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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II

La Plata, 22 de febrero de 2022.


AUTOS Y VISTOS: este expediente N° FLP 12347/2021/1/CA1,
caratulado “L., M. E. c/ Organización de Servicios Directos
Empresarios - OSDE S/ Amparo Ley 16.986”, procedente del
Juzgado Federal de Quilmes, Secretaría Civil Nº 5;
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ DI LORENZO DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal de
Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
apoderada de OSDE, contra la resolución de primera instancia
que hizo lugar a la medida cautelar y, en consecuencia, ordenó
a la demandada que proceda en el plazo de 72 horas a otorgar
la cobertura a favor de la señora L., de la prestación de
asistente y/o cuidador domiciliario de lunes a domingos
durante las 24 horas del día, debiendo aplicarse los valores
de la ley de servicio doméstico previsto para la categoría de
personal para “asistencia y cuidado de personas”, de
conformidad con las prescripciones médicas obrantes en autos.
II. Los agravios de la recurrente son: a) “el carácter
innovativo de la medida”. Al respecto, alega que lo decidido
coincide con la decisión de fondo, pronunciándose
anticipadamente sobre el fallo definitivo de la causa, b) que
no se haya cumplido con la acreditación del requisito de la
verosimilitud en el derecho en tanto, en el caso, no existe
motivo o razón alguna por cual su mandante deba brindar la
cobertura de asistente domiciliario; c) la resolución fue
dictada inaudita parte, con las constancias acompañadas por la
parte actora, resultando la resolución arbitraria; d) que el a
quo haya omitido analizar y aplicar el marco normativo
especial de la Ley 24.901; e) que si bien la prestación de
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“Asistencia domiciliaria” se halla contemplada en la Ley
24.901, aún no fue reglamentada. Además, sostiene que los
objetivos preliminares de la norma no se condicen con los
objetivos de la prestación aquí solicitada. Añade que,
conforme la Ley 17.132, resulta imprescindible contar con
título habilitante y su correspondiente matrícula para brindar
servicios de salud; f) que se asemeje la prestación de
asistente con la de cuidador. Al respecto, remarca que dichas
prestaciones son sustancialmente diferente y, que lo que
requiere la actora, es una cuidador de características no
terapéuticas; g) que la prestación no fue indicada por su
equipo interdisciplinario.
III. La presente acción de amparo es iniciada por la
Señora M. E. L., contra la Organización de Servicios Directos
Empresarios a fin de que se ordene a la demandada, cubrir en
forma integral la prestación de asistencia domiciliaria de
lunes a domingos, las 24 horas, aplicándose los valores
establecidos en la normativa de personal doméstico sin retiro.
En tales términos, además, solicita el dictado de una medida
cautelar.
Indica que resulta beneficiara de la empresa de medicina
prepaga O.S.D.E. y que, conforme surge del certificado de
discapacidad expedido por el Ministerio de Salud, padece de
Alzheimer.
Sostiene que, debido a las consecuencias de la patología
que presenta, efectuó diversas presentaciones ante la
demandada a fin de solicitar la cobertura indicada por la
profesional que la trata, las que fueron siempre rechazadas.
2. Elevadas las actuaciones a esta Alzada, el defensor
público oficial Pablo Ordoñez asumió la representación de la
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señora M. E. L.. Asimismo, contestó los agravios y solicitó el


