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COMENTARIO A FALLO
“CAMPO, JUAN ALBINO Y OTROS S/ USURPACION (ART.181)”.
Comunidad Mapuche Campo Maripe en el Yacimiento Vaca Muerta:
Vigencia del Paradigma Constitucional de 1994
Silvina Ramírez1
Contenidos
1. Consideraciones iniciales
2. Descripción de los hechos
3. Principios decisorios
4. Línea argumental
5. Impacto de la decisión

1. Consideraciones iniciales
La Constitución de 1994 establece claramente, en su artículo 75 inc. 17,
la preexistencia de los pueblos indígenas. Asimismo, define en Argentina
un paradigma en donde prevale la igualdad entre culturas diferentes, lo
que abre la puerta a considerar al Estado como intercultural. A esta
reforma constitucional, se le suman los debates instalados ya hace
décadas en el plano internacional, y puntualmente en América Latina.
Una potente legislación internacional en esta materia, un protagonismo
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la región
traducido en decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que son profundamente protectoras de los derechos
indígenas, lo que van fortaleciendo –de a poco, en nuestro país- este
nuevo paradigma constitucional.
En Argentina, las disputas territoriales que involucran a los pueblos
indígenas se profundizaron a partir del reconocimiento de sus derechos
territoriales (en palabras de la Constitución, el denominado derecho a la
propiedad comunitaria indígena). Es imposible soslayar en este análisis
los intereses involucrados alrededor de las tierras reivindicadas por
comunidades indígenas, la existencia en gran parte de ellas de recursos
naturales que han incrementado exponencialmente el valor económico
de lo que hace pocas décadas era –sólo para ejemplificar- un territorio
desértico (la meseta patagónica), o selvático (el impenetrable
chaqueño), y las tensiones existentes que terminan judicializándose.
Frente a este escenario, las decisiones que emanan del Poder Judicial
tienen un peso específico particular. Cuando existen ausencias notables
en las políticas públicas del Estado –en este caso específico una política
robusta de ordenamiento territorial- el Poder Judicial se ve en la
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Abogada. Doctora en Derecho. Especialista en derechos indígenas. Profesora de
Posgrado las Facultades de Derecho de la UBA y de la Universidad de Palermo.
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obligación de resolver un conflicto que debería haber sido resuelto en un

contexto diferente. Por otra parte, la utilización del derecho penal para
dar respuestas a estas disputas muchas veces se instala como una de
las alternativas posibles, cuando está más que claro –y este fallo es una
muestra de ello- que se requieren transitar otros caminos, cuando de lo
que se trata es de construir Estados igualitarios, inclusivos e
interculturales.

2. Descripción de los Hechos

De acuerdo a la descripción que realiza la Fiscalía, se describen a
continuación los hechos que darían lugar a la denuncia por usurpación:
“…En primer término, el Sr. Fiscal atribuyó a los nombrados que junto a otras
personas que no pudieron ser identificadas, bajo la dirección y liderados por el
Sr. Juan Albino Campo, desde el día 12 de noviembre de 2014,
concertadamente, procedieron a ingresar al campo ubicado sobre Ruta
Provincial n°17, al km 154, nomenclatura catastral 06 RR 012 3752-0000, zona
rural de la ciudad de Añelo, para invadir y turbar la posesión por medio de
amenazas…Este grupo de individuos comandados por Juan Albino Campo, en
el transcurso del día 12 de noviembre de 2014, estando presentes en el campo
inmueble ya descripto, procedieron a cortar el acceso precisamente en la
servidumbre de paso que tienen los Vela con la Empresa Petrolera YPF, para
luego instalarse en el interior del lote, más precisamente al costado del mismo,
en el que comenzaron a realizar una casilla de madera con nylon color negro y
postes de madera, impidiendo y negándoles el ingreso tanto a sus propietarios
como a sus empleados propios y de la Empresa YPF”.

Esta presentación de los hechos fue matizada en la sentencia con

algunos otros datos fácticos, tales como la promulgación del Decreto n°
2407, que le otorga personería jurídica a la comunidad indígena Campo
Maripe en octubre de 2014, y que como tal, significó un acto
administrativo de reconocimiento por parte del Estado, y que como ya ha
sido debatido en la doctrina –quedando establecido-, la personería
jurídica tiene un carácter declarativo, y constata lo ya preexistente.

