b) Los Precursores. - Montesquieu fue el primero en postular la idea del Derecho
como ciencia, a través de su célebre principio “Las leyes son… las relaciones
necesarias que surgen de la naturaleza de las cosas” abriendo así el camino de
una nueva ciencia.

En 1882 Spencer manifiesta que “el derecho no es sino, una forma cristalizada de la
costumbre”; opinión podemos apreciar hoy en toda su justeza a pesar de que la Sociología
de Spencer es una disciplina biológica y organicista.

En 1883 Lester Ward concibe el derecho como “un ensayo de modificación del medio
natural” en su publicación “Sociología Dinámica”. En otros campos, investigadores como
La Play, que se ocupa de los presupuestos familiares y Enrique Joli sobre la criminalidad
y la costumbre, contribuyen a la confirmación de la nueva ciencia. A partir de ahí, el
Derecho es considerado como un hecho social y aparece entonces el nombre de “Sociología
Jurídica”, creado por Anzilotti en su libro “La Filosofía del Derecho y la Sociología”.
Publicado en 1892.

7. CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO. - Fue Emilio Durkhein el

que fijó definitivamente las relaciones entre el Derecho y la Sociología por su
descubrimiento fundamental del carácter específico del hecho social irreductible a
elementos individuales, estableciendo la Sociología sobre nuevas bases.

La norma jurídica deja de parecer algo inmutable y sagrada, esta nueva concepción del
Derecho lo aproxima a la realidad despojada de su carácter místico. De “el derecho
manifestación de la vida social”, surge una nueva orientación, la necesidad de apreciar el
medio social para ver si la norma jurídica se aplica en su medida, así como las razones de
su aparición, los motivos de su eficacia o desuso, etc.

8. ASOCIACIÓN JURÍDICA (VINCULACIÓN ENTRE SOCIÓLOGOS Y

JURISTAS). - Recién después de la Segunda Guerra Mundial y con la multiplicación de
los problemas sociales que ésta generó, se establece una estrecha vinculación entre
sociólogos y juristas, que aunaron criterios en busca de la verdad de los fenómenos sociales
más importantes: los “fenómenos jurídicos”.

9. MÉTODO Y TÉCNICA. - La palabra Método deriva de las voces griegas Metas=hacia

y Odos=camino, entonces, “es el camino a seguir mediante una serie de operaciones y
reglas fijadas de antemano de manera voluntaria y reflexiva para alcanzar un cierto
fin”.

Concepto de Técnica. - Es un conjunto de procedimientos de una ciencia, la pericia

para usar esos procedimientos. Por lo tanto, diremos que, si se trata de una CIENCIA, el
esfuerzo del investigador va hacia la obtención de una verdad. En cambio, si se trata de una
TÉCNICA, el esfuerzo se dirige a la solución de un problema de utilidad práctica más o
menos inmediata.

La palabra Técnica por su parte, consiste en “los medios, maneras o modos del que se
vale el investigador para recorrer el camino”, permite la aplicación del método por
medios prácticos, concretos y adaptados a un objeto bien definido.

Se puede decir que, “el Método Jurídico es la suma de procedimientos lógicos para la
investigación de las causas y de los fines del Derecho”.

10. MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN SOCIO – JURÍDICA.- Entre los métodos

sociológicos utilizables para el estudio científico del derecho, reconocidos por numerosos
juristas, especialmente por Levy Bruhl, según el cual estos métodos no se diferencian de
los utilizados en las ciencias sociales; tenemos: el método deductivo consiste en el
razonamiento que conduce de los general a lo particular y permite extender los
conocimientos que se tienen sobre una clases determinada de fenómenos a otro cualquiera
que pertenezca a esa clase; y el método inductivo es el método de obtención de
conocimientos que conduce de lo particular a lo general, de los hechos a las causas y al
descubrimiento de leyes. Si bien es así, la técnica si varía, porque la técnica es la
manera particular de aplicar el método científico a un determinado problema.
Métodos de Investigación Empírica. - Los métodos del conocimiento empírico están
dirigidos a revelar y explicar las características observables de los hechos reales y
presuponen determinadas operaciones prácticas, tanto con los objetos estudiados como con
los medios materiales el conocimiento utilizado.

Entre los métodos de Investigación Empírica tenemos:

a) La observación. - Consiste en analizar el problema o situación buscando las

relaciones y consecuencias posibles, tiene cuatro formas de aplicar.
 Observación directa libre. - Comprende los estudios impresionistas que
consisten en los relatos descriptivos, analíticos, pero informales, basados en
la percepción objetiva de los hechos, pero sin planificación sistemática, ej.:
un sociólogo interesado en el estudio de la educación viaja en determinado
lugar con fines particulares, pero estará pendiente de toda información y
recogerá todas las impresiones posibles que le informen sobre su tema. La
observación directa impresionista adquiere valor científico y sus
conclusiones constituyen la base de muchas hipótesis para investigar.
 Observación directa metódica. - Aquí se sigue un esquema prefijado, se
delimita con exactitud el hecho garantizando su control y comprobación de
los resultados mediante observaciones posteriores del mismo hecho repetido.
Ej.: una observación programada de la educación pre-escolar.
 Observación indirecta. - Consiste en la observación de documentos
escritos, fotografías, datos de registro, etc. Ej: para conocer el índice de
deserción escolar, recurrimos a los documentos de las oficinas de registros
educativos.
 Observación participante. - Es aquella en la que el observador pertenece al
grupo o comunidad donde se observa el hecho, o bien se integra a él con el
fin de compenetrarse mejor en el análisis de la realidad, pues la convivencia
con el grupo permite llegar a conclusiones más exactas. La conocida obra,
“Los Hijos de Sánchez”, escrita por el antropólogo Oscar Lewis, es producto
de sus observaciones hechas en la familia mexicana, determinando las
 causas de la pobreza y sus incidencias culturales. Otra modalidad es la del
“testigo ocular”; esta técnica se realiza a través de un informante que no
siempre es un observador experimentado, permite recoger los datos del lugar
preciso y en el momento preciso.
b) La medición. - El proceso de obtención de información que consiste en comprar las
magnitudes medibles y conocidas, cumplir las operaciones básicas y numéricas
necesarias y representar la información en forma de números.

Por medio de la medición no solo hacemos precisa la definición de los conceptos, sino
también podemos clasificar los fenómenos, formular hipótesis y teorías exactas y
comprobarlas mediante el concurso de las matemáticas “medir lo medible e intentar hacer
medible lo que aún no lo sea”, era una máxima del fundador de la ciencia moderna Galileo
Galilei.

Al hablar de medición es necesario diferencias sus elementos componente, ellos son:

1. El objeto de la medición
2. La unidad de medición
3. El observador o sujeto que realiza la medición
4. Los instrumentos de medición
5. Los resultados de la medición

c) La Experimentación. - El experimento como método de la investigación científica,

surge como consecuencia del esfuerzo del hombre por penetrar en la esfera de lo
desconocido utilizando para ello su actividad transformadora sobre el mundo que le
rodea. En la actualidad somos testigos de la amplitud con que se emplea el
experimento, no solo en las ciencias naturales y técnicas, sino también en las
ciencias sociales, en las cuales penetra gradualmente.
Por experimento se debe entender aquella investigación del objeto en cuyo
proceso creamos las condiciones (o buscamos y adecuamos las existentes)
necesarias y suficientes para medir y revelar las relaciones que interesa a la
ciencia.
 El objetivo del experimento consiste en la finalidad, lo que se pretende lograr,
comprobar o demostrar a través de la acción experimental sobre el objeto de
estudio, el cual a su vez constituye aquella parte de la realidad de la que se precisa
descubrir sus propiedades y las leyes que la condicionan.
En las ciencias sociales se hace más difícil el experimento, ya que no podemos
manejar con la misma libertad a los objetos de experimentación. Evidentemente, el
estudio de las personas, las relaciones sociales, las instituciones u otros fenómenos
de la sociedad entre ellos los jurídicos, no puede llevarse a cabo de la misma forma
que se realiza en las ciencias naturales: la posibilidad misma de observar un hecho
social aislado totalmente o la reproducción artificial de un hecho en condiciones de
laboratorio, es una tarea, prácticamente inabordable en las ciencias sociales.
Entre las Técnicas como resultados más óptimos para la Sociología Jurídica tenemos:
a) La Comparación. - La aplicación de cualquier técnica resulta incompleta sin la
comparación, puede realizarse fundamentalmente de dos maneras, un mismo hecho
en épocas distintas y en sociedades diferentes de la misma época. Permite
comprender el pasado por el presente y el presente por el pasado. Comparaciones en
el tiempo y en el espacio entre las instituciones jurídicas, a fin de llegar al
establecimiento de la tipología de los sistemas jurídicos, el momento histórico y los
objetivos políticos para su implementación, tomando también en cuenta a la
costumbre como fuente del conocimiento de la Sociología Jurídica.
b) La interpretación. - Se basa en la afirmación de que los fenómenos sociales son
hechos motivados por las ideas, sentimientos y actitudes colecticas y que
únicamente por la apreciación cualitativa de los hechos, se puede llegar a la
comprensión de los hechos colectivos y de los cambios que determinan. La
interpretación de los datos reunidos, llevará al jurista a tomar en cuenta los hechos
jurídicos que se producen y la influencia que ejercen en el conjunto social,
determinando los intereses a los que responde.
c) La estadística. - Permite la objetivación y cuantificación de los fenómenos sociales,
posibilitando, además, la determinación de índices, porcentajes, coeficientes y otros
datos numéricos de investigaciones con muestras numerosas. Se dice que también
que con ellas se puede demostrar cualquier cosa, si bien suena un tanto exagerado,
 tiene bastante sentido cuando se trata de problemática social. Todas las técnicas de
investigación carecerían de valor si no se contara con una apreciación cuantitativa.
Pero no es necesario aclarar que este método solo puede dar utilidad en materia
socio – jurídica como una técnica auxiliar complementaria, ya que las cifras no
tienen como base la realidad, como el conocimiento de hijos legítimos, de divorcios
por tal o cual motivo, pero no siempre es un criterio veraz.
d) La Encuesta. - Es la percepción, hechos, opiniones, juicios o motivaciones a través
de respuestas a un cuestionario previamente elaborado. Suelen emplearse los
términos encuesta, entrevista, y cuestionario de forma indiferente, pero difieren en
su aplicación. La encuesta se realiza en forma directa entre investigador e
informante, generalmente se aplica a grandes sectores sociales, requiere de un
equipo de encuestadores y las preguntas responden a una esquematización y
planificación previa. El cuestionario consiste en una serie de preguntas sobre uno o
varios temas, se aplica a muchas personas en busca de respuestas, no precisa la
presencia del investigador, puede remitirse por correo o en un mismo centro. La
entrevista es limitativa a cierto sector, por lo general es el especializado en el tema,
se puede entrevistar aun por teléfono, constituye una conversación personal.
e) El Muestreo. - La muestra es un sector representativo del total de la población
sometida a estudio; del estudio de la muestra se deducirán conclusiones válidas para
el universo que es la población en su conjunto. El éxito dependerá de la adecuada
selección de la muestra, que deberá reunir todas las condiciones de
representatividad del universo, de acuerdo al objetivo de la investigación y de la
calidad del problema a investigarse.
 Lección N° 7

EL FENÓMENO JURÍDICO
Los hechos jurídicos. - El fenómeno Jurídico. - Las
Instituciones Jurídicas. - Las Relaciones Jurídicas.
- Los Proceso Jurídicos. -

1. Los Hechos Jurídicos. -

La existencia del Derecho tanto objetivo como subjetivo se manifiesta a través de los
hechos, fenómenos, las instituciones, las relaciones y los cambios jurídicos.

Tomando en cuenta la acepción que da G. Cabanellas, diremos que hecho jurídico: “es el
fenómeno, el suceso o la situación que da lugar al nacimiento, adquisición, modificación,
conservación, transmisión o extinción de los derechos u obligaciones”. Debemos hacer
notar también, que el hecho jurídico, puede proceder de la voluntad humana o
independientemente de ella. Los hechos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos, en el primer
caso se está, ante una situación que la norma positiva permite su realización, ejemplo de la
compra – venta, el matrimonio, contrato; en cambio en cuanto a saber lo ilícito, se estará en
hechos que quebrantan el ordenamiento normativo, como los hechos que caen en el ámbito
de la tipificación del ordenamiento punitivo.

Más, sin pretender ser reiterativo es menester insistir que los hechos humanos en la
interacción social al adquirir relevancia jurídica, compromete la aplicación de las normas
del derecho positivo, al igual que los hechos naturales que, al afectar intereses protegidos
por el ordenamiento jurídico, conllevan su observancia así, por ejemplo: diremos que el
nacimiento, un derrumbe, una inundación, etc., en cuanto a sus efectos, sin lugar a dudas
activa el derecho positivo: El nacimiento, cambia el estado civil de la pareja, arreata a los
progenitores al cumplimiento de obligaciones de prodigar a su prole: Techo, alimentación,
vestido y educación, además, en la etapa de gestión, el Estado, la sociedad en sí, a través de
la Ley fundamental, garantiza el derecho a la vida, y en su caso, la protección va a penalizar
los actos ilícitos de interrupción de la gestación: Aborto, y que se puede decir entre otros
efectos, con relación a la madre, en estado de gravidez, la prohibición legal de la cesación
en el trabajo, y si se trata en el orden social, los beneficios que comprometen las leyes
sociales.

