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ISSN 1666-8987 • Nº 104

CUADERNOS
[DICIEMBRE DE 2022 - NRO. 104]

JURÍDICOS
DE DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA DE JURISPRUDENCIA
Y DOCTRINA
Director: Dra. Doctora Ursula C. Basset - Secretaria Académica:
­Eliana M. González - Coordinadora General: Lucía Guastavino
- Consejo Académico: Jorge A. Mazzinghi (h.), Alejandro C.
Molina, Jorge Nicolás L afferrière, Agustín Sojo y Marco A.
Rufino

EDITORIAL
El abuso del derecho en las relaciones de familia a partir del
Código Civil y Comercial, por Ursula C. Basset
Cita Digital: ED-MMMDCCCLXXIV-652

DOCTRINA
Crisis conyugal y divorcio parental, por Karina Vanesa Salierno
Cita Digital: ED-MMMDCCCLXXIV-653
La gestación por sustitución en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo Español, por Luís Arechederra Aranzadi
Cita Digital: ED-MMMDCCCLXXIV-654
El sistema de protección de derechos de la infancia y el abuso
del derecho en las relaciones de familia, por Susana Antequera
Cita Digital: ED-MMMDCCCLXXIV-655
Derecho de habitación del supérstite. Un supuesto de ejercicio
abusivo aún no resuelto, por Gabriel Guastavino
Cita Digital: ED-MMMDCCCLXXIV-656

PARA IR MÁS LEJOS

Para ir más lejos (actualización de jurisprudencia), por Ursula
C. Basset
Cita Digital: ED-MMMDCCCLXXIV-651
Para ir más lejos (actualización de doctrina), por Josefina
Oñate Muñoz y Ursula C. Basset
Cita Digital: ED-MMMDCCCLXXIV-650

EDITORIAL
El abuso del derecho en las relaciones de familia a partir
del Código Civil y Comercial
por Ursula C. Basset (Pontificia Universidad Católica Argentina)
1. La doctrina del abuso del derecho
Nadie que haga uso de su derecho puede dañar a al-
guien, dice la máxima latina(1). Esta máxima parecería
conferir el derecho a invocar un derecho subjetivo sin li-
mitación.
A principios del siglo XX, la doctrina francesa co-
menzó a inquietarse por esta perspectiva. Autores como
Marcel Planiol, Raymond Saleilles, Georges Ripert, Louis
Josserand y Henri Capitant escribieron sobre el abuso.
La tesis de Planiol iba en línea con la idea de que un
uso del derecho jamás puede ser abusivo, pues el derecho
de una persona cesa cuando comienza el abuso: “si yo uso
mi derecho, el acto es lícito; y cuando es ilícito es porque
he ido más allá de mi derecho, y, en consecuencia, es-
toy actuando sin derecho.(2)” Se aplicaría la máxima latina
summum ius, summa iniuria, sería un uso antijurídico, no
jurídico; y, en consecuencia no sería un ejercicio de un
derecho, sino un acto ilícito.
Planiol se queja también de esto: la intención de dañar
está presente en buena parte de los actos humanos, y sólo
en muy pocos casos podrá detectarse un ejercicio inmoral
que permita aplicar la teoría del abuso(3).
Como contrapartida, tal vez la tesis más saliente fuera
la de Josserand, quien afirmó que los derechos subjetivos
debían ejercerse en forma altruista, y que el ejercicio abu-
sivo distraía al derecho de su finalidad social. El criterio
determinante era la ausencia de un fin legítimo(4). A veces,
el uso del derecho es deforme, patológico. Es lo que seña-
la aquella otra máxima: abusus non est usus, sed corrup-
tela (el abuso no es un uso, sino una forma de corruptela).
Si la teoría de Planiol es convincente, también lo es la
evidente conveniencia de la posición de Josserand, que
pone el foco sobre un uso ético del derecho sobre la base
de la relatividad de los derechos, cuyo ejercicio, en con-
creto resulta siempre limitado por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres.
Jorge Alterini sostuvo que, en definitiva, el abuso del
derecho está ligado no sólo a esta relatividad y limitación,
sino que se inscribe en el contexto de la actividad judicial,
en la que un juez confronta el ejercicio de un derecho
subjetivo concreto y su conformidad con los fines del or-
denamiento jurídico, la buena fe, la moral o las buenas
costumbres(5).
2. Recepción en Argentina
En Argentina, el abuso del derecho fue bien recibido.
Si bien el Código de Vélez, en su artículo 1071 sostenía la
máxima romana, según la cual el ejercicio de un derecho
nunca podía constituir como ilícito ningún acto, ya en la
reforma constitucional de 1949 se recibía la teoría(6). El
Anteproyecto de 1954 propuso por primera vez su incor-
poración, pero el mérito de haberlo concretado finalmente
se debe a la Reforma de 1968, para quedar redactado de
la siguiente forma: “El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no pue-
de constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al
que contraríe los fines que aquel tuvo en mira al recono-
cerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres.”
El Código Civil y Comercial mantuvo esta tesitura. El
Art. 10 repite, en buena medida, el texto del Art. 1071. En
(1) Neminem laedit qui suo iure utitur
(2) Planiol, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Librairie géné-
rale de droit et de jurisprudence, Paris, 1928-1932, Tomo 2, p. 312,
nro. 870-1
(3) Planiol…, Traité élémentaire…, p. 315, nro. 871.
(4) Josserand, Louis, De l’abus des droits. Rousseau, Paris, 1905.
Josserand, Louis, À propos de la relativité des droits. Réponse à l’article
de M. Ripert, Rev. Crit. Lég. Jur. 1929, p. 277 y ss.
(5) ALTERINI, Jorge Horacio, “Relatividad de los derechos en con-
creto. Antijuridicidad circunstanciada. Quid del llamado abuso del
derecho”, LA LEY 2014-C, 1012 - Sup. Academia Nacional
(6) TOBÍAS, José W., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, La
Ley, Tomo 1, pp. 249 y ss.
2
lugar de referirse a la contrariedad del uso a los fines del
legislador, el uso abusivo debe contrariar “los fines del
ordenamiento”. Esta amplificación, según la exposición
de motivos, permitiría relativizar esos fines a la interpreta-
ción que cada época hace de ellos.
Por otra parte, se agrega la frase: “El juez debe ordenar
lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o
de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, pro-
curar la reposición al estado de hecho anterior y fijar la
indemnización.” Esta adición impone una obligación pre-
ventiva (prevención secundaria y terciaria). De una parte,
producido el abuso, debe evitar las consecuencias, en lo
posible. Si ya se produjeron consecuencias nocivas, debe
procurarse su reparación o restauración de la situación al
estado anterior(7).
3. El abuso en las relaciones de familia
En Argentina, la aplicación de la figura del abuso del
derecho a las relaciones de familia se remonta a la gran
jurista santafesina María Josefa Méndez Costa. En su te-
sis doctoral intitulada precisamente “Del abuso del dere-
cho en las relaciones de familia” de 1965.
Con posterioridad, en su Principios jurídicos en las
relaciones de familia de 2006(8), Méndez Costa retoma el
asunto, para enunciar áreas en las que este abuso puede
producirse en todas las relaciones de familia: en la fija-
ción de alimentos, en la residencia, en lo patrimonial, en
el deber de asistencia, en lo patrimonial, en la clasifica-
ción de bienes, en las deudas, en la gestión de los bie-
nes, e, incluso, en las causales de extinción del régimen
patrimonial-matrimonial. También puede haber abuso en
el marco de las relaciones parento-filial, tanto en la co-
rrección de los hijos, su educación, en las relaciones con
el progenitor no conviviente, en la administración de los
bienes del hijo, o en la fijación de su residencia.
4. Requisitos de procedencia
Dijimos que el abuso confronta en concreto el uso an-
tijurídico de un derecho subjetivo, y por lo tanto es tarea
del juez determinar si lo hay o no(9).
De allí que la doctrina haya establecido los criterios de
procedencia. Según Tobías, el abuso del derecho procede
por acción o excepción.
Reyna sostiene que procede tanto por criterios sub-
jetivos (dolo, culpa), como por criterios objetivos (ejer-
cicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas
costumbres)(10). El problema de amplificar los criterios de
procedencia es que el abuso implica invariablemente am-
plificar el margen de intervención del Estado en el ejerci-
cio de los derechos subjetivos.
El Art. 10 requiere además la demostración de la con-
trariedad a los fines del ordenamiento, la buena fe, la mo-
ral o las buenas costumbres.
5. El caso explícito de abuso en las relaciones
de familia en el nuevo Código Civil y Comercial
Por primera vez, el Art. 480 CCC incorpora en forma
explícita el abuso del derecho a las relaciones de familia.
De dicho artículo surge lo siguiente:
“ARTICULO 480.- Momento de la extinción. La anu-
lación del matrimonio, el divorcio o la separación de bie-
nes producen la extinción de la comunidad con efecto re-
troactivo al día de la notificación de la demanda o de la
petición conjunta de los cónyuges.
(7) MASCIOTRA, Mario, “Poder - deber de evitar el abuso del
derecho en el Código Civil y Comercial”, LA LEY 06/09/2017, 1 - LA
LEY2017-E, 729
(8) MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Principios jurídicos en las re-
laciones de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, pp. 375 y ss.
(9) TOBÍAS, José W., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, La
Ley, Tomo 1, pp. 249 y ss.
(10) REYNA, Carlos Alejandro, “Contenido de la relación jurídica”
en SAUX, Edgardo Ignacio, Tratado de Derecho Civil Pate General,
Tomo I, p. 558 y ss.

Si la separación de hecho sin voluntad de unirse prece-
dió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la senten-
cia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroac-
tivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del
derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los
terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gra-
tuito (…)”
Estrictamente hablando, era innecesario, pues las nor-
mas de la parte general, obviamente, se aplican a la parte
especial de régimen patrimonial del matrimonio. Que se
haya incorporado, parece más bien una sugerencia al ope-
rador jurídico.
En el caso del Art. 480 se trata de conferir la facultad
al Juez de modificar la extensión (adelantar o atrasar) la
fecha a la que se retrotrae la disolución del régimen ma-
trimonial. Se trata de una hipótesis clásica: uno de los dos
esposos, para perjudicar los derechos del otro, y ante la
eventualidad de la ruptura, aprovechando su titularidad
mayoritaria del paquete accionario, logra que se lleve a
reserva la distribución de ganancias de la sociedad comer-
cial, esperando a que se produzca la separación de hecho
y así evitarse la partición ganancial de esa distribución.
Que haya un caso explícito enunciado, no quiere decir
nada. Lo que no está prohibido, está permitido. Los silen-
cios habilitan la aplicación del abuso del derecho a todos
los casos.
6. Volver a pensar el abuso en las relaciones
de familia
A pesar de su nueva incorporación explícita en el Có-
digo Civil y Comercial no parece haber sido tematizado,
más que tangencialmente. De ahí que nos pareciera nece-
sario y conveniente volver a repensar el abuso en el nuevo
contexto legislativo.
El abuso se da, como ya había vislumbrado María Jo-
sefa Méndez Costa, tanto en las relaciones entre esposos
o convivientes (un ámbito de mayor paridad), como tam-
bién en las relaciones de dependencia entre los padres y
los hijos.
En clásica sección “Para ir más lejos”, el lector en-
contrará doctrina y jurisprudencia sumamente sugerente
(aunque no específica). Encontramos casos de abuso pro-
cesal, solicitud de medidas cautelares, reclamo de cuota
alimentaria frente a un progenitor que perdió su trabajo,
corrimiento del velo societario, de protección de la inti-
midad frente a la libertad de prensa, del abuso del derecho
3
a la salud (incluso en amparos para técnicas de reproduc-
ción humana asistida), el abuso en el uso de la vivienda
familiar del supérstite y una insinuación en materia de
revisión de una sentencia que excluye la filiación, a partir
de una prueba de ADN. En la doctrina, el lector encontra-
rá dos secciones. Una específica y una genérica. Esta vez,
agregamos un capítulo con bibliografía más genérica que
puede ser de ayuda.
¿Qué ofrecemos además?
Respecto del abuso en las relaciones conyugales, Kari-
na Salierno trata sobre esta cuestión en el artículo sobre el
abuso del derecho en las crisis y rupturas de pareja.
Sin embargo, la forma de abuso del derecho más in-
justa y oscura es la que los padres ejercen sobre sus hijos,
siempre en una posición más indefensa. En este número
contamos con la magnífica colaboración del catedrático
de la Universidad de Navarra sobre la gestación por sus-
titución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espa-
ñol. ¿Puede pensarse un mayor abuso que disponer de la
identidad dinámica y estática de un niño y transformarlo
en objeto de comercio? Sin embargo, hay una tendencia a
naturalizar esta práctica.
A lo largo de las relaciones entre padres e hijos, se ad-
vierten tantas posibilidades de ejercicio abusivo. Susana
Antequera, elegida entre las cien abogadas más influyen-
tes de España, de su experiencia en el ejercicio profesio-
nal, nos narra los abusos del derecho que se producen en
el marco del sistema de protección de la infancia.
Sigue un valioso artículo de Gabriel Guastavino, joven
profesor santafesino, que nos hace pensar sobre el abuso
del derecho en el derecho sucesorio.
Cuatro artículos, cuatro impactos diferenciados, doctri-
na y jurisprudencia. ¡Qué sea de utilidad!
¡Muy feliz Navidad para cada lector y sus familias y un
fructífero 2023!
VOCES: FAMILIA - MENORES - MATRIMONIO - CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL - CONTRATOS - ABUSO DEL
DERECHO - SOCIEDAD CONYUGAL - DIVORCIO
– ALIMENTOS - RESPONSABILIDAD PARENTAL -
PROCESO DE FAMILIA - DIVORCIO - VIOLENCIA
FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO - INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO – TRATADOS INTERNACIO-
NALES - PODER JUDICIAL - JUECES - ABUSO DEL
DERECHO - DERECHOS REALES - DERECHO DE
PROPIEDAD - DOMINIO - USUFRUCTO - USO Y
HABITACIÓN - SUCESIONES - SOCIEDAD - FILIA-
CIÓN - ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS - BIOÉTICA
- TRIBUNALES EXTRANJEROS

DOCTRINA
Crisis conyugal y divorcio parental
“La infancia es mucho más que la época que transcurre
antes de que la persona sea considerada un adulto. La infan-
cia, que significa mucho más que el tiempo que transcurre
entre el nacimiento y la edad adulta, se refiere al estado y la
condición de la vida de un niño: a la calidad de esos años.
(…) ¿Qué significa entonces para nosotros la infancia?”(1).
Sumario: i. El interés superior del niño. – ii. La familia
como marco de contención del niño. – iii La familia en la
crisis parental y la separación destructiva. – iv. Los dere-
chos de la infancia. – v. Conclusiones.
i. El interés superior del niño
La protección integral, la autonomía progresiva y el
interés superior del niño como ejes fundamentales de
la protección internacional de los derechos humanos
son parte del marco teórico obligado al tratar temáticas
relativas a la niñez. El interés superior del niño es una
directriz para los responsables de cuidado, progenitores,
referentes afectivos, asistentes sociales, Ministerio Fis-
cal, educadores, y en
definitiva para todo
Así cuando los progenitores
aquél que tenga una
deban decidir sobre cuestiones
vinculación directa
relativas al desarrollo físico,
con el niño. Tal como
psicológico, emocional, educa-
lo establece el artícu-
tivo o afectivo, deberán hacerlo
lo 18 de la Conven-
orientando sus decisiones ha-
ción de los Derechos
cia aquellas que consideren el
del Niño (en adelan-
interés superior de su hijo, por
te CDN) “Incumbirá
encima de las visiones o ideas
a los padres o, en su
adulto céntricas que pueden no
caso, a los represen-
responder a las necesidades
tantes legales la res-
particulares de sus hijos…
ponsabilidad primor-
dial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño”. Así cuando los progenitores
deban decidir sobre cuestiones relativas al desarrollo físi-
co, psicológico, emocional, educativo o afectivo, deberán
hacerlo orientando sus decisiones hacia aquellas que con-
sideren el interés superior de su hijo, por encima de las
visiones o ideas adulto céntricas que pueden no responder
a las necesidades particulares de sus hijos, adaptándose a
las características y necesidades concretas de cada niño
o niña. En esta oportunidad, trataremos la interacción de
los derechos del niño cuando acaece la crisis matrimonial,
cuando el vínculo conyugal se rompe y los adultos hacen
partícipes a sus hijos de la conflictividad de esa ruptura
que puede causar graves daños a la salud del hijo.
ii. La familia como marco de contención del niño
La familia representa la base fundamental para el de-
sarrollo del ser humano y el lugar de satisfacción de las
necesidades iniciales de socialización y de identificación.
Es el centro de vida de los niños, niñas y adolescentes y
constituye el lugar donde inicia el desarrollo de su per-
sonalidad y la construcción de su propia identidad per-
sonal y socio cultural. La familia es amor, respaldo, con-
tención y educación, y también es la base de los procesos
de aprendizaje. Es necesario revalorizar la figura de la
familia como ámbito de contención especial de los ni-
ños, niñas y adolescentes, respetando la configuración y
estructura familiar de cada uno. Existen muchos mode-
los de familias; nucleares, ensambladas, monoparentales,
pluriparentales, biológicas, socio afectivas, las cuales, a
veces no son ni tan nuevas ni tan lejanas a la concepción
tradicional; pero desde cualquier modelo familiar que se
adopte, es necesario reforzar y respetar los vínculos afec-
tivos entre los miembros de la familia, porque el empode-
ramiento de los niños, niñas y adolescentes requiere una
contención afectiva que guíe indefectiblemente el tránsito
desde la infancia hacia la adolescencia y de ésta a la adul-
(1) https://www.amnistiacatalunya.org/edu/2/nin/inf-unicef.html#
:~:text=UNICEF.,Definici%C3%B3n%20de%20la%20infancia&text=La
%20infancia%2C%20que%20significa%20mucho,la%20calidad%20
de%20esos%20a%C3%B1os.
4
por Karina Vanesa Salierno (Universidad de Buenos Aires)
tez. Se debe reforzar los ejes de la responsabilidad paren-
tal, la solidaridad y cooperación familiar y el desarrollo
físico y espiritual de la infancia para una construcción de
identidad positiva que fortalezca la autoestima y la asun-
ción de responsabilidades, con capacidad de lograr los ob-
jetivos que se propongan y que acompañe en el desarrollo
de sus habilidades sociales y autonomía, proporcionándo-
les un clima en donde puedan expresarse libremente y sin
miedo.
En este sentido, el artículo 7 de la CDN establece que
el niño tiene derecho “a conocer a sus padres y a ser cui-
dado por ellos”, en la medida de lo posible. La presencia
de las figuras de los progenitores apoyará el desarrollo de
la personalidad del menor de edad. Es así que en ese nú-
cleo primario se fomentará o en su caso se impedirá que
niñas y niños desarrollen su autoestima y autoconcepto,
condiciones que les acompañarán a lo largo de su vida. La
pertenencia a la familia da identidad, permite desarrollar
sentimientos de afecto, seguridad, apego y obtención de
valores. Las dinámicas familiares influirán positiva o ne-
gativamente en la personalidad del niño.
Existe en la modernidad una clara evolución del con-
cepto de familia y de sus proyecciones sociales y cultura-
les. En la antigüedad la familia tenía como objetivo fun-
damental la generación, conservación y transmisión del
patrimonio. En la familia moderna, aunque susbsiste la
idea de traspaso pa-
trimonial generacio- Frente a situaciones de rup-
nal, los lazos de amor tura de la pareja que transpor-
toman un rol funda- ta la conflictividad a la familia,
mental en el desarro- es necesario plantear la nece-
llo de la personali- sidad de protección adecuada
dad de cada uno sus de los hijos para que sufran en
miembros y en virtud la menor intensidad posible el
de las reivindicacio- impacto de la separación de
nes de los derechos sus progenitores.
de la mujer a lo largo
del último siglo, se
comienza a cambiar el concepto del lugar e interés de ca-
da miembro de la familia. En la actualidad también se ha-
bla de organizaciones familiares más que de familia, para
permitir evocar el concepto de evolución cultural y reunir
las nuevas formas o estructuras familiares dentro del mis-
mo. Por ser un grupo dinámico y cambiante, las relacio-
nes que se establecen tanto al interior como al exterior de
ella se ven delimitadas e influenciadas por características
culturales que permean en la sociedad. Esta realidad ac-
tual también se tamiza con los datos económicos de cada
país que contribuyen a perfilar la situación de los jóvenes
y de los adultos mayores y la decisión o no de formar
nuevos núcleos familiares, es decir de abandonar la fami-
lia originaria para formar su propia estructura. Además,
y principalmente, la familia es marco de contención del
niño en desarrollo en valores, respeto y primer espacio de
imitación de conductas, porque constituye el núcleo edu-
cacional primigenio y marca las estructuras base del desa-
rrollo de la infancia. Por ello, decimos que estamos frente
a una familia que se presenta para el niño como concepto
y como valor, donde el seno familiar sigue siendo, sin
lugar a dudas, el protagonista principal de la crianza y el
desarrollo del ser humano. Es, en definitiva, el vehículo
que permite el pasaje de la infancia hacia la adultez. En
este camino de desarrollo progresivo, donde la percepción
del mundo circundante familiar es muy sensible, la crisis
familiar que se produce por la ruptura del vínculo conyu-
gal impacta necesariamente en este proceso de desarrollo
de la personalidad del niño. Es decir, la crisis y la ruptura
conyugal expande sus consecuencias a todos los miem-
bros de la familia, y tiene repercusiones jurídicas, perso-
nales, económicas y sociales que se agravan de manera
exponencial cuando la pareja que rompe su vínculo tiene
hijos menores de edad(2). Frente a situaciones de ruptura
(2) GARCIA GARNICA, María del Carmen, “Introducción”, en Mar-
ta Morillas Fernández y Abigail Quesada Páez, coords., La protección
del menor en las rupturas de pareja, Aranzadi Thomson Reuters, Uni-
versidad de Granada, España, 2008.