Asimismo, también constituyen hechos que conforman la base fáctica de

este conflicto la profundización de la explotación del yacimiento
hidrocarburífero de Vaca Muerta. Así, retoma la sentencia algunos de los
testimonios: “…Es cierto luego que existió un hecho contextual, Vaca Muerta,
el anuncio de Acuerdo Chevron – YPF. El conflicto se agudiza allí. Las
manifestaciones de la Comunidad empiezan a partir de una explotación de
forma masiva”.

La ampliación de la base fáctica es relevante y digna de mención porque

transforma en un sentido los extremos del conflicto. El juez, partiendo de
los hechos que presenta la Fiscalía, plasma en la sentencia una
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cronología de datos que parte en 1920, cuando la familia Campo se

instaló en ese lugar, hasta las constataciones de los efectivos policiales
en 2014, 2015, 2016, 2017, luego de la denuncia por usurpación, previo
recorrido por la compra por parte de aquellos que reivindican títulos
dominiales a la provincia, cuando Belisario Campo era ocupante del
lugar.

La construcción de estos hechos que indican una larga historia de

reclamos y despojos, el reconocimiento de los efectos de la explotación
de Vaca Muerta frente a los derechos posesorios, el reconocimiento de
la personería jurídica y de la entrega de 68 has de tierra a los Campo en
2013, luego de que ya estaba trabado el conflicto territorial, dan cuenta
del razonamiento judicial, y de cómo va tramando su argumentación
para llegar a la absolución de los seis imputados.

Y es esta reconstrucción fáctica la que finalmente permitirá no

encuadrar los hechos en el tipo penal de la usurpación, utilizando
algunos principios decisorios –la “ratio decidendi”- que serán
presentados en el siguiente apartado.

3. Principios decisorios
El juez básicamente apunta a dos principios en su razonamiento:

- La perspectiva de los derechos indígenas

- La ausencia de dolo, por lo cual las acciones juzgadas no encuadran en

el tipo penal de usurpación.

Claramente, estos dos principios se entrelazan, por lo que a los fines de

este comentario se distinguirá analíticamente, por una parte, la
pertinencia de citar derechos indígenas y jurisprudencia acorde, que
van de la mano de una transformación, tanto del paradigma estatal como
del tipo de Estado que alberga a los pueblos indígenas. Por otra parte,
se analizará cómo resuelve el juez la inexistencia del delito de
usurpación, que está estrechamente vinculado al respeto que trasunta
toda la sentencia hacia los derechos indígenas, y que tiene su
justificación en su vigencia, más allá de la brecha de implementación
que sigue existiendo entre el efectivo goce de los derechos indígenas y
su incumplimiento.

Perspectiva de los derechos indígenas

El juez reconoce como un punto de partida que Argentina es un Estado
multicultural. Y como tal, reconoce la propiedad comunitaria indígena.
Así, el juez afirma: “… Una ocupación originaria en su caso tiene en definitiva
protección constitucional. El reconocimiento de la propiedad comunitaria de
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los pueblos indígenas, al decir de María Angélica Gelli, con los caracteres de
no enajenable, intransmisible, inembargable y no tributable, muta los principios
consagrados por el código civil para la propiedad privada, orientado al amparo
de la tierra como factor aglutinante de la comunidad.”

Se remite al Convenio 169 de la OIT, herramienta privilegiada vigente en

Argentina con jerarquía supralegal a partir de 2001, que contempla los
derechos territoriales de los pueblos indígenas. “…Puntualmente, el
Convenio de la OIT n° 169, dispone en su artículo 13.2 que “la utilización del
término tierras (…) deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”.

Asimismo, el juez hace una utilización pertinente de la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mencionando desde
aquel caso paradigmático que dio inicio a sentencias muy potentes que
protegen la propiedad comunal indígena (en palabras de la Corte),
“Awas Tingni vs. Nicaragua” de 2001, mencionando “Saramaka vs.
Suriname” de 2007 o “Sawhoyamaxa vs. Paraguay” de 2006. Todos fallos
que consolidan una comprensión conceptual de los derechos
territoriales, y un conjunto de obligaciones estatales frente a estos
derechos, que avalan la decisión a la que finalmente llega el juez en esta
sentencia.

Además, cita fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tales

como Caso Comunidad Indígena Hoktek T‟Oi Pueblo Wichí c. Secretaría
de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s. amparo, recurso de
apelación (8 septiembre 2003) y Comunidad indígena Eben Ezer c/
provincia de Salta – Ministerio de Empleo y la Producción s/ amparo
(2008), Recurso de Hecho, que dan cuenta de la vigencia de estos
derechos específicos para pueblos indígenas y de cómo debe
articularse su respeto, dentro de un estado federal.