En los que se refiere a nuestro tema de estudio en cuestión, surge la siguiente interrogante:

¿QUÉ SON LOS HECHOS JURÍDICOS? Y de acuerdo a los conocimientos adquiridos,

decimos, que: Los hechos jurídicos, son la serie de acontecimientos trascendentales que se
producen en la esfera del Derecho y que, por lo tanto, interesan a la colectividad por las
repercusiones que suscitan en el conglomerado social. Así por ejem: son hechos jurídicos,
La promulgación de leyes, Ley de Participación Popular Nº. 1551, que entre sus alcances
de trascendencia Jurídico-legal transforma la estructura administrativa del Estado, dando
lugar antes de la actual Norma Fundamental del Estado, tenía concordancia con el art. 171
de la C.P.E. a) Reconociendo la personalidad jurídica a las comunidades y pueblos
indígenas, comunidades campesinas, juntas vecinales, constituyéndose en Organizaciones
Territoriales de Base, más el presente dando continuidad de los alcances previstos, el art. 30
de la vigente C.P.E. Plurinacional, en su art. 30 define los derechos de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos; b) Establece la distribución igualitaria por
habitante de recursos bajo el marco de la coparticipación tributaria; c) Delimita la
jurisdicción territorial de los municipios; su abrogación, ej. Ley Nº 1970 –Nuevo Código
de Procedimiento Penal que abroga el Código de Procedimiento Penal, aprobado por D.S.
Nº 10426 de 23 de agosto de 1972, motivando el cambio de un sistema inquisitivo a un
sistema acusativo; la ley derogatoria, ejemplo: La derogatoria de los arts. 80 al 131 de la
Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas; y/o modificatoria, vr. gr. La
modificatoria de los arts. 47 (Régimen Penitenciario), 77 (cómputo de penas), 80
(internamiento) y 106 (Interrupción del término de la prescripción); el dictamen de fallos o
sentencias judiciales importantes; la aplicación de determinadas penas (La pena capital, la
condena a 30 años de cárcel); la formación de jurisprudencia y/o doctrina jurisprudencial;
la suscripción de un convenio importante; el nacimiento; la muerte de una persona; el
matrimonio, etc.
ARTURO ORGAZ, dice: “hecho es todo suceso o acontecimiento susceptible de
producir algún efecto en la esfera jurídica”. Los hechos jurídicos pueden ser naturales y
sociales –humanos, éstos últimos, cuando son lícitos, se denominan “actos jurídicos” y
cuando son ilícitos, culpas, delitos y cuasidelitos.

En Derecho, cobra importancia la teoría de los hechos y actos jurídicos que generalmente
se estudia en la materia de introducción al derecho y en el tema de las convenciones en
Derecho Civil.

Algunos autores sostienen que la Sociología del Derecho, es el estudio de hechos jurídicos.

Los hechos jurídicos son naturales cuando proceden de fuentes ajenas a la voluntad del
hombre y que, no obstante, ello, surten efectos jurídicos, como por ej. El nacimiento, la
muerte, una inundación, incendio de una casa aseguradas.

Los hechos sociales y/o humanos, en cambio, son aquellos que provienen de la voluntad de
las personas, pudiendo ser, como ya se ha dicho, lícitos o ilícitos, los primeros están
autorizados por las leyes, tales como la celebración de contratos y convenios de toda
índole; en tanto, que los segundos se hallan prohibidos por las leyes, tales como un
asesinato, un robo, negativos, según consistan en “hacer” o “no hacer”.

Por lo demás la teoría de los hechos sociológicos, una de cuyas expresiones con los hechos
jurídicos.

2. El Fenómeno Jurídico. -

Se llama fenómeno jurídico a los mismos hechos jurídicos que tienen carácter de
permanencia, tanto en el espacio como en el tiempo.

Todo el derecho en si, tanto objetivo como subjetivo bajo todas las formas de su expresión,
ejercicio y desarrollo, constituye el fenómeno jurídico de la sociedad.

Por lo que se sabe, el fenómeno jurídico es universal porque existe en todos los pueblos
organizados del mundo, cuando menos con carácter de transitoriedad. El fenómeno jurídico
se expresa mediante hechos, da lugar a una serie de relaciones que se hallan sujetas a un
determinado género de normas jurídicas y se objetiviza en cierto tipo de instituciones,
como luego se verá.

JOSE ANTONIO ARCE define el fenómeno jurídico como: “conjunto de relaciones que
resultan entre individuos o grupos de una Nación determinada, de la fijación de reglas
coercitivamente exigibles por el poder del Estado, reglas por lo general objetivas en
códigos escritos”.

Es indudable que el fenómeno jurídico se halla estrechamente vinculado a los demás

fenómenos sociales, especialmente al fenómeno político y económico, al punto de que
algunos sociólogos prefieren hablar de ambos a la vez. La Sociología Marxista, por
ejemplo, trata este asunto bajo el título de la ideología política y jurídica como una parte
concreta de la conciencia social.

3. Las instituciones Jurídicas. -

Las instituciones jurídicas son la objetivación del fenómeno jurídico. Así por ejemplo: son
instituciones jurídicas, en primer lugar, el Estado y los poderes públicos, entre ellos el
Poder Judicial y sus dependencias tales como la Excelentísima Corte Suprema de Justicia,
las Cortes Superiores y los juzgados; también lo son aquellas que surgen de determinados
tipos de relaciones jurídicas, tales como las instituciones del matrimonio, como la familia;
las personas jurídicas en general; también lo son las organizaciones de derecho tales como
los Colegios de Jueces y de Abogados y esas otras que surgen de determinados hechos y
actos jurídicos.

MAURICE HAURIOU, a quien citamos antes entre los precursores de la Sociología del
Derecho, es uno de los ideólogos más destacados del institucionalismo jurídico o de la
Teoría de las instituciones, como una expresión del idealismo Jurídico, HAURIOU, define
a la institución como “Una organización social en relación en el orden general de las cosas
cuya permanencia individual se halla asegurada por el equilibrio interno de una separación
de los poderes y que ha realizado en su seno una situación jurídica”. No debemos olvidar
que este autor es asimismo un destacado teórico del institucionalismo político.
MARTIN T. RUIZ MORENO, dice que institución es “una organización o fundación con
un fin político o social específico, y cuando el fin es jurídico, se llama Institución Jurídica,
haciéndose extensivo la denominación al simple concepto representativo de un haz de
normas coordinadas de una determinada figura jurídica, como cuando se dice, por ejemplo:
la institución del mandato, de la propiedad, de la patria potestad, la institución del heredero,
etc. Es también una idea de obra o de empresa que se realiza jurídicamente en el medio
social, por ejemplo, un club, una familia, la iglesia, la universidad, etc.

En síntesis, institución jurídica, es toda cosa, fundada o establecida conforme al Derecho.

También hay muchos autores que definen la Sociología del Derecho, como la ciencia
especial que estudia las instituciones jurídicas.

4. Las relaciones jurídicas. -

Las relaciones jurídicas son los vínculos que nacen de esa permanente e inacabable
interacción entre las personas o grupos sociales, con sujeción a determinadas normas del
derecho dentro de los distintos fenómenos e instituciones jurídicas. Así, por ejemplo: son
relaciones jurídicas las que existen entre Estado y los ciudadanos y los demás Estados;
entre las personas particulares entre sí, por razones distintas. De acuerdo a la división que
existe del derecho, las relaciones jurídicas pueden ser de carácter público o privado.

Las relaciones jurídicas son el aspecto más dinámico del fenómeno jurídico y de las
instituciones de Derecho es por ellas que el Derecho “vive” y se desenvuelve; son el
principio y el fin del Derecho. Todas las relaciones sociales que emanan de la ley o se
refieren a ella, son relaciones jurídicas.

Se denomina relación jurídica – dice MAXIMO PACHECO GOMEZ- o relación de

derecho, a la vinculación entres entes o sujetos activos o entes o sujetos pasivos, con
finalidad jurídica. Ente o sujeto activo es aquel que tiene un poder jurídico, esto, es la
potestad para exigir o pretender algo; ente o sujeto pasivo es aquel a quien corresponde un
deber jurídico, o sea una obligación.
La existencia de las relaciones jurídicas se hace mucho más visible en el campo de las
obligaciones, las convenciones y los contratos. Igual que en la teoría de los hechos, los
fenómenos y las instituciones jurídicas, existen muchas opiniones en torno a este problema
y su estudio pormenorizado corresponde a la introducción del Derecho y a los
correspondientes temas del Derecho Civil.

ARTURO ORGAZ, defina la relación jurídica con la “vinculación jurídica en su expresión

más general; tales como la convención, el contrato, el cuasi contrato, etc. En el orden
privado; y los tratados, acuerdos, pactos, ligas, etc. En el campo internacional, en suma
diremos que en toda relación jurídica se distingue el sujeto, el objeto y la regla jurídica
condicionante”.

Igual que en los casos anteriores, hay quienes definen la Sociología del Derecho como la
ciencia que estudia las relaciones jurídicas de la sociedad.

5. Los Procesos Jurídicos. -

Son los cambios que se operan en la esfera del derecho, tanto en el sentido de su evolución
histórica cuanto en las transformaciones que a diario se produce en las interacciones
jurídicas de las personas y de los grupos sociales.

La ley sociológica del cambio es general, para todas las esferas de la realidad universal y,
dentro de la esfera de la sociedad, para todos los fenómenos sociales. Empero, es en el
campo del derecho donde se nota con mayor persistencia; por lo que nos animamos a
afirmar que no hay nada que cambie y se transforme con tanta frecuencia que las relaciones
jurídicas interpersonales, pues, a cada instante todas las personas de la colectividad
adquieren derechos y contraen obligaciones dando lugar a una serie interminable de nuevas
y renovadas situaciones jurídicas.

Lo mismo ocurre en el campo de las leyes y en general de las normas del Derecho Positivo,
al punto de que, según la frase objetiva de un jurisprudente europeo, basta una sola
plumada para convertir toda una biblioteca jurídica, en un montón de basura con todas las
normas que con la nueva norma pueden abrogar, derogar o modificar, efecto de la dinámica
y coyuntura que se vive.

Los poderes del Estado en todas sus instancias y reparticiones, a cada momento generan
nuevas formas de derecho, y solo observando cuando ocurre en nuestro país, nos damos
cuenta que los cambios en la esfera del derecho, y/o la conciencia social, se tiene: a) Las
reformas de la Constitución: Referéndum, Asamblea Constituyente, etc., el Código de
Procedimiento Penal del sistema inquisitivo al sistema inquisitivo y consiguiente oralidad
de los juicios.

De acuerdo a esta ley del cambio, no hay nada, absolutamente nada en la realidad y mucho
menos en el campo jurídico que sea eterno y permanezca inmutable, al punto de que lo
único eterno es el propio cambio, tanto cuantitativo como cualitativo.

KHIRTCHMAN, es un fiscal alemán que, justamente, alarmado antes los constantes

procesos de cambio a que están sometidas todas las expresiones del Derecho, decía: “el sol,
la luna, las estrellas brillan hoy como hace milenios; la rosa sigue floreciendo hoy como en
el paraíso: el derecho, en cambio, ha variado con el tiempo. El matrimonio, la familia, el
Estado, han pasado por las formas variadas. El derecho, es pues un objeto inestable, huidizo
y por ende cambiante, tanto en el tiempo y el espacio; bastan tres palabras rectificadoras del
legislador en el campo del Derecho, para que una biblioteca entera quede en basura”.

Hay sociólogos que, así mismo, consideran que la Sociología del Derecho es una ciencia
que tiene por objeto, el estudio de los cambios y procesos sociales.
 Lección N° 8

EL IDEALISMO JURÍDICO

El idealismo Jurídico: Conceptos. - Principales

corrientes jurídico – idealistas. - Análisis de estas
corrientes. - El Derecho en el idealismo absoluto
de Hegel. - La Justicia Idealista. -

1. El idealismo Jurídico. Conceptos. -

El Idealismo Jurídico es un sistema que forma parte de sociología idealista y que,

respondiendo al problema de las relaciones entre el “ser social” y la “conciencia social”,
atribuye una mayor importancia a los aspectos de la supraestructura ideológica y/o
conciencia social; y, en cuanto concierne al Derecho sostienen, con más o menos algunas
diferencias, las siguientes tesis:

Según el Idealismo Jurídico, el Derecho es un producto del espíritu, de la razón de la

naturaleza o de Dios.

a. Existe un Derecho “a priori”, formal, puro, racional, ideal, natural o divino, anterior
al derecho positivo.
b. El Derecho, ese “Derecho Puro”, se desarrolla por sí mismo, bien, su
desenvolvimiento está condicionado por el desarrollo de las ideas, del espíritu o de
la razón.
c. El fin del Derecho es ordenar a la sociedad conforme a la justicia y a la razón
(muchas veces conforme a Dios).
d. Las sociedades son lo que el Derecho les manda ser, se ordenan conforme a él y no
a las leyes.
e. Para cambiar a la sociedad no hay más que cambiar el Derecho, haciéndolo cada vez
más justo, más racional. “La lucha por el Derecho, es el mantenimiento por la
sociedad”.
 f. La justicia es el ideal de la sociedad. Hay una “justicia Eterna” hacia la cual se
encaminan los hombres a través del Derecho.
g. En tanto llegue la justicia, -cada vez más distante y más destinada acaso a la vida
inmortal del más allá- la justicia consiste en “dar a cada cual lo que es suyo” y nada
más que eso ¿al pobre su pobreza, al rico su riqueza?
h. Tanto el Derecho como la justicia no deben tener ninguna contaminación ni con la
economía ni con la política, menos con las clases sociales que según el idealismo no
existen. “Todos los hombres sin ninguna distinción, son iguales ante la ley”, del
mismo modo, como lo son ante Dios.
i. Los jueces y tribunales de justicia, constituyen un poder “independiente” de los
otros que forman el Estado.
j. Esa independencia no sólo es institucional, sino integral; por eso tanto los jueces
como los tribunales son siempre “imparciales”; y, no “dependen sólo de la ley”.

