LA CORTE SUPREMA SE EXPRESÓ Y RATIFICO EL DERECHO A LA TIERRA

Y TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: HISTÓRICO FALLO A FAVOR

DE COMUNIDAD MAPUCHE LAS HUAYTEKAS

Publicado Martes, noviembre 17, 2015 ·

Hace unos días se conoció un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que hace lugar a un recurso extraordinario a favor de la Comunidad
Las Huaytekas. En su decisión, el máximo Tribunal compartió íntegramente
un dictamen de la Procuradora General de la Nación que receptó los
estándares que sobre el derecho a la tierra y territorio indígena se
encuentran reconocidos.
Por primera vez la Corte Suprema se expresa sobre la propiedad comunitaria
indígena. El fallo, no sólo dejó sin efecto el desalojo ordenado contra la
Comunidad, sino que dota de contenido el derecho de propiedad y posesión
comunitaria reconocido en nuestra legislación al destacarse que el mismo
comprende las tierras y el territorio que tradicionalmente ocupa la
Comunidad, enfatizando la especial relación que dichos Pueblos Indígenas
mantienen con las mismas, las que hacen a su supervivencia como Pueblo.
El dictamen que la Corte recepta, para así resolver, cita lo establecido en el
Convenio 169 de la OIT, y se expresa sobre la finalidad de la Ley 26.160 al
entenderla en consonancia con los derechos constitucionales de los
pueblos indígenas y los compromisos internacionales asumidos por el
Estado.
Para explicar en detalle los alcances de esta trascendental medida,
compartimos las palabras del abogado que representa a la Comunidad,
Fernando Kosovski.

EL FALLO “MARTÍNEZ PÉREZ”: INNOVACIONES DE LA CORTE SUPREMA

EN DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Por Fernando Kosovsky.
Abogado del Grupo de Apoyo Jurídico por el Acceso a la Tierra
Miembro fundador de la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena
Apoderado de la Comunidad Mapuche Las Huaytekas

INTRODUCCIÓN
En el año 2011 expuse los ejes del debate doctrinario en torno las obligaciones
protectorias del estado en relación con la ocupación tradicional indígena, en una
ponencia basada en una nueva mirada sobre los Derechos Humanos de los
Pueblos Indígenas en Argentina.
Cinco años más tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, remitiéndose
al dictamen de la Procuradora General de la Nación, dio la razón a estas ideas,
consolidando el nuevo paradigma de la multiculturalidad en la jurisprudencia del
máximo tribunal del país.
El fallo de la Corte recupera los puntos centrales de ese debate, exhibiendo
innovaciones que por el peso del poder que emanan las sentencias del máximo
tribunal argentino, prácticamente “sella” la suerte de conflictos que hoy se dirimen
en Tribunales de provincias del país donde la presencia indígena está en tensión
con otros intereses estatales o privados.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS DEL CASO

La Comunidad Las Huaytekas del Pueblo Mapuche ocupa su territorio tradicional

en los Parajes Los Repollos-El Foyel en la Provincia de Río Negro. La ley 26160
entró en vigencia en noviembre del año 2006 y el INAI relevó las tierras de la
Comunidad Las Huaytekas entre el 29 de noviembre y el 3 de diciembre de 2010,
verificó que los demandados son integrantes del Lof Palma-Villablanca -que es
parte de la Comunidad Mapuche Las Huaytekas-, que ejercen posesión tradicional
en el predio en cuestión donde realizan actividades propias de la cultura Mapuche,
productivas, espirituales, religiosas, relacionadas con la medicina tradicional, entre
otras, al menos desde mediados de siglo XX.
Si bien el actor compró las tierras en el año 2000, los miembros de la Lof Palma
continuaron ejerciendo la ocupación tradicional indígena.
En el año 2010, en el marco de un Trawn (Asamblea Mapuche) la Comunidad
decidió que el Lof Palma, además de realizar esas actividades tradicionales,
moraría en esas tierras. Esta construcción motivó la denuncia penal y el interdicto
de recobrar la posesión en el cual el actor invocó el título de propiedad adquirido
en el año 2000.
Martínez Pérez sostuvo que la posesión de los integrantes de la Comunidad se
inició en noviembre de 2010 y que por ello está excluida de la protección de la ley
26.160. En la primera instancia, en la Cámara Civil de Bariloche y luego en el
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro se convalidó esta interpretación que
fue cuestionada por la Comunidad.
Según la Comunidad, la ocupación tradicional indígena incluye las tierras a las que
haya tenido tradicionalmente acceso como las que están en discusión en el caso y
por ello, el estado está obligado a respetarlas y protegerlas, estando prohibido por
ello desalojar a los indígenas que ejercen esa ocupación.
El fallo, con fundamento en el Dictamen de la Procuradora General, recepta
favorablemente mi tesis del año 2011, sobre la cual erigí el recurso extraordinario
federal en contra de la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro,
que puede resumirse así: lo que interesa para habilitar la protección estatal de
territorio indígena es si se verifica que hay ocupación tradicional indígena y no la
“posesión civil” del indígena.

