PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA APLICACIÓN DEL IUS PUNIENDI EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y EL PROCEDIMIENTO PENAL1

Una Comparación Frente a la Aplicación de Principios y Debido Proceso en el Desarrollo del

Procedimiento Administrativo Sancionatorio y el Procedimiento Penal Desde la Perspectiva de la
Facultad Sancionatoria del Estado Colombiano.
Jair Alexis Colorado Cano2
Diego Hernán Fernández3

1
El presente artículo se estructura a partir de la formación en investigación brindada por el abogado y docente
Andrés Guzmán en el módulo “Investigación I” para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo en la
Universidad Libre de Colombia.
2
Abogado egresado de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, actualmente cursando la especialización en Derecho
Administrativo en la Universidad Libre de Colombia, con correo electrónico: colorado.cano68@gmail.com
3
Abogado egresado de la Universidad Libre, actualmente cursando la especialización en Derecho Administrativo
en la Universidad Libre de Colombia, Coordinador Jurídico de la Universidad Libre en procesos de Selección CNSC,
con correo electrónico: diegoh-fernandezg@unilibre.edu.co
 Introducción

De cara a lo consagrado en el Artículo 3 numeral 1, inciso 2, en el CPACA, con respecto

a la adición o aplicación de unos principios especiales cuando de materia Administrativa

Sancionatoria se trate, los cuales son: principio de legalidad de las faltas y las sanciones, la

presunción de inocencia, non bis in ídem, entre otros, que finalmente son un complejo abanico

de garantías cuando existe la posibilidad de que la Administración en su función pública, geste

una sanción a efectos de brindar la inequívoca aplicación del Debido Proceso como derecho

fundamental. Lo anterior, despierta un especial interés de carácter transversal, ya que, si se hace

una comparación vaga y grosso modo con los principios que caracterizan el procedimiento penal,

se puede observar una seria semejanza, siendo que dichos axiomas en materia penal se vienen

desarrollando desde la época de Cesare Beccaria.

Con lo anterior, nace la ambición de buscar la verdadera fuente axiológica de dichos

principios, y así desde ya se adelanta, que, la base jurídica se encuentra en las garantías del

Debido Proceso que debe brindar el Estado cuando de aplicar el ius puniendi se trate, o cuando

ejerza su facultad sancionatoria, y luego de hacer esta revisión teórica, a efectos de cumplir con

el objeto de este texto académico, se procederá a hacer una reflexión de traslape donde se van

a determinar algunas diferencias entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el

procedimiento penal, partiendo de la idea de que ambas ramas encuentran su razón de ser en

el Derecho Sancionatorio.

Ahora bien, dichos tópicos serán desarrollados en un marco temporal comprendido desde

el año 2008, hasta el año 2020, ello para dar facilidad de comprensión teniendo como base,

además, la última vigencia codificada y legislativa en materia Administrativa, así mismo, valga

aprovechar este espacio para exponer que aun cuando el marco teórico general es el Ius

Puniendi o el Derecho Sancionatorio, el mismo tendrá un enfoque preferencial hacia el

Procedimiento Administrativo Sancionatorio, con lo que desde ya se limita la descripción que se

pueda dar de fondo al procedimiento penal.

Así como también, se parametriza como marco territorial a Colombia, es decir, que el

material jurídico objeto de estudio se circunscribe a lo contemplado bibliográficamente del tema,

en el ordenamiento jurídico y doctrinario colombiano.

En este orden de ideas, la pregunta que define y limita la presente investigación, se

formula de la siguiente manera: ¿cuáles son las principales diferencias entre el procedimiento

administrativo sancionatorio y el procedimiento penal desde la facultad sancionatoria que reside

en cabeza del Estado Colombiano?

El método que se usará en este artículo de revisión, se comprende en dos aspectos que

se complementan, siendo uno inicial y el otro de remate dando inicio al cuerpo del texto con una

parte descriptiva de lo que se entiende por ius puniendi y derecho sancionatorio, así como la

revisión y descripción del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, y como cierre se propone

la parte comparativa que busca cotejar lo descrito inicialmente en materia administrativa en

contraste con algunas diferencias que se pudieren encontrar en materia de procedimiento penal.