de la pareja que transporta la conflictividad a la familia, es
necesario plantear la necesidad de protección adecuada de
los hijos para que sufran en la menor intensidad posible el
impacto de la separación de sus progenitores(3).
iii. La familia en la crisis matrimonial
y la separación destructiva
Es importante reconocer que la particular violencia que
caracteriza las separaciones o los divorcios controvertidos
se desarrolla en el mismo espacio íntimo familiar en don-
de antes el niño se sentía contenido, amado y respetado
para trasladarse también a otros ámbitos del desarrollo
de su vida como el escolar, el judicial y lamentablemente
también en el digital y mediático. De esta forma, se utiliza
y se expone la privacidad de la familia y las consecuen-
cias de una progresiva degradación de los vínculos conyu-
gales donde el amor puede muchas veces mutado al odio,
la venganza o la humillación. En esta mutación, muchas
veces, los protagonistas del conflicto, se olvidan de los
derechos de sus hijos y los arrastran al campo beligerante
de la ruptura destructiva. Los niños quedan rehenes de sus
progenitores y son utilizados como medio de manipula-
ción y control emocional para dañar al otro progenitor
mediante la desvalorización, el insulto, la baja estima, la
humillación, la minimización de los sentimientos, la in-
fluencia, el miedo o el hostigamiento. En definitiva, los
niños también son víctimas de la crisis de la pareja. Esta
violencia emocional influye directamente en el desarro-
llo de la personalidad del niño y en su salud a través del
desencadenamiento del sentimiento de odio más allá del
amor. Desde el psicoanálisis, Piera Aulagnier(4) afirma que
la relación de odio que une a una pareja porta escenas que
son mortíferas para la constitución del psiquismo del hijo,
testigo de un deseo inconsciente de asesinato que no se
concreta pero que sí se vuelve contra su subjetividad.
Los hijos cuyos padres viven en conflicto constante,
crecen en un ambiente de sufrimiento y violencia caracte-
rizado por las tensiones que provoca el odio que rodea la
relación entre las dos personas afectivamente más signifi-
cativas de su vida. Los hijos llegan al punto de confundir
el intercambio amoroso y a normalizar la violencia, la ma-
nipulación y el sometimiento. En los divorcios controver-
tidos el hijo es objetalizado y utilizado sacrificialmente
como intermediario, receptor y mensajero de las misivas
mortíferas destinadas al otro progenitor. El niño/niña, ado-
lescente, queda entremezclado en el sentimiento de odio y
de reproche de su progenitor que lo somete a un esfuerzo
extremo de desubjetivación, de mutilación de todo rasgo
que lo torne identificable con el objeto parental odiado.
De esta forma, llegan al camino de una lógica disyuntiva
escindente de elección entre un progenitor u otro. Esta
lógica que preside la violencia parental impacta directa-
mente en la psiquis del niño e impide una vida saludable.
En definitiva, los hijos e hijas sometidos a estos con-
flictos de la pareja sufren las consecuencias de un “pro-
ceso de desparentalización”, es decir, la pérdida parcial
o definitiva y total de las necesarias funciones parentales
de sostén, contención y acompañamiento, entre otras que
habían sido los hilos constitutivos de ese vínculo primige-
nio. A esta situación se puede adicionar consecuencias en
la dinámica del menor como cambios del centro de vida,
de establecimiento educativo, de actividades curriculares
o extracurriculares. Sin perjuicio de todos estos cambios,
producida la ruptura se busca que ella impacte lo menos
posible en la relación filial.
Finalmente, cabe destacar que, dentro de este proce-
so, el impacto de la tecnología introdujo un capítulo más
a la forma de ver la violencia emocional que sufren los
hijos frente a la crisis de sus progenitores. Es decir, la
tecnología ha dado a la violencia un nuevo escenario en
donde expandirse. Desde este nuevo lugar, sin límites ni
fronteras, el daño producido puede manifestarse inconte-
nible y exponencialmente ilimitado. La utilización de la
voz e imagen de los niños para la manipulación del otro
progenitor pone en evidencia que el ecosistema digital se
constituye en un nuevo escenario beligerante, en donde la
intimidad del niño es moneda de canje en los conflictos
parentales.
(3) CATALDI, Myriam, El ejercicio de la responsabilidad parental
y la noción de coparentalidad, en Supl. Esp. Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Familia: filiación y responsabilidad parental,
La Ley, Buenos Aires, AR/DOC/1301/2015, del 20-5-2015, p.127.
(4) AUGLANIER, Piera, Los destinos del placer, alienación, amor,
poder. Paidós, España, 1994.
5
Las relaciones familiares son dinámicas y se interrela-
cionan, de ahí que, en muchas ocasiones, al presentarse la
disolución del vínculo matrimonial o la separación de la
pareja, en algunos casos se presente de manera recurrente
el fenómeno del divorcio parental. Este divorcio va más
allá de la ruptura del
vínculo matrimonial El divorcio parental es el re-
y traspasa el sistema sultado de la incapacidad de
conyugal, afectando el los progenitores de separar la
sistema filial, ya que relación conyugal de las rela-
hijas e hijos pueden ciones filiales. En este esque-
verse afectados por la ma, el divorcio va más allá de
manipulación que el la separación y disolución de
padre o madre alie- la pareja, ya que como daño
nador hace de ellos. colateral se presenta la separa-
Siguiendo esta lógica, ción de hijos e hijas con respec-
es necesario analizar to de uno de los progenitores.
desde el derecho có-
mo influye en estos
casos un cambio tan intenso en la dinámica familiar como
es la separación o el divorcio de los progenitores, así co-
mo cuál será el impacto que tendrá esta conflictividad en
las hijas e hijos. La ruptura de la pareja sin lugar a dudas
dificulta las interacciones en la familia y de los miembros
que la integran(5). El divorcio parental es el resultado de
la incapacidad de los progenitores de separar la relación
conyugal de las relaciones filiales. En este esquema, el di-
vorcio va más allá de la separación y disolución de la pa-
reja, ya que como daño colateral se presenta la separación
de hijos e hijas con respecto de uno de los progenitores.
A este respecto, Gérard Poussin afirma que estos casos
representan “una auténtica guerra, y además una guerra
sin piedad, con un saldo de muertos y heridos. Efecti-
vamente, los progenitores mueren en calidad de repre-
sentantes de la función parental, mientras que los hijos
sufren heridas perdurables como resultado de haber sido
utilizados como armas en ese combate”(6). Por ello, se im-
pone implementar un adecuado sistema de protección que
garantice las condiciones necesarias para su desarrollo,
como así para alcanzar un trato amplio y fluido con sus
progenitores aunque no convivan con ellos(7).
iv. Los derechos de la infancia
El diseño de contornos y contenidos jurídicos de la res-
ponsabilidad parental y los derechos de la infancia en las
crisis matrimoniales, debe tener como base normativa a
la ley 26.061 de protección integral de derechos de niños,
niñas y adolescentes, cuyos contenidos son aplicables a
las relaciones familiares, institucionales —públicas y pri-
vadas— que tengan como destinatario a un niño. En este
sentido y conforme el art. 75 inc. 22 de la CN la regula-
ción debe incluir principios y derechos que derivan del
marco internacional: el interés superior del niño —art. 3º
CDN y art. 3º ley 26.061— que exige respetar “la con-
dición específica de los niños como sujetos de derecho”
y “su opinión, de acuerdo a su desarrollo psicofísico”
-art.12 CDN, y arts. 3º, 19, 24, 27, ley 26.061- y a que su
opinión sea tenida debidamente en cuenta conforme su
grado de madurez, desarrollo y facultad de formarse un
juicio propio (arts. 5º y 12 CDN; Observación General
nro. 12 Comité de los Derechos del Niño); la autonomía
o autodeterminación de niñas, niños y adolescentes en el
ejercicio de sus derechos fundamentales (art. 5º, CDN).
Asimismo, se deberá adicionar especialmente en los ca-
sos de violencia familiar o de género, la aplicación de
la Convención internacional para la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW,
las recomendaciones del Comité, la Convención Belém
do Pará para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, las normas sobre protección del derecho
a la vivienda, y las leyes especiales de protección contra
la violencia familiar y de género. En este sentido, es clave
(5) GIL RIVERA, Angélica, Acciones del Sistema Nacional DIF para
prevenir la alienación parental: Crianza humanizada y parentalidad
bientratante, ponencia presentada en el Seminario Alienación Paren-
tal, Consideraciones Jurídicas y Sociales en el marco de los Derechos
Humanos, Facultad de Derecho de la UNAM, mayo de 2011
(6) POUSSIN, Gerard y MARTIN-LEBRUN, Elisabeth, Los hijos del
divorcio: Psicología del niño y separación parental, p. 30. Editorial
Trillas, México. 2005.
(7) GROSMAN, Cecilia P., El cuidado compartido de los hijos des-
pués del divorcio o separación de sus padres: ¿Utopía o realidad
posible? En KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y PEREZ GALLARDO,
Leonardo (coords), Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 179 y ss.
 6

la lectura de las herramientas jurídicas de prevención y de maltrato y el abandono como aquel segmento de la
protección desde la perspectiva constitucional convencio- población conformado por niñas, niños y jóvenes hasta
nal, que provoca el rediseño de la tradicional figura de los los 18 años que “sufren ocasional o habitualmente actos
progenitores por un nuevo modelo que recepte el respeto de violencia … emocional, sea en el grupo familiar …
a todos los miembros de la familia, el reconocimiento de El maltrato puede ser ejecutado por omisión, supresión
la condición de sujeto de derecho de los hijos, diferencia- o transgresión de los derechos individuales o colectivos
dos de las figuras de sus progenitores con posibilidad de e incluye el abandono completo o parcial”. Debido a los
ejercer, bajo ciertos parámetros, su autonomía progresiva efectos que causa en niñas, niños y adolescentes al alterar
y su derecho a ser oído en todos los asuntos en donde sus su desarrollo emocional, su confianza y seguridad per-
derechos se vean involucrados. sonal, se debe intervenir rápidamente en los procesos de
Los deberes de los crisis familiar para evitar la manipulación y el divorcio
Los deberes de los progeni- progenitores se cen- parental. Se deberá prestar especial atención a los casos
tores se centran en proporcio- tran en proporcionar de violencia familiar o de género para evaluar las medi-
nar alimentación, educación alimentación, educa- das relativas al régimen de comunicación, porque es estos
y formación; el cuidado y ción y formación; el casos se aplica como medida de protección justamente la
protección; la administración cuidado y protección; suspensión del régimen para evitar el contacto con el pro-
de bienes; atención y cuida- la administración de genitor que ejerce la violencia.
do del hogar; el esparcimien- bienes; atención y cui-
to; la contribución económica dado del hogar; el es- v. Conclusiones
y/o sostenimiento del hogar y parcimiento; la contri- La violencia y manipulación parental en las crisis con-
la obligación de favorecer la bución económica y/o yugales afectan el derecho de toda niña, niño o adolescen-
sana convivencia y una fluída sostenimiento del ho- te a desarrollar una personalidad sana y equilibrada. La
comunicación familiar para gar y la obligación de relación filial puede verse afectada por la separación de
acceder, mantener y preservar favorecer la sana con- los progenitores. Muchas veces la conflictividad de este
los vínculos y lazos familiares vivencia y una fluída escenario puede derivar en un divorcio parental que repre-
con toda persona que le resul- comunicación familiar senta una terrible amenaza para el desarrollo de la perso-
te familiarmente relevante pa- para acceder, mantener nalidad del niño, en la que se puede presentar violencia,
ra el niño. y preservar los víncu- maltrato y la manipulación parental. Estas situaciones de-
los y lazos familiares ben ser atendidas por el derecho de forma interdisciplina-
con toda persona que le resulte familiarmente relevante ria, preventiva y adecuada a los parámetros internaciona-
para el niño. Este derecho es fundamental para conservar les de protección de derechos de la infancia, en particular
su identidad y el sano desarrollo de su personalidad. el interés superior del niño aplicado al caso particular, y
El obstáculo central identificado en las crisis familiares su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuen-
que pueden derivar en divorcios parentales es la dificul- ta de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente.
tad para garantizar el régimen de comunicación entre los Para evitar el divorcio parental, durante las crisis de pareja
progenitores y el hijo y el derecho a ser oído de las niñas, de los progenitores se deberá priorizar el régimen fluido
niños y adolescentes víctimas de esta violencia parental. de comunicación con todos los sujetos familiarmente rele-
El derecho a ser oído, se debe efectivizar, conforme lo es- vantes para el niño, excepto en los casos de violencia fa-
tablecido en la Observación General N°12 del Comité de miliar o de género en donde la suspensión del régimen de
los Derechos del Niño de la ONU, al momento de dictar comunicación con el progenitor que ejerce la violencia, se
medidas o tomar decisiones que afectan su vida, mediante
impone como medida cautelar para evitar mayores daños
un abordaje interdisciplinario acorde a las necesidades de
en la salud física y emocional del hijo.
la infancia en todas las instancias.
En este marco jurídico deberán entenderse los dere- VOCES: FAMILIA - MENORES - MATRIMONIO - CÓDIGO
chos de los niños, niñas y adolescentes frente a la crisis CIVIL Y COMERCIAL - CONTRATOS - SOCIEDAD
de pareja. La ONU define el maltrato infantil como “to- CONYUGAL - DIVORCIO - ALIMENTOS - RESPON-
da forma de violencia, perjuicio o abuso físico y mental, SABILIDAD PARENTAL - PROCESO DE FAMILIA
descuido o trato negligente … mientras que el niño se - DIVORCIO - VIOLENCIA FAMILIAR - VIOLEN-
encuentre bajo la custodia de sus padres …” El Fondo CIA DE GÉNERO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para - TRATADOS INTERNACIONALES - PODER JUDI-
la Infancia (UNICEF) entiende a los menores víctimas CIAL - JUECES - ABUSO DEL DERECHO.