EL VALOR DE LA LEY 26.160 Y DEL RELEVAMIENTO DE SU ART. 3º

Como dato relevante: es la primera vez que la Corte interpretó el alcance de la ley
26.160 así como el valor probatorio del relevamiento del art. 3º de la ley 26.160
realizado en este caso por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas –INAI-
(punto IV del dictamen de la Procuradora).
Con relación al alcance de la ley 26.160, la Corte la encuadra como corresponde:
en el tercer escalón de la jerarquía normativa.
Por eso, señala que su interpretación debe realizarse armonizándola con las
normas superiores que regulan la materia indígena. Esto implica suprimir la
aplicación toda norma o parte de la norma que se contraponga a las normas
superiores siguiendo la prelación constitucional del art. 75 inc. 22 y tomar como
guía de la aplicación que han realizado los órganos de aplicación a nivel
internacional (CSJN: “Giroldi”, “Simón”, a “Carranza Latrubesse”
En relación con ello, la mayor jerarquía normativa del Convenio 169 de la OIT es
preeminente por encima de las leyes federales y éstas deben adecuarse e
interpretarse en función de dicha norma internacional superior que establece la
prohibición de desalojar comunidades que ocupan tradicionalmente incluso si no
existiera la ley 26160.
Al respecto, la Procuradora sostuvo que:
“El artículo 14 del referido convenio reconoce el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas,
ordena la determinación de las tierras y territorios así como su efectiva protección,
y la adopción de medidas para salvaguardar el derecho de estos pueblos a utilizar
tierras a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia aunque no estén exclusivamente ocupadas por
ellos (incs. 1 y 2). Por último, el artículo 16 dispone que estos pueblos no deberán
ser trasladados de las tierras que ocupan”.

El territorio y la tierra indígena despojada y recuperada después del año 2006

deben ser respetados, relevados y se prohíbe su desalojo.

Por primera vez en un fallo de la Corte Suprema se hace referencia al

término de territorio indígena. Este concepto tiene un gran valor y da mayor
peso al argumento según el cual el término “actual” en la ley 26.160 es superfluo:
siempre la ocupación tradicional indígena existe cuando se verifica su ejercicio,
configurado por la especial relación con ese territorio.
Esta ocupación tradicional del territorio indígena conlleva el derecho indígena del
art. 75 inc. 17 y 22 de tener el respeto y protección estatal y resulta un
contrasentido disponer un desalojo del indígena del espacio sobre el cual el
estado le reconoció constitucionalmente la posesión y propiedad comunitaria.
El fallo introduce la noción de territorio indígena al expresar que el artículo 13
del Convenio 169 de la OIT define la obligación estatal de respetar la especial
relación que los indígenas tienen con las tierras y con el territorio y en particular
los aspectos colectivos de esa relación. “El término tierras incluye el concepto
de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (apartado V del
Dictamen de la Procuradora General).
De ello se desprende que no importa si las tierras están o no en conflicto y, si en
caso de conflicto, si hay en los hechos dos o más sujetos en el espacio, pues
coexistir las posesiones civil e indígena.
En el punto V del Dictamen, la Procuradora recuerda las obligaciones
internacionales contraídas por República Argentina en materia de derechos de los
pueblos indígenas así como la recomendación que en el año 2012 realizó el
Relator Especial de la ONU instando a los Gobiernos federal y provinciales a
aplicar la letra y el espíritu de la ley 26160 y 26554. Párrafo seguido, explica cuál
es ese espíritu:
“…la ley 26160 pretende evitar que se consoliden nuevas situaciones de despojo a
fin de respetar y garantizar derechos constitucionales de los pueblos indígenas y
en aras de dar cumplimiento a un conjunto de compromisos internacionales de
derechos humanos asumidos por el Estado Nacional.
En este sentido, el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional consagra
derechos específicos para estos pueblos entre los que se encuentra el derecho a
la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
(Fallos: 331:2119). Este derecho está reconocido también en el artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Corte IDH, “Caso Comunidad
Mayagna de Awas Tingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001,
parr. 148)”.

“Esta posesión comunitaria, tutelada por la Constitución Nacional y los

instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, pone en cabeza
del Estado un conjunto de obligaciones vinculadas con la protección de la tierra,
de los recursos naturales y de cienos patrones culturales. Al respecto, la Corte
Interamericana expresó que, hasta tanto se concrete la delimitación y titulación de
las tierras indígenas, los Estados deben abstenerse de realizar “actos que puedan
llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su
aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los
bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades
los miembros de la Comunidad” (Corte IDH, “Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001, párr.
153).