El planteamiento inicial nos da un horizonte prometedor en el cual podremos hallar

diferencias basadas en la finalidad del Derecho Sancionatorio en materia administrativa

y en materia penal, entendiendo por ejemplo que los bienes jurídicos que protege el

Derecho Penal orbitan sobre derechos fundamentales, patrimoniales y públicos como

compromiso del Estado a mantener a salvo el bienestar general desde la misma esfera

privada y particular; catapultándose en políticas criminales, y sometiendo al infractor

incluso a la pérdida de la libertad, es decir, que la materialización del ius puniendi en

materia penal puede llegar a comprometer hasta garantías fundamentales. Situación que

no ocurre en materia administrativa, ya que aun cuando el Estado puede sancionar al

particular, dichos castigos nunca comprometen derechos fundamentales en el marco de

la legalidad, por lo cual, desde ya se puede señalar que el ejercicio del derecho
 sancionatorio en materia penal debe seguir un respeto por las garantías procesales en un

sentido mucho más estricto que el administrativo; ya que no puede ser equiparable con

las consecuencias advenidas en la sanción penal.

1. Derecho Sancionador del Estado – Ius Puniendi

Frente a lo consagrado en la Constitución Política de 1991, se evidencia la herencia

histórica en la materia que regula la potestad jurídica con que cuenta el Estado, cuando al aplicar

sanciones y penas a los administrados, trata particulares, servidores públicos y a contratistas; a

sujetos de derecho. Así mismo, se significa que la aplicación del derecho sancionatorio cuenta

con la evaluación de atenuantes y agravantes, que incidirán considerablemente en la graduación

final de la pena a imponerse (Atencia y Montenegro, 2012).

Así, es el derecho sancionatorio la materialización del ius puniendi en la aplicación de las

sanciones y en la aplicación de las penas (Carvajal, 2018), es decir, es esa aplicación de las

consecuencias jurídicas previstas en las normas de estirpe prescriptivo, frente a la consumación

de supuestos de hecho que desembocan en infracciones, prohibiciones o incluso delitos.

Por lo cual, es prudente señalar desde ya que la aplicación del derecho sancionatorio es

el genérico de varias especies, dentro de las cuales salta a la vista el procedimiento penal, y por

otra parte el derecho administrativo sancionatorio.

Así las cosas, se ha encargo la doctrina jurídica de hacer ese deslinde que permite

diferenciar la aplicación del derecho sancionatorio en el procedimiento penal y el derecho

administrativo sancionatorio, para lo cual se han concluido bosquejos de diferenciación de

manera panorámica, con criterios como: “a) el órgano que la aplica, en este caso la

Administración del Estado; b) la minus valoración ético-social que se atribuye a estas conductas;

c) la gravedad de la sanción, etc.” (Cordero Quinzacara, 2012, p. 4). Sin embargo, antes de

profundizar en estos tópicos en lo que refiere la materia de estudio en el ámbito colombiano; se

procede a cerrar la parte dogmática del ius puniendi como facultad del Estado, enmarcando unos

principios básicos de aplicación.

Además, es importante comprender que no solo comportan fases y formas, la debida

aplicación del Derecho Sancionatorio con respecto al debido proceso, ya que el mismo se nutre

de principios, como hace alusión la sentencia SP8057, 2015, Corte Suprema de Justicia.,

circunstancia de la cual se hizo mención previamente, y de la cual se pretende hacer descripción

general.

1.1. El Principio de Legalidad frente a la Legitimidad de la Sanción o la Pena

El principio de legalidad nace del componente normativo que supone un hecho, y que de

consumarse tal supuesto, se da aplicación a una consecuencia jurídica contemplada en la misma

disposición prescriptiva “En términos generales, el enunciado jurídico dice que, si se cumplen

determinados requisitos condicionados por el orden jurídico, debe producirse determinado acto

establecido por el orden jurídico” (Islas Montes, 2009, p. 5), lo cual sirve como apoyo a la garantía

jurídica de que gozan las personas, ello comprendiendo que nadie puede ser juzgado sin la

preexistencia de la norma que contiene la pena o sanción.

Empero, vale la pena significar, que la facultad que tiene el Estado de imponer sanciones;

se puede ver deslegitimada y no es prudente siempre justificarla en el principio de legalidad, es

decir, una norma Constitucional o Legal que imponga una sanción o una pena a quien pretenda

disponer y gozar de un derecho fundamental, como por ejemplo el de la libre expresión

¿realmente está legitimada en el marco del desarrollo de la sociedad civil?.

Con un planteamiento tan básico y genérico, desde este punto podemos concertar con

Ernesto Luquín(2006), frente a su premisa cuando refiere que “el ius puniendi es esa facultad

que encuentra legitimidad cuando su finalidad es social y democrática” (p. 5), que dicha
afirmación contiene mucho sentido, incluso si nos remontamos a las teorías políticas clásicas

que han desarrollado la idea del contrato social.

Es que, en las teorías contractualistas encontramos un patrón filosófico desde la raíz y la

conformación de la sociedad civil y el Estado, comprendiendo Thomas Hobbes, John Locke y

Jean Rousseau, que el Estado adquiere su poder por medio de esa cesión dada a nivel general

por el pueblo (democracia), con el objeto de que este garantice el goce y respeto de unas

garantías mínimas (social).