El juez también complementa el artículo constitucional con los artículos

constitucionales de la provincia de Neuquén (artículos 53 y 82) que
receptan los derechos indígenas, y que traducen lo que ya estaba
vigente en el país vía Convenio 169 de la OIT y Declaración de las
Naciones Unidas sobre Derechos de los pueblos indígenas. Por último,
menciona los artículos 19 y 109 del CPP de Neuquén, que prescriben
tener en cuenta en los procedimientos la diversidad étnica y cultural.

Desde ya, un párrafo aparte merece la ley de emergencia de la posesión

y propiedad comunitaria indígena, 26160 de 2006 (y sus prórrogas, la
última –la 27400- tiene vigencia hasta noviembre de 2021) que transmite
la importancia que adquiere para el Estado la resolución pacífica de los
conflictos territoriales, una solución que debe ser consensuada y nunca
debe llegar a criminalizar a las comunidades indígenas, o éstas deben
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quedar sujetas a la imposición de un castigo por la reivindicación de sus

derechos.

Ausencia de dolo
Una vez que el juez articula todo el andamiaje constitucional que
contempla los derechos indígenas, entre ellos el derecho a la propiedad
comunitaria indígena, analiza la pertinencia del tipo penal, y -en
definitiva- la pertinencia del ámbito penal para resolver este tipo de
controversias.

Desde la dogmática penal, el análisis del tipo penal y cada uno de sus
elementos se impone en una sentencia penal. En ese sentido, la
reconstrucción fáctica que realiza el juez le permite concluir que es
perfectamente posible que esta comunidad lleve adelante actos
posesorios de los territorios que reivindican, y que de acuerdo a la
normativa vigente, forman parte de sus derechos.

Dice el juez: “… De tal modo, cabe preguntarse si ello no supone nada más ni
nada menos que admitir que hubo alguna preexistencia desde 1921 a 1971 de
parte de la comunidad, fecha esta última en la cual el padre de Vela adquiere el
predio a través del procedimiento establecido por la Ley 263. Y, al tiempo,
preguntarse por qué razón primero el dictamen fue negativo y luego se le
otorga personería jurídica. Todas estas circunstancias me permiten transitar la
duda acerca de si inequívocamente los imputados obraron con el dolo de
usurpar o bien, realizaron actos posesorios indígenas, sea con la presencia
primero de Belisario Campo como fiscalero (criancero) u ocupante, transitando
por el lugar, sea construyendo una casa (que terminara incendiada) y criando y
cuidando animales en un espacio sólo cerrado con alambrado hacia el lado de
la ruta 17 y abierto hacia el lado de la meseta, en una zona rural utilizada para
pastoreo, reaccionando ante la presencia de otros con insultos o expresiones
verbales para que se vayan del lugar o no accedan a lo que creen su tierra…”
Entonces, lejos de probarse o acreditarse el dolo, se da cuenta de la creencia
sobre un eventual derecho sobre la tierra de parte de los imputados, con un
alcance distintivo –de anclaje constitucional- a partir de todos estos extremos
corroborados en juicio”.

La inexistencia de dolo vuelve inaplicable el tipo penal, pero lo que

demuestra, más allá del razonamiento judicial justificado por parte del
juez frente a los datos aportados por las partes, es que el ámbito penal
es absolutamente inadecuado para gestionar y resolver este tipo de
conflictividad, algo a lo que se volverá en los siguientes apartados.

No obstante, vale la pena enfatizar que la decisión de absolución en este

caso, y su justificación, está amparado en el derecho internacional y
nacional vigente, en un razonamiento desde la teoría del delito que
inequívocamente deja afuera estas conductas del ámbito de lo punible, y
que considera la vía penal –en aplicación del principio de “última ratio”,
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o de mínima intervención penal, tal como lo considera el juez, en

consonancia con un extendido debate doctrinal- como la menos indicada
para lidiar con esta conflictividad social.
4. Línea argumental

En este punto es importante seguir la línea argumental que siguió el juez

en la vinculación de la determinación de los hechos frente al conjunto de
derechos existentes, en cómo esta relación ineludible desemboca en un
fallo absolutorio, y cómo la matriz constitucional que utiliza desde el
principio –contenido constitucional que debe ser entendido como
obligatorio y no discrecional- determina y da forma a su decisión.