Las anteriores conclusiones al parecer verídicas, capaces de convencer a cualquiera, a la luz

de los críticos de éstas tesis, son todas ellas falsas y deleznables, porque en lo principal, se
hallan al margen de la realidad.

Esa apariencia de certidumbre y de verdad, dicen los críticos, no es nada más uno de tantos
de esos “frutos” de la visión metafísica y fantástica que se tiene de las cosas y que crea en
nosotros una verdadera ilusión; y es esa “ilusión jurídica” la que a menudo hace ver lo justo
por injusto, la desigualdad por igualdad, la parcialidad por imparcialidad o lo malo por lo
bueno. Sólo mediante un cambio de nuestra concepción filosófica –concluyen- podremos
ver la única verdad que emana de la realidad objetiva y no de las suposiciones subjetivas
nuestro pensamiento en los siguientes se verá más detalladamente las anteriores tesis
idealistas del derecho.

2. Principales Corrientes Jurídico Idealistas. -

Aparte de las que ya hemos citado antes y de las que consignaremos después en los
subsiguientes temas, las siguientes son las principales corrientes jurídicas idealistas que,
estando asimismo vinculadas a los problemas de la filosofía del derecho, constituyen las
posiciones más caracterizadas y más conocidas de nuestro tiempo:

1) La Escuela del Derecho Natural.

2) La Escuela Histórica del Derecho.
3) La Escuela Formalista o Neocrítica del Derecho.
4) La Escuela Vienesa o Teoría Pura del Derecho.
5) La Escuela Sud Occidental o Culturalista del Derecho.
6) Otras Escuelas.
3. Análisis de estas Corrientes. -

A continuación, ofrecemos una síntesis sumamente resumida de las anteriores corrientes

del Idealismo Sociológico las mismas que podrán ser después estudiadas con más
detención.

1) La escuela del derecho natural. - También denominada Escuela del “Jus

Naturalismo” o del “Jus Iluminismo”, sostiene que el derecho es un producto de
Dios o de la razón, expresado a través de la naturaleza humana, a través del hombre,
que en cada caso no viene a ser nada más que una criatura (“ens creatum”)
intermediaria entre Dios que es “todo” y la realidad que es “nada” (“médium-quit
internihilum et deum”) “TOMAS DE AQUINO”.
El Jus Naturalismo es la expresión más fiel del idealismo metafísico.
“Personalmente soy convencido dice un autor moderno de ésta corriente que no
pueden explicarse las relaciones jurídicas sin referirse necesariamente al Derecho
Natural… que es esencial y eterna y que tienen su fundamento, en una realidad
metafísica” (MÁXIMO PACHECO GOMEZ).
En la antigüedad, PLATON, ARISTÓTELES, ZENON, CICERON, JUSTINIANO,
SENECA y otros concebían éste Derecho como el “conjunto de normas e
imperativos del instituto a que se hallan sometidos todos los seres, racionales e
irracionales quod natura omnia animalia docuit”.
En la Edad Media, San Agustín, Santo Tomás, Francisco Suarez, entre otros, son los
principales expositores de esta corriente, y según ellos, el derecho no es más que el
 trasunto de la “ley divina”. “La ley natural obtiene obligatoriedad en cuanto se
manifiesta en la conciencia humana como tal”. (Suarez). “El espejo de Sajonia”,
enseñaba, que: “el derecho natural se llama asimismo derecho divino, en cuanto
Dios ha dado este derecho a todas las criaturas”.
En la Edad Moderna, debido al progreso de las ciencias naturales y al desarrollo de
las fuerzas de producción que dan distinto en cuanto a las relaciones de producción,
la escuela del derecho natural cambia de etiqueta y sustituye a dios con la razón, por
eso esta tendencia se denomina: “escuela del jusnaturalismo racionalista”, o también
“escuela clásica del derecho natural”, reputada por los escolásticos como “escuela
del derecho natural protestante”. Sus principales representantes son: HUGO
GROCCIO, TOMAS HOBBES, SAMUEL PUFFENDORF, JUAN JACOBO
ROUSSEAU y otros. Todos ellos consideran al derecho como “el dictado de la
recta razón que hay entre nosotros, o conforme a la naturaleza racional y social”,
derecho que siempre existe “aunque no exista Dios, o éste no cuide de las cosas
humanas” (Groccio).
Con todo la teoría idealista y metafísica del derecho natural, cuyas características,
son: la “universalidad” y la “inmutabilidad”, según sus sostenedores, continua
vigente, más como un derecho que es, sino como un pretendido que “debe ser”, un
“derecho ideal”, “potencial” que recién se está haciendo a través de la “lucha por el
derecho” (Von Ihering). Es decir, que la Ontología del Derecho se ha pasado a la
Deontología Jurídica, esto es al terreno de la justicia o de la que algunos autores
llaman la “estimativa jurídica”.
Para nosotros, la tesis del Derecho Natural, ha pasado a ocupar el lugar que la
civilización le ha deparado en el museo de antigüedades. Por tanto, pertenece ya a la
historia.
2) Escuela histórica del Derecho. - El romanticismo fue una de las desviaciones del
idealismo que, en el Siglo XIX, dio nacimiento a la llamada Escuela Histórica del
Derecho con razones también denominada Escuela del Romanticismo Jurídico. Son
sus fundadores: GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY y
JORGE FEDERICO PUCHTA, son sus seguidores RODOLFO VON IEHERING, y
últimamente GIERKE.
 De acuerdo a esta escuela el derecho lejos de ser una “realidad lógica, racional o
divina” tal como los sostenía el ius naturalismo (“ese dragón del derecho natural”
SAVIGNY) es un “producto histórico”, es una manifestación del “espíritu popular”
(Savigny), “el derecho es la voluntad común, es la conciencia jurídica común de los
miembros de una sociedad jurídica” (Puchta).
Estos son los principios fundamentales de la Escuela Histórica del Derecho:
1) El derecho está condicionado históricamente y es producto del espíritu o el alma
del pueblo.
2) Su origen radica en la convicción jurídica del pueblo y se expresa por medio de
la costumbre;
3) La ley exterioriza esta costumbre agregándole las prescripciones técnicas y
enseguida los jurisconsultos la sistematizan, laborando la ciencia del derecho;
4) En consecuencia, no cabe una valoración racional del derecho positivo, sino una
crítica histórica, puesto que no existe un derecho universal, sino varios
“derechos nacionales”.

Para IHERING el derecho no nace espontáneamente como obra de un proceso natural, sino,
emerge y se afianza como resultado de un proceso natural, sino, emerge y se afianza como
resultado de una pugna, de una lucha. Por tanto, es susceptible de ser superado, “solamente
luchando alcanzarás el derecho” (Ihering).

3) Escuela Formalista o Neocrítica del Derecho. - Esta corriente es inspirada en la

filosofía trascendental de EMANNUEL KANT, y tiene por propósito resucitar sus
principios casi abandonados. Aunque no lo dijimos, Kant, también engrosó las filas
del derecho Natural, sustentado la tesis de un “derecho racional” o de un “derecho
formal”, “basado no tanto en la naturaleza humana como en el derecho mismo”.
Por otra parte, sabemos que la filosofía del racionalismo trascendental de Kant,
fluctúa entre el idealismo y el materialismo como una posible, entre una “tercera
posición” que en realidad no existe como tal, sino como otras modalidades del
sistema propio sistema filosófico metafísico.
 Esta corriente Neokantiana o formalista del derecho tiene por principales
expositores a RUDOLF STAMMLER, GIORGIO DEL VECCHIO. También
HELLINEK, CARRE DE MALVERG y VÍCTOR MANUEL ORLANDO,
pertenecen a esta corriente, pero sólo en el derecho internacional.
De acuerdo al formalismo neo crítico el concepto del derecho “no pertenece al reino
de la naturaleza, sino, al de los fines, del querer, (entendido como construcción
deontológica)”. Por tanto, se define el derecho como “un querer entrelazado o
vinculatorio, autárquico e inviolable” (STAMMLER), o como la “coordinación
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que
las determina, excluyendo todo el impedimento” (DEL VECCHIO). Este último
autor, nos habla de una “investigación lógica”, “fenomenológica” del derecho.
STAMMLER esboza la teoría apriorística de la justicia y califica como “una forma
racional que hace que todos los esfuerzos del derecho se dirijan a conseguir la
armonía más perfecta de la vida social”, “compuesta por hombres libres”, que
constituyan una comunidad de hombres librevolentes, o sea ligados entre sí como
“autofines”.
Como se ve los postulados de ésta corriente idealista embriagan con ese juego
incomprensible de palabras postuladas por el imperio de la libertad, en una
comunidad de “hombres libres”.
El desarrollo de ésta teoría –dice Pacheco Gómez- ubica a Del Vecchio y a
Stammler entre los que contribuyen en la actualidad con mayor celo a la
restauración del Derecho Natural, robusteciendo la tradición jusnaturalista con una
teoría basada en el idealismo crítico.

4) La Escuela Vienesa y Teoría Pura del Derecho. - HANS KELSEN, jurista judío que
aún vive en los Estados Unidos, es el fundador de ésta corriente. Le sigue entre otros,
FELIX KAUFMANN, ADOLFO MERKER, ALFREDO VERDROSS, FRITZ
SCHERIER, J.L. KUNTZ y el Argentino CARLOS COSSIO.

Al apriorismo de las anteriores tendencias, Kelsen añade lo que él llama la pureza del
método en la interpretación del derecho, “pureza” entendida como el empleo de meros
conceptos normativos, formales, con exclusión de toda referencia sociológica y toda idea
finalista o política, partiendo de una noción irreductible, de un “primus indemostrable” pero
“evidente” cuál es la existencia de dos categorías, la del “ser” y el del “debe ser”,
correspondientes a dos mundos diferentes, el de los hechos o fenómenos (naturaleza física,
espiritual y social) y el de las normas, que llega a la conclusión de que el derecho pertenece
a la segunda de estas categorías, a la de las normas coactivas, es decir, al mundo del “debe
ser”; así lo define como un sistema de normas coactivas. Pero, además, ha de considerarse
el derecho, en obsequio a su universalidad, fuera de toda su consideración teológica (lo cual
es propio de la política y por tanto resulta perturbadora de la pura construcción jurídica),
así, también el derecho pertenece no sólo a la categoría de las normas (normas
heterogéneas, distintas de las normas morales que son autónomas), sino, también a la
categoría de los medios. Más no solo el derecho, pues también el Estado pertenecen a éstas
categorías del “deber ser” y de los medios, por el intermedio de los cuales los hombres se
proponen alcanzar determinados fines. Algo más, es la voluntad el Estado la única fuente
normativa del Derecho, porque no puede haber Derecho fuera de él, como tampoco habría
Estado sin Derecho. ¿Qué significa esto? Esto significa que según la teoría señala Derecho
y Estado son la misma cosa, hay una perfecta identidad de ambas realidades, he, aquí una
síntesis de los postulados de esta corriente idealista.

Aunque se ha querido ver en KELSEN y sus discípulos algo así como la más moderna
expresión del positivismo, no debemos olvidar que, “la Doctrina Pura del Derecho es una
construcción puramente logística aplicada al campo normativo”, tal como lo afirma el
profesor español LUIS RECASENS SICHES, en su libro: “Estudios de la Filosofía del
Derecho”.

