21 La Propiedad Constitucional Limitaciones, Privaciones, Contenido - Nodrm - Gonzalo Montory

Gonzalo Javier Montory Barriga
monografías
ALTA CALIDAD EN
monografías INVESTIGACIÓN
JURÍDICA
Este libro es la base de una tesis doctoral leída por el

autor en la Pontificia Universidad Católica de Chile el
14 de Octubre del año 2014. Aborda diversos temas
relacionados con la propiedad sobre cosas corpora-
les, desde la perspectiva de la garantía constitucio-
nal del dominio, cuestión que adquiere permanente
vigencia, tanto en la discusión académica como en las
decisiones judiciales. El autor asume posturas defini- GONZALO JAVIER MONTORY BARRIGA
das en temas tan debatidos como el concepto de pro-
piedad asegurado constitucionalmente y el rol que
juega la función social en su configuración. Analiza
también la clásica distinción entre las limitaciones y
las privaciones al dominio y expone la razón del des-
vanecimiento de la frontera entre ambas hipótesis. LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL:
Abarca finalmente el estudio del contenido esencial Limitaciones, privaciones, contenido esencial
del derecho de propiedad, desarrollando dos fórmu-
las de aproximación a dicho contenido, esbozadas
por la jurisprudencia constitucional española.
LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL
monografías
ISBN 978-84-1336-428-5
LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL:
Limitaciones, privaciones, contenido esencial
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la
Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger
Ministro en retiro de la Suprema Corte Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
de Justicia de la Nación y miembro Catedrática de Derecho Internacional de la
de El Colegio Nacional Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso
Presidente de la Corte Interamericana Catedrático de Derecho Internacional de la
de Derechos Humanos. Investigador del Universidad del Rosario (Colombia) y
Instituto de Investigaciones Jurídicas Presidente del Instituto Ibero-Americano
de la UNAM de La Haya (Holanda)
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU) de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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LA PROPIEDAD
CONSTITUCIONAL:
Limitaciones, privaciones,
contenido esencial
GONZALO JAVIER MONTORY BARRIGA
tirant lo blanch
Valencia, 2019
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Índice
INTRODUCCIÓN.................................................................................... 13
Parte I
EL CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO
DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980
Y SU REGULACIÓN POR EL LEGISLADOR
Capítulo Primero
LA TIPICIDAD CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Sección I
El concepto de derecho de propiedad asumido por la
Constitución y sus principales características
1. Referencia general a la “tipicidad” en los derechos fundamentales...... 19
2. El tipo iusfundamental del Derecho de propiedad............................... 20
2.1. La pertenencia y la exclusividad.................................................. 21
2.2. La plenitud de la propiedad Constitucional................................. 23
2.3. La perpetuidad............................................................................ 30
Sección II
La propiedad constitucional y su relación con el Derecho preexistente
1. La concordancia con las disposiciones del Derecho civil...................... 33
2. El carácter unitario del derecho de propiedad asumido por la Consti-
tución.................................................................................................. 37
Capítulo Segundo
LAS FACULTADES DEL LEGISLADOR EN LA
CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
GARANTIZADO POR LA CONSTITUCIÓN
Sección I
La regulación del derecho de propiedad por el legislador
1. La facultad reguladora y el establecimiento del tipo del derecho de
propiedad............................................................................................ 45
2. Distinción entre la facultad configuradora y la facultad limitadora..... 49
3. Los límites, las limitaciones y las obligaciones del derecho de propie-
dad...................................................................................................... 51
8 Índice
4. La no existencia de límites inmanentes o intrínsecos............................ 55
Sección II
El rol de la función social en la regulación del Derecho de propiedad
1. Aspectos generales............................................................................... 57
2. Referencia a la función social como límite inmanente. Crítica............. 60
3. La función social no forma parte de la esencia del derecho de propie-
dad...................................................................................................... 70
Capítulo Tercero
LAS LIMITACIONES Y LAS PRIVACIONES DE
ATRIBUTOS O FACULTADES ESENCIALES
Sección I
La rígida distinción entre las limitaciones y las privaciones
1. Antecedentes normativos..................................................................... 75
2. La distinción desde el punto de vista semántico................................... 78
3. Otras diferencias de carácter jurídico y formal.................................... 80
Sección II
La disipación o el desvanecimiento de la distinción
entre los conceptos de limitación y privación
1. Explicación del fenómeno.................................................................... 81
2. La distinción entre una limitación y una privación es una cuestión de
grado o intensidad............................................................................... 85
3. La intensidad de una regulación no transforma a una limitación en
expropiación....................................................................................... 87
4. La afectación de elementos esenciales del derecho de propiedad como
parámetro para medir la intensidad de una regulación legal................ 89
Capítulo Cuarto
ANTECEDENTES HISTÓRICOS QUE EXPLICAN EL
DESVANECIMIENTO DE LA FRONTERA ENTRE
LAS LIMITACIONES Y LAS PRIVACIONES
Sección I
La evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa
1. Explicación de sus causas.................................................................... 95
2. Consecuencias de la expansión del concepto de expropiación............. 97
3. El regreso a los cauces tradicionales.................................................... 98
Índice 9
Sección II
Primeros intentos doctrinarios y jurisprudenciales tendientes a
dibujar la frontera entre las limitaciones y las privaciones
1. La teoría del acto particular o del acto concreto.................................. 100
2. La teoría del sacrificio impuesto.......................................................... 104
3. La teoría del sacrificio especial............................................................ 105
4. Trascendencia de estas teorías.............................................................. 107
5. El surgimiento de la garantía material del contenido esencial.............. 109
Sección III
La confusión con la responsabilidad del Estado
1. Los antecedentes comunes y la cercanía entre la expropiación y la
responsabilidad del Estado.................................................................. 112
2. Referencia a la denominada responsabilidad del Estado por acto líci-
to......................................................................................................... 115
3. Un problema de carácter constitucional y no de indemnización de per-
juicios.................................................................................................. 119
4. Las privaciones no se indemnizan........................................................ 125
5. Las indemnizaciones por intervenciones en el derecho de propiedad
previstas en la ley................................................................................ 128
6. Recapitulación..................................................................................... 131
Parte II
EL CONTENIDO ESENCIAL COMO LÍMITE AL LEGISLADOR
EN LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Capítulo Primero
PROBLEMAS DOCTRINALES QUE HA SUSCITADO
LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL
Sección I
El concepto de esencia o contenido esencial
1. Importancia de su determinación......................................................... 135
2. Una aproximación al concepto de esencia o contenido esencial........... 137
3. Los problemas doctrinarios................................................................. 139
Sección II
El objeto de protección de la garantía del contenido esencial
1. La teoría objetiva del contenido esencial y su aplicación al derecho de
propiedad. Referencia a las garantías de instituto de Carl Schmitt....... 141
10 Índice
2. La teoría subjetiva del contenido esencial y su aplicación al derecho de

propiedad............................................................................................ 145
3. Nuestro planteamiento en relación al objeto de protección de la ga-
rantía del contenido esencial................................................................ 147
Sección III
La naturaleza del contenido esencial y su determinación
1. La teoría absoluta del contenido esencial y su aplicación al derecho de
propiedad............................................................................................ 149
2. La teoría relativa del contenido esencial y su aplicación al derecho de
propiedad............................................................................................ 152
3. Nuestro planteamiento en relación a la naturaleza del contenido esen-
cial...................................................................................................... 154
4. Introducción a los métodos de aproximación al contenido esencial
propuestos por el Tribunal Constitucional español.............................. 157
Capítulo Segundo
LA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO
DE PROPIEDAD A TRAVÉS DE SU RECONOCIBILIDAD
Sección I
Planteamiento de la teoría
1. Su concreción jurisprudencial.............................................................. 159
2. Relación de este criterio de aproximación con las teorías del contenido
esencial antes mencionadas.................................................................. 160
Sección II
Elementos esenciales del tipo abstracto del derecho de propiedad
1. Breve recuento de los elementos que conforman la tipificación consti-
tucional del derecho de propiedad....................................................... 163
2. La dominación como núcleo del tipo abstracto del Derecho de propie-
dad...................................................................................................... 164
3. El usus ut dominus.............................................................................. 167
Sección III
Elementos que permiten la reconocibilidad del usus ut dominus
1. El uso a título de dueño permite siempre un espacio para el arbitrio... 168
2. El uso a título de dueño es superior al que confieren otros derechos de
explotación de los bienes..................................................................... 169
3. El uso a título de dueño es exclusivo................................................... 171
4. El uso a título de dueño es directo y sin intermediarios....................... 173
Índice 11
5. El uso a título de dueño comprende siempre la facultad de disposición

jurídica y material de la cosa............................................................... 178
Sección IV
Las ideas generalizadas y convicciones generalmente aceptadas
como criterios de reconocibilidad del Derecho de propiedad
1. Explicación preliminar........................................................................ 181
2. Breve reseña de la configuración histórica del derecho de propiedad... 181
3. La predeterminación conceptual o dogmática del derecho de propie-
dad...................................................................................................... 184
Capítulo Tercero
LA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE
PROPIEDAD A TRAVÉS DEL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO
Sección I
Planteamiento de la teoría
1. Su concreción jurisprudencial.............................................................. 189
2. El interés jurídicamente protegido como núcleo de los derechos subje-
tivos.................................................................................................... 193
3. El derecho de propiedad como derecho subjetivo................................ 195
Sección II
El interés jurídicamente protegido por el derecho de propiedad
1. El interés que protege el derecho de propiedad es el interés del dueño. 198
2. El interés del dueño está representado por la utilidad o el aprovecha-
miento privado de los bienes............................................................... 201
3. El equivalente económico como representativo de la utilidad privada.. 204
Sección III
El carácter abstracto del aprovechamiento
1. La Constitución no ampara utilidades o aprovechamientos concretos. 212
2. La afectación del uso específico elegido por el propietario................... 214
3. Bienes que presentan acotadas posibilidades de aprovechamiento pri-
vado. Referencia al ius aedificandi en la propiedad urbana.................. 217
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 223
INTRODUCCIÓN
La propiedad ocupa un lugar preponderante en el orden económi-

co, social y político de un país. Desde el punto de vista del derecho,
representa un tema clásico de estudio que periódicamente atrae la
atención de los juristas quienes, sin embargo, están lejos de mono-
polizarlo, puesto que los temas relacionados con la propiedad han
aglutinado también el interés de los economistas, los sociólogos, los
reformadores políticos y los teólogos1.
Proveniente de una larga tradición, que se remonta al Derecho
romano, su entramado jurídico se fue decantando en el tiempo, hasta
llegar a ocupar un lugar preponderante en los Códigos civiles y en los
ordenamientos constitucionales de la mayoría de los países occiden-
tales, erigiéndose en la base de la autonomía privada y de la libertad
económica2.
Sin embargo, como todo derecho, el de propiedad está sujeto a res-
tricciones. Así lo han declarado los Códigos Civiles, y luego las Cons-
tituciones, las que junto con garantizarlo le han conferido al legisla-
dor ordinario facultades para introducirle limitaciones y cargas, con
miras a satisfacer necesidades de interés general. Ha sido a propósito
de esto último que desde comienzos del siglo XX, las ideas jurídicas
relacionadas con el dominio fueron adquiriendo nuevos matices, que
se tradujeron en el paradigma de la función social. Ella se convirtió
en el título jurídico idóneo para explicar y fundamentar las crecientes
limitaciones al derecho de propiedad en diversos ámbitos, tales como
el urbanismo, la protección del patrimonio cultural y artístico, la co-
lindancia con ciertos bienes nacionales de uso público, y más recien-
temente en materia ambiental.
1
CASTÁN TOBEÑAS, J., “La propiedad y sus problemas actuales”, Instituto
Editorial Reus, 2ª edición, Madrid, 1963, p. 9.
2
DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición
jurídica”, Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid, 1993, p. 85. En
general para el derecho de propiedad constitucional se puede consultar a FUEN-
TES OLMOS, JESSICA, “El Derecho de propiedad”, ediciones Der, Santiago,
2018.
14 Gonzalo Javier Montory Barriga
La cantidad y la calidad de estas limitaciones públicas al derecho

de propiedad fue evolucionado con tal progresión, que las cuestiones
horizontales suscitadas entre particulares pasaron a ocupar una po-
sición secundaria en el contexto general de la institución3. De hecho,
buena parte de la actividad legislativa y administrativa de los Estados
modernos, está orientada a regular el uso y el destino que los particu-
lares deben darle a sus bienes, cuestión por lo demás absolutamente
necesaria, para atender las crecientes necesidades que demanda la vi-
da en sociedad.
Esta evolución ha situado al derecho de propiedad en una zona
conflictiva, en la que se mueven el interés individual y el interés ge-
neral. Es lo que un autor ha denominado “la tensión dialéctica” por
la que transita el derecho de propiedad y que se ve reflejada, por una
parte, en la facultad conferida al poder público para intervenir en la
propiedad privada y, por la otra, en la imposibilidad que tiene ese
mismo poder público para abrogarla o desconocerla4.
Los canales o cauces jurídicos a través de los cuales se ha preten-
dido salvar esta disyuntiva, no han estado exentos de sesgo político e
ideológico, lo que ha incidido decisivamente en las transformaciones
que desde comienzos del siglo pasado, se le han venido atribuyendo
al derecho de propiedad en aspectos sustanciales, como por ejemplo,
si sigue siendo un derecho subjetivo o ha mutado en una función
pública; si contiene elementos trascendentes y preexistentes que el le-
gislador debe respetar o, por el contrario, se trata de una figura cuyo
contenido ha quedado entregado por entero al legislador; si responde
a un concepto unitario, general y abstracto, o se ha desmembrado en
tantas propiedades como estatutos especiales existan.
Las definiciones que se adopten en estos temas, influirán decisiva-
mente en las prerrogativas que se le asignen al legislador para regular
el derecho de propiedad, de acuerdo con la Constitución. Uno de los
puntos de mayor controversia se da en aquellos casos en que la ley,
3
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad Constitucional. El Estatuto Jurídico del
Suelo Agrario”, primera edición, editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 96.
4
REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada en la Constitución española”, Bo-
letín Oficial del Estado. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p.
XXX.
La propiedad constitucional 15
bajo la forma de meras restricciones y creyendo contar con las más

amplias posibilidades que le brinda la idea de función social, le im-
pone al dominio sacrificios que acarrean la supresión de atributos o
facultades que hasta entonces el dueño podía ejercer libremente. Sur-
ge en estos casos un problema de calificación de las medidas regulato-
rias, en el sentido de establecer si en la especie, se trata de limitaciones
al dominio en razón de su función social o de privación de atributos
o facultades esenciales.
La duda se agudiza a consecuencia de la incorporación en nues-
tro Texto Fundamental de la garantía del respeto a la esencia de los
derechos, que en el caso del derecho de propiedad, se traduce en la
necesidad del Estado de tener que expropiar para privar al dueño, no
ya de la cosa, sino de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio. Esto ha traído consigo un desvanecimiento de la fron-
tera entre las limitaciones y las privaciones, principalmente porque
en la hipótesis descrita, el dueño mantiene formalmente el dominio
de la cosa, aunque cercenado de alguno de sus atributos o facultades
esenciales5.
La doctrina nacional ha constatado reiteradamente este conflicto,
pero en general, el tema se ha mantenido a nivel de denuncia, sin que
se hayan hecho aportes sustanciales que ayuden esclarecerlo, cuestión
que no sólo presenta interés académico o dogmático, sino también
práctico, porque de una correcta calificación de las actuaciones le-
gislativas dependerá, ni más ni menos, que su adecuación a la Carta
Fundamental.
Para intentar esclarecer el problema planteado se analizará, en una
primera parte de este trabajo, el concepto de derecho de propiedad
asumido por la Constitución, y si tiene éste un contenido unitario,
general y abstracto que permita compararlo con los supuestos que
deriven de las regulaciones concretas. También será necesario averi-
5
Esto ha llevado a Barnes Vásquez a afirmar que en materia de derecho de pro-
piedad, “la cuestión contemporánea, la clave de nuestro tiempo radica […] en
dibujar la línea divisoria entre las intervenciones delimitadoras del contenido
dominical y las expropiatorias, puesto que la ley se ha introducido en el reducto
amurallado de la propiedad, como hiciera el mítico caballo de Troya. BARNES
VÁSQUEZ, J., “La propiedad Constitucional…”, ob. cit., p. 96.
guar el rol que juega la función social del dominio, como fuente de
las limitaciones al derecho de propiedad, para finalizar esta primera
parte con el estudio de las privaciones al derecho de propiedad, par-
ticularmente cuando vienen referidas al derecho y no a la cosa sobre
la que éste recae.
En la segunda parte y final, nos centraremos en la garantía del con-
tenido esencial del derecho de propiedad, abordando algunos proble-
mas doctrinarios que ha suscitado dicha garantía, y que tienen inci-
dencia en su determinación y alcance; para finalizar con el desarrollo
de dos fórmulas de aproximación al contenido esencial que se han
esbozado en la jurisprudencia española, y que nosotros aplicaremos al
derecho de propiedad, valiéndonos de algunos ejemplos de la realidad
legislativa que nos permitirán contrastar nuestras conclusiones.
Este trabajo tendrá como referente principal los textos nacionales
relativos al derecho de propiedad, a partir de la misma Constitución.
Con esto, no pretendemos desechar a priori toda orientación pro-
veniente de la doctrina extranjera, pero tendremos el cuidado de no
trasladar artificialmente a nuestro ámbito, problemas dogmáticos que
podrían resultar inaplicables en nuestro medio.
Es preciso aclarar además, que nuestro trabajo se centrará exclu-
sivamente en el dominio sobre cosas corporales, dado que el estatuto
de la propiedad sobre cosas incorporales presenta características muy
particulares, que no serán materia de este estudio.
Parte I
EL CONTENIDO NORMATIVO
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
EN LA CONSTITUCIÓN DE
1980 Y SU REGULACIÓN
POR EL LEGISLADOR
Capítulo Primero
LA TIPICIDAD CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Sección I
EL CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD
ASUMIDO POR LA CONSTITUCIÓN Y SUS
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS
1. Referencia general a la “tipicidad” en los derechos funda-

mentales
En la dogmática de los derechos fundamentales, resulta de suma
importancia determinar cuál es su contenido normativo. Entendemos
por tal, aquel conjunto de características o rasgos distintivos que, uni-
dos a las posibilidades de ejercicio, nos proporcionan una idea de
aquello que constituye la sustancia material de cada derecho. La dé-
bil referencia que en ocasiones aportan los textos constitucionales en
relación a este tema, le imponen al intérprete el desafío de tener que
descubrir ese contenido a través de un trabajo interpretativo, cuyo
punto de partida se encuentra, precisamente, en las normas constitu-
cionales que regulan cada derecho fundamental6. La importancia de
este ejercicio radica en que dicha categoría dogmática, constituye el
parámetro a partir del cual se lleva a cabo el examen de adecuación
de las leyes que desarrollan o regulan cada derecho fundamental, a la
Constitución7.
En la jerga de los derechos fundamentales se le conoce a este ejer-
cicio como la determinación del “tipo iusfundamental”, así llamado
por analogía con los tipos penales, ya que al igual que aquellos, en
6
ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos Fundamentales”, Legal Publishing, San-
tiago, 2008, pp. 135-136.
7
GAVARA DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Funda-
mental de Bonn”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 9.
el tipo iusfundamental se recogen los rasgos distintivos de cada de-

recho8. La idea de tipicidad iusfundamental se erige así en la base de
toda actividad interpretativa, situándose en el centro de las cuestio-
nes metodológicas relativas a los derechos fundamentales9. Por con-
siguiente, cualquier análisis relacionado con la licitud o ilicitud de
una regulación legal de un derecho fundamental, pasa por determinar
previamente cuál es su contenido normativo o tipo iusfundamental.
2. El tipo iusfundamental del Derecho de propiedad

Como ya lo hemos señalado, una de las principales dificultades
que en teoría presenta el tratamiento de los derechos fundamentales,
radica en su concreción positiva. Sin embargo, en nuestro ordena-
miento constitucional el problema teórico recién planteado se ve, en
lo que dice relación con el derecho de propiedad, bastante acotado,
puesto que el Constituyente fue aquí más específico, aportando en
los tres primeros incisos del artículo 19 N° 24 de la Constitución de
1980, señales clarificadoras que permiten dibujar los contornos esen-
ciales del tipo garantizado.
A pesar de aquello, una somera revisión de la jurisprudencia pro-
ducida en los distintos ámbitos jurisdiccionales en los que se ha de-
batido acerca de esta garantía, demuestra que no existe consenso en
torno al concepto de propiedad asumido por la Constitución10. Con
el fin de aportar algo de claridad frente al problema planteado, se
analizarán a continuación aquellos elementos que, en opinión del au-
tor, conforman y configuran el tipo iusfundamental del derecho de
propiedad, asumido por la Constitución.
8
BRAGE CAMAZANO, J., “Los límites a los derechos fundamentales”, Dykin-
son, Madrid, 2004, pp. 98 y ss.
9
ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos Fundamentales”, ob. cit., p. 142.
10
En este sentido ALDUNATE LIZANA E. y FUENTES OLMOS, J., “El concepto
del derecho de propiedad en la jurisprudencia constitucional chilena y la teoría
de las garantías de instituto”, en Actas XVIII Jornadas de Derecho Público,
publicadas en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, año
1997, p. 203.
2.1. La pertenencia y la exclusividad

Dice el inciso 1° del artículo 19 N° 24 de la Constitución, que ella
asegura a todas las personas: “El derecho de propiedad en sus diver-
sas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales”.
De esta frase se desprende que aquello que la Constitución ga-
rantiza, es un derecho que se ejerce sobre toda clase de bienes11. Lo
asegurado, en consecuencia, es la existencia de una relación jurídica
entre las personas y los bienes, a la que el precepto llama “propie-
dad”. Ahora bien, la palabra propiedad evoca el atributo abstracto
que ofrecen ciertas cosas de ser propias de alguien12. Por lo tanto,
la primera característica de esta relación jurídica es que le permite
a las personas afirmar que determinados bienes les pertenecen, que
son suyos13. Esto que a primera vista parece obvio, tiene mucha im-
portancia, puesto que nos proporciona el primer rasgo esencial de la
tipificación constitucional del dominio, cual es la “relación de perte-
nencia”, que es precisamente aquello que permite distinguir entre lo
que es propio y lo que es ajeno.
El rasgo de la pertenencia es coincidente con lo que los romanos
entendían por derecho de propiedad. Él estaba representado, en ese
entonces, por un conjunto global de poderes que se deducían de la
aptitud misma de una cosa de ser propia de alguien, o susceptible de
apropiación. Era el rem meam esse (esta cosa es mía), de donde se
deduce que su función principal era la de resolver el problema de la
pertenencia o de la atribución de una cosa a un individuo, con exclu-
sión de cualquier otro14.
11
Ya hemos señalado en la introducción, que nuestro trabajo se centrará en la
propiedad sobre cosas corporales. No abarcaremos la propiedad sobre cosas in-
corporales, ya que presenta particularidades que incluso hacen dudar a algunos
que se trate de una verdadera propiedad.
12
GUZMÁN BRITO, A., “Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho
positivo”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, Santiago,
2006, p. 139.
13
MONTÉS, V., “La propiedad privada en el sistema del Derecho civil contempo-
ráneo”, Civitas, Madrid, 1ª edición, año 1980, p. 235.
14
En este sentido DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: crisis y re-
torno…”, ob. cit., p. 4; también PEÑAILILLO ARÉVALO, D., “Los bienes. La
propiedad y otros derechos reales”, (versión ampliada) Editorial Jurídica de Chi-
Ahora bien, la pertenencia nos conduce a otra característica igual-

mente esencial de la propiedad constitucional, cual es la exclusividad,
que deriva precisamente de la cualidad de ser un determinado bien
propio de alguien15. Esta característica se encuentra recogida en el
artículo 19 N° 24 inciso 3° de la Carta Fundamental, cuando señala
que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del
bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esencia-
les del dominio”, lo que demuestra que el titular es el único que tiene
la prerrogativa de servirse de la cosa sobre la que el derecho recae,
pudiendo excluir a cualquiera otro que pretenda perturbarlo. Precisa-
mente, es la exclusividad de la propiedad lo que justifica la existencia
del régimen de la expropiación forzosa16.
Pero además, de este precepto es posible extraer otra característica
esencial de la propiedad constitucional, cual es que la relación de per-
tenencia es directa, sin intermediarios. En efecto, desde el momento
que la Constitución señala que el ejercicio de los atributos o faculta-
des esenciales del dominio es una prerrogativa exclusiva del titular, de
la que no puede ser privado, nos está indicando que el poder jurídico
que cristaliza la relación de pertenencia entre la persona y la cosa es
directa, y además, monopólica ya que sólo le corresponde al dueño.
Aun cuando la Constitución no califica al derecho de propiedad
como un derecho real, lo cierto es que el tipo de relación que confi-
gura entre persona y cosa, es el característico de los derechos reales.
En efecto, la circunstancia de que nadie pueda ser privado de la cosa,
o del derecho, o de alguno de los atributos o facultades esenciales, es
le, Santiago, 2007, p. 83; también CALVO SAN JOSÉ, M. J., “La función social
de la propiedad y su proyección en el sistema de compensación urbanística”,
Ediciones Universidad de Salamanca, España, año 2000, p. 4. Paolo Grossi, por
su parte, sostiene que “la propiedad de los juristas es un quid, cualitativamente
diverso [a la del historiador o a la del sociólogo], no porque los juristas piensen
diversamente sino porque toman del mundo embrollado y complicado de la pro-
piedad sólo ciertos aspectos y no otros; la propiedad de los juristas es sobre todo
poder sobre la cosa…” GROSSI, P., “La propiedad y las propiedades. Un análisis
histórico”, Cuadernos Civitas, 1ª edición, Madrid, 1992, p. 50.
15
positivo”, ob. cit., p. 144.
16
DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: crisis y retorno…”, ob. cit.,
p. 249.
signo de que todos deben respetar en el titular el ejercicio del derecho

de propiedad, debiendo abstenerse de perturbarlo17. De ahí que la
misma Constitución le conceda al dueño acciones tendientes a mante-
ner o recuperar ese statu quo, incluso en contra de la Administración,
ante cualquier privación, perturbación o amenaza a la que pudiere
verse expuesto18.
2.2. La plenitud de la propiedad Constitucional

El inciso 2° del artículo 19 N° 24 de la Constitución de 1980 dice
que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad,
de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones que deriven de su
función social”.
Este precepto nos revela que el derecho de propiedad asumido por
la Constitución, le otorga al titular las más amplias posibilidades de
aprovechamiento que un bien es susceptible de reportar a su dueño, lo
que se ve reflejado en las clásicas facultades de usar, gozar y disponer,
dentro de las cuales se incluyen todas aquellas prerrogativas, que un
examen erudito y meticuloso es capaz de descubrir en el propietario19.
No existe otro derecho que le otorgue al titular todas estas prerroga-
tivas, lo que lo diferencia de aquellos en los que el legislador precisa
determinadamente cuáles son las facultades que le corresponden al
titular, respecto de la cosa.
Adelantemos desde ya, que las clásicas facultades de usar, gozar
y disponer, mencionadas en el artículo 19 N° 24 inciso 2° de nuestra
Carta Fundamental, deben ser interpretadas en directa relación con el
inciso siguiente del mismo artículo, que alude a los atributos o facul-
tades esenciales del dominio, de los que el dueño no puede ser privado
en caso alguno. Esto nos está indicando, que en Chile no puede ha-
ber titularidad sin ejercicio o sin aprovechamientos. Por consiguien-
te, el tipo “derecho de propiedad” consagrado constitucionalmente,
no sólo se compone de la titularidad o pertenencia, sino que abarca
17
PEÑAILILLO ARÉVALO, D., “Los bienes…”ob. cit., p. 32.
18
Artículo 20 de la Constitución Política de la República.
19
DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., “Sistema de derecho civil”, vol. III, Derecho
de Cosas y Derecho Inmobiliario General, Tecnos, Madrid, 2005 p. 140.
también la existencia de abstractas posibilidades de aprovechamiento

privado20.
La doctrina, refiriéndose a esta característica, ha señalado que el
derecho de propiedad es un derecho absoluto. Muchas de las críticas
formuladas al concepto de propiedad surgen, precisamente, a partir
de esta característica21. Sin embargo, hay en esto una incorrección,
cual es entender que el carácter absoluto del derecho de propiedad
es sinónimo de ilimitado. Lo cierto es que jamás se ha considerado
al derecho de propiedad como ilimitado. Las limitaciones al dominio
siempre han existido22. Pretender identificarlo con la sujeción o sumi-
sión de una porción del mundo físico, a la indiscriminada voluntad de
su titular, es algo opuesto a la naturaleza misma de las cosas, ya que
todos los derechos están sujetos a restricciones, en aras no solo del
derecho de los demás, sino también en el de las necesidades sociales
y colectivas.
Incluso, contra lo que muchas veces se cree, las fuentes son demos-
trativas de que en el Derecho romano el dominio tampoco le otor-
gaba al propietario un poder ilimitado23. El carácter absoluto que se
20
En la sesión N° 159 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, ce-
lebrada el 16 de octubre de 1975, el Comisionado Silva Bascuñán expuso al
respecto lo siguiente: “Veo muy claro que hay ataque a la esencia del dominio
tanto en la privación de su titularidad como en la privación de aquellos atributos
básicos sin los cuales no es tal dominio, porque no tiene ninguna significación
jurídica”. Y más adelante señaló: “Lo que se quiere defender con la palabra
“esencia” es toda la construcción o sistematización jurídica que encierra no sólo
la titularidad, sino los beneficios básicos sin los cuales el dominio deja de ser tal”.
21
Así lo denuncia CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho Civil español, común y fo-
ral”, t. II, vol. I, 14ª edición, Reus, Madrid, 1992, p. 136. Vid. también del mismo
autor “La propiedad y sus problemas actuales”, ob. cit., p. 59, quién expresa que
“por la vía del análisis crítico a que se somete el concepto de propiedad, se llega
a las conclusiones más exageradas, que hacen tambalear —sin utilidad ninguna,
y con daño incalculable para la técnica jurídica— la construcción científica tra-
dicional del derecho civil”.
22
La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente
con la reflexión sobre los mismos derechos. ALDUNATE LIZANA, E., “Dere-
chos Fundamentales”, ob. cit., p. 232.
23
En Chile, Novoa ha sostenido que los límites al derecho de propiedad no han
faltado ni siquiera en las formulaciones más antiguas. NOVOA MONREAL, E.,
“El derecho de propiedad privada”, editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia,
1979, p. 27.
le suele atribuir a la propiedad romana no consistió en que careciera

de límites, sino más bien en que permitía que una cosa pudiera ser
adscrita a un sujeto frente a todo el mundo24. Ni siquiera en la época
clásica, cuando el carácter absoluto del dominio romano ostentaba
su mayor apogeo, cabía interpretar esta nota en el sentido de que el
propietario pudiera ejercitar sobre la cosa toda clase de facultades, sin
ninguna restricción25. En un contorno más general, la atribución de
una libertad sin límites, era concebida en Roma como una privación
de libertad para todos los demás. Por eso los límites constituían para
el romano un elemento consustancial al concepto de libertas, lo que
permitía un equilibrio prudente en la relación del individuo con el
Estado26.
De hecho, los romanos no conocieron un concepto de propiedad27.
La base del dominium ex iure Quiritium estaba representada por la
possessio, esto es, la simple situación de hecho, representada por el
señorío material sobre una cosa sin calificación jurídica alguna28. Era
la tenencia de la cosa, y no el hecho de ser titular de un derecho sobre
ella, lo que determinaba la situación de propietario29. En consecuen-
24
PUIG BRUTAU, J., “Fundamentos de Derecho Civil”, t. III, vol. I, 4ª edición,
Bosch, Barcelona, año 1979, p. 133.
25
CASTÁN TOBEÑAS, J., “La propiedad y sus problemas actuales”, ob. cit., p.
41.
26
BRAGE CAMAZANO, J., “Los límites a los derechos fundamentales”, ob. cit.,
p. 36.
27
REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada en la Constitución española”, ob.
cit., pp. 4 y 5. Dice este autor que ha sido un debate recurrente en la historia,
teñido de una ideologización intensísima, la cuestión de si los romanos elabora-
ron un concepto de propiedad análogo al actual. Por su parte, Castán sostiene
que el Derecho romano no nos legó ninguna verdadera definición de propiedad.
CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho civil español, común y foral”, ob. cit., p. 157.
28
De ahí que también el nombre del instrumento procesal creado para recuperar la
cosa era la vindicatio rei y no vindicatio domini, denominación esta última que
habría sido más adecuada según los esquemas actuales. RASCÓN GARCÍA, C.,
“Síntesis de historia e instituciones de derecho romano”, Tecnos, Madrid, año
2008, p. 218.
29
KASSER, M., “Ius gentium”, Comares, Granada, año 2004, p. 114; D’ORS, A.,
“Elementos de Derecho privado romano”, Eunsa, Navarra, año 1992, p. 71. Es-
te autor sostiene que los romanos identificaban el poder del dueño con las cosas
mismas. De ahí que la fórmula “esta cosa es mía” equivale al moderno concepto
de “tengo derecho de propiedad sobre esta cosa”.
cia, en el sistema romano el instituto del dominium, no estaba orien-

tado a garantizarle al titular poderes ilimitados. Su función principal
era la de resolver el problema de la pertenencia (atribución) de una
cosa a un individuo con exclusión de cualquier otro. Incluso a tra-
vés de la acción reivindicatoria (vindicatio) lo que se pretendía era
atribuir ese poder con fuerza suficiente, como para que se pudiera
imponer frente a cualquier poseedor que no invocara la adquisición
del mismo objeto por usucapión30.
Fue con posterioridad, que surgió un grupo de fuentes en las que
la expresión possidere (poseer), se encontró junto a otras expresio-
nes que simbolizaban el señorío sobre la cosa, como lo son el habere
(tener a disposición), el uti (usar) y el frui (obtener frutos), lo que ya
evidenciaba una evolución hacia un uso técnico del concepto de pro-
piedad, como lo conocemos hoy31. Posteriormente, y con fines más
bien didácticos, los glosadores de la Edad Media examinaron la pro-
piedad a partir de tres atributos: el usus, que consistía en el derecho
de utilizar la cosa; el fructus, derecho de percibir los frutos; y en tercer
lugar, el abusus, derecho de consumirla o enajenarla. Pero a menudo
se tradujo equivocadamente esta última facultad, entendiéndola como
el derecho de abusar de la cosa, incluso con fines antisociales. Entre
otras razones, esto se debió a una frase de las Institutas de Justiniano,
que decía que la propiedad era un poder integral sobre la cosa: plena
in re potestas32.
Correspondió luego a los teóricos burgueses del siglo XVIII pro-
clamar que, por derecho natural, la propiedad era un derecho exclu-
sivo, absoluto y sin limitación alguna. La exacerbación de esta ca-
racterística del dominio tuvo su punto culminante en el artículo 17
30
PUIG BRUTAU, J., “Fundamentos de Derecho Civil”, ob. cit., p. 133.
31
KASSER, M., “Ius gentium”, ob. cit., p. 116; también D’ORS, A., “Elementos…
”ob. cit., p. 72. Este autor señala que “a falta de una definición del dominio,
que los juristas no creyeron necesaria, tenemos en esos cuatro verbos [uti, frui,
habére y possidére] una descripción del contenido del derecho de pertenencia
dominical.
32
VILLEY, M., “El derecho romano”, Editorial Universitaria de Buenos Aires (EU-
DEBA), Buenos Aires, año 1960, p. 43. En Chile se puede consultar el trabajo de
ALDUNATE LIZANA E., y CORDERO QUINZACARA, E., “Evolución histó-
rica del concepto de propiedad”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, N°
30, año 2008, pp. 345-385.
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que

estableció que la propiedad era un derecho “inviolable y sagrado”33.
De ahí que la idea de propiedad que recogió el artículo 544 del Códi-
go Civil francés de 1804, se consolidara como la carta fundamental
del individualismo jurídico. Quedaba de este modo marcada la huella
que incidiría decisivamente en la formulación del concepto moderno
de propiedad, caracterizado por una verdadera mitificación de la pro-
piedad quiritaria34.
Sin embargo, es necesario tener presente que la fórmula de un de-
recho de propiedad inviolable y sagrado fue una afirmación mera-
mente teórica y el síntoma de una aspiración, como un reactivo a
la condición en que se encontraba entonces la propiedad, cargada
de innumerables vínculos de naturaleza feudal35. Por consiguiente, la
crítica al concepto liberal de propiedad olvida la verdadera función
histórica que le correspondió asumir, cual fue la de servir de instru-
mento eficaz en la supresión de los privilegios feudales36.
33
Artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “La
propiedad es un derecho inviolable y sagrado y nadie puede ser privado de ella,
a no ser que la necesidad pública, legalmente constatada, así lo exija y bajo la
condición de una justa y previa indemnización”.
34
p. 6.
35
CARRILLO DONAIRE, J. A., “Las servidumbres administrativas (Delimitación
conceptual, naturaleza, clases y régimen jurídico)”, editorial Lex Nova, Vallado-
lid, 1ª edición, año 2003, pp. 33-34.
36
En este sentido DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: crisis y retor-
no…”, ob. cit., p. 63; también RODOTA, S., “El terrible derecho. Estudios sobre
la propiedad privada”, Civitas, Madrid, 1ª edición, 1986, p. 86, quién sostiene
que lo que en realidad se pretendía al calificar a la propiedad como derecho
absoluto en la época liberal, no era tanto la afirmación de su carácter ilimitado,
como resaltar que la propiedad quedaba desligada de toda suerte de dominio
eminente de reminiscencia feudal. El profesor Brahm García, citando a Alfons
Bürge, señala que la forma superlativa usada en el artículo 544, “de la mane-
ra más absoluta”, habría perseguido distinguir claramente el dominio del usu-
fructo, haciendo imposible el restablecimiento de formas feudales de propiedad
amparadas en esa figura, rompiendo así con las estructuras propias del antiguo
régimen, pero autorizando la intervención del Estado bajo el signo de la igual-
dad. Sostiene además este autor que el artículo 544 del Code no estuvo inspirado
en una concepción liberal individualista, como generalmente se ha pensado. El
contenido liberal extremo que se le suele asignar, tomó consistencia a lo largo del
No hay que olvidar que la misma Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano disponía que la inviolabilidad del dominio
encontraba su límite en las necesidades públicas, lo que le atribuía
a dicha declaración una indudable significación constitucional37. De
hecho, todos los Códigos civiles decimonónicos incorporaron in-
variablemente en el concepto de propiedad, un contrapeso objetivo
representado por las restricciones basadas en la ley o en el derecho
ajeno, como sucede con el artículo 582 del Código civil chileno, y su
modelo francés (que fija el límite en los reglamentos), lo que sin duda
resalta la obligada relación del dueño con la comunidad. Otra cosa
es que luego, a raíz del énfasis doctrinario que impregnó la entrada
en vigencia del Code, se haya descuidado durante mucho tiempo la
siglo XIX como consecuencia de la recepción de un ideario que no era francés.

En efecto, la definición de la propiedad en base a la clásica tricotomía de derecho
exclusivo, absoluto y perpetuo, íntimamente unido al individuo como sujeto y
asentada en la libertad personal, habría sido obra de los intérpretes del Code, pe-
ro sirviéndose de un pensamiento ajeno a su concepción: la filosofía de Kant, tal
cual fue recogida en la obra de Federico Carlos von Savigny y en la escuela histó-
rica del derecho. BRAHM GARCÍA, E., “El concepto de propiedad en el Código
napoleónico. Una nueva interpretación de su artículo 544 en la historiografía
jurídica alemana”, en Revista Chilena de Derecho, número monográfico, Dere-
cho de Propiedad, vol. 23, N° 1, año 1996, pp. 7 y sgts. Vid. también del mismo
autor, “Propiedad sin libertad: Chile 1925-1973”, editorial Universidad de los
Andes, Santiago, año 1999, p. 18, donde vuelve a referirse al estudio de Brüge,
quién postula que tanto Napoleón como el mismo Portalis concebían un derecho
limitado por las necesidades del orden social. De hecho, durante los primeros
años de vigencia del Code fueron muy comunes las limitaciones al ejercicio del
derecho de propiedad derivadas de la actuación reglamentaria de los entes es-
tatales. Se ha afirmado incluso que la fuerza de esta tradición intervencionista,
que venía del siglo XVIII francés, ayudó en buena parte a explicar la rapidez y
facilidad con que fue recibida mucho más tarde la doctrina de Duguit sobre la
función social de la propiedad. También se refiere a este tema el profesor Soto
Kloss, quién, basándose en destacada doctrina, ha señalado que el “individualis-
mo de los romanos ha sido discutido por algunos, llegándose a sostener que ello
sería fruto de una leyenda más que de la concreta realidad”. SOTO KLOSS, E.,
“Derecho administrativo. Bases fundamentales”, t. I, Editorial Jurídica de Chile,
año 1996, p. 234.
37
El Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 hace referencia directa y ex-
plícita a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879, la
que junto a otros textos fundamentales se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad, por lo que el legislador debe respetarla bajo el control del
juez constitucional.
realidad que entrañaba la relación entre el derecho de propiedad y sus

limitaciones38. Por lo tanto, si algo ha cambiado en el derecho de pro-
piedad, es el mayor protagonismo que las limitaciones han cobrado
en los diferentes momentos que han marcado su devenir histórico39.
El carácter absoluto del dominio no quiere decir, por tanto, que no
tenga limitaciones. Por el contrario, este breve itinerario histórico nos
permite apreciar en su verdadera dimensión y sentido aquella noción
que, en la construcción dogmática del instituto, lo ha catalogado co-
mo un derecho de contenido “pleno” y de valor “absoluto”, calificati-
vos ambos que más que hacer referencia a la ausencia de limitaciones,
apuntan más bien a su estructura interna, que lo caracteriza por ser la
atribución de una cosa a un titular, representativo de los más amplios
poderes40. La doctrina habla de una “vocación de plenitud”41, o de un
derecho “tendencialmente pleno”42. Nos parece que estas expresiones
son ajustadas al tratamiento constitucional del derecho de propiedad,
puesto que dan a entender que la Constitución parte de un concep-
to amplio incorporado en el tipo, que en principio abarca todas las
posibilidades de aprovechamiento útil, al margen de las limitaciones
que puedan afectarlo43. Por consiguiente, en principio el propietario
lo puede todo, puesto que la Constitución no le impone restricciones
a priori en el ejercicio de sus facultades. Se parte así de un concepto
38
p. 55.
39
COLINA GAREA, R., “La función social de la propiedad privada en la Consti-
tución española de 1978”, Bosch, Barcelona, año 1997, p. 94.
40
no…”, ob. cit., p. 97.
41
PEÑAILILLO ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., p. 95.
42
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…” ob. cit., pp. 93, 321,
322 y 323.
43
Esto coincide con la “concepción amplia de los derechos fundamentales”, según
la cual, para la fijación del ámbito protegido de un derecho fundamental, se parte
del supuesto de que todas las conductas que encajan en el tipo son conductas
permitidas y protegidas jurídicamente a través de la categoría del respectivo de-
recho fundamental, lo que permite que las restricciones legales que achiquen o
acorten esas libertades, puedan ser sometidas, en una fase ulterior, a un escruti-
nio o control constitucional (principio de legalidad, proporcionalidad, contenido
esencial). BRAGE CAMAZANO, J., “Los límites a los derechos fundamentales”,
ob. cit., pp. 98 y ss.
de libertad que dota al derecho de la mayor efectividad posible, lo

que nos permite afirmar que prima facie, todas las conductas que en-
cajan en el tipo son conductas permitidas y protegidas jurídicamente
a través de la categoría del respectivo derecho fundamental. Lo que
no obsta, por cierto, a que como todo derecho, se encuentre sujeto a
limitaciones legales orientadas a la satisfacción de necesidades colec-
tivas, representadas en el concepto de función social.
Lo dicho nos permite concluir que es una característica esencial
del derecho de propiedad garantizado constitucionalmente, el que el
propietario tenga la facultad de hacer con las cosas que le pertene-
cen, todo lo que no le está vedado por la normativa legal vigente, sin
que se pueda agotar mediante una especificación cerrada, qué es lo
que queda comprendido dentro de sus facultades44. En este sentido
el dominio sigue siendo el prototipo de la relación de derecho real
en su forma plena, a diferencia de lo que acontece con los restantes
derechos reales que no abarcan todas las posibilidades de gozar y
disponer de la cosa45.
2.3. La perpetuidad
El inciso 3°, el artículo 19 N° 24 previene que “nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa
de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
44
Castán sostiene que “el absoluto” debe ser entendido en el sentido de que las
facultades y poderes del propietario se presumen, mientras no se desprenda del
ordenamiento jurídico o de la naturaleza de las cosas que son objeto de propie-
dad, la existencia de limitaciones. CASTÁN TOBEÑAS, J., “La propiedad …”
ob. cit., p. 89.
45
Como lo apunta Messineo, la plenitud del dominio es una especie de fórmula en
blanco que sirve para expresar el sentido ampliamente comprensivo del derecho
de propiedad, lo que permite atribuir al propietario toda especie de poder lícito
de utilización, hasta la consumación de su objeto. MESSINEO, F., “Manual de
Derecho Civil y Comercial”, t. III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, año 1956, p. 259.
Lo primero que hay que señalar respecto de este apartado, es que

viene a reforzar la característica de la exclusividad del derecho de
propiedad protegido constitucionalmente, puesto que salvo que se
den los presupuestos de la expropiación forzosa, el dueño mantiene
el poder de servirse y de sacar provecho de aquello que le pertene-
ce, excluyendo a cualquier otro. Pero además, la Constitución recoge
aquí la característica de la perpetuidad, puesto que sólo por obra de
una expropiación puede él extinguirse en manos del titular46. Aquello
no puede suceder por confiscación, salvo que se trate de una pena
pecuniaria aplicada a las asociaciones ilícitas o de una pena accesoria
de comiso47. Tampoco puede suceder a raíz de una requisición, salvo
que se trate de un estado de excepción constitucional48; tampoco a
raíz de una transferencia a terceros decretada por ley, decreto u otro
acto de autoridad. Finalmente tampoco es posible que, por cualquiera
de estas vías, se disponga su extinción inmediata, o después de un
tiempo (caducidad)49. Salvo que se trate de algún estatuto propietario
que así lo contemple ab initio50. Pero entonces habría una caducidad
46
CEA EGAÑA, J. L., “Delimitación y privación del dominio en la Constitución de
1980”, XVIII Jornadas de Derecho Público, en Revista de Derecho de la Univer-
sidad de Concepción, año 1987, pp. 55-68; en este mismo sentido PEÑAILILLO
ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., p. 131.
47
El artículo 19 N° 7, letra g) de la Constitución de 1980 previene que “no podrá
imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los ca-
sos establecidos por las leyes; pero dicha pena [la confiscación] será procedente
respecto de las asociaciones ilícitas”. De acuerdo al artículo 31 del Código Penal,
el comiso consiste en la pérdida de los efectos e instrumentos del delito. Ambas
figuras cuentan con reconocimiento constitucional, siempre y cuando se originen
como secuela de un proceso previo, racional y justo, en cuyo caso tendrán la
calidad de pena accesoria impuesta por la judicatura.
48
Regulados en el artículo 41 N°s 1, 5 y 8 de la Constitución de 1980. Contem-
plan, sin embargo, el pago de una indemnización al propietario afectado, si ha
sufrido daño. Vid., CEA EGAÑA, J. L., “Delimitación y privación…”, ob. cit.,
pp. 59 y 60.
49
En este sentido GUZMÁN BRITO, A., “Las cosas incorporales en la doctrina y
en el derecho positivo”, ob. cit., p. 252. También FUENTES OLMOS, JESSICA,
“El derecho de propiedad en la Constitución y la jurisprudencia”, Editorial Jurí-
dica Conosur Ltda., año 2001, p. 106.
50
Como por ejemplo, el régimen de amparo minero, cuyo incumplimiento deter-
mina el remate de la concesión en pública subasta (arts. 146 y ss. Del Código
de Minería), además de otras causales de caducidad de la concesión previstas en
incorporada en el título de adquisición de un derecho nuevo, en cuyo

caso el derecho nace caducable en el titular, cuestión que se ajusta
plenamente a la Constitución51.
A propósito de esto mismo, se debe tener presente que no existe
en nuestro ordenamiento una causal general de caducidad del dere-
cho de propiedad por su no ejercicio, o por su ejercicio antisocial. En
consecuencia, si la utilización que el dueño le da a sus bienes atenta
en contra del interés social, como por ejemplo, si un propietario no
cultiva su fundo, o lo hace de mala manera (sea porque es descui-
dado, o porque es flojo, o simplemente porque no tiene interés), en
circunstancias de que el país tiene necesidad de alimentos, no por ello
se va a ver expuesto a una medida legal como la caducidad del domi-
nio, a menos que exista una ley que declare dicha actividad como de
utilidad pública o interés nacional, configurándose así una causal de
expropiación52.
la ley (Arts. 160 y ss. mismo Código). En la sesión N° 155 de la Comisión de

Estudios de la Nueva Constitución, celebrada el 2 de octubre de 1975, el Co-
misionado Silva Bascuñán sostuvo que “la calidad de perpetuidad no significa,
entonces, que se conciban únicamente derechos perpetuos, sino que nadie puede
ser privado de su derecho durante toda la vigencia del beneficio que se le otorga,
dentro del estatuto que lo rige, sino en virtud de expropiación o sentencia”. Y
más adelante señaló que “la perpetuidad es un factor relativo y se refiere a que,
caprichosamente, no se puede poner término a un derecho sino en virtud del
estatuto que lo consagra, o si acaso el estatuto no lo permite, en virtud de una
expropiación, de una sentencia o de las causales que el constituyente establezca”.
51
En este sentido GUZMÁN BRITO, A., “Las cosas incorporales en la doctrina y
en el derecho positivo”, ob. cit., p. 252. En los debates de la Comisión de Estu-
dios de la Nueva Constitución se vertieron conclusiones similares en torno a la
extinción del derecho de propiedad. Así, en la sesión N° 149 celebrada el 2 de
septiembre de 1975 en la que se dio a conocer el Informe de la Subcomisión de
Derecho de propiedad presidida por José María Eyzaguirre García de la Huerta,
se dijo que hubo una gran discusión en la Subcomisión a propósito de la cadu-
cidad. Se estimó que ella operaba cuando en virtud de condiciones puestas en el
título conforme al cual se adquiría el derecho, estuviese éste sujeto a obligaciones
que debían ocurrir en el futuro. En lo que respecta a la nacionalización, hubo
unanimidad en cuanto a equipararla a la expropiación. Y en cuanto a la reserva
del derecho de dominio al Estado, se concluyó que no podía haber tal respecto
de bienes de propiedad privada, pues en tal caso había que expropiar. La reserva
sólo cabía respecto de los bienes inapropiados.
52
Como sucedió en Chile en la época de la reforma agraria. El art. 4º de la Ley
16.640 del año 1967 disponía: “Son expropiables los predios rústicos que se en-
Digamos finalmente que la perpetuidad presenta mayor importan-

cia cuando se toma el derecho en su conjunto, ya que los cambios en
la legislación determinan también cambios en las formas de uso de los
bienes, por lo que los aprovechamientos no siempre son perpetuos.
Sobre esto volveremos en la segunda parte de este trabajo.
El análisis precedente nos permite concluir que el tipo iusfunda-
mental “derecho de propiedad”, asumido por la Constitución, consis-
te en “la atribución exclusiva de un bien a una persona, representativa
de las más amplias facultades de aprovechamiento, sin perjuicio de
las limitaciones y obligaciones que el legislador pueda imponerle, en
razón de la función social”.
Sección II
LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL Y SU
RELACIÓN CON EL DERECHO PREEXISTENTE
1. La concordancia con las disposiciones del Derecho civil

Si se observa el concepto de propiedad constitucional que hemos
esbozado precedentemente, es posible constatar que no existen gran-
des diferencias con el que consagra el artículo 582 el Código Civil, lo
que sin duda es una manifestación de la estrecha relación que debe
existir entre la Constitución, como norma jurídica básica, y el resto
del ordenamiento53.
cuentren abandonados y los que estén mal explotados”. Pero en base a nuestros
textos no podría suceder lo que en algún momento se dio en Francia durante la
postguerra donde existieron leyes que impusieron la obligación de cultivar la
tierra, so pena de que el cultivo fuera realizado por terceros en caso de incum-
plimiento, o quedando el Estado facultado para dar la tierra en arrendamiento,
o para venderla. Vid. EVANS DE LA CUADRA, E., “Estatuto constitucional
del derecho de propiedad en Chile”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año
1967, p. 168. La afirmación corresponde a una intervención en el Senado del
ministro Pedro Jesús Rodríguez, en el marco del debate en torno a las reformas
a la Constitución de 1925.
53
La ausencia de contraposición entre Constitución y Código civil, con especial
consideración de la doctrina italiana, puede verse en DE LOS MOZOS, J. L., “El
derecho de propiedad: crisis y retorno…”, ob. cit., pp. 146 y ss. En Chile, vid.,
Este es un tema que suele dividir a la doctrina, especialmente a

quienes se desenvuelven en el área del Derecho administrativo y cons-
titucional, donde con frecuencia se reniega de las normas del Código
Civil para integrar la garantía constitucional del derecho de propie-
dad, o al menos, se las considera innecesarias54. Sin embargo, por más
que se afirme que el derecho de propiedad consagrado en los Códigos
civiles ha quedado relegado a una situación excepcional, es sin em-
bargo el mismo modelo protector contenido en ellos, el que a grandes
rasgos han adoptado las constituciones modernas55.
Lo que sucede es que las Cartas Fundamentales son depositarias de
una categoría jurídica preexistente, cuya configuración es el resultado
de una arraigada tradición jurídica que se remonta al Derecho roma-
no, y que nos proporciona una idea general de lo que debe entenderse
por propiedad. En este sentido la propiedad representa un concepto a
VARAS BRAUN, J. A., “Limitaciones a la propiedad: Una perspectiva civil”,

en AA.VV., “La Constitucionalización del Derecho Chileno”, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2003, pp. 151-152; también PEÑAILILLO ARÉVALO, D.,
“Los bienes…”ob. cit., p. 93. Por su parte, José Luis Cea, luego de advertir que
la Constitución no define el derecho de propiedad, señala que tal definición se
encuentra en el Código Civil, en sus artículos 582 y 583. CEA EGAÑA, J. L.,
“Derecho Constitucional Chileno”, t. II, Ediciones Universidad Católica de Chi-
le, 2004, p. 523.
54
En este sentido FUENTES OLMOS, JESSICA, “El derecho de propiedad en la
Constitución …”, ob. cit., p. 106. También BORDALI SALAMANCA, A., “La
función social como delimitación interna e inherente del derecho de propiedad
y la conservación del patrimonio ambiental”, comentario de jurisprudencia, en
Revista de Derecho (Valdivia), vol. 9, número especial, agosto 1998, pp. 153-
172; y del mismo autor, “Comentario a la sentencia Empresa Forestal Trillium
Limitada”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. 8, diciembre, 1997, pp. 123-
149.
55
No hay que perder de vista que antiguamente eran los Códigos Civiles los que
contenían disposiciones relacionadas con la inviolabilidad del derecho de propie-
dad. Así por ejemplo, el artículo 545 del Código civil francés sostiene que “nadie
puede ser constreñido a ceder su propiedad, si no es por causa de utilidad pú-
blica, y mediante una justa y previa indemnización”; el artículo 349 del Código
civil español señala que: “Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Au-
toridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la
correspondiente indemnización”; y el artículo 334 del Código civil italiano, dice
que: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada
de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización
y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.
priori, o una noción presupuesta. Se habla también de una predeter-

minación conceptual del derecho de propiedad constitucional56. No
debe extrañar entonces, que el tipo “derecho de propiedad” garanti-
zado constitucionalmente, se encuentre integrado por nociones que
preexisten a la elaboración de la Carta Fundamental, lo que obliga al
intérprete a tener que recurrir a conceptos jurídicos extraconstitucio-
nales. Por ejemplo, para saber cuál es el significado y alcance de los
conceptos de usar, gozar y disponer; o qué es un modo de adquirir el
dominio; o qué se entiende por atributos o facultades (términos todos
utilizados por el artículo 19 N° 24 de nuestra Constitución), hay que
remitirse obligadamente al derecho preexistente. De hecho, no cabe
duda que el Constituyente chileno tuvo en vista las normas del De-
recho civil para configurar la garantía constitucional del dominio57.
Es ilustrativo en este contexto, lo declarado por una sentencia del
Tribunal Constitucional alemán, en donde se dijo que para el concep-
to de propiedad que ha asumido la Ley Fundamental ha de tenerse
en cuenta “el instituto jurídico de la propiedad tal y como lo han
conformado el Derecho Civil y las concepciones sociales”58. Con esto
no pretendemos darle a las disposiciones del Código Civil un rango
constitucional59. Por el contrario, el Código Civil es una ley ordinaria
56
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…” ob. cit., p. 182.
57
Este tema puede ser consultado en el texto de EVANS DE LA CUADRA, E, “Los
derechos constitucionales”, t. III, 3ª edición actualizada por Eugenio Evans Pi-
ñera, Editorial Jurídica de Chile, año 2004. Lo relativo al derecho de propiedad
aparece destacado en las pp. 285, 305, 309, 311, 314 y 313.
58
STC de 30.04.1952 (BVerfGE 1, 264) citada por KIMMINICH, O., “La pro-
piedad en la Constitución alemana”, en AA.VV., “Propiedad, Expropiación y
Responsabilidad. La Garantía Indemnizatoria en el Derecho Europeo y Com-
parado”, Tecnos, Madrid, 1995 pp. 151. En Chile, la jurisprudencia ha relacio-
nado estrechamente la garantía constitucional del dominio con la regulación del
Código Civil. Así por ejemplo, en SCS de 19 de agosto de 1994, publicado en
Gaceta Jurídica N° 170, pp. 38 y ss., se dijo que “…el derecho de dominio está
garantizado en nuestra legislación por la Constitución y, concordante con ella, lo
hace expresamente el artículo 582 del Código Civil…” (Cons. 8°).
59
Aun cuando ha habido fallos que así lo han considerado, como por ejemplo,
SCS de 8 de junio de 1990, recaída en la causa caratulada Campos Canales (rol
14.444), publicada en Gaceta Jurídica N° 120. En ese fallo se sostuvo que la
sola existencia de una norma diferente a las establecidas en el Código civil como
modos de adquirir la propiedad (se refiere al DL. 2695), lesionaba los derechos
que puede ser derogada o modificada por otra ley ordinaria. Pero si
bien la Constitución no garantiza la inmutabilidad de los preceptos
del Código, sin duda que ellos constituyen un antecedente importante
para llenar de contenido una serie de conceptos propios del Derecho
civil, que utiliza la Constitución.
De hecho, si tuviéramos que explicarle a alguien qué es la propie-
dad, sería absurdo recurrir primero a la Constitución, o a las dispo-
siciones que regulan algún estatuto especial, como el urbanismo, o
la legislación forestal o agraria. Lo primero que habría que hacer es
remitirse a la doctrina civil, donde se contienen los elementos básicos
y estructurales de la institución, y recién entonces acudir a la Cons-
titución, que la garantiza y protege; y a la regulación especial, donde
se determina el alcance de los poderes del dueño, en orden a regular
sus aprovechamientos. Como se ve, sin la dogmática civil es práctica-
mente imposible acceder a un conocimiento de lo que es el derecho de
propiedad60. Incluso, alguna doctrina constitucional ha llegado a sos-
tener que la norma del artículo 19 N° 24 es “inentendible sin conocer
el sentido de los artículos 582 y 583 del Código Civil”61.
La similitud entre el tipo constitucional del Derecho de propiedad
con aquel regulado en el Código Civil, se ve reflejada incluso en el
ámbito de las limitaciones al dominio, puesto que el artículo 582 de
subjetivos que ampara el art. 19 N° 24, inc. 3° de la Constitución. En la misma

línea argumental se puede citar: SCS de 10 de abril de 1992, recaída en la causa
caratulada Puga González (rol 16.672), publicada en Gaceta Jurídica N° 142, p.
28. Según la doctrina de este último fallo, “las normas del Código Civil referidas
al dominio y posesión adquieren con respecto al texto constitucional que fija la
respectiva garantía, una connotación particular, pues de algún modo lo integran
cuando éste previene «que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad» porque es precisamente ese Código, que compendia el derecho co-
mún, el que define el dominio o propiedad y, lo que es de primera importancia,
establece las fuentes o modos de adquirirlo”. (Cons. 10°).
60
De Los Mozos sostiene que un código está pensado para hacer frente a las nece-
sidades coyunturales que suscitan las leyes especiales, lo que bien puede ser una
muestra de su vitalidad y vigor frente a una legislación especial transitoria y cam-
biante. DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: crisis y retorno…”,
ob. cit., pp. 150-151,
61
CEA EGAÑA J. L., “El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica”, Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, año 1999, p.
181.
dicho Código previene que el ejercicio del derecho de propiedad no

debe ser “contra la ley”. Se ha dicho que aquello representa una ver-
dadera reserva legal, donde el real cambio experimentado radica en el
aumento de las limitaciones, con lo que esa parte del precepto ha de-
jado de ser una excepción para transformarse en la regla62. Sin duda
que los cambios sociales, ideológicos y culturales han determinado un
énfasis en la labor legislativa relacionada con la propiedad privada,
particularmente en materia de restricciones y cargas, pero pese a todo,
la palabra propiedad sigue siendo concebida como el vínculo jurídico
más intenso entre un sujeto y una cosa63.
2. El carácter unitario del derecho de propiedad asumido por

la Constitución
El artículo 19 N° 24 de la Constitución asegura el derecho de pro-
piedad “en sus diversas especies”, refiriéndose luego a la propiedad
que recae sobre cosas corporales, sobre cosas incorporales, sobre la
concesión minera, y sobre el derecho de aprovechamiento de aguas.
A esto hay que agregar lo prevenido en el artículo 19 N° 25 que se
refiere a la propiedad sobre las creaciones intelectuales y artísticas, y
a la propiedad industrial. Además, se deben considerar todos aquellos
estatutos derivados de la legislación especial a los que se les atribuye,
precisamente, la evolución experimentada por el derecho de propie-
dad, llegando a sostenerse que el concepto recogido en el Código Civil
habría quedado relegado a la categoría de excepcional.
La presencia de esta variedad de estatutos propietarios, ha deter-
minado que ciertos autores afirmen que hoy es preciso hablar, no de
propiedad, sino de propiedades64. Esta tesis se hizo conocida a con-
62
BRAHM GARCÍA, E., “Propiedad sin libertad…”, ob. cit., p. 68.
63
Montés plantea que el artículo 348 del Código Civil español, contiene una nor-
ma lo suficientemente elástica como para poder adaptarse a las nuevas situa-
ciones, toda vez que admite que las facultades de goce y disposición puedan ser
limitadas por las leyes especiales. MONTÉS, V., “La propiedad privada en el
sistema del Derecho civil contemporáneo”, ob. cit., p. 252.
64
LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de Derecho civil” t. III, Derechos Reales,
Dykinson, Madrid, año 2004, p. 237. SERRANO ALBERCA, J. M., “El derecho
secuencia de un trabajo publicado por el civilista italiano Salvatore