En primer lugar, el juez parte del artículo constitucional 75 inc. 17,

estableciendo un cambio de paradigma que transforma el concepto de la
propiedad privada clásica, para introducir un concepto de propiedad
que no tiene raigambre en nuestra tradición jurídica romanista, sino que
posee raíz propia; por ello se afirma que la propiedad comunitaria
indígena es un derecho autónomo y colectivo de raíz constitucional.
Afirma el juez: “… En este contexto, es preciso remitir nuevamente a la matriz
normativa nacional (art. 75 inc. 17) que implicó un verdadero cambio de
paradigma centrado en una mirada o perspectiva que no se ciñe
imperiosamente a la propiedad registrada, como acto constitutivo, sino que en
el caso de los pueblos indígenas, se refiere a “tierras”, tratándose de una
cláusula constitucional operativa [Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Caso Comunidad Indígena Hoktek T‟Oi Pueblo Wichí c. Secretaría de Medio
Ambiente y Desarrollo Sustentable s. amparo, recurso de apelación (8
septiembre 2003)]”.

En segundo lugar, luego de mencionar toda la normativa existente,

destacando los instrumentos jurídicos internacionales y la
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que
contemplan y protegen los derechos territoriales de las comunidades
indígenas –y sin omitir la jurisprudencia local- la sentencia vuelve al
análisis de las conductas supuestamente prohibidas, y al análisis del tipo
penal de la usurpación, dado que no es posible soslayar que estamos
frente a un juicio penal, y en donde es ineludible realizar un examen que
identifique si estamos frente a una acción ilícita.

En tercer lugar, y desde mi perspectiva tal vez lo más impactante de esta

sentencia, es señalar con claridad meridiana que el fuero penal no es el
ámbito en donde se deben dirimir estas controversias. A la par de
establecer la existencia de un litigio en sede civil, un “interdicto de
retener”, el juez hace alusión a la resolución pendiente: “… Y luego, al
contrainterrogatorio de la defensa, expresó: “Los demandados se presentaron
en la causa. Hicieron presentación de que eran de una comunidad mapuche. El
interdicto no tiene sentencia… está con prueba … Los demandados
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presentaron prueba informativa. A tierras y a otras comunidades…”. En otras

palabras, la cuestión está pendiente de resolución en otro fuero…En este
punto, soy de criterio que estando irresuelta la acción de interdicto de retener
corresponde dirimirse el litigio, reitero, en el fuero civil, donde las partes,
incluso ofrecieron diferentes pruebas para resolver una cuestión sustancial. A
todas luces, la resolución y correspondiente notificación emanada del Juzgado
Civil, exhibida en juicio responde a la cautelar pero no así a la cuestión de
fondo iniciada en el año 2013, que en breve se definirá”.

Por otra parte, en la sentencia no sólo se cita parte de un informe de

2012, producto de la visita que realizara el ex relator para Naciones
Unidas James Anaya a la Argentina, en donde manifiesta la
preocupación por la inseguridad jurídica que sufren las comunidades
indígenas, y los desalojos que sufren por ser perseguidos judicialmente
por causas generadas por denuncias por usurpación de particulares;
sino que en otro de sus párrafos la sentencia expresa: “… En una cuestión
tan medular y sensible como es el hecho de determinar un derecho sobre cierta
geografía de la provincia no puede utilizarse el derecho penal para dar una
solución en un caso en el cual no hay sólo un interés particular sino
generacional y transgeneracional que tiene consagración constitucional, de allí
la necesidad de dar respuesta en dicho fuero”.

En el mismo sentido lo ha expresado una reciente sentencia de la

provincia del Chubut "PROVINCIA DEL CHUBUT c/ JONES HUALA,
Fernando Eloy y otros", de marzo de 2019, en donde se juzgaron a
miembros de una comunidad mapuche (Pu Lof en Resistencia
Cushamen) por los delitos de usurpación y abigeato, cuya sentencia
también fue absolutoria. En ella, la jueza manifestó la necesidad de
hacerse cargo de la complejidad de un problema que desborda el ámbito
penal y que debe ser encauzado en otros escenarios: “…165) Entiendo
que en este caso se ha verificado 1) la existencia de un deber legalmente
impuesto en la Constitución Provincial, en la Constitución Nacional y en los
Tratados Internacionales, en especial en el Convenio 169 de la OlT; 2) también
se ha verificado el rehusamiento para cumplir por parte del Poder Ejecutivo
Provincial y por último, 3) la afectación por tal rehusamiento, de los derechos
de los recurrentes”.

Por último, queda claro de los argumentos jurídicos utilizados en el

desarrollo de la sentencia que el juez no sólo invoca adecuadamente la
normativa jurídica existente y vigente en el país, sino que visualiza –algo
que no es habitual en los operadores de justicia- las consecuencias
jurídicas que se derivan de la reforma constitucional de 1994 y el cambio
de paradigma que significó la incorporación de un conjunto de derechos,
entre ellos los derechos indígenas.