La gestación por sustitución en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo Español
Resumen
En este artículo, el autor indaga acerca de la gestación
por sustitución en el derecho español. El análisis se afin-
ca en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de
España.
Abstract
In this paper, the author inquires about surrogacy ma-
ternity in Spain. The analysis is focused on the Supreme
Court of Spain recent decisions.
Palabras clave: gestación por sustitución - maternidad subrogada
I. Introducción
El Tribunal Supremo de España se ha pronunciado
sobre la gestación por sustitución en las sentencias de 6
de febrero de 2014 y 31 de marzo de 2022. El problema
suscitado en ambas sentencias parte del hecho de que la
legislación española –artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26
de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asis-
tida–, prohíbe la gestación por sustitución.
El artículo 10 de dicha Ley, bajo el rotulo Gestación
por sustitución, se expresa así:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una
mujer que renuncia a la filiación materna a favor del con-
tratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación será
determinada por el parto.
3. Quedan a salvo la posible acción de reclamación de
la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales.
El problema que se plantea en España, como en Fran-
cia o Italia, es el recurso por nacionales españoles, fran-
ceses o italianos, a dicha técnica, en país extranjero en
el que se admite la gestación por sustitución, planteando
después –por la vía de los hechos consumados– la cues-
tión de la inscripción de los así nacidos en el Registro
Civil español, francés o italiano.
Lo que pretenden aquellos que recurren a una mujer
para contratar una gestación por sustitución es que, una
vez que la madre gestante de a luz, su filiación materna,
que se corresponde con la que el hijo tiene respecto de
su madre, se extinga y se atribuya la filiación a aquellos
que contrataron con la mujer. Es decir, no solo pretenden
que la mujer les preste un servicio gestando un hijo, sino
que además pretenden que la mujer les haga entrega de lo
gestado, del hijo, extinguiendo la filiación materna de la
madre gestante y creando, contractualmente, otra a favor
de los contratantes que reciben el hijo. La mera entrega
del hijo no es suficiente. Conviene que los contratantes
tengan un título sobre el hijo o hijos, es decir necesitan
ostentar su filiación.
Todo esto, que es de una gran trascendencia, no puede
ocultarse bajo la existencia de un contrato, del que se dice
que únicamente se contrata un servicio. Además, como
veremos, el hecho de que se pretenda realizarlo de modo
privado es insostenible.
a. La sentencia del Tribunal Supremo del 6 de febrero
de 2014
En este caso, dos varones españoles casados recurrie-
ron, en California, a la gestación por sustitución conforme
al Derecho californiano. El sistema californiano se articu-
la del siguiente modo.
En primer lugar, se requiere un contrato entre el matri-
monio y la mujer californiana. En él se establece la can-
tidad que los contratantes deben pagar por la gestación
y los pagos por los cuidados que la mujer californiana
requiera. El término “gestación” no comprende la totali-
dad de la conducta a que se obliga la mujer. Lógicamente,
además de gestar debe hacer entrega de lo gestado –el
hijo – y, no de cualquier modo, puesto que debe transfe-
(*) Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Navarra.
7
por Luís Arechederra Aranzadi(*) (Universidad de Navarra)
rir la filiación que ostenta sobre su hijo a aquellos que la
contrataron.
En segundo lugar, cuando la gestación se halle avan-
zada (por ejemplo, en el séptimo mes) es recomendable
acudir a un Superior Court para que el juez redacte un
judgment en el que se indique que los contratantes consta-
rán en el parte facultativo como padres del nacido, desli-
gándose así de la madre californiana.
En tercer lugar, el médico redactará el parte facultativo
siguiendo lo indicado por el juez en su judgment. De esta
forma el médico queda a salvo de cualquier responsabilidad.
En cuarto lugar, se presentará el parte facultativo médi-
co en el Registro Civil californiano (Vital Records).
Una vez que la mujer californiana dio a luz, los es-
pañoles inscribieron a su favor la filiación de los dos hi-
jos, nacidos mediante dicha técnica, en el Registro Civil
californiano. Obtenida una copia de dicha inscripción la
presentaron en el Registro Civil español del Consulado
de los Ángeles. El Encargado de dicho Registro se negó a
practicar dicha inscripción. Es evidente que dos hombres
no pueden gestar y dar a luz a los hijos.
Los promotores españoles recurrieron la decisión del
Consulado ante la Dirección General de los Registros y
del Notariado (DGRN), que, por resolución de 18 de fe-
brero de 2009, revocó la decisión consular y mandó que
se practicase la inscripción de nacimiento de los dos me-
nores. El argumento de la DGRN es que, si la certifica-
ción extranjera de nacimiento reúne los requisitos forma-
les exigidos por la legislación del Registro Civil español,
es inscribible, abstracción hecha de la génesis del naci-
miento. Lo que se exige es la condición de certificado de
nacimiento. Por el contrario, la forma como haya acaeci-
do el nacimiento es algo que carece de relieve.
Probablemente por indicación del Fiscal General del
Estado, el ministerio Fiscal presentó una demanda im-
pugnando la inscripción. Demanda que fue estimada por
la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (número
15) de Valencia de 15 de septiembre de 2010, como con-
secuencia de lo cual la inscripción de nacimiento en el
Registro Civil fue cancelada.
A la vista de la impugnación de la inscripción de na-
cimiento, la DGRN redactó una Instrucción con fecha de
5 de octubre de 2010 según la cual, en estos casos, lo
que procede es presentar la resolución (judgment) del juez
californiano. Para la DGRN, dicha resolución judicial ex-
tranjera cumple un papel similar al del juez español que
autoriza una adopción.
La DGRN pretende equiparar la resolución judicial ca-
liforniana, el judgment del juez del Superior Court, con
la resolución judicial que constituye una adopción. La
DGRN olvida que el artículo 176.1 estable que “la adop-
ción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en
cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del
adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potes-
tad” y el artículo 176bis en el inciso último del apartado
3, que dispone que “en el supuesto de que el Juez no con-
siderase procedente esa adopción, la Entidad Pública de-
berá determinar la medida protectora más adecuada para
el menor”. Es decir, el juez es libre de dictar o no el auto
judicial que constituye la adopción.
Algo que es imposible en la resolución judicial califor-
niana. El judgment tiene carácter necesario. No es con-
cebible que, hallándose la gestante en su séptimo mes, el
juez no de eficacia al contrato y le obligue a quedarse con
el hijo o a abortar. Es decir, el judgment forma parte del
servicio que oferta el Derecho de California. Y aportarlo
al Registro Civil español no añade nada. Es más, a mi
juicio, lo empeora. Porque de este modo queda patente la
mentira que contiene. Mentira que acepta el médico cali-
forniano –le guste o no– al redactar el parte facultativo.
Recurrida la anterior sentencia, fue confirmada por la
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) de 23 de
febrero de 2011. Contra esta última se interpuso recurso
de casación que dio lugar a la sentencia del Tribunal Su-
premo de 6 de febrero de 2014 que declaró no haber lugar
al recurso de casación. Por lo tanto, la inscripción de naci-
miento de los “niños californianos” quedó cancelada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humano en su sen-
tencia de 26 de junio de 2014 –en el caso Mennesson con-
tra Francia– condenó a Francia por violación del Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos, ya que los tribunales
franceses, en un caso de gestación por sustitución, llevado
a cabo en Estados Unidos por un matrimonio heterosexual
francés, no permitieron la inscripción del nacimiento de
los hijos en el Registro Civil francés.
La sentencia del TEDH animó a los varones españoles
a plantear una Cuestión de Nulidad de Actuaciones, adu-
ciendo que la sentencia del TEDH debería ser tomada en
consideración por el Tribunal Supremo español, rectifi-
cando su sentencia. El Tribunal Supremo resolvió la cues-
tión planteada, por el Auto de 2 de febrero de 2015. En
dicha resolución judicial el Tribunal Supremo afirmó que
su sentencia de 6 de febrero de 2014 no violó el Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
El Derecho francés
Nunca quedará determina- entiende que el fraude
da la filiación de un nacido de ley, que resulta del
por gestación por sustitución amparo de una norma
ya que la filiación quedará extranjera para elu-
determinada en parte por la dir la norma francesa,
relación biológica del padre contamina y corrompe
con el menor y, en parte, por cualquier documento
la filiación que se deriva de la que acredite un naci-
adopción. Buena prueba de miento mediante el uso
ello, es que los interesados no de dicha técnica. No es
aceptan la solución que se les este el caso del Dere-
brinda cho español. El artículo
10 de la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre
TRHA prohíbe la gestación por sustitución declarando
nulo de pleno derecho el contrato por el que se acuerde
su utilización. Pero, dicho artículo en su apartado tercero,
permite determinar la paternidad biológica de uno de los
cónyuges –si es que intervino aportando su semen– y el
otro cónyuge puede establecer su relación con el menor,
recurriendo a la adopción del hijo de su cónyuge. Es más,
en esta segunda resolución judicial el Tribunal Supremo
les recordó que, en la sentencia de 6 de febrero de 2014
ya les habían señalado esta posibilidad, y que ya habían
perdido un año.
¿Qué dificultad hubo para seguir el camino indicado?
Lo supimos por la prensa. La pareja integrante del matri-
monio homosexual declaro que “no estamos dispuestos
a aceptar lo que nos ofrecen. Que uno figure como pa-
dre biológico y otro como padre adoptivo”. En todo caso,
aceptarían que uno figurase como padre biológico y el
otro como padre a título de “no se sabe qué”.
¿Quiere esto decir que, en definitiva, en España se ad-
mite la gestación por sustitución? No. Nunca quedará de-
terminada la filiación de un nacido por gestación por sus-
titución ya que la filiación quedará determinada en parte
por la relación biológica del padre con el menor y, en
parte, por la filiación que se deriva de la adopción. Buena
prueba de ello, es que los interesados no aceptan la solu-
ción que se les brinda.
b. La sentencia del Tribunal Supremo del 31 de enero
de 2022
El caso que contempla la sentencia de 31 de enero de
2022 es distinto. No se trata de un matrimonio hetero-
sexual u homosexual, que en un país extranjero concierta
una gestación por sustitución. En este caso, una mujer,
Adela, se traslada a México –concretamente a una loca-
lidad del Estado de Tabasco– y contrata los servicios de
una mujer para que geste un hijo y luego le haga entrega
del mismo.
Así sucedió y el hijo, Mateo, viajó a Madrid donde se
insertó satisfactoriamente en el hogar de la mujer, Adela,
que encargó la gestación, de modo que la consideraba su
madre y los padres de la mujer gozaban de la considera-
ción de abuelos.
Santiago(1), padre de Adela, es quién presentó una de-
manda contra su hija Adela y el Ministerio Fiscal, solici-
tando que se dicte una sentencia que declare que Adela,
(1) Es difícil entender que un padre demande a su hija para que
un juez atribuya a dicha hija la maternidad por posesión de estado,
por figurar socialmente como su madre. Probablemente, el padre quiso
dejar solucionado esa situación familiar –carencia de filiación oficial
en el Registro Civil de su hija respecto del menor– antes de fallecer.
Falleció durante la tramitación del proceso, pero su mujer asumió la
acción iniciada por su marido.
8
su hija, es la madre del menor, por posesión constante
de estado, y ordene la inscripción de dicha filiación en
el Registro Civil, respetando los apellidos que al menor
le fueron impuestos al nacer y constan en la certificación
registral extranjera.
Se aportó, entre otros documentos, el contrato suscrito
entre la comitente y la madre gestante. Del tenor del con-
trato se deduce la intermediación de la sociedad mercantil
denominada “México Subrogacy” S. de R.L.(2) de C.V.
Entre las obligaciones que asume la gestante sustituta está
la “de permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe
del hospital”(3). Dentro de la cláusula 23 del contrato se
acuerda que “en el caso de embarazo múltiple, la futura
madre se compromete a compensar a la gestante sustituta
con una suma de 6.000 dólares pagaderos en 6 cuotas de
igual valor, 1.000 dólares por mes, empezando a partir del
tercer mes de confirmado el embarazo y así consecutiva-
mente hasta el parto”.
Si el embarazo no es múltiple, ¿qué cantidad debe pa-
gar la mujer contratante? La cantidad no aparece reflejada
en el contrato que transcribe la sentencia del Tribunal Su-
premo. Pero el mero hecho de la intermediación de una
sociedad mercantil de responsabilidad limitada pone de
manifiesto el ánimo de lucro de dicha sociedad y, por lo
tanto, el pago de una cantidad a dicha sociedad por parte
de la mujer española. De esta forma la relación entre la
gestante y la mujer comitente puede favorecer una inge-
nua pretensión de que la gestación es gratuita.
¿Por qué en la sentencia del Tribunal Supremo no se
pondera la intermediación de una sociedad mercantil?
Probablemente porque lo que se pretende, en este proce-
so, es la determinación de la filiación del menor gestado.
El Juez del Juzgado de Primera Instancia (número 77)
de Madrid, dictó sentencia, el 19 de febrero de 2019, por
la que desestimó la demanda presentada por Santiago que
pretendía que se determinase la filiación materna de Adela
por posesión de estado respecto del menor Mateo.
La sentencia indicaba que Adela podría instar, ante la
Dirección General de la Familia y el Menor de la Comu-
nidad de Madrid, la tramitación de expediente de guarda o
acogimiento familiar previo a la adopción del menor Ma-
teo y, quedando de este modo determinada la filiación por
la adopción, que a su vez permite inscribir al menor en el
Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al
menor al nacer.
Recurrida esta sentencia por el demandante Santiago
padre de Adela, la Audiencia Provincial de Madrid (sec-
ción 22) dictó sentencia el 1 de diciembre de 2020, es-
timando el recurso de apelación y, en consecuencia, re-
vocando la sentencia recurrida, declaró que Adela es la
madre del menor Mateo, nacido en México, ordenando
la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil
correspondiente, respetando los apellidos que al menor se
impusieron al nacer y constan en la documentación regis-
tral extranjera.
El Ministerio Fiscal interpuso el recurso de casación,
cuyo único motivo es el siguiente:
“La norma sustantiva infringida es el artículo 131 in
fine del Código Civil, en relación con el artículo 10 de la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Repro-
ducción de Reproducción Humana Asistida.
El recurso se interpone al amparo del artículo 477.2.3º
y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por prestar el re-
curso interés casacional por oposición a la doctrina ju-
risprudencial del Tribunal Supremo, en relación con la
determinación de la filiación de los menores, nacidos tras
la celebración de un contrato de gestación por sustitución,
a favor de los padres intencionales establecida por la sen-
tencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo
de 6 de febrero de 2014”.
En el desarrollo del motivo, el Ministerio Fiscal ale-
ga que la sentencia recurrida, cuyos elementos fácticos
no cuestiona, determina una filiación materna respecto de
una persona que no es la madre biológica y que concertó
(2) Ver Natalia Velilla Antolín, magistrada. Maternidad e hipocre-
sía. El País. Miércoles 18 de mayo de 2022, p. 11. “Las agencias que
intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba
en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (…) Con frecuencia
se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a
España de un hijo fruto de una gestación por sustitución, sin que las
administraciones competentes para la protección del menor adopten
iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para
comprobar la idoneidad de los comitentes”.
(3) “Aparecer en el acto de fe del hospital”. Es decir, figurar en el
parte facultativo como madre del nacido.

un contrato de gestación por sustitución, sin aportar mate-
rial genético propio y en contra del artículo 10 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre TRHA. Y, además, en con-
tra del artículo 131 del Código Civil, ya que el apartado
segundo de este último precepto legal excluye la declara-
ción de la filiación manifestada por la constante posesión
de estado, el caso en que la filiación que se reclama con-
tradiga otra legalmente determinada. En este caso, deter-
minada por el apartado segundo del artículo 10 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre TRHA, según el cual “la
filiación quedará determinada por el parto”.
Artículo 131 del Código Civil. “Cualquier persona con
interés legítimo tiene acción para que se declare la filia-
ción manifestada por la constante posesión de estado.
Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se recla-
me contradiga otra legalmente determinada”.
Artículo 10.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
TRHA. “La filiación de los hijos nacidos por gestación
por sustitución será determinada por el parto”.
El Tribunal Supremo declaró que el recurso de Casa-
ción debe estimarse por las siguientes razones(4).
1 “En nuestra anterior sentencia de 6 de febrero de
2014, y en el posterior Auto de 2 de febrero de 2015, que
desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, sos-
tuvimos que la pretensión de reconocer la filiación deter-
minada por una autoridad extranjera como consecuencia
de un contrato de gestación por sustitución era contraria
(manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden
público español”.
2. “Esta contrariedad manifiesta deriva no sólo de su
oposición al artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de ma-
yo, sobre TRHA, sino también porque el contrato de ges-
tación por sustitución vulnera gravemente los derechos
fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en
los convenios internacionales sobre derechos humanos en
los que España es parte”.
3. “El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en el que España es parte, establece: “Los Esta-
dos partes tomarán todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el
secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o
en cualquier forma”.
4. “El artículo 221 del Código Civil español tipifica co-
mo delito la conducta de “los que, mediando compensa-
ción económica, entreguen a otra persona un hijo, descen-
diente o cualquier menor aunque no concurra relación de
filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos. lega-
les de la guardia, acogimiento o adopción, con la finalidad
de establecer una relación análoga a la de filiación, serán
castigados con las penas de uno a cinco años y de inha-
bilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años”.
5. “Tanto la madre gestante como el niño a gestar son
tratados como meros objetos, no como personas dotadas
de la dignidad propia de seres humanos”.
6. “En el litigio que ha dado lugar al presente recurso,
la cuestión se plantea desde otro punto de vista, pues lo
que se pretende no es el reconocimiento de un acto de
autoridad extranjera, sino la determinación de la filiación
del menor conforme a la ley española, concretamente el
artículo 131 del Código Civil. Aunque la parte recurrida
alega que no es aplicable cierta normativa española (en
concreto, el artículo 10 de LTRHA) al haber nacido el
niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de
determinar la filiación de la madre comitente en caso de
gestación por sustitución, hemos de recordar que confor-
me al artículo 9.4 del Código Civil, dada la naturaleza de
la acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver
la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo
tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en
que haya nacido”.
7. “La consecuencia de lo expuesto es que el niño, na-
cido en el extranjero fruto de una gestación por sustitu-
ción, pese a las normas legales y convencionales a que
se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y
acaba integrado en un determinado núcleo familiar duran-
te un tiempo prolongado”.
8. “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus
sentencias de 24 de enero de 2017 en el caso Paradiso
Campanelli contra Italia, y de 18 de mayo de 2021 en
el caso Valdis y otros contra Finlandia ha reconocido la
(4) He seleccionado estos argumentos entre los que enumera el
Tribunal Supremo.
9
existencia, en casos como el examinado, de una unidad
familiar de facto. Unidad familiar que incluye el derecho
a la identidad, dentro del cual tiene gran importancia la
determinación de su filiación y su integración en un deter-
minado núcleo familiar”.
9. “En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimien-
to de esa filiación puede realizarse, respecto del padre
biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclama-
ción de paternidad, conforme prevé el apartado tercero
del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
TRHA”.
10. “Cuando quien solicita el reconocimiento de la re-
lación de filiación es la madre comitente, la vía por la que
debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la
adopción”.
11. Según el Artículo 175 del Código Civil “La adop-
ción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años…
y, en todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado será de, al menos 16 años y no podrá ser supe-
rior a 45 años, salvo en los casos previstos en el artículo
176.2”
“La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y
la madre comitente (Adela) no se revela como un obstá-
culo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima
entre el adoptante y adoptado prevista en la normativa, re-
guladora de la adopción no tiene carácter absoluto (artícu-
lo 176.2.3º en relación con el 237, ambos del Código Ci-
vil) tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia
Provincial revelan la integración del menor en el núcleo
familiar y los cuidados de que es objeto el menor desde
hace varios años”.
El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por
el Ministerio Fiscal y casa la sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid el 1 de diciembre de 2020, desesti-
ma el recurso de apelación interpuesto por don Santiago
contra la sentencia de 19 de febrero de 2019 del Juzgado
de Primera Instancia (número 77) de Madrid, según el
cual la filiación materna podría determinarse si la madre
comitente española, Adela, adoptaba al menor Mateo na-
cido en México por medio de la gestación de una mujer
mexicana.
Dando por correc-
tas ambas sentencias Me parece oportuno diferen-
creo que se puede ciar, en el estudio de la gesta-
analizar sus acier- ción por sustitución, el contrato
tos y sus posibles en sí mismo considerado y la po-
defectos. Me parece sible reacción del ordenamiento
oportuno diferenciar, jurídico ante los hechos consu-
en el estudio de la mados. Ambas sentencias res-
gestación por sustitu- ponden a esta última vertiente.
ción, el contrato en sí
mismo considerado y la posible reacción del ordenamien-
to jurídico ante los hechos consumados. Ambas senten-
cias responden a esta última vertiente.
II. El contrato de gestación por sustitución
a. Las dos fases del contrato de gestación
por sustitución(5)
a.1) Antes del nacimiento
En la estructura del contrato de gestación por susti-
tución cabe distinguir dos fases. Esta distinción es una
consecuencia de la incidencia en dicho contrato de lo que
dispone el artículo 29 del Código civil según el cual “el
nacimiento determina la personalidad”.
El nacimiento del hijo que gesta la mujer “alquilada”
divide la estructura de dicho contrato en dos fases muy di-
ferenciadas. En la primera parte se perfila “el trato” al que
llegan las partes. Sobre esta fase recae toda una literatura
pseudo jurídica digna de mejor causa.
Además, se despliega un esfuerzo tendente a caracte-
rizar que lo que se pide a la mujer gestante es un servicio
no un acto de disposición. En parte así es. A continuación,
se vuelca sobre ese servicio toda una catarata de conside-
raciones. La mercantilización de la mujer, la cosificación
de la mujer y de la futura criatura.
De este modo, cabe que la atención que recae sobre
este contrato quede focalizada en exclusiva sobre esta pri-
mera fase. Es decir, el contrato es admisible o rechazable
según esta primera fase resista el impacto de todas estas
consideraciones, a mi juicio, un tanto literarias. Recuerdo
(5) Luís Arechederra, “No se alquila un vientre, se adquiere un hi-
jo” (La llamada gestación por sustitución) Aranzadi. 2018