Pugliatti65. Quienes adhieren a ella distinguen entre la propiedad in-
mobiliaria y la mobiliaria; entre la propiedad rural y la urbana; la del
suelo y del subsuelo, la minera, la de las aguas, la forestal, etc., cada
una con su propio estatuto66. Incluso, nuestro Tribunal Constitucio-
nal ha adherido a esta tesis al declarar, en una sentencia relacionada
con la constitucionalidad del DL. 2.695, que “no hay una sola propie-
dad, sino tantas como el legislador configure”67.
No compartimos aquella afirmación. Lo que sucede es que hay
ciertos bienes que por obra de la decisión pública se encuentran afec-
tos a una finalidad especial, lo que en ciertos casos determina la exis-
de propiedad, la expropiación y la valoración del suelo”, Aranzadi, Navarra, 2ª

edición, año 2003, p. 68. Cita este autor la STCE 37/1987 de 26 de marzo sobre
Reforma Agraria andaluza, la que señala que “la progresiva incorporación de
finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos
tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha producido
una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o
situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos. De ahí que
se venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexi-
bilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de di-
ferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo
con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae”.
65
PUGLIATTI, S., “La propietá e le propietá (con riguardo particolare alla pro-
prietá terriera)”, en La proprietá nel nuovo diritto, editorial Giuffré, Milán,
1954, pp. 145-309. Barnés sostiene que fue, sin embargo, Josserand quién prime-
ro comenzó a afirmar que ya no era posible seguir hablando de propiedad, sino
de propiedades, por cuanto el interés social en juego implicaba diversos regíme-
nes jurídicos. BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit.,
p. 98. En igual sentido QUINZACARA E., “De la propiedad a las propiedades.
La evolución de la concepción liberal de la propiedad”, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 31, diciembre 2008, pp.
513 y ss. Este autor le atribuye la formulación del concepto de “propiedades” a
Filippo Vasalli.
66
Sostiene Rodota que si hubiese que elegir entre las varias aventuras intelectuales
a que empuja el estudio de la propiedad, probablemente lo mejor sería apuntar
hacia las posiciones que, con diferentes acentos, han tratado de dar carta de
ciudadanía en el sistema jurídico, no ya a un solo concepto de propiedad, sino a
una multiplicidad de estatutos. RODOTA, S., “El terrible derecho…”, ob. cit., p.
49.
67
STCCh de fecha 3 de marzo de 2010, causa rol 1.298-09 relacionada con la
inaplicabilidad del DL. 2695, (Cons. 44°).
tencia de todo un estatuto jurídico al que se encuentran sujetos para

cumplirla, por exigirlo así el interés general. Se dice entonces que el
modo de utilización de esos bienes se encuentra definido o conforma-
do estatutariamente, dando lugar a los llamados regímenes “estatuta-
rios” de la propiedad, cuyo ejemplo más claro es el de la propiedad
urbana.
Pero estimamos que no hay que confundir el contenido norma-
tivo o dogmático del derecho de propiedad, con el objeto sobre el
cual recae, porque la ley normalmente regula los aprovechamientos
y crea nuevos estatutos propietarios, en consideración al objeto. En
consecuencia, cuando la Constitución dice en el artículo 19 N° 24 que
asegura el derecho de propiedad “en sus diversas especies”, no se está
refiriendo a distintas propiedades, sino a los diversos estatutos que se
originan a partir de la naturaleza propia de cada uno de los bienes
sobre los que la propiedad recae. De ahí que el precepto aclare luego:
“sobre toda clase de bienes”, y mencione a continuación algunos que
han dado lugar a estatutos diferenciados, como son las cosas corpo-
rales e incorporales, la concesión minera y las aguas68.
Por lo tanto, cuando la ley regula un estatuto propietario, aquello
no quiere decir que esté creando nuevos conceptos de propiedad, si-
no que simplemente matiza, en razón de la función social, el alcance
de las facultades del dueño, en consideración al destino que hay que
darle a ciertos bienes. Aquello no impide que se pueda hablar de un
género abstracto de propiedad, al margen de cuáles sean los bienes
y las facultades del dueño, las que normalmente dependerán, en su
mayor o menor extensión, de una serie de factores, sin que por ello el
derecho mude su naturaleza69. Parece muy atingente en este punto, lo
68
De todas estas clasificaciones, creo que la única que presenta rasgos especiales
que permiten calificarla como otro tipo de propiedad, es la que recae sobre cosas
incorporales, teniendo presente, eso sí, que se ha discutido que se trate realmente
de una propiedad. Por su parte, la propiedad pública o el “dominio público”.
también tiene un régimen distinto, no porque constituya una excepción a la uni-
dad conceptual del dominio que venimos predicando, sino porque es discutible
que la relación entre el Estado y los bienes públicos sea la propietaria.
69
De ahí que Lacruz sostenga que las facultades no son un prius, sino un posterius,
por lo que no podrían servir para definirla. LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elemen-
tos de Derecho civil”, ob. cit., p. 232. Serrano Alberca, por su parte, apunta que
el derecho de propiedad no sufre alteración alguna en su esencia, en lo que uni-
expresado por el profesor Guzmán Brito, quién afirma que existe un

concepto genérico de propiedad, cuya nota común es, precisamente,
la misma palabra “propiedad”, que como ya se ha dicho, expresa
la cualidad abstracta de que algo pueda ser “propio” de alguien, en
oposición a lo “ajeno”, sin perjuicio de que cada especie de propiedad
tenga notas agregadas, de las que derive su especificidad70.
Ahora bien, la determinación del género “propiedad” no depende
de las diversas regulaciones estatutarias, como tampoco del énfasis
que ellas adopten para atender necesidades sociales, sino de su estruc-
tura material o dogmática. En otras palabras, el derecho de propiedad
garantizado constitucionalmente no es un derecho de configuración
estrictamente legal. Tiene que haber un concepto general que valga
igualmente para todos los regímenes propietarios, sin perjuicio de lo
particular y característico que pueda haber en cada uno de ellos71.
La misma expresión utilizada por la Constitución, cuando se refiere
al derecho de propiedad “en sus diversas especies”, nos está indican-
do que debe existir un género supremo del que esas especies forman
parte, que contenga los elementos comunes a todas ellas72. Incluso,
el llamado constitucional a salvaguardar la esencia de los derechos,
tariamente es, por el hecho de que según la diversa índole de las cosas sobre las
que recae y la función social que deba satisfacerse con él, esté sometido a límites
negativos y positivos diferentes, por razón de sus distintos objetos. SERRANO
ALBERCA, J. M., “El derecho de propiedad, la expropiación y la valoración del
suelo”, ob. cit., p. 83.
70
positivo”, ob. cit., p. 139.
71
Señala Lacruz que tanto en la antigüedad como ahora “la pluralidad de regíme-
nes del dominio, e incluso la distancia entre ellos, no afecta a la identidad del
punto de partida: un concepto de ordenación que vale igualmente para todas
sus variedades y regímenes, sin perjuicio de examinar ulteriormente lo que hay
de particular y característico que tiene cada una”. LACRUZ BERDEJO, J. L.,
“Elementos de Derecho civil”, ob. cit., p. 238.
72
La existencia de este género supremo es sostenida en Chile por GUZMÁN BRI-
TO, A., “Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo”, ob. cit.,
pp. 137-138. Díez-Picazo señala que la diversificación de la propiedad presu-
pone, como un a priori lógico, una idea central de propiedad a partir de la cual
los diferentes estatutos se enjuician. De esta forma, la doctrina de la pluralidad
de propiedades representa en el fondo una inteligente manera de reconstruir el
puesto central de la propiedad. DÍEZ-PICAZO, L., en el prólogo a la obra de
RODOTA, S., “El terrible derecho…”, ob. cit., p. 16.
da pie para admitir la existencia de ese común denominador que el

legislador ordinario debe respetar73.
De esta forma, mientras que el estatuto de la propiedad consti-
tucional es común, el régimen legal aplicable a ciertos bienes es di-
ferente, y lo será en la medida que la función social demande, para
su concreción, una distinta regulación legislativa de acuerdo con la
naturaleza de los bienes74. Porque, como ya lo hemos señalado, lo que
persiguen las limitaciones legales es, precisamente, adecuar el uso de
ciertos bienes al cumplimiento de una finalidad de interés general, lo
que determina que ciertos bienes dejen de tener un destino abstracto o
genérico, para hacerse concreto, al igual que sucedía con la propiedad
73
Serrano Alberca reproduce un voto de disidencia (voto particular) del Magis-
trado Rodríguez Bereijo, incluido en la STC español 89/1994, de 17 de marzo,
quién sostuvo que la exigencia constitucional del respeto al contenido esencial
lleva inevitablemente al intérprete “a tratar de delimitar de alguna manera los
rasgos del tipo de propiedad descrito en nuestra Constitución, por encima o más
allá de la «pluralidad de propiedades» en que se diversifica la institución domini-
cal (propiedad urbanística, propiedad agraria o forestal, propiedad inmobiliaria,
propiedad horizontal, propiedad industrial, etc.), a fin de que sirva de canon en el
control jurisdiccional que corresponde a este Tribunal”. Finaliza este Magistrado
diciendo que “en la Sentencia de la que disiento viene a dejarse en manos del Le-
gislador ordinario, en aras de la función social de la propiedad, la definición del
contenido esencial de «las propiedades» o distintos tipos o categorías de propie-
dad, al establecer para cada una de ellas su propio y específico régimen jurídico,
reconociéndole además, una gran disponibilidad o libertad de configuración. En
definitiva, el contenido esencial del derecho de propiedad, según el tipo o cate-
goría, será lo que el propio Legislador diga […] según el criterio dominante en
cada momento histórico […]. Así, huérfano de todo referente ex Constitutione la
garantía institucional que para el derecho de propiedad representa el concepto de
contenido esencial (art. 53.1 CE) se desvanece y volatiliza”. SERRANO ALBER-
CA, J. M., “El derecho de propiedad, la expropiación y la valoración del suelo”,
ob. cit., p. 82.
74
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., p. 348. La-
cruz, por su parte, señala que la caracterización general del dominio como el
poder más pleno jurídicamente posible sobre una cosa, no está reñida con la
pluralidad de regímenes que puede presentar el dominio según el objeto sobre el
que recae, a consecuencia de la tutela de los intereses de la comunidad, lo que en
absoluto es incompatible con la definición única del instituto. Más aun, señala
que “la evolución moderna del contenido y límites de la propiedad; su diversifi-
cación según el objeto y la reducción extrema de los poderes del dueño sobre los
bienes de mayor relevancia social, no modifica el concepto del art. 348 del Cc”.
LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de Derecho civil”, ob. cit., pp. 238-239.
quiritaria, en que el destino de los bienes (mancipi o necmancipi) in-

formaba la regulación a la que quedaba sujeta la relación del hombre
con las cosas75.
Pero dentro de cada estatuto, y como un común denominador, late
el género “propiedad privada” con sus características de plenitud y
exclusividad. Así por ejemplo, la propiedad del suelo puede alum-
brar regímenes legales dispares (propiedad urbana, forestal, agraria,
etc.), si bien todos ellos participan del género “propiedad” garantiza-
do constitucionalmente76. La llamada propiedad estatutaria conserva
así su núcleo primario, común denominador de todas las especies de
propiedad, de manera que si una ley (o una decisión administrati-
va basada en ella), le impone limitaciones que sobrepasan los cauces
normales del estatuto vinculante, la genérica garantía constitucional
del dominio adquiere pleno vigor77. Es en este sentido que la esencia
actúa como un elemento unificador, independiente del objeto del do-
minio, sin perjuicio de que el legislador, en base a la función social,
pueda limitar el alcance concreto de las facultades y prerrogativas del
dueño78. Como se ve, la caracterización general del dominio como el
poder más pleno sobre una cosa, no se encuentra reñida con la plura-
lidad de regímenes que éste pueda alumbrar79.
En resumen, y para concluir, aunque las leyes especiales puedan
configurar tantas formas de regulación como tipos de bienes específi-
cos existan, ello no quiere decir que el concepto unitario de propiedad
75
p. 141.
76
En este sentido BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob.
cit., pp. 100-102.
77
Ibidem, p. 130.
78
En este sentido, MEDINA DE LEMUS, M., “La propiedad urbana y el aprove-
chamiento urbanístico”, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España, Centro de Estudios Registrales, Madrid, año 1995, p. 149.
79
Serano Alberca, en un estudio comparado del derecho de propiedad sobre el
suelo, concluye que para la doctrina alemana mayoritaria (Leisner), la propiedad
sigue siendo un derecho unitario no diluible en una pluralidad de facultades
sometidas a regímenes jurídicos diversos, y además, sigue siendo una potestad
de disponer sobre determinados bienes y de excluir de dicha disposición a los
demás. SERRANO ALBERCA, J. M., “El derecho de propiedad, la expropiación
y la valoración del suelo”, ob. cit., p. 44.
se haya fraccionado. Todos los regímenes legales son reconducibles a

un concepto abstracto y unitario, asumido por nuestra Constitución,
del que todas las especies de propiedad han de participar.
Capítulo Segundo
LAS FACULTADES DEL LEGISLADOR EN
LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO
DE PROPIEDAD GARANTIZADO
POR LA CONSTITUCIÓN
Sección I
LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE
PROPIEDAD POR EL LEGISLADOR
1. La facultad reguladora y el establecimiento del tipo del

derecho de propiedad
Todos los derechos fundamentales necesitan, en mayor o menor
medida, algún grado de regulación jurídica para poder ser aplicados
en aquellos ámbitos que pretenden garantizar. Es precisamente por
medio de esa regulación que los derechos fundamentales logran desa-
rrollar su eficacia, permitiéndoles a las personas recurrir a ellos cuan-
do sea necesario. La extensión de esa facultad regulatoria entregada
al legislador va a depender del tipo de reserva legal establecida por la
Constitución para cada derecho fundamental80. En el caso del dere-
cho de propiedad, la Constitución consagra en el artículo 19 N° 24,
inciso 2° una reserva legal bastante amplia, que abarca todo lo que
dice relación con “el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar
y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social”.
Ahora bien, toda regulación legal implica, en mayor o menor medi-
da, una afectación normativa a través de la cual se establecen modos,
condiciones, formas y limitaciones al ejercicio de los derechos. Pero,
por otro lado, toda regulación debe respetar la construcción dogmáti-
80
GAVARA DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…”,
ob. cit., pp. 142 y ss.
ca del derecho, a partir de su definición abstracta81. En consecuencia,

no debe confundirse esta facultad reguladora, que la Constitución le
entrega al legislador, con el establecimiento del tipo constitucional del
derecho de propiedad, al que ya nos hemos referido82. Esto último es
una cuestión previa a la regulación legal, que se construye a partir de
las disposiciones constitucionales y no a partir de lo que determine el
legislador ordinario83. En efecto, la fijación del tipo constitucional del
derecho de propiedad no puede estructurarse a partir de sus regula-
ciones, ya que aquello implicaría adaptar el tipo a las necesidades de
intervención, lo que es improcedente. El ejercicio es al revés: primero
se determina la sustancia material del derecho amparado constitucio-
81
En este sentido NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Aspectos de una teoría de los Dere-
chos fundamentales: La delimitación, regulación, garantías y limitaciones de los
Derechos fundamentales”, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, N° 2, año 2005, p. 35.
82
Concluye esto mismo una sentencia del Tribunal Constitucional chileno, al se-
ñalar que “en el ordenamiento chileno no compete al legislador determinar el
contenido del derecho de propiedad, comoquiera que es el mismo constituyente
quién fija y reconoce cuáles son precisamente aquellas «facultades esenciales»
del dominio, que permiten de suyo «usar, gozar y disponer» de la propiedad
(incisos segundo y tercero del artículo 19, N° 24)”. Y más adelante concluye esta
sentencia lo siguiente: “…no obstante que el legislador puede regular su ejercicio
(establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella),
así como implantar ciertas restricciones y cargas (limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social), carece —sin embargo— de una potestad de
configuración que le permita delimitar el contenido sustancial del derecho domi-
nical, desde el momento en que la tarea de definir sus facultades inmanentes fue
asumida por el propio constituyente”. STCCh de 29 de enero de 2014, Rol N°
2299-12-INA (Cons. 6° del voto que estuvo por acoger el requerimiento).
83
Sin embargo, existe controversia en la doctrina acerca del alcance de la facultad
del legislador ordinario para configurar los derechos fundamentales. Así, hay
autores como Baño León, que sostienen que al legislador no le está reservada una
función meramente aplicativa de la Constitución, sino una labor creadora, capaz
de actualizar el mensaje que los derechos fundamentales llevan dentro. BAÑO
LEÓN, J. M., “La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional
en la Constitución española”, en Revista Española de Derecho Constitucional,
año 8, número 24, septiembre-diciembre 1988, p. 162. La mayoría de los autores
que se mantienen en esta línea se fundan en Häberle, quién le otorga al legislador
un papel activo en la configuración del contenido de los derechos fundamentales.
HÄBERLE, P., “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamenta-
les”, traducción de Joaquín Brage Camazano, Dykinson, Madrid, año 2003, pp.
125 y ss.
nalmente y después se averigua si las intervenciones se ajustan a esa

sustancia, respetando el texto constitucional84.
Si el contenido de los derechos fundamentales pudiera estable-
cerse por medio de la legislación ordinaria, entonces la Constitución
perdería su sentido originario, puesto que sería el propio legislador
quien fijaría el grado de vinculación del poder público a esos dere-
chos, a través de una decisión política. Aquello equivaldría a situar
en el mismo plano jerárquico, a los derechos fundamentales y a la
legislación ordinaria, con lo que se perdería el sentido para el cual
esos derechos fueron recogidos en la Constitución85. Incluso el mis-
mo Häberle, que es partidario de darle amplias prerrogativas al le-
gislador en la configuración de los derechos fundamentales, dice que
éste no puede crear, a través del desarrollo normativo, una segunda
Constitución, como tampoco modificar la Constitución material,
ocupando el lugar del poder constituyente86. En el caso particular
del derecho de propiedad, si el legislador pudiera determinar a su
arbitrio el contenido del derecho, de acuerdo a las exigencias de la
función social, entonces sería ésta la verdadera medida de valoriza-
ción y de legitimidad de las limitaciones que podrían imponérsele, y
no el respeto de su contenido esencial, como lo exige el artículo 19
N° 26 de la Constitución87.
84
Una sentencia del Tribunal Constitucional alemán ha señalado, en este sentido,
que los puntos de vista que orientan una intervención legislativa no tienen nin-
gún papel en la definición del tipo del respectivo derecho fundamental, porque
aquello significaría que habría que adaptar el tipo a las necesidades de interven-
ción. Sentencia citada por BRAGE CAMAZANO, J., “Los límites a los derechos
fundamentales”, ob. cit., p. 100.
85
Gavara señala que esta es una debilidad que presenta la concepción de Häberle,
sobre el rol del legislador en los derechos fundamentales. GAVARA DE CARA, J.
C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…”, ob. cit., p. 106-107.
86
HÄBERLE, P., “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamen-
tales”, ob. cit., p. 43. En otro lugar el autor señala que: “A la legislación de
reserva le está, en principio, prohibido determinar los derechos fundamentales
y conformarlos en cuanto a su contenido. La Ley Fundamental no reconoce
derechos fundamentales según la «medida de las leyes» pues no se quería auto-
rizar al legislador a la arbitrariedad”. Esta es, según el autor, la tesis tradicional
(p. 131).
87
Montés sostiene, para el caso español, que el concepto de contenido esencial no
puede darlo la propia ley que se dicte para regular el derecho afectado, o para
En consecuencia, existen dos actividades que se desarrollan en

momentos distintos. La primera, que no puede ser reenviada al le-
gislador ordinario, a menos que la misma Constitución lo dispon-
ga, consiste en determinar el tipo constitucional del derecho que ha
de ejercitarse (tipo iusfundamental). Como ya lo hemos señalado,
es esta una tarea hermenéutica que debe realizarse a partir de las
disposiciones constitucionales que regulan el respectivo derecho. Es
aquí donde entra en juego la garantía del contenido esencial, técnica
que, como veremos, nos proporciona un modelo dogmático indis-
ponible para el legislador ordinario. Y la segunda compete sin duda
al legislador, a quién por mandato constitucional le corresponde la
regulación del ejercicio del derecho88. De ahí que sostengamos que
las regulaciones legales son externas al derecho de propiedad y en
nada influyen en la formación del tipo constitucional. Ellas operan
sólo una vez que se ha determinado cuál es su estructura material, a
partir de la cual se desarrolla todo el proceso de adecuación de las
leyes reguladoras a la Constitución89.
En conclusión, la formulación del tipo constitucional del derecho
de propiedad no depende de las limitaciones, ni del énfasis que algu-
nas adopten para atender necesidades sociales, sino de su estructura
material, que lo concibe, según ya lo hemos señalado, como un dere-
cho de atribución de las cosas a una persona para la satisfacción de
sus intereses, representativo de los más amplios poderes. Las limita-
ciones, y en general las regulaciones, sólo sirven para poner al derecho
en concurrencia con los derechos de la comunidad, allí donde impera
el interés general, representado por la función social del dominio.
configurarlo. Según este autor, aquello sería claramente contradictorio con el

texto del artículo 53.1 de la Constitución española, que impone el respeto al con-
tenido esencial, como una frontera a la propia ley. MONTÉS, V., “La propiedad
privada en el sistema del Derecho civil contemporáneo”, ob. cit., p. 215.
88
En este sentido BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob.
cit., pp. 175 y ss.
89
no…”, ob. cit., p. 63.
2. Distinción entre la facultad configuradora y la facultad li-

mitadora
Dentro de la función reguladora del derecho de propiedad, la doc-
trina ha diferenciado entre la facultad configuradora y la facultad
limitadora. Estaremos frente a una función limitadora cada vez que
el legislador dicte una disposición con algún contenido gravoso o res-
trictivo del ámbito protegido por el derecho. En cambio, la facultad
configuradora no está dirigida a establecer limitaciones al derecho,
sino a protegerlo, promoverlo, y posibilitar o facilitar su ejercicio. En
el caso del Derecho de propiedad, constituyen manifestaciones de la
función configuradora, todas aquellas disposiciones legales orientadas
a establecer y regular los modos de adquirir el dominio, a arbitrar las
formas de aprovechamiento de los bienes, su protección, y en general,
todo lo relacionado con el desarrollo normativo orientado a hacerlo
eficaz90. Esta facultad del legislador encuentra su antecedente en el
artículo 19 N° 24 inciso 2°, de nuestra Constitución, cuando señala
que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella…”. Hay que aclarar que el legislador,
cuando establece limitaciones y cargas al derecho de propiedad, no lo
está delimitando o configurando en sus aspectos definitorios. Salvo
que entendamos por configurar, el establecimiento de restricciones a
las facultades del dueño. Pero si por configurar o delimitar entende-
mos el establecimiento del tipo iusfundamental, entonces esa no es
labor del legislador.
No siempre resulta fácil distinguir entre una hipótesis y la otra.
En la dogmática de los derechos fundamentales se ha sostenido que
el concepto de configuración, como contrapuesto al de limitación, ha
de definirse negativamente o por exclusión, entendiéndose que esta-
remos ante una configuración cuando se trate de una regulación que
no recorta o restringe el ámbito normativo (ámbito protegido) del
respectivo derecho fundamental, sino más bien lo que hace es facili-
90
Cierta doctrina ha señalado que la configuración de un derecho fundamental
sólo comprende aquellas actuaciones legislativas dirigidas a protegerlo, promo-
verlo, posibilitar o facilitar su ejercicio, y en general, a desarrollar los objetivos
perseguidos a través de su establecimiento. BRAGE CAMAZANO, J., “Los lími-
tes a los derechos fundamentales”, ob. cit., pp. 69 y ss.
tarlo o promoverlo, arbitrándole a su titular posibilidades concretas

de ejercicio91.
La importancia de la distinción entre la función limitadora y la
función configuradora (o conformadora) está relacionada con la apli-
cación de la garantía del contenido esencial. En efecto, en la doctrina
alemana existen dos tesis relacionadas con el ámbito de aplicación
de la garantía del contenido esencial. Una es la tesis restrictiva, que
propone acotar la aplicación de la garantía del contenido esencial
sólo a las limitaciones legales de los derechos fundamentales, pero no
a su configuración; la otra es la tesis amplia o extensiva, que propone,
en cambio, aplicar dicha garantía a cualquier aspecto del desarrollo
normativo de los derechos fundamentales, con independencia de que
supongan su limitación o configuración92.
Robert Alexy, por ejemplo, sostiene que una norma que configura
un derecho fundamental, sin limitarlo o restringirlo, no necesita so-
meterse a estándares de justificación constitucional. En cambio, sí de-
ben someterse a ellos las normas que limitan o restringen los derechos
fundamentales. Reconoce sin embargo este autor, que no siempre es
fácil distinguir entre una configuración y una limitación. A partir de la
jurisprudencia constitucional alemana, Alexy extrae la siguiente regla
general: “Cada vez que la eliminación de una competencia obstaculi-
za la realización de un principio fundamental, no estaremos frente a
una mera configuración, sino frente a una restricción que, en cuanto
tal, tiene que ser justificada”93. Sin embargo, según Gavara, se ha im-
puesto la tesis amplia.
91
pp. 72-73. Gavara, por su parte, sostiene que no toda concreción representa una
limitación de un derecho fundamental. Sólo lo será cuando el interés individual
protegido por el derecho se obstaculiza a favor de un interés estatal. En tal caso
hay que plantearse la cuestión de si tal limitación es o no constitucional. GAVA-
RA DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…”, ob.
cit., p. 27.
92
Ibidem, p. 193 y la doctrina alemana citada por él.
93
Alexy formula esta regla utilizando el derecho fundamental de la propiedad pri-
vada, el que según este autor, exige las mayores posibilidades de realización, lo
que a su vez incluye una medida lo más amplia posible de utilización privada
y de capacidad de disposición. En este contexto, cualquier eliminación de una
competencia anteriormente existente en el propietario, implica una restricción
3. Los límites, las limitaciones y las obligaciones del derecho

de propiedad94
Las múltiples intervenciones que el derecho de propiedad es capaz
de soportar reciben diversas denominaciones, tales como límites, li-
mitaciones, delimitaciones, servidumbres, vinculaciones, etc. Para los
efectos de este trabajo, y apegándonos a la letra de nuestra Constitu-
ción, utilizaremos la expresión “limitaciones”, la que distinguiremos
del concepto de “límite”95.
En general, cualquier derecho fundamental encuentra sus límites
allí donde termina su radio objetivo de acción, más allá del cual el
derecho no puede ejercerse. Tratándose del derecho de propiedad, los
límites nos indican los cauces dentro de los cuales debe ejercerse, para
no afectar el derecho de los demás. En el ámbito del derecho civil,
esta acepción de límite está representada por la barrera del derecho
ajeno. Suelen mencionarse como representativos de esta clase de lími-
del derecho de propiedad que requiere ser justificada. ALEXY, R., “Teoría de
los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, año 2008, pp. 326-328.
94
ob. cit., p. 207. Esta parece haber sido también la intención del constituyente
chileno, ya que en la sesión N° 150 de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, celebrada el 4 de septiembre de 1975, el Comisionado Silva Bascu-
ñán señaló que la garantía de la esencia abarcaba no solamente las limitaciones,
sino también a “otros aspectos que no son las limitaciones” como por ejemplo,
“el modo de adquirir, gozar y disponer; porque también las normas que incidan
en esos respectos” aun cuando pudiera considerarse que no son limitaciones o
restricciones al derecho de propiedad, pueden llegar a ser “arbitrarias y atrope-
lladoras de la esencia del derecho”.
95
Para esta distinción, vid. MARTÍN MATEO, R., “El estatuto de la propiedad
inmobiliaria”, en Revista de Administración Pública, Instituto de Estudios Políti-
cos, Madrid, N° 52, año 1967, pp. 101-150. Señala este autor que en la doctrina
alemana, a partir de Gierke, con trascendencia posterior en la doctrina de otros
países, se viene precisando la distinción entre aquellas restricciones a la propie-
dad impuestas expresamente sobre la misma, de aquellas otras que más bien
constituyen el trazado de sus confines y la precisión de su concepto, describiendo
las barreras dentro de las cuales se mueven los derechos dominicales. Se utilizan
para ello los términos contrapuestos de Eigentumsbegrenzungen, límites; y Ei-
gentumsbeschrenkungen, limitaciones. (p. 130).
tes, aquellos que derivan de la doctrina del abuso del derecho y de la

prohibición de los actos de emulación en las relaciones de vecindad96.
Pero los límites aluden también a los contornos normativos o ju-
rídicos del derecho. Se trata de establecer en este caso, si determina-
da conducta pertenece realmente al ámbito material protegido por el
derecho en cuestión97. Sólo aquello que integre esa esfera protegida
o ámbito normativo, quedará cubierto por el respectivo derecho; por
el contrario, lo que lo sobrepasa quedará excluido de dicha tutela,
sin perjuicio de caer en la esfera de otros derechos o garantías que
pudieran concurrir a su resguardo98. De ahí que a la fijación de los
límites se le conozca también como “delimitación” del derecho fun-
damental99. Por ejemplo, podría ser dudoso que el ejercicio de un
cargo, o la calidad de estudiante, puedan estar amparados por el tipo
constitucional del derecho de propiedad100. En este sentido, la idea
de límite no es sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad
96
Esto se desprende, en general, de la forma en que abordan la distinción diver-
sos tratadistas. Así, CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho civil español, común y
foral”, ob. cit., pp. 195 y ss.; DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., “Sistema de
Derecho Civil”, ob. cit., pp. 143; LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de
Derecho Civil”, ob. cit., pp. 262-263; PUIG BRUTAU, J., “Fundamentos de De-
recho Civil”, ob. cit., pp. 247 y ss.
97
En este sentido, DE OTTO Y PARDO, I., “La regulación del ejercicio de los
derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de
la Constitución”, en Derechos fundamentales y Constitución, editorial Civitas,
Madrid, 1988, p. 145.
98
O simplemente caer en la esfera general del principio de legalidad, o de algún
otro principio reconocido en cada Estado constitucional. CASAL HERNÁN-
DEZ, J. M., “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito pro-
tegido del Derecho Fundamental en Alemania”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, N° 82, enero/abril 2008, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, p. 84.
99
p. 82.
100
Según lo sostiene Guzmán Brito, con la expresión “bienes incorporales” la Cons-
titución discurre sobre la base de la propiedad sobre derechos reales y personales
o créditos, en el sentido de los arts. 576 a 580 Código Civil, es decir, sólo com-
prende los derechos que pueden ser catalogados como “bienes”, y no a todo tipo
de beneficio patrimonial, de cualquier índole. En consecuencia, cualquier otro
tipo de derecho que no sea un bien, debe ser excluido de la garantía constitucio-
nal del dominio, por no tratarse de una cosa incorporal. GUZMÁN BRITO, A.,
“Las cosas incorporales…”ob. cit., pp. 246-249.
iusfundamental101. En conclusión, el concepto de límite no sólo nos

conecta con el ejercicio del derecho dentro de ciertos cauces físicos,
sino también con la determinación de aquellos ámbitos de la realidad
que están protegidos por él.
Como consecuencia de lo anterior, los límites no suponen una res-
tricción o merma de la sustancia del derecho, ni una disminución de
su ámbito propio. Tampoco le atribuyen alguna ventaja o aprove-
chamiento a algún sujeto distinto del titular. Su única finalidad es
delimitar el sector de la realidad (física o normativa) que constituye
su objeto. Generalmente van implícitos, o porque derivan de la natu-
raleza misma de las cosas, o bien son el fruto de una interpretación
sistemática de la Constitución, sin que necesiten de una disposición
legal expresa.
Las limitaciones legales, en cambio, vienen a constreñir positiva-
mente al derecho, tal y como éste ha quedado previamente tipifica-
do por sus límites o contornos naturales, afectando en mayor o me-
nor medida sus posibilidades de ejercicio. El concepto de limitación
abarca de esta forma todas aquellas hipótesis en que efectivamente se
produce un recortamiento de la libertad protegida por el respectivo
derecho fundamental, y que por lo mismo deben ser sometidas a un
escrutinio o control constitucional (principio de legalidad, proporcio-
nalidad, contenido esencial), a resultas del cual se concluirá si se trata
de una intervención legítima o ilegítima102.
De lo dicho se puede concluir que los límites del derecho de propie-
dad representan las fronteras del mismo y las limitaciones, las dismi-
nuciones de esas fronteras que por diversas causas puede establecer el
legislador103. La importancia de distinguir entre límites y limitaciones,
101
Aldunate sostiene que una de las principales ventajas del manejo del concepto de
tipicidad, o de ámbito protegido, en la dogmática de los derechos fundamentales,
“es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de
límite del respectivo derecho”. ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos Funda-
mentales”, ob. cit., p. 142.
102
p. 80-81.
103
CARRILLO DONAIRE, J. A., “Las Servidumbres administrativas”, ob. cit., pp.
27 y 51. Para el análisis de las limitaciones al dominio, desde diversas perspecti-
vas, vid. MOHOR ABUAUAD, S., “Taxonomía de las limitaciones al dominio y
está en que aquellos se establecen a partir del Texto Constitucional,

toda vez que conforman la tipicidad iusfundamental; en tanto que las
limitaciones están entregadas al legislador ordinario, por medio de
una reserva legal104.
Finalmente, están las obligaciones al derecho de propiedad, cuyo
establecimiento la Constitución también entrega al legislador, en el
ya citado artículo 19 N° 24, inciso 2°. Para algunos, es esta la más
destacada innovación técnica de la moderna propiedad: el que junto
a las clásicas limitaciones, que en general importan un non facere
(abstención) o un pati (tolerar), se haya incorporado el concepto de
obligación, lo que habría constituido, según algunos, una verdadera
brecha en la tradición dogmática jurídica que hasta entonces había
concebido a la propiedad sólo como derecho, aun cuando limitado105.
Técnicamente, podría ser más adecuado el concepto de “carga”106.
Sin embargo, las obligaciones impuestas al derecho de propiedad
son el complemento del poder del dueño. De ahí que muchas de ellas
vayan unidas a la situación de propietario (propter rem). Es decir, al
dominio se le imponen obligaciones como consecuencia y accesorio
del poder que el derecho le confiere al propietario. Pero esto no sig-
nifica que el elemento central esté en el deber, sino en el poder. Las
obligaciones son solamente un reflejo de ese poder. Ahora bien, no ca-
be duda que la imposición de obligaciones excesivas, podría acarrear
derecho de indemnización”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, N° 2, año

1989, pp. 283-308.
104
Bordalí sostiene que la importancia práctica de esta distinción radica en que la
norma del artículo 19 N° 26 de la Constitución, sólo se aplica a las “limitacio-
nes” y no a los “límites” o “delimitaciones”, dentro de cuyo concepto quedarían
comprendidas, según él, todas aquellas regulaciones realizadas en virtud de la
función social de la propiedad, que por tal motivo, no podrían ser atacadas por
medio de esta disposición, ya que la función social conformaría, según él, la
esencia del derecho de propiedad. No compartimos esta postura, como luego
lo señalaremos. Además, se acerca ella a la teoría de los límites inmanentes, que
ha sido muy rechazada en la doctrina alemana, como luego se dirá. BORDALI
SALAMANCA, A., “Comentario a la sentencia Empresa Forestal Trillium Limi-
tada”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. 8, diciembre, 1997, p. 131.
105
En este sentido, MESSINEO, F.,“Manual de Derecho Civil y Comercial”, ob. cit.,
p. 263.
106
PEÑAILILO ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., p. 90.
también la afectación de la esencia del derecho de propiedad, si estas

llegan a impedir su libre ejercicio.
4. La no existencia de límites inmanentes o intrínsecos

En el párrafo anterior hemos señalado que los límites van general-
mente implícitos en cada derecho, puesto que derivan en gran medida
de la naturaleza misma de su objeto. En el caso específico del derecho
de propiedad, sus límites surgen de la naturaleza de la cosa sobre la
que éste recae. Así por ejemplo, en el caso de un predio, los límites del
derecho de propiedad van a quedar preestablecidos por sus contor-
nos físicos, más allá de los cuales éste no puede ejercerse, puesto que
afectaría el derecho ajeno. Pero además, los límites vienen impresos
en la configuración dogmática del derecho de propiedad extraída del
texto constitucional, de manera que sólo caen bajo su amparo aque-
llas actuaciones que se enmarcan dentro del ámbito normativo que
conforma su tipo iusfundamental.
Frente a esto, la teoría de los límites inmanentes plantea excluir a
priori del ámbito protegido de un derecho fundamental, ciertas con-
ductas que naturalmente le pertenecen. Se parte así de la base de que
cada derecho fundamental contiene o incorpora, en sí mismo, ciertos
límites que lo acotan o restringen desde su interior. Esta tesis es pro-
pia de quienes abogan por las denominadas “concepciones estrechas”
del ámbito protegido de los derechos fundamentales107. Sus seguido-
res plantean incluso, que la reserva legal no debería ser entendida en
un sentido constitutivo, en el sentido de que sin la intervención del
legislador, las prohibiciones o restricciones al derecho de propiedad
no existirían. Por el contrario, para ellos la facultad del legislador de
imponerle limitaciones al derecho de propiedad sería un indicativo de
que la limitabilidad es uno de sus elementos integrantes. De ahí que
cuando el legislador las establece no está declarando nada nuevo, sino
regulando una situación preexistente en el derecho. En otras palabras,
107
pp. 100 y ss. También CASAL HERNÁNDEZ, J. M., “¿Deslindar o restringir?,
ob. cit., pp. 83-117.
la teoría de los límites inmanentes sostiene que los derechos y los lími-
tes no pueden entenderse como categorías diferentes108.
Creemos que este planteamiento confunde la limitabilidad (como
característica, no sólo del derecho de propiedad, sino de todo dere-
cho), con las limitaciones mismas. Parece ser que el propósito de los
límites inmanentes no es otro que el de justificar una eventual limita-
ción, ante la dificultad de descubrir un expreso apoyo constitucional
donde fundarla. Se recurre entonces a los límites inmanentes, en el
sentido de que subyacen al reconocimiento constitucional del dere-
cho, cuestión que nos parece criticable.
Estimamos que en el Texto constitucional chileno no existe base
alguna para sostener que el derecho de propiedad tenga como fun-
damento una atribución condicionada por límites inmanentes. Por el
contrario, el estatuto general de la propiedad constitucional se funda
en la libertad y autonomía en el uso y goce de los bienes. De ahí que
las limitaciones y las obligaciones impuestas al propietario deban ser
específicas y sólo puedan establecerse por ley expresa. Así por ejem-
plo, no parece sostenible que en nuestro ordenamiento, el derecho de
propiedad sobre un inmueble que colinda con una playa pública no
contenga la facultad de excluir, estando el dueño de antemano sujeto
a otorgar acceso gratuito al público, por la sola ubicación del inmue-
ble109. Si dicho límite se encontrara implícito, entonces la facultad de
excluir quedaría de antemano fuera de la garantía constitucional del
dominio, en cuyo caso la ley que ordena fijar la franja de acceso, sólo
se limitaría a declarar una situación preexistente. Esto no se condice
con el texto del artículo 19 N° 26 de la Constitución chilena, del que
se desprende que es el legislador el llamado a limitar los derechos
garantizados por ella, en los casos en que la propia Constitución lo
autorice, lo que es demostrativo de que las limitaciones son siempre
externas al derecho, y por lo mismo, deben respetar el contenido esen-
cial.
En la doctrina, principalmente alemana, ha existido un enérgico
rechazo a la categoría de los denominados límites inmanentes, intrín-
108
En este sentido NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Aspectos de una teoría de los Dere-
chos fundamentales…”, ob. cit., p. 32.
109
Artículo 13 del DL. 1.939, de 1977.
secos o internos, para delimitar el tipo de los derechos fundamenta-

les. Se ha sostenido que constituirían una contradictio in terminis, no
solamente porque por definición un derecho fundamental sólo ha de
comprender conductas a priori protegidas, sino además, porque la
categoría de los límites inmanentes elude toda posibilidad de justifi-
cación constitucional destinada a proteger las libertades individuales
en que los derechos fundamentales consisten, lo que de por sí es pe-
ligroso, ya que con ello se podría burlar el sistema, introduciendo un
verdadero caballo de Troya en el seno de los derechos fundamentales.
De ahí que se haya impuesto en Alemania la tesis contraria que se
conoce como la “concepción amplia de los derechos fundamentales”,
a la que ya hemos hecho referencia, según la cual debe elegirse aquella
interpretación que dote al derecho de la mayor efectividad posible110.
Esto quiere decir que para la fijación del ámbito protegido, se parte
del supuesto de que todas las conductas que encajan en el tipo son
conductas permitidas y protegidas jurídicamente a través de la ca-
tegoría del respectivo derecho fundamental, lo que permite que las
restricciones legales que disminuyan o acorten esas libertades, puedan
ser sometidas, en una fase ulterior, a un escrutinio o control constitu-
cional111.
Sección II
EL ROL DE LA FUNCIÓN SOCIAL EN LA
REGULACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Aspectos generales
Como es sabido, la expresión “función social de la propiedad” fue
acuñada a comienzos del siglo XX por León Duguit, como una vía
transaccional entre la ideología liberal proveniente de la Revolución
francesa (recogida en los Códigos decimonónicos) y la propiamente
socialista. Su enunciación inicial fue notoriamente confusa. Sin em-
110
p. 81.
111
Ibidem, pp. 99 y ss.
bargo, muy pronto se convirtió en una fórmula que a todos satisfizo

(desde Mussolini y Franco, a los partidos comunistas de algunos paí-
ses occidentales), convirtiéndose poco a poco en una figura utilizada
por diversas Cartas constitucionales, como la chilena de 1925 (y de
1980), además de la italiana de 1947 y la española de 1978112. La
entrada en vigencia de la Constitución de Weimar del año 1919 mar-
có significativamente este proceso, al señalar en su artículo 153 que
“la Constitución garantiza la propiedad”, pero que “el contenido y
los límites de ésta resultan de las leyes”, agregando luego que “la
propiedad obliga” y que “su uso también debe servir al bien de la
comunidad”113.
Es conocida la tesis de Duguit quién sostuvo que el tenedor de un
bien o el detentador de una riqueza, no tiene ningún derecho sobre
ella, sino sólo una situación de hecho que lo obliga a realizar una
función social. En tal sentido, la condición de propietario es prote-
gida solamente en la medida que dicha función se cumple, de donde
se desprende que Duguit sustituyó el concepto de propiedad-derecho
subjetivo por el de propiedad-función social114.
Chile no permaneció ajeno a estas ideas, lo que incluso se vio re-
flejado en las discusiones suscitadas en el seno de la subcomisión re-
dactora de la Constitución de 1925, en la que se llegó a presentar una
indicación para que el nuevo Texto Constitucional dijera en forma
explícita, que la propiedad era una función social, moción que en
112
LASARTE, C. “Principios de Derecho Civil”, tomo IV, 4ª edición, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2002, p. 83. Ya en Girke se aprecian elementos socializantes,
a partir del título de su obra “La Función (tarea) social del Derecho privado”,
Vid. BRAHM GARCÍA, E., “Propiedad sin libertad…”, ob. cit., pp. 25 y ss.
(quien cita la obra de Gierke “Die social Aufgabe des Privatrecht”, 1889); tam-
bién, CARRILLO DONAIRE, J. A., “Las Servidumbres administrativas”, ob.
cit., p. 40 (específicamente cita a pie de página N° 24).
113
Para una detallada enumeración de los cambios introducidos por el artículo 153
de la Constitución de Weimar, en relación al régimen constitucional del derecho
de propiedad privada, Vid. REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada en la
Constitución española”, ob. cit., pp. 111 y 112.
114
Vid., CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho civil español, común y foral”, ob. cit.,
p. 147. En Chile, vid. NOVOA MONREAL, E., “El derecho de propiedad priva-
da”, ob. cit., p. 47.
definitiva no prosperó115. También en la génesis de la Constitución

del año 1980, hubo quienes adhirieron a las ideas de Duguit. Por
ejemplo, en las actas de la Subcomisión de Derecho de Propiedad se
pueden leer las opiniones del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, quién
sostuvo que el dominio le permite al dueño usar una cosa como suya,
“pero sólo con el objeto de darle un uso, goce y disposición dirigidos
al bien común”; que el derecho de propiedad, en su esencia, “además
del beneficio personal, es función social”; y que la propiedad, si no
se ejerce conforme al objetivo para el cual está destinada (beneficio
social), “ella caduca”116.
La doctrina nacional se ha mostrado, en general, contraria a es-
ta tesis, con algunas vacilaciones. Evans de la Cuadra ha sostenido
que, prescindiendo de cualquier convicción ideológica o concepción
doctrinaria, el dominio privado no es una función social; apunta que
en el Texto Constitucional (se refiere a la Constitución de 1925), el
dominio privado tiene que cumplir una función social en los casos y
115
BERTELSEN REPETTO, R., “El derecho de propiedad en la Constitución de
1925”, introducción al libro de BRAHM GARCÍA, E., “Propiedad sin libertad:
Chile 1925-1973”, Ediciones Universidad de los Andes, Santiago, 1999, pp. 43-
44. Es clara la influencia de Duguit en este planteamiento, lo que quedó reflejado
en la lectura que el presidente Arturo Alessandri Palma le dio a un trozo de la
obra de este autor, en uno de los debates de las comisiones, donde se afirmaba
que “el concepto de propiedad como derecho subjetivo desaparece, para ser re-
emplazado por el concepto de la propiedad como función social” (p. 44). Puede
consultarse también EVANS DE LA CUADRA, E., “Estatuto constitucional…”
ob. cit., pp. 13 y ss., en donde se reproduce parte del debate llevado a cabo en el
seno de la subcomisión redactora de la Constitución de 1925.
116
Vid. Informe de la Subcomisión de Derecho de Propiedad, en Anexo de la se-
sión N°148, de 26 de agosto de 1975, de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución. En un Memorandum evacuado por dicha Comisión al Presidente
de la República, de fecha 16 de agosto de 1978, en que se expusieron las ideas
precisas relativas al futuro texto constitucional, se dijo que “la función social es
inherente al derecho de propiedad y está implícita en él. Supone que el derecho
debe ser ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armonía con los
intereses colectivos”; sin embargo, más adelante se dijo que la función social de
la propiedad era la que “justifica las limitaciones y obligaciones que el legislador
podía imponerle al derecho de propiedad”, lo que en cierta medida representa
una contradicción con lo afirmado precedentemente, como luego se dirá. El in-
forme se encuentra publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 8, N°s 1-6,
enero-diciembre 1981, p. 213.
con los resguardos formales prescritos en el mismo texto117. José Luis

Cea, por su parte, ha sostenido que la propiedad tiene una función
social pero no es ella misma una función social, porque las delimita-
ciones que conlleva no hacen desaparecer el derecho de propiedad,
como tampoco implican el vaciamiento o desfiguración de su núcleo
esencial118. Entre los civilistas, Claro Solar critica la tesis de Duguit,
sosteniendo que “si la propiedad no fuera un derecho del individuo
que emana da su propia naturaleza, necesario para su desarrollo físi-
co, intelectual y moral como ser social, es bien difícil que su existencia
se justifique y no sea juguete del capricho del poder público”119.
2. Referencia a la función social como límite inmanente. Crí-

tica
El tema de los límites inmanentes, tratado en páginas anteriores, se
relaciona con el rol que se le asigna a la función social. Para algunos
es un mero título legitimador de las intervenciones legislativas en el
derecho de propiedad, a través del cual se armonizan las facultades
del dueño con los imperativos del interés general y del bien común120.
117
EVANS DE LA CUADRA, E., “Estatuto constitucional del derecho de propiedad
en Chile”, ob. cit., p. 406.
118
CEA EGAÑA, J. L., “Derecho constitucional chileno”, ob. cit., p. 535. Sin em-
bargo, esta opinión es contradictoria con la que el autor vierte antes, en la mis-
ma página del texto citado, donde señala que la función social es un elemento
estructural del dominio; que es parte del derecho mismo y no algo adicionado
o supuesto por el Estado a él, concluyendo que es “un criterio delimitador del
contenido esencial”.
119
CLARO SOLAR, L., “Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado”,
tomo 6, vol. I, (correspondiente al vol. III) Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
año 1979, p. 411.
120
Lasarte cree que la expresión función social de la propiedad carece de un valor
técnico concreto, constituyendo simplemente un concepto jurídico indetermina-
do que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. LA-
SARTE, C., “Principios de Derecho Civil”, ob. cit., p. 85. Para Rey Martínez, la
idea de función social no tiene una génesis jurídica, sino que más bien ha surgido
en el ámbito social y político. REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”,
ob. cit., p. 352. Este autor desarrolla una detallada evolución doctrinaria del con-
cepto a partir de Comte. Por su parte, Álvarez-Caperochipi sostiene que, como
teoría concreta, la función social muestra más bien un aspecto programático y
Otros, en cambio, consideran a la función social como un elemento de

la esencia del derecho de propiedad que lo restringe y delimita desde
dentro121.
La postura que se adopte tiene mucha importancia, puesto que
incide directamente en la extensión o alcance que se le atribuye a la
facultad reguladora del legislador. En otras palabras, la respuesta de
hasta dónde puede el legislador agredir el derecho de propiedad, sin
necesidad de tener que recurrir a la técnica expropiatoria tradicional,
va a depender en gran medida del rol que se le asigne a la función
social y a su operatividad en cada ordenamiento.
El Tribunal Constitucional chileno, basado en fuentes un tanto
contradictorias, ha declarado en una de sus sentencias que la función
social “es parte del derecho mismo y no algo adicionado o superpues-
to por el Estado a él”122. Toma el fallo esta frase del profesor José Luis
Cea, (quién la utiliza en su texto “Derecho Constitucional Chileno”,
volumen II, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 2004, p.
535). Sin embargo, este autor dice en otra parte del mismo texto que
“la función social ha sido vista en Chile como una autorización al le-
emotivo del derecho, que unos matices jurídicos claros. ÁLVAREZ-CAPERO-

