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Fallo importate
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“Asistencia domiciliaria” se halla contemplada en la Ley
24.901, aún no fue reglamentada. Además, sostiene que los
objetivos preliminares de la norma no se condicen con los
objetivos de la prestación aquí solicitada. Añade que,
conforme la Ley 17.132, resulta imprescindible contar con
título habilitante y su correspondiente matrícula para brindar
servicios de salud; f) que se asemeje la prestación de
asistente con la de cuidador. Al respecto, remarca que dichas
prestaciones son sustancialmente diferente y, que lo que
requiere la actora, es una cuidador de características no
terapéuticas; g) que la prestación no fue indicada por su
equipo interdisciplinario.
III. La presente acción de amparo es iniciada por la
Señora M. E. L., contra la Organización de Servicios Directos
Empresarios a fin de que se ordene a la demandada, cubrir en
forma integral la prestación de asistencia domiciliaria de
lunes a domingos, las 24 horas, aplicándose los valores
establecidos en la normativa de personal doméstico sin retiro.
En tales términos, además, solicita el dictado de una medida
cautelar.
Indica que resulta beneficiara de la empresa de medicina
prepaga O.S.D.E. y que, conforme surge del certificado de
discapacidad expedido por el Ministerio de Salud, padece de
Alzheimer.
Sostiene que, debido a las consecuencias de la patología
que presenta, efectuó diversas presentaciones ante la
demandada a fin de solicitar la cobertura indicada por la
profesional que la trata, las que fueron siempre rechazadas.
2. Elevadas las actuaciones a esta Alzada, el defensor
público oficial Pablo Ordoñez asumió la representación de la
Fecha de firma: 22/02/2022
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA
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cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del
daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparable -como ocurre en el presente
caso-, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
Es menester remarcar que estamos en presencia de una
medida innovativa, la cual resulta ser la herramienta procesal
útil y eficaz para este tipo de cuestiones, que permite dar
respuesta oportuna, adecuada –y probablemente fecunda- ante la
situación planteada, que la judicatura no puede desoír (v.
Barbeiro, Sergio J. “Génesis y expansión de la medida
innovativa –un apunte informativo-”, en Cuestiones Procesales
Moderas, suplemente especial La Ley, director Jorge W.
Peyrano, págs. 52-61).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha declarado que la finalidad del proceso cautelar
consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que
debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que
constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo
y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713).
En consecuencia, frente a la naturaleza de los derechos
comprometidos y la urgencia invocada, resulta razonable y
lógica la identidad entre el objeto de la demanda y la medida
precautoria, lo que no resulta un obstáculo para su concesión
en este caso
3. Sentado ello y previo a entrar en el análisis de la
medida recurrida, corresponde efectuar el encuadre normativo y
jurisprudencial aplicable a las presentes actuaciones teniendo
en especial consideración la situación de vulnerabilidad en la
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niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
4. En el caso en examen, debe considerarse la condición
de persona con discapacidad de la señora M.E.L., acreditada
con el certificado pertinente expedido por el Ministerio de
Salud de la Provincia de Buenos Aires.
En este contexto, cabe señalar que de acuerdo con el
art.1 de la “Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con
Discapacidad”, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por
la ley 25.280, se entiende a la discapacidad como “una
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser
causada o agravada por el entorno económico o social”.
Ha de señalarse que la ley 22.431 instituyó el “Sistema
de protección integral de las personas con discapacidad” que,
entre otros fines, tiene por objeto asegurar a éstas su
atención médica, su educación y su seguridad social, y la ley
24.901 que estableció un “Sistema de prestaciones básicas en
habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas
con discapacidad”, que contempla acciones tanto de prevención,
como de asistencia, promoción y protección, con la finalidad
de otorgarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos. La segunda de las leyes mencionadas
estableció, en su art. 2º, que la obligación de la cobertura
total de las prestaciones básicas enunciadas en ella se
encuentra a cargo de las obras sociales enunciadas en el art.
1º de la ley 23.660, según lo necesiten los afiliados con
discapacidad.
Fecha de firma: 22/02/2022
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médica de lo pretendido, como también establecer la situación
familiar.
Así, del “Informe de Situación” llevado a cabo
telefónicamente por la Licencia en Trabajo Social, Eugenia
Picci con una de las hijas de la amparista, se desprende que
la señora M. (…) que reside en un departamento, es viuda y
percibe una jubilación mínima y una pensión por su esposo y,
tiene dos hijas de 47 y 50 años.
Asimismo, la licenciada dejó constancia que la hija de la
amparista había referido “Tiene cuidadoras las 24 hs. y los 7
días de la semana desde hace aproximadamente 5 meses, antes
tenía durante pocas horas al día pero su médico recomendó
cuidados las 24 hs. por los riesgos que corría estando sola ya
que había dejado varias veces el gas abierto, las hornallas
prendidas con cosas arriba. K (…) comenta que con su hermana y
por recomendación de conocidos acudieron a una empresa que les
brinda 3 cuidadoras para su madre, las mismas le administran
la medicación le hacen control de signos vitales y realizan
actividades cognitivas y de jardinería.
Solicita a Osde la cobertura de cuidadores 24 hs.
capacitados para asistir a su mamá ya que no puede estar sola
y por lo que están pagando $110.000 mensuales”.