rechazo del recurso interpuesto por la demandada.
IV. Tratamiento de los agravios.
1. No caben dudas de que esta causa exige de la
magistratura una solución expedita y efectiva frente a la
magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la
eventual concreción de un daño irreparable (conf. doctrina de
la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981;
327:1444; P. 1425. XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado
Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L.
1566. XXXIX. “López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires,
Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”,
fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/
Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder
Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04,
E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).
Conforme la etapa en la que transita la causa, cabe
recordar que, como resulta de la naturaleza de las medidas
cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su
verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar,
que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de
lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad
(Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y
532; 323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica
de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de
tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho
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cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del
daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparable -como ocurre en el presente
caso-, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
Es menester remarcar que estamos en presencia de una
medida innovativa, la cual resulta ser la herramienta procesal
útil y eficaz para este tipo de cuestiones, que permite dar
respuesta oportuna, adecuada –y probablemente fecunda- ante la
situación planteada, que la judicatura no puede desoír (v.
Barbeiro, Sergio J. “Génesis y expansión de la medida
innovativa –un apunte informativo-”, en Cuestiones Procesales
Moderas, suplemente especial La Ley, director Jorge W.
Peyrano, págs. 52-61).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha declarado que la finalidad del proceso cautelar
consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que
debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que
constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo
y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713).
En consecuencia, frente a la naturaleza de los derechos
comprometidos y la urgencia invocada, resulta razonable y
lógica la identidad entre el objeto de la demanda y la medida
precautoria, lo que no resulta un obstáculo para su concesión
en este caso
3. Sentado ello y previo a entrar en el análisis de la
medida recurrida, corresponde efectuar el encuadre normativo y
jurisprudencial aplicable a las presentes actuaciones teniendo
en especial consideración la situación de vulnerabilidad en la
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que se encuentra la amparista, conforme su edad y


discapacidad.
En este sentido, cabe indicar que el derecho a la vida ha
sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL.,
16/05/06 - “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho
que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en
tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente,
su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la
preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la
vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir
en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
(Fallos: 321:1684 y 323:1339).
Asimismo, el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna
establece que debe legislarse y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los

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niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
4. En el caso en examen, debe considerarse la condición
de persona con discapacidad de la señora M.E.L., acreditada
con el certificado pertinente expedido por el Ministerio de
Salud de la Provincia de Buenos Aires.
En este contexto, cabe señalar que de acuerdo con el
art.1 de la “Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con
Discapacidad”, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por
la ley 25.280, se entiende a la discapacidad como “una
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser
causada o agravada por el entorno económico o social”.
Ha de señalarse que la ley 22.431 instituyó el “Sistema
de protección integral de las personas con discapacidad” que,
entre otros fines, tiene por objeto asegurar a éstas su
atención médica, su educación y su seguridad social, y la ley
24.901 que estableció un “Sistema de prestaciones básicas en
habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas
con discapacidad”, que contempla acciones tanto de prevención,
como de asistencia, promoción y protección, con la finalidad
de otorgarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos. La segunda de las leyes mencionadas
estableció, en su art. 2º, que la obligación de la cobertura
total de las prestaciones básicas enunciadas en ella se
encuentra a cargo de las obras sociales enunciadas en el art.
1º de la ley 23.660, según lo necesiten los afiliados con
discapacidad.
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Asimismo, cabe mencionar también la ley 26.378, que


aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante la
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
13/12/2006, sancionada el 21/05/2008 y promulgada el 06/06 del
mismo año.
5. Ahora bien, resulta acreditado que la señora Marta
Ester López, de 78 años, es afiliada a OSDE bajo el n°
61073447301, en el Plan 2 310 y padece, conforme surge del
certificado de discapacidad acompañado de “Demencia en la
enfermedad de Alzheimer”. Asimismo, allí figura como
orientación prestacional: “Prestaciones de Rehabilitación”.
Asimismo, conforme se desprende del certificado médico
adjunto, expedido por la médica especialista en psiquiatría
Dra. María Marta Sala, surge que la paciente “a lo largo del
último año sufre incrementado el deterioro cognitivo lo que
generó que hasta la última consulta la paciente no pueda estar
sola, debiendo estar acompañada las 24 horas del día con
personal en su domicilio o de lo contrario, en Institución
geriátrica”. A su vez, hizo mención de la realización de
tratamiento previo en atención al cuadro psicopatológico de
base describiendo las características de su patología – ver
certificado de fecha 25/08/2021-.
5.2. Por otra parte, cabe apuntar que de la documentación
acompañada por la recurrente, se desprende que frente a la
orden médica de la Dra. Sala, la demandada informó a la
afiliada que, previo al acceso a las prestaciones requeridas,
la obra social debía llevar a cabo una evaluación a través de
su equipo interdisciplinario, a fin de determinar la necesidad