5) Escuela Sud Occidental o Culturalista del Derecho. - Así llamada porque esta
escuela nació en la zona sud occidental de Alemania, como una reacción a la
Escuela de Viena de Hans Kelsen, que como ya hemos visto proclama identidad
absoluta entre el Derecho y Estado. Esta nueva escuela apartándose bastante del
idealismo Hegeliano en cuyas fuentes está inspirada al igual que la escuela
histórica, traza una nueva concepción para el derecho y el Estado, proclamando que
 ambas categorías ni son un producto espiritual idealista, ni son tampoco un
resultado de fuerzas naturales, sino sobre todo son un “producto cultural” algo así
como “vida humana objetiva”, como un espíritu objetivo WINDELBAND y RIKET
son los fundadores de esta nueva escuela Metafísica a ellos les siguen muchos, entre
los que podemos citar a MULLER, MUNCH, SPANGER, DILTEY, JOSE
ORTEGA y GASETT y otros.
6) Otras escuelas. - Aparte de las cinco corrientes principales anteriormente citadas,
algo así como un reflejo anárquico de la producción capitalista y de la complejidad
desordenada de sus ideas también han nacido otras de menor importancia, en la
interpretación de fenómenos jurídicos.
Tenemos los siguientes:
a. Tendencia Axiologista. - Inspirada en la filosofía de los valores de SCHELIER
Y HARTMAN propugnan por la interpretación axiológica del derecho, basada
en la existencia de principios ideales, objetivos trascendentes, a través de los
cuales puede apreciarse la bondad y la maldad, la justicia y la injusticia, etc., de
la realidad social según esta escuela, el derecho estaría destinada a conseguir el
ideal de justicia. Por este ser su único valor positivo. RIKET, fue el fundador de
esta corriente, pero EMILIO LAST, GUSTAV RADBRUCH y otros, la
sistematizaron y la aplicaron en el campo de los hechos concretos.
RADBRUCH desarrolla con bastante éxito el “personalismo” y del
“transparentalismo” sosteniendo la tesis de cada una de dichas tendencias está
basada en la asimilación de valores distintos. El personalismo, como sus dos
propensiones: individualismo y colectivismo persigue ideales humanos, el
transpersonalismo en cambio busca la satisfacción de ideales culturales
(transpersonalismo culturalista), o ideales políticos (transpersonalismo político).
El ejemplo del que parte es bastante explícito: si en una habitación incendiada se
queman simultáneamente un niño, una bandera, y un cuadro famoso y hay la
posibilidad de salvar de la catástrofe una sola de estas cosas, quien lo haga será
un personalista (basado en valores humanos) si salva al niño; más será un
“transpersonalista” (basado en valores de cultura o política), si salva el cuadro o
la bandera. Este ejemplo fue deducido de una larga polémica que se produjo
 justamente del incendio ocurrido en sitios arqueológicos de Egipto. Esta
corriente axiologista está bastante emparentada con la anterior culturalista de
WINDELBAND Y RIKET.
b. Tendencia Fenomenologista. - Inspirada en la corriente fenomenológica del
idealismo metafísico, corriente que había sido fundada por HUSSERL, ya lo
dijimos propugna la interpretación de los fenómenos jurídicos a través de la
llamada intuición “intelectiva” REINACH sustenta esta tesis bastante nueva en
la concepción idealista del derecho.
c. Escuela del Derecho Libre. - Defendida por HERLANN KANTOTOWICZ y
EUGENIO ERLICH, sostiene la idea de que sea el juez quien aplique la idea del
derecho en cada caso concreto, preocupándose más de la justicia que de la
misma ley.
Como se ve el ideal jurídico, en este caso queda abandonado a la conciencia del
juez.
d. Tendencia Neoescolástica. - Basada principalmente en la filosofía neotomista de
JACQUES MARITAIN se presenta dentro del jusnaturalismo como la actual de
la filosofía escolástica de Santo Tomás. Entre sus principales figuran VICTOR
CATHRIN OTTO CHILLING y el chileno MAXIMO PACHECO GOMEZ, sus
postulados son por demás conocidos nosotros los hemos expuesto al hablar de la
Escuela del Derecho natural. También entre ellos tenemos a GUARDINE y
HOLSCHER.
e. Tendencia Vitalista. - Los principales exponentes de esta Escuela son:
ORTEGA Y GASSET y LUIS RECASENS SICHES y otros, que consideran el
derecho como: “una vida humana objetivada colectiva social, con carácter de
imposición”.
f. Otras tendencias mecanicistas. - Hemos resumido el carácter de las principales
escuelas y corrientes idealistas en la interpretación metafísica del derecho aparte
de ellas, hay muchas otras de menor importancia que nacen y mueren casi cada
día con el criterio de la pretendida “originalidad” de sus autores. Para, no sólo
del campo idealista.
Surgen las interpretaciones metafísicas y mecánicas del derecho, si también del campo del
materialismo no científico ni dialéctico. Entre estas últimas tenemos, por ejemplo, piensa
que “derecho es la ley de gravedad de la vida social” que exista una anatomía jurídica, una
filosofía legal, etc.

Sin embargo, creemos que ninguna escuela resume tan exactamente la interpretación
idealista del Derecho como lo hace HEGEL a través de su idealismo Absoluto.

4. El Derecho en el Idealismo de Absoluto de Hegel. - Su principal exponente es JORGE

GUILLERMO FEDERICO HEGL (1770-1831), es el filósofo que lleva el idealismo
jurídico a su último extremo. Considera que la filosofía es una “ciencia absoluta” y en la
suya corresponde al “grado definitivo del desarrollo de la idea”.
Según HEGEL, el fundamento del mundo es un espíritu universal que cree haber
encontrado. Aplicando este postulado el método dialéctico especula sobre un posible
desarrollo de este espíritu absoluto de esa idea que en si constituye un principio activo,
aunque su actividad sólo puede ser expresada en el raciocinio, en el autoconocimiento.
La naturaleza de tal “idea absoluta”, aparte de ser activa, también es contradictoria,
razón por la cual se muere y cambia, se niega asimismo y se transforma en su contrario.
En el proceso de su autodesarrollo, la idea absoluta, a través de una serie de triadas de
tesis, antítesis y síntesis, se convierte sucesivamente en:
1) “Espíritu Objetivo” considerado en si con sus tres estadios: antropología,
fenomenología del espíritu y psicología,
2) “Espíritu Subjetivo, considerado ya en la realidad del mundo, comprende tres formas
cada vez más desarrolladas: el derecho, la moralidad subjetiva y la eticidad,
3) “Espíritu Absoluto”, con otros tres estadios el arte, la religión y la filosofía.

De acuerdo a este proceso, el “espíritu universal”, la “idea absoluta”, actúa desde su

existencia primordial en el campo del “raciocinio puro”, se objetiva en una esencia real y
luego vuelve a ocupar el rango de lo absoluto, hasta convertirse en “espíritu absoluto” en
cuyo ámbito tal hemos visto, se encuentra el arte, la religión y la filosofía, como la
expresión más pura del pensamiento. El “espíritu absoluto” es una síntesis del “espíritu
subjetivo” y del “espíritu objetivo”, también una síntesis de la naturaleza y del espíritu. A
ellos se debe su fórmula sintética de que “todo lo real es racional y todo lo racional es real”.

Siendo la filosofía la última o parte del “espíritu absoluto”, HEGEL cree justamente que en
la filosofía alcanza su máxima madurez en el encuentra su final “Hegel tiene clara
consciencia de que el culmina y se cierra una época de la edad moderna”. La filosofía es
una verdadera odisea”, dice y añade estas palabras hasta aquí ha llegado el espíritu
universal. La última filosofía (la suya) es el resultado de todas las anteriores, nada se ha
perdido, todos los principios se han conservado. Esta idea concreta es el resultado de los
esfuerzos del espíritu, (del espíritu universal) a lo largo de 2500 años”. Conmigo se cierra
la historia añade en otra oportunidad.

La filosofía de Hegel es importante, no sólo porque influyó decididamente en todas las

corrientes románticas de su tiempo, sino, sobre todo, porque sistematizó con gran habilidad
la ciencia de la dialéctica. MARX, ENGEL FUERBACH y tantos otros “jóvenes
Hegelianos” serán discípulos suyos, unos quedarán amarrados en su idealismo absoluto,
STIRNER entre ellos, pero otros colocando la dialéctica Hegeliana “sobre sus pies”,
continuaran el desarrollo científico de la filosofía cuyos antecedentes se remontan por los
siglos hasta HERACLITO llegarán a la concepción integral del universo a través del
idealismo dialéctico.

¿Qué es el Derecho para HEGEL y para su filosofía del idealismo Absoluto? El derecho en
la filosofía Hegeliana es una fase del desarrollo del espíritu, es una de las triadas del
“espíritu objetivo”. “El Derecho es la libre voluntad que existe objetivamente” (HEGEL) se
funda en la idea de persona (persona es un ente racional con voluntad libre). El Derecho es
la forma más elemental de las relaciones entre personas y en su concepto no entra el
Estado.

Según el proceso dialéctico, el derecho ofrece una modalidad triple:

1) El derecho “en sí”, como derecho “formal” o “abstracto” (TESIS),

2) Derecho como momento de antítesis y como motivo que induce a obrar
subjetivamente en las voluntades de los individuos, (ANTITESIS),
 3) El derecho en cuanto se expresa por medio de su objetividad histórica (SINTESIS)
en la vida y en las instituciones de los pueblos”.

El derecho Natural es la forma más elemental de las relaciones entre las personas, de la
voluntad personal de las relaciones entre las personas, de la voluntad personal considerada
en si misma surge el “derecho de propiedad”, y de la voluntad personal considerada en
relación con otras personas nace el contrato. Para castigar la transgresión al orden jurídico,
se impone la pena. La pena es el medio, más eficaz para obtener la vuelta al previo estado
de derecho natural que obliga a respetar a la persona como persona”, etc.

Como se ve, en este juego complicado de palabras concluye la explicación idealista del
derecho. ¿Qué más podría exigirse del idealismo absoluto? Ya alguien lo dijo: “todo lo
viejo Hegeliano… ¡palabrería! En realidad, Hegel es el último eslabón del derecho nacional
y con el concluye el auge del jusnaturalismo. Después de él, solo se advierten más o menos
deformados los últimos planteamientos de ésta corriente tradicional. En síntesis ¿Cuál es la
esencia del derecho desde el punto de vista idealista?

El derecho desde el punto de vista idealista es un fenómeno de esencia “divina”,

“espiritual”, “natural”, “ideal” o “formal” y de contenido estrictamente metafísico.

5. La Justicia Idealista. -

Aunque este tema corresponde al de llamada “estimativa jurídica” o “teleología del

derecho”, “en vista de que los efectos de su aplicación se realizan precisamente en la
sociedad y de ninguna manera fuera de ella, vimos que es muy importante referirnos
cuando menos de paso al importante tema de la justicia, analizando desde el punto de vista
idealista que, como puede suponerse, es estrictamente opuesto a los planeamiento de lo que
en una posición contraria se conoce con el nombre de justicia social.

¿Qué es y cómo se practica la justicia dentro de la concepción del idealismo jurídico?

Realmente es admirable como todos los idealistas, metafísicos y mecanicistas coinciden en
el concepto que tienen de la justicia, guardando tan sólo algunas diferencias formales como
producto natural de la evolución histórica, pasaremos revista a algunas de las definiciones
clásicas vertidas en las diversas etapas del desarrollo social.

1) La justicia durante la Edad Antigua o Sociedad Esclavista.

De la época del esclavismo podemos tomar las definiciones siguientes: PLATON: “justicia
es la virtud que contiene a cada uno en los límites de su deber y que anda a la perfección de
la sociedad civil”. Partiendo de la rígida división de castas (gobernantes, funcionarios,
agricultores y esclavos) platón sostenida que la justicia consistía en cada hombre debía
hacer lo que era propio, dedicarse a lo que le corresponda y nada más, porque de lo
contrario, se rompía la armonía cuyo mantenimiento, de la virtud máxima, llamada justicia,
es decir, que lo justo era que el rey se porte como rey, viva como rey, sea rey y el esclavo
sea esclavo, cada uno dentro de los límites de su deber…”.

Los PITAGÓRICOS (Pitágoras y otros), creían que la justicia también podía asimilarse a
los números, por eso la definían como “una ecuación, una proporción aritmética, una
armonía resultante de un cuadro de números perfectamente coordinados”. Podía presentar
la justicia dos aspectos, uno moral y otro político; la justicia política, a su vez era de tres
clases: oligárquica, aristocrática y democrática, en ésta última se consideraba iguales a
todos los ciudadanos, pero sólo a ellos a los ciudadanos.

Empero, creo que ULPIANO es quien mejor caracteriza la justicia dentro del régimen
esclavista romano, definición que es a su vez a todos los sistemas de producción basados en
la desigualdad social y económica, como que, en efecto, de la legislación ha sido tomada en
casi la totalidad de los códigos individualistas del mundo. Aunque ya transcribimos y
opinamos sobre esta clásica definición de la justicia, volvemos a copiarla: “justicia –dice-
Ulpiano es la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo suyo (constans et perpetua
voluntas jus suum cuique tribuendi), que quiere decir repartir la riqueza social y sus
derivados, dando a cada cual lo que le corresponde de acuerdo a su clase social, todo para
el amo nada para el esclavo. Eh ahí una concepción clara de la justicia esclavista, producto
del sistema similar de producción y de las que consiste en “dar a cada uno lo suyo”, en base
al “amor al sumo bien de Dios”. Alguien dijo que parafraseando a BACON se podría decir
después: ¡Oh amor cuantas cosas se cometieron en tu nombre! SAN ISIDRO DE SEVILLA
califica la justicia como la “armonía humana”.

SANTO TOMÁS que es el más grande de la filosofía idealista feudal, igual que SAN
AGUSTIN, vuelve a repetir la definición de Ulpiano, cuando dice que la justicia es el
“hábito según al cual alguno con constante y perpetua voluntad dan cada uno su
derecho…”. Esta definición nos trae a la memoria toda la secuela de derechos de que
gozaban los señores feudales frente a ninguno o los muy pocos que se les reservaba a los
siervos de la gleba, también nos recuerda del maestro artesano. ¿En cuyo provecho se
aplicaba la justicia de acuerdo a las prescripciones de nuestro célebre Santo Tomás?

2) La justicia en la Edad Moderna o sociedad capitalista. -

Debido al desarrollo desenfrenado de las fuerzas productivas y al régimen anárquico de la

producción capitalista, resulta sumamente complicado el pensamiento ideológico que esta
fase del desarrollo social. Sin embargo, aplicando la teoría de la simplificación de la lucha
de clases en este período, creo podemos también simplificar la exposición de éste punto,
para lo cual sólo tomaremos lo más sobresaliente, desechando igual como el hortelano
deshecha la yerba que crece a su alrededor.

Hemos señalado ya que el capitalismo significa el triunfo del individualismo liberal, debido
a la concentración de la riqueza social y en muy pocas manos y a su sistema capitalista será
individualista, tan individualista o más aún que la justicia feudal.

Ya GROCIO y PUFFENDORF en el siglo XVIII, decían que la injusticia consiste en una

“EQUIVALENCIA” o “proporcionalidad en los cambios y en la distribución”. Creo que
nunca se habrá notado con tal nitidez el sentido estrictamente económico de la justicia,
puesto que, tanto el cambio como la distribución, especialmente esta última, son fenómenos
económicos merced a los cuales se desplaza la producción desde sus verdaderas fuentes
hasta las manos de sus aprovechadores en forma de mercancía y capital.
El alma de la justicia capitalista es la economía el alma de la sociedad capitalista es el
dinero. Sobre qué, sino sobre el capital habría de tenderse ese trapo sucio llamado “justicia”
capitalista?