La tendencia que se está instalando frente a la persecución por

usurpación de las llamadas “recuperaciones territoriales”, a partir de un
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análisis normativo, teórico y jurisprudencial que tiene presente los

debates que se están dando en derecho comparado alrededor de esta
materia, es que en definitiva NO debe perseguirse penalmente a las
comunidades indígenas, lo que en definitiva va gestando
progresivamente nuevos espacios de diálogo.
5. Impacto de la decisión

El reconocimiento de los derechos indígenas y la absolución de aquellos

miembros de la comunidad mapuche perseguidos penalmente por
defender sus derechos, genera un primer impacto en un contexto en
donde aquellos sectores que son interpelados por la vigencia de estos
derechos –provengan del sector público o privado- no están habituados
a ser cuestionados.

Como se expresó en las consideraciones iniciales, la explotación de

Vaca Muerta, y su supuesta relevancia económica en un contexto de
aguda crisis económica, hacía suponer que este fallo sería
ejemplificador para aquellos que habían tenido la osadía de enfrentarse
a un poder político y económico muy enraizado tanto en el contexto
nacional como provincial.

Un fallo como el que aquí se analiza no deja de ser un soplo de aire

fresco en un ámbito muy viciado por la falta de imparcialidad judicial.
Esta sentencia demuestra que, con buenos argumentos jurídicos, se
puede sostener la independencia judicial y sostener los derechos,
administrando justicia, la función primordial de cualquier juez.

Pero más allá de esta reflexión general, lo más relevante de esta

decisión es haber destacado la inconveniencia, inadecuación y falta de
pertinencia del ámbito penal para lidiar con este tipo de conflictividad.
Sustraer del fuero penal las disputas territoriales que involucran pueblos
indígenas es una de las consecuencias centrales de esta decisión
judicial.

Por otra parte, el recuento de la normativa que incorpora los derechos

indígenas, y que son de aplicación obligatoria en el país, es destacable
dada la ignorancia de la que hacen gala mucho de los fallos que insisten
en ignorar y desconocer derechos que forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico, con esta fuerza normativa, desde la reforma
constitucional de 1994. Identificar, reconocer y aplicar los derechos
indígenas, tal como se hizo en esta sentencia, no hace sino reforzar las
buenas prácticas y generar sólidos precedentes que puedan ser
invocados en sentencias futuras.

Esta decisión judicial no sólo contribuye a pacificar la conflictividad

social, acercando a quienes padecen persecución y criminalización de
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un reconocimiento necesario después de tantos siglos de despojo, sino

que coloca las cosas en su lugar, demostrando la interculturalidad del
Estado asumida desde su reforma constitucional, a través del
señalamiento de los derechos indígenas vigentes.

En la sentencia de Chubut a la que se hizo mención, la jueza decidió

convocar a una mesa del diálogo, que significara una salida política a las
disputas territoriales, atravesadas por hechos de violencia que deben
superarse. En dicha sentencia la jueza prescribió: “…En consecuencia he
de reencausar el planteo de la defensa técnica de oficiar al Poder Ejecutivo
Provincial y de los imputados de lograr una mesa de diálogo, en una medida
cautelar sustentada en las facultades otorgadas por cualquier Juez en la Ley
de Amparo (Ley Nro. v -74 -ex 4572-, arto 54 de la C. P. Ch. Art. 43 C.N.) y, en
virtud de que la misma procede cuando se verifique un acto u omisión de
autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías
explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional. (p. 193).
También he de señalar que no puede verse en tal temperamento una
intromisión indebida del Poder Judicial en la función de los otros poderes del
Estado, sino en que es misión esencial de aquél buscar las vías más adecuadas
para tutelar los derechos de los ciudadanos y evitar o hacer cesar su
vulneración en los casos sometidos a su conocimiento. (Art. 32 CPP) (p. 194)”.
El Poder Judicial tiene un rol central en un Estado de derecho y debe contribuir
a alcanzar la convivencia pacífica. Finalmente, de lo que se trata es de
gestionar la conflictividad con un horizonte en donde el respeto de todos los
derechos sea posible, y en donde frente a disputas de derechos sea posible
construir acuerdos. Lo que queda claro es que la vía penal no es la herramienta
adecuada para el fin que se persigue, que nunca la amenaza del castigo en los
casos de reivindicaciones territoriales puede resolver cuestiones estructurales
que demandan políticas públicas que refuercen los derechos que ya se
alcanzaron normativamente.