Por lo cual, salta a la vista que esta potestad sancionatoria adquirida por el Estado, debe

ir íntimamente ligada al móvil de garantía de bienes jurídicos constitucionales como se evidencia

en los tipos penales, y tiene como objeto velar por el efectivo cumplimiento y respeto por la debida

ejecución de los fines del estado, lo que justifica la sanción aplicable por parte de la

administración.

Aunado, en interpretación de la Corte Constitucional, sobre líneas jurisprudenciales que

se han mantenido por dos décadas, teniendo como precedente la sentencia C- 530 de 2003, se

puede afirmar como señala la sentencia C – 394, 2019, Corte Constitucional: “la jurisprudencia

ha sido pacífica en reconocer que la aplicación mutatis mutandi de los principios del derecho

penal en el campo del derecho administrativo sancionador es consecuencia del disímil impacto

que tales regímenes sancionadores tienen sobre los derechos de las personas” apalancando la

tesis ya prevista, de cara a un aplicación más rigurosa del debido proceso en el procedimiento

penal, por las garantías fundamentales que allí se comprometen.

Ahora bien, sobre este axioma frente a la especial aplicación en la sanción que impone

la administración; se debe apartar la idea de que toda consecuencia jurídica que impone el

Estado al particular y que parece adversa a sus intereses particulares se concrete en sanción,

puesto que, la función administrativa buscando ser eficaz, podrá hacerse valer de medidas

restitutorias de legalidad (…) (Ramírez y Anibal , Sanción Administrativa en Colombia, 2015, p.

14.)
 1.2. El Principio de Proporcionalidad

“La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antecedentes lo

proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se

señala que la ley no debe establecer más penas que las estrictamente necesarias y que éstas

deben ser proporcionales al delito” (Medina Cuenca, 2007, p. 11), por lo cual se significa que

este principio tiene como objetivo primario, establecer de un límite claro a la facultad

sancionatoria del Estado, es decir, la pena o la sanción deberá obedecer a un criterio íntimamente

ligado a los estragos jurídicos que haya causado el cometimiento de una conducta previamente

prohibida por el soberano.

Con lo anterior y siguiendo lo propuesto por Ferrajoli, se establece una relación intrínseca

en los límites de la pena de acuerdo a unos elementos de juicio “tanto objetivos como subjetivos,

en el mismo orden el daño o el resultado, frente a la culpa del infractor )…” (Luquin, 2006, p. 7)

Por lo tanto, las circunstancias a evaluar será la relevancia e importancia que tiene el bien

jurídico que ha sido afectado, es decir, no es lo mismo causar un perjuicio sobre el derecho a la

vida, a que una conducta en principio solo cause afección al patrimonio; los rangos prelativos

son a todas luces de calibre distinto, y en ese sentir, sería más estricta una pena que se aplique

por una infracción contra el derecho a la vida. Además, frente al comportamiento del sancionado,

se refieren dos extremos donde “la conducta dolosa es la más grave y menos grave la

imprudente” (Luquin, 2006, p. 8).

La proporcionalidad tiene dos momentos de estudio importantes, que se evidencian i) en

la creación de la sanción, cuando el legislador estudia la finalidad de esta según el bien jurídico

que pretenda proteger y ii) al momento de aplicación, cuando, en el caso del derecho

administrativo sancionatorio, la Entidad, evalúa las infracciones o ilegalidades cometidas por el

particular y tasa la afección que causa con la sanción de acuerdo con las vulneraciones

cometidas(Ramírez Torrado, 2010).

 Frente a este estudio primario, expone la Corte Constitucional que “al determinar la

gravedad de las faltas y la intensidad de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios

de proporcionalidad y razonabilidad y, especialmente por los principios de lesividad y necesidad”

(Sentencia C – 721, 2015, Corte Constitucional) , que relacionado con el axioma en estudio, la

lesividad expone la afección que se causa o causó al bien jurídico que se buscó proteger, de ahí

mismo nace la necesidad como medida adecuada que no se extralimita en la consecución de los

fines del Estado.

1.3. Principio de subsidiariedad

“Derivado directamente del de necesidad, el derecho penal ha de ser la última ratio”

(Medina Cuenca, 2007, p. 6), esquematizo el orden categórico de aplicación del ius puniendi,

dando cuenta de que el último recurso que le queda al poder es hacer uso de su facultad

sancionatoria. Toda vez que el castigo que deben soportar los sujetos de derecho, en ultimas

será la afección, limitación o extirpación de sus bienes jurídicos, caso extremo en el derecho

penal donde es el derecho fundamental a libertad el que se extrae del conjunto de garantías al

sancionado.