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médica de lo pretendido, como también establecer la situación
familiar.
Así, del “Informe de Situación” llevado a cabo
telefónicamente por la Licencia en Trabajo Social, Eugenia
Picci con una de las hijas de la amparista, se desprende que
la señora M. (…) que reside en un departamento, es viuda y
percibe una jubilación mínima y una pensión por su esposo y,
tiene dos hijas de 47 y 50 años.
Asimismo, la licenciada dejó constancia que la hija de la
amparista había referido “Tiene cuidadoras las 24 hs. y los 7
días de la semana desde hace aproximadamente 5 meses, antes
tenía durante pocas horas al día pero su médico recomendó
cuidados las 24 hs. por los riesgos que corría estando sola ya
que había dejado varias veces el gas abierto, las hornallas
prendidas con cosas arriba. K (…) comenta que con su hermana y
por recomendación de conocidos acudieron a una empresa que les
brinda 3 cuidadoras para su madre, las mismas le administran
la medicación le hacen control de signos vitales y realizan
actividades cognitivas y de jardinería.
Solicita a Osde la cobertura de cuidadores 24 hs.
capacitados para asistir a su mamá ya que no puede estar sola
y por lo que están pagando $110.000 mensuales”.
Por otra parte, cabe hacer referencia a la conclusión
arribada por el equipo interdisciplinario perteneciente a la
demandada, integrado por el Licenciado Fernando Petreli –
Terapista Físico- y los doctores Bruno –médico psiquiatra- y
Rosa –médico neurólogo- efectuado el 17/02/2021.
Allí, luego de realizar diversas evaluaciones concluyeron
“se trata de una paciente portadora de una patología
neurodegenerativa caracterizada por un Síndrome Demencial de
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curso crónico e irreversible que la hacen dependiente en las


actividades de la vida diaria. Dadas las características
actuales y evolutivas del cuadro se sugiere la modalidad de
seguimiento Médico Multidisciplinario Domiciliario
(CMPsiquiatría), Terapia Ocupacional dos veces por semana en
domicilio para su estimulación cognitiva, para restaurar
disfunciones adquiridas y para proveer estrategias y
herramientas de trabajo para el desarrollo de sus AVD y AVD
Instrumentales, favoreciendo su mayor independencia. Tiempo
restante asistencia y acompañamiento por Adulto Responsable
(Sin una formación profesional determinada), sin requerímiento
actual de otro dispositivo profesional o institucional”.
*“Índice de Barthel: 70/100. Dependencia Leve.
*Berg Balance Scale: 46/56
* Independence of Activities of daily living scale: 4/6
* FIM: 88/126
* Timed get up &amp, go test: Menor a 10 seg”.
5.3. Corresponde hacer mención, a su vez, de la respuesta
brindada por la demandada de la solicitud de asistencia
domiciliaria. Al respecto, sostuvo “De dicha indicación se
desprende que el acompañamiento indicado para su xx, cumpliría
simplemente las funciones de cuidado, valimiento y guía,
actividades que pueden ser brindadas por cualquier familiar o,
si así lo prefiere la familia, cualquier adulto ajeno a la
familia quien no necesita contar con alguna capacitación
específica para asistir al paciente. En consecuencia,
eventualmente las necesidades de la vida diaria pueden ser
satisfechas a través de la figura prevista en el art. 2 in
fine de la ley 26.844, no encontrándose a cargo de las obras

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sociales las prestaciones propias de servicio doméstico,
motivo por el cual, no podemos acceder a su petición”.
Respecto a la petición de geriátrico expuso “OSDE pone a
su disposición la cobertura de las prestaciones que le asegura
la normativa vigente (Ley 24.901, Res. 428/99 M. de Salud,
PMO, etc.) con el alcance en ella establecido y brinda las
prestaciones a sus afiliados a través de sus prestadores
contratados (Art. 6 de la Ley 24.901) con cobertura total. En
tal sentido, le comunicamos que la internación geriátrica no
se encuentra entre las prestaciones que deben cubrir las Obras
Sociales, por lo cual OSDE no brinda esta cobertura. No
obstante, sí se contempla la cobertura de otras prestaciones
que funcionan como "Sistemas Alternativos al Grupo Familiar",
como por ejemplo las Residencias y Hogares debidamente
categorizados por la Agencia Nacional de Discapacidad, e
inscriptos en el Registro Nacional de Prestadores para brindar
Servicios a las Personas con Discapacidad de la
Superintendencia de Servicios de Salud, cuando se cumple con
los requisitos allí especificados.
Es por ello que en los términos de los arts. 11 y 12 de
la ley 24.901 se ha llevado a cabo una evaluación
interdisciplinaria a fin de determinar cuáles son las
prestaciones médico asistenciales que requiere y de la cual
surge que se vería beneficiada con el siguiente esquema
prestacional: Se sugiere la modalidad de seguimiento Médico
Multidisciplinario Domiciliario (CM-Psiquiatría)
● Terapia Ocupacional dos veces por semana en domicilio
para su estimulación cognitiva, para restaurar disfunciones
adquiridas y para proveer estrategias y herramientas de