Se habla de una “proporcionalidad”, nada más claro proporcionalidad en la distribución de

la riqueza social; tanto de interés de capital, tanto de renta para la propiedad, tanto de
utilidad para el capitalista y tanto de salario para el obrero, es decir, tres cuartas partes para
el dueño de los medios de producción y otra muy miserable para el verdadero productor,
esto, claro está, sin tomar en cuenta la PLUSVALIA que también va engrosar las arcas del
capitalista sin ningún control, o sin más control (si es que a esto se puede llamar control)
que la libre concurrencia.

KANT y FICHTE, asimilan la justicia a los que ellos denominan “el imperativo
categórico”. “el hombre es libre y autónomo –dice Kant- la persona moral es todo, el
hombre es un fin en sí mismo y no un medio para algo. Obra de tal manera que la persona
humana, ni en ti ni en otros sea tenido nunca como un simple medio sino con un fin”- y
Fichte, cierre este círculo vicioso individualista proclamando que: “el Yo es todo”
(solipsismo), porque el mundo, la sociedad, las cosas todo, todo se reduce “dinamismo del
Yo” (Tathandklung).

LAFARQUE, célebre crítico y publicista francés, dijo un tanto lapidariamente que: “la
justicia es la madre de todas las injusticias sociales”, y, refiriéndose a la justicia burguesa
en particular, añadía; “el robo económico concuerda de una manera tan perfecto con el
carácter y el pensamiento de “justicia” que esta se convierte en el perro guardián de la
riqueza burguesa, la cual no es más que la acumulación de todos tan “justos” como legales.
 Lección N° 9

EL MATERIALISMO JURÍDICO

El Materialismo Jurídico: Conceptos. - El Derecho

desde el punto de vista Marxista. - Carácter clasista
del Derecho. - Naturaleza Política del Derecho. -
Esencia Económica del Derecho. -

1. El materialismo Jurídico. Concepto. -

Denominados materialismo jurídico a la parte de la Sociología Materialista que considera el

derecho como un producto o un reflejo de las condiciones de la base material de la
sociedad.

Recordemos que el sistema sociológico materialista en general responde al problema de las

relaciones entre el ser social y la conciencia social, afirmando que lo fundamental y lo
condicionante de la vida social y sus cambios son los diferentes factores de la base material
de la sociedad. Tal como se explicó en su oportunidad, son muchas las escuelas o
tendencias de la sociología materialista.

El materialismo jurídico puede ser estudiado desde dos puntos de vista que son:

1) Desde el punto de vista Mecanicista: que considera al Derecho como “ley de

gravedad de la vida social” o a menudo habla de una especie de fisiología legal y
que en la práctica se reduce a una exégesis del derecho positivo; y
2) Desde el punto de vista Marxista: cuyos fundamentales conceptos nos ocupamos en
los siguientes subtítulos.
2. El Derecho desde el Punto de Vista Marxista. -

Los principales exponentes de esta escuela son: CARLOS MARX y FEDERICO ENGELS,
siendo contemporáneos de AUGUSTO COMTE, son cofundadores de la sociología.
La Sociología del marxismo- leninismo, es el materialismo histórico, que estudia las leyes
generales de la evolución social uno de los últimos capítulos del materialismo histórico es
el referente a “la conciencia social y sus formas”. Es en este capítulo donde el marxismo-
leninismo se ocupa del derecho junto a las demás formas superestructurales tales como la
moral, la religión, el arte, la cultura, la ciencia, la filosofía y la política, busca la
denominación de la “ideología política y jurídica”.

¿Qué es derecho desde el punto de vista marxista? El derecho desde el punto de vista
sociológico marxista, estudiamos desde dos puntos de vista preciso, que consideramos que
debe ser así:

1) Desde del punto de vista Sociológico Marxista, el Derecho no es más que un

producto social, condicionado por la estructura económica sobre la que erige como
un sistema de normas que, a través del Estado e impuestas coercitivamente por él,
expresan en forma de ley, la voluntad de las clases dominantes, resguardan sus
intereses económicos, políticos y sociales a la vez que consolidan las conquistas de
las clases oprimidas, y de una manera general reflejan normativamente el carácter
de las relaciones de producción vigentes en las distintas fases históricas de una
determinada sociedad.
2) Conocemos, además las siguientes definiciones sociológicas del Derecho, “el
Derecho no es otra cosa que el sostén acordado por el Estado, en beneficio de las
clases dominante, a fin de reglar en su interés propio la conducta de todos los
miembros de la sociedad”.
“El socialismo científico define el Derecho como un sistema de normas establecidas
por el Estado con el objeto de proteger el régimen social instaurado como expresión
activa de la voluntad de la clase social instaurado como expresión activa de la
voluntad de la clase social dominante y destinado a consagrar a perpetuar sus
intereses económicos y políticos; los intereses de la producción inherentes a una
época dada de desarrollo de la sociedad de clases, determinan el contenido de esa
voluntad, convertida en ley”. (JEAN FONTAYNE: “El Derecho y la Justicia en la
U.R.S.S. “Traducción del Dr. ABELARDO VILLARPANDO y reproducido uno de
 sus capítulos en el Boletín Nº 1 del Seminario de Derecho Privado de la
Universidad “Tomás Frías”).
“El derecho sanciona las nuevas formas de adquisición de la propiedad y formaliza
las nuevas relaciones económicas, dándoles la expresión de relaciones jurídicas”
(ANDRES VISHINKY: “La Teoría de la Prueba en el Derecho Soviético”).
El Dr. FELIPE INIGUEZ, ex - Rector de la Universidad Técnica de Oruro dice: “El
Derecho no es sino la traducción de los hechos que vive una sociedad, y como tal,
está estrictamente basado sobre las relaciones sociales de trabajo y de producción”.
IUDIN Y ROSENTAL en su Diccionario Filosófico, dice: “Derecho, es la voluntad
de la clase dominante elevada a categoría de ley; su contenido está determinado por
las condiciones materiales de vida de esa clase. El derecho se estructura como un
sistema de normas o reglas de conducta establecidas o sancionadas por el poder
estatal. Como parte de la superestructura el derecho está condicionado por las
relaciones de producción imperantes en la sociedad, da forma y consolidad tales
relaciones, así como las demás relaciones basadas en la producción. El tipo de
derecho corresponde a la formación económica social”; habiendo existido, por lo
tanto, tantos tipos de derecho como formaciones económicas sociales ha habido:
Derecho Esclavista, Derecho Feudal, Derecho Capitalista; Derecho Socialista.
KONSRANTINOV y los demás miembros correspondientes de la “Academia de
Ciencias de la URSS”, en el libro intitulado “El Materialismo Histórico” dicen: “la
ideología de la clase dominante y se expresa en la legislación y actuación práctica
de las instituciones encargadas de elaborar y aplicar el derecho” y, en unión de éstas
mismas instituciones, forma parte integrante de la superestructura de la sociedad.
3. Carácter Clasista del Derecho. -

A la luz del marxismo, el Derecho en todas sus formas y manifestaciones, tiene un carácter
clasista y hasta podemos decir, que, antes de saber un “producto social”, es sobre todo un
producto de lucha de clases, un producto de la clase dominante. Por supuesto que esta tesis
e inadmisible para las teorías idealistas que niegan la existencia de la lucha de clases y
proclaman la santidad del derecho como algún “general”, “imparcial”, “equitativo”, “jus”,
“recto”, “neutral”, “desinteresado”, etc. Lo cual, como se ve, no deja de ser uno de los
tantos sofismas y otra de las tantas “ilusiones” del modo metafísico de adorar los
problemas.

Al mismo tiempo se evidencia, que no es el Derecho lo que “ordena” a la sociedad sino al

revés, es cada sociedad la que ordena su propio Derecho, conforme a los intereses de las
clases dominantes. Las teorías idealistas sostienen precisamente lo contrario. Además de
todas las formaciones sociales, solamente a aquellas que se hallan fundadas sobre las
contradicciones de clases tienen su Derecho, o elaboran un Derecho cuyo objeto es normar
y reglamentar, como relaciones jurídicas, las relaciones de producción emergentes de la
producción privada sobre los medios de producción, “imponiendo”, en cierta manera, el
“orden” sobre el “desorden”. Lo cual, en otros términos, quiere decir que: no puede haber
derecho sin una sociedad (sociedad de clases), que le sirva de substracto material, aunque
puede haber sociedades sin clases (comunismo primitivo y comunismo del futuro)” que no
requieren para nada del derecho. En la futura sociedad comunista, el derecho irá a ocupar
un lugar en el museo de antigüedades.

4. Naturaleza Política del Derecho. -

A la luz del marxismo, este tiene siempre en el fondo, una naturaleza estrictamente política.

Toda lucha social es el principio de una lucha política, y de una lucha por el poder. Los
partidos políticos son la vanguardia de las clases sociales y es a través de ellos que llegan al
poder, empleando una táctica y una estrategia determinada, y, una vez en el poder, las
clases sociales es imponente, desde arriba su voluntad y sancionan “su derecho” en nombre
de toda la sociedad; constituyen los poderes del estado, nombran jueces, construyen
cárceles, etc., etc. Todo absolutamente todo, con criterio político, e incluso partidista, en
procura de su estabilidad en el gobierno en resguardo de sus intereses de clase. Esta es una
verdad incontrovertible. Así se demuestra la naturaleza política tanto del derecho como de
las instituciones de su ejecución y de su aplicación; Tribunales de Justicia, Cortes, Jueces,
etc., quienes, de acuerdo al marxismo no pueden alegar ni imparcialidad, “ni
Napoliticismo”, porque de una u otra manera, consciente o inconscientemente, no hacen
más que cumplir una especie de “encargo social” de las clases sociales y sectores políticos
a las cuales ellos representan, y por los cuales han sido instituidos y dotados políticamente
desde el poder. Esto quiere decir, además que no puede haber derecho sin estado, pues, el
derecho no sería absolutamente nada si no hubiera un aparato capaz de hacerlo cumplir y
obligar coercitivamente en la vigencia de sus normas, a todos en general. El Estado, como
“órgano de denominación” y de opresión de una clase sobre otra “como creación no de una
“orden” que legaliza y perpetua esa opresión amortiguando los choques entre las clases”
(MARX), dando la impresión de que se encuentra “por encima” de la sociedad en general,
dispone de una serie de instrumentos de represión (ejército, policías, cárceles, etc.) para
mantener a “raya” a las clases sojuzgadas valiéndose para ellos de las normas del derecho.
Todo lo hace y todo lo puede el estado “en nombre de la ley”. Estado y derecho, por tanto,
son pues dos realidades sociales que siendo distintas y entre las cuales no puede existir
identidad (caso Kelsen) se corresponden y se complementan recíprocamente. No hay estado
sin derecho, ni derecho sin estado. Su existencia igual que su nacimiento y su extinción en
la sociedad, es una misma cosa sujeta a idéntica condiciones de la vida material. Así como
en un principio no hubo ni estado ni derecho, en la futura sociedad de comunismo integral
pasarán a ocupar ambos –repetimos- “un lugar del museo de antigüedades”, se extinguirán
por sí mismo, dejarán de existir porque entonces serán completamente innecesarios e
inútiles.

5. Esencia Económica del Derecho.

De acuerdo al Marxismo – Leninismo, el derecho tiene realmente una esencia económica.

Pues, no hay norma que no regule, en último análisis, un contenido económico del enorme
cúmulo de relaciones sociales, y las sanciones que impone el derecho, no hacen más que
garantizar, en el fondo, ciertas relaciones económicas o determinadas formas de propiedad
manera, no se traduzca, no se refleje, en normas de Derecho. Con razón LINGUET –
publicista francés- dice MARX, demolió el quimérico “Espíritu de las leyes” de
CONTESQUIEU con esta frasecita “el espíritu de las leyes es la propiedad”. De acuerdo a
ello, entre el Derecho y la Economía, las relaciones son machismo más estrecho todavía.

“la legislación tanto política como social –han dicho siempre MARX y ENGELS- no hace
sino pronunciar y verbalizar el querer de las relaciones económicas”. Los factores
económicos son los que en última instancia condicionan el carácter de la superestructura
estructura y determinan así asimismo su cambio y su evolución.

No se trata de hacer alusión aquí, a una especie de “determinamismo económico” cosa que
fue una de las burdas tergiversaciones del Marxismo, sino de interpretar fielmente al
Materialismo Histórico de MARX, cuya magistral síntesis se encuentra en el Prólogo de la
obra: “Crítica a la Economía Política”.

En realidad, las relaciones económicas de producción son el cimiento, mismo sobre el cual
se edifica toda la estructura jurídica, para el desarrollo económico de la sociedad,
corresponde al desarrollo del Derecho.

En síntesis, de acuerdo al marxismo, no hay ni puede haber “Derecho”, puesto que todo
derecho tiene siempre un carácter clasista, una naturaleza política y una esencia económica,
condicionada por los medios de producción propios de cada sociedad, en cada etapa
concreta de su desarrollo dialéctico. Lo cual quiere decir, en otros términos, que el derecho
jamás puede ni debe estar al nivel superior de la organización económica a la cual
corresponde, y, si lo trata por alguna razón surge inmediatamente a una contradicción, que
coincide al incumplimiento, consiguiente desuso y derogatoria de ese Derecho.
 Lección N° 10

EFICACIA Y EFECTIVIDAD DEL DERECHO

La Eficacia del Derecho.- La Eficacia de los Discursos y el

Ejercicio del Poder.- La Eficacia del Derecho como índice
de Hegemonía Política.- Eficacia y Hegemonía como
Procesos.- La Efectividad del Derecho.- La Efectividad de
las normas.- Efectividad, Cumplimiento y Causalidad.- La
Efectividad como Obediencia.- La Efectividad como
Aceptación.- Efectividad, Aplicación y Causalidad.- La
Efectividad Formal en la Aplicación del Derecho.- La
efectividad material en la aplicación material del Derecho.-

1. La Eficacia del Derecho. -

Para comprender el termino de eficacia debemos aclarar que “eficacia”: es el poder,

influencia, fuerza, entendiéndose como el resultado adecuado de un procedimiento, sistema
o recurso.