como el diario español El País(6), considerando la valora-
ción que ese servicio merecía propuso como una alterna-
tiva a una gestación onerosa una gestación altruista. Esa
clase de gestación es prácticamente imposible. ¿Dónde
encontrar una mujer que por “hacer un favor” asuma la
carga de gestar un hijo?
a.2) Después del nacimiento
La obligación de la mujer gestante no se limita a ges-
tar, sino que comprende la gestación y la entrega de lo
gestado, que es una persona, a los comitentes.
La incidencia del nacimiento aporta a la estructura del
contrato de gestación por sustitución un dato decisivo. Sin
embargo, la atención que se le presta es mínima en com-
paración con su importancia.
Que el nacimiento determine la personalidad supone
que hemos cambiado de escenario. Ha nacido el hijo y se
trata de una persona. Todo lo anteriormente dicho carece
de importancia. Prestarse a gestar puede estar bien o puede
estar mal. Ahora eso es irrelevante. Toda la literatura acer-
ca de la mujer y los comitentes para gestar, palidece frente
al hecho de que nos encontramos ante una persona. De su
madre podrá decirse muchas o pocas cosas, pero lo que ya
se dijo es pretérito, ante el hecho imponente de hallarnos
frente a una persona. Persona que puede ser pequeñita. No
olvidemos que el tamaño incide en la percepción de las
cosas, también de las personas. Todo lo que es concebible
respecto de un ser pequeñito es inconcebible respecto de
una persona adulta. Antaño si la mujer mataba a su hijo
recién nacido para salvar su honor incurría en el delito de
infanticidio, que era un homicidio atenuado, con una pena
menor dada la situación en la que se encontraba la mujer.
¿Cuál es la obligación a la que se obligó la mujer ges-
tante? La obligación de la mujer gestante consiste en po-
ner a disposición de los comitentes el hijo nacido. ¿Y hay
precio? Si, lo que pasa es que se dice que se paga la gesta-
ción: pero se paga la gestación y lo gestado. Lo que real-
mente quieren los comitentes es lo gestado y respecto de
esta pretensión, la necesaria gestación es una obligación
necesaria pero supeditada a la obligación principal.
La obligación de poner a disposición de los comiten-
tes el hijo gestado es esencial en el contrato de gestación
por sustitución, tanto si es onerosa como si es gratuita.
Algunos califican a esta última gestación altruista. ¿Qué
diferencia hay entre una y otra? Ninguna, porque la obli-
gación de la gestante es siempre la misma: gestar y entre-
gar lo gestado.
Aunque el Anteproyecto de Ley sobre el aborto apro-
bado por el Consejo de Ministros, de 17 de mayo de 2022
parece admitir “cierta dificultad para los tribunales espa-
ñoles puedan perseguir a las parejas que recurran al ex-
tranjero para encontrar a una mujer que alquile su vientre,
si son españoles o residen habitualmente en España”(7), no
deja de ser sintomático que se debata dicha posibilidad.
Además, pone de manifiesto el carácter fronterizo que la
gestación por sustitución y el derecho penal muestran. De
puertas adentro, el carácter punible de conductas próxi-
mas a la gestación por sustitución es claro.
Y hoy por hoy, una persona ni se vende ni se dona. Es
más, vender un niño es un delito tipificado en el Código
Penal. El artículo 221.1 de dicho Código establece que
“los que mediando compensación económica, entreguen
a otra persona un hijo descendiente o cualquier menor
aunque no concurra relación de filiación o parentesco,
eludiendo los procedimientos legales de la guarda, aco-
gimiento o adopción, con la finalidad de establecer una
relación análoga a la de filiación, serán castigados con las
penas de prisión de 1 a 5 años y de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela,
curatela o guarda por tiempo de 4 a 10 años”.
El primer apartado de este artículo [221.1 C.P] ha sido
modificado por la LO 15/2003. La venta de un menor de
pocos días integra este tipo penal (AP Madrid Sección, 23ª,
509/2003, de 21 de julio. Si la venta proyectada del menor
no llegara a realizarse, el delito lo sería en grado de tenta-
tiva (AP Madrid, Sección 23.ª, 509/2003 de 21 de julio)(8).
El apartado cuarto del Fundamento de Derecho Cuarto
de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribu-
nal Supremo de 31 de marzo de 2022, advierte que “con-
(6) El País. Editorial, 26 de febrero de 2017, p.12.
(7) Tomo la referencia que de este aspecto del Anteproyecto hace
El País miércoles 18 de mayo de 2022, p.26.
(8) Luis Rodríguez Ramos. Código Penal. Comentado y con jurispru-
dencia. La Ley. 2.ª Edición. Febrero 2007, p. 540.
10
ductas vinculadas con este tipo de contratos, en las que,
mediando compensación económica, se entregue a otra
persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encua-
dradas en el artículo 221.1 del Código Penal cuando se
hayan eludido los procedimientos legales aplicables de
guarda, acogimiento o adopción”.
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo penal)
de 24 de junio de 1992 contempla el siguiente supuesto de
hecho: “Se declara probado que Andrea G.C., madre ya de
varios hijos y que había quedado embarazada nuevamen-
te, con motivo de aproximarse el término del embarazo,
ingresó en la Clínica de Nuestra Señora del Carmen, en la
ciudad de Las Palmas, habiendo precedido conversacio-
nes entre ella y su vecina Consuelo D. M., la cual carecía
de hijos y de posibilidades biológicas de haberlos, para
inscribir al nacido como de filiación no conocida, y entre-
garlo para su guarda y posterior adopción a la citada Con-
suelo, conversaciones que se desarrollaron con la interme-
diación y estímulo de la hermana de Consuelo, llamada
Nélida D.M., la cual conocía los fervientes deseos de des-
cendencia de su hermana Consuelo, habiendo propuesto
esta solución e incluso manteniendo conversaciones con
una enfermera no identificada de la Clínica del Carmen
para llevar a buen término la operación. Acaecido el parto,
y nacido un varón, Consuelo y Nélida D. M. se traslada-
ron a la mentada Clínica-maternidad haciéndose cargo del
bebé, con el consentimiento de la madre, la cual indicó
al médico que asistió al parto que no hiciera constar sus
menciones de identidad en el parte de alumbramiento que
debía cursarse al Registro Civil. Andrea G.C. abandonó la
clínica y regreso a su hogar, donde manifestó a su esposo
que el niño había nacido muerto, versión que éste, a la sa-
zón delicado de salud, creyó inicialmente, pero de la que
comenzó a dudar tiempo más tarde, ante los rumores que
circulaban en la vecindad sobre una venta o donación de
un hijo suyo, decidiéndose a formular denuncia el 16-11-
1988, si bien el 12-4-1988 ya había recaído Auto aproban-
do la adopción del niño a favor de Consuelo D.M”.
La Audiencia condenó a Andrea, Consuelo y Nélida
como autoras de un delito de usurpación de estado civil.
Recurrida la sentencia, el Tribunal Supremo declaró no
haber lugar al recurso de casación.
El supuesto de hecho de esta sentencia del Tribunal
Supremo no versa sobre un contrato de gestación por sus-
titución ya que la madre quedó embarazada con indepen-
dencia de las ansias de maternidad de su vecina. Pero una
vez embarazada el supuesto se aproxima tanto a una ges-
tación por sustitución, en este caso altruista, que explica
que el contrato de gestación por sustitución sea nulo por
su naturaleza cuasi delictiva.
Por ello no extraña que el apartado primero del artículo
10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre TRHA de-
clara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por
sustitución. El artículo 1271 dispone que “pueden ser ob-
jeto de contrato las cosas que no están fuera del comercio
de los hombres, aun las futuras”. Pero parece claro que
una persona no está dentro del comercio de los hombres.
Además, el artículo 1275 según el cual “los contratos sin
causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es
ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.
En este caso es clara la oposición del contrato al artículo
10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre TRHA.
La nulidad de pleno derecho de este contrato conlleva
la aplicación de los artículos 1301 a 1314 del Código Ci-
vil, artículos que tratan de restablecer la situación patri-
monial de las partes anterior a la celebración del contrato
nulo. El artículo 1306 dispone que “si el hecho en que
consiste la causa torpe no constituye delito ni falta, se ob-
servarán las reglas siguientes;
1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratan-
tes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a
virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que
el otro hubiese ofrecido”.
¿Podrán los comitentes si el contrato fracasa, por cual-
quier causa, exigir a la gestante la devolución de lo ya
entregado?
III. La reacción del ordenamiento jurídico ante
los hechos consumados
Conviene tener en cuenta que en los países en los que
no se admite la gestación por sustitución los problemas
que plantea este contrato, no son tanto acerca de lo que es
el contrato, como qué tratamiento se da a lo que ya es un
hecho consumado. A los hijos nacidos en el extranjero.

Es decir, cuando un nacional español, francés o italiano
recurre a la gestación por sustitución, en país extranjero
que admite dicha gestación, y después, nacidos los hijos,
se presenta en España, Francia o Italia con la pretensión
de inscribirlos en el
…cuando un nacional espa- Registro Civil espa-
ñol, francés o italiano recurre a ñol, francés o italia-
la gestación por sustitución, en no, qué debe hacer
país extranjero que admite dicha el encargado del Re-
gestación, y después, nacidos gistro Civil español,
los hijos, se presenta en España, francés o italiano.
Francia o Italia con la pretensión La respuesta no es
de inscribirlos en el Registro Civil la misma en los tres
español, francés o italiano, qué países tomados como
debe hacer el encargado del referencia.
Registro Civil español, francés Digo esto, porque
o italiano. La respuesta no es el hecho de encontrar
la misma en los tres países toma- una solución al pro-
dos como referencia. blema puede llevar a
pensar que, tras tanta
consideración jurídica, en definitiva, los hijos se inscriben
en el Registro Civil y, por lo tanto, se admite el contrato
de gestación por sustitución.
“Europa es cómplice del poder del dinero frente a la
desesperación, del liberalismo extremo de compra de ca-
pacidad biológica por dinero. Europa prohíbe con la boca
pequeña y deja un agujero de alegalidad por el que colar
prácticas de explotación femenina de mujeres vulnerables
y de desarraigo biológico de niños. Europa reconoce de
facto el derecho a ser padre/madre, que no existe”(9).
En primer lugar, conviene recordar que esos hijos no
han sido gestados en España. Luego la norma contenida
en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
TRHA tiene un alcance disuasorio. Impide la realización
de la gestación por sustitución en España.
En segundo lugar, conviene no ser ingenuos. Por ejem-
plo, un matrimonio heterosexual español se presenta en
California y contrata los servicios de una mujer califor-
niana y recorre el itinerario que ya hemos descritos. Una
vez obtenido el certificado de nacimiento californiano, se
presentan ante el Encargado del Registro Civil español en
el Consulado de Los Ángeles. Por qué se les va a negar su
inscripción. ¿Es que no han podido tener el hijo siguiendo
el sistema tradicional? ¿Cómo averigua el funcionario es-
pañol, ejerciente en California, si han recurrido a la gesta-
ción por sustitución o simplemente han vivido un tiempo
en California como marido y mujer y han tenido el hijo
mediante el método tradicional?
En España, el problema se planteó cuando se presenta-
ron en el Consulado de Los Ángeles dos hombres casados
con un certificado que acreditaba que eran padres de dos hi-
jos(10). En este caso, el funcionario pensó: “esto es demasia-
do”. Dos hombres no tienen hijos por el sistema tradicional.
Por ello, dedujo que habían recurrido a la gestación por sus-
titución y se negó a inscribir el certificado californiano de
nacimiento en el Registro Civil del mencionado Consulado.
La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de
2022 en su Fundamento de Derecho cuarto, apartados 9
y 10 del mismo, ofrece la solución para determinar la fi-
liación de los hijos nacidos en el extranjero mediante la
sustitución por sustitución.
El reconocimiento de esa relación puede realizarse,
respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la
acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el
artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
TRHA. Esta solución requiere la adopción del hijo por el
otro cónyuge, cuando se trata de una pareja homosexual,
es decir dos hombres.
Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación
de filiación es la madre comitente [en este caso, sin apor-
tar material genético propio], puede obtenerse la determi-
nación de la filiación por medio de la adopción. Recuerda
el Tribunal Supremo que el Dictamen del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019, acepta
como uno de los mecanismos para satisfacer el interés
superior del menor en estos casos, “la adopción por parte
de la madre comitente […] en la medida en que el proce-
dimiento establecido por la legislación nacional garantice
que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de confor-
midad con el interés superior del niño”.
(9) Ver Natalia Velilla, magistrada. Maternidad e hipocresía. El
País, miércoles 18 de mayo de 2022, p. 11
(10) Porque la legislación californiana admite la gestación por susti-
tución contratada por un matrimonio homosexual masculino.
11
De este modo, la filiación de los hijos queda determi-
nada e inscrita en el Registro Civil y, además, se salva el
obstáculo de la filiación indeterminada propia de la gesta-
ción por sustitución.
El recurso a la adopción choca con el artículo 175 que
dispone que “la adopción requiere que el adoptante sea
mayor de 25 años…En todo caso, la diferencia de edad
entre adoptante y adoptando será de, al menos, 16 años y
no podrá ser superior a 45 años, salvo en los casos previs-
tos en el artículo 176.2”. El artículo 176.2.3ºcontempla la
adopción que tiene lugar cuando el adoptando “lleva más
de un año de guarda con fines de adopción o haber estado
bajo tutela del adoptante el mismo tiempo”.
Esta sentencia, en el apartado 13 de su Fundamento
de Derecho cuarto, considera que la cuestión de “la di-
ferencia de edad entre el menor y la madre comitente no
se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de
que la diferencia máxima de 45 años entre el adoptante y
adoptado prevista en la normativa reguladora de la adop-
ción no tiene carácter absoluto (artículo 176.2.3º en rela-
ción al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando
los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la
integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados
de que es objeto desde hace varios años”.
La redacción de este argumento parece dar a enten-
der que la diferencia de edad entre la menor y la madre
comitente, a la que se propone adoptar al menor para de
este modo establecer una relación de filiación adoptiva, es
superior a los 45 años. El Tribunal Supremo da a entender
que la relación entre ambas no comenzará con la adop-
ción. El transcurso de tiempo que supuso este pleito, que
va desde la presentación de la demanda en el Juzgado de
Primera Instancia el 30 de enero de 2018 hasta la senten-
cia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022, supone
algo más de cuatro años. Por otro lado, el dato, un tanto
atípico, de que sea el padre el que presenta la demanda
–que tras su fallecimiento fue proseguida por su espo-
sa, madre de la demandada– implica un tiempo previo
de convivencia, que puede justificar no ser excesivamente
rigurosos al aplicar el artículo 176 del Código Civil.
IV. La posesión de estado en el artículo 131
del Código Civil
La demanda que presenta el padre, en la fecha indica-
da, es la acción de reclamación de la filiación materna de
doña Adela, por posesión de estado respecto del menor
Mateo. Es decir, esta demanda supone el ejercicio de la
acción de reclamación de la filiación, al amparo del artí-
culo 131 del Código Civil.
El artículo 131 del Código Civil dice así: “Cualquier
persona con interés legítimo tiene acción para que se de-
clare la filiación manifestada por la constante posesión de
estado.
Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se recla-
me contradiga otra legalmente determinada”.
Según este artículo, una filiación manifestada por la
constante posesión de estado, una filiación socialmente
notoria, legítima a “cualquier persona” para pedir que lo
socialmente reconocido, sea jurídicamente reconocido co-
mo tal y que dicha filiación sea inscrita en el Registro Ci-
vil. El precepto reconoce una legitimación amplia siempre
que el que ejercía la acción ostente un “interés legítimo”.
En este caso, el hijo nació en México gracias a la ges-
tación de una mujer mejicana contratada al efecto, sin que
la mujer española aportase material genético alguno. Na-
cido el hijo, la mujer comitente trajo al menor Mateo a
España donde vivió en el domicilio de la mujer contratan-
te, que pasa a gozar de la consideración social de madre.
En términos jurídicos pasa a ostentar la filiación materna
por posesión de estado.
El Juez titular del Juzgado de Primera Instancia admi-
tió la demanda porque el demandante, padre de la mujer
comitente, gozaba de un interés legítimo para ejercitar la
acción, ya que gozaba de facto de la condición de abuelo
del menor, y la desestimó porque la posesión de estado de
su hija Adela contradecía la filiación materna de la ma-
dre mejicana, determinada por el artículo 10.2 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre TRHA, según el cual en
los casos de gestación por sustitución la filiación materna
se determina por el parto.
La Audiencia Provincial revocó la sentencia recurrida
y declaró que doña Adela es la madre del menor Mateo
nacido en México, ordenando la inscripción de dicha de-
claración en el Registro Civil correspondiente. Es decir,