ALGUNAS CONCLUSIONES Y CONSECUENCIAS DEL FALLO DE LA CORTE

Entiendo que esta sentencia marca un antes y un después en aplicación del
Derecho de los Pueblos Indígena en Argentina y que pone luz sobre un
debate que venimos dando en la doctrina especializada hace varios años.
Felizmente, la Corte Suprema nos ha dado una clara señal de estar a favor de
avanzar en la consolidación un estado pluriétnico y multicultural, de
comprender la diversidad y autonomía de los pueblos, en la nueva noción del
principio de igualdad real, respetando al sujeto distinto, no aplicando en forma
automática las categorías del Derecho Civil por ser ellas ajenas al Derecho de los
Pueblos indígenas.
La sentencia resulta particularmente importante porque irradia sabiduría frente a la
ignorancia de ciertos sectores públicos y privados que a diario violan el derecho
indígena, negándose a aceptar que las tierras y territorios indígenas sean
relevadas por el estado como tales, aduciendo que se trata de ocupaciones “no
actuales” por ser posteriores a la vigencia de la ley 26.160, en un intento por
vaciar de contenido el derecho de los pueblos indígenas.
Este fallo viene a dar por tierra esa posición retrógrada, dejando claro que dicho
relevamiento tiene un componente histórico-antropológico justamente para por
verificar como prueba –como sucedió en el caso- circunstancias de hecho que
todos conocemos: que la mayor cantidad de superficie del territorio indígena les
fue despojada a los indígenas, que si hoy no están allí o hay terceros, eso ocurre
por razones ajenas a su voluntad (ej. Desalojos forzosos, genocidio, desastres
naturales, megaemprendimientos extractivos, etc) y que justamente por esas
razones los indígenas no pueden ejercerla en paz en el presente, pero que esos
impedimentos no implican que hayan perdido el vínculo espiritual y la relación con
esos espacios territoriales.
Por ello, resulta indiferente si la tierra despojada o perdida involuntariamente fue
recuperada antes o después de entrar en vigencia la ley 26160 o incluso cuando
ésta deje de tener vigencia porque si hay ocupación tradicional indígena tal hecho
está legitimado por la Constitución de la Nación Argentina y el estado está por ello
obligado a RESPETARLA Y PROTEGERLA.
El Bolsón, Río Negro, 13 de noviembre de 2015

COMUNIDADES INDIGENAS

Ley 26.160

Declárase la emergencia en materia de posesión y propiedad de

las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades
indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido
inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u
organismo provincial competente o aquéllas preexistentes.

Sancionada: Noviembre 1 de 2006

Promulgada: Noviembre 23 de 2006

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos

en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley

ARTICULO 1º — Declárase la emergencia en materia de posesión y

propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades
indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido
inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u
organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el
término de 4 (CUATRO) años.

ARTICULO 2º — Suspéndase por el plazo de la emergencia

declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o
administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las
tierras contempladas en el artículo 1º.

La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse

fehacientemente acreditada.

ARTICULO 3º — Durante los 3 (TRES) primeros años, contados a

partir de la vigencia de esta ley, el Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas deberá realizar el relevamiento técnico —jurídico— catastral
 de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades
indígenas y promoverá las acciones que fueren menester con el
Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes
Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales,
Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y
Organizaciones no Gubernamentales.

ARTICULO 4º — Créase un Fondo Especial para la asistencia de las

comunidades indígenas, por un monto de $ 30.000.000 (PESOS
TREINTA MILLONES), que se asignarán en 3 (TRES) ejercicios
presupuestarios consecutivos de $ 10.000.000 (PESOS DIEZ
MILLONES).

Dicho fondo podrá ser destinado a afrontar los gastos que demanden:

a) El relevamiento técnico —jurídico— catastral de las tierras que en

forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas.

b) Las labores profesionales en causas judiciales y extrajudiciales.

c) Los programas de regularización dominial.

ARTICULO 5º — El Fondo creado por el artículo 4º, será asignado al

Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI).

ARTICULO 6º — Esta ley es de orden público.

ARTICULO 7º — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO,

EN BUENOS AIRES, AL PRIMER DIA DEL MES DE NOVIEMBRE
DEL AÑO DOS MIL SEIS

— REGISTRADA BAJO EL Nº 26.160 —

ALBERTO E. BALESTRINI. — JOSE J. B. PAMPURO. — Enrique

Hidalgo. — Juan H. Estrada.

ACTIVIDAD : LEE ANTENTAMENTE EL TEXTO Y COMPARA LO TRABAJADO CON EL ART. 75 DE LA

CONSTITUCION NACIONAL