Entonces, refiere este axioma que, si existen otros medios procesales para garantizar la

tutela de los bienes jurídicos que haya afectado o puesto en riesgo la conducta antijurídica, no

será justificable recurrir al derecho sancionador, en especial en materia penal, por lo cual la

facultad de sancionar debe siempre ser subsidiaria.

Entonces, sólo es posible que intervenga el Estado en la libertad de actuar que tienen los

administrados, “cuando se han agotado todos los mecanismos aptos e idóneos para conjurar la

lesividad que se produce con una conducta a determinado bien jurídico” (Monroy Rodriguez,

2013, p. 14) en materia de desarrollo de este concepto, se denota un amplio desarrollo en materia
penal, y no tanto en administrativo sancionatorio, ello se debe a que la pena compromete

garantías fundamentales, como no ocurre con la sanción administrativa.

“Por tanto, no es legítimo que se utilice el derecho penal en primera instancia, pues

siempre el legislador debe auscultar sobre la aplicación de los demás mecanismos disuasorios

de la conducta por reprimir” (Monroy Rodriguez, 2013, p. 4) a ese respecto, ha dado amplio

desarrollo la jurisprudencia colombiana, y sobre todo, haciendo énfasis en la estricta necesidad

que debe requerir acudir al derecho penal como medida de protección de garantías y derechos

“la Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención,

según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás

alternativas de control han fallado” (Sentencia C – 365, 2012, Corte Constitucional), de manera

tal que resulta válido, dejar una crítica en este acápite, ya que en la praxis del procedimiento

penal colombiano, se evidencia una clara tergiversación de este principio que más bien resulta

siendo obviado y se aplica el sistema penal como primera medida.

2. Sobre el delito y la infracción

Como primera medida se significa que tanto el delito como la infracción parten de una

base genérica sobre normas de orden prescriptivo, las cuales se dirigen a uno o varios sujetos

con la finalidad de que se adopte una conducta (Silva Abbott, 2017), que en el caso del ius

puniendi se formalizan en prohibiciones, así las cosas, encuentra aquí el derecho sancionador,

es el conjunto objetivo codificado en el ordenamiento jurídico en el cual se plantean tales normas

que contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, el supuesto de hecho supone

una obligación de orden prohibitivo y la consecuencia jurídica, una situación adversa como la

pena sanción.

En ese sentido, al consumarse el supuesto de hecho prohibido, nace una contrariedad

entre el ser y el deber ser, lo que se encauza en la ilicitud, lo cual justifica la sanción (Merlano
Sierra, 2008), en el campo penal la ilicitud es el delito, que comprende una conducta típica,

antijurídica y culpable(Ley 599 del 2000), así el legislador dotó de claridad al operador del sistema

con axiomas en que se fundan los criterios de aplicabilidad (Sanchez Zapata, 2014).

Por su parte, el derecho administrativo sancionatorio no tiene unificación en la codificación

de conductas que contraríen la ley y que por tanto sean objeto de castigo, en ese sentido, surge

la necesidad de recurrir a principios del derecho penal y del derecho administrativo a efectos de

lograr concretar una conceptualización, por lo cual, la infracción también es una conducta típica,

antijurídica y culpable, solo que, el operador no será el juez con especialidad penal, sino, la

administración (Merlano Sierra, 2008), referido a la tipicidad resulta más flexible el derecho

administrativo por cuanto la inexistencia de un cuerpo normativo permite recurrir a fuentes

secundarias verbi gratia los reglamentos, por su parte la antijuridicidad comporta ya una

contrariedad a la norma sin excepción legal existente a tal conducta u omisión y en lo

concerniente a la culpabilidad; aunque con poco tratamiento doctrinario y jurisprudencial se da

enfoque con conducción a la responsabilidad objetiva (…) (Merlano Sierra, 2008)

Sin embargo, la finalidad entre el delito y la infracción dista en su objetivo por cuanto:

La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece

a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue

fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la

administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento,

lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo

su núcleo esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o

desconocido (Sentencia C 948, 2002, Corte Constitucional)

Así las cosas, el delito tipifica en numerus cerradus que etimológicamente conceptualiza

conductas que son cerradas y limitadas, que cierran el margen de ejercicio del operador,

contrario al derecho administrativo que por perseguir como fin la garantía de su propia
funcionalidad, basan las infracciones en numerus apertus, o normas ilimitadas que precisamente

dejan un margen de aplicación bastante amplio a la entidad sancionadora (Paganti, 2012)

3. Principales diferencias entre el Proceso Administrativo Sancionatorio y el

Proceso Penal en Colombia – avances doctrinarios entre 2008 y 2020

Entrando al nudo de la materia, y con el objetivo de lograr sentar las bases diferenciales

que se han buscado en este artículo, en adelante se describen axiomas que fundan el ejercicio

en el derecho administrativo sancionatorio y que también existen e incluso emanan del ejercicio

sancionador en el derecho penal (Lombana Villalba, 2020), pero que, aun así, no son definidos

de igual forma en las dos áreas, ni su aplicación se materializa igual. Para ello, se usa como

marco teórico la doctrina producida entre el 2008 y el 2020.