aplicó el párrafo primero del artículo 131 del Código Ci-
vil y en base a la posesión de estado de la demandada, sin
tener en cuenta la filiación materna de la mujer mexicana,
y declaró la filiación materna de Adela.
El Ministerio Fiscal, interpuso un recurso de casación,
cuyo único motivo es el siguiente:
“La norma sustantiva infringida es el artículo 131 in
fine del Código Civil en relación con el artículo 10 de
la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre TRHA. La senten-
cia recurrida determina una filiación materna respecto de
una persona que no es madre biológica y que concertó un
contrato de gestación por sustitución, sin aportar material
genético propio y en contravención directa del artículo 10
de La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre TRHA”.
El Ministerio Fiscal aduce que “el apartado segundo
del artículo 131 excluye la declaración de la filiación ma-
terna manifestada por la constante posesión de estado en
el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga
otra legalmente determinada, en este caso por el apartado
segundo del artículo 10 de LTRHA”.
¿Qué establece el apartado segundo del artículo 10 de
la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre TRHA? Establece
lo siguiente: “La filiación de los hijos nacidos por gesta-
ción por sustitución será determinada por el parto”.
Luego son dos las razones por las que no puede de-
clararse la filiación materna de la demandada. Primero,
porque el contrato de gestación por sustitución es nulo de
pleno derecho y no sute efecto alguno. Segundo, porque
el artículo 131, a pesar de reconocer una legitimación tan
amplia, en casos de constante posesión de estado, esa de-
terminación no puede contradecir otra ya determinada: la
maternidad de mujer mexicana.
El Juzgado de Primera Instancia (número 77) de Ma-
drid desestima la demanda por la que se pretende, me-
diante el ejercicio de “la acción de determinación legal de
la filiación materna de la demandada, Dª Adela por pose-
sión de estado respecto del menor Mateo”. Y indica que el
camino a seguir es el de la adopción.
Por el contrario, la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 77) acoge el recurso de apelación y declara que
doña Adela es la madre del menor Mateo nacido en Mé-
xico, ordenando la inscripción de dicha declaración en el
Registro Civil correspondiente.
El Ministerio Fiscal recurre la sentencia anterior en ba-
se a un único motivo: “la norma sustantiva infringida es
el artículo 131 in fine del Código Civil en relación con el
artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Téc-
nicas de Reproducción Humana Asistida”.
El Tribunal Supremo al recoger los antecedentes del
proceso, explica el motivo del Ministerio Fiscal. Si el
apartado segundo del artículo 10 de la Ley 14/2006, de-
termina que en los casos de gestación por sustitución “la
filiación materna se determinará por el parto”, ya hay una
filiación materna determinada y, por lo tanto, por impera-
tivo del párrafo segundo del artículo 131, no cabe recla-
mar la filiación materna por posesión de estado como, en
principio, posibilita el párrafo primero de dicho artículo
131 del Código Civil.
Este proceso, pone de manifiesto el carácter errático
de las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre
de 2013 y 15 de enero de 2014. En ambos casos figuraba
inscrita en el Registro Civil la filiación materna de dos
hijos. A pesar de ello, alegando la posesión de estado de
la filiación materna de otras dos mujeres, declararon que
tanto la mujer inscrita como madre, como la demandante
por posesión de estado, gozaban las dos de una materni-
dad compartida sobre el mismo hijo(11).
“En definitiva, el Tribunal Supremo vuelve a decir que la
maternidad subrogada es ilegal, que no cabe la filiación por
posesión de estado –atribución de la filiación por costum-
bre o uso continuado, esto es lo más novedoso de la senten-
cia en realidad– en estos supuestos y que basta de ‘hacerse
el sueco’ con las agencias que propician estas acciones”(12).
V. El monopolio de la transferencia de filiación
lo ostenta el poder
Hasta la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que regu-
ló la adopción, en España el término filiación designaba
(11) Luís Arechederra. Realidad, ilusión y delirio en el derecho de
filiación. Dykinson. Madre. 2017.
(12) Natali Velilla, magistrada. Maternidad e hipocresía. El País,
miércoles 18 de mayo de 2022, p. 11.
12
únicamente la filiación biológica. Según la Exposición de
Motivos de esta Ley la realidad impuso “la creación ope
legis de una relación de filiación a la que resultan aplica-
bles las normas generales de filiación contenidas en los
artículos 108 y siguientes del Código Civil”. Hasta en-
tonces el vínculo adoptivo era una relación familiar que
se constituía, previa autorización judicial, por voluntad
de las partes recogida en una escritura pública que debía
inscribirse en el Registro Civil. Es decir, la configuración
del vínculo adoptivo daba lugar a un negocio jurídico de
derecho de familia basado en la autonomía privada.
A partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley
“la adopción se constituirá por resolución judicial, que
tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la ido-
neidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la
patria potestad” (artículo 176.1 del Código Civil).
Ahora, por decirlo así, contamos con dos clases filia-
ción tal como enuncia el artículo 108 del Código Civil al
decir que “la filiación puede tener lugar por naturaleza y
por adopción”.
El novedoso hecho de contar con dos filiaciones plan-
tea la cuestión de cómo puede transferirse la filiación.
Porque cuando se adopta se cambia la filiación de la per-
sona adoptada. Al nacer, y por el mero hecho de nacer,
cuenta con una relación biológica con su madre. Es decir,
la mujer que da a luz adquiere una filiación natural que
se apoya en la relación biológica. Del mismo modo, el
hijo al nacer, nace como hijo de su madre y adquiere, en
base a su relación biológica, una relación jurídica a la que
siempre hemos denominado filiación.
Cuando esa criatura es dada en adopción, la relación
con su madre pasa a ser un mero dato biológico, por-
que después de la adopción, los adoptantes adquieren su
­propia filiación adoptiva sobre el hijo. Es decir, la madre
transfiere su filiación a los adoptantes. El artículo 178.1
del Código Civil dispone, “la adopción produce la ex-
tinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su
familia de origen”. Una operación de tal calibre requie-
re la intervención del Poder público a través de un juez
que, por medio de una resolución judicial, constituye la
­adopción.
¿Qué otra cosa pretende el contrato de gestación por
sustitución? Pretende que la mujer contratada geste y en-
tregue lo gestado y,
por último, además La gestación por sustitución
que “desaparezca”. no tiene como objeto un servi-
Y los contratantes, cio. La gestación por sustitución
mediante la entrega, pretende adquirir un hijo. Como
pretenden adquirir esto, además de una locura, es
la filiación sobre el prácticamente un delito, se pre-
hijo gestado. La difi- tende enmascarar como la pres-
cultad estriba en que tación de un servicio. Pero no
esta transferencia de hace falta muchas luces para en-
la filiación del naci- tender que lo que los contratan-
do no puede tener tes pretenden es adquirir un hijo.
lugar en virtud de la
autonomía privada
cuya manifestación es ese contrato llamado de gestación
por sustitución. Y como decimos en el encabezamiento de
estas líneas el Estado se reserva el monopolio de la trasfe-
rencia de la filiación.
Luego, no sólo este contrato es nulo de pleno dere-
cho, sino que es además imposible porque ha sido sustraí-
do del ámbito de la autonomía privada la posibilidad de
transferir la filiación.
La gestación por sustitución no tiene como objeto un
servicio. La gestación por sustitución pretende adquirir un
hijo. Como esto, además de una locura, es prácticamente
un delito, se pretende enmascarar como la prestación de
un servicio. Pero no hace falta muchas luces para enten-
der que lo que los contratantes pretenden es adquirir un
hijo.
VOCES: FAMILIA - ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS - BIOÉ-
TICA - TRIBUNALES EXTRANJEROS - PERSONA
- DERECHO CONSTITUCIONAL - SALUD PÚBLI-
CA - ADOPCIÓN - TRATADOS INTERNACIONALES
- CONTRATOS - DERECHOS HUMANOS - FILIA-
CIÓN - LEY - MATRIMONIO - ORDEN PÚBLICO
- PATRIA POTESTAD - PODER LEGISLATIVO - RE-
GISTRO CIVIL - REGISTRO DE LAS PERSONAS-
RESPONSABILIDAD PARENTAL - PROCESO DE
FAMILIA - DIVORCIO

El sistema de protección de derechos de la infancia y el abuso
del derecho en las relaciones de familia
por Susana Antequera(*) (Ilustre Colegio de Abogacía de Barcelona)
Resumen: La autora se dedica a explorar el modo para
que la escucha del niño en el ámbito judicial se dé de una
manera respetuosa del interés superior del niño, destacan-
do las posibles situaciones en las que se pueda derivar un
abuso de esta herramienta de escucha.
I. Introducción
Cuantas veces oímos “el interés superior del menor”,
cuantas veces nos hacemos valer de él y que mal se ges-
tiona en nuestro país. En el marco donde nos encontra-
mos, en este Congreso Mundial por los derechos de la in-
fancia y de la adolescencia, y como abogada de familia y
férrima luchadora de los derechos de los menores, centra-
ré mi ponencia en dos puntos sensibles como es la norma
que rige en el ámbito del derecho de familia, un derecho
vital que ostentan los niños y adolescentes cuando acce-
den a la justicia: el interés superior del menor. Pero ¿qué
es exactamente? Consiste en proteger el desarrollo inte-
gral del mismo, de forma que pueda tener una vida plena
a nivel material y afectivo. Es una garantía del menor para
que, antes de que alguien tome decisiones sobre su vida,
se tengan en cuenta sus derechos y sean protegidos. De
este derecho, nace también el derecho del menor a ser es-
cuchado y oído que posteriormente expondré.
El máximo interés del menor es un derecho internacio-
nalmente reconocido gracias a la Convención sobre los
Derechos del Niño adoptada en 1989 por las Naciones
Unidas. En España es el máximo exponente mediante la
LO 1/1996 de 15 enero de Protección Jurídica del Me-
nor, desarrollado también en la LO 8/2015 de 22 julio de
Modificaciones del Sistema Protección a la Infancia y a la
Adolescencia como otras tantas normas de otros países.
Es decir, todas las disposiciones internacionales e internas
de cada país, coinciden que ha de respetarse el interés
superior del menor y la intención de su implementación
global teniendo en cuenta que los niños, adolescentes son
los más perjudicados en un proceso de ruptura familiar,
separaciones y divorcios como detallaré.
Pero, actualmente, la justicia en familia no es lo sufi-
cientemente garantista para ellos siendo hoy, en este Con-
greso el entorno ideal para reclamar un mejor acceso a la
justicia para los niños y adolescentes.
Cabe destacar y no nos olvidemos, que los menores
ostentan diversos derechos reconocidos. Desde mi pers-
pectiva como abogada y en el ámbito del derecho familia,
resalto el derecho a acceder a una justicia con garantías,
el derecho a un desarrollo y crecimiento integral y sano,
pero también tienen derecho a ser apartados de todo con-
flicto generado -en especial- por sus padres, entre otros.
La infancia y justicia internacional en el ámbito del de-
recho de familia es y debe ser cada vez más una cuestión
prioritaria y urgente en derechos para los menores. Ellos,
entre otros muchísimos derechos, también tienen dere-
cho a la libertad de expresión y a una justicia restaurativa
con absolutas garantías porque no olvidemos que los ni-
ños, adolescentes de hoy serán nuestra sociedad futura. Si
ellos crecen sanos, la sociedad futura será sana y brillante.
II. La infancia y justicia internacional
como cuestión prioritaria de derechos
para la infancia y adolescencia
Como abogada especializada en derecho de familia, he
visto demasiados rostros nerviosos y llorosos de niños y
niñas en los pasillos de los juzgados de familia, citados
para decidir sobre la ruptura de sus padres. Ellos, por sus
edades, se encuentran en una fase importante y delicada de
evolución emocional y física, por tanto, debemos garanti-
zarles el derecho a un desarrollo y crecimiento integral y
protegido así como un acceso a la justicia en un marco
(*) Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de la Abogacía de
Barcelona, especializada en Derecho de Familia y Penal Familiar, Más-
ter en Mediación Civil, Familia y Mercantil por la Universidad Rey Juan
Carlos (Madrid), Profesora en Derecho de Familia para el Máster de
Acceso a la Abogacía y Máster Derecho de Familia y la Infancia en
ISDE Law School Madrid y Barcelona. Co-directora del Máster en Dere-
cho Comparado de Familia España-Argentina. Universidad Santa Fe).
13
de íntegra cobertura de derechos. Y aquí, los legisladores,
jueces, operadores técnicos y abogados debemos facilitar-
les un clima de seguridad y garantía jurídica absoluta.
No hay que olvi-
dar que, cuando los
cuando los padres se sepa-
padres se separan ju-
dicializando de forma ran judicializando de forma
contenciosa su caso, es porque
contenciosa su caso,
no son capaces de resolver su
es porque no son ca-
ruptura. Por tanto, es el momen-
paces de resolver su
to de apartar a los menores del
ruptura. Por tanto, es
conflicto y no someterles a un
el momento de apar-
desgaste emocional para ellos
tar a los menores del
de forma innecesaria
conflicto y no some-
terles a un desgaste
emocional para ellos de forma innecesaria.
Nos emplazamos a la Convención sobre los Derechos
del Niño, adoptada por Naciones Unidas en 1989. Este
marco jurídico determina que la opinión de los meno-
res debe ser tenida en cuenta en los procesos jurídicos y
administrativos. Es decir, oírles y escucharles; y es aquí
donde me detengo porque mientras que “oír” es percibir
con el oído sonidos, “escuchar” es atender a lo que se oye.
Por tanto, podemos concluir que existen diferentes for-
mas de “escuchar” y debemos reclamar que los menores
-SOLO si ellos quieren- sean bien escuchados y en un
marco confidencial, garantista y de forma excepcional, no
como medida recurrente.
A partir de aquí, muchos países han regulado interna-
mente la forma de escucharlos. España se unió al mismo
criterio que las Naciones Unidas y nuestra legislación ha
venido regulando la audiencia de los menores en cual-
quier proceso de familia donde, antes que el juez resolvie-
ra, puede oír a los hijos mayores de 12 años, pero también
aquellos que no hubieren cumplido tal edad con suficiente
juicio. Esto es llamado exploración judicial del menor.
Todo ello, ha conllevado controversias, pero también una
fluida y constante jurisprudencia donde se recurría a la
necesidad de realizar la exploración del menor antes de
resolver cualquier proceso judicial de familia que se viese
implicado un menor. Existe una clara tendencia en Espa-
ña por el Tribunal Constitucional donde incluso declara
nulas aquellas resoluciones judiciales relativas a hijos a
los que no se les hubiera realizado tal exploración, una
tendencia que bajo mi opinión, se convierte muchas veces
en una cuestión absolutamente cómoda para los jueces a
la hora de determinar qué tipo de custodia es la más ade-
cuada para los hijos.
Esto da como resultado que los menores resultan más
judicializados, investigados y explorados que los propios
padres sin el consentimiento de estos niños y adolescentes.
Es decir, que ellos nos den la solución, es un indicador
grave que los padres no pueden resolver, por sí solos, sus
rupturas sentimentales así como también es un indicador
más grave que la justicia en familia tampoco funciona por
acudir directamente a las opiniones de los menores.
Debemos saber que velar por el interés superior del
menor en los procedimientos de familia, también es un
derecho reconocido por la Convención sobre los derechos
del niño. En nuestro derecho español, las sentencias del
Tribunal Constitucional relacionan esta norma con la in-
tervención competente y eficaz de los juzgados que debe
velar todos los intereses, en especial, el de los menores.
Estos mecanismos judiciales de garantía, si lo despla-
zamos a la vida terrenal en lugar de la filosofal y del de-
recho, la carga emo-
cional del menor que Debemos saber que velar
le supone acudir a por el interés superior del menor
hablar con un juez en los procedimientos de fami-
para hablar sobre sus lia, también es un derecho reco-
padres, ¿no colisiona nocido por la Convención sobre
con el amparo a su los derechos del niño
interés superior? Si
para un adulto, acu-
dir al juzgado genera nerviosismo, imagínense qué supone
para un menor. A los niños les deberíamos preguntar si de-
sean ser interrogados para decidir con quien quieren vivir;