CHIPI, J. A., “Curso de Derechos Reales”, t. I, Civitas, Madrid, 1986, pp. 40 y ss.
En Chile, Novoa sostiene que la función social es un punto en el que la ideología
de los juristas se proyecta sobre los problemas técnicos del derecho. NOVOA
MONREAL, E., “El derecho de propiedad privada”, ob. cit., p. 64.
121
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., pp. 48, 59
y 60. Este autor sostiene que la función social no es un principio general de
derecho que atempere desde el exterior las manifestaciones del derecho de pro-
piedad originariamente ilimitadas, sino que constituye por el contrario un ele-
mento intrínseco e interior, que le da la medida y las dimensiones a la estructura
propietaria. En similar sentido PÉREZ LUÑO, A. E., “Derechos humanos, es-
tado de derecho y constitución” novena edición, Tecnos, Madrid, año 2005, pp.
472-473. También RODOTA S., “El terrible derecho…”, ob. cit., pp. 220 y 221.
En la doctrina chilena, Lautaro Ríos ha sostenido que la propiedad descansa
únicamente sobre la utilidad social, por lo que “ella no debería existir” sino en
la medida de esa utilidad. RÍOS ÁLVAREZ, L., “El principio constitucional de
la función social de la propiedad”, RDJ, t. 84, N° 2, 1ª parte, p. 63. También
BORDALI SALAMANCA, A., “La función social …”, ob. cit., pp. 153-172; y
del mismo autor, “Comentario…”, ob. cit., pp. 123-149.
122
STCCh de fecha 3 de marzo de 2010, rol N° 1.298-09, relacionada con la inapli-
cabilidad del DL. 2695 (Cons. 49°).
gislador para imponerle al dominio limitaciones y cargas”, (p. 537) lo

que en cierto modo se contradice con la afirmación precedente, ya que
si fuera parte del derecho, las limitaciones y cargas no necesitarían
justificación alguna, ni ley que las imponga, de la misma forma que el
dueño no necesita justificación ni habilitación legal expresa para usar,
gozar y disponer de la cosa que le pertenece.
Hay sentencias del Tribunal Constitucional que citan el Memo-
rándum de 16 de agosto de 1978, dirigido por la Comisión de Estu-
dios de la Nueva Constitución al Presidente de la República, donde se
dice: “La función social es inherente al derecho de propiedad y está
implícita en él”123. Sin embargo, como ya lo hemos expresado ante-
riormente, en ese mismo Memorandum se dijo también que la función
social de la propiedad es la que “justifica las limitaciones y obligacio-
nes que el legislador puede imponerle al derecho de propiedad”, lo
que también se contradice con la afirmación precedente, puesto que
lo que es inherente a un derecho no requiere de justificación para su
ejercicio. Si la función social fuera inherente al derecho de propiedad,
entonces el propietario tendría que comportarse en todo momento
conforme a ella. Pero sucede que en Chile la función social no es una
norma de conducta, si por tal ha de entenderse aquella que le indica
al dueño su comportamiento en cada caso. Sí lo son, evidentemente,
aquellos preceptos que, en desarrollo de la idea de función social, le
imponen al dueño ciertas limitaciones y cargas124.
Por el contrario, en otras sentencias, el Tribunal Constitucional se
encarga más bien de limitar el alcance de la función social, al señalar
que “toda pretendida limitación o restricción a un derecho constitu-
cionalmente asegurado, puede establecerse únicamente en los casos
o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta
Fundamental; y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas
123
STCCh de 2 de diciembre de 1996, recaída en causas acumuladas roles N°s
245-246 (Cons. 27°); también en STCCh de fecha 29 de enero de 2014, rol N°
2299-12-INA recaída en causa de protección caratulada “Constructora Santa
Beatriz con Consejo de Monumentos Nacionales y Ministerio de Educación”,
rol N° 25.159-12, del ingreso de la Corte de Apelaciones de Santiago (Cons. 7°
voto de rechazo del requerimiento).
124
En este sentido LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de Derecho Civil”, ob.
cit., pp. 245-246.
con absoluta precisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o

contradictoria interpretación”125
Estimamos que la función social puede ser entendida de dos mane-
ras. Una, es como un mecanismo de corrección de injusticias frente al
individualismo jurídico126. Desde esta perspectiva, constituye una es-
pecialización en materia propietaria de la vieja categoría del abuso del
derecho y su ejercicio antisocial. De hecho, las primeras manifestacio-
nes de la función social surgieron, precisamente, a partir de la teoría
del abuso del derecho, cuyo antecedente inmediato se encuentra en
la teoría de la inmissio y en la prohibición de los actos de emulación,
figuras ambas dirigidas a prohibir ciertas formas de ejercicio abusivo
del derecho de propiedad, principalmente en el ámbito de las relacio-
nes de vecindad. En un comienzo, el criterio para determinar el abuso
fue el uso normal o anormal del derecho, ampliándose más tarde a
todo ejercicio antisocial del mismo, pero manteniéndose siempre el
requisito de que con ello se provocara o pudiera provocar un daño a
personas determinadas o a la colectividad127.
Así entendida la función social, sin duda que ella constituye un
imperativo de conducta que todo propietario debe respetar, puesto
que el abuso de un derecho, en cualquiera de sus manifestaciones,
constituye un ilícito civil. Por lo mismo, si un particular se ve afectado
por el ejercicio “antisocial” del derecho de propiedad, podría accio-
nar sobre la base del abuso del derecho, con la finalidad de evitar o
hacer cesar el daño provocado. La acción civil estaría orientada, en
este caso, a obtener de aquel que se encuentra ejerciendo abusivamen-
te (o antisocialmente) el derecho de propiedad, omita la conducta y
suprima los efectos dañosos que de ella provengan; o bien, a obtener
derechamente los perjuicios derivados de la responsabilidad civil ex-
tracontractual. Representan aplicaciones de este principio los artícu-
125
STCCh de fecha 30 de octubre de 1995, rol N° 226, que se pronunció sobre
la inconstitucionalidad de ciertos preceptos de un proyecto de ley relativo a la
libertad de expresión (Cons. 47º).
126
De los Mozos sostiene que la verdadera idea moderna de la función social de la
propiedad surge para combatir el individualismo jurídico que “se dice” ha inspi-
rado por completo a los Códigos Civiles. DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de
propiedad: crisis y retorno…”, ob. cit., p. 110.
127
CALVO SAN JOSÉ, M. J., “La función social de la propiedad…” ob. cit., p. 35.
los 932 y 2328 inc. 2° del Código Civil. Incluso, cuando se trata de
situaciones que pueden provocar un perjuicio a la colectividad, la ley
otorga acción popular, como sucede en el caso del artículo 2333 del
mismo Código. Todo lo dicho es sin perjuicio de la procedencia del
recurso de protección de las garantías constitucionales enumeradas en
el artículo 20 de la Constitución.
Pero hay otra forma de entender la función social, que es precisa-
mente la que recoge el ordenamiento constitucional: Una justificación
de las limitaciones legales al derecho de propiedad. En este caso, la
función social no descansa en un reproche a la conducta del propie-
tario, sino que responde a un imperativo de satisfacción de las nece-
sidades públicas, cuyo cumplimiento le es encomendado al legislador
ordinario. Desde esta perspectiva, la función social no es una regla
de conducta. Tampoco es una norma general limitativa de los dere-
chos subjetivos. Constituye solamente una orientación genérica a la
labor legislativa, que no obliga directamente al propietario; tampoco
al juez, porque ella no tiene la categoría de un principio general de
derecho del que pueda hacerse aplicación directa y efectiva, como sí
lo es, según lo hemos señalado, el repudio al abuso del derecho o a
su ejercicio antisocial, o el deber de no dañar a nadie, cuya infracción
acarrea responsabilidad.
Desde esta perspectiva, no podría ser la función social el funda-
mento de una demanda dirigida en contra de un propietario, tendien-
te a exigirle que utilice o destine un bien para fines más beneficiosos
desde el punto de vista social, porque en nuestra Constitución es sólo
el legislador el llamado a desarrollarla, dentro de los marcos que la
propia Carta le señala. No existe, en este sentido, una supuesta ac-
ción popular dirigida a conseguir la adopción de medidas judiciales
o administrativas tendientes a hacer cumplir la función social de la
propiedad, sin que exista un daño real o contingente para las perso-
nas128. Ello porque la función social del dominio es una finalidad cuya
salvaguarda no le corresponde al titular del derecho, como iniciativa
propia. Tampoco tienen los jueces la facultad de revisar en concreto la
manera como el propietario ejerce el derecho de propiedad, a efectos
128
En igual sentido, LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de Derecho civil”, ob.
cit., p. 256.
de juzgar si el uso y goce que hace de la cosa, resultan conformes a la

función social, en alguno de sus capítulos, puesto que el propietario
no es un agente público, y por lo tanto no tiene el deber ni la capa-
cidad para satisfacer por sí mismo las necesidades colectivas. Según
ya lo hemos señalado, si la utilización que el dueño hace de un bien,
atenta en contra del interés social, como por ejemplo, si el propietario
de un fundo lo mantiene improductivo, en circunstancias de que el
país tiene necesidad de alimentos, es la ley la que debe establecer las
limitaciones y obligaciones orientadas a obtener que ese interés se
cumpla, pero su comportamiento no puede ser tildado como antiso-
cial y menos equipararlo al abuso del derecho, salvo, claro está, que
con su actuar cause algún tipo de daño contingente, o bien efectivo y
concreto a otras personas o a la comunidad. Pero si no es así, entonces
su actuar sería lícito, aun cuando fuera deseable que destinara el bien
a fines productivos.
En consecuencia, no basta que la propiedad privada sea un eficaz
instrumento de transformación social y económica para que el pro-
pietario se vea obligado a actuar con arreglo a ella. Una cosa es el rol
que la propiedad puede cumplir como palanca poderosa de transfor-
mación económico-social, pero eso es muy distinto a sostener que la
propiedad privada le exige al titular (como miembro de la sociedad)
utilizar sus bienes en el sentido que más convenga a la entera colecti-
vidad, bajo el supuesto de que sólo así se verían garantizados sus dere-
chos y libertades constitucionales129. Eso no es así, porque la función
social no es una norma de conducta que el dueño deba respetar, por
el sólo hecho de detentar un bien que pueda servir a alguna finalidad
productiva. En otras palabras, no existe un deber jurídico de ejercitar
129
En la Subcomisión de Derecho de Propiedad se había propuesto en un principio
el siguiente texto relacionado con la función social del dominio, para el que lue-
go sería el art. 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución Política de 1980: “La fun-
ción social obliga a emplear la propiedad en el fin que le es natural en armonía
con los intereses colectivos”. Sin embargo esa idea no prosperó. Vid. Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución, Sesión N° 36, y en general la discusión
suscitada en Sesiones N° 155 de 2 de octubre de 1975 y 212 de 19 de mayo de
1976.
una actividad dirigida a actuar exclusiva y directamente un interés

público130.
Por estas consideraciones, estimo que en Chile, la función social
no es una categoría inherente al derecho de propiedad, teniendo sola-
mente un rol orientador de la labor legislativa sobre la base de cinco
causales mencionadas en el artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Consti-
tución, cuales son: los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del
patrimonio ambiental131. El legislador no puede invocar otras, aun
cuando sirvan al interés general. Si lo hace, dicha actuación sería in-
130
Torsten Stein, comentando el apartado 2 del artículo 14 de la Ley Fundamental
de Bonn, que previene que “la propiedad obliga y que su uso debe servir al bien
común”, ha señalado que dicho precepto está orientado al legislador en su fun-
ción de marcar ciertos límites a los diferentes derechos. Sostiene que no existe
coincidencia en cuanto a si esta disposición tendría aplicación directa a cada
propietario. Al menos en la jurisprudencia, no se ha corroborado que el indivi-
duo se encuentre constitucionalmente obligado a hacer un uso de su propiedad
que se compadezca con la función social, o a omitir ciertos usos que sean con-
trarios a ella. Concluye que es el poder legislativo el que traza en forma de leyes
ciertos límites al dominio del propietario en interés del bien común. STEIN, T.,
“Garantías constitucionales en el Derecho de propiedad alemán”, en Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición 1998, Konrad Adenauer
Stiftung, p. 363-364.
131
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, afirman que “la Constitución sólo ha previsto la
procedencia de limitaciones u obligaciones por las muy determinadas expresio-
nes de la función social del dominio y toda otra restricción es inconstitucional”.
VERDUGO MARINKOVIC, M., PFEFFER URQUIETA, E., NOGUEIRA AL-
CALÁ H., “Derecho constitucional”, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año
2012, p. 311. Según José Luis Cea, constituye una característica sustantiva de
nuestro ordenamiento constitucional “la delimitación precisa de las facultades
del legislador, las que además han sido reducidas, para lo cual se tuvo presente,
sin lugar a dudas, el canon de la teoría constitucional moderna, según el cual,
poco sirven los principios de la Carta Fundamental cuando su implementación se
delega con exagerada amplitud en el legislador”. CEA EGAÑA, J. L, “El estatuto
constitucional del dominio”, Boletín de Investigaciones Universidad Católica de
Chile, Facultad de Derecho, año 1979, especialmente pp. 7, 8, 19 y 2. Evans, ana-
lizando el alcance de las modificaciones introducidas a la Constitución de 1925,
que culminaron con la incorporación del concepto de función social, plantea que
es perfectamente posible la inaplicabilidad de un precepto legal que establezca
limitaciones u obligaciones al derecho de propiedad fuera de los casos previstos
en la Constitución. EVANS DE LA CUADRA, E., “Estatuto constitucional del
derecho de propiedad en Chile”, ob. cit., pp. 404 y 405.
constitucional132. Pero además, hay que advertir que aun cuando con-
curra alguna de dichas causales, la función social se verá igualmente
limitada si las necesidades colectivas exigen de ciertos bienes un grado
de compromiso público que no sea posible de obtener por la vía de
imponerle al dominio limitaciones o cargas. Entonces el Estado debe
expropiar, basado en la utilidad pública o el interés nacional. De ahí
que Barnes sostenga que la expropiación comienza cuando termina la
función social133.
Lo dicho deja en evidencia que la función social, lejos de ser un
límite inherente al derecho de propiedad, constituye un título de in-
tervención que sólo podrá ser utilizado por el legislador cuando con-
curra alguna de las causales previstas en la Carta Fundamental. Fuera
de ellas, en Chile no hay función social. Siendo una directriz genérica,
necesita ser concretada por el legislador ordinario, quién, como intér-
132
En STCCh de 10 de febrero de 1995, recaída en la causa rol N° 226, el Tri-
bunal declaró inconstitucional un proyecto de ley por imponer restricciones y
limitaciones al dominio fuera del ámbito de la función social. Luego de recalcar
el fallo que la Constitución, en su artículo 19 N° 24, sólo autoriza al legislador
para establecer limitaciones y obligaciones al derecho de propiedad cuando ellas
tienen como antecedente alguna de las causales de función social señaladas en
dicho precepto, (Cons. 56°), concluyó que en la especie no se daba ninguna de
ellas (Cons. 57°), por lo que mal podía entenderse que las limitaciones que se
pretendía imponer a los accionistas, tuvieran su fundamento en la función social
del dominio, toda vez que no se encontraban comprometidos los intereses gene-
rales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas ni la
conservación del patrimonio ambiental (Cons. 58°). En base a este razonamiento
el Tribunal Constitucional resolvió que el proyecto de ley analizado era incons-
titucional, ya que las necesidades que se habían esgrimido, por muy generales y
beneficiosas que pudieran haber sido para la economía del país, no se enmarca-
ban en ninguno de los capítulos de la función social. También en STCCh de fecha
30 de octubre de 1995, rol N° 226 relativa a la libertad de expresión, el Tribunal
sostuvo que si bien el artículo 19 N° 24 inciso segundo de la Constitución, esta-
blece la posibilidad de imponerle limitaciones al derecho de propiedad, aquello
lo será solamente en la medida que dichas limitaciones deriven de su función so-
cial, función que comprende, por expresa disposición constitucional, cuanto exi-
jan las circunstancias que en el texto se indican, las cuales, según el Tribunal no
se configuraban en el caso sometido a su conocimiento (Cons. 46°); recalcando a
continuación que toda limitación o restricción a un derecho constitucionalmente
asegurado, puede establecerse únicamente en los casos o circunstancias que en
forma precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental (Cons. 47°).
133
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., p. 379.
prete del interés general, regula el alcance de las facultades del dueño,
dentro del marco de la garantía constitucional. En otras palabras no
es la función social la que delimita a priori el contenido del derecho
de propiedad, sino que es el legislador quién, por mandato constitu-
cional, está habilitado para limitarlo conforme a ella.
Este planteamiento podría ser diferente en otras latitudes134. Así
por ejemplo, en España el artículo 33.2 de la Constitución de 1978
dice que es “la función social” de la propiedad privada la que “de-
limitará su contenido” de acuerdo con las leyes. Esto ha llevado al
Tribunal Constitucional español a sostener que “… la fijación del
contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde
la exclusiva consideración subjetiva del Derecho o de los intereses
individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente
la necesaria referencia a la función social, entendida no como límite
externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante
del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por
tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre
cada categoría o tipo de bienes (fundamento 2°)”135.
Algo similar se da en el ordenamiento jurídico alemán, puesto
que el artículo 14.2 de la Ley Fundamental de Bonn, señala que: “La
propiedad obliga. Su uso debe servir asimismo al bien común”. La
doctrina alemana se ha referido a esta disposición utilizando diversas
acepciones, tales como vinculación social (Sozialbindung), obligación
social (Sozialpflichtigkeit), sujeción social (Sozialgebundenheit) o de-
ber social (Sozialverpflichtung) de la propiedad. Si a esto le sumamos
que el artículo 14.1 señala que “el contenido y los límites [del de-
recho de propiedad] se determinan por las leyes”, no resulta difícil
134
Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional chileno en una de sus sentencias,
al señalar que en lo referente a la garantía constitucional del dominio, “nuestra
Ley Suprema se apartó de otras constituciones contemporáneas, como las de
Alemania (artículo 14.1) o de España (artículo 33.2), que confían a las leyes
demarcar el contenido esencial del derecho de propiedad”. STCCh de 29 de
enero de 2014, Rol N° 2299-12-INA (Cons. 6° del voto que estuvo por acoger el
requerimiento).
135
Sentencia N° 37 de 26 de marzo de 1987, relativa a la Reforma Agraria andalu-
za. Esta sentencia aparece publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) N°
89, de fecha 14 de abril de 1987.
comprender el por qué cierta doctrina alemana conciba la existencia

de vinculaciones inherentes al derecho de propiedad, basadas en la
función social, sin necesidad de que el legislador intervenga136.
En Italia, por su parte, la Constitución del año 1947 deja entrega-
da la garantía del derecho de propiedad por entero al legislador or-
dinario137. Además, no existe alusión alguna a un contenido esencial
de los derechos fundamentales. No obstante aquello, la Corte Consti-
tuzionale italiana, ha señalado que la norma del artículo 42, párrafo
segundo, de la Constitución no ha transformado la propiedad en una
función pública, como lo ha sostenido una parte de la doctrina, si-
no que claramente ha seguido considerando a la propiedad como un
derecho subjetivo, pero confiándole al legislador ordinario la misión
de introducirle, como consecuencia de las oportunas valoraciones y
del necesario balance de intereses, los límites que aseguren en ella la
función social.
En Chile, en cambio, la situación es diametralmente diferente,
puesto que la Constitución de 1980 no le entrega al legislador la fa-
cultad de determinar el contenido del derecho de propiedad, como lo
hace la Constitución alemana; tampoco obliga ella por sí sola, al mar-
gen de la actuación del legislador ordinario; ni existe una disposición
expresa que disponga que el uso deba servir al bien común. Tampoco
le otorga la Constitución a la función social el rol de delimitar el de-
recho de propiedad, como lo hace la Constitución española; ni hace
descansar la garantía del derecho de propiedad en la pura ley, como
sucede con la Constitución italiana. Por el contrario, la Constitución
chilena, en su artículo 19 N° 24 inciso 2° le encomienda al legislador
la función de limitar el derecho de propiedad y establecer las obliga-
ciones “que deriven” de la función social, acotando luego su ámbito
de aplicación a los cinco casos señalados en el precepto.
Como una consecuencia de lo que hemos venido sosteniendo, esti-
mamos que la garantía del derecho de propiedad no apunta en Chile
136
KIMMINICH, O., “La propiedad en la Constitución alemana”, ob. cit., p. 155.
137
Dice el artículo 42, inciso 2° de la Constitución italiana que “la propiedad pri-
vada está reconocida y garantizada por la ley, que determinará los modos de ad-
quirirla, de goce y los límites con el fin de asegurar la función social y de hacerla
accesible a todos”.
a salvaguardar el destino social de los bienes, sino a garantizar su uti-

lización directa e inmediata por parte del dueño, con el objeto de que
pueda obtener de ellos las mayores utilidades y beneficios, aun cuando
ciertos aprovechamientos se encuentren restringidos a consecuencia
de las limitaciones legales en razón de la función social. No hay que
perder de vista que el objeto de protección constitucional dispensado
por el artículo 19 N° 24 de la Constitución de 1980, es la propiedad
privada, precisamente para ampararla frente a los excesos del legisla-
dor o de la administración138. Por lo tanto, la primera función social
(o socioeconómica, si se quiere) que la propiedad debe cumplir, es la
satisfacción de las necesidades individuales, no las públicas. Y esto,
sea bajo la concepción liberal del dominio, sea en un Estado social y
democrático de Derecho, con función social o sin ella139. De ahí que la
Constitución le confiera al legislador herramientas para salvaguardar
el interés general, representadas por las causales de función social y
los presupuestos de la expropiación.
En conclusión, estimamos que la función social de la propiedad es
un elemento externo al derecho, que sólo llega a tener eficacia jurí-
dica y efectividad práctica, en tanto es concretada y desarrollada por
el legislador, de acuerdo con las causales que la misma Constitución
establece.
3. La función social no forma parte de la esencia del derecho

de propiedad
Siendo la causa de las limitaciones no puede ella, a la vez, formar
parte de la esencia del derecho, puesto que entonces el legislador po-
dría introducirse en el núcleo indisponible del derecho de propiedad
cada vez que así lo exijan los intereses generales de la Nación, la segu-
ridad nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación
del patrimonio ambiental. Una interpretación como esta vulneraría
gravemente el texto de la Carta Fundamental, ya que las limitacio-
138
La garantía de la propiedad pública está consagrada en el artículo 19 N° 23 que
deja al margen de la apropiación privada aquellos bienes que pertenecen a la
Nación toda.
139
LASARTE, C., “Principios de Derecho Civil”, ob. cit., p. 56.
nes (que derivan de la función social) deben respetar, en todo caso,

la esencia del derecho, tal como lo exige el artículo 19 N° 26 de la
Constitución140.
Estimamos que la esencia queda sustraída al legislador ordinario,
aun cuando éste proceda conforme a la función social. De no ser así,
se confundiría la reserva legal con la garantía del contenido esencial,
en circunstancias de que desde un comienzo esta garantía fue conce-
bida como un límite al legislador ordinario, por la vía de establecer
un núcleo indisponible de los derechos y libertades (un límite a la ley
limitadora”)141. El contenido esencial es algo previo y anterior a la
reserva legal, no sólo desde una postura que podría parecer iusnatu-
ralista, sino también desde una visión positivista, ya que al ser conce-
bida la esencia como un límite a la ley, necesariamente debe tratarse
de una categoría dogmática previa, o anterior a la regulación legal142.
Incluso anterior a su regulación constitucional143. En definitiva, la
función social sólo opera en el ámbito de la reserva legal y no en el de
la esencia de los derechos144.
140
Por lo expuesto, no estamos de acuerdo con lo afirmado por Bordali, cuando
señala que: “el legislador puede limitar o delimitar el derecho de propiedad en
virtud de su función social, límites que sólo puede establecerlos el legislador
mediante ley, sin que a su respecto rija la norma del articulo 19 N° 26 de la Cons-
titución Política (porque la función social forma parte de la esencia del derecho
de propiedad y puede limitar su libre ejercicio)”. BORDALI SALAMANCA, A.,
“Comentario a la sentencia Empresa Forestal Trillium Limitada”, ob. cit., p. 134.
141
Como lo veremos en la segunda parte de este trabajo, cierta doctrina alemana
ve en el contenido esencial de los derechos un “límite de límites” (Schranken-
Schranke), esto es, un límite a la actividad limitadora del legislador, puesto que
constituye una frontera más allá de la cual no le está permitido inmiscuirse en
los derechos y garantías constitucionales. Vid., GAVARA DE CARA, J. C., “De-
rechos fundamentales y desarrollo legislativo…”, ob. cit., p. 11. En igual sentido
NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Derechos fundamentales y garantías constituciona-
les”, tomo I., editorial Librotecnia, año 2007, p. 101.
142
En este sentido, SERRANO ALBERCA, J. M., “El derecho de propiedad, la ex-
propiación y la valoración del suelo”, ob. cit., p. 105.
143
RODRÍGUEZ-ARMAS, M. L., “Análisis de contenido esencial de los derechos
fundamentales enunciados en el art. 53.1 de la Constitución española”, editorial
Comares, Granada, 1996, p. 172-173.
144
Aldunate, al tratar la tipicidad iusfundamental, señala que se deben excluir de
ella aquellas normas habilitantes de una intervención estatal. Es el caso de la
función social en el derecho de propiedad. Si se considerara incluida en el tipo,
Por otra parte, si la función social fuera un elemento de la esencia

del derecho de propiedad, toda relación de dominio estaría condicio-
nada por esa función, lo que no es efectivo. ¿Cuál es la función social
que cumple una copa de cristal? La verdad es que, salvo situaciones
excepcionales, no tiene ninguna, lo que demuestra que ella puede o
no estar presente, dependiendo de la mayor o menor (e incluso nula)
propensión de ciertos bienes para satisfacer necesidades sociales. En
cambio, elementos como la relación de pertenencia, la plenitud y la
exclusividad, no pueden estar ausentes, sea que se trate de un bien con
importancia social o sin ella. Por lo tanto, una cosa es el derecho de
propiedad y otra distinta son los mecanismos de corrección que han
surgido para moderar su ejercicio y armonizarlo con las necesidades
sociales, como es el caso de la función social.
Lo relacionado precedentemente nos lleva a concluir que la fun-
ción social es más bien una cualidad que se predica de ciertos bienes,
dada su condición para satisfacer necesidades sociales, cuestión que
el legislador debe sopesar al momento de imponerle al dominio limi-
taciones y cargas. A lo anterior hay que agregar la opinión de Enrique
Evans, quién ha señalado que las reformas al derecho de propiedad
introducidas a la Constitución de 1925, (llevadas a cabo en el año
1967), por medio de las cuales se incorporó al texto constitucional de
la época el concepto de función social, tuvieron un carácter meramen-
te instrumental y no estructural, puesto que la finalidad de la reforma
fue otorgarle al Estado los medios para llevar a cabo un rápido proce-
so de reforma agraria y de remodelación urbana, sin que se produjera
un cambio en el sistema jurídico de la propiedad, o en la “estructura
socio-económica de la institución”145.
habría que concluir que la protección que brinda ese derecho fundamental sólo
consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención. De ahí que estas dis-
posiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental, sino
que solamente son una exigencia de la legalidad de las intervenciones, pero de
un ámbito de protección ya configurado, de manera que se le pueda exigir a la
ley reguladora que lo respete como una entidad distinguible, de acuerdo con los
parámetros constitucionales que habilitan al legislador para limitarlo. ALDU-
NATE LIZANA, E., “Derechos Fundamentales”, ob. cit., p. 141-142.
145
EVANS DE LA CUADRA, E., “Estatuto constitucional del derecho de propiedad
en Chile”, ob. cit., pp. 395-397.
El que la propiedad permita el acceso y participación de todos los

ciudadanos en la vida económica, y en tal sentido sea un instrumento
de un mayor bienestar social, no significa en lo absoluto que en su
esencia esté ella destinada cumplir ese rol. Aquello es más bien obra
de las políticas públicas, que canalizan la función social de la propie-
dad a través del legislador. En el contexto actual, ese perfil instrumen-
tal de la función social ha cambiado con el surgimiento de la garantía
del contenido esencial porque lo que se pretendió con la incorpora-
ción de esta nueva garantía fue, precisamente, frenar la omnipotencia
del legislador, aun cuando sus actuaciones se apoyen en la función
social del dominio.
En conclusión, creemos que la función social es un elemento exter-
no, ajeno a la estructura material del derecho de propiedad, que sólo
sirve para orientar al legislador a la hora de imponerle limitaciones y
cargas, para lo cual deberá éste considerar, con arreglo a circunstan-
cias concretas y dentro de los márgenes que la misma Constitución
establece, la mayor o menor propensión que tienen ciertos bienes pa-
ra satisfacer intereses sociales. La función social de la propiedad no
forma parte, en consecuencia, del concepto o estructura del derecho,
constituyendo más bien una justificación externa de las limitaciones
legales que se establecen a su ejercicio, en interés de la comunidad.
Capítulo Tercero
LAS LIMITACIONES Y LAS
PRIVACIONES DE ATRIBUTOS
O FACULTADES ESENCIALES
Sección I
LA RÍGIDA DISTINCIÓN ENTRE LAS
LIMITACIONES Y LAS PRIVACIONES
1. Antecedentes normativos
Prácticamente en todos los países se ha presentado el problema
de tener que distinguir entre aquellas intervenciones al derecho de
propiedad que constituyen una limitación al dominio en razón de su
función social, toleradas por la Constitución, y aquellas que impor-
tan una privación del derecho, necesitadas de expropiación. Se podría
afirmar que ésta se ha erigido en la distinción básica y fundamental,
dentro de la cual han de quedar enmarcadas todas las intervenciones
públicas en el derecho de propiedad.
Esta distinción suele coincidir con la interpretación que se le da a
los distintos apartados de los textos constitucionales que consagran
la garantía constitucional del dominio y la expropiación forzosa. Es
lo que sucede en Alemania entre el apartado primero, parte final, y el
apartado tercero del artículo 14 de la Constitución de Bonn146; en Ita-
146
“1.- La propiedad y el derecho de herencia están garantizados. Su naturaleza y
sus límites serán determinados por las leyes; 3.- La expropiación sólo es lícita
por causas de interés general. Podrá ser efectuada únicamente por ley o en vir-
tud de una ley que establezca el modo y la cuantía de la indemnización…”. En
Alemania no cabe expropiación sin indemnización simultánea, lo que se conoce
como la técnica de la Junktin-Klausel o cláusula de simultaneidad. Por lo tanto,
si una ley es materialmente expropiatoria y no contiene una cláusula indemniza-
toria, ella es simplemente inconstitucional. Ahora bien, para aplicar esta técnica
es indispensable distinguir, cuándo hay expropiación (privación) y cuándo una
regulación del dominio en razón de la función social. KIMMINICH, O., “La
propiedad en la Constitución alemana”, ob. cit., p. 168.
lia, entre el apartado segundo, y el apartado tercero del artículo 42 de

la Constitución de 1942147; y en España, entre el apartado segundo,
y el apartado tercero del artículo 33 de la Constitución de 1978148.
En Francia se ha planteado la misma dicotomía, cuyo anteceden-
te se encuentra en el artículo 17 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, contenida en el preámbulo de la
Constitución de 1958, donde se proclama la garantía del derecho de
propiedad y la expropiación forzosa. A partir de este antecedente,
el Conseil Constitutionelle, en su función de control preventivo de
la constitucionalidad de las leyes, ha tenido que distinguir entre la
expropiación y la regulación del dominio según el interés general149.
En los Estados Unidos de Norteamérica, la práctica jurispruden-
cial de ese país descubrió tempranamente que era necesario distinguir
entre aquello que constituía un taking, no válido si no va acompaña-
do de la correspondiente indemnización y una regulation, perfecta-
mente válida sin indemnización alguna, aunque lleve aparejada, como
es normal, algún grado de afectación patrimonial150. Y esto, a pesar
de que en la formulación de la garantía del derecho de propiedad que
147
“2.- La propiedad privada es reconocida y garantizada por la Ley que determina
los modos de adquirirla y de disfrutarla y sus límites con la finalidad de asegurar
su función social y de hacerla accesible a todos; 3.- La propiedad privada puede
ser expropiada en los casos que prevé la Ley, y con indemnización, por motivos
de interés general”.
148
“2.- La función social de estos derechos [propiedad privada y herencia] delimi-
tará su contenido, de acuerdo con las leyes;” 3.- Nadie podrá ser privado de sus
bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social,
mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto
por las leyes”.
149
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La garantía constitucional del patrimonio de
los ciudadanos: Expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial del legisla-
dor en el Derecho comparado”, en La responsabilidad patrimonial del Estado
Legislador en el Derecho español, segunda edición, editorial Thomson-Civitas
(Aranzadi), Navarra, año 2007 p. 177. También se puede consultar LOBATO
GÓMEZ, JM., “Propiedad privada del suelo derecho a edificar”, editorial Mon-
tecorvo S.A., Madrid, año 1989, pp. 142-145.
150
Distinción que no fue descubierta en Europa, sino hasta bien entrado el siglo
XX, esto es, casi un siglo después, por la inexistencia de una jurisdicción que
controlara la constitucionalidad de las leyes. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La
garantía constitucional del patrimonio…”, ob. cit., pp. 153-155.
contiene la V Enmienda, no existe ninguna reserva en favor del legis-

lador ordinario para imponerle al dominio limitaciones y cargas151.
En el ámbito de la Unión Europea también se ha presentado este
mismo conflicto. El Convenio Europeo para la Protección de los De-
rechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) contiene
un Protocolo Adicional (N° 1 de 20 de marzo de 1952), cuyo artículo
1° incorporó al catálogo de los derechos fundamentales reconocidos
en su texto, el derecho de propiedad152. El mencionado precepto con-
sagra, en su párrafo primero, el principio de respeto a la propiedad
privada, y regula luego la expropiación forzosa y las condiciones a
las que ha de someterse153. Finalmente, en el párrafo segundo, deja a
salvo la competencia de los Estados para disciplinar el régimen jurí-
dico del uso de los bienes, de acuerdo con el interés general154. Como
se ve, el texto repite a grandes rasgos el esquema de las constitucio-
nes nacionales, ya que primero se reconoce el derecho de propiedad
privada; luego se reglamenta la expropiación forzosa por razones de
interés general, mediante indemnización; y finalmente se establece el
principio de reserva legal para la reglamentación del uso de los bienes.
En Chile, la disyuntiva se produce a propósito de lo prevenido en
el artículo 19 N° 24 inciso 2°, que faculta al legislador para imponerle
al dominio limitaciones y obligaciones en razón de la función social, y
lo señalado en el inciso 3° del mismo precepto, que impide todo acto
151
La V Enmienda a la Constitución norteamericana, que fue aprobada junto a
otras nueve en el año 1791, contiene varios derechos fundamentales. Al finalizar
su enunciado señala: “…ni se le tomará la propiedad privada para una utilidad
pública sin una compensación justa”.
152
El Convenio Europeo no reconoció entre los derechos inicialmente protegidos al
derecho a la propiedad privada. Dicho catálogo ha sido complementado a través
de doce protocolos adicionales. El primero de ellos, adoptado el 20 de marzo de
1952, incluye el derecho a la propiedad privada en su artículo 1°.
153
“Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie puede
ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condi-
ciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional”.
154
“Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen
los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamen-
tación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para asegurar el
pago de los impuestos u otras contribuciones o de multas”.
de privación sin expropiación155. José Luis Cea ha sostenido al res-

pecto que es un rasgo característico de nuestra Constitución el haber
trazado una nítida distinción entre lo que son las delimitaciones del
dominio en razón de la función social, no indemnizables en ningún
sentido; y las privaciones del mismo, sujetas a expropiación y al pago
de la correspondiente indemnización156.
2. La distinción desde el punto de vista semántico

Desde la perspectiva del significado de las palabras, la distinción
entre una limitación y una privación no ofrece mayores inconvenien-
tes. El Diccionario de la Real Academia Española dice que privar es
“despojar a alguien de algo que poseía”157. El elemento distintivo está
dado por el verbo despojar, que es sinónimo de arrancar, quitar, sus-
traer o tomar (taking para los norteamericanos)158. Si aplicamos esto
155
Este problema fue advertido en las discusiones que se produjeron en el seno de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, particularmente en la sesión
N° 155 de fecha 2 de octubre de 1975. El Comisionado Pedro Jesús Rodríguez
planteó en esa ocasión la siguiente pregunta: “¿Dónde está la línea demarcatoria
entre limitación y privación? Y más adelante señaló: “…siempre volverá a surgir
de nuevo el mismo problema: ¿se está afectando la esencia del derecho o es real-
mente una limitación y nada más que eso?”.
156
CEA EGAÑA, J. L., “Delimitación y privación del dominio en la Constitución de
1980”, ob cit., pp. 55-68. En igual sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal
Constitucional en STCCh de fecha 2 de diciembre de 1996, Roles acumulados
N° 245-246 (Cons. 22°).
157
El Tribunal Constitucional chileno ha recurrido a este concepto del Diccionario
de la Lengua Española para precisar lo que dicha magistratura entiende por
privación, a fin de distinguirla de una limitación. Vid. STCCh de fecha 2 de di-
ciembre de 1996, roles acumulados N° 245-246 (Cons. 22°). Cita este fallo a la
SCS de 27 de marzo de 1983, publicada en RDJ, 80, secc. 5ª, p. 244, en la que
se dijo que privar a alguien de un derecho consiste en “apartar a uno de algo o
despojarlo de una cosa que poseía”.
158
Señala García de Enterría que el tecnicismo legal “privación” supone un ataque
(Eingriff, emprise) y una sustracción positiva de una integridad patrimonial. La
privación, según este autor adviene ad extra, siendo en el genuino sentido de la
expresión, un despojo. (La palabra alemana Eingriff significa intervención; por
su parte, la palabra francesa emprice, significa injerencia o influencia). GARCÍA
DE ENTERRIA, E., “Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa”,
editorial Civitas, Madrid, año 1984, pp. 67-68.
al derecho de propiedad, habría que concluir que el dueño sufre priva-

ción cuando la cosa que le pertenece le es quitada o sustraída por acto
de autoridad, para el cumplimiento de una finalidad pública, cuestión
que sólo es posible en el marco de una expropiación.
Lo anterior es fácilmente contrastable con el concepto de limita-
ción, que no conlleva un acto de despojo sino solamente la restricción
de ciertas libertades, facultades o poderes que antes se tenían sobre
un determinado bien. Recurriendo nuevamente al Diccionario de la
Real Academia, limitar significa, en la acepción que a nosotros inte-
resa, “fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos
y facultades de alguien”. Fácil es entonces concluir que la diferencia
fundamental que existe entre una privación, por un lado, y una limita-
ción, por el otro, está en que en el primer caso el titular es despojado
materialmente de algo que le pertenece, mientras que en el segundo,
sólo se ve restringido, menoscabado o perjudicado, sin que nada se le
quite o sustraiga materialmente.
Algo de esto se desliza en una sentencia de nuestro Tribunal Cons-
titucional, cuando señala que “conceptualmente ambas figuras [limi-
tación y privación] pueden distinguirse, pues un acto de privación ten-
drá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad
de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determi-
nar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estable-
ciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre
la cosa”. Razona luego la sentencia en torno a la existencia de casos
fáciles y casos difíciles: “Así, habrá casos claros de privación (como
cuando se le quita a una persona todo el bien sobre el que recae el
dominio) y otros casos claros de regulación (como aquellos en que los
actos propios del dominio que se limita son irrelevantes)”159.
159
STCCh de 6 de marzo de 2007 (rol N° 505), relacionada con el pago de peajes
por transmisión eléctrica a la empresa Puyehue S.A. En otra sentencia, el Tri-
bunal Constitucional chileno también ha recurrido al Diccionario de la Lengua
Española para precisar lo que dicha magistratura entiende por limitación, seña-
lando que limitar importa “acortar, cerrar, restringir”. Vid. STCCh de fecha 2
de diciembre de 1996, roles acumulados N° 245-246. (Cons. 22°). Basándose
en esta última sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado también que:
“Mientras privación supone despojar a uno de una cosa que poseía, siendo su
fundamento el interés nacional y la utilidad pública, limitar importa el estableci-
3. Otras diferencias de carácter jurídico y formal

Otro elemento que tradicionalmente ha servido para distinguir
ambas figuras, en el ámbito de las intervenciones públicas en el dere-
cho de propiedad, dice relación con que las privaciones (por enmar-
carse dentro de un procedimiento expropiatorio) van acompañadas
del desplazamiento de un bien desde el patrimonio privado al público;
a diferencia de lo que ocurre con las limitaciones al dominio, que no
conllevan una transferencia o traspaso de la cosa, desde un patrimo-
nio a otro160.
Por otra parte, la doctrina ha entendido también que las privacio-
nes sólo se producen a consecuencia de actos particulares y concretos,
en cierta manera accidentales en relación con la regulación general del
derecho; en tanto las limitaciones son siempre de carácter general y
abstracto, afectando a todos los derechos individuales, al margen de
las situaciones concretas en que esos derechos pudieran encontrarse.
Según esta tesis, las limitaciones pasarían a conformar el estatuto ge-
neral del derecho, mientras que las privaciones constituirían acciden-
tes concretos, dentro de esa regulación general y abstracta161.
Hay otras diferencias formales. Por ejemplo una privación requie-
re que se cumpla con los requisitos de la expropiación (y destacada-
mente el pago de una indemnización), en tanto las limitaciones sólo
exigen el cumplimiento de la reserva legal, y que se ajusten ellas a las
miento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente

en sus facultades esenciales, siendo su fundamento la función social que debe
cumplir la propiedad”. STCCh de 29 de enero de 2014, rol N° 2299-12-INA
(Cons. 10 voto de rechazo del requerimiento).
160
Aldunate y Olmos estiman que para que opere el artículo 19 N° 24 inciso 3°
de la Constitución, deben concurrir dos elementos esenciales: el desplazamiento
del bien o de los atributos o facultades del dominio; y la subsistencia de los
mismos en otro patrimonio. Según estos autores, sólo en ese caso se estaría en
presencia de una privación sujeta a expropiación y al pago de una compensación
económica, la que vendría a palear las consecuencias patrimoniales negativas
derivadas, precisamente, del desplazamiento patrimonial. ALDUNATE LIZA-
NA E. y FUENTES OLMOS, J., “El concepto del derecho de propiedad en la
jurisprudencia constitucional chilena y la teoría de las garantías de instituto”,
ob. cit., pp. 214-215.
161
En este sentido GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Los principios de la nueva ley de
expropiación forzosa”, Civitas, Madrid, año 1984, pp. 67-68.
exigencias de la función social del dominio, en alguna de sus hipó-

tesis (art. 19 N° 24 inc. 2°)162. También puede mencionarse el hecho
de que ambas tienen diferentes causales: las limitaciones encuentran
su fundamento en la función social mientras que una privación, al ir
incorporada en un proceso expropiatorio, tiene su fundamento en la
utilidad pública o el interés nacional163.
Sección II
LA DISIPACIÓN O EL DESVANECIMIENTO DE
LA DISTINCIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS
DE LIMITACIÓN Y PRIVACIÓN
1. Explicación del fenómeno

Si bien, como hemos visto, los conceptos de limitación y privación
tienen significados diferentes, lo cierto es que frente a determinado
tipo de intervenciones, la diferencia entre ambas figuras tiende a di-
luirse. Es lo que sucede cuando el concepto de privación es aplicado
“al derecho” y no “a la cosa” sobre la que éste recae, lo que en nues-
tra Constitución es perfectamente posible en virtud de lo prevenido
en el artículo 19 N° 24 inc. 3°, cuando se refiere a la privación “…
de alguno de los atributos o facultades esenciales…” del dominio. De
esta forma, la Constitución admite que pueda haber una privación
parcial del derecho de propiedad, por medio de una expropiación, sin
que ello implique la traslación del dominio desde el patrimonio pri-
162
En términos similares ALDUNATE LIZANA, E. “Problemas de la dogmática
de la protección constitucional a la propiedad”, publicado en Actas XXXIV
Jornadas de Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile, editorial
Lexis Nexis, año 2005, p. 160. De hecho este autor plantea que en lo referente a
las limitaciones u obligaciones a la propiedad, las disposiciones constitucionales
que limitan expresamente al legislador son tres: a) El sustento de la función so-
cial de la propiedad (art. 19 N° 24, inc. 2°); b) El eventual fundamento de una
restricción específica para proteger el medio ambiente (art. 19 N° 8 inc. 2°); y c)
El respeto al contenido esencial o esencia del derecho (art. 19 N° 26).
163
Así lo ha declarado el TCCh en sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996, Roles
acumulados N° 245-246 (Cons. 22°).
vado al público164. Tampoco va a ser necesario que se transfieran las

facultades expropiadas al ente público, porque el artículo citado no
distingue la forma en que opera la privación. Exigir que concurra en
este caso una transferencia de titularidad de los atributos o facultades
esenciales para que haya privación, implicaría agregarle a la norma
un requisito nuevo, que ella no exige. Así, podría suceder que se ex-
propie simplemente para evitar que se ejerza algún atributo, como el
de uso, por ejemplo, sin que aquello envuelva una transferencia de
titularidad165.
164
Sostiene Peñailillo que “junto a la privación total (expropiación, en su significa-
do tradicional, en la que es extraída toda la cosa), la regla concibe también la
privación parcial (que implica expropiación parcial); y no se trata de una priva-
ción parcial de la cosa, sino del derecho.” Esto significa, sostiene el autor, “que el
constituyente concibe la expropiación de una parte del derecho, permaneciendo
la cosa en el patrimonio del expropiado, pero con el derecho cercenado”. PE-
ÑAILILO ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., p. 92. Esta posibilidad ha
sido reconocida también por nuestro Tribunal Constitucional en STCCh de 6
de marzo de 2007, Rol N° 505-06, cuando señala: “Nuestra Carta Fundamen-
tal contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues trata como
equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos
o facultades esenciales y, fundado en ello, esta Magistratura ha estimado que
ciertas regulaciones resultan inconstitucionales por privar a los propietarios de
atributos esenciales de su dominio…”.(Cons. 22°). Con anterioridad el Tribunal
Constitucional ya se había referido a esta posibilidad en otra de sus sentencias,
al señalar que “no solo se produce privación del dominio cuando se le despoja a
su dueño totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino,
también, cuando ello se hace parcialmente o mediante el empleo de regulaciones
que le impidan libremente ejercer su derecho o uno de sus atributos menciona-
dos, como ocurre en este caso”. STCCh de 21 de agosto de 2001, rol N° 334
(Cons. 19°).
165
Por lo expuesto no estamos de acuerdo con lo sostenido por Aldunate y Olmos,
cuando señalan que para que opere el artículo 19 N° 24 inciso 3° de la Constitu-
ción, es necesario que se produzca el desplazamiento del bien o de los atributos
o facultades del dominio, y la subsistencia de los mismos en otro patrimonio.
ALDUNATE LIZANA E. y FUENTES OLMOS, J., “El concepto del derecho de
propiedad en la jurisprudencia constitucional chilena…”, ob. cit., pp. 214-215.
Tampoco estamos de acuerdo con un fallo del Tribunal Constitucional chileno,
cuando señala que la diferencia entre una expropiación y una regulación legis-
lativa, se aprecia en la circunstancia de que la expropiación “tiene por objeto
trasladar el dominio del bien desde la esfera privada a la pública”, mientras que
en una regulación legislativa “el bien no cambia de naturaleza ni de dominio”.
En consecuencia, no basta ya con afirmar que las privaciones des-

pojan, mientras las limitaciones comprimen, restringen o reducen,
porque ante la hipótesis de una afectación parcial del derecho, am-
bas tienen en común que el afectado sigue siendo dueño de la cosa,
pero restringido (con diversas intensidades) en algunas facultades
o aprovechamientos que hasta entonces podía ejercer libremente.
Por cierto que siempre van a existir diferencias formales, ya que
una privación de atributos o facultades esenciales debe someterse al
procedimiento expropiatorio, lo que no es necesario en el caso de
las limitaciones. Sin embargo, en la práctica, suele suceder que la ley,
bajo la apariencia de simples restricciones, despoje a algún propieta-
rio, o a un grupo de propietarios, de ciertas facultades del dominio
que hasta entonces ellos podían ejercer libremente, sin recurrir a la
expropiación formal, vulnerándose de esta forma los mecanismos
protectores consagrados con gran énfasis en los textos constitucio-
nales, y particularmente en el nuestro166. Para referirse a esta situa-
ción se han esbozado términos tales como expropiaciones materiales
o de facto; expropiaciones ocultas; actos cuasi expropiatorios; regu-
laciones expropiatorias, etc.167.
STCCh de fecha 29 de enero de 2014, rol N° 2299-12-INA (Cons. 8° del voto

de rechazo al requerimiento).
166
Señala Peñailillo que “suele ocurrir que la legislación procede a intervenir la
propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma terminología de los textos su-
periores, y a veces con expresiones que más bien sugieren que se trataría sólo de
restricciones intensas a las facultades el titular; en su calidad de «restricciones»,
quedarían incluidas en la función social y no conferirían indemnización, pero en
los hechos a veces (al menos según el dueño) constituyen verdaderas privaciones
(parciales) del dominio, el cual (formalmente) es mantenido en manos del pro-
pietario”. PEÑAILILO ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., p. 97. Por su
parte, Carrillo, refiriéndose al caso español, ha señalado que una de las razones
que más dificultan el trazar la línea divisoria entre los conceptos de “delimita-
ción” y “expropiación”, es que esta última puede ser parcial. En efecto, sostiene
este autor que el sacrificio del contenido esencial del derecho de propiedad puede
reconocerse con cierta facilidad en los supuestos de privación total. El problema
aflora, advierte el autor, en los supuestos de mutilación o sacrificio parcial del
derecho que se llevan a cabo bajo la cobertura de una regulación general del
mismo. CARRILLO DONAIRE, J. A., “Las servidumbres administrativas”, ob.
cit., p. 70.
167
El término “regulaciones expropiatorias” ha sido utilizado por nuestro Tribu-
nal Constitucional en STCCh de 6 de marzo de 2007, Rol N° 505-06 (Cons.
Desde esta perspectiva, una privación no pasa de ser sino una

intensa restricción de contenidos dominicales por causa del interés
general, al igual como sucede con una limitación168. Surge entonces
un problema de calificación de la ley reguladora o limitadora, en
orden a determinar si se trata de un acto de privación (y por lo tanto
necesitado de expropiación), o una regulación del dominio en razón
de la función social. De ahí que, frente a una regulación legislativa
que agreda en alguna forma el derecho de propiedad, deba plan-
tearse la pregunta de si esa afectación lo es a título de limitación o
a título de privación.
En conclusión, hoy en día las privaciones de atributos o facultades
esenciales y las limitaciones al dominio tienen algo en común: Am-
bas pueden afectar o menoscabar facultades o aprovechamientos que
hasta entonces el dueño podía ejercer libremente, sin que ello acarree
la traslación del dominio desde el patrimonio privado al público. Al
margen de aspectos puramente formales, la principal diferencia entre
una y otra figura se centra en la intensidad y el grado de penetración
de la intervención en el derecho de propiedad, como se dirá a conti-
nuación.
22°). Esta tema también ha sido tratado a propósito de los Tratados Bilaterales
de Inversión suscritos por los Estados (BIT), en los que se manejan términos
como el de “expropiación indirecta”, que se produce cuando un acto o una
serie de actos de un país tienen un efecto equivalente al de una expropiación
directa, pero sin que se produzca la transferencia formal del dominio. Así, la
actividad normativa lícita de los Estados puede llegar a afectar la esencia del
derecho de propiedad de los inversionistas, al ver éstos severamente limitada
su inversión, resultando expropiados en los hechos. MONTT OYARZÚN, S.,
“Aplicación de los tratados bilaterales de protección de inversiones por tribu-
nales chilenos. Responsabilidad del Estado y expropiaciones regulatorias en un
mundo crecientemente globalizado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32,
N° 1, año 2005, p. 8.
168
En la sesión N° 160 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, cele-
brada el 21 de octubre de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán sostuvo que “en
esta perspectiva, [la de la afectación parcial del derecho de propiedad] le parece
digna de considerarse la indicación del señor Ovalle de asimilar una limitación
que represente un «menoscabo sustancial», a la idea de privación”.
2. La distinción entre una limitación y una privación es una

cuestión de grado o intensidad
Ya hemos señalado que una privación de atributos o facultades
esenciales, al igual como sucede con una limitación, va a provocar
una restricción en las posibilidades de ejercicio del derecho. De ahí
que, frente a una regulación legal que agreda en alguna forma el dere-
cho de propiedad, deba plantearse la pregunta de si esa afectación lo
es a título de limitación o a título de privación169. En este sentido, pos-
tulamos que la diferencia entre ambas figuras va a estar representado
por la intensidad y el grado de penetración de la medida interventora
en el derecho de propiedad. Este va a ser el elemento definitivo para
su calificación y no la expresión que se utilice (privar, afectar, limi-
tar), ya que ante una hipótesis de afectación de atributos o facultades
esenciales, todos estos conceptos van a aludir a una misma situación,
cual es, una intensa restricción de contenidos dominicales que rebasa
un determinado nivel de penetración en el derecho, llegado el cual el
legislador debe recurrir a la expropiación, so pena de inconstitucio-
nalidad. Incluso, por medio de una expropiación formal de algún atri-
buto o facultad esencial, se llega al mismo resultado. Por cierto que en
este caso no se va a presentar el problema de calificación al que nos
hemos venido refiriendo, porque estaremos ante una real y auténtica
expropiación, pero eso no quita que el efecto sea el mismo.
La intensidad de la medida interventora, como criterio de distin-
ción entre una limitación y una privación ha sido recogida en algunas
sentencias del Tribunal Constitucional chileno. Así, en una sentencia
se dijo que una determina regulación, dada su intensidad, “pasaba a
constituir en la práctica más que una limitación, una privación par-
cial del uso y goce…” (Cons. 34°). Más adelante, la misma sentencia
169
lebrada el 2 de octubre de 1975, el Comisionado Pedro Jesús Rodríguez señaló
que la necesidad de incorporar la garantía de la esencia se presentaba en el caso
de las limitaciones legales, puesto que “llega un momento en que las limitaciones
pueden ser de tal envergadura, que constituyen privación”. Incluso, el artículo
41 N° 8 de la Constitución Política de la República se refiere a las limitaciones
al dominio que causan privación, lo que nos está indicando que la frontera entre
ambas hipótesis se desvanece cuando estamos ante afectaciones parciales al de-
recho de propiedad.
concluyó que si bien la norma impugnada “no priva totalmente del

uso y goce de la propiedad, en el hecho hace ilusorio estos atribu-
tos de lo que resulta en la realidad una privación de ellos…” (Cons.
40°)170. En otra sentencia el mismo Tribunal declaró que “la situación
particular de una lesión sobre un atributo del dominio exigirá, previa-
mente determinar si nos encontramos frente a una privación o a una
limitación u obligación”, lo que según el fallo citado exige considerar
la naturaleza de la regulación, su objeto preferente y “el alcance o
incidencia […] sobre el derecho de propiedad”. Concluye la sentencia
señalando que “la magnitud de la regulación es relevante, generando
una posibilidad excepcional de privación” (Cons. 8°)171. Finalmente,
en otra sentencia, el Tribunal Constitucional señaló que “si el acto
de regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa
las facultades o atributos esenciales del propietario, éste podrá ar-
gumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer
las cosas esenciales que éste conllevaba” (Cons. 22°). Más adelante,
esta misma sentencia declaró que “la magnitud de la regulación no
resulta indiferente”; y más adelante concluye que “legitimar cualquier
regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre la propie-
dad, desnaturalizaría la protección de este derecho fundamental (“la
limitación tiene sus límites”, para usar una expresión ya clásica del
derecho anglosajón). El carácter esencial de lo privado en virtud de
la regulación es un parámetro siempre útil para hacer la distinción y
debe utilizarse aunque se determine que, prima facie, se trata de una
regulación” (Cons. 23°)172. De lo relacionado aparece claro que para
el Tribunal Constitucional la diferencia entre una limitación y una
privación es un problema de graduación o intensidad de la medida
que autoriza la intervención.
170
STCCh de 12 de diciembre de 1996, Rol N° 245-246, que se pronunció acerca de
la constitucionalidad del DS. N° 1 de Bienes Nacionales de 1996, que contenía
el Reglamento del art. 13 del DL. 1939, de 1977, que regula el acceso gratuito a
las playas a través de los terrenos colindantes.
171
STCCh de 29 de enero de 2014, rol N° 2299-12-INA.
172
STCCh de fecha 6 de marzo de 2007, rol N° 505-06. Puede consultarse también:
STCCh de 21 de agosto de 2001, Rol N° 334, (Cons. 19° y 20°); STCCh de 17
de marzo de 2009, Rol N° 1141, (Cons. 18°); y STCCh de 6 de octubre de 2009,
Rol N° 1295 (Cons. 93).
Finalmente, digamos que el criterio de la intensidad de la interven-

ción ha sido utilizado también por la jurisprudencia de otros países,
incluso en aquellos que no tienen incorporado en su ordenamiento
constitucional la garantía de la esencia, como es el caso de la juris-
prudencia norteamericana, italiana y francesa173. Se destaca en el caso
norteamericano la sentencia Pennsylvania Coal Co. vs. Mahon, en la
que aparece la famosa frase del presidente de la Corte, el juez Joseph
Holmes, quién señaló que “si la regulación va demasiado lejos debía
ser considerada como expropiación”174.
3. La intensidad de una regulación no transforma a una limi-

tación en expropiación
Traspasado cierto umbral de intensidad, una limitación legislati-
va se puede transformar en una privación. En este sentido, postula-
mos que entre una limitación y una privación existe un “continuo
conceptual”175. Pero no se convertirá en una expropiación. En otras
173
Para el caso francés Vid. BON, P., “El estatuto constitucional del derecho de
propiedad en Francia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 25, N° 3, año 1998,
pp. 533-547 (en especial p. 539); también GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La
garantía constitucional del patrimonio de los ciudadanos: Expropiación forzosa
y responsabilidad patrimonial del legislador en el Derecho comparado”, ob. cit.,
pp. 168-181.
174
El análisis del fallo en DELAVEAU SWETT, R., “La regulación expropiatoria en
la experiencia norteamericana”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 33, N° 3,
año 2006, pp. 415-416; también FERMANDOIS VÖHRINGER, A., “Inaplica-
bilidad de la Ley de Monumentos Nacionales…”, ob. cit., p. 42. Esta jurispru-
dencia ha sido citada también por nuestro Tribunal Constitucional en la STCCh
de fecha 29 de enero de 2014, rol N° 2299-12-INA (Cons. 9° del voto de rechazo
al requerimiento).
175
En contra se manifiesta el profesor Eduardo Aldunate. Según este autor, la dife-
rencia entre una limitación y una privación no puede ser de grado, puesto que en
un marco regulatorio, toda limitación implica la eliminación de parte del ámbito
protegido por el derecho de propiedad, de forma tal que, a menos que los con-
ceptos de limitación y privación se sitúen en planos diferentes, sería imposible
fijar la línea divisoria entre ambos. ALDUNATE LIZANA, E., “Problemas de
la dogmática de la protección constitucional a la propiedad”, ob. cit., p. 163.
En otro trabajo, el autor propone abandonar la distinción entre una limitación
y una privación basado en el grado de lesión que pueda producir la respectiva
palabras, una ley que lesiona el derecho de propiedad más allá de cier-
tos límites, afectando alguno de sus elementos esenciales, no se trans-
forma en una ley expropiatoria. Desde este punto de vista, una limita-
ción legal al dominio, por muy intensa que sea, y una expropiación, se
sitúan en planos totalmente diferentes. Las limitaciones forman parte
de la regulación legal del dominio, mientras que la expropiación for-
zosa es un acto jurídico de derecho público que se encuentra regulado
estrictamente en sus causas y en su procedimiento176. Al menos en
nuestro ordenamiento, una expropiación requiere de la dictación de
una ley que la autorice expresamente, materializándose luego a través
de un acto administrativo (acto expropiatorio), lo que la diferencia
claramente de otros actos administrativos que también provocan in-
tervenciones en el derecho de propiedad177.
En este sentido es dable afirmar que una limitación y una expro-
piación se sitúan en planos diferentes. Pero cuando el legislador impo-
ne regulaciones al derecho de propiedad que traspasan un cierto um-
bral de intensidad, afectando alguno de sus elementos esenciales sin
recurrir a la expropiación formal, al menos en nuestro ordenamiento,
esa regulación se traduce en una privación de atributos o facultades
esenciales, o en una afectación de la esencia, términos ambos que al
estar referidos al derecho y no a la cosa sobre la que éste recae, se tor-
nan equivalentes, como ya se ha explicado. Pero en ningún caso la ley
limitadora se va a transformar, en razón de su intensidad, en una ley
regulación. Sostiene que por definición, toda regulación implica, respecto de un