Sirva esta revisión para cumplir con el cotejo comparativo que se ofreció desde un

principio, y en ese orden de ideas lograr esquematizar de una forma muy general y a modo de

conclusión sobre aquellas similitudes y diferencias que encuentra el ius puniendi cuando se

aplica en el derecho penal y en el derecho administrativo sancionador.

Sin embargo, es importante significar que la fuente de principios del derecho

sancionatorio encuentra raíces en el derecho penal, es decir, el procedimiento administrativo

sancionatorio se ha nutrido del procedimiento penal (Sierra Avellaneda, 2019) entendiendo que

la teoría general del derecho penal desde Beccaria se ha encargado de ir nutriendo los axiomas

procesales de la facultad sancionatoria.

3.1. El Debido Proceso en los Procedimientos Penales

“El debido proceso penal puede definirse como la serie de garantías consagradas

legalmente para que dentro de un sistema penal de investigación y enjuiciamiento se respete el

derecho de las personas que son investigadas y enjuiciadas a tener un juicio justo, llevado a

cabo por un juez imparcial, dentro de un término razonable, conservando el derecho a no auto

incriminarse, a gozar de la libertad durante el proceso y la presunción de inocencia, todo ello en

relación directa con su derecho a la defensa, a la contradicción de las pruebas y con la posibilidad

de acceder a una segunda instancia que verifique la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo

en primera instancia” (Camargo, 2010, p. 7)

Conforma el Debido Proceso todo un abanico de disposiciones constitucionales y legales,

que tienen como móvil: brindar garantía y seguridad jurídica al individuo, cuando por

desafortunadas circunstancias se tenga que enfrentar a un procedimiento penal, cerrando así en

amplio margen que las decisiones tomadas por el juzgador; se basen en arbitrariedades,

extralimitaciones o aplicación indebida de la ley.

“En resumen, la norma constitucional que refiere el Debido Proceso, involucra unos derechos de

carácter procesal que, si son vulnerados, ya no conformarían un debido proceso, sino por el

contrario, tendríamos que denominarlo un indebido proceso, y como tal, causa de nulidades de

carácter absolutas o relativas de acuerdo a su naturaleza. Ha de observarse de acuerdo al orden

de los derechos que consagra que la vulneración a la que pueden verse sometidos éstos, puede

suceder tanto en el caminar procesal, como en su extremo final, es decir en la sentencia” (Patiño

y Quijano , 2017, p. 19)

“El debido proceso comporta al menos los derechos (i) a la jurisdicción, que a su vez conlleva

las garantías a un acceso igualitario de los jueces, a obtener decisiones motivadas, a

impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior y al cumplimiento de lo

decidido en el fallo; (ii) al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad legal

para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza

de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la

Constitución y la Ley; y (iii) el derecho a la defensa.” (Sentencia C 163, 2019, Corte

Constitucional)
 De manera tal, que se reconoce este principio como máximo axioma del cual se

desprenden todas las garantías procesales que existen en el procedimiento penal, y que alcanza

en categoría el rango de un derecho fundamental, lo cual pude ser verificado en el artículo 29 de

la Carta Política.

Este renacimiento tiene una relación directa con el ya desarrollado principio de legalidad,

y es que en el sentido formal expresa la necesidad de que haya un proceso establecido de

manera previa en la ley (Orduz Barreto, 2010), del cual no podrá haber confusión ni aplicación

discrecional por parte del juez penal, sumado al hecho de que las pruebas obtenidas deben

haberse recolectado y practicado en el marco de la legalidad y licitud so pena de que se declare

nulo el proceso.

Así mismo, en cuanto a lo sustancial, se alimenta del derecho a la defensa y la

contradicción, el derecho a ser oído y asistido por un profesional en derecho, así como de lograr

la aplicación de cualquier duda en su favor. (Sentencia C-025, 2009, Corte Constitucional)

Entonces, es prudente concluir que el debido proceso en el derecho penal, tiene una

función plenamente garantista y que encuentra congruencia con el principio pro homine, ya que

pone serias barreras al ius puniendi y brinda herramientas procesales al indiciado para que su

derecho a la defensa se vea garantizado materialmente, evitando de esa manera ser sometido a

procedimientos o decisiones fundadas en la ilegalidad.