si con su madre o padre. Estoy convencida que la mayoría
no querrían verse sumergidos en un conflicto parental.
De todas las rupturas quizá la más peligrosa sea la rup-
tura emocional y coparental donde se cuestiona la regu-
lación de los hijos primando por encima de ellos los in-
tereses económicos, sentimientos de ira, desesperación,
venganza, y un largo etcétera.
No obstante, existe una excepción legal para evitar que
los menores acudan a sede judicial; cuando no convenga
al interés del menor.
Tal como apunta numerosas veces el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH), el juez deberá dictar una
resolución motivada para determinar la innecesariedad de
la exploración, a no ser que el menor solicite expresamen-
te por escrito su derecho a la audiencia.
Por tanto, como queremos defender el derecho a un
desarrollo y crecimiento sano integral de los niños y am-
parar el derecho a la libertad de expresión, así como que
accedan a la justicia con mecanismos seguros, los Jueces,
fiscales, operadores jurídicos… abogados debemos hacer
lo posible para activar las reformas de los mecanismos
legales para que sus declaraciones sean de forma segura
y confidencial inclusive. Pero este es otro punto delicado,
por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico español.
¿Vulneramos el derecho a la intimidad del menor si se
hace extensiva sus declaraciones? Desde una perspectiva
moral, sí pero en cambio, no resulta así desde la perspec-
tiva constitucional.
En fecha 9 de mayo de 2019 el Pleno de nuestro Tribu-
nal Constitucional (España) defiende que la intimidad del
menor no se vulnera cuando después de su exploración,
se informa a las partes comparecidas (padres, madres y
abogados). Bajo mi opinión, una clara vulneración a la
intimidad y confidencialidad del menor.
En consecuencia, pueden imaginarse la escena del me-
nor en el pasillo, sentado y acompañado por sus padres en
discordia, esperando a ser llamado por dos personas, que
jamás ha visto; un juez y un fiscal, para hablar, aspectos
muy personales de su vida y decidir cómo quiere vivir con
sus padres sin mantener su confidencialidad en la mayoría
de las ocasiones. No olvidemos que los jueces tienen la
potestad en decidir.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el menor expresamen-
te pide hablar con el juez?
Hay casos que los jueces no quieren escucharles, in-
fringiendo por tanto el derecho a ser escuchado y oído, tal
como así determinó y recordó la Sentencia del Tribunal
de los Derechos Europeos de fecha 11 de octubre de 2016
(asunto Iglesias c/ España) en el que, al denegar a unas
menores que solicitaron al juez por carta el derecho de ser
oídas, consideró se había vulnerado el art. 6.1 del Con-
venio (derecho a un juicio justo) y por tanto, vulnerando
también el derecho del menor a ser oído en un juicio.
14
III. Conclusión
En conclusión, debe reformarse el cómo y cuando se
realiza la exploración judicial del menor de forma que
resulte absolutamente excepcional y no como norma habi-
tual que los menores acudan a los juzgados para resolver
aquello que los jueces deberían solucionar. Los juzgado-
res NO tienen la capacidad para detectar si la voluntad del
menor está manipulada por uno de sus progenitores.
Un indicio claro de los errores judiciales: STEDH
8.11.22 condena a España por perjudicar a la relación
padre-hija por los retrasos judiciales. Lo dejo para la re-
flexión de cada uno/a.
En España existe una abusiva tendencia a solicitar las
exploraciones de los menores para resolver con rapidez
los casos, activado o admitido por los jueces sin pensar en
el daño emocional que les supone a los menores. Esta rea-
lidad empuja a muchos niños, adolescentes a hablar con
un juez cuando no quieren o se sienten en el compromiso
de hacerlo para no fallar a uno de sus padres o madres.
Por este motivo, para resolver este enorme desafío -al me-
nos en España- resulta indispensable crear la jurisdicción
de familia que no tenemos y tanto reclamamos para una
mejor garantía en las decisiones judiciales dictadas por
jueces y operadores realmente especializados en derecho
de familia.
Solo entonces se verá respetada la verdadera norma
de la que tanto nos hacemos valer en infinitos congresos
y conferencias: garantizar el máximo interés del menor.
Una justicia débil en familia es equivalente al maltrato
emocional a los niños y adolescentes implicados.
Mientras sigan interviniendo los NNyA como fórmula
cómoda para resolver un divorcio o ruptura existirá un da-
ño irreparable para ellos. Mientras acudan niños y adoles-
centes a juzgados no especializados, se vulnera el derecho
del menor a un crecimiento integral y protegido. Mientras
esto ocurra, seguirán sufriendo niños y adolescentes.
En mi país, en el mundo, cada vez hay más rupturas
familiares, así como nuevos y más conceptos de familia,
por tanto los menores más necesitan.
Mientras esto ocurra, si no mejoramos la justicia en
derecho de familia, “el acceso a la justicia NO será en
un sistema de protección de derechos” para los niños y
adolescentes.
VOCES: FAMILIA - MENORES - MATRIMONIO - CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL - CONTRATOS - ABUSO DEL
DERECHO - SOCIEDAD CONYUGAL - DIVORCIO
- ALIMENTOS - RESPONSABILIDAD PARENTAL -
PROCESO DE FAMILIA - DIVORCIO - VIOLENCIA
FAMILIAR - VIOLENCIA DE GÉNERO - INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO - TRATADOS INTERNACIO-
NALES - PODER JUDICIAL - JUECES.

Derecho de habitación del supérstite. Un supuesto de ejercicio
abusivo aún no resuelto
I. Introducción
En el ordenamiento jurídico argentino existen dos prin-
cipios fundamentales, que se retroalimentan entre sí y so-
bre los que asienta buena parte del sistema legal: buena fe
y abuso del derecho.
• buena fe (consagrada entre otros, en los artículos 9,
769, 961, 1061 del Código Civil y Comercial de la Na-
ción): entendido como la obligación de las partes de com-
portarse recíprocamente con lealtad a la palabra empeña-
da y a la conducta observada en el curso de sus relaciones
• abuso del derecho (consagrado en el artículo 10 del
Código Civil y Comercial de la Nación): entendido como
el ejercicio antisocial, antinatural y antisistema de un de-
recho, motivado para obstaculizar o impedir a otro ejercer
sus derechos.
Buena fe y abuso del derecho se entrecruzan y retroali-
mentan desde que el abuso del derecho, para quedar con-
figurado como tal, debe exceder los límites impuestos por
la moral, las buenas costumbres y la buena fe.
El ejercicio abusivo de un derecho reconocido por ley
(o, en términos más concretos, abuso en el derecho) se
presenta cuando el titular de un determinado derecho, sin
incurrir en ningún tipo de conducta ilícita o legalmente
reprochable, lo ejerce de forma tal que, contrariando o
extralimitando los fines tenidos en miras por el legislador
al reconocerlo, excede los límites que impone la buena fe,
la moral, las buenas costumbres y la finalidad económica
y social en virtud de los cuales se lo reconoce.
Todo derecho, al ser reconocido e incorporado por el
legislador al ordenamiento, reconoce un determinado fin o
motivación (social, político, económico, cultural) y la nece-
sidad de cubrirlo. Dicho derecho, reconocido en cabeza de
su titular, puede ser ejercido de forma regular o irregular:
• el derecho se ejerce de modo regular cuando, de ma-
nera directa o indirecta, cubre o cumple la finalidad queri-
da y prevista por el legislador
• el derecho se ejerce de modo irregular cuando su ti-
tular, al ejercerlo, se extralimita o excede la finalidad que
el legislador previó y contraria la buena fe, la moral o las
buenas costumbres
El abuso del derecho se inscribe dentro del mentado
ejercicio irregular y requiere, para quedar configurado, la
concurrencia de tres elementos:
• al ejercer su derecho, el titular no debe incurrir en
ningún tipo de ilicitud o antijuricidad, ya que en dicho
supuesto se activaría la acción penal (de parte o de oficio)
• al ejercer el derecho su titular excede los fines previs-
tos por el legislador y no cumple la finalidad para la cual
fuera reconocido
• por exceder o no cumplir los fines para los que fue re-
conocido, el ejercicio de dicho derecho constituye una vio-
lación, más o menos directa o más o menos grave, del or-
den público, de la moral, las buenas costumbres o la buena
fe, o en términos más generales contraría el ordenamiento.
De modo que se incurre en abuso del derecho cuando
obrando de conformidad con una previsión legal en con-
creto que reconoce una facultad o prerrogativa, se contraria
o extralimita el fin o el espíritu de dicha normativa y sobra
la cual el legislador se apoyó para su reconocimiento.
Es abusivo el ejercicio del derecho cuando se lo ejer-
ce más allá de lo que razonablemente sea necesario para
alcanzar el fin querido por el legislador, y cuando bajo
el pretexto de querer
Es abusivo el ejercicio del de- alcanzar dicho fin se
busca un beneficio
recho cuando se lo ejerce más
allá de lo que razonablemente adicional (no querido
sea necesario para alcanzar el por el legislador) o se
fin querido por el legislador, y causa un daño en un
cuando bajo el pretexto de que- derecho ajeno. Allí
rer alcanzar dicho fin se busca radica lo irregular del
un beneficio adicional (no queri- ejercicio del derecho.
do por el legislador) o se causa La característica
un daño en un derecho ajeno. más saliente del abu-
Allí radica lo irregular del ejerci- so del derecho no pa-
cio del derecho. sa tanto por la actitud
del sujeto de querer
15
por Gabriel Guastavino (UNL)
obtener un rédito o causar un perjuicio, sino más bien por
la desviación expresa y a sabiendas del fin querido por el
legislador al consagrar el derecho.
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de nulidad
del acto (en cuyo caso el acto nace con un vicio ab initio,
desde sus orígenes, que desencadena luego su fatal desen-
lace), en el caso del abuso del derecho, su titular lo ejerce,
en apariencia, de manera lícita (al menos desde el inicio
de la relación) y luego, a partir de desviar o exceder sus
fines, termina por condenar la suerte de sus actos.
Vélez en su obra no contempló la figura del abuso del
derecho, limitándose, en el artículo 1071 del Código Ci-
vil, a consagrar un principio fundamental que se consti-
tuyó en una máxima en la labor interpretativa: el ejercicio
de un derecho y el cumplimiento de una obligación no
puede constituir como ilícito ningún acto, citando al pie
de dicho artículo un fragmento esclarecedor de la ley ro-
mana de la épocas de Gayo (“…nullus videtur dolo facere
qui suo jure utitur…”) y del Código de Prusia (“…el que
ejerce un derecho conforme a las leyes no responde del
perjuicio que resulte de este ejercicio…”).
A partir de dichos principios se llegó a la conclusión
que en un estado de derecho moderno es imposible con-
cebir derechos absolutos, sin más límite que la propia vo-
luntad del titular que lo ejerce. No hay derechos que se
justifiquen en sí mismo ni en su ejercicio, sino que por el
contrario, todos los derechos encuentran su cauce justo y
su debida justificación en tanto parte de un sistema armó-
nico de derechos.
Con la reforma introducida al Código Civil por la ley
17.711 se incorpora la figura del abuso del derecho en la
legislación argentina. Al texto originario del artículo 1071
se le agrega, con la mencionada ley, un segundo párrafo
que da cuenta de la figura en estudio.
A partir de entonces, el abuso del derecho queda con-
figurado cuando se contraría los fines que la ley tuvo al
reconocer el derecho o excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral o las buenas costumbres.
El Código Civil y Comercial mantiene en el articulado
la figura del abuso del derecho, más con una innovación
metodológica y con un agregado.
A diferencia de lo que ocurría con el Código Civil (que
regulaba la figura en la parte de los actos jurídicos, en
el artículo 1071), el actual ordenamiento, haciéndose eco
de que se trata de un principio general aplicable en todo
el ámbito del derecho civil y comercial y en todas las
relaciones entre particulares, ubica la figura en el título
preliminar, como regla de conducta aplicable en todo el
ámbito del derecho privado.
Otra diferencia que se puede apuntar es que en el an-
terior Código Civil, el abuso del derecho se configuraba
cuando se ejercía un derecho contrariando los fines que la
ley tuvo en miras al reconocerlo. En el Código Civil y Co-
mercial, en cambio, es más amplio el campo de aplicación
de la figura toda vez que queda configurado cuando se
contraríen los fines del ordenamiento jurídico en general,
dando a entender que se trata de un principio aplicable no
sólo en el ámbito de los actos lícitos sino también al resto
del campo del derecho privado.
De modo que en los distintos campos del derecho civil
podría presentarse un supuesto de ejercicio abusivo del
derecho con las características antes señaladas y que me-
recen ser analizadas desde dicha perspectiva a fin de no
consolidar situaciones no queridas por el legislador.
II. Ejercicio abusivo en el ámbito del derecho
sucesorio
En el ámbito del derecho sucesorio podría presentarse
un supuesto de ejercicio abusivo del derecho a partir de
la consagración de la figura del derecho de habitación en
favor del cónyuge supérstite, situación que podía presen-
tarse bajo la vigencia del Código Civil y también en la
actualidad bajo la vigencia del Código Civil y Comercial,
toda vez que la nueva regulación no logró superar o cubrir
con éxitos lagunas y vacíos del texto anterior.
No siendo éste el ámbito propicio para desarrollar un
estudio en profundidad del mencionado derecho, sí cabe
 16

al menos señalar sus características más salientes a fin de (y que no esté en condominio con otras personas, según lo
poder luego indagar sobre la factibilidad de un supuesto aclara el actual Código Civil y Comercial).
de abuso del derecho en relación a dicha figura: En la figura en estudio, el fin perseguido por el legis-
• incorporado como artículo 3576 bis al Código Civil, lador (totalmente justificado y valorable) es garantizar al
mediante ley 20.798 cónyuge supérstite su derecho a una vivienda digna. El
• su ubicación en el código velezano dentro de la suce- medio para garantizar dicho fin es afectando un determi-
sión del cónyuge, podría ser entendido como admitiendo nado bien del acervo hereditario.
una naturaleza hereditaria de la figura (derecho recono- Para comprender con exactitud el alcance real de la
cido al cónyuge en tanto heredero del causante titular del figura en estudio, cabe tener presente que, ejercido el de-
inmueble) recho de habitación por parte del cónyuge supérstite sobre
• sin embargo, la doctrina mayoritaria y la más auto- el inmueble del causante, el mismo trae como consecuen-
rizada, confería al derecho en estudio una naturaleza de cia una postergación de derechos de los demás herede-
derecho propio (derecho reconocido al cónyuge como tal ros. Los demás herederos verán postergado sus legítimos
y no como heredero, que mientras vive el causante se en- derechos hereditarios
cuentra en estado potencial y a la muerte se hace efectivo) sobre dicho bien, de- …la postergación de la legí-
• el Código Civil y Comercial mantuvo la esencia de la biendo permitir que tima podría darse en el supues-
figura, más con algunos cambios importantes y también el supérstite ejerza to de que el inmueble sobre el
extendiéndolo en favor del conviviente supérstite (aunque de manera gratuita y que se ejerce el derecho cons-
con notas y características diferentes) vitalicia su derecho. tituya el único bien o al menos
• en la actualidad se encuentra contemplado en el ám- Más aún, la legítima el de mayor valor dentro de la
bito de la partición (para el caso del cónyuge y como una misma cuyo orden herencia y la legítima recaiga
alternativa que puede presentarse en el acto particionario) público pregona y sobre dicho bien. Dicha poster-
y para el caso del conviviente en el ámbito de la regula- reconoce el actual gación es válida y razonable
ción de la unión convivencial, corrigiendo de esa manera Código Civil y Co- en tanto y en cuanto se cumpla
un error metodológico de la anterior regulación. mercial (no sin mu- la finalidad prevista por el le-
chas excepciones y gislador: garantizar el derecho
III. Estudio del supuesto de ejercicio abusivo atenuaciones) puede a una vivienda digna.
del derecho de habitación en favor del verse postergada por
cónyuge supérstite el derecho de habita-
El presente trabajo se centrará en la figura del derecho ción ejercido por el supérstite. Así, la postergación de la
de habitación en favor del cónyuge supérstite y la posibi- legítima podría darse en el supuesto de que el inmueble
lidad de que se pueda presentar un supuesto de ejercicio sobre el que se ejerce el derecho constituya el único bien
abusivo de dicho derecho. o al menos el de mayor valor dentro de la herencia y la
En esencia, se trata del derecho que tiene el cónyuge legítima recaiga sobre dicho bien. Dicha postergación es
supérstite, bajo ciertas condiciones y requisitos, de conti- válida y razonable en tanto y en cuanto se cumpla la fi-
nuar habitando el inmueble que otrora fuera sede del hogar nalidad prevista por el legislador: garantizar el derecho a
conyugal al momento de la muerte del causante, evitando una vivienda digna.
de esa manera que dicho bien ingrese a la masa partible Sin embargo, tanto en la redacción anterior (artícu-
y que la suerte del mismo quede a resultas del acto parti- lo 3573bis del Código Civil) como en la actual (artículo
cionario y que como consecuencia de lo cual el cónyuge 2383 del Código Civil y Comercial) no se encuentra una
supérstite quede absolutamente desamparado y expuesto a respuesta adecuada, al menos desde la letra de la ley, a un
verse privado del su derecho a una vivienda digna. caso puntual que podría dar lugar a un supuesto de ejer-
La finalidad del legislador, y que quedó expuesta en cicio abusivo de este derecho: el caso de que el cónyuge
el proyecto de ley tenga resuelta la cuestión de su vivienda (por otros meca-
con el que luego la nismos por fuera de la herencia del causante) y no obstan-
La finalidad del legislador, y figura se incorpora al te ello pretenda asimismo ejercer el derecho de habitación
que quedó expuesta en el pro- ordenamiento como que le asigna la ley. Situación que, de ser admitida y con-
yecto de ley con el que luego la artículo 3573bis, es sentida judicialmente, podría implicar un ejercicio abusi-
figura se incorpora al ordena- evitar el desamparo vo del derecho por parte del cónyuge supérstite.
miento como artículo 3573bis, del cónyuge supérs- La situación de abuso del derecho, en relación a la fi-
es evitar el desamparo del cón- tite al momento de la gura en estudio, podría presentarse de diferentes casos,
yuge supérstite al momento de siempre bajo el mismo presupuesto: el cónyuge supérstite
muerte del cónyuge
la muerte del cónyuge y garan- ejerciendo el derecho de habitación viudal que le asiste
y garantizarle su de-
tizarle su derecho a una vivien- conforme al artículo 2383 pero teniendo ya cubierta (o
recho a una vivienda
da digna, ante la eventualidad pudiendo cubrir) su necesidad y su derecho de acceder
digna, ante la even-
de una partición en la que que- a una vivienda digna de manera satisfactoria. Desde otra
tualidad de una parti-
de indefenso ante la acción de perspectiva, el supuesto de abuso podría presentarse siem-
ción en la que quede
partición de otros herederos (o pre que el cónyuge, sin tener comprometido su derecho a
indefenso ante la ac-
de sus acreedores) que exijan una vivienda digna (finalidad de la figura en estudio), pre-
ción de partición de
la inmediata partición de la tenda ejercer el derecho previsto por el artículo 2383, en
otros herederos (o de
­herencia. detrimento de legítimos derechos de los demás herederos.
sus acreedores) que
exijan la inmediata El presupuesto puede darse en dos situaciones:
partición de la herencia. - Según la situación patrimonial particular, el cónyuge
Se trata sin dudas de una reacción al principio de par- supérstite puede ya tener cubierto o puede cubrir su nece-
tición forzosa que el Código Civil consagraba (artículo sidad de una vivienda
3452) y en virtud de la cual, al momento de la muerte del - Según la situa-
La situación patrimonial del
causante, todo legitimado (heredero, acreedor, legatario, ción patrimonial de la
cónyuge supérstite (la mayor o
cesionario) puede pedir en cualquier momento la parti- herencia, el cónyuge menor cuantía de su patrimo-
ción de la herencia y la venta del inmueble sede del hogar supérstite puede cu- nio) o el contenido concreto de
cónyuge (en el supuesto de pluralidad de herederos o deu- brir su necesidad de la herencia (la mayor o menor
das del causante y un único bien como parte integrante de una vivienda con la importancia de los bienes) nin-
su herencia). Si al hacer la partición se tenía que vender el parte de la herencia guna incidencia tiene a la hora
inmueble en cuestión por ser ése el único o más importan- que se le adjudique. de juzgar la procedencia del
te bien de la sucesión para darle a cada heredero su parte La situación patri- derecho de habitación. El legis-
en la herencia o permitir que su acreedor cobre crédito, la monial del cónyuge lador reconoce su procedencia,
suerte del cónyuge estaba echada y sus derechos a merced supérstite (la mayor de pleno derecho, sin reparar
de dicha acción particionaria. o menor cuantía de su en dichas circunstancias con
Tanto en la redacción del Código Civil como en la del patrimonio) o el con- las que el cónyuge, sin afectar
Código Civil y Comercial, la finalidad perseguida por el tenido concreto de la derechos de terceros (herede-
legislador con la figura en estudio (garantizar al supérstite herencia (la mayor o ros y/o sus acreedores) puede
su derecho de acceder a una vivienda digna) pareciera ser menor importancia cubrir más que acabadamente
que se debe cubrir pura y exclusivamente con un bien es- de los bienes) ningu- la finalidad querida por el le-
pecífico: el inmueble habitable que hubiera constituido el na incidencia tiene a gislador.
último hogar conyugal y que integre el haber hereditario la hora de juzgar la