ámbito previamente no regulado, una disminución de la libertad disponible, y en
esta medida, una lesión, en un sentido amplio. Siendo así, la fórmula de buscar
una medida que lesiona el derecho de dominio (en cuanto limitación) y otra
medida que también lesiona el derecho de dominio (en cuanto expropiación)
parece condenada desde un inicio a la tarea fútil de intentar trazar una línea de-
marcatoria entre «lesión« y «lesión»”. ALDUNATE LIZANA, E., “Limitación y
expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional de la propiedad”,
en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 33,
N° 2, año 2006, p. 296.
176
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., “Curso de Derecho Admi-
nistrativo”, tomo II, cuarta edición, Civitas, Madrid, 1993, pp. 208 y 209.
177
En Chile, el procedimiento expropiatorio se encuentra regulado en el Decreto
Ley 2.186 de 12 de abril de 1978. Vid. PEÑAILILLO ARÉVALO, D., “La expro-
piación ante el Derecho Civil”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1995.
expropiatoria de la que surja el derecho a exigir una indemnización

del Estado a título de indemnización expropiatoria, sino que sencilla-
mente esa ley deviene en inconstitucional178.
En algunos ordenamientos europeos, como lo expondremos en
el capítulo siguiente, las limitaciones de derechos y la expropiación
constituyen un continuum. Esto es criticado por la doctrina, que sos-
tiene que la expropiación no empieza donde acaba la delimitación,
por cuanto se mueven en planos distintos. Por lo tanto, lo que se
propone es distinguir, no entre una delimitación de derechos y una
expropiación, sino entre una delimitación de derechos constitucional,
de aquella que es inconstitucional179. Pero sucede que donde acaba lo
constitucional comienza lo inconstitucional, representando estas dos
dimensiones un continuo conceptual, al igual que sucede entre una li-
mitación y una privación de atributos o facultades esenciales, cuestión
que sin duda conduce a difuminar la frontera entre ambas figuras.
4. La afectación de elementos esenciales del derecho de pro-

piedad como parámetro para medir la intensidad de una
regulación legal
Hemos señalado que la principal diferencia que existe entre una
limitación al dominio y una privación de atributos o facultades esen-
ciales, es la intensidad o el grado de penetración de la regulación legal
en el derecho de propiedad. El parámetro que nos permitirá medir esa
intensidad, a efectos de poder calificarla, es el respeto a la esencia o
al contenido esencial del derecho180. Pues bien, es destacable la exis-
178
MIR PUIGPELAT, O. “La responsabilidad patrimonial de la Administración.
Hacia un nuevo sistema”, Civitas, Madrid, año 2002, p. 111. También PONS
CÁNOVAS, F., “La incidencia de las intervenciones administrativas en el Dere-
cho de propiedad. Perspectivas actuales”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, año
2004, p. 87. Según Santamaría, esto se debe a que la ley no es el instrumento
concreto de la expropiación, sino sólo su fundamento primario. SANTAMARÍA
PASTOR, J. A., “La teoría de la responsabilidad del Estado legislador”, en Re-
vista de Administración Pública, N° 68, año 1972, pp. 102.
179
Ibidem pp. 108 y 109.
180
Fermandois apunta que “toda la diferencia entre una restricción aceptable al
derecho de propiedad, y una que vulnera la Constitución, radica en el concepto
tencia en nuestra Constitución, de dos preceptos aplicables al derecho

de propiedad que aluden a la esencia, lo que se traduce en una clara
decisión del constituyente en orden a resguardarlo intensamente. El
primero es el artículo 19 N° 24 inciso 3°, que previene que nadie
puede ser privado de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino en virtud de una ley, general o especial, que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador; y el segundo, es el artículo 19 N° 26, que
prohíbe que los preceptos legales que regulen las garantías constitu-
cionales o que las limiten, puedan afectar a los derechos (entre los que
se encuentra el de propiedad) en su esencia181.
Ambos preceptos apuntan a salvaguardar elementos esenciales del
derecho de propiedad. Y si bien el primero acude a la figura de la
privación, en tanto el segundo utiliza el término afectación, lo cierto
es que al predicarse ambos del derecho y no de la cosa sobre la que
éste recae, resulta indiferente el que se hable de privación de atributos
o facultades esenciales o de afectación de la esencia, ya que lo uno
involucra lo otro, salvo algunos matices que luego serán analizados.
Ahora bien, la fórmula protectora contenida en los dos preceptos
mencionados, nos conduce a interrogarnos acerca de la relación que
existe entre los conceptos de esencia, y el de atributos o facultades
esenciales. Sin duda que los atributos o facultades esenciales, como
ya lo hemos dicho al desarrollar el tipo constitucional del derecho de
de la esencia del derecho”. FERMANDOIS VÖHRINGER, A., “Inaplicabilidad

de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia la inconstitucionalidad de la ex-
propiación regulatoria en Chile”, en Sentencias Destacadas 2004, Libertad y
Desarrollo, 2005, p. 38.
181
La garantía de la esencia fue pensada en un comienzo exclusivamente para el
derecho de propiedad. Sin embargo, luego de una serie de debates en el seno de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se acordó que quedara como
una garantía general, aplicable a todos los derechos fundamentales, mantenién-
dose sin embargo el concepto de esencia para el derecho de propiedad, sólo que
asociado a sus atributos o facultades. Esta discusión aparece registrada en a
partir de la sesión N° 150, celebrada el 4 de septiembre de 1975; y con especial
énfasis en la Sesión N° 155 de 2 de octubre de 1975 y 212 de 19 de mayo de
1976. Vid. EVANS DE LA CUADRA, E., “Los Derechos Constitucionales”, ob.
cit., pp. 143-144 y en particular p. 149; también ALDUNATE LIZANA, E.,
“Derechos fundamentales”, ob. cit., p. 268.
propiedad, forman parte de su esencia o contenido esencial, pero la

esencia no se agota en ellos. También la conforman sus características
distintivas. Coincidimos en este punto con el profesor Daniel Peñai-
lillo, cuando sostiene que el concepto de esencia o contenido esencial
encuentra su significado básico en la expresión “atributos esenciales”,
pero que incluyéndolos, la supera, con una fórmula más integradora,
prescindente de atributos individualizables que la conforman por su-
ma y que pueden dejar intersticios182.
Al parecer, el Constituyente chileno, aun sin proponérselo, estable-
ció dos métodos de protección del dominio. Uno está contenido en el
artículo 19 N° 24 inc. 3°, que acude a una concepción analítica del
derecho de propiedad, recogida en las expresiones “atributos o facul-
tades esenciales”; y el otro, consagrado en el artículo 19 N° 26, que
acude a una concepción sintética (que prescinde de la suma de atri-
butos), representada por el concepto de “esencia”183. Con el primer
método, el dominio es examinado por capas, como en una verdadera
disección; en cambio con el otro método la apreciación es más de con-
junto. Se trata de métodos independientes, cada uno con su texto, por
lo que no deben ser confundidos o mezclados, sin perjuicio de que en
su aplicación práctica, pueda plantearse uno en subsidio del otro184.
La utilidad práctica que presentan ambos métodos se aprecia, pre-
cisamente en aquellas hipótesis de afectación parcial del derecho, en
182
PEÑAILILLO ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., pp. 94-95.
183
Para la revisión de estas dos concepciones del dominio vid. PEÑAILILLO ARÉ-
VALO, D.,“Los bienes…”, ob. cit., pp. 77, 93 y 95. Según este autor, “la concep-
ción sintética del derecho de propiedad lo concibe como un señorío monolítico
o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de facultades
identificables que puedan describirse separadamente y con autonomía”. Hay que
advertir que a pesar de las fórmulas descriptivas que utiliza la mayoría de los
Códigos civiles para definir el derecho de propiedad como una suma de faculta-
des, en doctrina se ha ido imponiendo la concepción sintética, que lo ve como un
poder abstracto, unitario y global sobre la cosa. También Vid. CASTÁN TOBE-
ÑAS, J., “Derecho Civil español, común y foral”, ob. cit., pp. 157. Lacruz, por su
parte, se muestra contrario a la concepción que él denomina “enumerativa de la
propiedad”. LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de Derecho civil”, ob. cit.,
pp. 231-232.
184
La existencia de estos dos métodos se infiere de lo sostenido por PEÑAILILLO
ARÉVALO, D.,“Los bienes…, ob. cit., p. 100.
las que no obstante permanecer el dominio en manos del titular, el

legislador elimina o restringe ciertos atributos o facultades del dueño,
sin expropiar. En una situación como la descrita hay que determinar
si la actuación legislativa afecta alguna categoría esencial del derecho
de propiedad. El método analítico del art. 19 N° 24 inc. 3°, por su
carácter cuantitativo, es más restringido, toda vez que la noción de
atributos o facultades esenciales nos conduce a una multiplicidad de
alternativas de aprovechamiento del bien, sin que se pueda determi-
nar a priori cuál de ellas tendría el carácter de esencial y cuál no185.
En efecto, son tantas las posibilidades de concreción que quedan com-
prendidas en las clásicas facultades de usar, gozar y disponer, que este
método parece acomodarse más con aquellas situaciones en las que la
intervención legal en el derecho de propiedad cercena en su totalidad
alguna de esa facultades, o la deja subsistentes en términos muy mar-
ginales. Sin embargo, ha sido el método más usado. Así por ejemplo,
en la sentencia recaída en la causa caratulada “Galletué con Fisco” se
dijo que el Decreto Supremo que impedía la explotación y comercia-
lización de la Araucaria, no merecía reproche constitucional (no era
una expropiación) puesto que no implicaba “una privación absoluta
de alguno de los atributos esenciales del dominio, dado que la pro-
hibición de cortar, explotar y comercializar la Araucaria no impedía
toda forma de goce, ni toda suerte de disposición…”. (Cons. 7°)186.
En cambio, con la concepción sintética del derecho de propiedad,
representada por el concepto de esencia del artículo 19 N° 26, la lici-
tud o ilicitud de la injerencia debe ser medida en atención a la forma
como ésta afecta el poder del dueño, sin que interese el número de
facultades que eventualmente pudieran verse cercenadas, contra las
que subsistan en manos del titular. Esto permite que el dominio sea
analizado en su conjunto, desde un punto de vista más cualitativo,
185
Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho Civil español, común y foral”, ob. cit., p.
181. Cita este autor una enumeración de facultades hecha por Sánchez Román.
186
SCS publicado en RDJ, t. 81, 2ª parte, secc. 5ª, pp. 181 y ss. En similares térmi-
nos se pronunció una sentencia recaído en un recurso de protección caratulado
“García Sabugal contra Ministro de Agricultura”, publicado en Fallos del Mes,
N° 380, pp. 353 y ss. Para un análisis detallado del caso Galletué. Vid. GUZ-
MÁN ROSEN, R., “La regulación constitucional del ambiente en Chile”, Abele-
do Perrot (Legal Publishing), 2ª edición, 2010, p. 173 y ss.
abarcando también sus características distintivas187. Por ejemplo, po-

dría suceder que luego de una intervención legal en el derecho de pro-
piedad, el dueño no se vea impedido totalmente del goce de la cosa,
pero que desde un punto de vista cualitativo no sea posible distinguir
ese goce de aquel que podría corresponderle a un usufructuario o a un
arrendatario. En el capítulo siguiente trataremos el tema de la decla-
ración de monumento nacional, que es un ejemplo de lo que venimos
señalando. En ese caso, el dueño no se va a ver impedido totalmente
del goce de la cosa; habría goce, pero no lo sería a título de dueño188.
Es decir, lo determinante en este caso no va a ser el número de faculta-
des, sino la forma como ellas se ejercen. En este sentido, coincidimos
con el profesor Peñailillo cuando señala que el método de la esencia
es más abarcador y no deja intersticios.
Pero hay que destacar que, cualquiera sea el método utilizado, el
parámetro fundamental para determinar la constitucionalidad o in-
constitucionalidad de una intervención legal en el derecho de propie-
dad, será el de sus elementos esenciales, que la Constitución asocia en
el artículo 19 N° 24 inciso 3° a las facultades del dominio (concepción
analítica), y en el artículo 19 N° 26 al derecho en su conjunto (con-
cepción sintética), perfilando cada disposición un método diferente de
acometer el análisis de constitucionalidad.
187
brada el 16 de octubre de 1975, el Comisionado Ortúzar dijo que “la esencia del
derecho no es sólo la facultad de usar, administrar, gozar y disponer; es algo más,
e inclusive sin privar de ninguna de esas facultades puede posiblemente verse
afectada la esencia del derecho”.
188
Como lo señala Lacruz “la tutela del propietario no se otorga directamente al
goce, sino al goce a título de dueño”. LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de
Derecho Civil”, ob. cit., p. 232.
Capítulo Cuarto
ANTECEDENTES HISTÓRICOS QUE
EXPLICAN EL DESVANECIMIENTO
DE LA FRONTERA ENTRE LAS
Sección I
LA EVOLUCIÓN EXPANSIVA DEL CONCEPTO
DE EXPROPIACIÓN FORZOSA
1. Explicación de sus causas

La distinción entre aquellas intervenciones que constituyen una li-
mitación al derecho de propiedad, de aquellas otras que importan una
privación de atributos o facultades esenciales, así como también, la
disipación o el desvanecimiento de la frontera entre una y otra figura,
tiene como antecedente la evolución experimentada por la institución
de la expropiación forzosa189.
Ella aparece en el siglo XIX ligada a un fenómeno concreto: la
construcción de las grandes obras públicas. Con esa finalidad, la ex-
propiación involucraba siempre la privación de un bien, normalmente
inmueble, que era transferido al Estado a cambio del pago de una
indemnización al propietario afectado. Esta visión clásica de la expro-
piación forzosa vivió durante mucho tiempo sin presentar problemas,
precisamente porque las intervenciones estatales en la propiedad pri-
189
En este punto es de referencia obligatoria el trabajo de NIETO, A., “La evolución
expansiva del concepto de expropiación forzosa”, en Revista de Administración
Pública, N° 38, mayo-agosto 1962; vid. también SANTAMARÍA PASTOR, J.
A., “Principios de Derecho Administrativo General”, vol. II, primera edición,
editorial Iustel, Madrid, año 2005, pp. 423 y ss. Desde el punto de vista histórico,
CLEMENTE DE DIEGO, F., “Notas sobre la evolución doctrinal de la expro-
piación forzosa por causa de utilidad pública. Glosadores y postglosadores”, en
Revista de Derecho Privado, tomo IX, enero-diciembre 1922, pp. 289-312.
vada se limitaban casi exclusivamente a la realización de tales obras

públicas190.
Los problemas surgieron cuando después de la primera guerra
mundial, el Estado se vio en la necesidad de intervenir en casi todos
los campos de la vida económica y social. En esa época la extensión
de los derechos y libertades de las personas era atributo exclusivo del
legislador, por lo que su única garantía descansaba en el principio de
la reserva legal. Esto coincidió con el surgimiento del paradigma de
la función social de la propiedad, noción que se convirtió en el títu-
lo jurídico idóneo para explicar y fundamentar diversas formas de
intervención en la propiedad privada, que hasta ese momento eran
desconocidas.
Proliferaron entonces figuras inéditas de mutilaciones, distintas de
la transmisión definitiva del dominio al poder público, con lo que el
concepto clásico de la expropiación se vio rebasado por completo.
Para cubrir estos casos inéditos, cabían dos soluciones: o se recurría
a un nuevo instituto jurídico que los indemnizase genéricamente, o se
les aplicaba “expansivamente” el concepto de expropiación, que fue
lo que en definitiva ocurrió191.
190
La expropiación así configurada se caracterizó por la concurrencia de los si-
guientes elementos: a) se originaba a partir de un acto administrativo; b) se re-
fería sólo a propiedades inmuebles; c) suponía la transferencia del dominio; y c)
dicha transferencia operaba en beneficio de un ente o empresa pública concreta.
PAREJO ALFONSO, L., “La garantía del derecho de propiedad y la ordenación
urbanística en el Derecho alemán (II)”, en Revista Española de Derecho Admi-
nistrativo, N° 19 octubre/diciembre 1978, pp. 544 y ss.
191
NIETO, A., “La evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa”,
ob. cit., p. 97; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Los principios de la nueva ley
de expropiación forzosa”, ob. cit., p. 65. En Chile, Claudio Matute propone la
creación de un instituto autónomo, distinto de la expropiación y de la responsa-
bilidad del Estado, aplicable a aquellas hipótesis en que un particular ve afectado
su derecho de propiedad en forma extrema, a través de regulaciones lícitas. Vid.
MATUTE, C., “Expropiaciones regulatorias”. Aplicabilidad al caso chileno”,
Thompson Reuter (Legal Publishing), año 2014, p. 210.
2. Consecuencias de la expansión del concepto de expropia-

ción
La evolución expansiva del concepto de expropiación encuentra
en la jurisprudencia y en la doctrina alemana su desarrollo más signi-
ficativo. Precisamente, bajo la vigencia de la Constitución de Weimar,
fueron incluidos en el ámbito de la expropiación supuestos evidente-
mente no expropiatorios, pero que de esa forma encontraban acogi-
da en la protección constitucional del dominio192. Por otra parte, la
extensión de la esfera jurídica de la expropiación trajo como conse-
cuencia la ampliación, por vía jurisprudencial, del concepto consti-
tucional de propiedad, el que ahora se extendió también a las cosas
incorporales193.
Nuestra Constitución recogió en forma expresa todo aquello que
en Alemania se logró por vía doctrinal y jurisprudencial. En efecto,
ella no sólo garantiza el derecho de propiedad sobre toda clase de
bienes, corporales o incorporales (lo que concuerda con lo prevenido
en el artículo 583 del Código Civil, en orden a que sobre las cosas in-
corporales, hay también una especie de propiedad), sino que también
acoge en su artículo 19 N° 24 inciso 3°, lo que podríamos llamar “un
concepto amplio o expansivo de expropiación”, que no solo abarca
la cosa sobre la que el derecho recae, sino también a cualquiera de los
atributos o facultades esenciales del dominio. Esto trajo como conse-
cuencia el que se ampliara también el concepto de “privación”, que
192
El nuevo concepto de expropiación quedó caracterizado por los siguientes ele-
mentos: a) ya no es imprescindible un acto administrativo, ya que la intervención
puede ser realizada directamente mediante una ley; b) tampoco es necesario que
la expropiación se refiriera a propiedades inmuebles, sino que su objeto pue-
de ser cualquier derecho patrimonial; c) no es necesaria la transferencia de la
propiedad, bastando al efecto con que se produzca una mutilación de la misma
que supere a una simple limitación; d) la causa de la expropiación no es ya la
necesidad de ejecutar una específica obra pública, sino que se generaliza hasta su
identificación pura y simple con el interés público. NIETO, A., “La evolución ex-
pansiva del concepto de expropiación forzosa”, ob. cit., p. 95; también PAREJO
ALFONSO, L., “La garantía del derecho de propiedad…”, ob. cit., p. 546.
193
El concepto de propiedad que contiene el art. 903 del BGB se refiere sólo a cosas
corporales. Eso explica que la ampliación del concepto constitucional de pro-
piedad a las cosas incorporales haya sido en Alemania obra de la doctrina y la
jurisprudencia de ese país.
ahora es aplicable no sólo a la cosa, sino también al despojo del dere-

cho, sea en su totalidad o parcialmente (en alguno de sus atributos o
facultades esenciales).
Como se puede apreciar, en la medida que el concepto de expro-
piación (y como consecuencia de ello, el acto de privación que le es
consustancial) ha transitado desde su formulación clásica (traslativa
del dominio sobre bienes inmuebles para un determinado fin públi-
co), hacia una moderna concepción (no traslativa del dominio sobre
cualquier derecho de contenido patrimonial y para fines generales de
utilidad social) la frontera entre las limitaciones y las privaciones se
fue desvaneciendo.
3. El regreso a los cauces tradicionales

La tendencia a enmarcar las figuras restrictivas del derecho de pro-
piedad en el ámbito de la expropiación forzosa se explicaba porque
de ese modo se podía reclamar el pago de una indemnización, cues-
tión que sólo era técnicamente posible en el marco del instituto expro-
piatorio, ya que sólo éste desencadenaba el deber de indemnizar194.
La consecuencia dogmática inevitable fue entonces la ampliación del
concepto de expropiación, como ya se ha dicho195.
Sin embargo, la ampliación del concepto de expropiación forzosa,
así como las teorías que la propugnaron, a las que nos referiremos a
continuación, fueron objeto de una fuerte reacción de la jurisprudencia
constitucional, precisamente en Alemania, país que les dio origen196.
En efecto, el Tribunal Constitucional alemán, en una crucial sentencia
de 15 de julio de 1981, conocida como Nassauskiesungs, manejó un
concepto estricto de expropiación forzosa, criticando la tesis amplia
que venía utilizando el Tribunal Supremo Federal (BGH)197.
194
PAREJO ALFONSO, L., “La garantía del derecho de propiedad…”, ob. cit., p.
546.
195
En este sentido MIR PUIGPELAT, O., “La responsabilidad patrimonial de la
Administración. Hacia un nuevo sistema”, ob. cit., p. 108.
196
Ibidem, p. 112.
197
BVerfGE, número 58, 1982. Puede verse un resumen traducido de la sentencia
en SCHWABE, J., “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán”,
El caso decía relación con la denegación de un permiso, por parte

de la Administración, para que el dueño de un predio pudiera conti-
nuar con la extracción de grava, actividad que aquel venía desarro-
llando desde hacía varios años. La negativa se fundó en que la activi-
dad extractiva amenazaba con contaminar los pozos de distribución
del agua potable de la ciudad de Rheine, al norte de Münster, en el
estado de Westfalia. El dueño del predio demandó entonces al Esta-
do una compensación económica, sosteniendo que la denegación del
permiso para extraer grava constituía una expropiación. Elevados
los antecedentes a través de una cuestión de constitucionalidad al
Tribunal Constitucional, éste sostuvo que una norma delimitadora
del derecho de propiedad sigue siendo tal, aunque viole los límites
constitucionales; no por ello se convierte en una norma expropia-
toria, sino que es inconstitucional y nula. En el número uno del
considerando segundo, el fallo sostiene que “…las disposiciones ob-
jetadas no son normas expropiatorias; ellas no contemplan, ni una
autorización al Ejecutivo para intervenir en la propiedad del dueño
que proyecta un dragado, ni existe tampoco una expropiación me-
diante ley…”198.
Como se ve, el Tribunal Constitucional alemán manejó en ese
caso, un concepto estricto y restringido de expropiación, como un
acto jurídico de Derecho público dirigido a producir una privación.
Según esta doctrina, un propietario sólo podría demandar judicial-
mente el pago de una indemnización (fuera del supuesto expropia-
torio) cuando exista una base legal en la que pueda sustentar su pre-
tensión, quedando excluida toda posibilidad de invocar el artículo
14, apartado 3, de la Ley Fundamental, como fuente independiente
de tal pretensión199.
editorial Konrad Adenauer Stiftug, México. 2009, pp. 416 y ss.

198
Vid. el análisis de esta sentencia en MIR PUIGPELAT, O., “La responsabilidad
patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema”, ob. cit., p. 112.
199
STEIN, T., “Garantías constitucionales en el Derecho de propiedad alemán”,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición 1998, Konrad
Adenauer Stiftung, p. 380.
Sección II
PRIMEROS INTENTOS DOCTRINARIOS
Y JURISPRUDENCIALES TENDIENTES
A DIBUJAR LA FRONTERA ENTRE LAS
1. La teoría del acto particular o del acto concreto

La ampliación del concepto de expropiación forzosa obligó, tanto
a la doctrina como a la jurisprudencia alemana, a tener que buscar
criterios para determinar en qué casos una intervención legal en los
intereses patrimoniales de las personas era constitutiva de una limi-
tación al derecho, o por el contrario, se trataba de una expropiación,
y como tal, determinaba la procedencia de una indemnización. Esto
explica que la dicotomía quedara centrada en los conceptos de limi-
tación o delimitación, por un lado, y el de expropiación, por el otro.
Hay que aclarar además, que estos intentos no perseguían llevar a
cabo un examen de constitucionalidad de la ley, sino más bien deter-
minar en qué casos surgía el derecho a una indemnización en favor
del propietario afectado.
En un comienzo, las tesis que se elaboraron en la búsqueda de una
fórmula acabada de deslinde entre ambas figuras, se basaron en crite-
rios eminentemente formales, que atendían a la generalidad o indivi-
dualidad de la medida interventora, y a su mayor o menor proyección
sobre el conjunto de titulares. La primera teoría fue la del acto indi-
vidual, o del acto particular, o del acto concreto (Einzelakttheorie).
El entorno en el que se desarrolló, estuvo caracterizado por la trans-
formación experimentada por los derechos de las personas a contar
del siglo XVIII. Hasta ese momento, la indemnización proveniente
de intervenciones públicas en la esfera patrimonial de los individuos,
estaba determinada por la afectación de los derechos adquiridos en
virtud de un título especial. Era la denominada doctrina de los iura
quaesita, que constituyó la espina dorsal de todas las instituciones que
representaban un límite al poder del soberano200. Sin embargo, con el
200
ob. cit., pp. 72 y 73. En lo que respecta al dominio, esa limitación operaba en
advenimiento del Estado moderno, deja de haber derechos adquiri-

dos, preexistentes o naturales, para convertirse en derechos sencilla-
mente garantizados por la ley y, en consecuencia, anulables por ella
misma. A partir de entonces todos los derechos podían ser alcanzados
por el legislador, quién tenía facultades para determinar su conteni-
do y alcance201. A grandes rasgos, fue esta la fórmula que recogió el
artículo 153 de la Constitución de Weimar, cuando señaló que: “La
Constitución garantiza la propiedad. El contenido y los límites de ésta
resultan de las leyes”202.
Esta idea se encontraba ya recogida en el artículo 17 de la Decla-
ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando
luego de afirmar que la propiedad era un derecho inviolable et sacré,
reconocía la posibilidad de su privación “cuando la necesidad públi-
ca, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y bajo la con-
dición de una justa y previa indemnización”203. En el caso particular
del Derecho alemán, la misma premisa se encontraba recogida en los
artículos 74 y 75 del Código General Prusiano de 1794 (Algemeines
Landrecht). Especialmente en el artículo 74, que establecía que los
privilegios y derechos individuales de los miembros del Estado, de-
bían ceder ante los derechos y obligaciones que imponía el fomento
del bien común, cuando surgía entre ambos una auténtica colisión204.
términos tales que si por vía de decreto, el Rey despojaba de su propiedad a un

súbdito, como quiera que la propiedad era considerada institución de derecho
natural, o bien se consideraba a dicha medida ineficaz, o bien, si se fundaba en
alguna iusta causa requería ser acompañada de una indemnización que restable-
ciera por vía compensatoria el derecho del afectado. GARCÍA DE ENTERRÍA,
E. y FERNÁNDEZ, T. R., “Curso de Derecho Administrativo”, ob. cit., pp. 207
y 208.
201
NIETO, A., “La evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa”, ob.
cit., p. 73.
202
La misma idea se repite en el artículo 14 de la Constitución de Bonn: “Se garan-
tiza la propiedad y la herencia. El contenido y los límites se determinan por las
leyes”; y en el art. 19 N° 24 inc. 2° de la Constitución Política de 1980: “Sólo la
ley puede establecer […] las limitaciones y obligaciones que deriven de su fun-
ción social [del dominio]”.
203
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., “Curso…”, ob. cit., pp.
208 y 209.
204
“74.- Los privilegios y derechos individuales de los miembros del Estado deben
ceder ante los derechos y obligaciones que imponen el fomento del bien común,
Pues bien, al dejar de tener los derechos adquiridos una substan-

tividad propia, el elemento decisivo para determinar la existencia de
una expropiación, y la procedencia de una indemnización, no fue ya
el que se vieran afectados esos derechos adquiridos, sino que lo de-
terminante vino a ser si la intervención pública se había realizado por
medio de una regulación general o por un acto particular. El problema
se trasladó entonces desde el objeto de la intervención (ius quaesitum)
al modo de la intervención (mediante norma general o mediante acto
individual: Einzelakt). La formulación técnica de esta teoría proponía
que ante una intervención estatal en los derechos individuales, debía
determinarse si se trataba de una limitación de su contenido o de una
mutilación del mismo; sólo en el segundo caso procedía la indem-
nización. Frente a esto la teoría del Einzelakt resolvía el problema
mediante una equiparación formal: Las normas generales delimitan
los derechos y los actos individuales mutilan los derechos. En el pri-
mer caso no procedía indemnización, mientras que si la intervención
tenía su origen en un acto particular, prevalecía el artículo 75 del
Algemeines Landrecht y el Estado quedaba obligado a indemnizar el
sacrificio205.
El surgimiento de esta teoría coincidió además con el nacimiento,
en la ideología del Estado de Derecho, del concepto de ley como nor-
ma general y abstracta, lo que facilitó la diferenciación entre aquellas
intervenciones limitadoras de carácter general, con los ataques espe-
ciales (puntuales) al derecho de propiedad, por vía administrativa. La
concepción de la ley como conformadora de un orden general y justo,
es decir, como vehículo de distribución igualitaria de cargas, no podía
(por imposibilidad conceptual), implicar materialmente la imposición
de sacrificios especiales206. De ahí que la incidencia estatal en el orden
cuando surge entre ambos una auténtica colisión; y 75.- Por su parte, queda el
Estado obligado a indemnizar al que se haya visto obligado a sacrificar (aufo-
pfern) al bien común sus privilegios y derechos especiales”. PAREJO ALFONSO,
L., “La garantía del derecho de propiedad…”, ob. cit., p. 543.
205
cit., pp. 72-73.
206
Hasta el día de hoy, la necesidad de habilitación legal para imponer limitaciones
al dominio ha servido para reafirmar la idea de que éstas sólo pueden ser conse-
cuencia de una regulación general y abstracta, y por lo tanto, no indemnizables.
Vid. SALA ARQUER, J. M., “En torno al concepto de límites normales de la
de los derechos a través de una ley, no desencadenaba deber de in-

demnizar, salvo que la propia ley estableciera expresamente su proce-
dencia, de lo contrario, se suponía denegada207. Por el contrario, si la
intervención tenía su origen en una disposición administrativa (acto
particular), el Estado quedaba obligado a indemnizar el sacrificio208.
Todas las críticas de las que fue objeto esta teoría, pueden recon-
ducirse a la observación de que intenta resolver un problema material
(sustantivo) con medios y procedimientos absolutamente formales. Se
suma a lo anterior la profunda crisis a la que se vio enfrentado el
concepto liberal de ley, el que ya no pudo seguir entendiéndose co-
mo una simple oposición entre lo individual y lo general. En efecto,
con frecuencia las leyes modernas dejaron de ser normas abstractas
y generales. Por otra parte, muchos actos de la Administración son
hoy el resultado de la aplicación directa de leyes generales, y en otros
casos, ellos mismos tienen naturaleza normativa, y por lo mismo pue-
den afectar a muchas personas, por lo que no es fácil ya determinar
a ciencia cierta si se está ante una regulación individual o ante una
norma general209.
propiedad en Derecho Público”, Escuela Nacional de Administración Pública,

España, año 1976, p. 27.
207
552
208
Incluso antes de la promulgación de la primera constitución prusiana de 1848
una Real orden de 4 de diciembre de 1831 se anticipó a esa idea, al señalar
que “cuando el interés de la totalidad de los habitantes del Estado requiera una
acción de la Administración que ponga en peligro la propiedad privada del par-
ticular, la indemnización correrá a cargo del patrimonio general. Pero cuando
el soberano ha considerado preciso disponer directamente, por un acto de le-
gislación, una medida de administración interna y ha existido la necesidad de
proveer al interés privado, la obligación de compensar el daño se establecerá
expresamente con cargo al patrimonio del Estado”. Por el contrario, si en este
segundo caso no estaba establecida expresamente la indemnización, se entendía
que no era procedente. FORSTHOFF, E., “Tratado de Derecho Administrativo”,
editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, año 1958, p. 429.
209
Frente a la idea de Ley como paradigma de medida general, el surgimiento de
las “leyes medida”, tanto de “caso único” como las dirigidas a grupos concretos
(que la doctrina alemana llama Mazname, y que no son más que una mani-
festación de voluntad puntual revestida con el ropaje externo de una legalidad
abstracta y general), así como también la multiplicación de los supuestos in-
termedios entre las medidas generales y los actos puntuales, ha hecho que esta
2. La teoría del sacrificio impuesto

Las críticas formuladas a la teoría del acto concreto, hicieron que
la doctrina alemana abandonara ese criterio, al considerarlo insufi-
ciente para determinar por sí solo la frontera entre las limitaciones
y las expropiaciones de derechos. Aparece entonces la “teoría del sa-
crificio impuesto” (Aufopferungstheorie). Esta teoría, al igual que la
anterior, es un intento dogmático de la doctrina alemana, destinado
a explicar la razón por la cual determinadas intervenciones del Esta-
do, por considerarse expropiatorias, imponían el deber de indemnizar.
Como ya lo hemos señalado, el fundamento de la indemnización se
centró durante varios siglos en la figura de los derechos adquiridos
(iuraquesita). Pero cuando el artículo 75 del Allgemeines Landrecht
prusiano dispuso que los “derechos individuales” tenían que ceder
ante los “derechos del bien común”, empleó una expresión caracterís-
tica: opfern (sacrificar), concepto de antiguo raigambre en el derecho
alemán, y que ha servido hasta nuestros días como una figura básica
de todo el sistema de responsabilidad de la Administración en ese
país210. La lógica que hay detrás de este precepto es la siguiente: Hay
derechos individuales (no ya derechos adquiridos en sentido estricto)
y derechos del bien común (no ya derechos del Príncipe); cuando se
produce una colisión entre ambos, prevalecen los derechos de la co-
teoría haya sido abandonada por la doctrina alemana. CARRILLO DONAIRE,

J. A., “Las servidumbres administrativas”, ob. cit., p. 78, (cita a pie de página N°
99); también NIETO, A., “La evolución expansiva del concepto de expropiación
forzosa”, ob. cit., pp. 73 y ss. Vid. también REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad
privada en la Constitución española”, ob. cit., pp. 381 y ss.
210
ob. cit., pp. 77-78. De hecho, en la actualidad existe una figura indemnizatoria
que hunde sus raíces en los artículos 74 y 75 de la Introducción al Algemeines
Landrecht prusiano, que es la llamada “acción derivada del sacrificio impuesto”
(Aufopferungsanscpruch). Esta acción cubría originariamente todo sacrificio de
tipo patrimonial que la colectividad pudiera imponerle a los particulares. Pero
después de que se separara en el siglo XIX de la institución de la expropiación
forzosa, fue utilizada también para cubrir los sacrificios extrapatrimoniales, cir-
cunscribiéndose hoy en día sólo a estos últimos, como el derecho a la vida, la
integridad física y la libertad. MIR PUIGPELAT, O., “La responsabilidad patri-
monial de la Administración. Hacia un nuevo sistema”, ob. cit., pp. 82.
munidad, y los derechos de los particulares deben ser sacrificados;

este sacrificio implica un deber de indemnizar211.
Esta teoría no contrastó con la teoría del acto individual antes
mencionada. Lo que sucedió fue que la asimilación automática que
establecía la teoría del Einzelakt entre indemnización y acto parti-
cular, hizo pasar a segundo plano el elemento en que descansaba su
verdadera justificación jurídica, que era el concepto de “sacrificio”.
La Aufopferungstheorie abandonó entonces el elemento formal de la
individualidad o generalidad del acto interventor, radicándose ahora
el dato decisivo en la imposición imperativa por el poder público de
un sacrificio a los derechos de las personas. Incluso, la calificación de
esta teoría como formal, ha sido discutida por alguna doctrina que ve
en ella el desarrollo de un criterio material, representado por el grado
de sacrificio que la medida interventora infringe en el derecho.
3. La teoría del sacrificio especial

No todo sacrifico debía ser indemnizado, sino sólo aquel que po-
día ser calificado de “especial”, lo que ocurría cuando afectaba a una
persona determinada o a un grupo concreto de individuos, para la
satisfacción del interés general. Se aprecia aquí la similitud de la teoría
del sacrificio impuesto con la del acto particular, tanto así que am-
bas convergieron y de sus elementos esenciales surgió la denominada
“teoría del sacrificio especial” o Sonderopfertheorie, que se caracte-
rizó por el dato de la infracción del principio general de igualdad, lo
que a su vez desencadenaba el deber de indemnizar. Su formulación
primera se produjo en una sentencia de 10 de junio de 1952 del Tri-
bunal Federal en lo Civil (Bundesgerichtshof o BGH). El fallo sostuvo
que una expropiación se caracterizaba siempre por ser una incidencia
estatal imperativa en la propiedad, permitida legalmente, sea bajo la
forma de privación o de gravamen, que afectaba a las personas intere-
sadas (individualmente o en grupo) de forma desigual, imponiéndoles
a favor de la colectividad un sacrificio especial no exigido del resto de
211
cit., p. 77.
los ciudadanos. Una medida interventora de esta naturaleza, sostuvo

el fallo, no fija de forma unitaria y general el contenido y los límites
de la institución o género jurídico de que se trata, sino que alcanza
especialmente a personas o a grupos determinados de entre el círculo
de titulares del derecho en cuestión, contraviniendo el principio de
igualdad y generando un sacrificio especial212.
Las principales críticas a las que se vio enfrentada la teoría del
sacrificio especial dicen relación con la concreción del criterio que
permitía definir cuándo se estaba ante un sacrificio especial o des-
igual y cuando no. El profesor Parejo, siguiendo a Leisner, resume
las críticas a esta doctrina del modo siguiente: a) Su aplicación pre-
supone un tratamiento diferente a determinadas personas o grupos
de personas para con respecto a la generalidad de éstas. El problema
surge entonces cuando se trata de determinar qué debe entenderse
por “generalidad de los propietarios” y por “grupos de propietarios”,
o más precisamente, en qué momento, un grupo de propietarios deja
de ser tal para convertirse en la generalidad de los mismos. ¿Dón-
de acaba lo singular y dónde comienza lo general?, ¿Cuántos granos
componen un montón? podría repetirse como en la aporía clásica213.
b) La teoría conduce a la consecuencia absurda de reducir la garantía
constitucional del dominio, a medida que aumenta el círculo de afec-
tados, o el volumen de propietarios lesionados, pues cuanto mayor
sean éstos, más se sitúa la incidencia estatal en el marco de lo general,
con independencia de la profundidad de la incidencia sobre el derecho
mismo. No solo la extensión, sino que también el grado y la índole de
la intervención deben servir para determinar si el ataque merece o no
la calificación de una privación y por ende de una expropiación. En
general, se advirtió por la doctrina la incapacidad de esta teoría para
servir, por sí sola, como criterio para la constatación de la existencia
o no de un sacrificio especial, y por lo tanto, de un eventual supuesto
expropiatorio. Se vio entonces la necesidad de acudir a otros criterios
212
Citado por PAREJO ALFONSO, L., “La garantía del derecho de propiedad…”,
ob. cit., pp. 544-557.
213
GARCÍA DE ENTERRIA, E., “Los principios de la nueva ley de expropiación
forzosa”, ob. cit., p. 69.
de valoración, abandonándose el principio de igualdad como orien-

tación básica214.
4. Trascendencia de estas teorías

A pesar de las críticas, tanto a la teoría del acto particular (Ein-
zelakt), como a la teoría del sacrificio impuesto (Aufopferungstheo-
rie); y su derivación en la teoría del sacrificio especial (Sonderopfer-
theorie), ellas han tenido gran influencia en el medio europeo hasta
nuestros días. Ya se ha visto que la ruptura del principio de igual-
dad, ha sido utilizado desde antaño por la doctrina alemana, para
calificar a ciertas regulaciones intensas del derecho de propiedad,
como expropiaciones215.
En España, la teoría del Einzelakt cuenta incluso con formulación
legal expresa, en el artículo 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa
de 1954 que dispone: “Es objeto de la presente Ley la expropiación
forzosa por causa de utilidad pública o interés social […] en la que
se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de
la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legí-
timos…”216. Otro tanto se repite en el artículo 1.1 del Reglamento
de dicha ley, que define la expropiación como: “Toda la interven-
ción administrativa que implique privación singular de la propiedad,
derechos o intereses patrimoniales legítimos…”217. También en leyes
especiales, como por ejemplo, la Ley de Suelo española, recoge este
principio en el artículo 48 letra b), que establece la obligación de in-
214
El propio Tribunal Federal Alemán en lo Civil (BGH), en la ya citada sentencia
de 10 de junio de 1952, se percató de este problema, advirtiendo que en el caso
concreto, no siempre es fácil establecer cuándo tiene lugar una incidencia estatal
en la propiedad que afecte a un grupo de forma desigual, lo que determinaría
el deber de indemnizar. PAREJO ALFONSO, L., “La garantía del derecho de
propiedad…”, ob. cit., pp. 554-557.
215
Vid. BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., p. 373
(pie de página); también MONTÉS, V., “La propiedad privada en el sistema…”,
ob. cit., p. 75.
216
Boletín Oficial del Estado (BOE), Nº 351 de 17 de diciembre de 1954.
217
Boletín Oficial del Estado (BOE), Nº 160 de 20 de junio de 1957.
demnizar por el establecimiento de limitaciones y vinculaciones sin-

gulares en el urbanismo218.
La jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana ha recu-
rrido también a este criterio, señalando que la V Enmienda prohíbe
al Estado forzar a unos pocos a soportar individualmente las cargas
públicas que, en justicia y equidad, deben ser soportadas por el pue-
blo como un todo. Es lo que en síntesis dispuso el voto de minoría en
el caso denominado “Penn Central Transportation Company v. New
York City”, de 1978, en el que los jueces Renquhist y Stevens sostu-
vieron que si bien las zonificaciones urbanas no eran inconstituciona-
les, ya que al afectar a muchos no infringían la igualdad, en este caso
en particular se había “impuesto un costo en menos de un décimo del
uno por ciento de todos los edificios de Nueva York, para el beneficio
de toda su gente”. Según los sentenciadores, la protección que dispen-
saba la expropiación estaba dirigida precisamente a aquellas situacio-
nes en las que se imponían costos generales sobre unos pocos219.
La transversalidad de este criterio se explica, en gran medida, por-
que los elementos que históricamente conformaron la expropiación
forzosa, en su aspecto técnico jurídico, han sido la “privación singu-
lar”, que caracterizó ya desde el ius comune a todo acto expropiato-
rio, unido al principio de la igualdad ante las cargas públicas220. Es
este un antiguo imperativo de justicia basado en la equidad (equitas),
cuyos antecedentes se remontan a la justicia distributiva de Aristóte-
les, para quién uno de los atributos esenciales de lo justo consistía,
precisamente, en dar a cada uno lo suyo. La obligación de indemnizar
fue entonces la expresión de un deber equitativo de la civitas en la dis-
tribución de las cargas comunes. Se le atribuye a Puffendorf el haber
218
Boletín Oficial del Estado (BOE), N° 261 de 31 de octubre de 2015.
219
FERMANDOIS VÖHRINGER, A., “Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos
Nacionales…”, ob. cit., p. 43; también DELAVEAU SWETT, R., “La regulación
expropiatoria en la experiencia norteamericana”, ob. cit., p. 413.
220
cit., p. 71. En igual sentido PAREJO ALFONSO, L., “La garantía del derecho de
propiedad…”, ob. cit. p. 551, quien sostiene que las tesis antes referidas, y que
fueron las primeras que se esbozaron para tratar de encontrar la distinción entre
las limitaciones y las expropiaciones, tuvieron un mismo punto de arranque: el
principio de igualdad y su específica infracción como “sacrificio especial o des-
igual”.
introducido este elemento, que luego sería aceptado universalmente

como principio de Derecho administrativo, tributario y, en general,
como interdicción de la arbitrariedad y de la discriminación. A partir
de su incorporación en el artículo 13 de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, fue recogido por la mayoría de
las constituciones modernas221.
5. El surgimiento de la garantía material del contenido esen-

cial
El tema de la esencia lo desarrollaremos en la segunda parte de
este trabajo. Por ahora nos interesa resaltar que las atroces conse-
cuencias del régimen nacionalsocialista en Alemania, hicieron que se
perdiera definitivamente la confianza en la ley como garantía de los
derechos de las personas222. Fue así como el constituyente de ese país,
al constatar que la legislación se había convertido en un arma políti-
ca, o cuando menos, en un instrumento de gobierno, incorporó en la
Constitución de Bonn del año 1949 una serie de fórmulas tendientes a
mitigar la primacía de la ley, incluso por sobre la Constitución. Entre
ellas destaca la incorporación de la garantía del “contenido esencial”,
que desde un comienzo fue concebida como un límite al legislador en
la regulación de los derechos fundamentales223. La Constitución de
1980 incorporó esta garantía, con clara influencia alemana, lo que
sin duda ha sido un elemento nuevo, ya que no lo contenía ninguna
Constitución chilena anterior. También fue incorporada por el orde-
namiento constitucional portugués del año 1976224; y el español de
221
VILLAR PALASÍ, J. L., “La translación del «justum pretium» a la esfera de la
expropiación forzosa”, en Revista de Administración Pública, N° 18, 1955, pp.
171-172.
222
ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos Fundamentales”, ob. cit., p. 233.
223
Otras fórmulas que tienden al mismo fin son: a) La aplicación directa y vinculan-
te de todos los poderes públicos a los derechos fundamentales; b) La protección
judicial de los mismos (amparo o protección); y c) El control de constituciona-
lidad de las leyes. Vid. GAVARA DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo…”ob. cit., p. 11.
224
Artículo 18.3 “Las leyes restrictivas de los derechos, libertades y garantías ha-
brán de revestir carácter general y abstracto y no podrán reducir la extensión y
1978225. En Italia, a pesar de que la Constitución del año 1942 no

hace alusión al contenido esencial, no ha existido impedimento para
que una parte de la doctrina y jurisprudencia de ese país, reconozcan
la existencia de un contenido mínimo del derecho de propiedad, equi-
valente a la noción de contenido esencial226.
La doctrina ha calificado esta garantía como estructural, ya que
busca determinar el contenido de los derechos fundamentales a par-
tir del análisis de su estructura material. Esto, en contraposición a
otros criterios de adecuación a la norma constitucional que pueden
ser calificados de formales, como es el caso de la garantía de la reserva
legal227. Esta última quedó ahora supeditada al respeto de la esencia
de los derechos.
Las críticas que recibieron las teorías basadas en criterios forma-
les y su insuficiencia para servir de parámetro de distinción entre las
limitaciones y las expropiaciones, hicieron que el acento se pusiera
en criterios materiales centrados en la incidencia que una determi-
el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales.

225
Artículo 53.1 “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del pre-
sente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo
caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
161.1 a)”.
226
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La garantía constitucional del patrimonio de los
ciudadanos: …”, ob. cit., p. 166. Vid. también RODOTA, S., “El terrible de-
recho”, ob. cit., pp. 360 y ss. Este autor critica ciertas sentencias del Tribunal
Constitucional que asumieron el criterio del contenido esencial, burlando según
él el texto de la Constitución italiana. Se puede consultar también CARTEI, G.
F., “La propiedad en la Constitución italiana”, en Propiedad, expropiación y
responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el derecho europeo y compara-
do, Coordinador Javier Barnés, Tecnos, Madrid, año 1995, p. 201 y ss.; también,
D’ANGELO, G., “Limitazioni autoritative della facoltá di edificare e diritto
all’indennizzo”, editorial Morano Editores, Nápoles, año 1964, p. 215-216. Sos-
tiene este autor que es necesario determinar qué se entiende específicamente por
sustancia o contenido esencial del derecho de propiedad y en particular, en qué
caso una medida restrictiva de la propiedad privada pueda considerarse lesiva de
la esencia o de la sustancia del derecho, al punto de efectuar una expropiación
(traducción libre).
227
BERNAL PULIDO, C., “El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, año 2005,
pp. 401-402.
nada medida podría tener en el derecho de propiedad, más que en la

extensión de la misma, desde el punto de vista del número de sujetos
afectados. Ya no fue tan importante el que la medida tuviera carácter
“singular” o “general”, sino que lo que debía analizarse era la grave-
dad o intensidad de la injerencia en el derecho mismo.
No es que la decisión en torno a la concurrencia o no de un sacrifi-
cio especial haya sido desechada por completo, pero se estimó necesa-
rio acudir a otros criterios de valoración, arraigados en el concepto de
esencia, abandonándose de este modo el principio de igualdad como
orientación básica228. Así por ejemplo, García de Enterría, principal
comentarista de la Ley Española de Expropiación Forzosa, sostuvo
que si bien la privación se caracterizaba por ser un fenómeno singular
y concreto, no puede ser el único criterio para arribar al concepto de
expropiación, insuficiencia que como lo apunta el autor, fue puesta de
relieve en el derecho alemán, aunque a propósito de otro problema:
el principio general de la indemnización de derecho público, que es
análogo en su amplitud al tema expropiatorio (recuerda este autor la
teoría alemana del Einzelakt). Agrega además, que el tema no puede
resolverse a partir de la “apariencia normativa” del acto que dispone
el despojo, concluyendo que no sólo la extensión, sino también el gra-
do y la índole de la privación deben determinar si el ataque merece o
no la calificación de expropiatorio229.
Pons Cánovas sostiene, para el caso español, que el precepto del
artículo 53.1 de la Constitución Español a que contiene la garantía
del contenido esencial, marca “la frontera material entre la delimita-
ción y la expropiación del derecho”230. En un sentido similar, Barnes
ha sostenido que “la íntima sustancia de la propiedad se erige así, en
el criterio definitivo y, pese a las dificultades que entraña su indaga-
ción, representa un punto de referencia constante para la resolución
del problema de si un sacrificio merece o no la calificación de ex-
228
557.
229
230
PONS CÁNOVAS, F., “La incidencia de las intervenciones administrativas en el
Derecho de propiedad. Perspectivas actuales”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
año 2004, p. 78.
propiatorio231. Desde el surgimiento de esta garantía, una limitación

al derecho de propiedad podía ser considerada expropiatoria, o bien
cuando incidía más sobre unos sujetos que sobre otros (según la teo-
ría del acto particular) o bien cuando su efecto limitador rebasaba
un determinado nivel de intensidad (garantía material del contenido
esencial)232.
Sección III
LA CONFUSIÓN CON LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
1. Los antecedentes comunes y la cercanía entre la expropia-

ción y la responsabilidad del Estado
Como ya lo hemos señalado, la clásica distinción entre una limi-
tación y una expropiación sirvió en su momento para determinar, en
qué casos procedía una indemnización a favor del propietario afecta-
do por una intervención legal en su derecho de propiedad. Se extendió
entonces el concepto de expropiación, por vía doctrinal y jurispruden-
cial, a todas aquellas intervenciones que, sin caer bajo la noción clá-
sica de expropiación, sacrificaban de algún modo los derechos patri-
moniales de los particulares233. Recordemos que las teorías expuestas
precedentemente estuvieron orientadas, precisamente, a determinar
en qué casos una intervención pública en la esfera patrimonial de las
personas, por constituir una expropiación, debía conllevar la obliga-
ción de indemnizar. Esto provocó que todo daño que resultara de una
intervención pública en el derecho de propiedad podía representar,
eventualmente, un fenómeno expropiatorio y como tal, ser compen-
sado por la Administración. De esta forma, la expropiación forzosa
pasó a absorber e integrar la mayor parte de los supuestos de indem-
231
232
MIR PUIGPELAT, O., “La responsabilidad patrimonial de la Administración.
Hacia un nuevo sistema”, ob. cit., 108.
233
FORSTHOFF, E., “Tratado de Derecho Administrativo”, editorial Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, año 1958, pp. 431 y 432.
nización administrativa234. Por eso, Garrido Falla concluye que desde

el punto de vista histórico, la actual teoría de la responsabilidad pa-
trimonial de la Administración tiene su origen en el reconocimiento,
y posterior expansión, de la teoría de la indemnización expropiato-
ria235.
La cercanía que existe entre la responsabilidad del Estado con
el fenómeno expropiatorio se ha reflejado incluso en textos legales,
como es el caso de España, en donde la Ley de Expropiación For-
zosa trata conjuntamente ambas materias. Dicha ley, luego de dar
un concepto amplio de expropiación, dispuso que la responsabilidad
del Estado tendría lugar cuando, a consecuencia de una intervención
administrativa, se cause una lesión en el patrimonio de una persona,
sea a consecuencia del “funcionamiento normal o anormal de los ser-
vicios públicos” (art. 121)236. La alusión al funcionamiento “normal”
de los servicios públicos, ha determinado que la doctrina de ese país
vea recogido en esta ley, un sistema de responsabilidad del Estado de
carácter objetivo237.
234
NIETO, A., “La evolución expansiva…”, ob. cit., p. 92.
235
GARRIDO FALLA, F., “Tratado de Derecho Administrativo”, vol. II, Parte Ge-
neral, 3ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, año 1966, pp. 298-299.
236
Como ya se ha señalado, también en la Ley de Suelo existen ciertas restricciones
que tienen consecuencias reparatorias. La jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional español ha dicho que en ciertos preceptos de la Ley de Suelo se contem-
plan “supuestos indemnizatorios, sea a título de responsabilidad administrativa
o de expropiación forzosa, que no siempre cabe distinguir fácilmente…” CA-
RRILLO DONAIRE, J. A., “Las servidumbres administrativas…”, ob. cit., p. 79
237
Esto ha originado un debate en ese país entre Eduardo García de Enterría y
Fernando Garrido Falla. Para el primero basta que exista una lesión para que
estemos ante un supuesto de responsabilidad, sin importar que la actuación de la
Administración haya sido lícita o ilícita. Garrido Falla, en cambio, sostiene que si
la actuación de la Administración es lícita, aquello pertenece al ámbito de la teo-
ría de la indemnización de Derecho Público, mientras que si es ilícita, entonces
es posible hablar de responsabilidad. NIETO, A., “La evolución expansiva…”,
ob. cit., pp. 68-69. El tema ha sido debatido también por la doctrina civil. Vid.
PANTALEÓN PRIETO, F., “Los anteojos del civilista: Hacia una revisión del
régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”, en
Revista del Consejo de Defensa del Estado N° 2, diciembre 2000, p. 87. Es-
te trabajo se publicó también en la revista Documentación Administrativa N°s
237-238 (enero-junio 1994), pp. 239 y ss.
En Alemania, por su parte, la doctrina suele estudiar en una misma

sede la responsabilidad de la Administración, la expropiación y la
delimitación de derechos en lo concerniente a su indemnizabilidad.
Las tres instituciones son encuadradas en la categoría general de las
prestaciones indemnizatorias públicas (staatliche Ersatzleistungen). Y
es precisamente a través de la expansión, por vía interpretativa, del
instituto expropiatorio, que la jurisprudencia de ese país ha corregido
el limitado alcance que el ordenamiento le confiere a la institución
de la responsabilidad de la Administración, ampliando así sustancial-
mente el área de los daños indemnizables como consecuencia de la
acción pública238. Algo similar ha sucedido en Italia, por influjo de la
doctrina alemana239.
238
El Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof), para conceder una mayor
tutela resarcitoria a los ciudadanos, ha construido, a partir del instituto expro-
piatorio, dos figuras que ponen de relieve la estrecha relación existente entre
expropiación y responsabilidad, y las dificultades que presenta su respectiva
delimitación: el ataque (o intervención) equivalente a la expropiación (enteig-
nungsgleicher Eingriff) y el ataque (o intervención) expropiatorio (enteignender
Eingriff). El fundamento de estas figuras se encuentra en el artículo 14 Ley Fun-
damental de Bonn, que contiene la garantía del derecho a la propiedad privada y
a la herencia, junto a la garantía expropiatoria. Vid., MIR PUIGPELAT, O., “La
responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema”, ob.
cit., pp. 78-79. Ahí se pueden ver más en detalle los requisitos de estas figuras,
además de algunos ejemplos en los que se han utilizado. Ha de notarse, como
lo sostiene Ossenbühl, que la razón de ser de todos los esfuerzos dogmáticos de
reconstrucción de la responsabilidad patrimonial del Estado, que se han llevado
a cabo por la jurisprudencia y la doctrina alemana, lo único que han pretendido
es cubrir los flancos indemnizatorios dejados por la institución de la responsabi-
lidad Administrativa de ese país. Sostiene este autor que las mencionadas figuras
jurisprudenciales, lo que hacen es permitir el resarcimiento de daños que provie-
nen de actuaciones antijurídicas del ente público, o bien de accidentes, que nada
tienen que ver con aquellos que son el producto de actuaciones potestativas de
intervención. OSENBÜHL, F., “La responsabilidad patrimonial de los poderes
públicos en la República Federal de Alemania”, en Propiedad, expropiación y
responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y compara-
do, coordinador Javier Barnés, Tecnos, 1995, p. 943.
239
ALESSI, R., “Instituciones de Derecho Administrativo”, tomo II, Bosch, Barcelo-
na, año 1970, pp. 485-490
2. Referencia a la denominada responsabilidad del Estado

por acto lícito
En el ámbito del Derecho Administrativo, tanto nacional como
comparado, la obligación reparatoria que deviene de intervenciones
públicas en el derecho de propiedad, ha sido tratada como una hipó-
tesis de responsabilidad del Estado por actos lícitos, toda vez que los
perjuicios no provendrían de actos ilegales, como tampoco de una
eventual falta de servicio, sino del ejercicio legítimo de una potes-
tad pública, en cautela del interés general240. En nuestro medio, la
240
En España vid. GALÁN VIOQUE, R., “La responsabilidad del Estado legisla-
dor”, Barcelona CEDECS, año 2001, en especial pp. 121 y ss. Este autor sostiene
que la responsabilidad del Estado legislador propiamente dicha sería una vía
indemnizatoria autónoma que se situaría entre las delimitaciones legales no in-
demnizables y las expropiaciones legislativas (o materiales), la que se presenta
cuando la ley, sin llegar a privar a los afectados de derechos o facultades con-
cretas, produce un daño o sacrificio individualizado y especial (o anormal) en
el patrimonio de aquellos. También a propósito de la aplicación del artículo 1
del Protocolo Adicional N° 1 el TEDH ha deslizado en alguna de sus sentencias
que dicho precepto garantiza la integridad del patrimonio privado por daños
derivados de la acción del Estado, incluso si esta acción es en sí misma legítima.
Dicho tribunal ha justificado la procedencia de indemnizaciones en estos casos,
fundándose para ello en la tesis de la “carga especial y exorbitante”, imponien-
do, en consecuencia, a todos los Estados signatarios del Convenio la necesidad
de regular una responsabilidad objetiva o sin culpa en presencia de esa “carga
especial”. GARCÍA DE ENTERRIA, E., “La garantía de la expropiación según
el Derecho europeo”, en Documentación Administrativa, N° 222, año 1990, p.
39. En Chile se refieren a este tema UGARTE GODOY, J. J., “Limitaciones al
dominio, de las meras restricciones y de cuando dan lugar a indemnización”,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N° 2 abril-junio 2001, pp. 425-440;
CALDERA DELGADO, H., “Sistema de la responsabilidad extracontractual del
Estado en la Constitución Política de 1980”, Editorial Jurídica de Chile, año
1982, p. 45; y “La responsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en
la Constitución Política de 1980. ¿Espejismo o realidad?”, en Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, t. 79, año 1982, 1ª parte, pp. 9-29; OELCKERS CAMUS,
O., “Fundamentos indemnizatorios en razón del acto administrativo lícito que
cause daño en el patrimonio del administrado”, en Revista de Derecho de la Uni-
versidad Católica de Valparaíso, XI, 1987, p. 69; SOTO KLOSS, E., “Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales”, t. II, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p.
346; FIAMMA OLIVARES, G., “La acción constitucional de responsabilidad y
la responsabilidad por falta de servicio”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16,
1989, p. 434 y ss. En la doctrina civil también ha sido reconocida, aunque con
tendencia general, sobre todo en el ámbito del Derecho público, es

a aceptarla, aun cuando también tiene detractores241. En Chile, los
tribunales han otorgado indemnizaciones a particulares, por daños
sufridos a consecuencia de la aplicación de leyes que imponen restric-
ciones al derecho de propiedad242. Sin embargo, la jurisprudencia de
distinta intensidad. Vid. BARROS BOURIE, E., “Tratado de Responsabilidad

Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 490. Sostiene
el autor que la extensión y condiciones de esta obligación [de indemnizar por ex-
cesivas restricciones] plantea delicadas preguntas, porque, en general, los parti-
culares se encuentran sujetos a las cargas normales de la vida en sociedad, por lo
que no todas dan derecho a exigir una compensación de parte del Estado, desde
que muchas de ellas consisten en limitaciones al ejercicio de los derechos que se
deben soportar en razón de la vida en común. También PEÑAILILLO ARÉVA-
LO, D., “Los bienes…”, ob. cit., p. 100 y ss. Este autor, sin aceptar expresamente
su procedencia en nuestro ordenamiento, concluye que ha sido una solución que
en la práctica se ha dado.
241
QUINTANILLA PÉREZ, Á., “¿Responsabilidad del Estado por actos lícitos?”,
en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 1, 2000, pp. 41-
66; y “Corte Suprema en caso Lolco: No hay responsabilidad estatal por actos
lícitos. El ocaso de la doctrina Galletué”, en Gaceta Jurídica, 2003, p. 122.
242
Por ejemplo: Caso “Lapostol con Fisco”, (RDJ, t. 27, 2ª parte, secc. 1ª, p. 744);
otro tanto sucede en la causa “Galletué con Fisco” (CS. RDJ, t. 81, 2ª parte,
secc. 5ª, pp. 181 y ss.), en donde la procedencia de la indemnización se funda
en “la equidad y la justicia” (Cons. 9°). Sostiene este fallos que la decisión de la
autoridad “redunda en graves daños para los propietarios de Galletué […] no
siendo equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indemniza-
dos por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de la equidad
y la justicia” (Cons. 11°); también en la causa “Sociedad Agrícola Lolco Ltda.
con Fisco de Chile”, (CAS. GJ., N° 281, año 2003, p. 122). Este fallo, luego de
calificar a los artículos 19 N° 20 y 24 de la Carta Fundamental, como “normas
dirigidas a asegurar la indemnidad patrimonial de los ciudadanos”, observó que
“la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite que la víc-
tima de un daño causado en el interés general de la colectividad, pueda obtener
una reparación, con cargo al Estado, en la medida que la carga pública impuesta
en beneficio común la perjudique exclusivamente o afecte a un número determi-
nado de sujetos” (Cons. 11° y 12°). Hay que aclarar, eso sí, que esta sentencia fue
recurrida de casación en el fondo por el Fisco de Chile, recurso que no prosperó
por motivos formales. Pero a pesar de ello, la Corte Suprema sentó las bases
de lo que sería su doctrina futura, en orden a desechar este tipo de demandas
indemnizatorias.
la Corte Suprema se ha uniformado en el último tiempo en orden a

rechazarla243.
En general, quienes aceptan la procedencia de este tipo de in-
demnizaciones la fundan en el principio de la igual repartición de
las cargas públicas, consagrado en el artículo 19 N° 20 de la Carta
Fundamental, en relación con el principio de igualdad ante la ley del
artículo 19 N° 2. A esto se agrega la protección constitucional del
dominio consagrada en el artículo 19 N° 24, en aquella parte que
prohíbe la privación de algún atributo o facultad esencial del domi-
nio sin expropiación y pago de la correspondiente indemnización. Se
argumenta también que, aun cuando el artículo 19 N° 24 inciso 2°
de la Constitución, faculta al legislador para imponerle limitaciones y
cargas al derecho de propiedad sin contemplar expresamente la pro-
cedencia de una indemnización, tampoco la niega, lo que daría pie
para que entren en juego ciertos principios generales, como el repudio
al enriquecimiento indebido, además del más amplio y comprensivo
principio de la equidad244. Finaliza el conjunto de argumentos con
una referencia al espíritu general de la legislación, ya que en nuestro
ordenamiento existen diversas leyes que otorgan indemnización por
intervenciones públicas en el derecho de propiedad, fuera del supues-
to expropiatorio245.
243
SCS de 30 de diciembre de 2004, Rol N° 381-04, caratulada “Sociedad Agrícola
Lolco con Fisco” (Cons. 51°); SCS de 5 de octubre de 2010, Rol N° 552-08,
caratulada “Inmobiliaria Maullín con Fisco” (Cons. 38°); SCS de fecha 20 de
noviembre de 2012, Rol N° 9924-10, caratulada “Soc. Productos Fernández con
Fisco de Chile” (Cons. 14° y 15°); SCS de 30 de diciembre de 2013, Rol N° 4043-
13, caratulada “Esquerré con Fisco”.
244
Se ha llegado a esgrimir, con base en disposiciones constitucionales (art. 1° inc.
3° y 5° CPE), la existencia de un principio pro administrado, en virtud del cual
si la Administración, en el ejercicio lícito de sus prerrogativas, ocasiona un daño
“al no menos lícito derecho de un administrado” se debe optar entre privilegiar
a uno de los dos, debiendo prevalecer, en virtud del principio citado, el derecho
de este último. FIAMMA OLIVARES, G., “La acción constitucional de respon-
sabilidad y la responsabilidad por falta de servicio”, ob. cit., p. 436.
245
Como por ejemplo, el artículo 7 letra j) de la Ley 18.755 del Servicio Agrícola
y Ganadero; Ley 18.856 de Servicios de Gas; DFL N° 1 que contiene la Ley de
General de Servicios Eléctricos; y la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones.
Con estos fundamentos se recurre a las disposiciones que consa-

gran la responsabilidad patrimonial del Estado, contenidas principal-
mente, en el artículo 38 inciso 2° de la Constitución, en cuya virtud,
todo aquel que se vea lesionado en sus derechos por la Administra-
ción del Estado, sus organismos o municipalidades, puede recurrir a
los tribunales que determine la ley (destacadamente los ordinarios)
para reclamar los perjuicios causados, idea que aparece reiterada en
el art. 4° de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Genera-
les de la Administración del Estado. En síntesis, el fundamento de la
indemnización es doble: un principio de justicia distributiva, en virtud
del cual la carga necesaria para la obtención de una utilidad colectiva
debe distribuirse proporcionalmente entre todos los miembros de la
colectividad, no debiendo recaer toda ella sobre uno o algunos; unido
al principio de la inviolabilidad del dominio que prohíbe la privación
de alguno de sus atributos o facultades esenciales, sin expropiación y
pago de la debida indemnización246.
Se ha sostenido que la obligación reparatoria sería equivalente,
en estos casos, a la que emana de la expropiación forzosa, cuya fi-
nalidad es esencialmente restitutoria: La suma es pagada en retribu-
ción de aquello de lo cual el administrado es privado. Por lo tanto,
indemnizar en este caso es sinónimo de “reintegrar por equivalente”
el valor de una cosa o de un atributo, por medio de un justiprecio;
y por lo mismo, la indemnización es considerada un subrogado de
la cosa (o del atributo), tal como sucede con la indemnización ex-
propiatoria247.
246
En definitiva, el fundamento de la indemnización no reside en estos casos en la
conducta de la Administración, ya que ella actúa en cumplimiento de la ley, con
pleno apego al principio de supremacía constitucional y de legalidad administra-
tiva, consagrados en los arts. 6° y 7° de la Constitución. Lo reprochado en estos
casos es la actitud del legislador, que autoriza la imposición de restricciones al
derecho de propiedad sin prever la correspondiente indemnización a favor del
propietario afectado.
247
BARROS BOURIE, E., “Tratado de responsabilidad extracontractual”, ob. cit.,
pp. 487 y 515; PEÑAILILLO ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., p. 104.
3. Un problema de carácter constitucional y no de indemni-

zación de perjuicios
Creemos que en esta materia se produce una confusión entre temas
de carácter constitucional, con aquellos que son propios de la respon-
sabilidad del Estado. En efecto, la afectación de elementos esenciales
del derecho de propiedad y la vulneración del principio de la igual
repartición de las cargas públicas, constituyen causales de reproche
constitucional y no un antecedente a partir del cual poder fundamen-
tar una demanda de indemnización de perjuicios en contra del Esta-
do248.
Las expresiones recogidas en el artículo 19 N° 24 inciso 3° (“atri-
butos o facultades esenciales”), como también en el artículo 19 N° 26
(“afectar los derechos en su esencia”), demuestran que el examen de
constitucionalidad debe estar referido a las categorías esenciales del
derecho, y no a aspectos contingentes, como lo son los perjuicios249.
En otras palabras, la esencia es un criterio de constitucionalidad, y no
un parámetro para indemnizar perjuicios. Por lo tanto, la norma que
la vulnera no da lugar a indemnización, sino que es inconstitucional.
Por su parte, la ruptura del principio de la igual repartición de las
cargas públicas, también constituye un supuesto de inconstitucionali-
dad de la ley, por infracción de la garantía consagrada en el artículo
19 N° 20 de la Constitución de 1980, y no una fuente de responsabi-
lidad del Estado. Hay que destacar además, que esta garantía no está
destinada a proteger el derecho de propiedad, sino a evitar tratamien-
tos desiguales. Por consiguiente, su infracción acarrea una causal de
inconstitucionalidad distinta e independiente que la del derecho de
248
Es interesante constatar que si se compara el fallo dictado por la Corte Suprema
en la causa indemnizatoria caratulada “Galletué con Fisco” (CS. RDJ, t. 81, 2ª
parte, secc. 5ª, pp. 181 y ss.), con la sentencia dictada por el mismo Tribunal, pe-
ro en sede de inaplicabilidad de algunas disposiciones de la Ley de Monumentos
Nacionales (CS rol N°4309-2002) los fundamentos legales que entran en juego
son prácticamente los mismos: Artículos 19 N° 24 y 19 N° 20 de la Constitución
Política. La única diferencia está en que en el fallo de inaplicabilidad, por tratarse
de un recurso constitucional, no cita el art. 38 inciso 2° de la Constitución, como
sí sucede en la primera sentencia citada.
249
Aldunate advierte en cierto modo esta situación en ALDUNATE LIZANA, E.,
“Problemas de la dogmática…”, ob. cit., p. 160.
propiedad. No concurre en este caso ninguna privación de atributos o

facultades esenciales; como tampoco hay afectación de la esencia del
derecho, sino tan solo una carga inexigible para ciertas y determina-
das personas, en beneficio de todos, cuestión que debe ser corregido
mediante el reconocimiento de una compensación económica que la
ley debería prever expresamente, so pena de incurrir en inconstitucio-
nalidad.
En Alemania por ejemplo, se utilizó exclusivamente este criterio
para declarar la inconstitucionalidad de una ley que obligaba a todos
los editores de libros, a depositar gratuitamente un ejemplar de cada
nueva edición, en las bibliotecas públicas. Esto motivó que un editor
impugnara la aplicación de dicha medida a su caso particular, alegan-
do que él se dedicaba a la edición de libros de lujo y de poco tiraje, por
lo que dicha medida le provocaba un perjuicio especial y grave. El tri-
bunal administrativo que conoció del asunto, planteó una cuestión de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (BVerfG), quién
determinó que la entrega obligatoria constituía una delimitación de
derechos y no una privación (expropiación), delimitación que pese
a ajustarse en términos generales a la Constitución, la vulneraba al
aplicar la medida por igual, tanto a los editores de libros suntuosos
y de poco tiraje como a los ordinarios, lo que representaba para los
primeros, una carga desproporcionada y discriminatoria. Con este
fundamento, el Tribunal declaró inconstitucional la ley cuestionada,
en la medida que ella no preveía una compensación económica para
estos casos excepcionales250.
Como se puede apreciar, el problema que subyace a la llamada
responsabilidad del Estado por hecho lícito es de índole netamen-
250
El análisis del fallo puede verse en MIR PUIGPELAT, O., “La responsabili-
dad…”, ob. cit., pp. 115-116. También STEIN, T., “Garantías constitucionales
en el Derecho de propiedad alemán”, ob. cit., p. 367-368. En Chile, Aldunate
tiene una opinión similar. Sostiene que si se imponen regulaciones que afectan
de manera manifiestamente injusta o desproporcionada al derecho de propiedad,
sin que el legislador disponga la correspondiente indemnización, entonces no
estamos ante una inconstitucionalidad por lesión al derecho de propiedad en
virtud del art. 19 N° 24, sino por lesión al principio de igualdad ante las cargas
públicas vía art. 19 N° 20. ALDUNATE LIZANA E., “Limitación y expropia-
ción…”, ob. cit., p. 298.
te constitucional, cuya solución se ha desplazado indebidamente, a

nuestro entender, al ámbito de la responsabilidad del Estado. Incluso,
en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional chileno su-
giere la posibilidad de que los afectados puedan obtener indemniza-
ciones ante la justicia ordinaria, a pesar de que la ley examinada no
presente, en concepto de dicha Magistratura, reproche constitucional
alguno251. Por ejemplo, en una sentencia dictada a propósito del ac-
ceso gratuito a las playas de uso público, luego de concluir que en la
especie no había privación de atributos o facultades esenciales, agregó
que ello “en nada afectaría el derecho del propietario […] a cobrar
una indemnización del Fisco, cuando el Intendente Regional le im-
ponga esta obligación, fijando las correspondientes vías de acceso”
(Cons. 33°); y más adelante, luego de concluir que en la especie no
había privación, dijo: “Al resolver de este modo, el Tribunal no está
decidiendo respecto de un eventual reclamo del requirente a ser in-
demnizado en virtud del menor precio que pueda cobrar al ejercer su
facultad de disposición respecto del bien […] a raíz de una actividad
lícita del Estado que no es expropiatoria ni lo priva, como ya se ha
razonado, del bien sobre el que recae su dominio, ni de las facultades
esenciales…”. (Cons. 41°)252
De esto se desprende que para el Tribunal Constitucional, el apego
a la Constitución de una norma que impone restricciones al derecho
de propiedad, no excluiría el que quienes resulten afectados por ella,
251
En España se aprecia un fenómeno similar. MIR PUIGPELAT, O., “La respon-
sabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema”, ob. cit., p.
103.
252
STCCh de fecha de 17 de marzo de 2009, Rol N° 1.141-2008, recaído en reque-
rimiento de inaplicabilidad de del artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939 de 1977.
Más adelante, este mismo fallo, luego de dejar sentado que el establecimiento
de un derecho de paso hacia la playa pública por terreno privado, no consti-
tuía privación, concluyó lo siguiente: “…sí es razonable estimar que la medida
probablemente le causará un daño por el menor precio o valor del bien raíz
respecto del cual puede seguir disponiendo, y ello podría hacer constitucional-
mente necesario que sea indemnizado [lo que] no afecta el carácter de limitación
y no de privación que se debe atribuir a la obligación de facilitar el acceso que
se contiene en la norma impugnada” (Cons. 20° voto de mayoría). Incluso, el
voto de prevención redactado por el ministro Navarro, alude, para justificar
una indemnización, a los artículos 6 y 7 de la Constitución y a la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Cons. 7°).
puedan reclamar algún tipo de compensación económica en sede or-

dinaria. Y al parecer, dicha compensación tendría la naturaleza de una
indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Esta-
do legislador, lo que, de aceptarse la existencia de una tal responsabi-
lidad, no se compadece con la afirmación hecha por el mismo Tribu-
nal, en orden a que la ley no merece reparo constitucional alguno253.
En el Derecho comparado se ha llegado incluso a incoar la figu-
ra de las “limitaciones indemnizables” o “limitaciones necesitadas de
indemnización”, o sea, intervenciones que no obstante no constituir
una expropiación, deben ir acompañadas del derecho a una compen-
sación. Algunos, incluso, han sostenido que esta solución vendría a
importar el reconocimiento de un tertium genus o categoría inter-
media entre las limitaciones (reglamentaciones del uso), que no dan
derecho a indemnización, y la expropiación, que sí la otorga254.
Esto ha provocado una cierta desviación de la protección consti-
tucional hacia instancias indemnizatorias llevadas adelante en sede
253
Garrido Falla ha señalado al respecto, para el caso español: “…lo que la doctrina
de nuestro Tribunal Constitucional tiene de paradójicamente equitativo es negar
y afirmar al mismo tiempo (no hay derecho expropiado, luego no hay indem-
nización…pero pudiese existir perjuicio digno de compensación)”, GARRIDO
FALLA, F., “Tratado de Derecho Administrativo”, ob. cit., p. 344.
254
BARNÉS VÁSQUEZ, JAVIER, “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos sobre la propiedad privada”, en AA.VV. “Propiedad, Expro-
piación y Responsabilidad. La Garantía Indemnizatoria en el Derecho Europeo
y Comparado”, Tecnos, año 1995, p. 137. Galán Vioque trata la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) donde también se ha ha-
blado de responsabilidad del Estado por actos lícitos, ante la imposibilidad de
extender artificialmente la garantía expropiatoria a lesiones causadas por de-
cisiones de un país miembro. Fue el caso de la conocida sentencia Sporrong y
Lönnroth contra Suecia, de 23 de septiembre de 1982, en que por disposición de
una ley, la Administración sueca impuso unas limitaciones urbanísticas a ciertos
terrenos, con lo que se vio afectado el derecho de propiedad de los propietarios
de dichos terrenos. Habla este autor de una “insuficiencia congénita de la expro-
piación forzosa” para abarcar todos los casos de lesiones al derecho de propie-
dad, lo que también ha determinado que el TC español reconozca el derecho a
indemnización en caso de intervenciones no expropiatorias. GALÁN VIOQUE,
R., “De la teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador” Revis-
ta de Administración Pública, N° 155, año 2001, pp. 285 y ss.
ordinaria255. Pero creo que, al menos en nuestro medio, un control de

constitucionalidad no puede ser suplido por una pretendida respon-
sabilidad del Estado legislador, derivada de la aplicación de leyes que,
en concepto del mismo Tribunal, se ajustan plenamente a la Constitu-
ción. Por lo demás, esto choca con el planteamiento de que las limita-
ciones al dominio en razón de la función social no son indemnizables,
según se dijo reiteradamente en la Comisión Constituyente, y lo ha
reiterado la doctrina, como luego se verá.
La pregunta que cabe hacerse en este punto es, si un juez ordinario
puede extraer indemnizaciones de leyes consideradas “materialmente
expropiatorias”, y que, por tanto, vulneran la Carta Fundamental.
Creemos que no256. A lo más ese juez podría plantear ante el Tribunal
Constitucional una “cuestión de constitucionalidad”, si considera que
la aplicación concreta de una ley vulnera la Constitución. Pero no
puede un juez ordinario conceder una compensación en concepto de
indemnización expropiatoria, si la ley no la ha contemplado en modo
alguno, puesto que con ello estaría modificando el contenido material
de la ley, inmiscuyéndose en labores legislativas que a los jueces no
les competen257. Ni siquiera el Tribunal Constitucional puede com-
plementar el contenido de una ley con un requisito nuevo, como sería
el pago de una indemnización, en circunstancias de que la voluntad
255
Así por ejemplo, la sentencia recaída en la causa caratulada “Galletué con Fisco”
(CS. RDJ, t. 81, 2ª parte, secc. 5ª, pp. 181 y ss.), luego de afirmar que la prohibi-
ción de cortar y explotar la Araucaria no constituía expropiación, sostuvo que
“…ello no excluye la posibilidad de que [se] de lugar a una acción indemnizato-
ria”. (Cons. 7 y 8°).
256
Así lo ha resuelto la Corte Suprema en los últimos fallos citados precedentemen-
te (Nota a pie 245). Quizá este tipo de indemnización podría tener sustento en
otras legislaciones. Por ejemplo, en España la Constitución señala en el artículo
33, apartado tercero, que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino
[…] mediante la correspondiente indemnización…”, lo que da a entender que
una vez calificada una intervención como expropiatoria, podría demandarse una
indemnización. A esto hay que agregar que en virtud de lo prevenido en la Ley
de Expropiación Forzosa de ese país, es procedente una indemnización derivada
de los “actos normales” de la Administración. En consecuencia, allí existe texto
expreso que posibilita este tipo de responsabilidad.
257
En similar sentido MATUTE, C., “Expropiaciones regulatorias…”, ob. cit., p.
145.
popular que aprueba le ley, y en la que reside la soberanía, no la ha

considerado258.
Por consiguiente, si se presenta una ley que en su aplicación con-
creta vulnera la garantía constitucional del dominio o la garantía de
la igual repartición de las cargas públicas, el único camino posible
es recurrir al órgano que puede juzgar al legislador, a fin de que éste
declare inaplicable el precepto para ese caso concreto, o incluso, de-
termine su inconstitucionalidad, expulsándolo del ordenamiento jurí-
dico, en virtud de las atribuciones de dicha Magistratura. Pero un juez
ordinario no puede entrar en el análisis de si una ley se ajusta o no a la
Constitución, y en base a ello, imponer una indemnización expropia-
toria por aplicación directa de la Constitución. Esto transformaría a
los jueces del fondo en jueces constitucionales, imponiéndose de facto,
un control difuso de constitucionalidad259.
Finalmente, hay que recordar que para el control de constituciona-
lidad de una ley, no interesa determinar si se ha producido un efectivo
perjuicio a un propietario en concreto. Una norma podría ser incons-
titucional, aun en ausencia de perjuicios. Esto porque como luego se
dirá, la garantía del derecho de propiedad no ampara usos o apro-
vechamientos específicos. Los perjuicios habitualmente forman parte
de las cargas públicas que traen aparejadas las regulaciones legales al
derecho de propiedad, y que en general deben ser soportadas como
un costo de la vida en sociedad. Por lo tanto, hay que distinguir con
toda claridad aquello que forma parte del contenido material del de-
recho de propiedad, con las eventuales perniciosas consecuencias que
podría llegar a tener en el patrimonio de un propietario, la ejecución
de una intervención pública260.
258
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “El principio de «responsabilidad de los poderes
públicos» según el art. 9.3 de la Constitución y la responsabilidad patrimonial
del Estado legislador”, en La responsabilidad patrimonial del Estado legislador
en el Derecho español, Thomson-Civitas (Aranzadi), 2007, p. 82.
259
ZÚÑIGA URBINA, F., “Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador”,
editorial Lexis Nexis, año 2005, p. 45.
260
La STCCh que declaró la inconstitucionalidad del DS. Nº 1 que reglamentaba
el artículo 13 del DL. 1.939 (roles acumulados Nºs 245 y 246 de 1996), errada-
mente a nuestro entender, fundó uno de los capítulos de la inconstitucionalidad
en que la medida causaría perjuicios a los particulares afectados. En otra de sus
sentencias (STCCh de 24 de julio de 2012, Roles acumulados N° 1993-11-INA;
4. Las privaciones no se indemnizan

En el ámbito nacional, es frecuente que la doctrina utilice como
elemento de distinción entre las limitaciones y las privaciones el dato
de la indemnización, y se sostenga que las privaciones son indemniza-
bles, mientras que las limitaciones al dominio no261. Sin embargo, esto
es un error, porque las privaciones no son indemnizables en sí mismas.
Ellas requieren de la concurrencia de un procedimiento expropiato-
rio, dentro del cual se contempla la correspondiente indemnización.
En el Memorandum enviado por la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución (CENC), al entonces Presidente de la Repúbli-
ca, el 16 de agosto de 1978, se dejó en claro que las restricciones y
obligaciones que la normativa constitucional permite establecer al le-
gislador, no dan lugar a indemnización alguna, “siempre que ellas no
afecten la esencia del derecho ni importen privar a su titular de alguno
de los atributos del dominio, pues ello sólo podría tener lugar a través
de la expropiación”, no de una indemnización262.
2043-11-INA; 2077-11-INA; 2078-11-INA; 2079-11-INA), el Tribunal incurrió

en el mismo error al señalar:“…no hay privación porque no hay daño” (Cons.
60°).
261
Por ejemplo, Rajevic sostiene que las limitaciones “son aquellos deberes no in-
demnizables que impone la ley a los propietarios en relación al ejercicio de su
derecho de propiedad, derivados de la función social de este último y que no pue-
den vulnerar la esencia de los atributos y facultades dominicales”. De esta afir-
mación pareciera desprenderse, a contrario sensu, que si vulneraran la esencia,
procedería una indemnización. RAJEVIC MOSLER, E., “Limitaciones, reserva
legal y contenido esencial de la propiedad privada”, en Revista Chilena de De-
recho, vol. 23, N° 1, año 1996, pp. 46-47. Verdugo, Pfeffer y Nogueira señalan
que “ninguna limitación u obligación impuestas por la ley a la propiedad privada
faculta al titular para demandar una indemnización, salvo que con ellas se afecte
la esencia del derecho”. VERDUGO MARINKOVIC, M., PFEFFER URQUIE-
TA, E., NOGUEIRA ALCALÁ H., “Derecho constitucional”, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, año 2012, p. 311. Guzmán Rosen, en tanto, sostiene que un
tópico de sumo interés es aquel que se refiere a “encontrar la frontera adecuada
que permita distinguir cuándo hay limitación y cuándo, en cambio, hay priva-
ción y expropiación. Por ende, cuándo corresponde indemnizar y cuándo no”.
GUZMÁN ROSEN, R., “La regulación constitucional del ambiente en Chile”,
Abeledo Perrot (Legal Publishing), año 2010, p. 165. También MATUTE, C.,
“Expropiaciones regulatorias. Aplicabilidad al caso chileno”, ob. cit., p. 175.
262
Publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 8, N°s 1-6, enero-diciembre 1981,
p. 214. En el mismo sentido EVANS DE LA CUADRA, E., “Los Derechos Cons-
Por consiguiente, para privar, o para afectar la esencia del derecho

de propiedad hay que expropiar, tal como lo ordena el artículo 19
N° 24 inciso 3° de nuestra Carta Fundamental. Una ley que acomete
este tipo de injerencias en el derecho de propiedad sin expropiar, no
se transforma por esa sola circunstancia en una ley expropiatoria de
la que surja el derecho a exigir compensaciones, ya sea a título de in-
demnización expropiatoria, o a título de responsabilidad del Estado.
Lo que sucede en este caso es que la ley deviene en inconstitucional,
como ya se ha dicho anteriormente. Y si el Estado quiere insistir, ten-
drá que expropiar, sujetándose a los requerimientos constitucionales
para ese acto administrativo; o bien modificar la ley, introduciéndole
la posibilidad de que el titular afectado pueda reclamar, en sede ordi-
naria, la correspondiente indemnización. En ambos casos, el propie-
tario quedará indemne.
Esta idea de que las privaciones al dominio son indemnizables
tiene un antecedente histórico, puesto que el problema de la indem-
nización por intervenciones públicas en la esfera patrimonial de los
individuos (indemnización de Derecho público) se remonta a la época
de las relaciones entre el príncipe y los súbditos. En la Edad Media
se conoció la primera regulación de la indemnización como garantía
del dominio dentro de la doctrina de los rescriptos contra ius naturale
ac gentium, los que vinculan al Príncipe a la observancia del derecho
natural y de gentes, doctrina que junto a la institución de los derechos
adquiridos (iura quaesita) constituyó la espina dorsal de todas las ins-
tituciones que representaban un límite al poder del Soberano263. Esta
situación se mantuvo durante toda la época preconstitucional, desde
los comentaristas hasta el absolutismo. El desarrollo de la teoría del
dominio eminente (ius eminens), fundamento en la época absolutista
de la incidencia del poder del soberano en los derechos privados, no
debilitó la posición de los súbditos en este punto, ya que la doctrina
del ius eminens aparece ligada desde sus orígenes a la idea del de-
ber de indemnizar, lo que encontraba su justificación tanto en el ius
titucionales”, ob. cit., p. 236.

263
quaesitum como en la equitas, y en ocasiones se recurría a las dos264.

En el siglo XVIII, el ius eminens cedió su puesto al derecho de policía,
que autorizaba al Príncipe para intervenir ampliamente en la vida
jurídica y económica de los Estados. No obstante, la extraordinaria
vitalidad de los derechos adquiridos volvió a superar esta prueba, ya
que siempre se entendió que debía ser proporcionalmente indemniza-
do aquel que se viera en la necesidad de sacrificar su derecho por el
bien común265.
La regulación moderna de la indemnización por sacrificios al de-
recho de propiedad tuvo su antecedente en el artículo 17 de la Decla-
ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en don-
de se reconoce expresamente la posibilidad de privar del derecho de
propiedad, “cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo
exija de manera evidente y bajo la condición de una justa y previa
indemnización”. A partir de entonces la indemnización fue incorpo-
rada a la figura de la expropiación forzosa, reglamentada constitucio-
nalmente a propósito de la garantía del derecho de propiedad. Desde
ahí, ambos institutos se unen indisolublemente pero no por eso deben
confundirse266.
264
542. FORSTHOFF, E., “Tratado de Derecho Administrativo”, ob. cit., p. 428.
Este autor señala que el ius quaesitum era el derecho adquirido en virtud de un
título jurídico especial, en lo que se diferenciaba de la mera libertad natural.
Soto Kloss aclara, en relación a este concepto, que no se trata de un derecho
inherente al súbdito en cuanto persona humana, sino de un derecho que ha sido
adquirido en virtud de un título especial y que ha entrando en su patrimonio”.
Más adelante este autor sostiene que “tales derechos —o iura quaesita— no eran
intangibles, pero puesto que se fundaban en un título especial, su sacrificio era
objeto de modalidades y condiciones determinadas con precisión”, entre las que
se destacaba el debido resarcimiento. SOTO KLOSS, E., “Derecho Administrati-
vo. Bases Fundamentales”, ob. cit., p. 187.
265
266
La historia constitucional de la expropiación forzosa arranca, por tanto, de la
misma acta de nacimiento del constitucionalismo moderno. GARCÍA DE EN-
TERRÍA, E., “Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa”, ob. cit.,
p. 22; también GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., “Curso de
Derecho Administrativo”, tomo II, cuarta edición, Civitas, Madrid, 1993, pp.
208 y 209; y GARRIDO FALLA, F., “Tratado de Derecho Administrativo”, ob.
cit., p. 259.
Lo que ocurrió después ya ha sido mencionado. El fuerte inter-

vencionismo público en la esfera patrimonial de los ciudadanos, a
comienzos del siglo XIX, determinó que por vía doctrinaria y juris-
prudencial se expandiera el concepto de expropiación forzosa a to-
das aquellas intervenciones que, sin caer bajo la noción clásica de
expropiación, sacrificaban de algún modo los derechos patrimonia-
les de los particulares. Esto provocó que todo daño que resultara de
una intervención pública en el derecho de propiedad representaba,
eventualmente, un fenómeno expropiatorio del que surgía el derecho
a reclamar una indemnización del Estado. Lo anterior trajo como
consecuencia el que la expropiación perdiera su carácter de instituto
jurídico individualizable, remitiéndose ahora a expresar un principio
general indemnizatorio frente a todas aquellas restricciones o cargas
por medio de las cuales se imponían sacrificios a los particulares267.
5. Las indemnizaciones por intervenciones en el derecho de

propiedad previstas en la ley
Puede suceder que una ley que le impone restricciones al derecho
de propiedad, venga acompañada del pago de una indemnización en
favor del propietario afectado; o bien que se le reconozca a éste el
derecho a reclamarla en sede jurisdiccional268. Cabe preguntarse si
esta circunstancia elimina el reproche constitucional, aun cuando se
llegara a estimar que dicha ley contiene una privación de atributos
o facultades esenciales, o que afecta al derecho en su esencia. Nos
parece que la respuesta debe ser positiva, puesto que la barrera que
267
ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos Fundamentales”, ob. cit., 2008, p. 171.
268
De hecho, es frecuente que la propia ley que arbitra o que autoriza medidas
interventoras se pronuncie directamente, o de manera implícita, respecto de la
procedencia de una indemnización. Por ejemplo, el caso de la confiscación en
situaciones de emergencia constitucional (artículo 41 N° 8); las servidumbres
administrativas en materia eléctrica, sanitarias, gas, etc.; en la ley N° 18.617 y
el DL. N° 3.557 de 1981, que faculta al Servicio Agrícola y Ganadero para sa-
crificar animales o destruir plantaciones; la Ley de Caminos (DFL 294 de Obras
Públicas e 1984) cuando dispone que los predios colindantes con los caminos
pueden ser usados para el tránsito en caso de obstrucción o destrucción de aque-
llos por fuerza mayor, con derecho a indemnización (Art. 47).
representa la garantía del contenido esencial puede ceder ante ciertas

intervenciones que persiguen la consecución de una finalidad de inte-
rés público o general, para convertirse en su equivalente económico,
como sucede, por ejemplo, en el caso de una expropiación formal
de algún atributo o facultad esencial del dominio, cosa que nuestra
Constitución permite en el artículo 19 N° 24 inc. 3°. Entra a operar
en este caso la garantía de valor de la propiedad privada, que se des-
prende de la indemnización expropiatoria269.
Se critica esta postura, con el argumento de que entonces la Cons-
titución no contendría propiamente una garantía de la propiedad, en
cuanto tal, sino tan solo una garantía sobre el patrimonio270. No com-
partimos esta afirmación, porque entonces se podría sostener tam-
bién, basado en esa misma lógica, que la regulación constitucional
de la expropiación (que conlleva indemnización), habría hecho des-
aparecer la garantía de la propiedad, lo que es absurdo. La previsión
legal de una indemnización no puede ser entendida como una nega-
ción de la garantía de la propiedad. Ésta, cede para transformarse en
el equivalente económico, con lo que se mantiene el interés jurídica-
mente protegido por el derecho, que conforma su esencia, como lo
expondremos en la segunda parte de este trabajo. Además, siempre
debe existir una justificación, en el sentido de que la medida debe ser
imprescindible para alcanzar el fin de utilidad pública o interés social
que se pretende conseguir. Esto equivale a la causa expropiandi, cuan-
do la afectación se produce dentro del procedimiento expropiatorio.
269
A favor de esta tesis HOLMES SALVO, F., “Propiedad urbana. Régimen jurídi-
co”, Abeledo Perrot (Legal Publishing), año 2010, p. 62. Hay autores que hablan
de la concurrencia de una subrogación real entre la indemnización y el atributo
afectado, como por ejemplo PEÑAILILLO ARÉVALO, D., “Los bienes…”, ob.
cit., p. 101. Otros sostienen que en estos casos hay, más propiamente hablando,
una conversión obligatoria del derecho del particular en su contenido econó-
mico. ALESSI, R., “Instituciones de Derecho Administrativo” ob. cit., pp. 493
y 494. En igual sentido GARRIDO FALLA, F., “Tratado de Derecho Adminis-
trativo”, ob. cit., p. 207. El tribunal Constitucional chileno ha declarado que en
este caso habría una “trasmutación de la protección del contenido esencial del
derecho de propiedad por una indemnización”. STCCh de 29 de enero de 2014,
rol N°2299-12-INA (Cons. 8°).
270
En este sentido MIR PUIGPELAT, O., “La responsabilidad…”, ob. cit., p. 109.
La igual repartición de cargas y beneficios que exige la Constitu-

ción, también puede verse satisfecha a través de una disposición legal
que faculte al afectado el cobro de una indemnización, a través de
la cual se restablezca el equilibrio roto. En materia urbanística, esa
igualdad no sólo se logra mediante la técnica indemnizatoria, sino
también, por ejemplo, a través de la generación de plusvalías, que
también persiguen como finalidad la igualdad en el reparto de cargas
y beneficios.
En conclusión, estimamos que el reconocimiento legal del derecho
a una indemnización en favor del propietario afectado, eliminaría el
reproche constitucional de una ley que pudiera ser calificada como
una privación de atributos o facultades esenciales. Pero el derecho a
impetrarla debe estar expresamente establecido en la ley. No es sufi-
ciente que pueda desprenderse de la interpretación de la norma. Debe
existir una fuente expresa.
Finalmente creemos pertinente referirnos a la situación regulada
en el artículo 41 N° 8 de la Constitución de 1980, relativa a los es-
tados de excepción constitucional. Dicha disposición concede indem-
nización cuando, además de verse el dominio afectado en sus aspec-
tos esenciales, el propietario sufre un daño. Creemos que esta norma
contiene una redacción deficiente y equívoca, puesto que no debió
haberse referido a los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino exclusivamente a la causación de daño, como requisito para la
procedencia de una indemnización. De lo contrario se confunden
criterios que son propios de un examen de constitucionalidad, con
aquellos que gobiernan la indemnización de perjuicios. El propietario
afectado sólo podrá reclamar una indemnización, si la medida le cau-
sa un perjuicio real y efectivo, pero en tal caso, dicho reclamo deberá
hacerse valer en sede jurisdiccional ordinaria, ya que la norma plantea
una hipótesis de responsabilidad del Estado con fuente legal (o cons-
titucional), cuya discusión es privativa de los tribunales ordinarios
de justicia. No son aplicables en la especie (o no deberían serlo), los
artículos 19 N° 24 inciso 3° y 19 N° 26, puesto que la discusión no
está centrada en la garantía constitucional del dominio. De ahí que
hayamos sostenido que la disposición es equívoca en su redacción,
ya que se refiere a los atributos o facultades esenciales del dominio,
en circunstancias de que el legislador se encuentra excepcionalmente
facultado para afectar aspectos esenciales del derecho de propiedad,
sin tener que expropiar, a consecuencia de un estado de excepción

constitucional. Por consiguiente, este es un tema de responsabilidad y
no de constitucionalidad.
6. Recapitulación
En la primera parte de este trabajo, nos referimos al tipo cons-
titucional del derecho de propiedad, sus características y facultades
distintivas, así como también, a la relación que presenta con las dis-
posiciones del Derecho civil. A partir de dicho examen, arribamos a
la conclusión de que sus elementos distintivos estaban representados
por la existencia de una relación directa entre una persona y una cosa
(relación de pertenencia), que le otorga al titular los más amplios po-
deres sobre ella, sin perjuicio de las limitaciones o restricciones a las
que pudiera verse sometido, por obra del legislador. Concluimos tam-
bién que el derecho de propiedad asumido por la Constitución tiene
un carácter unitario, en el sentido de que sus características y elemen-
tos distintivos se encuentran presentes en todas sus modulaciones.
A continuación abordamos las facultades reguladoras del legisla-
dor en materia de derecho de propiedad, su alcance y la distinción
que presenta esta función con el establecimiento o configuración del
tipo constitucional del derecho de propiedad, concluyendo que esto
último escapaba a las prerrogativas del legislador ordinario. Diferen-
ciamos luego los conceptos de “límite” y “limitación”, a efectos de
aclarar el ámbito en que se desenvuelve cada uno. Señalamos también
que el papel de la función social era externo al derecho de propiedad,
representando solamente la justificación de las limitaciones y cargas
que el legislador puede imponerle, sin que forme parte de su esencia
o estructura material.
Luego analizamos la distinción entre las limitaciones y las priva-
ciones al derecho de propiedad planteando, en lo medular, que dicha
distinción se diluía cuando estos conceptos eran aplicados al derecho
y no a la cosa sobre la cual éste recaía, situación que en nuestro or-
denamiento encuentra acogida en el artículo 19 N° 24 inciso 3° de la
Constitución, cuando se refiere a la privación de “atributos o facul-
tades esenciales del dominio”. A partir de aquello concluimos que la
distinción debía centrarse en la intensidad o el grado de penetración
de la medida en el derecho, cuyo límite lo constituye la esencia del

derecho de propiedad, que nuestra Constitución recoge tanto en la
expresión “privación de atributos o facultades esenciales” del artículo
19 N° 24 inciso 3°; como también en la expresión “afectación de la
esencia”, del artículo 19 N° 26.
A partir de estos preceptos, destacamos la existencia de dos mé-
todos de protección del derecho de propiedad, que descansan en las
dos concepciones del dominio que se conocen en doctrina. Uno es el
analítico, centrado en los atributos o facultades del dominio; y el otro
es el sintético, representado por el concepto de esencia. Dijimos que
la utilidad práctica de cada método radicaba en la distinta forma de
acometer el examen de adecuación de una norma reguladora del de-
recho de propiedad, a la Constitución. Concluimos que la concepción
sintética, basada en la esencia, era más abarcador ya que permitía in-
corporar en el examen las características del dominio, y no sólo a sus
atributos o facultades, lo que le otorgaba al análisis una orientación
más cualitativa que cuantitativa.
Finalizamos esta primera parte del trabajo, con una breve síntesis
histórica que contiene la explicación de las causas que motivaron el
desvanecimiento de la frontera entre las limitaciones y las privaciones
(expropiaciones); así como también, las primeras doctrinas orienta-
das a restablecerla; y la confusión que ellas provocaron con la respon-
sabilidad del Estado.
En lo que resta de esta obra, nos centremos en la garantía del
contenido esencial. En primer lugar abordaremos algunos problemas
doctrinarios que ha suscitado dicha garantía, que tienen incidencia en
su determinación y alcance; a continuación desarrollaremos dos fór-
mulas de aproximación al contenido esencial que se han esbozado en
la jurisprudencia española, y que nosotros aplicaremos al derecho de
propiedad, valiéndonos de algunos ejemplos de la realidad legislativa.
Parte II
EL CONTENIDO ESENCIAL
COMO LÍMITE AL LEGISLADOR
EN LA REGULACIÓN DEL
DERECHO DE PROPIEDAD
Capítulo Primero
PROBLEMAS DOCTRINALES QUE
HA SUSCITADO LA GARANTÍA
DEL CONTENIDO ESENCIAL
Sección I
EL CONCEPTO DE ESENCIA O
CONTENIDO ESENCIAL
1. Importancia de su determinación
Determinar el sentido de la palabra “esencia” que utiliza nuestra
Carta Fundamental en el artículo 19 N° 26, y que se irradia también
al artículo 19 N° 24 inciso 3°, bajo la nomenclatura de atributos o fa-
cultades “esenciales” del dominio, es de la mayor trascendencia, pues-
to que nos conecta con aquello que el legislador no puede desconocer
en un derecho fundamental, constituyendo el parámetro de constitu-
cionalidad por excelencia, para determinar la licitud o ilicitud de las
regulaciones legislativas que irrumpen en su ámbito de protección.
Luciano Parejo ha señalado a este respecto, que la depuración técnica
de la garantía del contenido esencial en los derechos fundamenta-
les, representa una cuestión de primera importancia para la correcta
interpretación y aplicación del Texto Constitucional271. Su incorpo-
ración en nuestro Ordenamiento Fundamental le otorga una efica-
cia jurídica cuya obligatoriedad no puede ponerse en duda, más aún
cuando el Constituyente la ha configurado como una prohibición, a
diferencia de lo que sucede con la función social, que sólo constituye
una orientación al legislador.
271
PAREJO ALFONSO, L., “El contenido esencial de los derechos fundamenta-
les en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia del Tribunal
Constitucional de 8 de abril de 1981”, en Revista Española de Derecho Consti-
tucional, vol. 1, N° 3 septiembre-diciembre 1981, p. 171.
La Constitución no nos señala qué se entiende por esencia de los

derechos, cuestión que, sin embargo, no puede ser un impedimento
para su indagación272. De lo contrario, no se sabría qué es lo que el
legislador debe respetar. Sería grave que la Norma Constitucional so-
metiera a la ley al contenido esencial, sin que exista la posibilidad de
respetarlo, por desconocimiento de lo que sea tal contenido esencial.
Aquello equivaldría a afirmar que el artículo 19 N° 26 de la Constitu-
ción de 1980 sería una norma inútil273.
La dificultad en orden a determinar el significado de esta garantía,
se ha traducido en una escasa aplicación de la misma. Utilizada como
un instrumento discursivo, su influencia real como ratio decidendi,
ha sido prácticamente inexistente274. Gavara, aludiendo al caso ale-
mán, ha sostenido que a lo largo de cuarenta años de aplicación de la
Ley Fundamental, apenas existen pronunciamientos abstractos sobre
la determinación del contenido esencial de los derechos fundamen-
tales, habiéndose preferido dejar entregada dicha labor a la doctrina
científica, sin que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha-
ya tomado posición por alguna en particular275. Ha sido el Tribunal
272
lebrada el 4 de septiembre de 1975, cuando se debatió acerca de la obligación
del legislador de respetar la esencia de los derechos, el Comisionado Evans se
preguntó: “¿Qué se quiere decir con esto? Comprende que el legislador no puede
tocar la esencia del derecho, pero advierte que ésta no se encuentra definida en
el texto positivo. Al tratar de conceptualizarla, no sabe si definirla como una
institución, un valor o un bien jurídico, pero concluye, en todo, que es anterior
al Texto Constitucional. Montés propone deducir el concepto de esencia de los
principios, utilizando al efecto los criterios interpretativos del Código Civil, tales
como el sentido de las palabras, el contexto, los antecedentes históricos y legis-
lativos, y la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de aquellas. MONTÉS, V.,
“La propiedad privada en el sistema del Derecho civil contemporáneo”, ob. cit.,
p. 217-218.
273
En similar sentido para el derecho español, RODRÍGUEZ-ARMAS, M. L.,
“Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales…”, ob. cit., p.
173.
274
Así lo sostiene para el caso español MEDINA GUERRERO, M., “La vinculación
negativa del legislador a los derechos fundamentales”, McGraw-Hill, Madrid,
1996, p. 160.
275
GAVARA DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…”
ob. cit., pp. 346.
Constitucional español quién se ha aventurado en proponer vías de

aproximación al concepto de esencia de los derechos, iniciativa que
analizaremos más adelante.
Sin duda que los criterios definitorios que contribuyan a solucio-
nar este problema serán más valiosos y eficaces en la medida que pue-
dan explicar con mayor sencillez y contundencia, cómo se compone
la substancia que integra un determinado derecho fundamental, de
forma que ellos resulten más accesibles a los ojos del conjunto de los
operadores jurídicos. En esta línea, el Tribunal Constitucional chile-
no, en un intento de aproximación al concepto de esencia, ha soste-
nido que un derecho es afectado en su esencia “cuando se le priva de
aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser recono-
cible”. Y ha dicho además, en la misma sentencia, que la alusión a la
esencia no significa, en modo alguno, “conceptualizarla en términos
de filosofía jurídica” sino que partiendo del ordenamiento positivo y
dentro de ese ámbito, se debe precisar su alcance “en los términos más
sencillos, para que sea entendida por todos y no solo por los estudio-
sos de la ciencia jurídica”276.
2. Una aproximación al concepto de esencia o contenido

esencial
El tema de las esencias es de origen filosófico, y proviene particu-
larmente del campo de la metafísica277. Sus acepciones son variadas.
276
STCCh de 24 de febrero de 1987, Rol N° 43 relativa al control de constituciona-
lidad del Proyecto de Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos (Cons.
21°); esta doctrina es reiterada en STCCh de 14 de noviembre de 1994, Rol N°
200, relativa a juntas de vecinos (Cons. 4°).
277
Sigo en este punto a GAVARA DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo…”, ob. cit., pp. 211-212 y ss. Este autor señala que la
aplicación de criterios filosóficos en la interpretación y aplicación del Derecho
constitucional fue criticada en Alemania por E. Forsthoff, quien acusaba dicha
práctica de ser poco rigurosa, superficial, argumentando que los juristas nos son
filósofos y que utilizar conceptos filosóficos supone un peligro para la seguridad
jurídica. En concreto, Forsthoff se refería a que el Título de los derechos funda-
mentales de la Ley Fundamental de Bonn y el contenido esencial de un derecho
fundamental no podían ser interpretados en términos filosóficos.
Algunas responden a puntos de vista puramente filosóficos, inapli-

cables en materia jurídica, como por ejemplo, aquella que entiende
por esencia “el ser en contraposición a lo existente”, o “el ser real
en contraposición a su apariencia”. Decimos que éstas acepciones no
tienen aplicación en materia jurídica, porque no sería posible separar
el ser de una disposición jurídica (o de un derecho fundamental) de su
existencia; o el ser real de un derecho fundamental de su apariencia.
En cambio, hay otras acepciones de la palabra esencia que aun
cuando tienen un origen filosófico son, sin embargo, aplicables en el
ámbito de las garantías constitucionales, como por ejemplo, aquella
que lo conceptualiza como “lo que permanece en contraposición a
las circunstancias cambiantes”; o como “aquello que es determinante
y necesario, en contraposición a lo accesorio”. Estas acepciones son
coincidentes con las que brinda el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua, cuando señala que esencia es “aquello que
constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de
ellas; o aquello que es lo más importante y característico de una co-
sa”. Esto nos permite adelantar que la garantía del contenido esencial
no sería aplicable a propiedades no básicas de una cosa, es decir, inci-
dentales u ocasionales278.
Aplicando estos conceptos, se podría afirmar que la esencia de un
derecho, está representada por aquella parte del mismo que simboliza
sus elementos permanentes, determinantes y necesarios para que pue-
da ser reconocido como tal. Sin embargo, como tendremos ocasión de
exponer en los párrafos siguientes, este tema no ha estado exento de
polémica. Se discute en doctrina si la esencia está representada por un
núcleo duro de carácter permanente e invariable, o por el contrario,
tiene un contenido variable y mutable en el tiempo. Nos referiremos a
estos problemas más adelante.
278
ob. cit., pp. 211-213. Barnes, por su parte, sostiene que la sustancia o esencia de
una cosa (en este caso de un derecho) está conformada por la parte principal y
permanente de aquella (el elemento arquitectual), en oposición a lo meramente
accidental. BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit.,
pp. 251.
Antes, digamos que también se ha cuestionado si el contenido

esencial debe determinarse de un modo general, aplicable a todos los
derechos fundamentales, o de un modo concreto, para cada derecho
fundamental en particular. Del examen del artículo 19 N° 26 de la
Constitución, en especial, de aquella parte que dice que las leyes no
podrán afectar a los derechos en “su esencia”, pareciera desprenderse
que el método de concreción del contenido esencial es particulari-
zado, para cada derecho fundamental. En general, la doctrina se ha
inclinado por la tesis de que la garantía de la esencia impone la bús-
queda del ámbito material propio de cada derecho, en su naturaleza
específica279.
3. Los problemas doctrinarios

Además del tema recién mencionado, la determinación del conte-
nido esencial de los derechos fundamentales presenta dos problemas
doctrinarios principales. Uno dice relación con el objeto de protección
de esta garantía. La interrogante que se plantea en este punto es si lo
protegido por ella es el derecho mismo en sentido objetivo, como ca-
tegoría jurídica abstracta, o el derecho subjetivo de cada titular, lo que
ha dado lugar a dos grandes teorías: La teoría objetiva y la teoría sub-
jetiva del contenido esencial. Si aplicamos esta disyuntiva al derecho
de propiedad, la pregunta que surge es la siguiente: ¿Qué garantiza el
contenido esencial?¿La propiedad privada en su aspecto normativo,
279
La expresión “su” que utiliza el precepto, es indicativo de que lo protegido es
la esencia propia de cada derecho. Así se ha concluido, al menos, respecto del
art. 19 parte 2ª de la Ley Fundamental de Bonn. Además, el Tribunal Cons-
titucional alemán en una sentencia llamada “Sozialhilfe” (seguridad social), se
pronunció sobre el tema en el sentido de que el contenido esencial inafectable de
los derechos fundamentales debía ser averiguado para cada derecho fundamen-
tal. La doctrina alemana se ha inclinado por esta misma tesis. Vid., GAVARA
DE CARA, J. C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…”, ob. cit.,
pp. 213-214; también BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional. El
estatuto jurídico del suelo agrario”, ob. cit., p. 227; también MONTÉS, V., “La
propiedad privada en el sistema del Derecho civil contemporáneo”, ob. cit., p.
169.
o la propiedad privada como todas y cada una de las situaciones con-

cretas de propiedad?280
El otro problema apunta a determinar cuál es la naturaleza de
esta garantía, esto es, si la esencia está representada por un núcleo
duro, de carácter permanente e invariable, o por el contrario, tiene un
contenido variable y mutable en el tiempo. Han surgido a raíz de este
tema dos teorías: La absoluta y la relativa. La teoría absoluta concibe
el contenido esencial como un “núcleo duro” (Kern), resistente al le-
gislador281. La teoría relativa, en cambio, no ve al contenido esencial
como una medida preestablecida y fija, sino como una prohibición al
establecimiento de límites arbitrarios282.
La postura que se adopte frente a estos temas, reviste una impor-
tancia crucial, ya que de ello dependerá el grado de intromisión que
el legislador pueda acometer en el derecho de propiedad, sin incurrir
en reproche constitucional. También tendrá incidencia en la eventual
aceptación de un concepto abstracto y general de propiedad, con
arraigo en la Constitución283. Todos estos temas serán desarrollados
en las páginas venideras.
280
MONTÉS, V., “La propiedad privada en el sistema…”, ob. cit., p. 167.
281
DE OTTO Y PARDO, I., “La regulación del ejercicio de los derechos y liberta-
des…”, ob. cit., pp. 125 y ss.; MARTÍNEZ PUJANTE, A. L., “La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Consti-
tucionales, Madrid, año 1997, pp. 22 y 23; SCHNEIDER, L., “Der Schutz des
Wesensgehalt von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG”, editorial Duncker &
Humblot, Berlin, año 1983, pp. 201 y ss. Cierta doctrina alemana ve en el con-
tenido esencial de los derechos un “límite de límites” (Schranken-Schranke), esto
es, un límite a la actividad limitadora del legislador, puesto que constituye una
frontera más allá de la cual no le está permitido afectar los derechos y garantías
constitucionales. NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Derechos fundamentales y garan-
tías constitucionales”, t. I., editorial Librotecnia, 2007, pp. 101.
282
MARTÍNEZ PUJANTE, A. L., “La garantía del contenido esencial de los de-
rechos fundamentales”, ob. cit., pp. 20-22; GAVARA DE CARA, J. C., “De-
rechos fundamentales y desarrollo legislativo…”, ob. cit., pp. 272, 273 y 331;
DE OTTO Y PARDO, I., “La regulación del ejercicio de los derechos y liberta-
des…”, ob. cit., pp. 237 y ss.
283
SERRANO ALBERCA, J. M., “El derecho de propiedad, la expropiación y la
valoración del suelo”, ob. cit., p. 80.
Sección II
EL OBJETO DE PROTECCIÓN DE LA
GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL
1. La teoría objetiva del contenido esencial y su aplicación al

derecho de propiedad. Referencia a las garantías de insti-
tuto de Carl Schmitt
La teoría objetiva de los derechos fundamentales postula que la
garantía del contenido esencial está orientada a proteger solamente la
norma objetiva que establece el respectivo derecho fundamental, y no
las situaciones subjetivas de cada titular. Si aplicamos esto al derecho
de propiedad, habría que concluir que la esencia garantizaría sola-
mente la existencia del derecho de propiedad como categoría jurídica
abstracta, estando el legislador impedido de abolirla, como también
de eliminar por completo la existencia de bienes sobre los cuales ella
pueda recaer284.
El antecedente directo de esta doctrina se encuentra en las deno-
minadas “garantías institucionales”, desarrolladas por Carl Schmitt,
bajo la vigencia de la Constitución de Weimar285. Ocurre que antes
de que surgiera la garantía del contenido esencial, los derechos fun-
damentales (ubicados en la segunda parte de dicho texto constitucio-
nal) se encontraban bajo el amparo exclusivo de la reserva legal286.
De ahí que Schmitt considerara que la protección dispensada por la
Constitución a las libertades individuales, fuera un verdadero “giro
284
En España Rey Martínez resume el alcance del aspecto objetivo de la garantía del
contenido esencial en tres principios: a) la prohibición al legislador de abolir la
propiedad privada; b) la cláusula de accesibilidad (libre apropiabilidad); y c) la
obligación de preservar un campo mínimo de bienes reservado a la apropiación
privada. REY MARTÍNEZ, F., “Sobre la (paradójica) jurisprudencia constitu-
cional en materia de propiedad privada”, en Derecho Privado y Constitución,
N° 3, año 1994, p. 191.
285
SCHMITT C., “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial S.A., Madrid,
1982.
286
Una exposición sucinta y clara de este problema puede verse en CRUZ VILLA-
LÓN, P., “Formación y evolución de los Derechos Fundamentales”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, N° 25, enero-abril 1989, pp. 35-54. La
parte dedicada a la Constitución de Weimar se encuentra en las pp. 54 y ss.
en el vacío”, ya que el contenido de esos derechos quedaba reducido

a las meras especificaciones del principio de legalidad287. Frente a esta
situación, Schmitt sostuvo que la Constitución era capaz de otorgarle
a ciertas “instituciones” reconocidas en ella, una protección especial,
dado el papel que desempeñaban en el sistema diseñado por la Nor-
ma Fundamental de Weimar, protección que se traducía en la impo-
sibilidad de que fueran suprimidas por vía legislativa ordinaria. Por
consiguiente, esta garantía sólo pretendió garantizar la existencia de
ciertas instituciones contenidas en la Constitución, en abstracto, pero
no garantizaba su configuración concreta, la que siempre quedaba en
manos del legislador.
En trabajos posteriores, Schmitt desarrolló su teoría distinguien-
do entre las “garantías institucionales propiamente dichas”, referidas
a materias de Derecho público (dentro de las cuales destacaban la
autonomía de la administración comunal, el régimen de la función
pública, la libertad de enseñanza, etc.); y las “garantías de instituto”,
referidas a ciertas instituciones de Derecho privado (entre las que des-
tacaban, junto al matrimonio y la familia, la herencia y el derecho
de propiedad)288. Pero la garantía apuntó siempre a proteger estos
institutos frente a medidas que implicaran su supresión, anulación o
desnaturalización por el legislador289.
287
Ibidem., p. 57. La mayoría de los preceptos ubicados en la segunda parte de
la Constitución de Weimar contenían, con una fórmula u otra, una remisión
al legislador. Por ejemplo: “Art. 118. Todo alemán tiene derecho de exponer li-
bremente su opinión dentro de los límites de las leyes generales…”; “Art. 153.
La Constitución garantiza la propiedad. Su contenido y sus límites resultan de
las leyes”; etc. Vid. también REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada en la
Constitución española”, ob. cit., p. 221. En igual sentido, GAVARA DE CARA,
J. C., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…”, ob. cit., p. 92.
288
ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos fundamentales”, ob. cit., p. 168; también
ob. cit., p. 91; REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”, ob. cit., pp. 220
y ss.; CRUZ VILLALÓN, P., ob. cit., p. 59; SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, J. J.,
“La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, N° 32, mayo-agosto 1991, p. 87.
289
GAVARA DE CARA, J. A., “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo…”,
ob. cit., p. 96.
El éxito que estas garantías institucionales tuvieron en la doctrina

alemana se debió, según lo expresado por Baño León, a que introdu-
jeron un elemento de crítica a la tesis predominante en la época de
Weimar acerca de la función normativa de los derechos fundamenta-
les, según la cual, la garantía que ellos dispensaban se reducía, como
ya se ha dicho, al mero principio de reserva legal. De ahí que muchos
autores alemanes hayan aprovechado esta idea de Schmitt (de que el
reconocimiento constitucional de una institución implicaba una limi-
tación al legislador), para aplicarla a todos los derechos fundamenta-
les. Se pudo argumentar entonces que los derechos fundamentales, al
igual que las garantías institucionales, merecían una protección espe-
cial proveniente de su inclusión en el texto constitucional, vinculando
así al legislador, quién no podía suprimirlos o desnaturalizarlos.
Pues bien, esta misma función le fue atribuida luego a la garantía
del contenido esencial, estructurándose así las bases de la teoría obje-
tiva, según la cual, el contenido esencial garantiza exclusivamente la
existencia del derecho, pero no su configuración concreta por el legis-
lador. De hecho, existe bastante consenso en que en la tesis institucio-
nalista de Schmitt, se encuentra el germen de la garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales, recogida en la Constitución
de Bonn del año 1949290.
Pero si bien el planteamiento de las garantías institucionales tuvo
sentido en la concepción originaria de Schmitt, motivada por la discu-
sión acerca de la naturaleza normativa de los derechos fundamentales
en la Constitución de Weimar, en la actualidad, con la instauración
de la justicia constitucional especializada y el advenimiento de la ga-
rantía del contenido esencial, el efecto específico de protección dis-
pensado por las garantías institucionales, se ha diluido. En efecto, la
prohibición de supresión o transformación de una institución recono-
cida en la Carta Fundamental es aplicable hoy en día a toda norma de
rango constitucional, sujeta al control de constitucionalidad291. Ade-
290
BAÑO LEÓN, J. M., “La distinción entre derecho fundamental y garantía ins-
titucional en la Constitución española”, ob. cit., p. 167. También ALDUNATE
LIZANA, E., “Derechos fundamentales”, ob. cit., p. 196; y REY MARTÍNEZ,
F., “La propiedad privada…”, ob. cit. p. 228.
291
ob. cit., p. 99.
más, se ha afirmado que ya no tiene sentido conservar tal categoría