La imparcialidad en el debido proceso penal es relevante y determinante por cuanto “el

derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido

proceso” (Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela. , 2015), por lo cual,

el juez como director del proceso deberá bajo el principio de inmediación, sujetarse a lo

demostrado en juicio y no podrá existir recargo en favor de parte alguna.

 3.2. El Debido Proceso en los Procedimientos Administrativos Sancionatorios

El debido proceso en el procedimiento administrativo sancionatorio, está fijado por una

secuencia de actos que siguen un orden preestablecido por la ley, mismos que deben ser

seguidos por la Entidad Administrativa, y de los cuales no se podrá apartar. Así, el objetivo

principal de esta previa regulación es asegurar el correcto desarrollo de la función pública, dar

legitimidad a la actuación del Estado, garantizar el derecho a la defensa y la seguridad jurídica

de los administrados (Sierra Avellaneda, 2019)

Por lo cual, es dable afirmar que aun cuando el debido proceso en los PAS tiene una

función garantista y de directa relación con el principio de legalidad (Sentencia C-412, 2015,

Corte Constitucional), salta a la vista que es además una herramienta útil que sigue buscando

lograr el efectivo cumplimiento de los fines esenciales del Estado desde la función administrativa

(Sentencia Rad. No. 11001-03-06-000-2013-00392-00, 2013, Sala de Consulta y Servicio Civil)

Entonces, el debido proceso confiere “la facultad de los interesados en una decisión

administrativa, de exigir que la adopción de esta se someta a un proceso dentro del cual asegure

la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción, impugnación y publicidad”

(Restrepo Velasquez, 2020, p. 21)

Sin embargo, el operador de la justicia en los PAS, será la misma administración por

medio de sus entidades (Gómez Angarita, 2020), por lo cual, se trastoca y se desfigura dentro

de las garantías del debido proceso, la de un juez natural que juzgue imparcialmente, ya que, al

ser la entidad sancionadora (…) (Sentencia Rad 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) ,

2012, Sección tercera); la parte que además acusa e investiga, salta a la vista que existe una

parcialización cuando menor de carácter formal.

Por lo anterior, es evidente la flexibilidad (Carvajal, 2010) con que se “garantiza” el debido

proceso en los PAS; raya en una posible vulneración de este derecho fundamental desde el
punto de vista lógico que no puede haber lugar a la objetividad e imparcialidad en un proceso

donde quien decide a su vez es parte.

No obstante, los PAS contienen una garantía adicional que supera en amplia brecha el

procedimiento penal, y ello se debe al hecho, de que, los actos administrativos que profieran

sanciones, que se encuentren en firme y hayan sido debidamente recurridos; podrán ser

cuestionados en su validez, posteriormente, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es

decir, las consecuencias adversas de una decisión sancionatoria, puede ser cuestionada en un

proceso jurisdiccional e independiente, otorgando al particular una nueva oportunidad procesal

en otro escenario para retener actos posiblemente ilegales.(Sentencia C 034, 2014, Corte

Constitucional)

3.3. La Presunción de Inocencia en los Procedimientos Penales

En desarrollo y cumplimiento del Artículo 29 de la Constitución Política, la Ley 906 del

2004, expone que la presunción de inocencia es una garantía procesal inherente al Debido

Proceso, que limita la facultad de condenar al procesado siempre que no exista una prueba que

demuestre su responsabilidad por la comisión de una conducta punible (Sentencia C 342, 2017,

Corte Constitucional). En ese sentido el arsenal probatorio encaminado a demostrar la

culpabilidad está en cabeza del Estado, razón por la cual, las dudas se resuelven a favor del

imputado. (Patiño Espinosa & Quijano Montoya, 2017)

Sin embargo, se ha evidenciado en la práctica procedimental, que el estar inmerso en un

proceso judicial de carácter penal, conlleva un prejuzgamiento del aparato estatal y de la

sociedad civil, y que el mismo, podrá ser extirpado siempre que exista sentencia favorable o

absolutoria. (¿Cuándo se vulnera la presunción de inocencia?, 2021). Así, desde el momento en

que se activa la acción penal en contra de un individuo, se puede incluso asumir que existe una
presunción de culpabilidad, porque la existencia de determinada evidencia, enfoca a la existencia

de una probabilidad de responsabilidad hacia un sospechoso en concreto.