procedencia del derecho de habitación. El legislador re-
conoce su procedencia, de pleno derecho, sin reparar en
dichas circunstancias con las que el cónyuge, sin afectar
derechos de terceros (herederos y/o sus acreedores) puede
cubrir más que acabadamente la finalidad querida por el
legislador.
De la lectura del actual artículo 2383 (lo mismo que
del anterior artículo 3573bis del Código Civil) nada se
dice sobre la situación particular o patrimonial del cón-
yuge que ejerce el derecho de habitación ni tampoco es-
tablece una condición o filtro para su ejercicio. Diferente
es el tratamiento que recibe la situación del conviviente
supérstite, para quien la ley sí antepone o tiene en cuenta
su situación patrimonial a fin de conceder o no el derecho
de habitación (tener vivienda o recursos para acceder a
ella, conforme artículo 527). De modo que, en relación al
cónyuge, dicha situación podría dar pie a una serie de ca-
sos de abuso del derecho por parte del cónyuge supérstite.
Así, bien podría presentarse el caso de un cónyuge su-
pérstite titular de un patrimonio importante, con bienes o
recursos en cantidad suficiente para asegurar su vivienda,
y no obstante esa circunstancia pretender ejercer el de-
recho de habitación sobre el inmueble de titularidad del
causante que fuera sede del hogar conyugal, toda vez que
de la letra del artículo 2383 no surge ningún impedimento
para su reconocimiento. Son innumerables los casos que
podrían presentarse en relación a la situación patrimonial
del cónyuge y que no encuentran previsión en la ley a la
hora de juzgar la procedencia o no del derecho de habita-
ción reconocido por el artículo 2383. Así:
• cónyuge propietario de bienes inmuebles que le per-
mitan cubrir su necesidad y su derecho de habitación (ca-
sas, departamentos, condominios)
• cónyuge propietario de bienes inmuebles no habita-
bles pero que con el producido de una eventual venta pue-
da cubrir su necesidad de habitación (fracciones de cam-
po, lotes rurales o urbanos, locales comerciales, oficinas,
cocheras)
• cónyuge propietario de bienes muebles registrables
o no registrables (vehículos automotores, aeronaves, em-
barcaciones, animales, marcas y señales, divisas, joyas,
alhajas, participaciones societarias)
• cónyuge con holgado flujo de recursos económicos o
financieros con los que cubrir su necesidad de habitación
(haberes de jubilación o pensión o como trabajador, rentas
provenientes de inversiones financieras o bancarias o de
explotaciones de cualquier índole -agropecuaria, indus-
trial, comercial, inmobiliaria-)
En los casos analizados (y en otros de similares ca-
racterísticas), el cónyuge no encuentra comprometido su
derecho a una vivienda digna, ni tampoco queda expuesto
a un eventual desamparo como consecuencia de la acción
de partición de la herencia (finalidad a la que, indudable-
mente, se destina la figura del artículo 2383). La finalidad
querida por el legislador (evitar el desamparo del cónyuge
y garantizarle una vivienda digna) ya está garantizada y
cubierta.
El cónyuge que es titular de bienes inmuebles (habi-
tables o no habitables), muebles (registrables o no regis-
trables) y con recursos más que holgados (rentas, fondos
en cuentas bancarias, ingresos por haberes laborales o de
jubilación o pensión), en principio no encuentra en la le-
tra del artículo 2383 ningún impedimento para ejercer el
derecho de habitación sobre el inmueble del causante que
fuera sede del hogar conyugal. Para presentar como más
extrema la situación, podría tratarse del único bien de la
herencia y constituir la legítima de los herederos. Nos en-
contraríamos ante la situación de un cónyuge supérstite
que, amparándose en la letra del artículo 2383, estaría con-
dicionando, afectando o postergando legítimos derechos
de terceros (en el caso, legitimarios del causante), al impe-
dirles hacer efectivo su legítima sobre el bien en cuestión.
Por otro lado, así como la situación patrimonial en par-
ticular del cónyuge no es tenida en cuenta por la ley para
juzgar la procedencia o no del derecho de habitación, tam-
poco está previsto en la letra del artículo 2383 el análisis
sobre la situación patrimonial en particular de la herencia,
el contenido, los bienes que forman parte del caudal relic-
to (bienes inmuebles, muebles registrables, dinero, divisas,
inversiones, participaciones societarias, recursos, rentas).
Por tal motivo, podría presentarse el caso de que, a la
muerte del causante, el contenido de su herencia sea de
una magnitud que, partida la misma, la parte que se le
adjudique al cónyuge supérstite (y al resto de los herede-
17
ros) sea más que suficiente para garantizar su derecho a
acceder a una vivienda digna, sin necesidad de postergar
derechos de los demás herederos impidiéndoles partir el
bien sobre el que pretenda ejercer el derecho de habita-
ción contemplado en el artículo 2383.
En síntesis, analizando la letra de la ley, es dable obser-
var que el ejercicio del derecho de habitación regulado en
el artículo 2383 puede generar situaciones reñidas con el
fin y el espíritu de la ley, dando lugar a supuestos de ejer-
cicio abusivo del derecho. Dicho ejercicio irregular podría
presentarse en las dos situaciones analizadas:
• cónyuge que puede resolver satisfactoriamente la
cuestión de su derecho a una vivienda digna por ser titular
de bienes o recursos que le permitan acceder a ella
• contenido de la herencia de una magnitud tal que,
partida la misma, la parte adjudicada al cónyuge supérsti-
te sea suficiente para cubrir satisfactoriamente su derecho
y su necesidad de acceder a una vivienda digna.
Plantear en ambos casos el ejercicio del derecho de ha-
bitación sobre el inmueble del causante que fuera sede del
hogar conyugal y admitirlo judicialmente, con las impli-
cancias que ello tiene para el resto de los herederos (que
ven postergado su derecho a partir la herencia y su dere-
cho a la legítima) sin dudas contraría el fin económico y
social de la figura previsto por el legislador al reconocerlo.
El artículo 2383
del Código Civil y Ejercer el derecho de ha-
Comercial (lo mis- bitación en dicho contexto sin
mo que el anterior dudas tiene otra finalidad, dife-
3573bis del Código rente a la prevista por el legisla-
Civil) tiene una fina- dor: obtener un lucro indebido,
lidad expresa y clara: perjudicar a los demás herede-
evitar el desamparo ros, postergar indebidamente
del cónyuge supérsti- la partición de la herencia.
te, garantizándole su
derecho de acceder o mantener una vivienda digna. Sólo
cuando el ejercicio del derecho reconocido en el artículo
2383 esté motivado en la mencionada finalidad es cuando
se justifica la prerrogativa del cónyuge. En las dos situa-
ciones planteadas, la finalidad prevista por el legislador
ya está garantizada (sea porque el cónyuge dispone de
los medios y recursos para acceder a una vivienda digna
o porque con la parte de la herencia que ser le adjudique
puede acceder a ella). Ejercer el derecho de habitación en
dicho contexto sin dudas tiene otra finalidad, diferente a
la prevista por el legislador: obtener un lucro indebido,
perjudicar a los demás herederos, postergar indebidamen-
te la partición de la herencia.
IV. Palabras finales
Si, como se expuso al principio y de conformidad con
el artículo 10 del Código Civil y Comercial, el ejercicio
abusivo o irregular de derecho supone contrariar o ex-
ceder los fines previstos por el legislador al consagrar el
derecho, avasallando principios fundamentales del or-
denamiento (buena fe, moral y buenas costumbres), en
los casos analizados el cónyuge incurre en dicho abuso
al ejercer o pretender ejercer el derecho previsto en el
artículo 2383, pero motivado en una finalidad diferente
a la prevista por el legislador. La finalidad querida por el
legislador al regular el derecho de habitación es garantizar
al cónyuge el acceso a una vivienda. En los casos analiza-
dos, el cónyuge ya tiene garantizada la vivienda o la posi-
bilidad cierta y concreta de acceder a ella. Admitir el de-
recho de habitación en dichas circunstancias, postergando
derecho de propiedad de los demás herederos, resulta abu-
sivo y contrario al ordenamiento. Al ejercer su derecho, el
cónyuge no busca el fin querido por el legislador.
Ejercer y reconocer el derecho de habitación en favor
del cónyuge supérstite en dichas circunstancias es sin du-
das abusivos, toda vez que contraría o excede los fines
que el legislador contempló al reconocerlo y porque con-
traría los principios básicos sobre los que se asiente nues-
tro derecho (buena fe, moral y buenas costumbres).
VOCES: DERECHO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
- DERECHOS REALES - DERECHO DE PROPIEDAD
- DOMINIO - USUFRUCTO - USO Y HABITACIÓN -
SUCESIONES - CONCUBINATO - FAMILIA - UNIÓN
CONVIVENCIAL - MATRIMONIO - PROCESO DE
FAMILIA - DIVORCIO - VIOLENCIA FAMILIAR -
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - TRATADOS IN-
TERNACIONALES - PODER JUDICIAL - ABUSO
DEL DERECHO
 18

PARA IR MÁS LEJOS

Para ir más lejos (actualización de jurisprudencia)

por Ursula C. Basset (Pontificia Universidad Católica Argentina - Universidad de Buenos Aires)

1. Abuso del derecho en la creación de una sociedad anónima (criterio objetivo)

CÁMARA 4ª DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, MINAS, DE PAZ Y TRIBUTARIA DE MEN-
DOZA • 09/12/2019 • Cooperativa de Provisión (COOPROFI) c. Berdasco, Eliana Teresita s/ ordinario • LLGran
Cuyo 2020 (julio), 3 Con nota de Gabriel de las Morenas • TR LALEY AR/JUR/61365/2019
“Resulta procedente el reclamo de la parte accionante consistente en el corrimiento del velo societario, pues, aun
cuando la sociedad no tuvo como finalidad oculta perjudicar los derechos de terceros, la conducta de los socios de
escudarse en la persona jurídica con la finalidad de no pagarle a la parte actora no obstante tener la misma sentencia
firme a su favor, constituye un abuso del derecho que la justicia no puede permitir, en tanto tal modo de actuar es con-
trario a los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico”.
2. Pedido del corrimiento del velo societario
CÁMARA 4ª DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, MINAS, DE PAZ Y TRIBUTARIA DE MEN-
DOZA. Cooperativa de Provisión (COOPROFI) c. Berdasco, Eliana Teresita s/ ordinario 09/12/2019 - Cita: TR LA-
LEY AR/JUR/61365/2019
“Resulta procedente el reclamo de la parte accionante consistente en el corrimiento del velo societario, pues, aun
cuando la sociedad no tuvo como finalidad oculta perjudicar los derechos de terceros, la conducta de los socios de
escudarse en la persona jurídica con la finalidad de no pagarle a la parte actora no obstante tener la misma sentencia
firme a su favor, constituye un abuso del derecho que la justicia no puede permitir, en tanto tal modo de actuar es con-
trario a los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico”.
3. Utilización de una sociedad anónima para perjudicar a un tercero
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE JUNÍN
P., G. E. c. F., C. O. s/ liquidación de sociedad conyugal • 30/06/2020 - Cita: TR LALEY AR/JUR/22837/2020
A tal efecto, estimo útil mencionar que la personalidad jurídica diferenciada que se les reconoce a las sociedades,
no es absoluta, sino que se encuentra supeditada a la utilización legítima del régimen societario, dado que la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 Cód. Civil y 10 Cód. Civ. y Comercial).
Por ello, cuando la sociedad es utilizada para la consecución de finalidades distintas de aquellas para las que fue
creada, provocando perjuicios a terceros; es posible penetrar en su sustrato material e imputar esa actuación irregular
directamente a los socios que se escudaron en ella, como si la misma no existiera respecto de los perjudicados.
La sanción de inoponibilidad desplaza un principio consustancial de la personalidad jurídica, como lo es el de la
separación de patrimonios entre la sociedad y los socios; ya que el perjudicado que está en condiciones de alegar la
inoponibilidad, queda facultado a ejercer una pretensión, ignorando la existencia de la sociedad.
“Con este mecanismo se intenta superar las consecuencias inicuas derivadas de comportamientos abusivos o frau-
dulentos de los socios (art. 54 ley 19.550; conf. Alberto A. Romano, “Código Comercial comentado y anotado. Adol-
fo A. N. Rouillón, director, Daniel E. Alonso, coordinador”, Tomo III, ps. 115/118)”.
“La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, procede cuando ésta es utilizada para
concretar un acto destinado a violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros (art. 58
ley 19.550)”.
“En el ámbito de la liquidación y partición del régimen de comunidad ganancial, el abuso de la personalidad jurí-
dica de las sociedades se configura ante toda maniobra tendiente a alterar, mediante la utilización de una sociedad, el
resultado igualitario de la partición (conf. Alberto J. Gowland, “La sociedad comercial como instrumento de fraude a
la sociedad conyugal”, ED, 180-1290)”.
4. Medidas cautelares en el divorcio, ejercidas en forma abusiva. Traba de embargo en el divorcio en forma
abusiva
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA G • 07/04/2017 • T. C. A. c. V. A. D. s/ medi-
das precautorias • RCCyC 2017 (junio), 148 LA LEY 03/07/2017, 12 LA LEY 2017-D, 99 DFyP 2018 (abril), 51 con
nota de Lucas Bellotti San Martín • TR LALEY AR/JUR/8698/2017
En la especie, la actora dedujo recurso de apelación contra la sentencia que en un juicio de divorcio admitió el
pedido del accionado y dispuso el levantamiento de la inhibición general de bienes decretada respecto de los bonos y
sus rentas depositados en la Caja de Valores. La Cámara confirmó la resolución.
“La resolución que dispuso en un juicio de divorcio el levantamiento de la inhibición general de bienes decretada
en perjuicio del marido respecto de los bonos y sus rentas depositadas en la Caja de Valores debe confirmarse, pues
no aparece justificada si se repara en el largo tiempo transcurrido desde su traba, lo que impidió la actuación de aquel
en ese ámbito mercantil, y la existencia de otros bienes inmovilizados que dan amparo suficiente a los intereses de la
recurrente”.
“Las medidas precautorias autorizadas por los anteriores arts. 233 y 1295 del Código Civil, actuales arts. 483 y
722 del Código Civil y Comercial no pueden ser ejercidas en forma abusiva o con un propósito de hostilidad –en el
caso, hacia el marido– o de trabar el normal desenvolvimiento de las actividades, debiendo evitarse perjuicios innece-
sarios”.
5. Desconocimiento del convenio de divorcio como ejercicio abusivo del derecho en caso de incumplimiento
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA C
L., N. L. c. A., H. O. s/ liquidación de sociedad conyugal • 16/06/2016
Cita: TR LALEY AR/JUR/70582/2016
Luego de dictada la sentencia de divorcio, la ex cónyuge inició un proceso de liquidación de la sociedad conyugal
alegando que su ex marido había incumplido el convenio arribado al respecto. El juez rechazó la acción. Apelada la
sentencia, la Cámara confirmó el decisorio en lo principal.
“La pretensión de la ex cónyuge de desconocer el convenio de liquidación de sociedad conyugal celebrado luego
de haberse ejecutado parte de él –en el caso, la recurrente recibió la suma de dinero acordada casi inmediatamente
a su celebración– debe interpretarse como un abuso de derecho, pues resulta contrario a la buena fe la conducta de
quien pretende invalidar el contrato en esas circunstancias, porque si ello no resulta admisible antes de su ejecución,
mucho menos puede alegarlo quien se arrepiente después de haber recibido voluntariamente su parte”.
 19

6. Pedido abusivo de alimentos

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA, SALA III • 16/04/2019 • S., M. G.

c. M., M. S. A. s/ cese de cuota alimentaria • RDF 2020-I, 53 con nota de Débora Ruth Albohri Telias • TR LALEY
AR/JUR/51228/2019
“Dado que durante quince meses el alimentante tuvo su hija a cargo y cubrió todas sus necesidades alimentarias,
las sumas en concepto de cuota alimentaria que la madre percibió en ese periodo deben ser devueltas, ya que abusiva-
mente esta cobraba una cuota alimentaria que no destinaba para los alimentos de la menor.