Para KELSEN en el ámbito del derecho entiende a la eficacia de las normas jurídicas, como
una condición para suponer la validez de la norma fundamental. Asimismo, es una forma
de asociar la eficacia con la coercibilidad, además, que es necesario suponer obligatoria la
norma fundamental para poder formar la validez de la misma, y en consecuencia la validez
de todo el sistema normativo.

Resulta que un ordenamiento social puede ser efectivo sus normas eficaces sin que esto
signifique que este ordenamiento puede considerarse jurídico; se requiere, que contengan
sanciones socialmente organizadas respaldadas por la posibilidad de hacer efectivo el uso
de la fuerza (coercibilidad).

Hablando de la eficacia como condición para suponer la validez de un sistema jurídico

necesario constatar en la realidad para proceder a hacer la suposición aludida, lo cual
consiste en que el ordenamiento sea habitualmente acatado, obedecido, aplicado de manera
general. Pero, resultaría dispendioso y extemporáneo, debido a la necesaria mediatizaron,
obtener el juicio con el cual se describa acertadamente esa realidad, para poder asumir la
hipótesis de validez.

Debemos aclarar que la mediatizaron, se da porque la norma creada requiere el transcurso

de un tiempo prudencial que permite el juicio sobre su eficacia.

Dentro del desarrollo teórico, que impone la estructura de un sistema legislativo, es preciso
admitir que la eficacia (entendiendo en este punto a la costumbre), puede ser admitida
como una regla de inclusión de carácter subsidiario; pero lo que en principio no resulta
admisible es la consideración de que la eficacia pueda ser una regla de exclusión.

Así por ejemplo: Una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula
no la observan en una medida suficiente. La eficacia de una norma es, una condición para
suponer la validez de la norma fundamental.

1.1. La Eficacia de los discursos y el ejercicio del poder. -

Todos los discursos tienen su respectiva eficacia y esta depende de la clase de discurso que
se trate. En el caso del derecho tratándose de un recurso prescriptivo, su eficacia, en una
primera aproximación, consiste en que se logre el objetivo querido por su productor.

Dentro de la sociología jurídica que planteamos el ejercicio del poder debemos aclarar que
el mismo tiene por objeto el estudio del ejercicio del poder a través del uso del discurso, en
este sentido, la eficacia consiste en el efectivo ejercicio del poder por el productor del
derecho.

Pero en el estudio que plantea WEBER surge la interrogante ¿Qué entendemos por
“efectivo ejercicio del poder” ?, a lo que encontramos una respuesta inmediata, que consiste
en ejercer el poder que está determinado por la conducta de otro. Si esto se logra a través
del uso del derecho, entonces en el campo de la sociología jurídica, “uso” no quiere decir
únicamente aplicación o producción de derecho: también es el derecho quien reconoce
condicionalmente la autoridad de otro. Asimismo, en relación con el reconocimiento de
derecho que el dominado puede ejercer el poder de que dispone, condicionando del
productor del derecho, por ejemplo: Para lograr ventajas ya sea frente al poder mayor y a
otros sectores sociales que disponen aún de menos poder. Por ejemplo: en realidad quien
detenta el poder, le interesara siempre continuar detentándolo, y los medios generalmente
no son determinantes. Sin embargo, por razones de “eficiencia”, todo poder prefiere inducir
conductas, y solo forzarlas en caso de no conseguir lo primero.

En efecto, podemos indicar que, para dominar, esto es, ejercer el poder dentro de la
violencia es necesario tener el consenso de los grupos armados que detentan el mayor poder
de fuego, y dentro de estos sectores los superiores y los más poderosos.

1.2. La eficacia del derecho como índice de hegemonía política. -

Para nuestra disciplina, la eficacia del discurso del derecho, constituye lo que se denomina
“Hegemonía”. En efecto tiene hegemonía quien consigue dirigir la sociedad; y “dirigir”, es
lograr que otros produzcan las conductas y posean la ideología deseadas por quien detenta
esa hegemonía. Que desde el punto de vista la sociología jurídica se denomina eficacia del
derecho. Por eso, la eficacia de las normas constituye un índice de hegemonía política por
parte de quien consigue la eficacia de su discurso. “Índice” en el mismo sentido del humor
saliendo de una chimenea indica la existencia de fuego dentro de la casa.

Tan pronto el sociólogo compruebe la eficacia de un sistema jurídico, tendrá suficiente

motivo para afirmar, la hegemonía de un grupo sobre otro, o de un grupo, sobre la sociedad
en su conjunto. Y tan pronto compruebe lagunas en la eficacia del sistema, tan pronto como
encuentre ineficacias parciales podrá sostener que la hegemonía del, grupo en el poder
comienza a disminuir. El grado de tal disminución indicara, también el grado de pérdida de
hegemonía y, por tanto, el crecimiento de la hegemonía de uno u otros grupos. El
reconociendo del poder de otro indica que puede ser condicionado, en cuyo caso la
hegemonía es limitada. La hegemonía se convierte, así, en la hegemonía es limitada. La
hegemonía se convierte, así, en un concepto relativo tal como es el de eficacia: en realidad
el fenómeno del poder existe como un juego de hegemonías y contra hegemonías entres
distintos grupos sociales. Ninguno, en realidad, detenta hegemonía absoluta sobre todos los
demás. Este juego en el que se adquiere y pierde hegemonía se llama política.
1.3. Eficacia y Hegemonía como procesos. -

Eficacia y hegemonía son conceptos que denotan procesos, es decir, cadena de hecho. El
proceso de eficacia comienza, si es que el ejercicio del poder puede comenzar, desde que es
concebido el objetivo a lograr por el discurso del derecho, pasando por el proceso de toma
de decisiones, de producción formal del discurso, hasta completarse en todas las acciones
que pueden ser vistas como efecto de ese discurso.

También la hegemonía de la que GRAMSCI, se construye. El proceso de construcción se

inicia mucho tiempo antes del ascenso al poder por parte del grupo que la consigue, y luego
debe mantenerse durante todo el tiempo que pretenda ese grupo detentar el poder. De allí
que el “hegemonía” sea un concepto relativo, puesto que pueda hablarse de la disputa de la
hegemonía por parte de otro grupo, que intente arribar al poder. A su vez, tiene aplicación
cuando se trata de la hegemonía que un subgrupo mantiene dentro del grupo en el poder y,
desde luego, se aplica a un grupo que disputa el poder al dominante.

Ambos términos, “eficacia” y “hegemonía”, son entonces, relativos, en el sentido de

denotar proceso, más o menos largos, pero también en el sentido que denotan parcialidades
de procesos más generales. Trataremos de describir un proceso de hegemonía dentro del
cual se escriben procesos de eficacia del derecho, que constituyen índices de hegemonía.
Esto con el objetivo de acercarnos aún más a las tareas de una sociología jurídica cuyo
objeto es, en verdad la hegemonía política.

Proceso estatal de hegemonía y proceso civil de hegemonía. -

Desde el punto de vista de la sociología jurídica, puede distinguirse con provecho de las
conductas de los órganos del Estado y las de los ciudadanos. Llamaremos procesos
estatales de hegemonía (PEH) al conjunto de conductas producidas por órganos del Estado.
Lo que hará de varias conductas un proceso –“conjunto”- de hegemonía, será el hecho de
que el investigador las interprete –“obediencia” o “aplicación” de la norma-, cuya eficacia
decide investigar. Y llamaremos procesos civiles de hegemonía (PCH), a los conjuntos de
conductas producidas por ciudadanos, entendiendo por estos, a quienes no son órganos
estatales. Lo que hará de varias conductas un proceso de hegemonía, será el hecho de que el
investigador las interprete como cumplimiento –o incumplimiento- de las normas cuya
eficacia decide investigar.

Conviene decir que no proponemos reducir hegemonía a eficacia. Podría encontrarse

procesos estatales de hegemonía que no pueden estudiarse como procesos de eficacia del
derecho como índices de procesos de hegemonía. Pero no decimos que es el único índice.
En cambio, la eficacia del Derecho es siempre índice de hegemonía; por ello, la sociología
jurídica es una de las ciencias políticas, con la ventaja de que ofrece mejores posibilidades
de acceso a la hegemonía, que otras disciplinas dedicadas al estudio de “lo político”.

El proceso estatal de hegemonía (PEH). -

Llamaremos proceso estatal de hegemonía a la secuencia de producción –cumplimiento de

normas por parte de órganos estatales. Cada acto de cumplimiento de una norma constituye
un acto de producción de nuevo derecho, excepto en el caso final, en que el cumplimiento
de una norma ya no constituye un acto productor de otro discurso (el acto de desalojo por la
fuerza de una fábrica tomada por sus obreros, por ejemplo: el acto de cumplimiento de la
orden de ejecutar un prisionero). Así por ejemplo KELSEN define al proceso estatal de
hegemonía: como la serie continua fases del proceso estatal de hegemonía: como la serie
continua de fases del proceso de creación jurídica, desde la norma fundamental a los actos
jurídico positivos, las leyes y los reglamentos, se caracterizan por un peculiar paralelismo
entre el hecho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan, un hecho, que
constituye creación de derecho en un grado inferior. Para que el proceso jurídico avance
precisa realizar realmente el hecho determinado por la normar superior. Precisa que el
parlamento adopte, en efecto, determinado acuerdo; que el monarca manifieste su voluntad
en algún sentido; Que los jueces dicten sentencias, etc., para esto se precisa realizar un acto
psicofísico que sea el soporte de la normar inferior. De ese modo, la norma superior
concede a dicho acto su calidad específica de hecho creador de derecho; pero, a su vez, la
norma creada en este acto determina un nuevo hecho de creación jurídica de grado todavía
inferior. Considerando la importante diferencia que media entre el acto de creación
normativa y la norma creada en este acto, puede afirmarse lo siguiente: lo que frente al
grado superior es un hecho, es una norma con respecto al grado inferior. Los dos límites
extremos de la pura norma (que ya no es hecho, mirando hacia arriba) y el puro hecho (que
tampoco es ya norma, mirando hacia abajo) son, de una parte, la norma fundamental
suprema, no positiva sino hipotética, supuesta por la teoría; y de otra, el último acto de
ejecución de la norma individualizada. Si se considera el orden jurídico como un sistema de
complejos normativos jerárquicamente superpuestos, por tanto, si la creación de cada
norma es reconocida como un hecho determinado por la norma superior, de la cual es
contenido, resulta que la positividad del derecho constituye desde este punto de vista
dinámico, una jerarquía de actos de individualización.

Ahora bien, todo acto de cumplimiento de una norma es un índice de hegemonía que
mantiene el grupo en el poder que estableció la norma general, con la cual se inicia PEH.

Este tipo de procesos de hegemonía son cotidianos, suceden efectivamente, no puede

decirse que constituyen actos jurídicos, y son estudiados por los socio-politólogos. Son
también el clásico típico ejemplo que estos cientistas utilizan para demostrar la irrelevancia
del derecho en los derechos políticos.

El PEH comienza, si, en el acto de toma de decisión, es a partir de lo que debemos rastrear
las conductas que nos informan acerca de la hegemonía. No sostenemos que la decisión no
se lo decisivo. Sostenemos, si, que es la decisión formulada jurídicamente, la que ofrece el
punto de partida más firma para estudiar un proceso de hegemonía concreto.

Cumplimiento de normas. - Debemos destacar que el cumplimiento u obediencia de las

normas, es constituyente de la eficacia generalizadas del sistema jurídica, y el más claro
índice de la hegemonía que mantiene quien lo ha establecido.

En el interior del PEH, cada acto de cumplimiento un acto de producción de normas

excepto cuando se trate de un hecho.

Estos tramos finales del proceso estatal de hegemonía, ofrecen problemas interesantes y
dificultades especiales, para los cuales la sociología jurídica debe afinar sus conceptos.

El proceso civil de hegemonía. - Es el proceso en virtud del cual el grupo en el poder

mantiene y recrea su hegemonía, respecto a los individuos que no forman parte del grupo
de individuos que pueden identificarse como órganos del listado, es aún mucho más
complicado y sutil.

Este proceso incluido por sus ciudadanos comunes, es decir, por individuos que no son
órganos del estado, es un proceso compuesto por conductas de las que puede decirse que
constituyen cumplimiento u obediencia de normas.

La sociología jurídica, por tanto, interesada en el estudio de un grupo en el poder, tienen

entre si un campo inconmensurable para su desarrollo, lo que de por si constituye la
primera dificultad para el investigador: La elección del tipo de conductas que ofrecerán
mejores posibilidades de proporcionar información sobre la hegemonía del grupo en el
poder.

2. La efectividad del Derecho. -

En el sentido del discurso del derecho, en el que las normas pueden identificarse en él, son
efectivas cuando puede comprobarse que los individuos a quienes se dirige la prescripción,
producen las conductas prescritas en la norma. Si una norma es la modalización de la
descripción de una conducta, su efectividad ocurre cuando al que se dirige produce una
conducta que puede ser descrita de la misma manera que la conducta descrita en la norma.