(garantía institucional) en un orden constitucional como el español (o
el chileno), en los que se admite sin reservas, que los derechos funda-
mentales vinculan al legislador, en virtud de la garantía del contenido
esencial. Sin embargo, la figura de las garantías institucionales sigue
teniendo adeptos en la doctrina alemana, entre otras razones, porque
fuera del ámbito estricto de los derechos fundamentales, le confieren
una protección análoga a ciertos complejos normativos carentes de
la condición de tales, como por ejemplo, la autonomía municipal o
universitaria292.
En Chile, el profesor Aldunate ha planteado que la protección que
nuestra Constitución le brinda al derecho de propiedad a través de la
garantía del contenido esencial es de carácter objetivo o institucional,
y no como derecho subjetivo. Postula que esto le permite al legislador
regularlo con libertad, mientras se mantenga en los cauces de la fun-
ción social, al contrario de lo que sucedería si se protegiera al derecho
de propiedad como Derecho subjetivo, en cuyo caso el legislador no
podría regularlo, puesto que se vería obligado en cada caso a recurrir
a la expropiación, lo que según este autor conduciría al absurdo de
entender que el titular tendría un “derecho sobre la legislación vi-
gente al momento de adquirirse el dominio”293. Para reafirmar su te-
292
REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”, ob. cit., pp. 224, 225, 229 y
275. También GAVARA DE CARA, J. A., “Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo…”, ob. cit., p. 95 quien señala el listado de garantías institucionales y
de instituto aceptadas hoy en día en la ley Fundamental de Bonn.
293
Vid. ALDUNATE LIZANA, E., “Problemas de la dogmática de la protección
constitucional a la propiedad”, en Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público,
Lexis Nexis, año 2005, pp. 157-169; también “Limitación y expropiación: Scilla
y Caribdis de la dogmática constitucional de la propiedad”, en Revista Chilena
de Derecho, v. 33, N° 2, año 2006, pp. 285-303; y “Derechos fundamentales”,
ob. cit., p. 261-264. También ver de ALDUNATE LIZANA E. y FUENTES OL-
MOS, J., “El concepto del derecho de propiedad en la jurisprudencia constitucio-
nal chilena y la teoría de las garantías de instituto”, en Actas XVIII Jornadas de
Derecho Público, publicadas en Revista de Derecho de la Universidad Católica
de Valparaíso, año 1997, pp. 105-221. En similar sentido, Montés, quién postula
que el objeto de la garantía del contenido esencial es la institución del dominio,
puesto que si estuviera orientada a la conservación de todas y cada una de las
situaciones concretas de propiedad, ello estaría en contradicción con la posibi-
lidad de expropiación y con la referencia que la Constitución Española hace de
sis, destaca que los preceptos constitucionales relativos al derecho de

propiedad condicionan el actuar estatal, aun en ausencia de derechos
subjetivos comprometidos294. Esto lo lleva a sostener que una persona
podría verse privada de la propiedad sobre un inmueble, sin que ello
implique un atentado al contenido esencial del derecho de propiedad
porque lo protegido no es aquella titularidad subjetiva, sino el dere-
cho como institución; y en cambio, podría estimarse inconstitucional,
por atentatoria contra la garantía del contenido esencial, una determi-
nada regulación que elimine algún atributo del dominio (por ejemplo,
el derecho de goce) aun cuando en el caso concreto ningún titular del
derecho de dominio se viera afectado por esa regulación, porque lo
protegido es el derecho en abstracto, como institución295.
2. La teoría subjetiva del contenido esencial y su aplicación

al derecho de propiedad
La tesis subjetiva considera que la garantía del contenido esencial
está orientada a proteger la esfera individual de los ciudadanos en
el ejercicio de los derechos fundamentales. Si aplicamos esto al De-
recho de propiedad, habría que concluir que dicha garantía no sólo
salvaguarda su mera existencia, sino que está orientada a proteger
también a cada propietario individualmente considerado, en la titu-
la función social. Sostiene además que si se reconoce un derecho de propiedad,

cuyo contenido se confía al legislador y se le ordena a éste que al regular tal de-
recho respete en todo caso el contenido esencial, pareciera ser que la garantía se
reduciría a la obligación del legislador de conservar alguna categoría de bienes
apropiables por los particulares o, aun menos, una institución a la que pueda
dársele el nombre de propiedad, al igual sucede en Alemania, según el autor. De
esta forma, sostiene que la garantía del contenido esencial estría reforzando la
prohibición de las confiscaciones o de las socializaciones que no se produzcan
por vía de expropiación, lo que quiere decir, en sustancia, mediante indemni-
zación. MONTÉS, V., “La propiedad privada en el sistema del Derecho civil
contemporáneo”, ob. cit., p. 167-168.
294
ALDUNATE LIZANA E. y FUENTES OLMOS, J., “El concepto del derecho de
propiedad…”, ob. cit., p. 217.
295
ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos fundamentales”, ob. cit., p. 262.
laridad y en el ejercicio del derecho296. Procura, por consiguiente, el

aseguramiento de un cuerpo de facultades concretas que le permitan
al dueño disponer, de un modo tendencialmente pleno, de los bienes
que le pertenecen297.
Este tema entronca directamente con la discusión acerca de si los
derechos fundamentales constituyen o no verdaderos derechos sub-
jetivos, cuestión que ha sido ampliamente debatida por la doctrina,
y cuya solución sobrepasa los límites de este trabajo298. Sólo nos li-
mitaremos a señalar que nuestro Tribunal Constitucional, ha resal-
tado la doble naturaleza de los derechos fundamentales “en cuanto
facultades subjetivas reconocidas a su titular (naturaleza subjetiva)
y, también, como elementos fundamentales y estructurales de todo
el ordenamiento jurídico positivo (naturaleza objetiva)”299. En este
mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional. Por ejemplo,
Nogueira ha señalado que hoy es un punto pacífico, la naturaleza
de derechos subjetivos que ostentan los derechos constitucionales, no
sólo en cuanto le otorgan a la persona una facultad, sino también
porque constituyen un status jurídico en un ámbito de la existencia300.
La teoría subjetiva del contenido esencial parece ser la dominante
en el Derecho comparado. Medina, ratificando este criterio, señala
que, no sin algún titubeo inicial, dicha teoría es la que ha terminado
por consolidarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral301. Por su parte, Robert Alexy, ha señalado que “el carácter de
296
En el Derecho español, Rey Martínez resume esta dimensión en dos reglas: a)
la garantía de estabilidad o de posición jurídica en manos de su titular; y b)
subsidiaria y secundariamente, la garantía de valor (representada por la expro-
piación) en el caso de disminución de la primera garantía. REY MARTÍNEZ,
F., “Sobre la (paradójica) jurisprudencia constitucional en materia de propiedad
privada”, ob. cit., p. 191.
297
REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”, ob. cit., p. 338-339.
298
Vid. por todos, GAVARA DE CARA, J. A., “Derechos fundamentales y desarro-
llo legislativo…”, ob. cit., pp. 21 y ss.
299
STCCh, 16 de abril de 2009, Rol N° 1173-2008 (Cons. 10º).
300
NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Aspectos de una teoría de los Derechos fundamen-
tales…”, ob. cit., p. 16-17.
301
MEDINA GUERRERO, M., “La vinculación negativa…”ob. cit., p. 158-159. El
hito jurisprudencial en este sentido está representado por la denominada senten-
cia Lüth (BVerfGE 7, 198 de 1958). En ella el Tribunal Constitucional Alemán
los derechos fundamentales como derechos individuales habla a favor

de un mantenimiento de la teoría subjetiva”302 En lo que respecta a
España, existe también jurisprudencia destacada que conecta el conte-
nido esencial con la protección de los derechos subjetivos303.
En nuestro ordenamiento, el artículo 19 N° 24, inciso 3° de la
Constitución recurre al concepto de esencia, asociado a los atributos
o facultades del dominio, lo que es demostrativo de que esta garantía
apunta a proteger la titularidad subjetiva. Esto no significa que la
garantía del contenido esencial ampare todas las manifestaciones de
ejercicio, puesto que aquello implicaría una verdadera petrificación
del derecho de propiedad, imposibilitando su regulación por el legis-
lador. Ahondaremos en este tema cuando tratemos la aproximación
al concepto de esencia desde la vereda del interés jurídicamente pro-
tegido.
3. Nuestro planteamiento en relación al objeto de protección

de la garantía del contenido esencial
Nos inclinamos por la tesis que ve en el contenido esencial una
protección a las titularidades subjetivas del dominio, que el legislador
no puede desconocer bajo el pretexto de que a pesar de ello, la ins-
titución jurídica denominada propiedad permanece intacta. Esa es la
principal crítica que se le formula a la teoría objetiva, puesto que con
ese planteamiento, toda limitación o restricción al ejercicio del dere-
cho de propiedad, por muy intensa que fuera, sería lícita, desde que
señaló que “los derechos fundamentales se encuentran destinados a asegurar, en

primer lugar la esfera de libertad de los individuos frente a las intervenciones de
los poderes públicos; son derechos de defensa de los ciudadanos en contra del
Estado”. Y más adelante sostuvo que, precisamente, en correspondencia con esta
concepción, el legislador ha otorgado un recurso legal especial para la protec-
ción de esos derechos (el recurso de amparo), exclusivamente en contra de actos
del poder público. SCHWABE, J., “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán.” ob. cit., p. 204.
302
ALEXY, R., “Teoría de los derechos fundamentales”, ob cit., p. 288.
303
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11 de 8 de abril de 1981. Bole-
tín Oficial del Estado (BOE), N° 99 de fecha 25 de abril de 1981. Esta sentencia
alude al contenido esencial de un derecho subjetivo. (Fundamento jurídico 8°).
nunca se vería alterado o suprimido el derecho de propiedad como

categoría jurídica abstracta.
Estimamos, como lo hace Rey Martínez, que la contraposición
entre la vertiente objetiva y subjetiva del derecho de propiedad es
un resabio del pensamiento clásico de Schmitt, que hoy en día no se
justifica. Aquello tuvo su razón de ser en la época de Weimar como
una reacción ante un legislador poderoso, que no se encontraba vin-
culado a ninguna garantía superior304. Pero al surgir la garantía del
contenido esencial, desde un comienzo fue ella entendida como una
protección a los ciudadanos, en el reconocimiento y ejercicio de los
derechos fundamentales. En este contexto las garantías institucionales
perdieron su razón de ser, puesto que hoy en día todas las institucio-
nes reconocidas por la Constitución adquieren un estatus que las hace
inderogables por el legislador, de donde resulta que ya no es necesario
recurrir a ellas para protegerlos, como tampoco es hoy necesario recu-
rrir a la garantía del contenido esencial para mantenerlas. Cualquier
intento en tal sentido no superaría un mínimo control de constitucio-
nalidad, desde que la Constitución reconoce la existencia de la figura
de la propiedad privada, inderogable por el legislador ordinario, en
el artículo 19 N° 24 inciso primero de nuestra Carta Fundamental,
cuando asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus
diversas especies…”. Por su parte, el artículo 19 N° 23 consagra la
libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, lo que
le impide al legislador eliminar en su totalidad la existencia de bienes
sobre los cuales el derecho pueda recaer. La única alternativa para
concretar una derogación de estos preceptos sería recurrir a las nor-
mas que regulan la reforma de la Constitución305.
304
305
En este sentido, GAVARA DE CARA, J. A., “Derechos fundamentales y desarro-
llo legislativo…” ob. cit., p. 230.
Sección III
LA NATURALEZA DEL CONTENIDO
ESENCIAL Y SU DETERMINACIÓN
1. La teoría absoluta del contenido esencial y su aplicación al

Esta doctrina ve en el contenido esencial un “límite de límites”306.
Se ha dicho también, como en un juego de palabras, que el contenido
esencial es “un límite a la actividad limitadora del legislador”; o que
“limita la posibilidad de limitar”. Pero cualquiera sea la expresión, lo
cierto es que para esta tesis el contenido esencial señala una frontera
más allá de la cual no es posible que el legislador ejerza su acción li-
mitadora, porque al hacerlo, afectaría la sustancia indisponible de los
derechos fundamentales307.
Aquella sustancia indisponible, estaría representada por un núcleo
duro (Kern en alemán), resistente al legislador, caracterizado por ser
absoluto, irreductible, estable e inalterable. En definitiva, no cedería
ante nada308. Pero este núcleo estaría rodeado de una periferia que
sí sería permeable a las actuaciones del legislador309. Para esta teoría
habría que distinguir entonces, en cada derecho fundamental, entre lo
que es el contenido esencial representado por el núcleo o circulo inter-
no del derecho, y el contenido accidental que constituiría la periferia
o elemento exterior, en donde no operaría la garantía del contenido
esencial sino otros mecanismos de protección como lo sería, por ejem-
plo, la reserva legal o el principio de proporcionalidad310.
306
En alemán “Schranken-Schranke”.
307
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del
suelo agrario”, ob. cit., pp. 234 y ss.
308
CIANCIARDO, J., “El conflictivismo en los derechos fundamentales”, Eunsa,
Pamplona, año 2000, p. 258.
309
ob. cit., p. 226.
310
Bernal Pulido recurre a la figura en que una célula es observada bajo el micros-
copio, lo que permite distinguir claramente su núcleo en medio del citoplasma.
La idea es que de la misma manera que los científicos conocen la fisiología de
los microorganismos, se comprenda la vinculación que generan los derechos
fundamentales cuando se analiza su estructura bajo el microscopio dogmático.
Esto se conoce en doctrina como “la concepción espacial” de la

estructura de los derechos fundamentales, que es la que adopta la teo-
ría absoluta, puesto que reconoce en ellos la existencia de dos partes
o zonas, representadas gráficamente por dos círculos concéntricos.
En el círculo exterior se ubican aquellas facultades o posibilidades de
actuación del derecho que pueden ser sacrificados en aras de otros de-
rechos o bienes constitucionales. En el círculo más íntimo, en cambio,
se sitúan aquellas otras facultades o posibilidades de actuación que
no pueden ser tocadas por el legislador. De esta forma, los diversos
elementos del derecho van ganando en intensidad, en peculiaridad y
en relevancia, para efectos de su identificación, a medida que se van
aproximando al centro311.
Una característica que presenta esta teoría, es que al concebir al
contenido esencial como un núcleo inmutable e inalterable, su deter-
minación importa necesariamente una remisión a categorías jurídicas
preexistentes al momento legislativo (o constituyente, en este caso),
lo que le da a la garantía un valor eminentemente declarativo, por
cuanto habría una llamada a algo previo y trascendente312. Lo que
hace la Constitución, desde la perspectiva de la teoría absoluta es

mentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, año 2005,
pp. 401-403; también GAVARA DE CARA, J. A., “Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo…” ob. cit., p. 227.
311
MEDINA GUERRERO, M., “La vinculación negativa…”, ob. cit., p. 168-169.
En igual sentido DE OTTO Y PARDO, I., “La regulación del ejercicio de los
derechos y libertades…”, ob. cit., p. 131-134.
312
En este sentido, PREDIERI, A., “La Constitución española de 1978. Un estudio
sistemático”, Civitas, Madrid, 1980, p. 196, quien considera que la asunción del
contenido esencial supone “una desconstitucionalización tácita y envolvente a
favor de las normas de rango inferior”. Aldunate hace referencia a un tipo pre-
existente a la actividad del legislador (y habría que decir también al momento
constituyente), y a la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a
partir de ciertas fuentes. ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos fundamentales”,
ob. cit., p. 176; Nogueira señala que el legislador debe respetar la naturaleza
jurídica de cada derecho que preexiste al momento legislativo y a los intereses
jurídicamente protegidos. Se trata del núcleo objetivo intrínseco de cada dere-
cho, previo a la regulación legislativa. NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Derechos
fundamentales y garantías constitucionales”, t. I, Librotecnia, Santiago, 2007, p.
100.
reconocer, recoger y garantizar, una sustancialidad que es anterior a

su regulación constitucional313. El contenido esencial tendría, en con-
secuencia, un valor o una eficacia a priori, o en otras palabras, sería
un prius y no un posterius. Por lo tanto, la labor del intérprete debe
estar orientada a “determinarlo” y no a “crearlo”. Si el contenido
esencial tuviera un valor constitutivo, entonces el intérprete tendría
que encontrarlo o hallarlo para cada situación, y para cada momento
de aplicación del derecho, lo que nos llevaría a reconocer la existencia
de diversos contenidos esenciales para cada derecho314.
Otro rasgo propio de esta teoría es que el contenido esencial no se
identifica con el contenido total del derecho. Al concebirlo como un
núcleo rodeado de una periferia, el concepto de esencia está asociado
solamente a una parte del derecho. De ahí que la doctrina distinga
entre una zona central, absolutamente intangible para el legislador (el
contenido esencial); y otra externa, de carácter claudicante (el conte-
nido normal)315. En definitiva, el contenido esencial presupone frente
a sí la presencia de un contenido no esencial, lo que no quiere decir
que éste quede absolutamente desprotegido, sólo que lo estará por
otros mecanismos316. El gran problema que presenta esta teoría es la
determinación de cuál sea ese núcleo esencial, a lo que nos referiremos
más adelante.
313
RODRÍGUEZ-ARMAS, M. L., “Análisis del contenido esencial de los derechos
fundamentales…”, ob. cit., p. 99. Prieto Sanchís, reconoce que “muchas veces el
nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal
derecho resulta recogido”, de modo que “el tipo abstracto del derecho preexiste
conceptualmente al momento legislativo”. PRIETO SANCHÍS, L., “Estudios so-
bre derechos fundamentales”, editorial Debate, Madrid, 1990, p. 144.
314
fundamentales…”, ob. cit., pp. 172-173; también destaca el carácter declarativo
de la garantía del contenido esencial NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Aspectos de
una teoría de los Derechos fundamentales…”, ob. cit., pp. 57-58.
315
MEDINA GUERRERO, M., “La vinculación negativa…”, ob. cit., p. 170-171.
Este autor reconoce incluso una tercera zona, que él llama de “extramuros”,
integrada por aquellas facultades accesorias que configuran lo que él denomina
“el contenido suplementario o adicional” de los derechos fundamentales, donde
el legislador actúa con mayor libertad de configuración.
316
CIANCIARDO, J., “El conflictivismo en los derechos fundamentales”, ob. cit., p.
259.
Una de las principales críticas que ha recibido esta teoría, es que al

concebir a la esencia como un núcleo inalterable, impediría la evolu-
ción de los derechos fundamentales. Sin embargo, no hay que perder
de vista que lo protegido por esta garantía son solamente los elemen-
tos esenciales de cada derecho, y no la totalidad de su contenido, el
cual puede variar en el tiempo, de acuerdo a las necesidades de cada
momento. También se le critica el que obliga a recurrir, para determi-
nar la esencia de un derecho, a conceptos jurídicos extraconstitucio-
nales, basados en el derecho preexistente. Sin embargo, no se puede
concebir a la Constitución como una norma encapsulada dentro de
una burbuja, desconectada absolutamente de la realidad que está lla-
mada a regular. Siempre va a existir una estrecha relación entre ella,
como norma jurídica básica, y el resto del ordenamiento. Y en el caso
particular del derecho de propiedad esa relación es insoslayable.
Digamos finalmente que las acepciones filosóficas de la palabra
esencia, a las que antes nos hemos referido, en especial aquella que la
entiende como lo permanente y necesario, en contraposición a lo ac-
cesorio o cambiante, han sido recogidas y utilizadas por la teoría ab-
soluta del contenido esencial. Por otra parte, esta tesis se aviene más
con la teoría subjetiva antes expuesta, toda vez que la articulación del
contenido esencial como un núcleo intangible, evoca la idea de espa-
cios o esferas de libertad (ámbito nuclear), en las que los individuos
pueden determinar libremente la forma como ejercer sus derechos,
esfera que se encontraría excluida a la regulación legal317.
2. La teoría relativa del contenido esencial y su aplicación al

Conforme a su planteamiento clásico, un derecho fundamental se
ve afectado en la esencia, cuando a través de la intervención resulta
éste limitado más allá de lo que exige su justificación constitucional;
o dicho de otra forma, cuando el derecho fundamental experimenta
317
ob. cit., p. 232 y ss. En el mismo sentido, BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad
constitucional…”, ob. cit., p. 268.
una restricción superior a la necesaria, para lograr el fin que motiva la

limitación. No existiría pues, para esta teoría, un contenido esencial
fijado de una vez y para siempre, sino que aquel estaría dotado de
unas dimensiones variables, que dependería en cada caso del resul-
tado de una ponderación entre la limitación y el fin que se preten-
de alcanzar. Bajo esta premisa, el contenido esencial podría definirse
como aquella parte del derecho que comienza cuando el límite deja
de ser proporcional318; o, como “aquello que queda después de una
ponderación”319. Esto quiere decir que el legislador podría interve-
nir en cualquier parte el contenido del derecho (núcleo o periferia),
siempre y cuando la intervención se encuentre justificada. Como se
puede apreciar, esta teoría coincide en gran medida con el principio
de proporcionalidad320.
El problema que presenta esta tesis, es que el examen de consti-
tucionalidad descansa en consideraciones que son del todo ajenas al
derecho afectado, lo que no se condice con la calificación de la esen-
cia como una garantía sustantiva. En efecto, la teoría relativa exige
un juicio de proporcionalidad entre la limitación y el derecho cuya
protección se persigue, pero sin que el discurso se apoye en el examen
del derecho en sí, sino en la limitación y su justificación constitucio-
nal. El peligro que encierra esta tesis es que, por medio de estimar
“razonable” y “justificada” una determinada regulación legal, se po-
drían llegar a establecer sacrificios a los derechos, que en definitiva
impliquen su total vaciamiento o desconocimiento321. Estimamos que
no se puede pretender arrojar luz sobre un problema eminentemente
sustantivo (afectación de elementos esenciales), con criterios ajenos al
contenido mismo del derecho de que se trata.
318
MEDINA GUERRERO, M., “La vinculación negativa del legislador a los dere-
chos fundamentales”, ob. cit., p. 147; también CIANCIARDO, J., “El conflicti-
vismo en los derechos fundamentales”, ob. cit., p. 261.
319
ALEXY, R., “Teoría de los derechos fundamentales”, ob. cit., p. 288.
320
mentales”, ob. cit., p. 405.
321
Barnes, opina que se debe rechazar de plano, todo intento de reducción de la ga-
rantía del contenido esencial a puntos de vista meramente formales (tales como
la prohibición de límites arbitrarios), sin que previamente se determine cuál es la
sustancia de cada derecho. BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucio-
nal…”, ob. cit., pp. 237-239.
3. Nuestro planteamiento en relación a la naturaleza del

contenido esencial
Si se analizan las causas que originaron la incorporación de la
garantía del contenido esencial en la Constitución de Bonn del año
1949, no cabe duda que su finalidad ha sido impedir que los rasgos
estructurales y esenciales de ciertos derechos, queden abandonados
a la total disposición del legislador. Por consiguiente, su razón de ser
ha sido, desde un principio, proteger los derechos de las personas. De
ahí que adhiramos a aquella tesis que ve en el contenido esencial un
núcleo irreductible de los derechos fundamentales, el cual queda por
tanto fuera del alcance del legislador ordinario.
Estimamos, como lo hace Pietro Sanchíz, que la cláusula del con-
tenido esencial sólo resulta verdaderamente operativa, cuando es en-
tendida como un concepto o valor absoluto, puesto que si consistiese
sólo en examinar con cuidado la normativa limitadora, a fin de que
ésta no sea injustificada o arbitraria, entonces la garantía del con-
tenido esencial no le añadiría nada a la protección de los derechos
fundamentales, puesto que toda limitación debe cumplir con estos
estándares. En otras palabras, para llegar a la conclusión de que una
limitación es injustificada y arbitraria, no hay necesidad de tener que
recurrir al contenido esencial. Y aun cuando una disposición limita-
dora cuente a su favor con buenas razones para ser impuesta, resul-
taría ilegítima si llega a dañar el contenido esencial de un derecho322.
Existen claros indicios de que nuestro Texto Constitucional ha
asumido los postulados de la tesis absoluta del contenido esencial.
En efecto, de algunos de sus preceptos es posible concluir que no es
el Estado el que crea el contenido esencial de los derechos, lo que le
otorga a la garantía una categoría a priori. Así por ejemplo, el artículo
5° inciso 2° de la Carta Fundamental, se refiere a “los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana”, los que constituyen un
límite a la soberanía, encontrándose además el Estado y sus órganos
322
PRIETO SANCHÍS, L., “Estudios sobre derechos fundamentales”, ob. cit., p.
148.
expresamente obligados a respetarlos y promoverlos323. A esto hay

que agregar que el artículo 1° inciso 4° de la Constitución, previene
que el Estado está al servicio de la persona humana. Todo esto es
demostrativo de que no le corresponde al legislador determinar cuál
sea el contenido esencial de los derechos, más aun si se tiene presente
que él es uno de los principales sujetos pasivos de la obligación de res-
petarlo, según lo previene el artículo 19 N° 26 de la Constitución324.
Al parecer, nuestro Tribunal Constitucional se ha inclinado tam-
bién por la tesis absoluta del contenido esencial, al señalar que: “un
derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le
es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible”325. El Tri-
bunal avala así la existencia de una sustancia mínima del derecho de
propiedad, que es consustancial al tipo descrito en la Constitución. En
otra sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado que “la Cons-
titución Política ha preservado como núcleo esencial de protección
del derecho de propiedad los atributos del dominio consistentes en
el derecho de usar, gozar y disponer…”326. Esta forma de expresarse
del Tribunal nos está dando a entender que la garantía del contenido
esencial tiene un sentido normativo específico, destinado a proteger el
núcleo en que consiste cada derecho fundamental, lo que es caracte-
rístico de la teoría absoluta.
La tesis absoluta asumida por la Constitución queda en evidencia
también, porque el artículo 19 Nº 26, conecta la garantía de la esencia
a los derechos (“…no podrán afectar a los derechos en su esencia…”),
y no a las limitaciones, lo que exige un modo de proceder inverso al
de la teoría relativa, esto es, primero hay que analizar el contenido
323
Hay autores que sostienen que la incorporación en la Constitución de la técnica
del contenido esencial constituye una clara aproximación a puntos de vista ius-
naturalistas, existiendo gran similitud entre la naturaleza de la cosa y la esencia
de un derecho. En este sentido BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitu-
cional…”, ob. cit., p. 242.
324
NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Aspectos de una teoría…”, ob. cit., p. 57.
325
STCCh de 24 de febrero de 1987, Rol 43 (Cons. 21°); reitera esta doctrina en
STCCh de 14 de noviembre de 1994, Rol 200 (Cons. 4°) y en STCCh de 20 de
octubre de 1998, Rol 280 (Cons. 13°). Es de esta misa opinión NOGUEIRA
ALCALÁ, H., “Aspectos de una teoría…”, ob. cit., pp. 53-56.
326
STCCh de fecha 29 de enero de 2014, Rol 2299-12-INA (Cons. 10° del voto de
rechazo al requerimiento).
sustancial del derecho y, posteriormente, proceder a examinar si la

limitación respeta o no ese contenido. La opción por la tesis absoluta
se desprende también de lo prevenido en el artículo 19 N° 24 inciso
3° de la Constitución, cuando dispone que nadie puede “en caso algu-
no” ser privado de los atributos o facultades esenciales del dominio,
expresión ésta que no da margen alguno para vulnerar la prohibición,
ni aun cuando la medida se tenga por justificada.
Los fundamentos de la teoría absoluta estuvieron también presen-
tes en los debates producidos en el seno de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución. Allí se habló de la “inmutabilidad de la esen-
cia”; y que ella era lo que hacía que “una cosa fuera lo que es y no una
cosa distinta”327. En lo que respecta al derecho de propiedad, se dijo
que “si no existía ninguna referencia a algo que siempre debe perma-
necer, no obstante la amplitud de las limitaciones”, se corría el riesgo
de que el legislador pudiera vaciarlo de contenido328. También se dijo
que la esencia del derecho de propiedad se encontraba en “la concep-
ción filosófica y doctrinaria” de la institución, que la ha caracterizado
por reconocerle al titular el máximo de atributos que puede ejercer
una persona respecto de un bien determinado329. Se recordó además
que el término no era desconocido en nuestra legislación positiva, ya
que el Código Civil la contemplaba a propósito de los elementos del
contrato330, concluyéndose que la expresión “esencia” era aquello que
327
Intervención del Comisionado José María Eyzaguirre en la sesión N° 155, de
fecha 2 de octubre de 1975. Evans sostiene, en similares términos, que la esencia
de una cosa “es lo que hace que esa cosa sea eso y no otra distinta”. EVANS DE
LA CUADRA, E., “Los Derechos Constitucionales”, ob. cit., p. 409. Estas expre-
siones son atribuidas, al parecer, al teólogo Bouyer, quién sostuvo que “la esencia
es, en un ser, aquello en virtud de lo cal este ser es lo que es y no otra cosa”.
BOUYER, L, “Diccionario de Teología”, en Ferrater Mora y otros, traducción
de Francisco Martínez, editorial Herder, Barcelona, 1999, p. 615, citado por
fundamentales…”, ob. cit., p. 245.
328
Expresiones del Comisionado José María Eyzaguirre, la sesión N° 157 de la Co-
misión de Estudios de la Nueva Constitución, celebrada el 9 de octubre de 1975.
329
EVANS DE LA CUADRA, E., “Los Derechos Constitucionales”, ob. cit., pp.
296-297.
330
Esta afirmación la hizo, entre otros, el Comisionado Ortúzar en la sesión N° 159
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, celebrada el 16 de octubre
de 1975.
caracterizaba al derecho de propiedad como tal, de manera que si se

vulneraba, el derecho dejaba de existir o se transformaba en uno dife-
rente331. Incluso se dijo que la esencia se tornaría en una “limitante de
aquellas leyes que establezcan limitaciones”, lo que es característico
de la teoría absoluta del contenido esencial332.
4. Introducción a los métodos de aproximación al contenido

esencial propuestos por el Tribunal Constitucional espa-
ñol
En una sentencia del Tribunal Constitucional español, recaída en
un recurso de inconstitucionalidad interpuesto en contra de un Decre-
to Ley que regulaba el derecho a huelga, se propusieron dos caminos
de aproximación a la esencia de un derecho fundamental: Uno ha
sido denominado por la doctrina como el criterio de la “reconocibili-
dad del derecho” y el otro como el criterio del “interés jurídicamente
protegido”333. El primero es un intento de aproximación a la esencia,
331
Estos dichos corresponden al Comisionado Diez, vertida en la sesión N° 155 de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, celebrada en 2 de octubre
de 1975. Vid. también EVANS DE LA CUADRA, E., “Los Derechos Constitu-
cionales”, ob. cit. p. 288. Anteriormente, en la sesión N° 150, celebrada el 4 de
septiembre de 1975, el Comisionado Sergio Diez dijo que la jurisprudencia podía
“ir enriqueciendo y variando el concepto de la esencia del derecho”, lo que es
propio de la teoría relativa. Sin embargo agrega luego que esto es sin perjuicio de
mantenerse invariable “lo que corresponde a la fuente real del derecho, a la rela-
ción del derecho de propiedad con la naturaleza del hombre, que es lo invariable
en la fuente del derecho”. No cabe duda que en esta parte se impone la tesis
absoluta del contenido esencial. Concluye este Comisionado señalando que el
concepto de esencia “tiene la rigidez para impedir la burla y, al mismo tiempo, la
flexibilidad para impedir que se quiebre el concepto del derecho de propiedad”.
332
Expresiones vertidas por José María Eyzaguirre en la sesión N° 155 de la Co-
misión de Estudios de la Nueva Constitución, celebrada el día 2 de octubre de
1975.
333
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11 de 8 de abril de 1981, re-
caída en inconstitucionalidad del Decreto-ley 17/1977, (Fundamento jurídico
8°). Este fallo aparece publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE), N° 99 de
fecha 25 de abril de 1981. Analizan el fallo COLINA GAREA R., “La función
social…”, ob. cit., pp. 362 y ss.; SERRANO ALBERCA, J. M., “El derecho de
propiedad, la expropiación y la valoración del suelo”, ob. cit., p. 66; y PAREJO
desde un punto de vista dogmático, mientras que el otro propone tal

aproximación desde la vereda de la jurisprudencia de intereses.
Es loable que el Tribunal Constitucional español haya intentado
una definición del contenido esencial en abstracto, y que además haya
elaborado una metodología para arribar a él, con independencia de
cuál fuera el derecho en cuestión. La sentencia destaca que ambos
caminos son complementarios, por cuanto aluden a los dos elemen-
tos básicos que conforman el contenido de los derechos subjetivos: el
conjunto de intereses merecedores de protección, representados por
la situación real de goce y disfrute, unido al complejo de facultades
típicas otorgadas para hacer efectivo dicho interés. La detección, por
cualquiera de estas dos vías, de una lesión al contenido esencial del
derecho de propiedad, será lo que intentaremos ilustrar en los capí-
tulos siguientes. Es interesante destacar desde ya que ambos caminos
de aproximación fueron adoptados por el Tribunal Constitucional
chileno en la sentencia relativa al Proyecto de Ley sobre Partidos Po-
líticos334.
ALFONSO, L., “El contenido esencial de los derechos fundamentales…”, ob.

cit., pp. 169-190. Digamos finalmente que los caminos propuestos en esta sen-
tencia fueron ratificados posteriormente por el Tribunal Constitucional español
en el fallo N° 37 de 26 de marzo de 1987, relativo a la Reforma Agraria andaluza
(Cons. Jurídico 2°). Esta sentencia aparece publicada en el Boletín Oficial del
Estado (BOE) N° 89, de fecha 14 de abril de 1987.
334
STCCh de 24 de febrero de 1987, Rol N° 43 (Cons. 21°). Esta doctrina fue rei-
terada en STCCh de 14 de noviembre de 1994, Rol N° 200, relativa a juntas de
vecinos (Cons. 4°).
Capítulo Segundo
LA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO
ESENCIAL DEL DERECHO
DE PROPIEDAD A TRAVÉS DE
SU RECONOCIBILIDAD
Sección I
PLANTEAMIENTO DE LA TEORÍA
1. Su concreción jurisprudencial
El fallo del Tribunal Constitucional español, antes mencionado,
previene que el primer camino para encontrar el contenido esencial
de un derecho consiste en “tratar de acudir a lo que se suele llamar la
naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada dere-
cho”. Señala la sentencia que esto es posible porque “muchas veces el
nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento
en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador con-
creto”. Esto quiere decir, según lo expone la sentencia, que “el tipo
abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legisla-
tivo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese
tipo abstracto en la regulación concreta”.
En base a estos antecedentes, fija el criterio esbozado señalando que
“constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas fa-
cultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea
recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja
de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro
desnaturalizándose, por decirlo así”. Para lograr ese reconocimiento el
tribunal propone “establecer una relación entre el lenguaje que utilizan
las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el
metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admi-
tidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en de-
recho” puesto que en opinión de los sentenciadores, son ellos quienes
“pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a
lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo”.
Como lo hemos señalado, este criterio fue adoptado también por

el Tribunal Constitucional chileno, quién sostuvo que el derecho es
afectado en su esencia “cuando se le priva de aquello que le es consus-
tancial, de manera tal que deja de ser reconocible”335. Pero además,
el fallo chileno presenta, en este punto, otra similitud con el español.
Recordemos que éste propone, para lograr el reconocimiento del de-
recho, “establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las dis-
posiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el meta-
lenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas
entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en derecho”.
Pues bien, si se observa el fallo chileno, es posible apreciar que recurre
a un método similar, al disponer que la esencia de un derecho debe
conceptualizarse “desde el punto de vista del ordenamiento positivo”
(lenguaje que utilizan las disposiciones normativas), y dentro de ese
ámbito, se debe precisar su alcance “en los términos más sencillos,
para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la
ciencia jurídica” (juristas, jueces, y en general, los especialistas del
derecho). O sea, esta sentencia también propone, implícitamente, re-
currir a lo que el fallo español denomina “metalenguaje”, pero con
la variante de que el tribunal chileno lo ve como algo necesario para
simplificar el concepto y apartarlo de su raigambre filosófica336.
2. Relación de este criterio de aproximación con las teorías

del contenido esencial antes mencionadas
Del análisis de los considerandos del fallo del Tribunal Constitu-
cional Español, es posible apreciar indicios que nos permiten concluir
que él adscribió a los postulados de la teoría absoluta del contenido
esencial. Recordemos que para esa teoría, la garantía del contenido
335
STCCh de 24 de febrero de 1987, Rol N° 43 (Cons. 21°).
336
En otro fallo, pero esta vez para descartar la concurrencia de una privación de
atributos o facultades esenciales, o la afectación de la esencia, el Tribunal Cons-
titucional chileno recurrió también el criterio de la “reconocibilidad. En efecto,
en la sentencia recaída en el caso Empresa Eléctrica Panguipulli con Transelec
S.A, dicho tribunal declaró que la propiedad de los recurrentes “…no queda
desprovista de lo que le es consustancial, no resulta irreconocible…”. STCCh, de
6 de marzo de 2007, Rol 505 (Cons. 25°).
esencial persigue dejar fuera del alcance del legislador el núcleo de

ciertos derechos preexistentes, a fin de preservar en ellos determina-
das características que, como resultado de su evolución histórica, han
sido consideradas como tipificadoras e identificativas de los mismos,
lo que se traduce en un llamado a categorías jurídicas preexistentes a
la elaboración de la Constitución, y que fueron asumidas por ella337.
Precisamente, el fallo español habla de un “tipo abstracto” del de-
recho, que “preexiste conceptualmente al momento legislativo”. Por
consiguiente, lo que este fallo nos está diciendo es que la Constitución
reconoce y garantizar una sustancialidad que es anterior a su regu-
lación, lo que es propio de la teoría absoluta. Lo anterior permite
contar con una figura que responda a un patrón general y abstracto,
bajo el cual subsumir los diversos matices que van arrojando las re-
gulaciones concretas, lo que no es otra cosa que ese “tipo abstracto”.
Sólo a partir de aquel, será posible hablar de una “recognoscibilidad”
de ese tipo abstracto en la regulación concreta.
Como se puede apreciar, para la jurisprudencia citada, tanto es-
pañola como chilena, el contenido esencial de un derecho comprende
aquellos elementos mínimos que lo hacen reconocible. Se trata, por
tanto, de un concepto de valor absoluto y no relativo. Esto quiere
decir que cualquiera que sean las circunstancias invocadas para la
limitación del derecho (su justificación), éste debe conservar siempre
sus rasgos esenciales. También es posible concluir que para la determi-
nación del contenido esencial no basta con acudir a la pura Constitu-
ción, sino que ha de indagarse en la esfera de los conceptos jurídicos
tradicionales, representados por las ideas y convicciones generalmente
admitidas entre los especialistas del derecho, a lo que nos referiremos
más adelante. No hay que olvidar que nuestro Texto Constitucional,
al garantizar el derecho de propiedad, recurre a conceptos que son
propios de la regulación civil (modos de adquirir; usar gozar y dispo-
ner; atributos o facultades esenciales) los que deben ser llenados de
contenido338.
337
ALDUNATE LIZANA, E., “Derechos fundamentales”, ob. cit., pp. 175-176.
338
En este mismo sentido para el Derecho español, PRIETO SANCHÍS, L., “Estu-
dios sobre derechos fundamentales”, ob. cit., p. 143-144.
Se reafirma aquí la importancia de la determinación del tipo cons-

titucional de los derechos fundamentales, y en particular el del de-
recho de propiedad, que nosotros hemos desarrollado en el capítulo
primero de este trabajo, ya que en base a esa figura dogmática se debe
llevar a cabo el examen de adecuación de las normas de desarrollo, a
la Constitución. De ahí que el fallo español disponga, que una vez es-
tablecido el tipo abstracto, va a ser posible reconocerlo en el derecho
regulado, como perteneciente a él, o bien, concluir que se ha transfor-
mado en otro, desnaturalizándose.
En lo que concierne a la teoría objetiva y subjetiva del conte-
nido esencial, ya hemos señalado que hoy en día esa distinción ha
declinado, puesto que desde la entrada en vigencia de la garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales, han sido és-
tos considerados como derechos de los individuos, inderogables por
el legislador ordinario. Además, la sentencia del Tribunal Constitu-
cional español, cuando alude al “contenido esencial de un derecho
subjetivo”, deja en claro que esa es la categoría que tienen los de-
rechos fundamentales. Hay que resaltar además, que nuestro Tribu-
nal Constitucional ha señalado, que la esencia de los derechos está
constituida por sus posibilidades de ejercicio y la existencia de tutela
de esos ejercicios, lo que evoca la existencia de un poder de actua-
ción del titular, propio de los derechos subjetivos339. Por otra parte,
estos conceptos nos conectan con la existencia de espacios o esferas
de libertad, en las que los individuos pueden determinar libremente
la forma como ejercer sus derechos, esfera o ámbito nuclear que el
legislador no podría eliminar, lo que también es propio de la teoría
absoluta del contenido esencial.
339
STCCh de 24 de febrero de 1987, Rol N° 43 (Cons. 21°); STCCh de 14 de no-
viembre de 1994, Rol 200 (Cons. 4°); y STCCh, de 6 de marzo de 2007, Rol 505.
(Cons. 25º).
Sección II
ELEMENTOS ESENCIALES DEL TIPO
ABSTRACTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Breve recuento de los elementos que conforman la tipifica-

ción constitucional del derecho de propiedad
En la primera parte de esta obra, y a partir de lo prevenido en los
tres primeros incisos del artículo 19 N° 24 de la Constitución chile-
na, desarrollamos las principales ideas respecto de lo que nosotros
consideramos como el tipo iusfundamental del derecho de propie-
dad, asumido por la Constitución. En esa oportunidad dijimos que
lo que la Constitución garantizaba era la existencia de una relación
entre las personas y los bienes, cuyo rasgo esencial estaba dado por la
pertenencia, que era lo que permitía a las personas distinguir entre lo
propio y lo ajeno.
Dijimos también, que la pertenencia nos conducía a otra carac-
terística igualmente esencial de la propiedad constitucional, cual es
la exclusividad, que deriva precisamente de la cualidad de ser un de-
terminado bien propio de alguien. Pero además, señalamos que la
relación de pertenencia que caracteriza al derecho de propiedad debe
ser directa, sin intermediarios, puesto que según el artículo 19 N° 24
inciso 3° de la Constitución, el ejercicio de los atributos o facultades
esenciales del dominio es una prerrogativa exclusiva del titular, de la
que no puede ser privado.
Agregamos luego, que las clásicas facultades de usar, gozar y dis-
poner, a las que se refiere el inciso 2° del artículo 19 N° 24 de la Cons-
titución de 1980, son demostrativas de que el derecho de propiedad
asumido por la Constitución no sólo se compone de la titularidad,
sino que además, incorpora la existencia de posibilidades de aprove-
chamiento de los bienes sobre los que el derecho recae, posibilidades
que, en principio, incluyen todas las que los bienes sean capaces de
proporcionarle al dueño, según su naturaleza y las regulaciones a las
que se encuentren sometidos.
Añadimos que esas facultades deben ser interpretadas en directa
relación con el inciso 3° del precepto citado, que alude a los atributos
o facultades esenciales del dominio, lo que es indicativo de que en
Chile no puede haber titularidad sin ejercicio, o sin aprovechamien-

tos. Concluíamos así, que es una característica esencial del derecho de
propiedad garantizado constitucionalmente, el que el propietario ten-
ga la facultad de hacer con las cosas que le pertenecen, todo lo que no
le está vedado por la normativa legal vigente, sin que se pueda agotar
mediante una especificación cerrada, qué es lo que queda comprendi-
do dentro de sus facultades. De este modo concluimos que el dominio
seguía siendo el prototipo de la relación de derecho real en su forma
plena, a diferencia de lo que acontece con los restantes derechos reales
que no abarcan todas las posibilidades de gozar y disponer de la cosa.
Finalmente, a partir del artículo 19 N° 24, inciso 3°, concluíamos
que el tipo constitucional del derecho de propiedad incorporaba tam-
bién el elemento de la perpetuidad, ya que éste sólo puede extinguirse
por obra de una expropiación, salvo, claro está, que se trate de algún
estatuto propietario que incluya alguna causal de caducidad incorpo-
rada en el título de adquisición del derecho, en cuyo caso éste nace
caducable, cuestión que se ajusta plenamente a la Constitución.
De este análisis concluíamos que el tipo iusfundamental del dere-
cho de propiedad (tipo abstracto) asumido por la Constitución, con-
sistía en “la atribución exclusiva de un bien a una persona, represen-
tativa de las más amplias facultades de aprovechamiento, sin perjuicio
de las limitaciones y obligaciones que el legislador pueda imponerle,
en razón de la función social”.
2. La dominación como núcleo del tipo abstracto del Dere-

cho de propiedad
Del análisis de la tipificación constitucional del Derecho de propie-
dad, concluíamos que su primer rasgo distintivo, que permite su reco-
nocibiliad, es lo que hemos denominado la relación de “pertenencia”.
Ahora bien, el rasgo fundamental de esta relación de pertenencia está
representado por la sumisión o sujeción “permanente” de un bien, a
la voluntad de su dueño, lo que se traduce en la posibilidad de gober-
narlo o controlarlo, al margen de las diversas graduaciones que ese
poder pueda presentar en cada caso. Es decir, los poderes del dueño
pueden ser más amplios o limitados, dependiendo del tipo de relación
propietaria de que se trate y de la regulación a la que se encuentre
sometida; pero siempre debe quedar en manos del dueño el gobierno

y el control sobre el destino de la cosa, lo que le confiere una situación
de supremacía por sobre todos los demás derechos reales, cualquiera
sea el régimen propietario de que se trate. Esta situación de control y
de gobierno permanente, propio y exclusivo del poder del dueño, es lo
que nosotros llamaremos “dominación”, y que a su vez permite que se
pueda hablar de “pertenencia”, sin la cual no hay propiedad340.
Desde la perspectiva de la regulación constitucional del derecho de
propiedad, dejaría de haber dominación, y por lo tanto, pertenencia,
cuando a consecuencia de una regulación legal, el dueño se ve sepa-
rado o desprendido definitivamente de la posibilidad de gobernar o
controlar el destino de un determinado bien, aun cuando se le siga lla-
mando formal o jurídicamente dueño. En este caso habría titularidad,
pero no dominación, y por consiguiente, tampoco habría pertenencia.
La importancia que reviste remarcar la característica de la domi-
nación como presupuesto de la pertenencia, está en que hoy en día
algunos postulan que existiría una separación entre la titularidad y
los aprovechamientos que un bien es susceptible de otorgar, lo que
aproxima al derecho de propiedad a la figura de la concesión341. Sin
embargo, esto no se compadece con nuestro Texto Constitucional,
que dispone que nadie puede, en caso alguno, ser privado de los atri-
butos o facultades esenciales del dominio sin expropiación, lo que
demuestra que la Constitución prohíbe la escisión entre la titularidad
y los aprovechamientos. Por lo tanto, al margen de las regulaciones,
siempre debe quedar en manos del particular, algún grado de discre-
cionalidad en la elección del destino de la cosa.
Ni siquiera en el ámbito de la autonomía privada le está permitido
al dueño eliminar por completo y en forma permanente el gobierno y
el control sobre un bien, salvo que lo enajene o transfiera, por cuan-
to aquello traería consigo la división de la propiedad en titularidad
y ejercicio, reeditándose la doctrina de los plura dominia medieva-
340
Para el elemento de “la pertenencia”, Vid. MESSINEO, F., “Manual de Derecho
Civil y Comercial”, ob. cit., p. 261.
341
les342. Es verdad que el dueño puede ceder el uso y goce por medio
de la constitución de un usufructo, o de una servidumbre; e incluso
producto de una relación personal, como un arrendamiento o un co-
modato. Pero estas hipótesis, además de ser temporales, no obstan al
poder de dominación del dueño, puesto que éste mantiene siempre
una situación de supremacía que se refleja en importantes grados de
tuición o de gobierno de la cosa. En cualquier momento el dueño
puede impedir que un usufructuario o un arrendatario se extralimite
en el ejercicio de sus facultades.
En el derecho privado, también existen límites que le impiden a
las partes alterar la estructura inderogable de ciertas figuras jurídicas,
so pena de ineficacia del acto de disposición, o de degeneración del
derecho en uno distinto. Así por ejemplo, no sería aceptable una cláu-
sula que prive al usufructuario de la posesión o del poder de admi-
nistración de la cosa fructuaria, como tampoco una que le atribuyera
al usufructuario facultades omnímodas de disposición, por sobre el
derecho del nudo propietario. En ocasiones es la propia ley la que
establece, a través de normas imperativas, los límites de la autono-
mía privada en la composición del derecho real. Así por ejemplo, la
copropiedad no puede consistir en un estado perpetuo de indivisión,
puesto que la partición puede siempre pedirse (art. 1.317 CC); tam-
poco puede concebirse un derecho de uso o de habitación enajenables
(art. 819 CC).
Es interesante constatar el paralelismo que existe entre el orden
público, como límite de la autonomía privada en la configuración o
modelación de ciertas figuras jurídicas, con el límite del contenido
esencial, en el ámbito de la regulación pública de los derechos priva-
dos. Este paralelismo ha sido destacado por Montés, a propósito de
los derechos reales. Plantea este autor que al igual como sucede con
éstos, cuya regulación está entregada a la autonomía de la voluntad
con el límite del orden público; así también frente a la autoridad, la
regulación del derecho de propiedad está reservada a la ley ordinaria,
de acuerdo a la función social, con el límite del contenido esencial343.
342
En este sentido REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”, ob. cit., p. 267.
343
ráneo”, ob. cit., p. 223.
Por consiguiente, tanto en el plano horizontal como en el vertical,

el dominio puede ser objeto de achicamientos o disminuciones en las
facultades del propietario, y en cada caso con distintos fundamen-
tos, que por cierto no son equiparables. Pero siempre debe restarle
al dueño un poder de dominación sobre las cosas, puesto que de lo
contrario no habría dominación, requisito esencial en un derecho de
atribución como el dominio. La ausencia de este elemento tornaría
difícil la distinción entre “lo que es mío” y “lo que es de otro”; entre
lo “propio” y lo “ajeno”, con lo que el derecho de propiedad dejaría
de tener elementos que lo identifiquen y lo hagan reconocible. Piénse-
se, por ejemplo, en el caso de las Araucarias, cuya explotación quedó
prohibida. ¿De qué le sirve al dueño, una vez aplicada la prohibición,
decir “estas Araucarias me pertenecen”?344.
3. El usus ut dominus
Pero la identificación del derecho de propiedad como un tipo de
derecho subjetivo distinto y específico, debe basarse no solamente en
la titularidad. Ella es un mero presupuesto que permite afirmar que
344
Chile suscribió un tratado internacional para la protección de la flora y la fauna,
y las bellezas escénicas de América, firmado en Washington, el 12 de Octubre de
1940. Este tratado se transformó en ley de la República (Decreto Supremo N°
531, de fecha 23 de Agosto de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores).
Dicho tratado permite que los países suscriptores declaren ciertas especies de
la fauna o de la flora, como monumento natural, y por lo tanto inviolables. En
ejecución de este tratado, se dictaron sucesivos Decretos Supremos que declara-
ron a la Araucaria Araucana como monumento natural, quedando totalmente
prohibida su explotación y comercialización. Entre los decretos dictados con el
referido propósito mencionaremos el Decreto Supremo N° 29 del Ministerio de
Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 16 de abril de 1976; el Decreto
Supremo N° 141 del año 1987, también del mismo Ministerio, y finalmente el N°
43, del citado Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 3 de abril de 1990.
Este último al mismo tiempo que derogó al anterior, estableció que la declara-
ción de Monumento Natural de dicha especie vegetal afectaría a cada uno de los
individuos vivos, cualquiera sea su estado o edad, que habiten dentro del terri-
torio nacional, ampliando así totalmente a todo el territorio las prohibiciones
de corta y explotación de dichos árboles. Vid. BANDA VERGARA, A., “Medio
ambiente y función social del dominio”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. 8,
número especial, Agosto 1998, pp. 55-86.
el derecho se tiene, pero no da a conocer por sí sola su naturaleza. La

reconocibilidad pasa también por la calidad de las potestades que el
derecho le concede al dueño sobre la cosa, lo que en último término
determina el alcance del interés tutelado por el ordenamiento jurídi-
co, para ese derecho. Sostiene Montés que para conocer la situación
jurídica de que se halla investido un sujeto, hay que determinar la ac-
tividad que puede realizar para la satisfacción de su interés345. A esto
lo denomina la doctrina, el uso a título de dueño (usus ut dominus)346.
Con esto se pretende recalcar que el derecho de propiedad no sólo
está compuesto de titularidad, sino que también se encuentra confor-
mado por ciertas características que se reflejan en la existencia de un
determinado tipo de uso y goce, que identifican al propietario frente a
los demás titulares de derechos reales. Nos referiremos a las principa-
les características que presente el uso a título de dueño, en la sección
siguiente.
Sección III
ELEMENTOS QUE PERMITEN LA
RECONOCIBILIDAD DEL USUS UT DOMINUS
1. El uso a título de dueño permite siempre un espacio para

el arbitrio
Esto quiere decir que a pesar de las regulaciones legales, más o
menos intensas, siempre debe restarle al dueño un espacio de liber-
tad dentro del cual pueda decidir a su arbitrio, el destino que quiera
darle a sus bienes. Lo anterior se encuentra garantizado en los incisos
2° y 3° del artículo 19 N° 24 de la Constitución. De estos preceptos
se colige que el derecho de propiedad asumido por la Constitución,
comprende las facultades de uso, goce y disposición, cuya regulación
345
346
Como lo señala Lacruz, citando a Constantino, “la tutela del propietario no se
otorga directamente al goce, sino al goce a título de dueño”. LACRUZ BERDE-
JO, J. L., “Elementos de Derecho Civil”, ob. cit., pp. 232.
le corresponde al legislador, pero con la importante salvedad de que

no puede privar al dueño de alguna de ellas, lo que nos está indicando
que la regulación legal de los aprovechamientos tiene que respetar
siempre ciertas esferas de libertad, dentro de las cuales el dueño tiene
el monopolio de los aprovechamientos. En aquel espacio, las faculta-
des del dueño pueden ser ejercidas arbitrariamente. Las únicas limita-
ciones que enfrentan en este ámbito, son las que emanan del derecho
ajeno y las que surgen de la doctrina del abuso del derecho. La fun-
ción social no tiene injerencia en este espacio, porque como lo hemos
señalado, ella no es una regla de conducta que obligue al propietario
a comportarse de una forma determinada.
Incluso en los regímenes propietarios más regulados, como es el
caso del urbanismo, dentro de los márgenes de dicho estatuto, el uso
que el dueño quiera darle a un bien es de su exclusiva decisión. Así
por ejemplo, un plan regulador podría establecer para una determina-
da zona diferentes usos (habitacional, industrial, equipamiento, etc.),
correspondiéndole exclusivamente al dueño, dentro de esas alternati-
vas, la decisión acerca del destino que quiera darle a su predio. En ese
ámbito el legislador urbanístico no tiene injerencia.
2. El uso a título de dueño es superior al que confieren otros

derechos de explotación de los bienes
Lo que caracteriza al propietario respecto de los demás titulares
de derechos sobre cosas es, precisamente, la posibilidad de gozar del
bien y de explotarlo sin intermediarios, y en un grado de amplitud
que necesariamente ha de ser mayor que el que ostentan los demás
titulares de derechos sobre él347. De lo contrario, y utilizando una
expresión del derecho romano, el propietario sería possessor, pero no
rei, sino iuris, al igual que un usufructuario o un titular de servidum-
bre348. En efecto, la característica de la arbitrariedad en el uso y goce,
que acabamos de analizar, no está presente en ningún otro derecho,
347
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”ob. cit., p. 320.
348
BIONDI, B., “Las servidumbres”, Comares, 2ª edición, traducción de Juan Ma-
nuel González Porras, Granada, año 2002, p. 58.
lo que sin duda permite distinguir al tipo constitucional del derecho

de propiedad, de otros derechos de goce sobre los bienes. Se trata de
la ya mencionada característica de la plenitud del dominio, que sin
duda juega un rol identificador del tipo constitucional del derecho de
propiedad349.
Novoa Monreal observa, acertadamente a nuestro entender, que
esta idea del derecho de propiedad privada como un derecho pleno se
comprende más exactamente en cuanto se le compara con los demás
derechos reales, donde el legislador señala determinadamente, para
cada uno de ellos, las facultades que confiere a su titular respecto de la
cosa; lo que no sucede con el dominio, que abarca en principio todas
las facultades posibles, sin necesidad de una enumeración específica y
exhaustiva del legislador350. Por el contrario, la amplitud de los pode-
res que este derecho le otorga al dueño, hace necesaria la intervención
del legislador para limitarlos. Si el dominio estuviera limitado en su
origen, como sucede con el usufructo por ejemplo, aquello no sería
necesario.
De lo dicho se desprende que, el derecho de propiedad se tornaría
irreconocible si en una situación concreta, el dueño no se encontrara
habilitado para ejercer un aprovechamiento o explotación cualitativa
y cuantitativamente superior al que pueden realizar los titulares de
otros derechos reales, lo que significa que la Constitución debe salva-
guardar en el propietario, la presencia de unas facultades tendencial-
mente plenas, y siempre superiores a la de los restantes derechos que
tengan por objeto la explotación de los bienes351.
Pongamos como ejemplo la Ley 17.288 sobre Monumentos Histó-
ricos, que en su artículo 11 previene que una vez declarado como tal
349
Es interesante destacar lo que sostiene Castán, en el sentido de que la exclusi-
vidad es una nota genérica propia de todos los derechos reales, mientras que la
totalidad o plenitud, es una nota característica del dominio, que lo distingue de
los demás derechos reales. CASTÁN TOBEÑAS, J., “La propiedad y sus proble-
mas actuales”, ob. cit., p. 86.
350
NOVOA MONRREAL, E., “El derecho de propiedad privada”, ob. cit., p. 26
351
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., p. 323. Este
autor afirma que sería “inconstitucional cualquier configuración legal que atri-
buyera poderes más amplios sobre los bienes al titular de un derecho patrimonial
cualquiera que el de propiedad”.
un determinado bien, quedará éste bajo el control y la supervigilancia

del Consejo de Monumentos Nacionales, disponiendo además que to-
do trabajo de conservación, reparación o restauración del mismo, es-
tará sujeto a la autorización previa de dicho organismo. Por su parte,
el artículo 12 inciso 1°, previene que si el monumento histórico fuere
un inmueble de propiedad particular, el propietario deberá “conser-
varlo debidamente; no podrá destruirlo, transformarlo o repararlo,
ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido
previamente la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales,
el que determinará las normas a las que deberán sujetarse las obras
autorizadas”.
Pues bien, si se compara esta figura con el tipo constitucional del
derecho de propiedad, el resultado arrojaría una total y completa
irreconocibilidad de aquel en la regulación concreta. Esto porque el
dueño de un inmueble declarado monumento histórico asume obliga-
ciones que son propias de un usufructuario, como lo es la obligación
salva rerum substancia, impensable en una relación de dominio; y
en segundo lugar, porque dicha obligación eliminaría una facultad
esencial del dominio, como lo es la facultad de disposición material,
impidiéndole al dueño gobernar el destino económico del bien. Por
consiguiente, la imposición legal de esta obligación a un propietario,
lo transforma automáticamente en titular de un derecho diferente,
que impide su reconocibilidad como perteneciente al tipo constitucio-
nal descrito.
3. El uso a título de dueño es exclusivo