7. Ejercicio abusivo del derecho de defensa en juicio para no asistir al hijo con discapacidad

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE NECOCHEA

P., M. C. c. B., M. S. s/ daños y perjuicios • 21/02/2017 • Cita: TR LALEY AR/JUR/681/2017
HECHOS
En el caso del que se trata, una mujer reclamó, por sí y en representación de su hijo menor, una indemnización por
daño moral al padre de este último, quien se mantuvo ausente durante el embarazo y hasta el fallecimiento del niño
con motivo de una grave enfermedad. La sentencia admitió la pretensión. Apelado el decisorio, la Cámara lo confir-
mó.
En los considerandos del fallo, se estableció lo siguiente: “En este punto cierto es que el demandado por filiación
tiene derecho a defenderse y a no realizarse pruebas; también es cierto que el demandado por alimentos puede discu-
tir la procedencia y los montos que por tal motivo le sean exigibles. Pero no es menos cierto que el reproche bien pue-
de darse cuando en el ejercicio de un derecho se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres (conf. art. 1071, Cód. Civil y su comentario por A. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio - Zannoni, t. 5,
p. 69, con cita de Borda y de jurisprudencia que refrenda esa idea)”.
“La falta absoluta de asistencia al hijo con discapacidad y los términos en los cuales el accionado se ha referido
tanto a aquél como a los reclamos en su beneficio, han importado innegablemente un exceso intolerable en el ejer-
cicio de sus derechos y al no ser esa actividad ineludible ni razonable cae atrapado en la regla del 1071 del antiguo
régimen”.
“Sintetizando, las normas de los arts. 264 y siguientes que refieren a la asistencia en sentido amplio como deber
de todo progenitor, sumadas a las genéricas reglas de no abusar del derecho y la de no dañar a otros, confluyen en la
adjudicación de responsabilidad al accionado”.

8. Reclamo abusivo de alimentos cuando el padre perdió el trabajo

JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE MENDOZA

G., D. A. en autos Nº: 380/1F caratulados: C. c/ G. p/ alimentos c. C., A. J. s/ por inc. cesación cuota alimentaria •
27/09/2016 • Cita: TR LALEY AR/JUR/107853/2016
En oportunidad de acordarse el divorcio por presentación conjunta, previo a la vigencia del Cód. Civil y Comer-
cial, también se celebró un convenio de alimentos para la mujer. El alimentante solicitó el cese de la obligación en
atención a que se encuentra desempleado y con una incapacidad que le impide reinsertarse en el mercado laboral. El
juez de familia determinó la resolución del convenio celebrado entre las partes.
“El acuerdo de alimentos pactado por los excónyuges debe ser resuelto frente al desequilibrio sobreviniente, ajeno
a las partes y asimismo extraordinario e imprevisible como es el hecho de la pérdida de trabajo del alimentante que
generaba la posibilidad del cumplimiento del objeto del contrato, ello en virtud de los arts. 1091 –teoría de la impre-
visión–, 10 –abuso del derecho–, 3º –facultades de los jueces–, 9º, 961 y 1061 –buena fe– del Cód. Civ. y Com.”.
“Los alimentos acordados con anterioridad a la vigencia del Cód. Civ. y Com., que se hubieren devengado con
posterioridad al 01/08/2015 quedan inexorablemente regidos por la nueva normativa”.
“Dado que los alimentos respecto de los cuales se solicita el cese, nacen de un contrato –en el caso, entre excón-
yuges– y no de una obligación legal, poseen carácter de inmutables pues no influyen en ellos ni las necesidades del
alimentado ni las variaciones de la fortuna del alimentante”.

9. Pedido de revisión en una sentencia desestimatoria de la filiación ante el acceso a pruebas de adn, ante la
pasividad de 20 años de la actora - voto de la disidencia

Una acción de filiación iniciada en 1978 fue desestimada por falta de prueba de la paternidad del demandado en
un momento donde no era viable la prueba genética. En 2005 la interesada inició una nueva demanda. La defensa de
cosa juzgada fue opuesta y rechazada, con fundamento en que la sentencia firme era inimpugnable, pero no inmodifi-
cable, atento a la posibilidad de contrastar los ADN de las partes y dar así respuesta a la identidad de la accionante. El
demandado dedujo recurso de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de Buenos Aires lo rechazó.
“La sentencia que desconoció un vínculo biológico cuando no existía la posibilidad de una prueba genética debe
ser revisada, ya que los avances de la ciencia que permiten realizar dichos estudios habilitan la discusión y la posibili-
dad de transitar de la inmutabilidad absoluta y terminante de la cosa juzgada ocurrida en el caso, hacia la posibilidad
de una mutación relativa”.
“La sentencia que desconoció un vínculo biológico cuando no existía la posibilidad de una prueba genética debe
ser revisada, ya que los avances de la ciencia que permiten realizar dichos estudios habilitan la discusión y la posi-
bilidad de transitar de la inmutabilidad absoluta y terminante de la cosa juzgada a la posibilidad de una mutación
relativa”.
“Si el rechazo de la filiación tiene causa en la imposibilidad de realizar la prueba genética porque tal recurso no se
hallaba disponible –la sentencia fue dictada en 1978–, cabe reconocer al titular del derecho la posibilidad de obtener
una revisión de los decidido con el objeto de arribar a una precisa definición sobre su identidad de origen, pues man-
tener la inmutabilidad de la cosa juzgada frente al derecho de conocer los orígenes de la persona es desproporcionado
(del voto del Dr. Pettigiani)”.
“La persona posee el derecho de saber la verdad sobre su origen y quiénes en realidad son sus progenitores, llegan-
do a conocer su verdadera realidad biológica y obteniendo el reconocimiento del emplazamiento; esto constituye un
derecho constitucionalmente tutelado, como prerrogativa implícita contenida en el art. 33 de la Constitución Nacio-
nal, que no se encuentra exclusivamente dirigido a amparar a quienes hayan sido víctimas de violaciones masivas y
sistemáticas de los derechos humanos (del voto del Dr. Pettigiani)”.
“Frente a una sentencia firme que rechazó una demanda filiatoria cuando no había acceso a la prueba genética, la
prolongada pasividad de la reclamante durante más de 20 años, desde ese momento y desde la interposición de una
primera acción que fue archivada, ha hecho decaer su posible derecho a la revisión de esa decisión; una solución dis-
tinta sería una abuso en los términos del art. 1071 del Cód. Civil (del voto en disidencia del Dr. Genoud)”.
 20

10. Abuso en el derecho sucesorio, oponiendo bien de familia al heredero forzoso

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, SALA I • 01/04/2022 • Soria, Federi-

co Andrés c. Lund, Emy Ana Margarita s/ desalojo s/ tercerías s/ recurso extraordinario provincial • RDF 2022-V, 85
con nota de Marcela A. Menta • TR LALEY AR/JUR/26891/2022
“En el caso hay un abuso del derecho al pretender oponer la constitución del bien familia en beneficio de la herma-
na del propietario del inmueble fallecido, en contra del hijo de éste, heredero forzoso del inmueble, máxime teniendo
en cuenta que se trata del único bien del acervo hereditario y que el bien de familia se constituyó luego del nacimien-
to del hijo, es decir, en violación al art. 36 de la ley 14.394”.

11. Utilización de una figura procesal en forma ritualista y abusiva

CÁMARA DE APELACIONES DE CIRCUITO DE SANTA FE • 26/07/2016 • Benedicto, Sergio Jacinto y Otro

c. López, Hugo s/ demanda ejecutiva • La Ley Online • TR LALEY AR/JUR/107822/2016
“La sentencia que en un proceso ejecutivo rechazó la excepción de falta de personería opuesta por la demandad
fundada en que el poder acompañado por la ejecutante no reunía las condiciones de un mandato en los términos del
artículo 1184 del Código Civil –en el caso, solo contaba con certificación de firmas– debe ser confirmada, pues el
acto cuestionado cumple la exigencia de la norma en cuanto a que sólo requiere que las firmas sean autenticadas,
advirtiendo que en el caso la figura procesal está siendo utilizada de forma ritualista y, claramente, abusiva porque
persigue un fin que no ha sido el querido por el legislador al consagrar ese presupuesto”.

12. Abuso procesal – recusación

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA D • 11/10/2022 • Fideicomiso The

New Eighteen Renovable Trust c. I. G. J. 195490 s/ recurso directo a cámara • SJA 02/12/2022, 10 JA 2022-IV • TR
LALEY AR/JUR/141833/2022
“Dado que la IGJ ha recusado a jueces de la cámara mercantil en 38 oportunidades, dentro de un universo de
92 expedientes, el ejercicio abusivo de la recusación “sin causa” surgió nítido con el paso del tiempo y el aumento
significativo de estos planteos que, por su número y consecuencias comenzaron a generar un significativo problema
institucional compatible con una conducta obstructiva de la normal prestación del servicio; sumándose a ello las
numerosas recusaciones “con causa” que provocaron, aun cuando fueron rechazadas, una dilación innecesaria de las
actuaciones y la participación de numerosos magistrados, con el consiguiente innecesario aumento de sus tareas”.
13. Ejercicio abusivo de la libertad de prensa, en violación de la privacidad personal y familiar de una per-
sona con discapacidad
JUZGADO DE VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO Nº 1, TARTAGAL
G., A. D.; Fiscalía Penal de Prof. Salv. Mazza c. G., A.; A., F. s/ Violencia familiar • 10/08/2017 • Cita: TR LA-
LEY AR/JUR/50687/2017
En el caso, se admitió una medida autosatisfactiva y se ordenó a un periodista y a diversos medios de comunica-
ción que cesen en la publicación de datos personales, videos, imágenes de un adolescente, prohibiendo su difusión en
el futuro.
“Si las pruebas aportadas dan cuenta de la existencia de publicaciones efectuadas por los demandados en las que
se menciona a un adolescente, que además padece una discapacidad, y a su entorno familiar, precisando datos que
permiten su directa identificación, corresponde admitir la medida autosatisfactiva intentada por la Asesoría de Incapa-
ces y ordenar el cese de la publicación de datos personales, imágenes y/o videos de aquel y prohibir su difusión en el
futuro, ello para preservar su intimidad y así protegerlo de posibles daños que esta situación pueda generarle”.
“El derecho de informar por la prensa se ejerce ilegítima o abusivamente cuando, pese a satisfacer un interés públi-
co y a la exactitud de la noticia, se omiten adoptar los resguardos mínimos, invadiendo innecesariamente la intimidad
o privacidad de las personas”.
VOCES: FAMILIA - MENORES - MATRIMONIO - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - CONTRATOS - ABUSO DEL DERECHO
- SOCIEDAD CONYUGAL - DIVORCIO - ALIMENTOS - RESPONSABILIDAD PARENTAL - PROCESO DE FAMILIA
- DIVORCIO - VIOLENCIA FAMILIAR - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - SOCIEDAD ANÓNIMA - INTIMIDAD -
DISCAPACIDAD - RECUSACIÓN - LIBERTAD DE PRENSA - DERECHO DE DEFENSA - PODER JUDICIAL - JUECES
- ABUSO DEL DERECHO - SUCESIÓN - HEREDEROS - FILIACIÓN
 21

Para ir más lejos (actualización de doctrina)

por Josefina Oñate Muñoz (UCA) - Ursula C. Basset (UCA - UBA)

Verwirkung: la teoría del retraso desleal • Leiva Fernández, Lucas P. • LA LEY 20/11/2020 , 1 • ADLA
2021-2 , 5 • TR LALEY AR/DOC/3546/2020

El artículo en cuestión trata sobre el atraso desleal en el cumplimiento de una obligación y lo compara con el ejerci-
cio abusivo de los derechos. El artículo tiene interés para los casos en los que hay retrasos en el cumplimiento de obli-
gaciones de familia, como en el caso de la obligación alimentaria.

El matrimonio simulado y el orden previsional • Crocilla, Esteban D. • RDLSS 2020-24 , 79 • TR LALEY

AR/DOC/3828/2020

El autor trata el matrimonio simulado como una forma de abuso del derecho a casarse para generar un fraude a la
ley en el ámbito previsional. Imaginamos que también podría proyectarse a los matrimonios en fraude a la ley mi-
gratoria o de otros tipos de matrimonio que se ejerzan con una finalidad distinta a la de crear una comunidad de vida
entre los contrayentes.

La antijuridicidad a partir de daños provenientes de la lesión al derecho de imagen de un menor de edad •

Marcellino, Leonardo • LA LEY 06/11/2020 , 8 • RCyS 2020-XII , 96 • TR LALEY AR/DOC/3271/2020

En el artículo se trata del uso abusivo del derecho a la libertad de prensa y del derecho a la información, cuando
resulta lesionado el derecho a la privacidad de una persona menor de edad.

Abuso del derecho en materia societaria: el alcance del derecho del minoritario a impugnar acuerdos • Sch-
neider, Lorena R. • RCCyC 2020 (julio) , 15 • TR LALEY AR/DOC/1885/2020

El artículo analiza el ejercicio abusivo de los derechos societarios. Es de sumo interés para las relaciones de fami-
lia, que frecuentemente conviven con sociedades de familia o comerciales, que generan un entrecruzamiento no siem-
pre transparente con el régimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio. El uso abusivo de los derechos
societarios, es un recurso extremadamente útil para cualquier abogado o para el juez.

Revisión del contrato • Borda, Alejandro • LA LEY 06/10/2022 , 1 • TR LALEY AR/DOC/2911/2022

Si bien el artículo se refiere en general a la revisión de contratos, y en ese marco trata el abuso del derecho, parece
un marco de referencia útil para analizar los casos en los que hay incumplimiento de convenios en las relaciones de
familia.

El fin de la existencia de la persona humana. Relaciones entre las normas concursales y sucesorias • Arduino,
Augusto H. L. • RDCO 299 , 1561 • TR LALEY AR/DOC/3441/2019

El artículo en cuestión se refiere al abuso del derecho cuando ocurre una interacción entre el derecho concursal y
el derecho sucesorio. Es un excelente marco de referencia para poder alegar abuso del derecho en defensa de los dere-
chos de los herederos o de los acreedores.

El abuso de dependencia económica. Una figura en vías de consolidación • Santarelli, Fulvio G. • LA LEY
24/06/2019 , 1 • LA LEY 2019-C , 1043 • TR LALEY AR/DOC/1829/2019

Si bien una vez más, el artículo tiene como marco de análisis al derecho común y no específicamente al derecho de
familia, la noción de abuso de dependencia económica podría hacer fortuna en las relaciones de familia también, dada
la asiduidad en que estas dependencias provocan ejercicios abusivos de los derechos subjetivos en las negociaciones,
en los convenios y en el proceso judicial..

El principio general del abuso del derecho y su incidencia en el ordenamiento procesal • Berizonce, Roberto
O. • UNLP 2015-45 , 29 • TR LALEY AR/DOC/3555/2015

En este artículo, Roberto Berizonce analiza de manera bastante exhaustiva, las implicancias procesales del abuso
del derecho. Es muy útil para clarificar cuándo una conducta procesal se ejerce de tal forma que contraría los fines del
ordenamiento, la moral, la buena fe o las buenas costumbres. Las dilaciones procesales, la formación de incidentes, la
mala fe procesal, son apenas algunos de los ejemplos de casos de abuso procesal tratados en esta contribución doctri-
nal.

El derecho a la salud: ¿hacia un derecho absoluto? • Soria Guidone, Esteban - Carignani, Agustín • DFyP
2015 (abril) , 157 • TR LALEY AR/DOC/879/2015

Los autores nos muestran una interesante faz del abuso del derecho: el del derecho a la salud, que para los especia-
listas en derecho de familia impacta especialmente cuando se trata de tratamientos de reproducción humana asistida.
Argumentan que el derecho a la salud tiende a proyectarse como un derecho absoluto y no relativo. Esa visión no es
admisible, toda vez que el derecho a la salud, como todos los demás derechos, está limitados a las leyes que regla-
mentan su ejercicio. Es un llamado a encuadrar un derecho que no admite oposición, dentro de una red de relaciones
jurídicas en las que este derecho debe encuadrarse. Interpela y hace pensar (esto ya no surge del artículo en cuestión,
si no de nuestro análisis) en el encuadre que toda forma de filiación tiene en relación a los derechos de los hijos y si
no podría haber abuso del derecho en el ejercicio de la determinación de la filiación de los padres cuando se establece
unilateralmente por voluntad procreativa o reconocimiento complaciente.
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Principios generales en los procesos de familia • Masciotra, Mario • Revista EL DERECHO, 17 y 18/11/2020
• Id SAIJ: DACF200248

El Código Civil y Comercial de la Nación está orientado a integrar el bloque cultural latinoamericano, a consti-
tucionalizar el Derecho Privado, a lograr una igualdad real que concrete la verdad ética de los vulnerables, a erigirse
sobre un paradigma no discriminatorio de todos los integrantes de la comunidad, a respetar los derechos individuales
y colectivos, a regular la existencia de nuevos derechos, a admitir legislativamente una sociedad multicultural que os-
tenta variadas modalidades de relación, sin escaparse de ella tampoco las relaciones comerciales.
A los fines de la concreción de los aludidos postulados, consagra una serie de directivas para la decisión judicial en
diversas cuestiones: (I) derecho de acceso a la jurisdicción, (II) tutela judicial efectiva, (III) inmediación, (IV) buena
fe y lealtad procesal, (V) oficiosidad, que se manifiesta en iniciativa procesal, impulso de oficio, iniciativa probatoria
y duración razonable de los procesos, (VI) oralidad, (VII) acceso limitado al expediente, (VIII) especialización e
interdisciplina, (IX) autocomposición, (X) interés superior del niño y (XI) participación en los procesos de personas
con capacidad restringida y menores de edad y el derecho a ser oído.
En lo que refiere al principio de buena fe y lealtad procesal, el Código Civil y Comercial consagra en el artículo 9
el principio de buena fe y en el artículo 10 castiga el abuso del derecho. Señala el autor que la conflictiva personal que
emana de los litigios de familia conlleva el riesgo de constituir un escenario propicio para el abuso del derecho o del
proceso, de ahí la trascendencia de la incorporación expresa de este principio.

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