3. Efectividad, Cumplimiento y Causalidad. -

Aceptando que podemos aceptar una norma como efectiva, cuando se comprueba
empíricamente que la conducta de los sujetos puede describirse de manera coincidente con
la discusión que aparece en el concurso del derecho, podemos preguntarnos por las causas
de esa coincidencia, que llamaremos cumplimiento. La efectividad como correspondencia
simple, en una investigación empírica establece la identidad de las conductas de la norma,
pero no consigue establecerse los sujetos conocen la norma. Podría suceder que la
investigación arroja como resultado que no las conocen, tales resultados no podrían
producir un juicio de hegemonía del grupo dominante sobre los sujetos a quien se dirigen
las normas. Llamaremos a este caso efectividad por simple correspondencia entre conductas
y normas.
La efectividad como obediencia, por ejemplo, dentro de un grupo de personas, existe un
70% de casos de sujetos que conocen las normas, y de un 30% que no las conocen, aun
cuando actúan correspondientemente con las mismas. Llamaremos al cado de 70% de
correspondencia con conocimiento, obediencia. El otro 30% puede ser uno de obediencia a
otros sistemas jurídicos, morales o religiosos, que será interesante investigar.

Las conclusiones de acuerdo al ejercicio podrían variar de acuerdo al caso de

correspondencia simple. En el caso de la obediencia podría concluirse que la hegemonía del
gobierno sobre este grupo de personas es importante. Una tarea de la Sociología Jurídica
seria realizar un seguimiento de estos comportamientos, para establecer el movimiento,
hacia arriba o hacia abajo, de la hegemonía del grupo en el poder respecto a esa conducta.

3.1. Efectividad como aceptación. -

En los casos de obediencia los sujetos actúan convencidos de que las conductas solicitadas
por el derecho son las que generalmente deben producir, este tipo de conductas se dan en
un porcentaje mínimo, produciéndose así la aceptación de las normas.

4. Efectividad, Aplicación y Causalidad.

En el caso del cumplimiento del derecho hemos pensado sobre todo en los ciudadanos
desde luego a las capas superiores del poder que les interesa averiguar el grado de
hegemonía que ejercen sobre sus subordinados.

Pero la actuación de jueces o funcionarios tal vez por costumbre, la vemos más bien como
“aplicación” del Derecho.

Con ello nos referimos a conductas que en realidad consisten en producción de nuevos
discursos que también son derecho. Pero precisamente por eso por tratarse de aplicación del
Derecho de producción de nuevo derecho su observación presenta serias dificultades,
porque no se trata de conductas observables empíricamente ya que una sentencia no es un
objeto empíricamente ya que una sentencia no es un objeto empíricamente observable sino
un discurso normativo. Porque podría tratarse de una sentencia contraria a derecho.
Desde luego que podía verse como un caso de incumplimiento o inefectividad de las
normas que deberían aplicarse puede verse como un delito también. Para ellos es necesario
interpretar el discurso del que supone que la sentencia es aplicación.
 Lección N°11

VALIDEZ Y LEGITIMIDAD Y VIGENCIA DEL DERECHO

El sistema Normativo. - Norma Puesta. - Norma

Positiva. - Norma Supuesta. - La validez como
pertenencia. - Reglas de Reconocimiento. - La validez
como existencia. - La validez como obligatoriedad. -
El Positivismo del KELSEN. - La sanción como
criterio definitorio del derecho. - La Legitimidad. - La
noción Normativa de validez. -

1. El Sistema Normativo. -

¿Qué hace que el derecho sea positivo? Traducido a términos jurídicos, en este el
problema de la validez del derecho.

Para una postura jurídica formal, la validez de una norma depende de los criterios
establecidos en el respectivo ordenamiento. Sin embargo, cuando de la validez del
ordenamiento mismo se trata, KELSEN, quien representa dicha postura, admite que es
menester un mínimo de eficacia. Lo que se entiende porque la validez de un ordenamiento
jurídico no es otra cosa de la existencia social.

Con mayor razón, para quien parte de una posición realista y no idealista, el criterio de
validez normativa no es formal (o no es formal) sino material. Esto no excluye que, en
relación con una norma particular, su validez formal y su eficacia puedan no coincidir, a
menos que rija la llamada, “regla de desuso”, según la cual “ninguna regla a de valer como
regla del sistema si hace mucho que ha dejado de ser eficaz”.

Pero adoptar una posición realista tampoco quiere decir, por el otro lado, reducir el trecho
ha hecho o hacerlo surgir de este, sino que nosotros lo vinculamos con el modelo
obligatorio de conducta, con contenidos de conciencia, no menos reales que los fenómenos
físicos. Entonces, para la validez no alcanza con un criterio formal (en el sentido de cierta
forma de creación, que además solo sería aplicable a la ley). Para el mismo Kelsen, este
criterio formal no rige cuando se trata de la validez de todo un ordenamiento jurídico. Claro
que distinto criterio (el lógico-formal) es el proceso de formalización de la acción social en
que el derecho consiste (formalización como institucionalización) si el problema de la
validez del derecho debe ser identificado como el de su existencia social esta existencia
solamente podría ser entendida como la medida de la relación del derecho en la realidad.

Podría pensarse, que la medida de esa realización estuviere dada por el seguimiento
espontaneo, de ciertos modelos de conducta, pero no pocas veces los jueces resuelven en el
sentido de corregir o alternar esa tendencia de la vida social.

La postura lógica formal se comprende, tanto en el jurista como en el juez, por la necesidad
de hacer aparecer a las soluciones jurídicas “como consecuencia inevitable, estrictamente
lógica de algo previamente vigente”.

Como ha sido señalado, hay dos aspectos en la actividad judicial, en parte contrapuestos:
Uno es teórico en tanto que el otro consiste en el desempeño de una función burocrática, de
índole técnica y reglada (no creadora predeterminada). Pero como también en el aspecto
teórico predomina la idea de la unidad sistemática aun en los casos de referencia normativa
clara (de un texto legal o de la jurisprudencia anterior) se hace ver que todos los casos se
están aplicando criterios objetivos y previamente establecidos.

De ahí que se plantee como cuestión formal y puramente teórica, si una normo de cierto
contenido es derecho actual, cual es la sentencia “correcta” según tal proposición
normativa, etc.

1.1. Norma Puesta. -

Aquella creada efectivamente con un acto de voluntad humana, en un tiempo y lugar

determinados o determinables. Se puede constar su existencia a partir de parámetros
básicos, espacios-temporales. Su denominación obedece a la necesidad de diferenciarla de
normas meramente imaginadas o deseadas, indeterminables en una perspectiva – temporal
y sin un referente formal que dé cuenta de la existencia de estos objetos creados por una
decisión de una autoridad.
En cualquier sistema jurídico la norma puesta, es la primera constitución históricamente
dada, por el poder constituyente; las demás constituciones que se elaboren o que
introduzcan reformas, atendiéndose a los criterios formales previstos en esa primera
constitución, serían normas positivas y su validez estaría condicionada, por la constitución
original.

Norma Positiva. -

Por norma positiva se entiende aquella norma creada efectivamente en el tiempo y en el

espacio, mediante un acto de voluntad humano; pero a diferencia del anterior, la positiva
por encima una o varias normas de carácter superior que establecen requisitos para su
creación, requisitos que se convierten en criterios para decidir su validez, en el sentido de
que pertenezcan o no al sistema.

1.3. Norma Supuesta. -

En principio una norma supuesta es una norma hipotética que no existe, que no ha sido
creada efectivamente.

Con respecto a la norma supuesta se puede formular dos opciones: La primera consiste en
suponer su existencia, en asumir un contenido normativo. Como efectivamente creado y
establecido. La segunda consiste en suponer que una norma puesta, no positiva, existente,
creada, es obligatoria, y, por tanto, debe obedecer.

2. La Validez como Pertenencia. -

El análisis de los criterios de validez jurídica, se inicia con el criterio que se refiere a la
pertenencia por dos razones; primera porque explicar la pertenencia de todas las normas de
un sistema normativo, finalmente conduce a la cuenta de una norma superior, que no podrá
encontrar su validez en otra.

Esta validez de la norma superior con un criterio diferente al de la pertenencia, y tal criterio
es la existencia. Y segunda, porque el criterio de existencia se ha elaborado
fundamentalmente sobre los criterios de obligatoriedad y eficacia.
En tales circunstancias puede anticiparse que la validez de una norma jurídica en particular
puede entenderse como su existencia, y esta se puede determinar bajo condiciones de
carácter formal (pertenencia), o material-axiológica (obligatoriedad) y empírico (eficacia).

Se reitera, que la validez como pertenencia, dará cuenta de la validez jurídica de las normas
en particular y no de todo el ordenamiento jurídico, por tanto, los criterios que demanda tal
explicación serán de carácter intrasistemático y requerirían la comprensión de la noción de
sistema normativo.

Tanto la noción de sistema normativo, como la utilización de criterios intrasistemáticos,

corresponden a la fundamentación de que para la validez jurídica ofrece la doctrina del
positivismo jurídico en su propósito de mostrar el derecho como una disciplina científica,
capaz de proporcionar juicios objetivos y de procurar confiabilidad y predictibilidad.

2.1. Reglas de Reconocimiento. -

En estos criterios de reconocimiento se distinguen cinco tipos de reglas diferentes, que

pueden clasificarse así:

2.2. Reglas de Inclusión. -

Señalan los sujetos y los procedimientos para la creación de las normas de rango inferior a
ellas, que indican el momento a partir del cual se incorporan al sistema normativo y, en
consecuencia, en qué momento se tendrán por exigibles y aplicables.

Puede ocurrir que dentro del ordenamiento jurídico dichas reglas que están ubicadas en
distintos textos normativos en un mismo nivel jerárquico y en distintos niveles. En el
primer caso, se trata de distintas normas constitucionales que contienen en su conjunto la
totalidad de los requisitos exigidos para la creación de las leyes, que son normas
jerárquicamente inferiores a la constitución.

2.3. Reglas de Ubicación

Son soluciones anticipadas por vía general que pretenden resolver eventuales incertidumbre
sobre la jerarquía de las normas.
Estas soluciones, desde luego, quebrantan el criterio ortodoxo que ha pretendido imponer el
positivo jurídico en su aspiración de convertir el sistema normativo en un sistema lógico
formal.

Estas inconsistencias y las soluciones que para ellas prevé el órgano creador de derecho por
vía general son evidencia de la fragilidad lógica del principio de legalidad, en tanto no es
posible establecer un criterio único y satisfactorio de jerarquización normativa.

2.4. Reglas de interpretación

Son reglas que responden a la aspiración de eliminar la incertidumbre de posibles

desviaciones en la interpretación abierta del texto de las normas. Pueden tener un carácter
previsivo o correctivo, predomina la idea de que sólo es derecho lo crea por vía general al
legislador. Es una típica muestra del papel que al formalismo jurídico le asigna al juez, que
consiste en negarle la posibilidad de crear derecho, pues considera ha de aplicar.

2.5. Reglas de afectación

Bajo la denominación de derogabilidad, se incluye todas las demás normas de afectación,

que no son otra cosa que modalidades de la figura matriz. Estas modalidades son la
abrogación, la subrogación, la derogación y la modificación.

Regla de exclusión: establece y señala:

a) Los sujetos y procedimientos y mecanismos para excluir normas que pertenecen al

sistema.
b) El momento a partir del cual se hace efectivo tal situación.
c) Los efectos normativos que, con respecto al tiempo se generan son la desaparición
de la norma.

El que una norma jurídica pierde su validez suele ocurrir por varias razones y no sólo por
dejar de pertenecer al sistema jurídico.

3. La Validez como Existencia. -

Respecto a la existencia de las normas jurídicas, resulta que dicha existencia depende de su
pertenencia al sistema. De tal modo de que el juicio que afirma la existencia de una norma
jurídica y no de todo el ordenamiento y su juicio la validez intrasistemática.

4. La Validez como Obligatoriedad. -

La validez en este punto se puede desenvolver en dos direcciones:

1) Las obligaciones de obedecer todo el ordenamiento, todo el sistema normativo

jurídico, obedecer y acatar los contenidos de la norma superior lo que en el lenguaje
jurídico equivale decir la norma constitucional.
2) La obligación de obedecer al contenido específico y concreto de una norma jurídica,
esta opción de entender la validez como obediencia se concreta con la
desobediencia civil o a la ley absolutamente ignorada y oculta tras los telones del
positivismo jurídico.
4.1. El positivismo de Kelsen. -

La noción de validez del derecho está estipulada en la función de dos nociones: Existencia
y obligatoriedad.

Donde la existencia es condición determinante de la obligatoriedad. Pero la existencia,

tanto de las normas como del ordenamiento, está supeditada al cumplimiento de dos
condiciones formales: a) las normas en particular, existen y en consecuencia son
obligatorias, siempre y cuando pertenezcan a un ordenamiento que se suponga eficaz y
coercitivo, b) la primera constitución supone por consiguiente obligatorio cuando ese
ordenamiento es en general eficaz y coercitivo.

4.2. La Sanción como Criterio Definitorio del Derecho. -

El propósito de Kelsen es la de diferenciar el derecho de las demás técnicas

específicamente la moral y la religión.
KELSEN afirma que las técnicas normativas aplican al mecanismo de la sanción para
lograr el acatamiento y la obediencia. Donde existen mecanismos para lograr la motivación
y para conseguir los logros objetivos.

5. La Legitimidad. -

La legitimidad, entendida como fundamento del poder político en general y en especial del
poder, que se instaura en modelos que figuran en el Estado de derecho, ampliando y
complementando los planteamientos como legitimación. La forma de legitimidad hoy en
día, es la creencia en la legalidad, la obediencia o preceptos jurídicos positivos establecidos
según el ordenamiento jurídico.

6. La Noción Normativa de Validez. -

La validez del Derecho, se aplica tanto a la totalidad, o sea a todo al sistema normativo,
como una parte de ese todo, a la norma jurídica en particular. La validez de todo el sistema
impone utilizar criterios extra sistemáticos, mientras que la validez de una norma en
particular, exige recurrir a criterios intrasistemáticos.