Por otra parte, cabe hacer referencia a la conclusión
arribada por el equipo interdisciplinario perteneciente a la
demandada, integrado por el Licenciado Fernando Petreli –
Terapista Físico- y los doctores Bruno –médico psiquiatra- y
Rosa –médico neurólogo- efectuado el 17/02/2021.
Allí, luego de realizar diversas evaluaciones concluyeron
“se trata de una paciente portadora de una patología
neurodegenerativa caracterizada por un Síndrome Demencial de
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sociales las prestaciones propias de servicio doméstico,
motivo por el cual, no podemos acceder a su petición”.
Respecto a la petición de geriátrico expuso “OSDE pone a
su disposición la cobertura de las prestaciones que le asegura
la normativa vigente (Ley 24.901, Res. 428/99 M. de Salud,
PMO, etc.) con el alcance en ella establecido y brinda las
prestaciones a sus afiliados a través de sus prestadores
contratados (Art. 6 de la Ley 24.901) con cobertura total. En
tal sentido, le comunicamos que la internación geriátrica no
se encuentra entre las prestaciones que deben cubrir las Obras
Sociales, por lo cual OSDE no brinda esta cobertura. No
obstante, sí se contempla la cobertura de otras prestaciones
que funcionan como "Sistemas Alternativos al Grupo Familiar",
como por ejemplo las Residencias y Hogares debidamente
categorizados por la Agencia Nacional de Discapacidad, e
inscriptos en el Registro Nacional de Prestadores para brindar
Servicios a las Personas con Discapacidad de la
Superintendencia de Servicios de Salud, cuando se cumple con
los requisitos allí especificados.
Es por ello que en los términos de los arts. 11 y 12 de
la ley 24.901 se ha llevado a cabo una evaluación
interdisciplinaria a fin de determinar cuáles son las
prestaciones médico asistenciales que requiere y de la cual
surge que se vería beneficiada con el siguiente esquema
prestacional: Se sugiere la modalidad de seguimiento Médico
Multidisciplinario Domiciliario (CM-Psiquiatría)
● Terapia Ocupacional dos veces por semana en domicilio
para su estimulación cognitiva, para restaurar disfunciones
adquiridas y para proveer estrategias y herramientas de
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En este contexto, no escapa al suscripto que la demandada
llevó a cabo una evaluación en la que, manifiesta la
recurrente, su equipo arribó a una conclusión distinta en
relación a las prestaciones que le corresponderían a la
amparista. En este punto, me permito reiterar que en la
conclusión, los profesionales, luego de establecer una serie
de prestaciones, expresaron “Tiempo restante asistencia y
acompañamiento por Adulto Responsable”.
Lo expuesto, sumado a la etapa larval en el que se
encuentra el proceso, genera la convicción en el suscripto de
que cabe confirmar la prestación peticionada, a fin de brindar
la mejor respuesta frente a los daños irreparables en la salud
que podría conllevar la no concesión.
En efecto, entiendo que debe darse prioridad a la
necesidad de la asistencia, tal como fuera solicitado por la
médica tratante teniendo en consideración, que dicha
profesional resulta ser la que se encuentra en las mejores
condiciones a los fines de determinar la terapia más adecuada
para su paciente además de que el acabado conocimiento del
caso en concreto, permite presumir que la prescripción
solicitada resulta ser la más apropiada.
7. En relación a las críticas efectuadas por la demandada
respecto a la falta de reglamentación de la figura de
asistente domiciliario, cabe referir, que la Ley N° 26.480
incorporó el inciso d) al artículo 39 del Sistema de
prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral
a favor de las personas con discapacidad (Ley N° 24.901).
Aunque dicha norma no ha sido aún reglamentada a pesar
del vencimiento del plazo previsto en su art. 2°, entiendo que
dicha omisión no puede redundar en un perjuicio para la actora
Fecha de firma: 22/02/2022
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finalidad brindar cobertura integral a los requerimientos
básicos esenciales (vivienda, alimentación, atención
especializada) a personas con discapacidad sin grupo familiar
propio o con grupo familiar no continente. El Hogar “está
dirigido preferentemente a las personas cuya discapacidad y
nivel de auto valimiento e independencia sea dificultosa a
través de los otros sistemas descriptos, y requieran un mayor
grado de asistencia y protección” –v. también Resolución
428/1999, punto 2.2.2., apartado a.)-.
Por ello, entiendo que, hasta tanto el Ministerio de
Salud determine el valor que corresponda asignar a la figura
de “asistente domiciliario”, la cobertura que debe brindar la
demandada debe ser la que dispone el Nomenclador de
Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad para el
módulo de “Hogar Permanente Categoría A” aprobado por la
Resol. 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación y sus
modificaciones, debiendo aclararse que para el supuesto de que
dicho monto resultara superior al importe de facturación
mensual, el reintegro deberá ser limitado a dicha suma (Sala
II, en autos “V., J. C. c/IOSFA s/amparo Ley 16.986”, expte.
N° 8014/2021, resolución del 6/10/2021).
En consecuencia, la demandada deberá dar cobertura a la
asistencia domiciliaria con cuidadores 24 horas de lunes a
domingo, en forma integral en caso de que dicha prestación
fuera brindada por efectores pertenecientes a la cartilla y,
para el supuesto de no contar con tales servicios (propios o
contratados) hasta el límite mencionado del Nomenclador de
Discapacidad.
Lo aquí decidido, claro está, no obsta a que con el
devenir de la causa y con la incorporación de nuevos elementos
Fecha de firma: 22/02/2022
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
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