La exclusividad como característica esencial del dominio, alude a
la forma como el propietario ejerce las facultades que la propia Cons-
titución le confiere sobre los bienes. Su consagración constitucional la
encontramos en el artículo 19 N° 24 inciso 3°, cuando señala que “na-
die puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del domi-
nio”. Esto es una clara demostración de que para el Constituyente, el
propietario tiene el monopolio de los aprovechamientos, prerrogativa
de la que no puede ser despojado. En otras palabras, el propietario es
el único que tiene derecho de servirse de las cosas que le pertenecen,
pudiendo excluir a cualquier otro del uso y goce. De ahí que el orde-
namiento le conceda acciones tendientes a mantener o recuperar ese
statu quo. Esto nos conecta con otra faceta de la exclusividad, cual es
la reivindicabilidad, entendida en un sentido amplio, comprensiva de
toda acción protectora del dominio susceptible de ser intentada frente
a intromisiones de cualquier clase que sean, incluso en contra de la Ad-
ministración, salvo claro está, el caso de una expropiación.
Por otra parte, la exclusividad significa que los poderes que con-
fiere el dominio sobre los bienes, deben ser ejercidos por el dueño en
forma directa, desde que el mismo Texto Constitucional prevé, que
ningún propietario puede ser privado de esos poderes, representados
por los atributos o facultades esenciales del dominio. Es decir, dentro
de ciertos márgenes regulatorios, la determinación de las decisiones
básicas acerca del destino del bien y su explotación, deben ser siem-
pre de la exclusiva competencia del dueño, de forma tal que si una
ley sustrae esa prerrogativa del ámbito de poder del propietario, di-
cha norma sería inconstitucional porque afectaría la exclusividad del
dominio. Piénsese en lo dicho a propósito del artículo 12 de la Ley
17.288 sobre Monumentos Históricos, que somete a la autorización
discrecional de un ente público (Consejo de Monumentos Naciona-
les), la decisión acerca del ejercicio de una facultad esencial del domi-
nio, cual es la disposición material; y en cierto modo también la jurí-
dica, puesto que la venta de un bien declarado en esta categoría queda
sujeta a un derecho de adquisición preferente a favor del Estado, no
pudiendo además el propietario fijar libremente su precio, debiendo
estarse al que se fije por peritos (art. 15).
Lo anterior no quiere decir que la exclusividad, al igual que los de-
más caracteres del dominio, no pueda estar sujeta a restricciones. No
hay que olvidar que el artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución
deja en manos del legislador el establecer el modo de usar, gozar y dis-
poner. Por ejemplo, en la zona de protección aledaña a las carreteras
(35 metros), el propietario puede libremente sembrar y plantar, inclu-
so edificar, siempre y cuando las construcciones no tengan el carácter
de definitivas352. Por lo tanto, esta limitación no afecta la exclusividad
352
Artículo 39 del DFL. 850 de 25 de febrero de 1998, (Texto refundido Ley de
Caminos).
del dominio, y por consiguiente, no se ve conculcado el derecho en su

esencia353. Tampoco atenta en contra de la exclusividad del dominio,
lo que la doctrina Administrativa denomina “actos de policía”354. Por
ejemplo, la fijación del nombre de una calle en la pared de una casa,
puesto que aquello no le quita al dueño posibilidades de aprovecha-
miento útil del bien. Se puede recurrir en este punto a los criterios
clásicos utilizados por la doctrina civil en torno al ius usus inocui.
Pero en cambio, si ponemos como ejemplo el caso del artículo 13
del Decreto Ley N° 1.939, que faculta al Intendente Regional para
fijar una franja de acceso a una playa pública, por sobre un terreno
privado colindante con ella, se aprecia que surge una obligación de
tolerancia que obliga al dueño a soportar una ocupación pública efec-
tiva de una zona de terreno privado, que le impide toda posibilidad
de aprovechamiento que sea incompatible con ese destino. Ninguna
regulación puede darse en términos tales que, como en esta caso, las
facultades dominicales queden divididas entre el propietario y el ente
público. El contenido esencial del dominio no consiente semejante
pérdida de exclusividad en la explotación de los bienes355.
4. El uso a título de dueño es directo y sin intermediarios

El tipo constitucional del derecho de propiedad incorpora, como
otra faceta de la exclusividad, la facultad de administrar, que para
los efectos de su protección constitucional, también debe ser consi-
353
Esta conclusión es similar a la que se consignó en la STCCh de 21 de abril de
1992, Rol 146 referida a los letreros camineros (Cons. 6° voto de disidencia).
354
355
Como sí se acepta en Italia, donde se ha acuñado una tesis que ve en los bienes
culturales un auténtico supuesto de propiedad dividida, en el sentido de cotitu-
laridad. Por una parte está la del propietario, a quién le corresponde la utilidad
económica del bien; y por la otra la de la colectividad que ostenta el derecho
sobre el valor cultural del bien, cuya disponibilidad se halla al margen del pro-
pietario. En este sentido FERRERI, P. G., “La propiedad de los bienes histórico-
artísticos en Italia”, en “Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía
indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado”, coordinador Javier Bar-
nés, Tecnos, Madrid, año 1995, p. 448. Según se desprende de lo dicho preceden-
temente, en nuestro ordenamiento constitucional aquello sería impensable.
derada como esencial356. Esto quiere decir que el dueño no necesita

de nadie para ejercer su derecho sobre la cosa. Así lo ha declarado el
Tribunal Constitucional chileno, en una sentencia recaída en el con-
trol de constitucionalidad de un Proyecto de Ley que modificaba las
normas sobre Mercado de Valores y otras materias relacionadas357.
A grandes rasgos, el proyecto de ley aludido permitía que, bajo cier-
tos supuestos, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones nombrara mediante resolución fundada, un administrador
delegado de aquellas Administradoras. Frente a esto, el fallo señaló
que la facultad de administración era inherente al derecho de pro-
piedad garantizado en el artículo 19 N° 24, por lo que el precepto
que autorizaba el nombramiento de un administrador delegado era
inconstitucional, ya que privaba en forma total, por mera decisión
administrativa, “de una facultad esencial del dominio como es la de
administración del ente societario por sus propios dueños o por quién
éstos determinen libremente conforme a su propio estatuto social”
(Cons. 7° letra a). Más adelante el fallo declaró que aquello vulnera-
ba también el artículo 19 N° 26, pues se veía afectado el derecho de
propiedad en su esencia, al verse el dueño impedido de la facultad de
administración (Cons. 7° letra b).
En otra sentencia el Tribunal Constitucional chileno declaró que
ciertas disposiciones de un proyecto de ley sobre libertad de expresión
vulneraban “las facultades esenciales de uso y goce” que comprende
el derecho de propiedad sobre un medio de comunicación, “al inter-
venir gravemente sus atribuciones de administración referente a lo
que se ha de informar o no, la oportunidad de divulgación o difusión,
y su forma, extensión o alcance”. Señaló a continuación el fallo que:
“Desde que se interfiere en sus facultades de administración, ello sig-
nifica […] violar la autonomía de este ente asociativo y, por tanto, el
artículo 1°, inciso tercero, de la Carta Fundamental”. Concluye final-
mente la sentencia declarando lo siguiente: “Cabe agregar aun que se
da también una clara vulneración de un atributo esencial del derecho
de propiedad, como es su exclusividad, desde que esta interferencia
que plantea el proyecto permite la intervención de un tercero ajeno a
356
PEÑAILILLO AREVALO, D., “Los bienes…”, ob. cit., pp. 94 y 134.
357
STCCh de 7 de marzo 1994, Rol 184.
las decisiones del medio de comunicación sin que tenga título jurídico
válido para ello”358.
A propósito de la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Naciona-
les, antes citada, la Corte Suprema, acogiendo también un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12
del mencionado precepto, concluyó que la privación de la capacidad
de administrar afectaba la esencia del dominio359. Recordemos que
aquella norma dispone, en su artículo 12 inciso 1°, que si el Monu-
mento Histórico es un inmueble de propiedad particular, el propieta-
rio debe conservarlo debidamente, sin que pueda destruirlo, transfor-
marlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna,
sin obtener previamente la autorización del Consejo de Monumentos
Nacionales360.
Pues bien, el fallo analizado declaró inaplicable la disposición
transcrita (junto al artículo 11), por estimar que ella restringía seria-
mente las facultades del dueño del inmueble. Para fundamentar esta
conclusión recurrió a la doctrina sustentada por Evans de la Cuadra,
quién ha sostenido que ninguna limitación u obligación impuesta por
la ley a la propiedad privada puede, en caso alguno, afectar la esencia
del derecho con medidas de tal envergadura que el dueño pase a ser
un dependiente de la autoridad pública, poniendo como ejemplo la
pérdida de la capacidad de administrar (Cons. 6°)361.
358
STCCh de 30 de octubre de 1995, Rol Nº 226 (Cons. 36°).
359
SCS de 18 de junio de 2004, Rol N° 4309-02, Publicada en la Gaceta Jurídica
N° 289, año 2004. Tratan este tema VARAS ALFONSO, P., “Fortalecimiento del
derecho de propiedad por la sentencia de la Corte Suprema que declaró inapli-
cables los artículos 11 y 12 de la Ley N° 17.288”, en Actas XXXIV Jornadas de
Derecho Público (25-27 de noviembre de 2004), Facultad de Derecho Pontificia
Universidad Católica de Chile, editorial Lexis Nexis, año 2005, pp. 383-393;
también FERMANDOIS VÖHRINGER, A., “Inaplicabilidad de la Ley de Mo-
numentos Nacionales…”, ob. cit., pp. 19-53.
360
Para analizar el funcionamiento del Consejo de Monumentos Nacionales puede
consultarse a REVETRIA BELTRÁN, M., “El régimen jurídico de la propiedad
monumental en Chile”, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho
Universidad de Chile, N° 21-22 enero-diciembre 1977, pp. 85-148.
361
EVANS DE LA CUADRA, E., “Los Derechos Constitucionales”, ob. cit., pp. 463
y ss.
El fallo reproduce luego las declaraciones hechas por el Comisio-

nado Ovalle, en la sesión 157 de la Comisión Constituyente, en donde
se dijo que: “La privación consiste en que una de las facultades que
son de la esencia del derecho de propiedad, no la ejerce su titular”.
Sostuvo luego este Comisionado que “se afecta a la esencia del dere-
cho cuando se dispone que otro use por su dueño, [o] que disponga
por el dueño”. Reitera en su conclusión que “desde el momento en
que el legislador entrega a otro la facultad de ejercer los atributos de
la propiedad por su dueño, lo está privando del derecho o de factores
esenciales del mismo”. (Cons. 7°).
Concordamos plenamente con el fondo de esta decisión, ya que los
artículos impugnados le impiden al dueño de un inmueble declarado
monumento histórico, ejercer por sí mismo y sin necesidad de la auto-
rización de otro, una de las facultades esenciales del dominio, cual es
la facultad de disposición material362. La privación de la facultad de
administrar del inmueble declarado monumento histórico se ve refle-
jada con especial énfasis, en lo que dice relación con la mantención del
inmueble y sus reparaciones, ya que por un lado, la propia ley obliga
al dueño a mantenerlo adecuadamente, bajo pena de multas que van
desde las cinco a las doscientas Unidades Tributarias mensuales; y
por el otro, lo obliga también a solicitar autorización al Consejo de
Monumentos Nacionales para repararlo, de lo que se concluye que en
estos ámbitos el dueño no tiene ninguna iniciativa, siendo otro quién
decide por él, viéndose así afectada su facultad de administrar, que de-
riva de la exclusividad del dominio asegurado constitucionalmente363.
362
Luz Bulnes ha señalado, en relación a la declaración de inaplicabilidad de los
artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 que “en la especie es evidente que al propie-
tario no sólo se le ha limitado su dominio sino que también se le ha privado de
atributos esenciales de él. En la práctica el Consejo de Monumentos Nacionales
viene a decidir sobre el goce y disposición de los Monumentos Históricos, por lo
que la amplitud de sus atribuciones afecta el derecho de propiedad del dueño del
inmueble privándole de sus atributos esenciales, efecto que sólo puede producir-
se a través de una expropiación de estos atributos y no por la vía de entender que
se trata sólo de una limitación del dominio”. BULNES ALDUNATE, L., “Aná-
lisis de un fallo y su relación con la Ley 17.288 (Monumentos Nacionales)”, en
Revista de Derecho Público, N°49, Santiago, 1991, p. 31.
363
Se manifiestan críticos ACCATINO SCAGLIOTTI, D., en comentario de juris-
prudencia a la “Sentencia de inaplicabilidad sobre la inconstitucionalidad de al-
Esto es sin perjuicio de lo que hemos dicho antes, en cuanto a que

el poder del dueño debe ser siempre superior al que ostentan otros
titulares de derechos sobre los bienes, lo que tampoco se da en este ca-
so, ya que el dueño no se encuentra facultado para transformar o des-
truir el inmueble, en ejercicio de su facultad esencial de disposición,
debiendo recurrir para ello a un sistema de autorizaciones previas
otorgadas discrecionalmente por un ente administrativo (Consejo de
Monumentos Nacionales). Esto desnaturaliza la relación de dominio
y la aproxima a figuras inferiores, como podría ser un usufructo, o
un derecho real de habitación, en donde la tuición de la cosa también
está en manos de otro (el propietario), a quién el usufructuario o el
habitador deben solicitársele la autorización para alterar la forma y
sustancia de la cosa.
Es cierto que el dueño de un inmueble urbano se encuentra en
la necesidad de tener que solicitar autorización de la Dirección de
gunas disposiciones de la Ley de Monumentos Nacionales” (Corte Suprema), en

Revista de Derecho (Valdivia), vol. 17, diciembre 2004, pp. 215-226. También
se manifiesta crítica de este fallo GONZÁLEZ CARVAJAL, P., “Caso «Palacio
Pereira». Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, deducido por Soc.
Inmobiliaria «Maullín Limitada»”, comentario de jurisprudencia realizado en
Revista de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, N° 2, marzo 2006, p. 197.
Hay que señalar además, que la misma Corte Suprema, en una sentencia anterior
recaída en un recurso de protección caratulado “Bolsa de Comercio de Santiago
con Ministro de Educación Pública”, Rol 15.352, de fecha 21 de diciembre de
1982 publicado en RDJ, año 1982, vol. 79, tomo II, 2ª parte, sección 5ª p. 194,
sostuvo que “las normas de la Ley Nº 17.288, no contrarían el texto constitucio-
nal vigente, ya que la declaración de monumento nacional, que permite efectuar
dicha ley, sólo importa ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad,
al que la Carta Fundamental le atribuye una función social, y que no aparece
conculcado por la referida ley ni en sí mismo, ni en sus atributos esenciales”
(Cons. 13°). La observación que merece esta sentencia dice relación con que
si las limitaciones al dominio contenidas en la Ley 17.288, se encuentran o no
enmarcadas en alguna de las causales de función social del dominio señaladas
expresamente en el artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución. Podría en-
tenderse que la protección del patrimonio histórico se encuentra incorporada en
la causal relativa a los “intereses generales de la Nación”, ya que el artículo 19
N° 10 previene que “corresponderá al Estado […] la protección e incremento
del patrimonio cultural de la Nación”. En todo caso, no hay que olvidar que la
función social está supeditada a la esencia del derecho de propiedad. De no ser
así, sería la función social la medida de las intervenciones y no la esencia de los
derechos, con lo que el artículo 19 N° 26 carecería de sentido.
Obras Municipales respectiva, para múltiples formas de ejercicio de

su derecho de propiedad, como por ejemplo, para construir, demoler,
cambiar destino, etc., sin que por ello pueda concluirse que las dis-
posiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que así
lo exigen (artículos 116 y siguientes), son inconstitucionales364. Sin
embargo, dichas disposiciones le “ordenan” al Director de Obras Mu-
nicipales conceder los permisos o autorizaciones que se le soliciten, si
el proyecto presentado cumple con las normas urbanísticas. Es decir,
la revisión que debe efectuar dicho funcionario es eminentemente for-
mal, limitándose a constatar el cumplimiento de las normas urbanís-
ticas correspondientes. Si ellas se cumplen, el Director debe conceder
el permiso requerido, de lo que se desprende que sus facultades no
son discrecionales (como sí lo son las del Consejo de Monumentos
Nacionales), sino que claramente regladas365. Además, se trata de un
estatuto preestablecido, al que se encuentran sujetos (propter rem) to-
dos los inmuebles pertenecientes a una determinada categoría (urba-
nos), y no de un estatuto nuevo y de aplicación aislada y excepcional,
que afecta a ciertos propietarios que hasta antes de la declaración de
monumento histórico, podían disponer libremente de su propiedad.
5. El uso a título de dueño comprende siempre la facultad de

disposición jurídica y material de la cosa
De la interpretación armónica de los incisos segundo y tercero, del
artículo 19 N° 24 de la Constitución, no cabe duda de que la facultad
de disposición es de la esencia del derecho de propiedad. Esta facultad
tiene dos facetas, una es la disposición jurídica y la otra, la disposición
material. La primera abarca la aptitud para transferir el dominio de una
cosa, o la de constituir sobre ella algún otro derecho real; la segunda
se traduce en la posibilidad de consumirla, transformarla o destruirla.
Si se considera que la propiedad privada se encuentra tipificada
como una relación económica de goce o disfrute, o si se quiere, de
364
DL. 458 de 18 de diciembre de 1975, en adelante LGUC.
365
FERNÁNDEZ RICHARD, J., y HOLMES SALVO, F., “Derecho urbanístico chi-
leno”, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, p. 201.
utilización de los bienes, parece claro que la facultad de disposición

no puede faltar. La esencialidad de la facultad de disposición debe re-
lacionarse con aquellas normas que aseguran la libre iniciativa priva-
da y la libertad de empresa, esto es, con la denominada Constitución
Económica. En este ámbito, la propiedad privada sirve al desarrollo
de las personas como sujetos de iniciativa económica, insertos en lo
que se ha llamado la economía libre de mercado. Esto sólo es posible
si se reconoce un derecho a los valores en uso, en renta y en venta de
los bienes. De esto se deduce la imposibilidad de una configuración
legal de la propiedad, en que la facultad de disposición se encuentre
amputada366. En definitiva, la facultad de disposición representa la
garantía de libre decisión económica del propietario367.
Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la esencialidad
de la facultad de disposición, en una sentencia en la que declaró in-
constitucionales ciertas disposiciones de un Proyecto de Ley que pre-
tendía introducirle modificaciones al Decreto Ley 3.500, relativas al
otorgamiento de pensiones368. A grandes rasgos, el proyecto pretendía
imponerle a los cotizantes un sistema cerrado de posibilidades para
jubilarse, lo que en definitiva impedía el libre ejercicio de su facul-
tad de disposición sobre los fondos acumulados en sus respectivas
cuentas de capitalización individual, de los cuales ellos eran dueños.
Una de esas alternativas de jubilación era la del sistema de “renta
vitalicia”. Sin embargo, el proyecto no le permitía al afiliado elegir
con libertad la compañía aseguradora que más conviniera a sus in-
tereses; y una vez celebrado el contrato con alguna de las designa-
das, la Administradora debía transferirle a la compañía de seguros
los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual del
366
DÍEZ-PICAZO L., “Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada
en la Constitución”, en Estudios Sobre la Constitución Española, homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría, t. II, editorial Cívitas, Madrid, 1991, p.
1263.
367
LASARTE, C., “Principios de Derecho Civil”, ob. cit., p. 69 Por su parte, Castán,
citando a Radbruch, sostiene que las cosas se han transformado en mercancías
que el hombre tiene no para poseerlas continuamente, sino para desprenderse de
ellas lo más pronto posible y realizarlas económicamente para su transformación
en dinero. CASTÁN TOBEÑAS, J., “La propiedad y sus problemas actuales”,
ob. cit., p. 11.
368
STCCh de 21 de agosto de 2001, Rol N° 334.
afiliado. El Tribunal Constitucional señaló que en ese momento, el

afiliado estaba ejerciendo “el atributo esencial de su dominio, cual es
disponer de sus fondos, porque se los está[ba] transfiriendo a la com-
pañía aseguradora”. Sin embargo, concluyó la sentencia, que aquello
ocurría “no a consecuencia de su facultad exclusiva y excluyente de
disposición, inherente a su dominio”, sino porque en último término,
no se le dejaba la posibilidad de elegir la compañía aseguradora que
el afiliado estimara más conveniente a sus intereses, lo que forzaba a
concluir que se le estaba privando de la facultad esencial de disponer
libremente de sus fondos (Cons. 18°). El proyecto en estudio le impe-
día también a los afiliados, señalar un beneficiario distinto de los que
mencionaba la ley, lo que en concepto del Tribunal también privaba a
los propietarios de dichos fondos “de su legítimo derecho de disponer
de sus bienes, con motivo de su fallecimiento” (Cons. 17°).
De ahí que podamos concluir que, el contenido esencial se vería
afectado si se despojara al dueño de la posibilidad de enajenar sus
bienes, puesto que aquello implicaría sacarlos del tráfico jurídico. En
definitiva, como lo sostiene Barnes, “ha de existir siempre y en todo
caso la facultad de transmisión del derecho para no desfigurarlo”, aun
cuando el ejercicio de esa facultad pueda estar limitada o regulada
por el legislador ordinario369. Es el caso de las prohibiciones legales de
gravar o enajenar, que por diversas razones se imponen a ciertos pro-
pietarios, pero que no pugnan con la Norma Constitucional porque
van incluidas en el título de adquisición del dominio. También consti-
tuye un ejemplo de limitación de la facultad de disponer, la existencia
de superficies mínimas de subdivisión del suelo urbano y agrario, que
tampoco atentan en contra de la garantía constitucional del dominio,
ya que no impiden la enajenación del bien. Distinta es la situación que
se produjo a propósito de la prohibición de explotar y comercializar
las Araucarias. En este caso, el legislador sacó del comercio jurídico,
en forma permanente, un bien de dominio privado. Volveremos sobre
la privación de la facultad de disponer más adelante, cuando analice-
mos algunos problemas relacionados con el urbanismo.
369
BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., p. 344
Sección IV
LAS IDEAS GENERALIZADAS Y CONVICCIONES
GENERALMENTE ACEPTADAS COMO CRITERIOS DE
RECONOCIBILIDAD DEL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Explicación preliminar
El fallo del Tribunal Constitucional español que hemos venido
analizando propone, como una forma de aproximación al contenido
esencial, desde la perspectiva de la reconocibilidad de cada derecho,
establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones
normativas y las “ideas generalizadas y convicciones generalmente
admitidas de lo que se entiende por un determinado derecho”, en
este caso, el derecho de propiedad. Esto coincide, en cierta forma,
con la doctrina recogida en una sentencia del Tribunal Constitucional
alemán, citada anteriormente, en la que se dijo que para el concepto
de propiedad que ha asumido la Ley Fundamental ha de tenerse en
cuenta “el instituto jurídico de la propiedad, tal y como lo han con-
formado el Derecho Civil y las concepciones sociales”370.
No cabe duda que dentro de las concepciones sociales a las que
alude la sentencia alemana, se encuentran incorporadas las ideas ge-
neralizadas y convicciones generalmente admitidas de aquello que
se entiende por propiedad. Los antecedentes en base a los cuales se
construyen esas ideas generalizadas o convicciones generalmente ad-
mitidas son, principalmente, la configuración histórica del derecho de
propiedad y su predeterminación conceptual o construcción dogmá-
tica.
2. Breve reseña de la configuración histórica del derecho de

propiedad
Jellinek observaba que para comprender científicamente una ins-
titución, es un supuesto necesario el tener conocimiento de su histo-
370
STC de 30.04.1952 (BVerfGE 1, 264) citada por KIMMINICH, O., “La propie-
dad en la Constitución alemana”, ob. cit., pp. 151.
ria371. Algo de la historia del derecho de propiedad hemos esbozado

ya en la primera parte de este trabajo, a propósito de la plenitud del
dominio. Sólo quisiéramos agregar en este punto, algunas considera-
ciones que nos parecen destacables y que han influido en las ideas y
convicciones generales que se tienen de dicha institución, hasta el día
de hoy.
Lo primero es advertir que para una adecuada aproximación his-
tórica en esta materia, debemos centrarnos en la cultura jurídica eu-
ropea occidental, a partir de la cual se cimentaron las bases de la per-
tenencia individual, tal como fue recepcionada en los Códigos civiles
decimonónicos y posteriormente, en los ordenamientos constitucio-
nales modernos. En este modelo histórico la palabra “propiedad” ha
sido siempre concebida como el vínculo jurídico más intenso entre un
sujeto y una cosa. Es a partir de ahí que se debe intentar desentrañar
la configuración básica de lo que Grossi denomina “el mío jurídico”.
De nada nos serviría remitirnos a otras realidades de organización
como lo fue la “propiedad colectiva”, en la que no solamente faltaba
el espíritu individual, sino incluso el espíritu propietario. Grossi nos
recuerda que vivimos en el interior del universo de la pertenencia372.
En este sentido, el concepto moderno de propiedad no puede des-
embarazarse, así como así, de aquella larga tradición que se remonta
al Derecho romano, y que luego se fue decantando en el Derecho co-
mún europeo, para consolidarse finalmente en los ideales ilustrados y
revolucionarios que inspiraron las reformas legislativas del siglo XIX.
Muchas de las críticas formuladas al concepto moderno de propie-
dad surgen a partir de ésa época, en la que dominó una concepción
liberal e individualista del dominio, que lo concebía como un derecho
“inviolable y sagrado”. Pero si entendemos por inviolable, el que el
dueño no puede ser privado de su derecho de propiedad, salvo el caso
de expropiación, la verdad es que esa formulación no dista mucho de
la protección que surge hoy de los Ordenamientos Constitucionales
modernos, y en particular del nuestro. Desde este punto de vista se
371
JELLINEK, G., “Teoría General del Estado”, editorial Albatros, Buenos Aires,
1954, p. 30.
372
GROSSI, P., “La propiedad y las propiedades: Un análisis histórico”, Civitas,
Madrid, 1992, pp. 22, 27, 28 y 30.
puede afirmar que hoy el dominio sigue siendo inviolable, a pesar de

la incorporación en los textos constitucionales del concepto de fun-
ción social y de la habilitación expresa al legislador para imponerle
limitaciones y cargas.
Incluso en Chile, bajo la vigencia de la Constitución de 1833, que
consagraba expresamente en su artículo 12 N° 5 “la inviolabilidad de
todas las propiedades”, nadie dudó acerca de la facultad del legisla-
dor para imponerle al dominio limitaciones y cargas, ya que del con-
texto de la disposición se deducía que esa prerrogativa estaba latente,
pese a no estar mencionada en forma explícita, como sucede hoy. De
hecho, durante el siglo XIX diversas leyes nacionales le impusieron
limitaciones y obligaciones al dominio en el ámbito de la legislación
social y del regadío obligatorio, además del establecimiento de servi-
dumbres públicas para obras de progreso social373.
Sin ir más lejos, el propio Código Civil chileno entró en vigencia al
amparo de la Constitución de 1833, mencionando en forma expresa
en la definición del derecho de propiedad a la ley, como fuente de
limitaciones (art. 582). Además, en el párrafo destinado a las servi-
dumbres legales, el Código Civil se refirió expresamente a aquellas
relativas al uso público, entregándole su determinación y regulación
a los reglamentos u ordenanzas respectivas (art. 839), lo que sin duda
es una remisión a normas de derecho público capaces de intervenir
en el derecho de propiedad privada, sin que por ello su texto entrara
en pugna con la Constitución de la época. A mayor abundamiento, al
amparo de la Carta del año 1833 se dictó la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes, cuyo artículo 12 regula el cambio legislativo en materia
de derechos reales, disponiendo que en lo concerniente a sus goces y
cargas, e incluso a su extinción, hay que estarse a lo que disponga la
ley nueva, lo que nos está indicando que ya en esa época existía un re-
conocimiento implícito a la facultad del legislador ordinario, en orden
a regular el modo de usar, gozar y disponer del derecho de propiedad.
373
Ver la intervención realizada por don Guillermo Edwards Matte, en la Subco-
misión Redactora de la Constitución de 1925, reproducida en EVANS DE LA
CUADRA, E., “Estatuto constitucional del derecho de propiedad en Chile”, ob.
cit., p. 20.
Como se ve, las limitaciones legales no surgieron con el concepto de

función social, como podría creerse374.
Pero aunque limitado, sigue siendo absoluto (en el sentido de ple-
no), porque tiene la posibilidad de recuperar todas las facultades, au-
tomáticamente, cuando las limitaciones desaparecen375. En palabras
del Marqués de Varelles-Sommieres, la propiedad, a pesar de sus li-
mitaciones, permanece entera376. No existen argumentos sólidos para
sostener que esto no se haya mantenido así hasta nuestros días. No en
vano ha sido éste el modelo de propiedad recogido por los Códigos
Civiles y por las Constituciones modernas. Y apartir de ahí se ha eri-
gido en la institución fundamental del sistema jurídico y económico,
junto a la libertad y a la igualdad de los ciudadanos, en coincidente
desarrollo con la autonomía privada y la libertad económica377. Preci-
samente de ella se sirvió el tercer estado, la burguesía, para configurar
lo que grosso modo se conoce con el nombre de “capitalismo”378.
3. La predeterminación conceptual o dogmática del derecho

de propiedad
En todos los sistemas jurídicos existe al menos una “idea” que, al
margen de consideraciones ideológicas personales, nos permite identi-
ficar a la propiedad como un derecho cuyo contenido básico es el goce
y disfrute de una cosa, representado por una suma de facultades o por
374
Ramón Martín Mateo señala que sería erróneo suponer que las cláusulas relati-
vas al respeto de la propiedad introducidas en los ordenamientos constituciona-
les de los Estados occidentales, constituyan una radical innovación respecto de
lo que existió antes de la Revolución Francesa. Sostiene que en épocas anteriores
se encuentran también análogas limitaciones al poder del soberano. MARTÍN
MATERO R., “El estatuto de la propiedad inmobiliaria”, en Revista de Admi-
nistración Pública, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, N° 52, año 1967, p.
120-121.
375
DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: Crisis y retorno…”, ob. cit.,
pp. 244-245.
376
Ibidem, pp. 102-103.
377
DÍEZ-PICAZO L., “Algunas reflexiones…”, ob. cit., pp. 1257-1258.
378
p. 85.
un poder pleno y abstracto sobre ella. Un autor señala que esta idea
expresa el sentimiento que tiene aquel que es propietario respecto de
la cosa que le pertenece379.
Desde un punto de vista dogmático, el derecho de propiedad sólo
es reconocible como tal, si en él se produce la conjunción de los clá-
sicos ius utendi, ius fruendi, y ius disponendi. La Constitución toma
prestados estos conceptos preexistentes en la doctrina y en el “meta-
lenguaje” de los juristas; o, si se prefiere, los toma prestados del acervo
de las tradiciones existentes en la comunidad jurídica en el momento
de su promulgación y los utiliza también para representarla380. De ahí
que no merezca hoy favorable acogida la famosa construcción técnica
de la propiedad ideada por Duguit, que sustituyó la propiedad dere-
cho subjetivo, por la propiedad función social, pues semejante pun-
to de vista sobrepasa los límites de las transformaciones reconocidas
actualmente al derecho de propiedad. Como lo sostiene Castán, estas
transformaciones no han llegado a mudar la base filosófica y jurídica
sobre la que se asienta tradicionalmente el derecho de propiedad. To-
davía cabe considerarlo como un derecho subjetivo de exclusión, que
confiere a su titular el poder de gobernar y controlar los bienes que le
pertenecen, en una esfera de autonomía, con exclusión de las demás
personas381.
La legislación decimonónica relativa al derecho de propiedad, lo
que realmente persiguió fue eliminar todo vestigio de la propiedad
vinculada, propia del antiguo régimen, pero sin apartarse totalmente
de la tradición jurídica anterior. En este sentido, el verdadero cambio
que se generó a partir del Code civil de 1804, fue la generalización
y unificación del régimen de la propiedad, que hizo que se mantu-
viera indiferente a las cualidades de su titular, como asimismo, a las
particularidades del objeto sobre el que recaía382. Esto nos conecta
con el otro rasgo tipificador de la nueva propiedad, cual es su abs-
379
RASCÓN, C., “Síntesis de historia e instituciones de Derecho romano”, Tecnos,
Madrid, 2008, p. 221.
380
DÍEZ-PICAZO L., “Algunas reflexiones…”, ob. cit., pp. 1258.
381
CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho Civil español, común y foral”, ob. cit., p.
147-148.
382
GROSSI, P., “La propiedad y las propiedades: Un análisis histórico”, ob. cit., p.
110.
tracción. Esta característica permite concebir una titularidad sin uso;

como también, que el uso pueda ser expropiado sin que se pierda la
titularidad383. De esta forma, el derecho de propiedad se separó de los
hechos de la vida cotidiana (de la realidad concreta de los bienes) y
se hizo inmune a ella384. El problema que se presentó en el siglo XX
fue, precisamente, volver a condicionar la pertenencia a la realidad de
las cosas, lo que se ha logrado por medio las limitaciones fundadas
en la función social del dominio. Pero como lo afirma De Los Mozos,
el derecho de propiedad sigue siendo el mismo, lo que varían son las
funciones sociales385.
Pero la abstracción permite, ante todo, unificar su contenido, cual-
quiera sea el objeto sobre el que recaiga. De ahí que el fallo del Tri-
bunal Constitucional español que se viene analizado, invite a acudir
al tipo abstracto de cada derecho, del que todas sus manifestaciones
deben participar, erigiéndose en el denominador común, que constitu-
ye su contenido esencial. En este ámbito, el derecho de propiedad ha
sido concebido siempre como una estructura compleja conformada
no solamente de titularidad (pertenencia) sino también por la suma de
aprovechamientos susceptibles de obtenerse de los bienes que consti-
tuyen su objeto. En síntesis, la condición de explotabilidad del bien,
sumado al grado de pertenencia, han sido los ejes centrales del dere-
cho de propiedad en su historia386.
Esta parece haber sido también la idea de los constituyentes, ya
que en las discusiones que se dieron en el seno de la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, se dijo que la esencia del derecho
de propiedad incluye aquellos elementos que tradicionalmente lo han
conformado dentro del pensamiento jurídico occidental y que se han
mantenido inalterables desde el Derecho romano, no obstante el pro-
383
Figura que no solo es admisible “desde la quimera del laboratorio”, como lo
sostiene BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., p.
129.
384
114.
385
DE LOS MOZOS, J. L., “El derecho de propiedad: Crisis y retorno…, ob. cit., p.
186.
386
55.
greso jurídico, tecnológico y económico que ha dado origen a nuevas

formas de propiedad y a nuevas limitaciones387. Se habló incluso de
la existencia de un “consenso universal de lo que es el derecho de
propiedad”388.
387
Intervención del Comisionado José María Eyzaguirre en la sesión N° 155, de
fecha 2 de octubre de 1975.
388
Intervención del Comisionado Gustavo Lorca en la sesión N° 157, de fecha 9 de
octubre de 1975.
Capítulo Tercero
LA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO
ESENCIAL DEL DERECHO DE
PROPIEDAD A TRAVÉS DEL INTERÉS
JURÍDICAMENTE PROTEGIDO
Sección I
PLANTEAMIENTO DE LA TEORÍA
1. Su concreción jurisprudencial
Este es el otro camino propuesto por la sentencia del Tribunal
Constitucional español, para determinar el contenido esencial de los
derechos fundamentales389. El fallo en análisis sostiene que “el segun-
do posible camino para definir el contenido esencial de un derecho
consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llama-
do los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de
los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad
del contenido […] para hacer referencia a aquella parte del contenido
del derecho que es absolutamente necesaria, para que los intereses
jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real, con-
creta y efectivamente protegidos.” Luego especifica el fallo la forma
como opera el criterio propuesto, señalando que se rebasa el derecho
o se desconoce su contenido esencial “cuando […] queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección”.
389
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11 de 8 de abril de 1981, re-
caída en inconstitucionalidad del Decreto-ley 17/1977, (Fundamento jurídico
8°). Recordemos que este método de aproximación al contenido esencial, junto
al método de la reconocibilidad recién analizado, fue ratificado por el mismo
Tribunal Constitucional español en el fallo N° 37 de 26 de marzo de 1987, re-
lativo a la Reforma Agraria Andaluza (Cons. Jurídico 2°). Esta ultima sentencia
aparece publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) N° 89, de fecha 14 de
abril de 1987.
Como ya lo hemos venido anunciando, este criterio jurispruden-

cial no es desconocido en nuestro medio. En efecto, el Tribunal Cons-
titucional chileno ha desarrollado esta misma doctrina, al señalar
que un derecho es afectado en la esencia cuando se impide su “libre
ejercicio”, lo que sucederá “en aquellos casos en que el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de
lo razonable o lo privan de tutela jurídica”390.
En otro fallo, el Tribunal Constitucional chileno, esta vez para
descartar la concurrencia de una privación de atributos o facultades
esenciales, o la afectación de la esencia, recurrió a este mismo criterio
(junto al criterio de la reconocibilidad ya tratado). Nos referimos a la
también citada sentencia de inaplicabilidad dictada en el caso caratu-
lado “Empresa Eléctrica Panguipulli con Transelec S.A.” Allí, el Tribu-
nal Constitucional declaró que la propiedad de los recurrentes “…no
queda […] impedida de ejercicio o privada de tutela conforme ha en-
tendido tradicionalmente este Tribunal la esencia de un derecho”391.
La importancia de este fallo radica en que, además de reafirmar la
doctrina sustentada por la sentencia citada precedentemente, realiza
una declaración de principios, en el sentido de considerar que ciertos
elementos que son propios de los derechos subjetivos, (tales como las
posibilidades de ejercicio, unido a la tutela que el ordenamiento le
depara), conforman la esencia de los derechos, según dice haberlo en-
tendido tradicionalmente dicha Magistratura. Esto demuestra que el
camino que estamos explorando, para aproximarnos al concepto de
esencia del derecho de propiedad es, al menos a los ojos del Tribunal
Constitucional chileno, el adecuado.
También existe similitud entre la fórmula utilizada por las sen-
tencias citadas, incluso la española, con los conceptos que emplea el
artículo 19 N° 26 de la Constitución chilena, cuando señala que el
legislador no puede imponerle a los derechos que la Constitución ga-
rantiza “condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejer-
cicio”. Nótese que el fallo español dispone que se rebasa el derecho
390
STCCh de 24 de febrero de 1987, Rol N° 43 (Cons. 21°) En el mismo sentido
STCCh de 14 de noviembre de 1994, Rol 200 (Cons. 4°).
391
STCCh, de 6 de marzo de 2007, Rol Nº 505 (Cons. 25°).
o se desconoce su contenido esencial, cuando éste queda sometido a

limitaciones que “lo hacen impracticable”.
Pues bien, impedir el libre ejercicio del derecho o hacerlo impracti-
cable, son expresiones que sirven para graficar lo que acontece cuan-
do, a consecuencia de una regulación legal, se ve afectado el interés
jurídicamente protegido por el respectivo derecho, cuestión que desde
la perspectiva de aproximación que propone la sentencia analizada,
constituiría un atentado a su esencia. De hecho, la jurisprudencia na-
cional ha recurrido en diversas ocasiones a términos similares. Así
por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
recaída en un recurso de protección deducido en contra de una reso-
lución administrativa que restringió la circulación vehicular, se dijo
que dicha medida no afectaba el derecho en su esencia porque no era
sometido a exigencias que lo hicieran “irrealizable o lo entrabaran
más allá de lo razonable”392.
Por su parte, una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional
chileno, en el caso de las cesiones gratuitas de terrenos para efectos
de su urbanización, declaró que si las cesiones de terreno llegaban
a ser “de tal envergadura” que el legítimo derecho del dueño de los
terrenos que se pretendía urbanizar “se convertía en algo utópico o
ilusorio”, era indudable que ellas serían inconstitucionales, “porque
vulnerarían el derecho de propiedad que la Carta Fundamental asegu-
ra a todas las personas en su artículo 19, N° 24”393.
En otra de sus sentencias, dicha Magistratura especificó que se
impide el libre ejercicio del derecho, cuando “el legislador lo somete
a exigencias que lo hacen irrealizable, o lo entraban más allá de lo
razonable o lo privan de tutela jurídica”. Concluyó luego diciendo
que, “se afecta […] el derecho en su esencia cuando se imponen tri-
butos, requisitos o condiciones que hacen absolutamente ilusorio el
ejercicio del derecho”. Finalmente sostiene la sentencia aludida que
“el derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden
392
SCAS, 25.08.1994, (Cons. 15º), publicada en Gaceta Jurídica N° 171, 1994.
393
STCCh de 15 de abril de 1997, Rol N° 253, (Cons. 12°).
ejecutarse”, y que se “dificulta más allá de lo razonable cuando las

limitaciones se convierten en intolerables para su titular”394.
De lo relacionado es posible concluir que en todos aquellos casos,
en los que la ley le impone al ejercicio del derecho de propiedad con-
diciones o requisitos cuya intensidad ha merecido reproche, la juris-
prudencia recurre a expresiones tales como que éste se torna ilusorio,
o se impide su libre ejercicio, o se hace impracticable. Todas estas ex-
presiones son demostrativas de que el interés jurídicamente protegido
por el derecho se ha visto afectado, y con ello, su esencia395.
Digamos finalmente que esta vía de aproximación al contenido
esencial, propuesta por el fallo del Tribunal Constitucional español,
adhiere también a los postulados de la teoría absoluta del contenido
esencial, por cuanto señala que la esencia de un derecho está compues-
ta por “aquella parte del contenido del derecho”, que es indispensable
para que los intereses resulten efectivamente protegidos. Esta forma
de expresarse, corresponde a una concepción espacial de la estructura
de los derechos fundamentales que distingue, en cada uno de ellos, un
núcleo y una periferia, cuestión que es propia de la teoría absoluta.
Por otra parte, al parecer el Tribunal Constitucional español se inclina
implícitamente por la teoría subjetiva del contenido esencial, al acudir
como uno de los caminos de aproximación, al interés jurídicamente
protegido como “núcleo y médula de los derechos subjetivos”396.
394
STCCh de 20 de octubre de 1998, Rol N° 280, relativa a la constitucionalidad
del Proyecto de Ley que rebaja la tasa de los aranceles a las importaciones e
introduce modificaciones a otras normas tributarias y económicas. (Cons. 29°).
395
Incluso, en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, para
argumentar a favor de la inclusión de la garantía del contenido esencial, algunos
comisionados recurrieron a ejemplos un tanto burdos (así fueron calificados por
ellos mismos) de regulaciones que podrían hacer ilusorio el derecho de propie-
dad. Es el caso de la cesión N° 155, de 2 de octubre de 1975, en la que el Comi-
sionado Diez Urzúa dijo que “el ejemplo más burdo, pero que puede ocurrir, es el
establecimiento de una contribución a los bienes raíces o un impuesto al capital
que haga, por ejemplo, ilusorio el derecho de propiedad. Y es evidente que esto
afecta la esencia del derecho de propiedad”.
396
CIANCIARDO, J., “El conflictivismo en los derechos fundamentales” ob. cit.,
pp. 261 y 266. Es de opinión contraria PAREJO ALFONSO, L. “El contenido
esencial…”, ob. cit., pp. 185.
2. El interés jurídicamente protegido como núcleo de los de-

rechos subjetivos
Una de las principales finalidades que se le atribuye al ordenamien-
to jurídico, es servir de instrumento para lograr el bienestar de las
personas. De ahí que los más diversos intereses humanos puedan estar
cautelados por medios jurídicos. Pues bien, un instrumento técnico
eficaz para lograrlo, es la figura del derecho subjetivo397. Una de sus
concepciones doctrinales más relevantes lo describe como un poder
que el ordenamiento jurídico le reconoce al titular, para la satisfacción
de sus intereses; o también, en una fórmula más concentrada, como
“un interés jurídicamente protegido”398.
Ahora bien, si concebimos al derecho subjetivo como un instru-
mento técnico apto para hacer efectivos ciertos intereses de las perso-
nas, que la ley considera dignos de protección, quiere decir entonces
que el ordenamiento objetivo debe proporcionarle a los sujetos los
medios necesarios para concretarlos. Esos medios consisten, princi-
palmente, en facultades de actuación que se traducen en un “poder
hacer” o “poder impedir”, cautelado por el ordenamiento399. A su
vez, para el ejercicio de ese poder, las personas deben contar con esfe-
ras de libertad y autonomía que les permita obtener de sus derechos
algún tipo de provecho, ventaja o ganancia, lo que constituiría el fin
práctico del derecho400. En síntesis, según el método propuesto por
397
p. 614. Señala Barros que desde un punto de vista doctrinario, el derecho sub-
jetivo es, a la vez, una potente abstracción que facilita el manejo conceptual del
derecho privado (y también del Derecho constitucional), y expresión de la mul-
tiplicidad de formas de vida que dan lugar a las relaciones jurídicas (p. 611).
398
IHERING, R., “El espíritu del Derecho romano”, abreviatura por Fernando
Vela, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 317 y ss.
399
p. 615.
400
Ihering plantea en resumen que los derechos subjetivos son intereses jurídica-
mente protegidos que se encuentran configurados en base a dos elementos: Uno
sustancial, en que reside el fin práctico del derecho y que consiste en la posibili-
dad de ser utilizado, lo que se traduce en la ventaja o ganancia que asegura a su
titular; y otro formal, representado por la protección del derecho, que se traduce
en la acción judicial como medio para asegurar esa finalidad. IHERING, R., “El
espíritu del Derecho romano”, ob. cit., pp. 319 y ss.
la sentencia analizada, el núcleo o la esencia de los derechos subjeti-

vos estaría conformada por un poder que el ordenamiento jurídico le
reconoce y garantiza al titular, para que dentro de ciertas esferas de
libertad y autodeterminación, pueda éste satisfacer sus intereses.
Por consiguiente, si una regulación legal le impide a los particula-
res disfrutar de los intereses protegidos por un determinado derecho
fundamental, cerrando toda posibilidad de ejercicio del mismo, habría
que concluir que tal limitación afectaría su contenido esencial y, por
lo tanto, sería inconstitucional”401. Esto es precisamente lo que plan-
tea la sentencia del Tribunal Constitucional español, cuando señala
que se rebasa el derecho o se desconoce su contenido esencial cuando
éste “queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable”.
Ahora bien, hay que aclarar que cuando se hace referencia al inte-
rés como elemento esencial del derecho subjetivo, no se está aludiendo
a un interés concreto, sino a un interés genérico, que debe estar pre-
sente en todos los casos pertenecientes a una determinada situación
jurídica. En consecuencia, a efectos de encontrar el núcleo del derecho
subjetivo, los intereses relevantes tienen necesariamente un carácter
general y abstracto402. Esto es importante para lo que sostendremos
más adelante, en el sentido de que la garantía del contenido esencial
del derecho de propiedad no ampara ejercicios específicos.
Por otra parte, esta misma abstracción nos conduce a sostener que
el derecho subjetivo existe y pertenece al sujeto, independientemente
de su voluntad en orden a ejercerlo403. En consecuencia, la constitu-
cionalidad o inconstitucionalidad de una medida interventora no va a
401
ob. cit., p. 28.
402
p. 614.
403
No hay que olvidar la crítica a la tesis de Savigny, que concebía al derecho subje-
tivo exclusivamente como un poder de la voluntad, lo que dejaba sin respuesta la
atribución del derecho a quienes carecían de voluntad. Ihering refuta este plan-
teamiento, afirmando que el derecho subjetivo puede existir independientemente
de toda manifestación de voluntad del titular. Para Ihering, la voluntad sólo
incide en su ejercicio y en su protección. Por consiguiente, es necesario distinguir
entre el derecho mismo y su puesta en ejecución. La voluntad del titular sólo es
importante para esto último, como también para su protección, pero ambas co-
sas presuponen la existencia del derecho. IHERING, R., “El espíritu del Derecho
depender de la voluntad o intención del dueño, puesto que la volun-

tad no conforma el derecho mismo, sino que sólo es un medio para
poder gozar de él, cumpliendo además un rol efectivo al momento de
reclamar su protección. Por consiguiente, la esencia de un derecho se
podría ver afectada independientemente de la voluntad del titular en
orden a ejercer los atributos o facultades que éste le confiere404.
3. El derecho de propiedad como derecho subjetivo