Se hace necesario entonces, aportar criterio para explicar y afirmar o infirmar la validez de
la primera constitución o norma superior del sistema jurídico. Pero se ha visto que no es
posible recurrir a criterios intrasistemáticos, es preciso excluir de nuestro análisis al
principio de legalidad.

Respecto a la existencia de las normas jurídicas, resulta que dicha existencia depende de su
pertenencia al sistema. De tal modo de que el juicio que afirma la existencia de una norma
jurídica y no de todo un ordenamiento y su juicio la validez intrasistemática. Entendiendo
así el asunto de las normas solo cabe preguntar como la existencia de la norma superior y
para obtener una respuesta satisfactoria es necesario recurrir a una clasificación de las
normas, para comprender el significado de validez como existencia.
 Lección N° 12

SOCIOLOGÍA CRIMINAL

1.- CONCEPTO DE SOCIOLOGÍA CRIMINAL. - La Sociología Criminal, es la

ciencia que estudia el delito como fenómeno social, es decir, la criminalidad en toda su
complejidad y la pena en cuanto a la reacción social, en sus orígenes, evolución y
significación, en sus relaciones con los demás fenómenos sociales, relacionadas con
una y otra.

La Sociología Criminal, es una aplicación de la Sociología General a los fenómenos

específicos de la delincuencia: Esta ciencia tiene origen positivista y reconoce a Ferry como
su creador.

2.- SOCIEDAD Y CRIMINALIDAD. - Para Emilio Durkheim el criminal ya no se nos

manifiesta como un ser radicalmente insociable, como un elemento parasitario, un cuerpo
extraño e inasimilable, introducido en el seno de la sociedad, sino, como un agente regular
de la vida social.

Todos los delitos tienen una característica común: sacuden la conciencia colectiva. El
sentimiento así afectado debe ser claramente definido dentro de la sociedad. Un acto
es delito por que la sociedad lo sanciona; ningún acto es sancionado por ser delito.
Significa esto que hay actos criminales antes de haber mellado la conciencia colectica
y que es la sociedad quien lo define lo que es criminal en su naturaleza. Resumiendo lo
dicho, tenemos que a la medida de valoración general del delito es la siguiente:

1) El criminal ofende sentimiento que se hallan en todos los individuos normales de

cualquier sociedad;
2) Esos sentimientos son fuertes, solidarios y definidos.

3.- CONCEPTO SOCIOLÓGICO DEL DELITO. - Este concepto no es uniforme en

todas las sociedades, es variable y debemos considerarlo como: “Las conductas que
atentan contra los valores supremos vigentes en una sociedad determinada y en
determinado tiempo, válido para su integridad y armonía social”.

Aportándonos en algo del concepto jurídico vertido por los tratadistas del derecho,
podemos definir el delito desde un punto de vista sociológico como:

“Acto expresamente prohibido y castigado por ley, casi siempre inmoral, con arreglo
a la norma ética predominante, usualmente dañoso para la comunidad y su represión
se supone necesaria para la preservación del orden social existente”.

Evolución Histórica del Concepto del Delito. - La brujería y la hechicería, eran hasta
hace pocos siglos, consideradas como delito y de los más graves; hoy por hoy ha dejado de
considerarse como tal, por lo menos en los pueblos civilizados, lo mismo dígase de la
blasfemia y del adulterio. El aborto, hasta hace pocos años era un delito, ahora,
paulatinamente se va convirtiendo en una conducta lícita. Lo que antes era delito ahora ya
no lo es, lo que en una sociedad es considerado delito en otra no lo es.

La concepción social hace que cambie el concepto del delito a través de la historia, así
tenemos la siguiente evolución:

a) Religioso. - Por ser mandato de la divinidad, por lo tanto, susceptible de

cumplimiento estricto de los integrantes del grupo, todo lo que no podía explicarse
racionalmente, lo hacían a través de la divinidad. La sanción es acorde a la
gravedad, así tenemos que los más graves son los tabúes.
b) Biológico. - El delito no solamente es un mal que atenta la estabilidad social, sino,
es una enfermedad social, el delincuente es un enfermo y por lo tanto hay que
eliminarlo, la causa para que un hombre delinca, estrictamente, es de orden
biológico. Esta teoría no ataca la conducta, al contrario, va contra el sujeto.
c) Jurídico. - Se basan en el principio “Nullun poena Nullun crimine sine lege”, (no
existe pena ni crimen sin la existencia previa de una ley), toda conducta que se
encuentre tipificada como tal en los códigos, constituyen delitos (Código Penal).
d) Socio – económico. - Se sostienen que el delito no sólo es aquel que está
establecido en las leyes, pues en la sociedad puede haber otros hechos delictivos
 que la ley no los capta, o el Código es hecho de forma arbitraria o de acuerdo a lo
que delimita el poder. El delito es un fenómeno social de orden económico y
jurídico (sancionados por el poder político).

4.- CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL DELITO. - Entre los caracteres positivos

del delito, tenemos las siguientes:

a) Acción. - El primer carácter del delito, es ser un ACTO, que supone la

existencia de un ser dotado de voluntad que lo ejecuta, además la palabra
acto, engloba un concepto amplio, comprensivo al acto positivo o “acción” y
del negativo u “omisión”. Así aclarado el vocablo, puede definirse el ACTO
como la: “Manifestación de voluntad que, mediante acción, produce un
cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja
sin cambio ese mundo externo, cuya modificación se aguarda” (Luis
Jiménez de Asúa¨).
b) Tipicidad. - Dentro de la técnica jurídica, implica la tipicidad, que es el
encajonamiento de la conducta humana dentro de la Ley respectiva, que
describe objetivamente, la acción criminal o culpable, es decir, la conducta
expuesta objetivamente en la Ley Penal. Se puede decir que es la
característica externa del delito.
La primera condición del delito es que el acto sea típico, que fácilmente se
pueda someter dentro de la definición que la Ley establece imponiéndole
una pena, porque si el acto no fuera típico, así como se dice, hubiese
ausencia de tipo no constituiría delito, sería un acto atípico, vale decir, un
acto honesto, irreprimible, en consecuencia, n punible.
En términos muy simples podemos decir que la tipicidad es el estudio de
los tipos penales; por tipo ha de entenderse como la abstracta
descripción que el legislador hace de una conducta reprochable y
punible. El tipo penal en sentido estricto es la descripción de la conducta
por una norma.
 c) Antijuricidad. - Otra de las características o condicionalidades del acto
para crear figura de delito, es la Antijuricidad, que vale decir, es un acto
opuesto al derecho, contario a la norma jurídica que declara del derecho
positivo, un acto injusto que lleva consigo la consecuencia jurídica de la
penalidad.
d) Culpabilidad. - Eugenio Cuello Calón, da el siguiente concepto de
culpabilidad: “Una acción es culpable cuando a causa de las relaciones
psíquicas, existentes entre ella y su autor; debe serle jurídicamente
reprochada. Tal reproche en el campo penal, se concreta en la
responsabilidad criminal exigida al agente como condición previa para la
imposición de la pena. Por tanto, para que el individuo sea penado, no basta
que su acto sea antijurídico y típico, es preciso además que le sea
personalmente reprochable”.
e) Punibilidad. - Considerando finalmente las condiciones del delito, llegamos
a la punibilidad; el acto debe ser punible, es decir, que la ley penal, debe
establecer una determinada pena, para el acto que define como delictuoso.

Todos los anteriores aspectos ya mencionados (acción, tipicidad, Antijuricidad,

culpabilidad) resultan los presupuestos de la pena. La ley debe señalar con claridad la pena
impuesta a cada delito. Sin esta condicionalidad no existe propiamente delito.

Las penas se aplican de acuerdo a la especie de delito y también de acuerdo al grado de

participación que ha tenido el sujeto activo.

5.- EL DELITO COMO FENÓMENO NATURAL Y COMO HECHO SOCIAL. - Al

positivismo pena le interesó el delito fundamental como el hecho resultante de una
personalidad humana; Lombroso lo estudia como un hecho biológico, pero ese concepto
no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a los distintos
problemas de nuestra disciplina. La escuela que fundará Lombroso sostenía que el
delincuente era un individuo predispuesto al delito por motivo de constitución
psicofísica.
Garógalo, se hace cargo de algunas de las críticas formuladas a esa tesis y se apresta a
refutarlas con su teoría del “delito natural”. Reconoce que la coincidencia de los
delincuentes con el “tipo antropológico” del criminal no es una realidad y agrega que tal
cosa, resulta lógica si se piensa que se ha olvidado dar a la palabra “delito” su significación;
también hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la
existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son según él son los de
piedad, probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye entonces, el delito
natural.

Ferri, formula a la definición de Garófalo, criticas que pueden sintetizarse así:

a) La definición excluye, sin razón atendible, otros sentimientos cuya lesión

puede dar lugar a delitos;
b) El delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social, que a los
sentimientos;
c) Es necesario, para que el delito exista, que la lesión se ha producido a
impulsos de un móvil antisocial.
Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definición de
Garófalo, se llega a la formulación de base Sociológica que se conoce
como de Ferri y Bernini, según la cual son delitos: “aquellas acciones
punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que
turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un
pueblo dado en un momento”.
6.- DERECHO Y DELITO. - El derecho es un hecho social, ya que es un poder de
coacción externa que ejerce la sociedad sobre los individuos como imposición de
conducta y como sanción jurídica.
Durkheim define el delito como un acto que ofende “estados fuertes y definidos de la
conciencia colectiva”. Por ello es penalizado, ya que desata una “reacción apasionada” o
emocional que tiene diferentes matices de acuerdo al desarrollo sociocultural de cada
sociedad, pero que históricamente marca el traspaso del escarmiento desde la venganza
hasta el derecho restitutivo. Por eso, en nuestros días la reacción social del castigo, aparte
de ser emocional, es de intensidad graduada y aplicada por un cuerpo constituido del
Estado.
7.- CONCEPTO DE PENA. - “Es una consecuencia o resultado de la conducta delictiva”.
Quien comete un delito es pasible a una sanción o pena por el acto realizado. La conducta
delictiva rompe con el equilibrio social y la pena o sanción es un medio para evitar que se
repitan (conducta delictiva), que no se den estos hechos en la sociedad, para que de esta
manera se dé cumplimiento y se respete la norma preestablecida.
Las penas con las consecuencias jurídicas de los delitos, a todo delito le corresponde una
pena (castigo o sufrimiento).

Evolución Histórica. - La evolución histórica de la pena va paralela a la concepción del

delito, de las maneras siguientes:

a) Religioso. - La pena tiene la finalidad de restablecer ese equilibrio (religioso),

desagraviar a los dioses en la magnitud que se le ha ofendido. Tratan de restablecer
el daño causado.
b) Biológico. - Las sanciones o penas son de orden corporal, la pena hacer expiar el
delito; también se toma en cuenta la conducta, es de carácter ejemplificador para el
medio social (Edad Media).
c) Social. - La venganza privada, el grupo es el que sanciona, es de carácter
compensativo o retributivo.
d) Jurídico. - Es necesario corregir al delincuente, para ello hay que adecuar la
sanción a las personas a quienes se aplica.

Consideramos que es acertado el punto de vista de la evolución social, si la sociedad

considera ciertas conductas delictivas, las sanciones penales deben acomodarse a esas
conductas.

Actualmente la sanción no sólo está dirigida a la conducta, sino al sujeto que la va a

recibir, es decir, se crea una trilogía: “Delito-Delincuencia-pena”; tienen que estar
íntimamente relacionados.

8.- LA DELINCUENCIA. -
Es un fenómeno patológico de la sociedad, en todos los tiempos y grupos sociales. La
definición de delito desde el punto de vista sociológico, éste último se basa
exclusivamente en las normas naturales de la convivencia social, por lo tanto, todo
acto individual o colectivo que viole estas normas, cualesquiera que sean las causas, es
considerado delito desde el punto de vista de la evaluación social. No teniendo nada que
ver la responsabilidad del autor, ni tampoco la relación con el derecho escrito; así tenemos
el asesinato cometido por un loco, es psicológica y moralmente irresponsable de sus actos,
es tan delito, como si su autor hubiese sido normal, porque sus consecuencias sociales son
las mismas.

El punto en que coinciden, sociólogos, moralistas y juristas, es en la “intención”; pero el

enfoque del sociólogo es deferente de los demás; el sociólogo rechaza la concepción
individualista o igualitaria del orden social, en ella considera al delito de acuerdo a la
ubicación funcional del que lo comete por su responsabilidad social.

9.- CAUSAS SOCIALES DE LA DELINCUENCIA. -

Entre las principales tenemos:

a) El Individualismo. - en una sociedad bien estructurada, el individuo

sólidamente enmarcado en los grupos y comunidades de las que forma parte y
fuera de las cuales no tiene posibilidad de realizarse plenamente; su mismo
egoísmo lo lleva, por lo tanto, a no actuar en función social, y las normas de
convivencia estables y de adaptación general, no son respetadas. El
individualismo, fomenta así, un retorno a la ley de la selva, en la medida en que
se impone respecto a los demás, todo individuo se convierte en un delincuente
en potencia, donde sólo puede detenerlo la prudencia o la incapacidad.
b) El Capitalismo. - vale decir el sometimiento y explotación de los asalariados
por los dueños de los medios de producción, ha contribuido poderosamente a
aumentar el nivel de la delincuencia, basado en la usura y el acaparamiento del
trabajo ajeno; fomenta una criminalidad indirecta que refleja, en parte, los
índices oficiales, porque existen conductas que se cometen al margen de la Ley.
La burguesía se apodera del Estado para practicar, impunemente la corrupción y
enriquecimiento ilegítimo a expensas de los productores y del trabajador
(obrero).