Por lo anterior, y en desarrollo de la carga dinámica de la prueba, se traslada la carga

probatoria al indiciado, a efectos de que logre desvirtuar en razón de modo, tiempo y lugar,

cualquier indicio que apunte en su contra, mostrando coartadas que lo blinden de cualquier

imputación por lo cual “si el encartado no despliega una actividad probatoria eficaz en orden a

contrarrestar el ataque del órgano investigador, no toda duda se resolverá a su favor, y sufrirá

las consecuencias de su conducta” (Caro Espitia, 2013, p. 12)

Valga la pena aclara que, aun cuando exista una carga probatoria en cabeza del

procesado, la presunción de inocencia sigue siendo una garantía fundamental de mucho respeto,

en el entendido de que es el órgano acusador el que debe lanzar el primer ataque de imputación

contra la persona, luego de haber construido una teoría del caso basado en elementos de

convicción objetivos y legales, es decir, el órgano de acusación no puede iniciar la acción penal

en contra de cualquier sujeto sin tener construida un hipótesis que arroje probabilidades con base

en pruebas que posteriormente serán sometidas a contradicción. (Díaz González, 2014)

3.4. La Presunción de Inocencia en los Procedimientos Administrativos

Sancionatorios

En lo concerniente a la presunción de inocencia aplicable en procedimiento administrativo

sancionatorio, se evidencia como fuente el Artículo 3 del CPACA, sin embargo, no existe allí una

definición, y esto es en principio, porque esta garantía es un trasplante del derecho penal, razón

por la cual se puede dar uso conceptual a la definición clásica, frente a prohibición de aplicar la

sanción administrativa mientras no se haya probado la responsabilidad del administrado.

Sobre el tópico, expone Sierra(2019), que “para que proceda la imposición de una sanción

administrativa, esta debió haber sido el resultado de un análisis de las pruebas aportadas a cargo
de quien acusa, al igual que, de las legalmente producidas durante la actuación” (Sierra

Avellaneda, 2019, p. 16), premisa que nos da lugar a concluir que en el caso bajo examen, la

Administración también debe encontrar efectivamente probada la existencia de responsabilidad,

bajo un análisis exhaustivo a las pruebas que esta misma aportó o de aquellas que el sancionado

usó en ejercicio de su defensa.

Ahora bien, entendiendo que la finalidad de la facultad sancionatoria en materia

administrativa, obedece a fines de interés general y de cumplimiento de los fines esenciales del

Estado, sumado al hecho de que la sanción administrativa no transgrede o restringe derechos

fundamentales, como el de la libertad. Ha determinado la jurisprudencia que la aplicación de la

presunción de inocencia resulta más lapsa, “en ese sentido, ya no es el Estado quien debe probar

la culpabilidad, en cualquiera de sus modalidades, sino que el proceso gira en torno a la

expectativa de que el encartado desvirtúe la presunción de culpa” (Carvajal Sanchez, 2018, p.

19)

Por lo tanto, la facultad dispositiva del Estado en materia administrativa cambia

drásticamente la aplicación de la presunción de inocencia, al punto tal que prácticamente se

sobrepone la presunción de culpa, y en tal medida es a la persona a quien le corresponde el

deber de desvirtuar las imputaciones de la administración.

Al respecto expone la Corte Constitucional que:

La rigurosidad en su aplicación, propia del ámbito del derecho penal, no es trasladable in

toto -con el mismo alcance integral- al derecho administrativo sancionador, dada la

existencia de diferencias entre los regímenes (naturaleza de la actuación, fines perseguidos,

ámbitos específicos de operancia, etc.), que lleva a su aplicación bajo ciertos matices o de

manera atenuada (ámbito de la responsabilidad subjetiva). Incluso, excepcionalmente,

podría establecerse la responsabilidad sin culpa (objetiva)”}. (Sentencia C 595, 2010, Corte

Constitucional)
De razón que nuevamente evidenciamos como los PAS resultan menos garantistas en esta

instancia, al punto de incluso llegarnos a cuestionar si realmente el derecho administrativo

sancionador por lo menos respeta el núcleo esencial de derechos y principios inherentes

al debido proceso, siendo que la presunción de inocencia dentro del articulo 29 Superior,

se consagra con elemento integral del derecho fundamental al debido proceso.

3.5. El Principio de Culpabilidad en los Procedimientos Penales

“La culpabilidad en sentido estricto tiene dos dimensiones: por un lado, que no puede

haber sanción penal sin reprochabilidad y, por otro lado, que en todo caso la pena debe

graduarse con base en la culpabilidad, nadie debe responder más allá de su culpabilidad”

(Ospina Corrales, 2018, p. 30) en definición, la culpabilidad es pilar esencial de conformación en

la conducta punible, a propósito de derecho penal general, recordando que se acompaña de la

tipicidad y la antijuridicidad; y que por lo tanto no existe delito a falta de laguna de las tres. Es por

esto por lo que en el caso concreto encontramos como primer margen de identificación, que, en

efecto la culpabilidad es requisito fundamental de existencia para que se aplique una pena y esto,

porque esta figura se relaciona con el reproche social que se hace al agente delictivo, en razón

del comportamiento que se espera del mismo.