Ya hemos señalado que este tema entronca directamente con la
discusión acerca de si los derechos fundamentales constituyen o no
verdaderos derechos subjetivos, cuestión que ha sido ampliamente
debatida por la doctrina, y cuya solución sobrepasa los límites de
este trabajo. Sin embargo, aun cuando en ciertos casos podría ser
discutible la naturaleza subjetiva de algunos derechos fundamentales,
tratándose del derecho de propiedad (y en general de los derechos
de contenido patrimonial), esa incertidumbre se desvanece. No hay
que olvidar que el concepto de derecho subjetivo fue desarrollado a
propósito de la propiedad, y sirvió para expresar la libertad de que
gozaba el propietario para usar, gozar y disponer de la cosa, en oposi-
ción a las vinculaciones típicas del ordenamiento medieval405. Incluso,
desde la vereda del Derecho público, autores como García de Ente-
rría, advierten que en algunas sentencias del Tribunal Constitucional
romano”, ob. cit., p. 318; Vid. también GAVARA DE CARA, J. C., “Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo…”, ob. cit., pp. 40-43.
404
El criterio del interés jurídicamente protegido ha sido utilizado reiteradamente
por la doctrina alemana, para desentrañar el contenido esencial del derecho de
propiedad. Vid. MEDINA GUERRERO, M., “La vinculación negativa…”, ob.
cit., p. 149. Una de las aportaciones más destacadas en esta línea ha sido la
del criterio de la utilidad privada (Privatnützigkeitstheorie) de REINHARDT,
R., “Wo liegen für den Gesetzgeber die Grenzen, gemäss Art. 14 des Bonner
Grundgesetz über Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen?” (¿Dónde
se encuentran los límites del legislador en la determinación del contenido y los
límites del dominio según el Art. 14 de la Constitución de Bonn?), en “Verfas-
sungsschutz des Eigentums”, J. C. B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1954 (tra-
ducción libre).
405
p. 613.
español, se evidencia cierta tendencia implícita a intentar desvalorizar

lo que, como derecho fundamental, el derecho de propiedad es en su
esencia: “una titularidad subjetiva plena y no una concesión…”406.
De las expresiones “usar, gozar y disponer”, utilizadas por la
Constitución en el artículo 19 N° 24 inciso 2°, en armonía con los
conceptos de “atributos o facultades esenciales” manejados por su in-
ciso 3°, es posible concluir que en nuestro medio, el dominio aparece
consagrado como un derecho subjetivo407. A lo anterior hay que agre-
gar que lo que la Constitución asegura es “el derecho de propiedad”,
y no “la propiedad”. Además, tal reconocimiento va dirigido a “las
personas”, lo que refuerza la idea de que la garantía está orientada a
proteger a cada propietario individualmente considerado408.
Al menos en nuestro medio, no nos parece acertada aquella doc-
trina que ve en el derecho de propiedad un “derecho subjetivo de-
bilitado”, como lo ha declarado una sentencia del Tribunal Consti-
tucional español409. Esta doctrina ha sido criticada en España por
Rey Martínez, quién sostiene que esta expresión fue importada por el
Tribunal Constitucional español de la doctrina italiana, que maneja el
concepto de diritto affievolitto, con el que dicha doctrina ha tratado
de establecer la frontera entre los derechos subjetivos y los intere-
ses legítimos. Pero fuera de este ámbito, de ninguna manera pueden
406
GARCÍA DE ENTERRIA, E., “Las expropiaciones legislativas desde la pers-
pectiva constitucional. En particular el caso de la Ley de Costas”, en La res-
ponsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho español, editorial
Thomson-Civitas (Aranzadi), Navarra, segunda edición, año 2007, pp. 187-188.
407
Así lo estima NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Derechos fundamentales y garantías
constitucionales”, ob. cit., p. 103 quién sostiene que se identifica el contenido
esencial del derecho de propiedad con los intereses individuales constitucional-
mente protegidos.
408
Aldunate y Fuentes sostienen una tesis contraria, señalando que el art. 19 N° 24
de la Constitución, cuando señala que ella asegura a todas las personas el dere-
cho de propiedad, dicha protección no está referida a “los derechos subjetivos
que pueda alegar el titular de un derecho real de propiedad”. Esto último estaría
incluido, según ellos, en lo que se podría denominar la “protección a la integri-
dad del patrimonio” a que se refiere la expropiación. ALDUNATE LIZANA E.
y FUENTES OLMOS, J., “El concepto del derecho de propiedad…”, ob. cit., p.
214.
409
Boletin Oficial del Estado (BOE), sentencia 111/1983 de 2 de diciembre (Funda-
mento 8º).
identificarse, según este autor, propiedad privada y derecho debilita-

do, como lo sería por ejemplo, la concesión administrativa, que bajo
ciertos supuestos puede desaparecer por voluntad discrecional de la
Administración. En cambio, la propiedad privada, incluso frente a
una expropiación, no desaparece, sino que se transforma en un equi-
valente económico, lo que está indicando que se trata de un derecho
subjetivo perfecto410.
La categoría de derecho subjetivo que se le atribuye al derecho
de propiedad no se opone al hecho de que éste se encuentra sujeto a
limitaciones y cargas. Es esta una característica de todos los derechos,
por la circunstancia de su desenvolvimiento en la sociedad. Siempre
que hay derechos, hay deberes. Los poderes representan el aspecto
individual del instituto de la propiedad, mientras que las limitaciones
señalan el alcance de esos poderes, moderándolos de acuerdo a las ne-
cesidades de la comunidad y al derecho ajeno. Castán sostiene que los
deberes constituyen el lado complementario de los poderes del domi-
nus411. En síntesis, plantea este autor que el problema de la propiedad,
como en general el de todo el derecho, es un problema de límites412.
Por nuestra parte, creemos que si bien se aprecia hoy en día un
intento de reconstrucción del instituto de la propiedad sobre la base
de un sistema de limitaciones basadas en la función social, aquello no
le resta en lo absoluto su carácter de derecho subjetivo de exclusión,
lo que le confiere al titular una cierta esfera de autonomía dentro de la
cual le está permitido usar y gozar con exclusividad. Por lo demás, co-
mo ya lo hemos esbozado, la idea de derecho subjetivo nunca ha sido
incompatible con aquellas situaciones jurídicas pasivas que pudieran
afectarlo, tales como el deber de soportar la actuación de un tercero
(sujeción), o el deber de realizar una conducta en interés de un tercero
(obligación), o en interés propio (carga), o en interés general (deber
público)413. En conclusión, como lo sostiene De Los Mozos, estima-
mos que desde la perspectiva constitucional, el derecho de propiedad
410
411
CASTÁN TOBEÑAS, J., “La propiedad y sus problemas actuales”, ob. cit., p.
98.
412
CASTÁNTOBEÑAS, J., “Derecho Civil español, común y foral”, ob. cit., p. 148.
413
REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”, ob. cit., p. 213.
le otorga al dueño la facultad o el poder de actuar en su beneficio, un

interés legítimo especialmente protegido por el ordenamiento jurídi-
co, lo que confirma su naturaleza de derecho subjetivo414.
Sección II
EL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO
POR EL DERECHO DE PROPIEDAD
1. El interés que protege el derecho de propiedad es el interés

del dueño
Los atributos o facultades que el derecho de propiedad le confieren
al dueño, y que conforman su contenido esencial, están establecidos
en beneficio exclusivo del titular, y no de otras personas. Hay quienes
creen que el derecho de propiedad es un derecho función, o un de-
recho funcionalizado, que se caracteriza por atribuirle al titular una
potestad cuyo fin es salvaguardar los intereses de la sociedad. Más
aun, postulan que aquella función formaría parte del contenido del
derecho, por lo que si el titular desvía su ejercicio hacia su exclusivo
beneficio, infringiría la atribución para la cual el derecho le habría
sido conferido415. No estamos de acuerdo con este planteamiento416.
414
223 y 224.
415
Ya nos hemos referido a la tesis de Duguit, quién sustituyó el concepto de propie-
dad-derecho subjetivo, por el de propiedad-función social. Otros autores, como
por ejemplo Josserand, sin llegar a suprimir la categoría de los derechos subje-
tivos, propugnaban que estos sólo eran reconocidos por la ley para satisfacer
intereses colectivos, de modo que su ejercicio concreto debía ser consistente con
esos fines. Luego Hauriou planteó su tesis de la propiedad-función, consistente
en que el propietario tenía el poder de emplear la cosa en la satisfacción de sus
propias necesidades, pero a su vez el deber de ponerla también al servicio de las
necesidades sociales. Vid. en este tema a CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho civil
español, común y foral”, ob. cit., p. 147. En Chile, vid. NOVOA MONREAL, E.,
“El derecho de propiedad privada”, ob. cit. pp. 47-48.
416
Tener presente aquí a lo señalado en la primera parte de este trabajo, Capítulo
Segundo, Sección II, relativo al rol de la función social en la regulación del Dere-
cho de propiedad.
No hay que olvidar que el objeto de protección constitucional dis-

pensado por el artículo 19 N° 24, es la propiedad privada. Y propie-
dad privada significa, ante todo, que ella está naturalmente orientada
a servir a las necesidades e intereses individuales del propietario. Por
lo tanto, la primera función social (o socioeconómica, si se quiere)
que la propiedad debe cumplir, es la satisfacción de las necesidades
individuales, no los intereses de los demás, o el interés público. Para
esto último la Constitución le confiera al legislador ciertas herramien-
tas, representadas principalmente por las causales de la función social
y los presupuestos legales de la expropiación417.
Es cierto que en todo derecho subjetivo se manifiesta, en mayor o
menor medida, la contraposición entre aquello que conforma su ám-
bito individual, por un lado, y su aspecto social, por el otro. En el caso
de la propiedad, esta dicotomía se presenta con mayor intensidad,
puesto que algunas de las cosas sobre las que el derecho puede recaer,
son también aptas para satisfacer necesidades sociales. También es
cierto que los conflictos entre el interés individual y las necesidades
sociales deben resolverse teniendo en cuenta y valorando ambos inte-
reses, pero siempre a través del instituto de la propiedad. Esto quiere
decir que, si bien el dueño debe ejercitar su derecho por los cauces que
la ley le franquea, lo hace siempre en contemplación última de un pro-
pio beneficio, sin el cual dimitiría de su condición de propietario418.
De lo dicho, se desprende que la determinación del núcleo del de-
recho de propiedad, que configura su contenido esencial (y que por
tanto se encuentra excluido a la regulación legal), debe construirse a
417
En la sesión 150 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, celebrada
el 4 de septiembre de 1975, el Comisionado José María Eyzaguirre, planteó que
en la Subcomisión de Derecho de Propiedad se había suscitado una discusión en
torno al contenido del artículo 10 N° 10 de la Constitución de la época (1925),
señalando que algunos estimaban que muchas de las materias que consagraba
esa disposición, no deberían estar ahí, pues dicha norma estaba reservada al
estatuto de la propiedad privada, por lo que no tendría por qué consignar ma-
terias que más bien, pertenecían a la propiedad pública, como por ejemplo, la
propiedad de las minas y de las aguas. Aun cuando, en definitiva, estas materias
permanecieron bajo el amparo del actual artículo 19 N° 24, la garantía de la
propiedad pública quedó consagrada en el artículo 19 N°23 que deja al margen
de la apropiación privada aquellos bienes que pertenecen a la Nación toda.
418
LACRUZ BERDEJO, J. L., “Elementos de Derecho Civil”, ob. cit., p. 247.
partir del interés individual, no del interés general. Para esto último
existen figuras externas al derecho, tales como las limitaciones legales,
las obligaciones y las carga, cuya función es, precisamente, la de sub-
venir la tutela concomitante de un interés diverso al del propietario,
que usualmente será un interés público419. Discrepamos, por tanto, de
lo declarado por un fallo del Tribunal Constitucional Español, donde
se dijo que “… la fijación del contenido esencial de la propiedad pri-
vada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva de
los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir
igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no
como límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte
integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social
definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de pro-
piedad sobre cada categoría o tipo de bienes”420.
Por el contrario, creemos que la utilidad individual y la utilidad
pública (o utilidad individual y función social, como dice el fallo
citado), constituyen realidades opuestas. Y decimos que se trata de
realidades opuestas porque no pueden confluir en el titular. Sí super-
ponerse, y ceder una en beneficio de la otra, pero pretender que el
interés particular se incorpore al interés público o social y que ambos
contribuyan a definir la propiedad, nos parece que no se ajusta a la
construcción dogmática de la institución421. Como tendremos opor-
tunidad de demostrar, el contenido esencial del derecho de propiedad
está orientado a garantizar un mínimo de beneficio, provecho o satis-
facción de los intereses individuales del propietario. En eso consiste
la seguridad que la Constitución garantiza a todas las personas en el
epígrafe del artículo 19 de la Constitución de 1980.
419
420
STC español 37/1987 de 26 de marzo acerca de la Reforma Agraria andaluza,
publicado en Boletín Oficial del Estado (BOE), N° 89 de 14 de abril de 1987.
Estas ideas han sido utilizadas también por el Tribunal Constitucional chileno,
quién ha señalado que “la función social de la propiedad significa que ésta tiene
un valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de
la sociedad”. STCCh de 29 de enero de 2014, rol N° 2299-12-INA (Cons. 7° del
voto de rechazo del requerimiento).
421
p. 174.
Aun en la propiedad urbana, que es sin duda uno de los dere-

chos más regulados, es reconocible un interés individual consistente
en el aprovechamiento privado (uso goce y disposición, libre acceso
al derecho a edificar, etc.) Y esto porque la garantía del contenido
esencial es previa y vinculante, incluso para el legislador urbanístico.
Así lo concluye una sentencia del Tribunal Supremo español, de 21
de febrero de 1981, en los siguientes términos: “…por mucho que
se enfatice sobre la mutación sufrida por el derecho de propiedad en
materia urbanística, hasta convertirse en uno de los derechos llama-
dos «estatutarios» [aquello] no puede llegar al extremo de reducirlo
a un derecho inerme, totalmente sometido a cuantas prohibiciones y
limitaciones tengan a bien adoptar las distintas autoridades adminis-
trativas, por rectas que sean sus intenciones; y no puede llegar a estos
extremos porque la propiedad del particular sigue siendo algo más
que una simple función pública o social, puesto que conserva su nú-
cleo primario de derecho subjetivo, uno de los principales de los que
integran la constelación de derechos de la personalidad, amparado en
la cobertura legal que le proporciona el Código Civil (arts. 348, 349,
350) y la propia Constitución española (art. 33)”422.
2. El interés del dueño está representado por la utilidad o el

aprovechamiento privado de los bienes
Ya hemos aclarado que el interés jurídicamente protegido por el
derecho de propiedad, es el interés particular del dueño, y que ese
interés conforma la esencia del derecho de propiedad. Corresponde
ahora que analicemos en qué se traduce ese interés, lo que nos permi-
tirá saber cuándo es respetado por el legislador, y en qué casos se ve
conculcado, viéndose afectada su esencia.
Desde el punto de vista práctico, la finalidad que persigue toda
persona que adquiere el dominio de una cosa es acceder a su uso, con
miras a obtener todos los rendimientos que ella sea capaz de otor-
garle. De esto se desprende, que el interés del dueño está representa-
422
Citada por SERRANO ALBERCA, J. M., “El derecho de propiedad, la expropia-
ción y la valoración del suelo”, ob. cit., p. 58.
do esencialmente por la facultad o el poder que el ordenamiento le

confiere, para darle a sus bienes una determinada utilidad, destinada
a la obtención de algún provecho o ventaja423. Las herramientas pa-
ra alcanzarlo, están representadas por las clásicas facultades de usar,
gozar y disponer, empleadas por nuestro Texto Constitucional, y que
para tal efecto deben ser consideradas como esenciales424. En otras
palabras, la Constitución garantiza, a cada propietario, el “tener” y el
“utilizar” los bienes que le pertenecen425.
En consecuencia, el derecho de propiedad, dado su carácter esen-
cialmente atributivo, debe mantenerse en condiciones de otorgarle al
dueño algún tipo de goce, ganancia o ventaja, en la que se materialice
el interés jurídicamente protegido, y para cuya finalidad le es confe-
rido. Nuestro Texto Constitucional no acepta el que puedan existir
titularidades sin aprovechamientos, sin el derecho a la utilización y
disfrute de los bienes que son su objeto426.
423
Como lo señala Biondi, la utilidad es la base del ordenamiento jurídico y de cada
institución. El mundo del Derecho es el mundo de lo útil, tanto desde el punto de
vista colectivo como individual. La utilitas era invocada por los romanos como
fundamento del ordenamiento jurídico, tanto público como privado. BIONDI,
B., “Las servidumbres”, ob. cit., p. 259.
424
Como lo apunta Lasarte, la facultad de goce y disfrute del bien objeto de la pro-
piedad es, sin duda alguna, el elemento definidor por excelencia de las facultades
del titular dominical, en cuanto representan la utilización directa e inmediata
del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios que pueda
reportarle. Aquello constituye pues, la manifestación esencial del conjunto de los
poderes del propietario, quien en la generalidad de los casos, dejará de serlo por
propia iniciativa, a través del ejercicio de la facultad de disposición, si el goce o
disfrute de la cosa no le reporta beneficios. LASARTE, C., “Principios de Dere-
cho Civil”, ob. cit., p. 56-57. Barnes concluye que el goce constituye un elemento
esencial de la propiedad; forma parte de su naturaleza específica, puesto que
se trata del principal interés jurídicamente protegido por el derecho. BARNES
VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucional…”, ob. cit., p. 324.
425
REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”, ob. cit., pp. 338-339. En la
sesión N° 159 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el Comi-
sionado Jesús Rodríguez señaló: “La verdad es que el derecho de propiedad es
un derecho patrimonial y tiene un sentido y un valor patrimonial. De tal manera
que si a una persona se le priva de la totalidad del uso y goce, […], a su juicio,
evidentemente, aun cuando la titularidad esté en abstracto reconocida, no podrá
decirse que está respetada la esencia del derecho”.
426
Como bien lo señala Sandulli, la pertenencia de un bien con fin de goce, vendría
a constituir la esencia de la propiedad privada, de forma que ésta quedaría vacía
En síntesis, si hay algo que no puede escindirse del derecho de pro-

piedad es la utilidad privada427. El poder público debe contar con este
factor básico, para resolver los problemas sociales. En una relación
de dominio podrá haber función social o no, pero siempre tiene que
haber utilidad privada. Lo primero dependerá, como ya se ha dicho,
del bien de que se trate, además de otras circunstancias externas que
el legislador debe calificar en cada caso; mientras que lo segundo es
inherente al derecho de propiedad, sin distinción. Por eso, cuando las
necesidades públicas requieren de un mayor compromiso del bien,
que va más allá de la función social para su adecuada satisfacción,
entonces el Estado debe expropiar428.
En conclusión, en la regulación legislativa del derecho, no se puede
llegar al extremo de que el propietario no pueda extraer del bien algún
uso que represente para él una ventaja, una ganancia, o un valor. Un
autor alemán, para determinar en qué caso se ve afectada la esencia
del derecho, propone un procedimiento al que denomina “método de
la sustracción”, que consiste en averiguar cuáles son las posibilidades
de ejercicio del derecho fundamental que le restan a su titular después
de la aplicación de una limitación, de modo que si la regulación legis-
lativa llega tan lejos que impide al propietario darle a la cosa alguna
de contenido y “nulificada”, si dicha pertenencia fuera regulada de modo de ha-

cerla (objetivamente) carente de cualquier utilidad, y privada de cualquier valor
de uso o de cambio para su titular (criterio del interés jurídicamente protegido).
Concluye este autor diciendo que “no es pensable una cosa mía, si me es negada
la posibilidad de emplearla de algún modo útil [pues] en tal caso [esa] no sería
propiedad, sino que debería tenérsele sin más como una carga”. SANDULLI,
A.,“Profili constituzionale della proprietá privata”, en Rivista Trimestrale di di-
ritto e procedura Civile, 1971, p. 470.
427
REINHARDT, R., “Wo liegen für den Gesetzgeber die Grenzen, gemäss Art.
14 des Bonner Grundgesetz über Inhalt und Schranken des Eigentums zu bes-
timmen?” (¿Dónde se encuentran los límites del legislador en la determinación
del contenido y los límites del dominio según el Art. 14 de la Constitución de
Bonn?), ob. cit., pp. 32-33. Este autor concluye que el límite entre una regulación
del dominio y una privación, está en la afectación de la utilidad privada.
428
Hay que dejar en claro que el paradigma en nuestra actual constitución no lo
constituye la función social, sino la necesidad que tiene el legislador de expropiar
para poder afectar el uso y goce (art. 19 N° 24 inc. 3° CP), junto a la incorpora-
ción del respeto a la esencia de los derechos (art. 19 N° 26 CP).
utilidad que represente la realización práctica de un interés individual,

entonces se va a ver afectado el derecho en su esencia429.
3. El equivalente económico como representativo de la utili-

dad privada
Nos hemos centrado en este capítulo en el interés jurídicamente
protegido, como un camino de aproximación al concepto de conteni-
do esencial del derecho de propiedad. En esa línea, hemos concluido
que el interés amparado por dicha garantía es el interés del dueño.
Hemos señalado, además, que ese interés debe traducirse en la posi-
bilidad de obtener de los bienes, algún tipo de utilidad o aprovecha-
miento privado. Intentaremos ahora ensayar una fórmula para medir
la presencia efectiva de ese aprovechamiento.
Ya hemos dicho que el propietario cuenta con ciertas facultades
que le permiten utilizar los bienes que le pertenecen, con miras a ob-
tener de ellos algún provecho, ventaja o ganancia, representativa del
interés jurídicamente protegido por el mismo derecho. Pues bien, esa
ventaja, provecho o ganancia debe ser susceptible de medirse o apre-
ciarse, desde la perspectiva de su significación económica. No la que
sea importante para el dueño, sino la que pueda pretenderse o espe-
rarse en general de los bienes, según su naturaleza, y las regulaciones
legales a las que se encuentran sometidos430.
Lo que ocurre es que los conceptos de usar, gozar y disponer, que
emplea nuestra Constitución, son el equivalente jurídico del binomio
económico “valor de uso” (utilidad directa) y valor de cambio (utili-
dad de cambio), en lo que la doctrina de la propiedad está bastante
429
KRÜGER, H., “Der Wesensgehalt der Grundrechtei.s. des Art. 19 GG”, DÖV,
1955, Heft 19, p. 597.
430
brada el 4 de septiembre de 1975, el Comisionado Silva Bascuñán sostuvo que
“lo que se asegura por el constituyente a todos los habitantes es que nadie puede
ser privado sin expropiación, u otra causa que se halle establecida en la Carta
Fundamental, de la esencia del beneficio patrimonial que se le ha concedido”.
conteste431. Por consiguiente, afirmar que se puede gozar y disponer

de una cosa material equivale a decir que se puede aprovechar su va-
lor de uso y su valor de cambio. De ahí entonces que el cercenamien-
to definitivo de alguna de estas facultades, provoque que el derecho
de propiedad pierda una parte de su contenido económico y de su
utilidad. Como lo señala Barnés, “quedaría desnaturalizado puesto
que no contaría con el poder funcional de explotación”432. Por consi-
guiente y pese a la suma de limitaciones y gravámenes que el derecho
de propiedad es capaz de soportar, debe restar siempre la posibilidad
de obtener un aprovechamiento que justifique, en términos económi-
cos, el interés del titular por el bien en cuestión433.
El parámetro de la utilidad o aprovechamiento económico, como
representativo del interés jurídicamente protegido por el derecho de
propiedad aparece de manifiesto en nuestro DL. 2186 sobre Proce-
dimiento Expropiatorio, cuando en su artículo 9 letra b) faculta al
expropiado para solicitarle al juez competente, que se disponga la
expropiación total del bien parcialmente expropiado, en caso de que
la parte no afectada del mismo, careciere por sí sola de “significación
económica” o se hiciere difícil o prácticamente imposible “su explota-
ción o aprovechamiento”. Tan importante es el destino económico de
un bien, que si éste experimenta un aumento a consecuencia de una
expropiación parcial, ese mayor valor puede ser rebajado del monto
de la indemnización, o incluso compensado con ella en su totalidad434.
431
MESSINEO, F., “Manual de Derecho Civil y Comercial”, ob. cit., p. 259; PUIG
BRUTAU, J., “Fundamentos de Derecho Civil” ob. cit., p. 148. Como lo señala
Montés, el goce implica el desarrollo del valor en uso de la cosa en su más amplio
sentido. MONTÉS, V., “La propiedad privada en el sistema del Derecho civil
contemporáneo”, ob. cit., p. 246.
432
433
De lo contrario, la propiedad quedaría representada por aquella imagen del ani-
mal disecado, que tiene la apariencia de los vivos pero al que se le ha privado
de todas sus vísceras. Expresión vertida por PARADA R., “Evolución y crisis del
instituto expropiatorio”, ob. cit., p. 49.
434
Artículo 88 Ley General de Urbanismo y Construcciones. El parámetro del des-
tino económico de un bienes, ha sido empleado también en el Derecho Civil a
propósito del usufructo, para determinar el alcance de la obligación del usu-
fructuario de conservar la substancia de la cosa fructuaria, como límite al dis-
frute permitido, señalando alguna doctrina que aquello involucra, además de la
conservación de la cosa fructuaria, el respeto a su destino económico, del que el
Sentado pues que el fin o sentido inmediato para el que se otorga el

derecho de propiedad, es el aprovechamiento económico que dimana
de la utilización de los bienes, lo que conforma su esencia o sustancia
íntima, no cabe más que concluir que toda acción legal o adminis-
trativa que acarree la eliminación total, o la disminución a niveles
marginales de las posibilidades de aprovechamiento privado de un
bien, representativas de algún contenido económicamente relevante,
atentaría en contra de la esencia del derecho de propiedad y sería, por
consiguiente, inconstitucional435.
Ahora bien, para determinar el provecho económico de un bien se
requiere de un juicio de hecho, basado en criterios objetivos, prescin-
diendo por completo de las valoraciones y de las intenciones persona-
les del propietario. Por ejemplo, habrá que identificar aquellas formas
de aprovechamiento que constituyen la expresión natural y típica de
ejercicio del derecho de propiedad, sobre determinado tipo de bienes.
O bien, determinar cuáles son los principales aprovechamientos con
significación económica, objetivamente apreciables, que un determi-
nado bien es capaz de proporcionar, para lo cual habría que tomar en
consideración su naturaleza, además de los deberes impuestos por el
ordenamiento”436.
Para la aplicación de este parámetro, recurramos nuevamente al
Decreto Ley que prohibió la explotación y comercialización de la
Araucaria. En ese caso, una vez que entró en vigencia dicha norma-
tiva, al dueño no le restó posibilidad alguna de ejercicio de su dere-
cho de propiedad sobre esos árboles, que en abstracto tuviera alguna
importancia económica. Una limitación de alcance universal como
la descrita, que conlleve la exclusión de cualquier acto de utilidad pri-
nudo propietario no puede ser privado. CASTÁN TOBEÑAS, J., “Derecho civil
español, común y foral”, ob. cit., pp. 25, 26, 28.
435
Doménech concluye que el paradigma económico permite justificar, definir y
articular racionalmente varios de los criterios que vienen empleando intuitiva-
mente los Tribunales para distinguir entre expropiaciones y delimitaciones de la
propiedad no indemnizables. DOMÉNECH PASCUAL, G., “Cómo distinguir
entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable”,
en (WWW.INDRET.COM), Revista para el análisis del Derecho, Facultad de
Derecho de la Universidad de Valencia, enero 2012, p. 47.
436
ráneo”, ob. cit., pp. 226-227 y 239.
vada respecto de esos inmuebles por adherencia, afecta al derecho de

propiedad en su esencia, ya que paraliza toda posibilidad de ejercicio
de los atributos o facultades esenciales del dominio sobre ellos. El
resultado es una titularidad meramente formal.
En contra, podría argumentarse que al propietario le quedaría
aun la posibilidad de recolectar piñones, o de apreciar la belleza
intrínseca de los árboles, o pasear entre ellos, pero sin duda que
ninguna de esas actividades son representativas de un aprovecha-
miento económicamente significativo, abstractamente considerado.
En una sentencia, recaída en un recurso de protección deducido por
un propietario de Araucarias, la Corte de Apelaciones de Santiago
sostuvo lo siguiente:
“…no se ha desconocido el derecho de propiedad del dueño de
esa especie vegetal, ni aquel acto importa privar, de un modo abso-
luto, las facultades de gozar y disponer libremente [del] objeto de la
propiedad. Es así como los inmuebles o predios del recurrente son
susceptibles […] de variadas explotaciones, que van desde el manejo
silvopastoril, la caza y el aprovechamiento turístico, hasta su venta
parcial o total, sin perjuicio que en todos ellos se ha establecido la
existencia de otros recursos forestales, respecto de los cuales no se ha
dispuesto ninguna medida que los afecte”437.
Al parecer los sentenciadores olvidan que el problema de propie-
dad que se presenta en este caso no recae en los predios, sino en los
bienes inmuebles por adherencia que son las Araucarias. Sin duda que
los predios donde éstas se encuentran ubicadas, pueden ser utilizados
para otros fines. Y aun cuando la belleza natural de esos árboles le
podría otorgar al predio ventajas comparativas, para usos turísticos
por ejemplo, se trataría siempre del aprovechamiento del suelo, y no
de los árboles.
Otro caso paradigmático es el del artículo 13 del DL. 1.939,
que regula el acceso gratuito a las playas a través de los terrenos
colindantes, puesto que aun cuando el dominio de la franja de ac-
ceso a la playa permanezca formalmente en el patrimonio del titu-
437
SCAS de 31 de mayo de 1990, RDJ, t. 87, 2ª parte, secc. 5ª, p. 122 (Cons. 11°).
Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema el 10 de julio de 1990.
lar, carecería ésta de significación económica debido a sus escasas

posibilidades de aprovechamiento significativo. En efecto, a partir
del acto administrativo de constitución y fijación del acceso a la
playa pública, la porción de terreno por donde se emplace la franja,
queda absolutamente vinculado a un destino permanente, cual es el
tránsito (de personas o de vehículos), hecho que le impedirá al pro-
pietario asignarle cualquier uso que sea incompatible con ese fin.
Operaría, en la práctica, una verdadera transferencia de facultades
en favor de sujetos distintos del dueño, representados en este caso
por todos los habitantes, lo que sin duda incide profundamente en
el grado de aprovechamiento que el dueño podría darle a esa por-
ción de terreno, vulnerándose de esta forma el interés jurídicamente
protegido por la garantía del contenido esencial. Estimamos que
una reducción de facultades a tal extremo equivale a la ausencia de
facultades.
Un análisis superficial del art. 13 del DL. 1.939, desvinculado to-
talmente de su aplicación concreta, podría llevarnos a la conclusión
de que, en la especie, se mantendrían ciertas alternativas de uso o de
aprovechamiento de la franja en manos del titular, y que por lo tanto
la esencia del derecho permanecería intacta. Efectivamente, el pro-
pietario podría utilizarla como lugar de paseo o meditación, o para
la obtención de frutos silvestres; e incluso, le quedaría la hipotética
alternativa de utilizar el subsuelo. Pero no cabe duda que tales ma-
nifestaciones del dominio no son representativas, ni del interés jurí-
dicamente protegido por el derecho, como tampoco de la plenitud y
exclusividad que lo caracterizan, puesto que ninguna de esas manifes-
taciones se diferencia de los aprovechamientos que pueden obtener
las demás personas que transiten por el lugar.
Ahora bien, como ya se ha dicho y lo reiteraremos más adelante,
este análisis es en abstracto, esto es, con independencia de las parti-
culares situaciones subjetivas de cada propietario. De ahí que en el
caso del acceso a las playas, la esencia del dominio se vería afectada,
sea que el terreno por donde en definitiva quede emplazada la franja
haya estado plantado, sembrado, urbanizado, o forme parte de un
yermo. Y ello porque el derecho existe y merece tutela antes de cual-
quier acto de puesta en ejecución del mismo, y por cierto, antes de
cualquier violación o intromisión438. El uso concreto asignado por el

dueño al terreno por donde quede emplazada la franja (como también
el eventual daño que pudiera sufrir), no es un parámetro que deba ser
tenido en cuenta para el examen de constitucionalidad del gravamen.
Lo que hay que determinar es si se afecta o no el interés jurídicamente
protegido por el derecho de propiedad sobre esa franja, representado
por las facultades de uso y goce que el dueño pueda ejercer sobre ella,
con miras a obtener algún tipo de aprovechamiento económicamente
significativo.
Tanto en la jurisprudencia constitucional comparada, como tam-
bién en la nacional, el elemento de la utilidad económica ha sido uti-
lizado para determinar en qué casos una regulación legal es incons-
titucional. En la jurisprudencia norteamericana hay varios ejemplos.
En el caso conocido como Pennsylvania Coal Co. v. Mahon (1922) el
juez Holmes, con la expresión “si la regulación llega demasiado lejos,
será [ésta] reconocida como una expropiación”, instauró el test de la
“disminución del valor”, que luego sería aplicado en varias sentencias
posteriores439.
En otro caso denominado “Penn Central Transportation Company
vs. New York City”, de 1978, la Corte Suprema norteamericana utili-
zó tres factores para determinar cuándo se estaba ante una expropia-
ción. Dos de ellos son eminentemente económicos. Uno dice relación
con la interferencia en las expectativas económicas de retorno de la
438
El derecho de propiedad, como todo derecho real, es un prius respecto de su
violación o desconocimiento. No es la violación o el desconocimiento lo que
viene a configurar el derecho subjetivo. ¿Qué es lo que se viola o se desconoce,
sino el derecho? Precisamente, respecto de éste se puede predicar la violación o
desconocimiento. En este sentido BIONDI, B., Las servidumbres, ob. cit., pp. 52
y 54
439
Me baso en este punto, así como en las sentencias que se citarán a continuación,
en el análisis de la jurisprudencia norteamericana realizada por GARCÍA GAR-
CÍA, J. F., “El tribunal Constitucional y el uso de test: una metodología necesaria
para fortalecer la revisión judicial de a regulación económica”, en Revista Chi-
lena de Derecho, vol. 38, N° 1, año 2011, pp. 118 y ss.; también en DELAVEAU
SWETT, R., “La regulación expropiatoria en la jurisprudencia norteamericana”,
ob. cit., p. 425; también FERMANDOIS VÖHRINGER, A., “Inaplicabilidad de
la Ley de Monumentos Nacionales:…”, ob. cit., p. 43; y MATUTE, C., “Expro-
piaciones regulatorias. Aplicabilidad al caso chileno”, ob cit., pp. 98 y ss.
inversión del particular, y el otro se refiere al impacto económico de

la acción estatal. En este contexto, el juez Brennan, dijo lo siguiente:
“El impacto económico de una regulación en el reclamante y, par-
ticularmente, la extensión en que esa regulación ha interferido con
diversas expectativas de retorno de inversión son, por supuesto, con-
sideraciones relevantes”. En síntesis, el fallo dispuso que había expro-
piación cuando, en conjunto con la disminución notable del valor de
la propiedad, ésta no podía ser utilizada de ningún modo, o en alguno
económicamente viable.
Finalmente, en el caso denominado “Lucas vs. South Carolina
Coastal Council”, de 1992, redactado por el juez Antoni Scalia, se
declaró inconstitucional una ley del estado de South Carolina que
prohibió al señor Lucas toda construcción en su propiedad costera,
adquirida con anterioridad a la ley limitadora. El criterio para decre-
tar la inconstitucionalidad fue la privación de “todo valor económi-
co” del bien. La sentencia dijo lo siguiente: “…cuando el dueño de
la propiedad ha sido llamado a sacrificar todo uso económicamente
beneficioso en nombre del bien común, esto es, dejando su propie-
dad económicamente inútil, ha sufrido una expropiación”. Como se
puede apreciar, la Corte Suprema norteamericana ha sugerido con
frecuencia que una regulación que prive al dueño de todo uso econó-
micamente viable de su propiedad, es necesariamente una expropia-
ción440.
El Tribunal Constitucional chileno también ha recurrido en sus
sentencias a este parámetro. En una oportunidad sostuvo: “si la re-
gulación estatal […] priva a una parte de lucrar, entonces esa parte
podría sostener que se le ha privado de la esencia de su propiedad,
pues en ella ha desaparecido […] uno de sus atributos esenciales, co-
mo es su legítima expectativa de beneficio económico o lucro”. Lo
rescatable de este considerando es que reconoce como un elemento
conformador de la esencia del dominio, el beneficio económico en que
440
MATUTE, C., “Expropiaciones regulatorias. Aplicabilidad al caso chileno”, ob
cit., p. 109.
se traduce el aprovechamiento privado de las cosas, representativo del

interés jurídicamente protegido441.
En otra sentencia, el Tribunal Constitucional chileno declaró que
“el gravamen o detrimento —especialmente económico— que se de-
riva de la limitación que se impone, no debe ser de tal naturaleza
que haga desaparecer el derecho o deje sin posibilidad de concretar
el ejercicio de sus atributos esenciales, pues, en tal caso, se estaría
frente a una expropiación en los términos regulados por el inciso ter-
cero del artículo 19 N° 24 de la Carta fundamental, figura que, en el
Derecho Comparado, se denomina «expropiación regulatoria»”442.
Nuevamente se pone el acento en el detrimento económico derivado
de la imposibilidad de ejercicio de las facultades del dominio, a raíz
de una limitación.
De lo dicho podemos concluir que el legislador no podría impo-
nerle al derecho de propiedad limitaciones y cargas que le impidan al
propietario obtener de los bienes que le pertenecen, algún grado de
aprovechamiento o utilización económica significativa. En definitiva,
luego de aplicadas las limitaciones y cargas, no pueden quedar en ma-
nos del titular sólo alternativas de uso banales o hipotéticas. Siempre
debe restarle al dueño alguna posibilidad de aprovechamiento eco-
nómicamente significativo, derivado de la explotación directa y sin
intermediario de los bienes que le pertenecen, aun cuando el interés
de la comunidad faculte al legislador para limitarlos. Por lo tanto, en
razón de la función social, el legislador podrá someter los aprovecha-
mientos a compresión, o podrá dirigirlos, encauzarlos, o tipificarlos,
pero no suprimirlos443.
Por último, no hay que olvidar que la utilidad privada se sitúa
también en el ámbito de la Constitución económica. En este marco,
la propiedad privada se consagra como el pilar básico del sistema
económico recogido en la Constitución.
441
STCCh de 6 de marzo de 207, Rol N° 505-06, sobre pago de peaje por transmi-
sión eléctrica (Cons. 26°).
442
STCCh de 29 de enero de 2014, rol N° 2299-12-INA (Cons. 11° letra “c”).
443
Sección III
EL CARÁCTER ABSTRACTO DEL
APROVECHAMIENTO
1. La Constitución no ampara utilidades o aprovechamien-

tos concretos
En coherencia con lo dicho hasta aquí, no cabe más que concluir
que el aprovechamiento específico que el dueño pretenda darle a los
bienes que le pertenecen, no se encuentra cubierto por la garantía del
contenido esencial. Ella sólo garantiza la existencia de un aprove-
chamiento genérico e incoloro, sin referencia a un preciso contenido
patrimonial444. Por lo tanto, el alcance material de la garantía del de-
recho de propiedad es constitucionalmente indeterminado. Sólo com-
prende aquellos elementos que conforman su estructura dogmática.
Las manifestaciones concretas derivadas de su ejercicio en la realidad,
constituyen cuestiones de hecho (datos de hecho) esencialmente va-
riables, que no conforman la esencia del derecho. Pertenecen ellas a la
esfera exterior, a la periferia que rodea al núcleo, y que por lo mismo,
están expuestas a la intervención legislativa orientada a la satisfacción
del interés general. Plenitud abstracta de poderes del dueño y, al mis-
mo tiempo, indeterminación de esos poderes, conforman la esencia
del dominio445.
Volvamos al ejemplo del Decreto Supremo que prohibió el corte
de Araucarias. Sin duda que el específico destino de la explotación
forestal de aquella especie arbórea, no se encuentra amparado por la
garantía del contenido esencial. Sin embargo, desde la entrada en vi-
gencia de esa normativa, ningún propietario pudo ejercer, en lo suce-
sivo, actos de dominio sobre esos árboles, que fuera representativo
de algún tipo de aprovechamiento económicamente significativo. De
ahí que sostengamos que dicha medida atenta en contra del derecho
de propiedad de los dueños de Araucarias, al margen de su intención
444
El término “incoloro” es utilizado por BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad
constitucional…”, ob. cit., p. 354.
445
ob. cit., p. 212.
de explotar o no el recurso. Esto porque lo que conforma la esencia

del derecho de propiedad es la existencia de abstractas posibilidades
de aprovechamiento privado, representadas en las clásicas faculta-
des de usar, gozar y disponer y no los aprovechamientos específicos.
Lo determinante es que a pesar de las limitaciones y cargas, y al
margen de la voluntad del dueño, tenga éste la posibilidad de elegir,
de entre una gama de posibilidades, aquel aprovechamiento que más
se ajuste a sus intereses. Mientras subsistan alternativas de ejercicio
que sean representativas de alguno aprovechamiento significativo,
la garantía constitucional del dominio no se verá afectada por una
ley limitadora.
En otras palabras, la garantía del derecho de propiedad no am-
para la intangibilidad o inamobilidad de todas las formas y posibi-
lidades de aprovechamiento que el dominio sea capaz de concederle
al titular, puesto que aquello entrañaría una imposibilidad absoluta
de regulación jurídica, y una total petrificación del derecho. Es decir,
el contenido esencial está conformado por los atributos o facultades
del dominio, pero no por un tipo concreto de utilización. La habili-
tación constitucional al legislador para imponerle al dominio limi-
taciones y cargas en razón de la función social, nos está indicando
que la elección sobre el uso y el disfrute (modo de utilización) de
ciertos bienes, viene regulada por el legislador. En otras palabras,
es el legislador el que define el alcance de ciertas manifestaciones
del ejercicio del derecho de propiedad, cuando los bienes sobre los
cuales recae, tienen importancia social. Por ejemplo, si soy dueño de
un predio urbano, esa calificación le corresponde al poder público,
como también la regulación de los usos permitidos y las obligacio-
nes a las que queda sujeto el dueño. Pero la decisión acerca del uso,
goce y disposición de los bienes, no puede quedar radicada en su
totalidad en los entes públicos. Siempre debe quedarle al propietario
un espacio de libertad y autonomía, dentro del cual él pueda deci-
dir acerca del uso que quiera darle a sus bienes, ámbito que nunca
puede faltar en una relación de dominio. Sólo así se verá respetado
el interés jurídicamente protegido por el derecho. Las limitaciones
pueden regular el modo, e incluso el tiempo en que deben ejercerse
las facultades dominicales, siempre y cuando no anulen o supriman
cualquier espacio para la libre determinación en el ejercicio de esas
facultades, cuya presencia es consustancial a la noción de propiedad

privada446.
En síntesis, cuando el Texto Constitucional señala que nadie pue-
de ser privado de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, no se está refiriendo a todas las posibilidades de aprove-
chamiento que un bien es capaz de proporcionarle a su dueño, como
tampoco a alguna manifestación concreta de dicho ejercicio. Lo que
está diciendo es que a ningún propietario se le puede impedir obtener
de un bien que le pertenece, algún grado de aprovechamiento útil,
representado por las clásicas facultades usar, gozar y disponer. El le-
gislador puede regular los aprovechamientos, pero no eliminarlos o
restringirlos en términos tales que se hagan ilusorios.
2. La afectación del uso específico elegido por el propietario

Incluso, si el propietario ya le había asignado a un bien algún uso
o destino concreto, el legislador no se encuentra obligado a respetar-
lo, salvo, claro está, que la decisión pública sea tan abarcadora que
no sólo le impida ese uso, sino cualquier alternativas de aprovecha-
miento significativo de la cosa, puesto que entonces la ley merecería
reproche constitucional, en los términos expuestos precedentemente.
En cambio, si la medida interventora deja en manos del titular otras
alternativas de aprovechamiento, al menos desde el punto de vista de
la protección constitucional del derecho de propiedad, la ley no pre-
sentaría reproche constitucional alguno, y esto aun cuando el dueño
pudiera verse expuesto a sufrir graves perjuicios patrimoniales.
Quizá podrían presentarse en estos casos, otras causales de incons-
titucionalidad, como por ejemplo, aquella que deviene de la ruptura
de la igual repartición de las cargas públicas (art. 19 N° 20 CP), en el
evento de que la ley no contemple el derecho del particular afectado
a impetrar la correspondiente indemnización; e incluso, una discrimi-
nación arbitraria en materia económica, o bien la conculcación del
derecho a desarrollar una actividad económica lícita. Pero no un pro-
446
blema de derecho de propiedad, a menos que se entienda que existe

propiedad sobre cualquier interés legítimo.
Es muy importante dejar esto en claro, porque es frecuente que se
incurra en el error de pretender incluir en el ámbito de la privación
de atributos o facultades esenciales del dominio, el uso o aprovecha-
miento específico elegido por un propietario. Como ya lo hemos seña-
lado, el interés jurídicamente protegido, que conforma la garantía de
la esencia del derecho de propiedad es una categoría abstracta, que no
cubre el uso específico asignado por el dueño a un bien determinado,
a menos, por cierto, que la restricción impida todo tipo de aprovecha-
miento útil, porque entonces el derecho de propiedad se vería afec-
tado, al margen del uso que cada propietario decida darle, o le esté
dando a la cosa que es objeto del derecho. De ahí que en un examen
de constitucionalidad, no deba tomarse en consideración el destino
querido por el dueño. Es la existencia de abstractas posibilidades de
aprovechamiento privado, lo que constituye el interés jurídicamente
protegido por la garantía del contenido esencial.
Pensemos, por ejemplo, en un propietario de un predio agrícola
que lo tiene sembrado con alguna especie de cultivo. Ese aprovecha-
miento concreto no va a estar necesariamente protegido por la garan-
tía del contenido esencial, ya que la ley podría prohibir dicho cultivo
si así lo exige la función social del dominio, en los términos del artícu-
lo 19 N° 24 inciso 2°, de la Constitución Política de la República. No
habría en este caso una privación de atributos o facultades esenciales
del dominio, o una afectación de la esencia del mismo, puesto que al
propietario le quedarían otras alternativas de uso y goce, como por
ejemplo, la explotación de otros cultivos, o el desarrollo de otras ac-
tividades agropecuarias.
Algo similar ocurre en aquellas hipótesis en que la ley le autoriza
al Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), para prohibir el uso de tierras
destinadas a la crianza o engorda de ganado, con la finalidad de pre-
venir un brote de fiebre aftosa447. Tampoco habría en este caso priva-
447
La Ley 18.755 Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), concede a este
servicio amplísimas facultades normativas y de fiscalización, con el fin de con-
tribuir al desarrollo e incremento de la salud animal, como aquellas contenidas
en el artículo 8º de dicha ley, en virtud de la cual, “los Directores Regionales
ción de atributos o facultades esenciales, ya que el destino ganadero

es una manifestación concreta y específica de las facultades de uso y
goce, cuya regulación le corresponde al legislador. Y si bien la ley le
concede al propietario la prerrogativa de impetrar una indemnización
por los daños que le pudiera irrogar dicha medida, aquello correspon-
de a una obligación resarcitoria con fuente legal, que en nada afecta la
conclusión antes esbozada448.
Podría mencionarse también el caso de las industrias que por ra-
zón del cambio en un instrumento de planificación territorial, se ven
en la obligación de trasladarse a otro lugar. La Ley General de Ur-
banismo y Construcciones prevé esta situación en su artículo 162,
al señalar que “las industrias mal ubicadas, que causen molestias o
daños al vecindario, deberán trasladarse dentro del plazo que les se-
ñale la Municipalidad, previo informe del Departamento de Higiene
Ambiental del Servicio Nacional de Salud y de la Secretaría Regio-
nal correspondiente del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Este
plazo no será inferior a un año”. No existe, en este caso, un derecho
adquirido a continuar con la explotación de una industria por siem-
pre en el mismo lugar. Por lo tanto la orden de traslado no atenta en
contra del derecho de propiedad, puesto que al dueño de la empresa
no se le está privando del dominio del terreno donde ella se encuentra
emplazada, como tampoco se le prohíbe destinarlo a otros usos que
la regulación urbanística permita449.
podrán declarar o establecer zonas de control sanitario, cuarentenas, barreras

sanitarias, aislamiento, despoblamiento de veranadas o restricciones para su uso;
otorgar autorización para el traslado de animales; ordenar vacunaciones y prue-
bas diagnósticas; disponer la realización de análisis y reacciones reveladoras; y
decretar incluso el sacrificio, destrucción o reexpedición de animales enfermos,
contaminados o sospechosos de estarlo”.
448
Artículo 7 letra j, Ley 18.755 Orgánica del SAG.
449
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de julio de 1982,
(publicada en RDJ, t. 80, 2ª parte, sección 5ª p. 144) se rechazó el pago de una
indemnización de perjuicios a favor de una empresa de explosivos, cuya erradi-
cación del lugar en que se encontraba emplazada fue ordenada por el Alcalde,
otorgándosele al efecto un plazo de 3 años. En el considerando pertinente se
sostuvo que “debe desestimarse la impugnación de la resolución alcaldicia en co-
mento, en cuento vulneraría derechos adquiridos por la misma empresa, ya que
no se trata, en la especie, de privarla del dominio que puede tener tanto sobre las
edificaciones, como sobre el terreno en que estas se encuentran instaladas, sino
En conclusión, las limitaciones al dominio que afectan usos o apro-

vechamientos que el propietario se encontraba ejerciendo al momento
de su entrada en vigencia, y que hasta entonces eran permitidos, no
dan origen a un problema de derecho de propiedad. Leyes como éstas
podrían, eventualmente, dar origen a la afectación de otras garantías
constitucionales, como por ejemplo, la vulneración de la garantía de
la igual repartición de las cargas públicas, contenida en el artículo
19 N° 20 de la Constitución; o bien el derecho a desarrollar una ac-
tividad económica lícita, pero no a la afectación de la garantía cons-
titucional del dominio. Por lo demás, las leyes contemplan en estos
casos mecanismos de mitigación de los daños, e incluso, normalmente
conceden el derecho a una indemnización.
3. Bienes que presentan acotadas posibilidades de aprove-

chamiento privado. Referencia al ius aedificandi en la
propiedad urbana
Hemos venido sosteniendo que la Constitución no ampara un
determinado tipo de goce, sino que exige la presencia de abstractas
posibilidades de aprovechamiento privado, que sean representativas
de algún grado de rendimiento o beneficio para el dueño. Sin embar-
go, existen ciertos bienes que por su naturaleza, ubicación, o bien a
consecuencia de la decisión pública, presentan posibilidades de apro-
vechamiento muy específicas, acotadas, e incluso únicas. Es el caso,
por ejemplo, del ius aedificandi en la propiedad urbana, donde la uti-
lización económica fundamental del suelo está representada por la
asignación de aprovechamientos urbanísticos otorgados por la misma
autoridad pública, con arreglo a los instrumentos de planificación.
Rajevic sostiene al efecto que si bien la edificación no es el único uso
que se le puede dar a un bien raíz, “sin embargo, si éste se sitúa en el
que, como ya se ha dicho, se ha dispuesto sólo la erradicación de la industria

misma hacia otros lugares más alejados de la población [por lo que] no existe
razón legal que hiciera procedente la indemnización que se solicita, por no ser
necesaria una expropiación para hacer efectiva la resolución alcaldicia que se
cuestiona” (Cons. 9°).
perímetro urbano, es el más probable y más rentable”450. En este con-

texto, toda regulación legal que le impida a un propietario, en forma
absoluta e ilimitada en el tiempo, construir en suelo propio, previa-
mente catalogado como urbano, afectaría la esencia del derecho de
propiedad sobre ese bien.
Como ya lo hemos sostenido, el núcleo constitucionalmente pro-
tegido en cada una de las situaciones dominicales, se resuelve en la
posibilidad de utilización económica de un bien, conforme con su na-
turaleza, o conforme con el uso y aprovechamiento definido por los
poderes públicos. No cabe duda que la determinación de cuál sea la
utilización económica fundamental de un bien raíz urbano, proviene
de la decisión jurídico-pública. De hecho, la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones451 define en su artículo 1.1.2 lo que se
entiende por área urbana, señalando que es el “área territorial desti-
nada a acoger usos urbanos, comprendida dentro de los límites urba-
nos establecidos por los Instrumentos de Planificación Territorial”.
Ahora bien, una de las principales diferencias que existe entre un
área urbana con una rural, es que en estas últimas no se pueden levan-
tar construcciones (salvo excepciones), como lo previene el artículo
55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Por consiguien-
te, una vez elegido el destino urbano de ciertos espacios territoriales,
su función económica fundamental residirá, sin duda, en el ius ae-
dificandi. En palabras de Barnes, las genéricas facultades de goce y
disposición adquieren un color urbanístico, por lo que el examen o
juicio de la medida interventora ha de referirse entonces a ese concre-
to aprovechamiento452.
En consecuencia, privar a radice a un propietario de un bien raíz
urbano de la facultad de edificar, vulnera el contenido esencial de su
derecho, puesto que si bien la Constitución sólo ampara un genérico
aprovechamiento privado, una vez que la decisión pública le asigna
al suelo usos concretos, esas genéricas facultades se concentran en
aquellos aprovechamientos. No es que el ius aedificandi forme par-
450
RAJEVIC MOSLER, E., “La propiedad privada y los derechos adquiridos ante
la planificación urbana”, ob. cit., pp. 104 y 105.
451
DS. N° 47, MINVU, 1992.
452
te del contenido esencial de la propiedad urbana, porque no hay un

contenido esencial específico para cada bien de que se trate. Lo que
sucede es que el derecho a edificar en suelo urbano, representa el in-
terés jurídicamente protegido por el derecho, que sí forma parte de la
esencia del dominio, cualquiera sea el tipo de bien de que se trate. Ya
hemos señalado que la esencia del derecho de propiedad está repre-
sentada por la existencia de abstractas posibilidades de ejercicio del
derecho, recogidas en las clásicas facultades de usar, gozar y disponer,
y no en sus manifestaciones concretas. Pero en este caso, en virtud de
la decisión pública, las genéricas facultades de uso, goce y disposi-
ción se concentran en aprovechamientos concretos y específicos, que
coinciden con la utilidad principal o única que presenta este tipo de
bienes para su dueño453. De un interés general, se pasa así a un interés
concreto, representado por el ius aedificandi, lo que determina que su
supresión por el legislador, afecte la esencia del derecho.
Por cierto que el ius aedificandi puede ser regulado por el legisla-
dor, en aplicación de lo prevenido en el artículo 19 N° 24 inciso 2°
de la Constitución. Esto es precisamente lo que hace la Ley General
de Urbanismo y Construcciones su Ordenanza. Pero no podría ser
eliminado, máxime si se tiene en cuenta que ha sido la misma decisión
pública la que, al calificar un suelo como urbano, le ha asignando
un aprovechamiento específico, cual es el de construir bajo los pa-
rámetros que el mismo instrumento de planificación se encarga de
regular. Recordemos que a la luz del método de aproximación al con-
tenido esencial que hemos venido exponiendo, la finalidad sustancial
del derecho de propiedad, su fin práctico, es otorgarle al titular un
aprovechamiento útil, una ventaja o una ganancia, lo que determina
que el legislador tiene que respetar en él, aquellas acotadas formas de
concreción del interés del dueño, que él mismo se ha preocupado de
especificar.
Nos cruzamos en este punto con un problema doctrinario que se
ha suscitado a propósito del ius aedificandi, y que nosotros sólo tra-
453
Barnes se refiere a esto señalando que las genéricas facultades del dominio, en
virtud de la decisión pública, adquieren un tinte o un color urbanístico, agrario
o forestal, según sea el caso. BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad constitucio-
nal…”, ob. cit., p. 410.
taremos en forma tangencial. A grandes rasgos, lo que ocurre es que

en el urbanismo moderno se ha planteado, que para poder respetar el
interés público que demanda la planificación de las ciudades, es ne-
cesario separar o escindir el ius aedificandi del ámbito de la facultad
de goce del propietario. Según esta tesis, denominada estatutaria, el
derecho a edificar no sería inherente a la propiedad del suelo, sino que
se habría transformado en una potestad pública ejercida a través de la
planificación urbana454.
No compartimos este planteamiento. Por el contrario, creemos
que la sola circunstancia de que un terreno sea calificado de urbano,
es suficiente para concluir que su principal destino económico, por de-
cisión de la autoridad, es el de efectuar construcciones en él. Por otra
parte, el otorgamiento de permisos de edificación no es un acto consti-
tutivo que haga nacer en el propietario el derecho a edificar, sino, por
el contrario, se trata de un acto declarativo de un derecho preexisten-
te, en que la Administración sólo se limita a constatar el cumplimiento
de las condiciones legales exigidas para ejercerlo. Cumplidas éstas por
el propietario, la Administración está obligada a otorgar el permiso
solicitado455. Esta es la diferencia que existe entre un acto concesional
con el que se encuentra sometido a la técnica autorizatoria456.
La tendencia doctrinaria parece ir en este mismo sentido, soste-
niéndose en general que al poder público sólo le corresponde, a través
de la planificación urbana, regular el modo de ejercer esta facultad
esencial del derecho de propiedad sobre el suelo urbano, sin que pue-
454
Este planteamiento lo ha esgrimido en un par de ocasiones la Administración del
Estado, frente a requerimientos de inaplicabilidad. Es del caso de la STCCh de
15 de Abri de 1997, Rol N° 253, donde Presidente de la República, en respuesta
al requerimiento señaló: “La urbanización deja así de ser un contenido de la
propiedad para convertirse en una verdadera función pública”. Y luego concluye
que “la propiedad urbana se [sustenta] sobre la base de que la determinación de
las decisiones básicas sobre el destino de un bien y su explotación, o sea el ejerci-
cio de las facultades de uso y goce, sean de competencia de los poderes públicos”.
En similar sentido el Consejo de Defensa del Estado en STCCh de 29 de enero de
2014, Rol N° 2299-12-INA.
455
FERNÁNDEZ RICHARD, J., y HOLMES SALVO, F., “Derecho urbanístico chi-
leno”, ob. cit., pp. 200-201.
456
HOLMES SALVO F., “Propiedad Urbana. Régimen jurídico”, Abeledo Perrot
(Legal Publishing), año 2010, pp. 91-100.
da eliminarla, como tampoco imponerle condiciones o requisitos que

la hagan impracticable457. El Tribunal Constitucional, ha señalado
que la facultad de edificar en un terreno propio es una manifestación
importante de los aprovechamientos que el dueño puede obtener de
un bien inmueble. La sentencia trajo a colación el artículo 925 del
Código Civil, referente a la prueba de la posesión del suelo, realizada
a través de actos positivos a los “que sólo da derecho el dominio”
como “la construcción de edificios” (Cons. 8° del voto de aprobación
del requerimiento). Agrega el fallo que en la doctrina se ha impuesto
el criterio de que “la facultad de edificar en el suelo urbano se inserta
dentro de las prerrogativas que componen el dominio, por sobre la
concepción que la entiende derivada de una supuesta concesión para
construir que el estado podría otorgar o no merced a razones de po-
lítica urbanística”. En consecuencia, concluye la sentencia que el ius
aedificandi no emana de un acto de la autoridad planificadora, sino
del derecho de propiedad, como una consecuencia del ejercicio de las
facultades de gozar y disponer, que el dominio entraña (Cons. 10° y
11° del voto de aprobación del requerimiento)458.
Digamos finalmente que la utilización económica fundamental de
un bien no va a depender siempre de la regulación pública. Su propia
naturaleza podría determinarlo. Es lo que sucede con aquellas zonas
457
ANGOSTO SÁEZ, J. F., “El ius aedificandi y el derecho de propiedad sobre el
suelo urbano”, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, año 1998, pp.
179 y ss. También sostienen esta tesis BARNES VÁSQUEZ, J., “La propiedad
constitucional…”, ob. cit., pp. 361 y ss.; SERRANO ALBERCA, J. M., “El dere-
cho de propiedad, la expropiación y la valoración del suelo”, ob. cit., pp. 72 y ss.
Este autor realiza un análisis de las tres concepciones que según él se debaten en
el Derecho español sobre el régimen jurídico de la propiedad del suelo: La con-
cepción tradicional liberal; la concepción estatutaria; y la concepción teoría del
contenido esencial. También REY MARTÍNEZ, F., “La propiedad privada…”,
ob. cit., p. 266. En Chile, sostienen que el ius aedificandi forma parte de la facul-
tad de uso de la propiedad urbana RAJEVIC MOSLER, E., “La propiedad priva-
da…”, ob. cit., p. 104 y ss.; también HOLMES SALVO, F., “Propiedad Urbana.
Régimen jurídico”, ob. cit., pp. 81 y ss. y la doctrina chilena citada por él. En
Italia, se sigue la misma doctrina. URBANI, P., “La propiedad urbana en Italia”,
en “Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en
el Derecho europeo y comparado”, Coordinador Javier Barnés, Tecnos, Madrid,
año 1995, p. 347.
458
STCCh de 29 de enero de 2014, Rol N° 2299-12-INA.
que son catalogadas como “inedificables”, vía plan regulador, por en-
contrarse en lugares de avalanchas o de inundaciones, o de erupciones
volcánicas, etc.459. En estos casos, la imposibilidad de construir pro-
viene de la natural situación o características del suelo, por lo que la
prohibición declarada por la autoridad es más bien una constatación
de una situación preexistente, que en nada afecta la esencia del de-
recho de propiedad. La administración cumple en estos casos con el
deber del Estado de proteger o salvaguardar la seguridad e incluso la
vida de las personas. Además, la prohibición de construir no impide
que estos terrenos puedan ser utilizados en otros fines460.
459
Esta facultad se encuentra reconocida en el artículo 60 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones.
460
RAJEVIC MOSLER, E., “La propiedad privada…”, ob. cit., p. 105. Señala este
autor que lo dicho no obsta a que “puedan presentarse situaciones en que la
decisión sea errada o arbitraria, caso en que los particulares están plenamente
legitimados para recurrir a la justicia” a través de una serie de vías jurisdiccio-
nales que el autor detalla. Al contrario de lo que opina este autor, Holmes cree
que la norma es inconstitucional, por el hecho de que elimina el ius aedificandi.
HOLMES SALVO F., “Propiedad Urbana. Régimen jurídico”, ob. cit., pp. 106 y
ss.
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21 La Propiedad Constitucional Limitaciones, Privaciones, Contenido - Nodrm - Gonzalo Montory

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Gonzalo Javier Montory Barriga

Este libro es la base de una tesis doctoral leída por el

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

GONZALO JAVIER MONTORY BARRIGA

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

© Gonzalo Javier Montory Barriga

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

4. La no existencia de límites inmanentes o intrínsecos............................ 55

2. La teoría subjetiva del contenido esencial y su aplicación al derecho de

5. El uso a título de dueño comprende siempre la facultad de disposición

La propiedad ocupa un lugar preponderante en el orden económi-

La cantidad y la calidad de estas limitaciones públicas al derecho

bajo la forma de meras restricciones y creyendo contar con las más

1. Referencia general a la “tipicidad” en los derechos funda-

el tipo iusfundamental se recogen los rasgos distintivos de cada de-

2. El tipo iusfundamental del Derecho de propiedad

2.1. La pertenencia y la exclusividad

Ahora bien, la pertenencia nos conduce a otra característica igual-

signo de que todos deben respetar en el titular el ejercicio del derecho

2.2. La plenitud de la propiedad Constitucional

también la existencia de abstractas posibilidades de aprovechamiento

le suele atribuir a la propiedad romana no consistió en que careciera

cia, en el sistema romano el instituto del dominium, no estaba orien-

de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que

No hay que olvidar que la misma Declaración de los Derechos del

siglo XIX como consecuencia de la recepción de un ideario que no era francés.

realidad que entrañaba la relación entre el derecho de propiedad y sus

de libertad que dota al derecho de la mayor efectividad posible, lo

Lo primero que hay que señalar respecto de este apartado, es que

incorporada en el título de adquisición de un derecho nuevo, en cuyo

la ley (Arts. 160 y ss. mismo Código). En la sesión N° 155 de la Comisión de

Digamos finalmente que la perpetuidad presenta mayor importan-

1. La concordancia con las disposiciones del Derecho civil

Este es un tema que suele dividir a la doctrina, especialmente a

VARAS BRAUN, J. A., “Limitaciones a la propiedad: Una perspectiva civil”,

priori, o una noción presupuesta. Se habla también de una predeter-

subjetivos que ampara el art. 19 N° 24, inc. 3° de la Constitución. En la misma

dicho Código previene que el ejercicio del derecho de propiedad no

2. El carácter unitario del derecho de propiedad asumido por

secuencia de un trabajo publicado por el civilista italiano Salvatore

de propiedad, la expropiación y la valoración del suelo”, Aranzadi, Navarra, 2ª

tencia de todo un estatuto jurídico al que se encuentran sujetos para

expresado por el profesor Guzmán Brito, quién afirma que existe un

da pie para admitir la existencia de ese común denominador que el

quiritaria, en que el destino de los bienes (mancipi o necmancipi) in-

se haya fraccionado. Todos los regímenes legales son reconducibles a

1. La facultad reguladora y el establecimiento del tipo del

ca del derecho, a partir de su definición abstracta81. En consecuencia,

nalmente y después se averigua si las intervenciones se ajustan a esa

En consecuencia, existen dos actividades que se desarrollan en

configurarlo. Según este autor, aquello sería claramente contradictorio con el

2. Distinción entre la facultad configuradora y la facultad li-

tarlo o promoverlo, arbitrándole a su titular posibilidades concretas

3. Los límites, las limitaciones y las obligaciones del derecho

tes, aquellos que derivan de la doctrina del abuso del derecho y de la

iusfundamental101. En conclusión, el concepto de límite no sólo nos

está en que aquellos se establecen a partir del Texto Constitucional,

derecho de indemnización”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, N° 2, año

también la afectación de la esencia del derecho de propiedad, si estas

4. La no existencia de límites inmanentes o intrínsecos