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trabajo para el desarrollo de sus AVD y AVD Instrumentales,


favoreciendo su mayor independencia.
El tiempo restante, puede estar acompañada por un adulto
responsable sin una formación profesional determinada.
No surgió, en cambio, que requiera de internación
permanente en alguna institución, en tanto no requiere de
atención especializada en forma permanente, sino un
acompañamiento que cumpliría las funciones de cuidado,
valimiento y guía, actividades que pueden ser brindadas en su
domicilio particular por cualquier familiar o, si así lo
prefiere la familia, cualquier adulto ajeno a la familia quien
no necesita contar con alguna capacitación específica para
asistir al paciente. Eventualmente, este cuidado no
terapéutico puede ser satisfecho a través de la figura
prevista en el art. 2 in fine de la ley 26.844 sobre Servicio
Doméstico cuyo costo debe estar a cargo de quien contrata el
servicio, y no de las Obras Sociales.
Conforme a lo expuesto, le reiteramos que no podremos dar
curso favorable a su solicitud de cobertura para el geriátrico
que nos solicita”.
6. Sentado ello, teniendo en cuenta todos los elementos
reseñados, se advierte que la gravedad de la enfermedad que
presenta la actora exige la concesión de la medida cautelar,
como una respuesta rápida y oportuna, que evite consentir
alegaciones dilatorias frustrantes de su derecho a la salud.
En definitiva, nos encontramos con una persona de 78
años, con una enfermedad progresiva neurodegenerativa, por lo
que requiere asistencia 24 horas, todos los días, como la
mejor respuesta para la problemática planteada en su conjunto.

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En este contexto, no escapa al suscripto que la demandada
llevó a cabo una evaluación en la que, manifiesta la
recurrente, su equipo arribó a una conclusión distinta en
relación a las prestaciones que le corresponderían a la
amparista. En este punto, me permito reiterar que en la
conclusión, los profesionales, luego de establecer una serie
de prestaciones, expresaron “Tiempo restante asistencia y
acompañamiento por Adulto Responsable”.
Lo expuesto, sumado a la etapa larval en el que se
encuentra el proceso, genera la convicción en el suscripto de
que cabe confirmar la prestación peticionada, a fin de brindar
la mejor respuesta frente a los daños irreparables en la salud
que podría conllevar la no concesión.
En efecto, entiendo que debe darse prioridad a la
necesidad de la asistencia, tal como fuera solicitado por la
médica tratante teniendo en consideración, que dicha
profesional resulta ser la que se encuentra en las mejores
condiciones a los fines de determinar la terapia más adecuada
para su paciente además de que el acabado conocimiento del
caso en concreto, permite presumir que la prescripción
solicitada resulta ser la más apropiada.
7. En relación a las críticas efectuadas por la demandada
respecto a la falta de reglamentación de la figura de
asistente domiciliario, cabe referir, que la Ley N° 26.480
incorporó el inciso d) al artículo 39 del Sistema de
prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral
a favor de las personas con discapacidad (Ley N° 24.901).
Aunque dicha norma no ha sido aún reglamentada a pesar
del vencimiento del plazo previsto en su art. 2°, entiendo que
dicha omisión no puede redundar en un perjuicio para la actora
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(Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial


Federal, Sala II, causas N° 2055/2012 y N° 9095/2011; Sala I,
causas N° 6773/2007 y 154/2008; y Sala III, causa N°
10266/2007 y ésta Sala II en expte. FLP 8014/2021, “V. J. C.
c/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IOSFA)
s/AMPARO LEY 16.986).
Vale recordar, en este sentido, que el Alto Tribunal ha
sostenido que la falta de reglamentación legislativa no obsta
a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden
ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de
disposición legislativa alguna (Conf. C.S.J.N., Fallos
321:2767). Tal criterio resulta particularmente aplicable al
caso, en el cual se encuentra involucrado el derecho
constitucional a la salud de la actora.
8. Precisado ello, cabe adentrarnos en las
consideraciones referidas a los valores fijados en la
resolución apelada.
Con carácter liminar, considero que la falta de
reglamentación no resulta un obstáculo para el reconocimiento
de la prestación de asistente domiciliario sino que, en todo
caso, corresponderá llenar el vacío acudiendo a las
prestaciones previstas en el Nomenclador que más se asemeje a
dicha figura. En efecto, no corresponde acudir a la normativa
que regula el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el
Personal de Casa Particulares.
Con sustento en ello, se advierte que la prestación que
más se asimila a la de asistencia domiciliaria las
veinticuatro horas del día, de lunes a lunes, es la de “Hogar
Permanente”. En este sentido, el art. 32 de la ley 24.901
define al hogar como “el recurso institucional que tiene por
Fecha de firma: 22/02/2022
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finalidad brindar cobertura integral a los requerimientos
básicos esenciales (vivienda, alimentación, atención
especializada) a personas con discapacidad sin grupo familiar
propio o con grupo familiar no continente. El Hogar “está
dirigido preferentemente a las personas cuya discapacidad y
nivel de auto valimiento e independencia sea dificultosa a
través de los otros sistemas descriptos, y requieran un mayor
grado de asistencia y protección” –v. también Resolución
428/1999, punto 2.2.2., apartado a.)-.
Por ello, entiendo que, hasta tanto el Ministerio de
Salud determine el valor que corresponda asignar a la figura
de “asistente domiciliario”, la cobertura que debe brindar la
demandada debe ser la que dispone el Nomenclador de
Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad para el
módulo de “Hogar Permanente Categoría A” aprobado por la
Resol. 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación y sus
modificaciones, debiendo aclararse que para el supuesto de que
dicho monto resultara superior al importe de facturación
mensual, el reintegro deberá ser limitado a dicha suma (Sala
II, en autos “V., J. C. c/IOSFA s/amparo Ley 16.986”, expte.
N° 8014/2021, resolución del 6/10/2021).
En consecuencia, la demandada deberá dar cobertura a la
asistencia domiciliaria con cuidadores 24 horas de lunes a
domingo, en forma integral en caso de que dicha prestación
fuera brindada por efectores pertenecientes a la cartilla y,
para el supuesto de no contar con tales servicios (propios o
contratados) hasta el límite mencionado del Nomenclador de
Discapacidad.
Lo aquí decidido, claro está, no obsta a que con el
devenir de la causa y con la incorporación de nuevos elementos
Fecha de firma: 22/02/2022
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las partes puedan requerir una nueva decisión respecto de la


extensión de la cobertura que requiere la señora López, dada
la esencial mutabilidad y provisionalidad de los
pronunciamientos precautorios.
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: confirmar la
resolución apelada con el alcance que surge del Considerando
IV, punto 8. Se omite pronunciamiento de costas hasta la
oportunidad de sentenciar.
Así lo voto.
EL JUEZ ALVAREZ DIJO:
Comparto los aspectos sustanciales expuestos por mi
colega y me adhiero a la solución que propone en su voto.
Por ello, SE RESUELVE:
1) Confirmar la resolución apelada con el alcance que
surge del Considerando IV, punto 8 del voto del Juez Di
Lorenzo.
2) Se omite pronunciamiento de costas hasta la
oportunidad de sentenciar.
Regístrese, notifíquese, ofíciese electrónicamente al
juzgado, y remítase a primera instancia a través del Sistema
Lex100.

Fecha de firma: 22/02/2022


Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA

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