Entonces, se hace tal juicio de reproche; comprendiendo que aun cuando una conducta

haya sido típica y antijurídica (…) (Sentencia C 181, 2016, Corte Constitucional), el valor o

desvalor que el sujeto activo dio o no dio a la acción o el bien jurídico; puede cambiar

trascendentalmente la aplicación de una consecuencia jurídica, es decir, el móvil es importante

en este aspecto, la justificación a lo cometido, situación que adquiere sentido que en efecto el

Artículo 32 del código penal, contempla unas situaciones en las cuales de la reprochabilidad es

nula y por tanto no existe el delito, verbi gratia la legitima defensa o el miedo insuperable. (…)

(Sentencia SP2192-2015, Corte Suprema de Justica)

 Así las cosas, es la culpabilidad la llave de la graduación de la pena, donde precisamente

se atenúa o agrava, dependiendo de las circunstancias de comisión del delito.

Es importante hacer hincapié en que aquí nada tiene que ver la negligencia o elementos

subjetivos diferentes al dolo, por lo cual esta definición no se puede usar en la figura de la culpa;

que finamente hace parte del tipo subjetivo. (Vega Arrieta, 2016)

3.6. El Principio de Culpabilidad en los Procedimientos Administrativos

Sancionatorios

“La culpabilidad configura el elemento subjetivo del tipo administrativo, pues, en esta es

tenida en consideración la intencionalidad del sujeto de cometer el ilícito” (Sierra Avellaneda,

2019, p. 16) este principio comporta en sentido teórico; también un juicio de reproche, sin

embargo, el mismo se efectúa sobre la evaluación de la intención del infractor; de ahí que se

pueda hacer una división de imputación en responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva.

(Gomez, 2014)

Entiéndase que este principio al ser evaluador de la intención del administrado comporta

una identidad similar al tipo subjetivo en materia penal, ello por cuanto se hace un examen del

del elemento volitivo y cognitivo del actor, la imprudencia o negligencia, es decir, elementos

inherentes al sujeto, lo que en penal se estudia desde el dolo y la culpa (Ibarra Pardo, 2021)

Así las cosas, en jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, cuando de

revisar decisiones tomadas por la Administración en materia sancionadora, que se hace

referencia a “culpabilidad dolosa”, reafirmando la tesis prevista de la similitud entre la culpabilidad

en los PAS y la tipicidad subjetiva en el procedimiento penal.

4. Conclusiones

1. El derecho penal persigue como fin por medio de la aplicación del ius puniendi el orden
social y la protección de bienes jurídicos en abstracto, por su parte, el derecho
administrativo sancionatorio garantiza su estructura y funcionalidad.
2. El ius puniendi aplicado en derecho penal es más garantista de reconocimientos
inherentes al debido proceso, en cambio, en el derecho administrativo sancionatorio
permite flexibilidad al operador al no ser del todo garantista siempre que se respete el
núcleo esencial.
3. El derecho administrativo sancionatorio, por proferir sanciones en sede administrativa:
ofrece al sancionado la posibilidad de cuestionar sus Actos Administrativos en la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa; en cambio, el procedimiento penal por
desarrollarse directamente en la jurisdicción ordinaria, una vez agotada la segunda
instancia y en su defecto la casación, finiquita el proceso con sentencia en firme.
4. Aunque con la aplicación del ius puniendi en materia penal se busca proteger fines
distintos a los que protege el derecho administrativo sancionador, es posible inferir que
los mismos comparten una identidad material, por cuanto, ambas figuras son normas
jurídicas prescriptivas que parten de un supuesto de hecho que regula la conducta en
sentido prohibitivo, y que se complementa con una consecuencia jurídica adversa a quien
contraría la prohibición tipificada.
5. La presunción de inocencia como base del proceso penal, por el contrario, no se garantiza
integralmente en el derecho administrativo sancionador, de razón que incluso la
Administración puede sancionar con ausencia de responsabilidad subjetiva
suficientemente probada.
6. El principio de culpabilidad en materia penal, obedece: i) a un elemento estructural del
delito y ii) a un juicio de reproche que se realiza al sujeto activo por adoptar un
comportamiento totalmente contrario al esperado y exigido por la sociedad y por su
formación particular; empero, en el ámbito administrativo sancionador
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