Conclusiones del Seminario Juicio Verbal.

Problemática y
Soluciones. Madrid, del 13 al 15 de marzo de 20191

ÍNDICE DE CUESTIONES TRATADAS

I. PRIMERA PARTE: EL JUICIO VERBAL TRAS LA REFORMA OPERADO POR

LA LEY 42/2015

1. Balance global sobre la reforma operada en el Juicio Verbal por la Ley 42/2015.
2. La supresión de la contestación oral y la imposición de la escrita:
Consecuencias jurisdiccionales y para el justiciable.

II. SEGUNDA PARTE: CUESTIONES PROCESALES GENERALES

1. Cuestiones sobre competencia territorial

1.1. Tras la introducción de la contestación escrita en el juicio verbal ¿sigue

teniendo plena vigencia la doctrina sentada por el Auto de Pleno del Tribunal Supremo
de 9 de septiembre de 2015, en virtud del cual el juez o tribunal puede controlar de
oficio la competencia territorial hasta la vista?

1.2. Cuestiones sobre el fuero aplicable a las acciones reales sobre bienes
inmuebles (art. 52.1.1º LEC)

1.3. El fuero de los juicios sobre arrendamiento de inmuebles y de los desahucios

(lugar de situación de la finca, art. 52.1.7º) ¿sigue siendo aplicable a la reclamación de
la fianza?.

1.4. ¿Se aplica el fuero imperativo del lugar de situación del inmuebles alquilado a
la reclamación de daños y perjuicios causados por el arrendatario?

1.5. Ese fuero imperativo ¿se aplica a la reclamación de rentas seguida por razón
de la cuantía por juicio verbal, cuando lo permite el art. 249.1.6º?. ¿O se trata siempre
de un juicio verbal por razón de la materia –art. 250.1.1º?

1.6. ¿Se aplicaría el mismo fuero a las reclamaciones de cantidad derivadas de

suministros impagados?

1.7. El fuero del art. 52.3 (litigios derivados del ejercicio de acciones individuales de
consumidores o usuarios) ¿es imperativo? ¿Cuál es su ámbito?

1.8. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del artículo 52.2. en ausencia de la condición

de consumidor?.

1
Relatora: Raquel Blázquez Martín. Magistrada del Gabinete Técnico del Tribunal
Supremo.
1.9. Casuística de la cesión de derechos y efectos sobre los fueros de competencia
de los arts. 52.2 y 52.3

2. ¿El auto de archivo de un procedimiento declarativo verbal por razón de

cuantía igual o inferior a 3.000 euros es recurrible en apelación?.

3. El artículo 255.1 LEC se refiere exclusivamente al recurso de casación. El

legislador ha dejado pasar ésta (y otras) reforma para referirse al recurso de
apelación, ¿es un olvido deliberado o ignorancia de la omisión?.

4. Adecuación del juicio verbal. Problemas de adecuación de procedimiento

derivados de las peculiaridades del objeto del arrendamiento o del contenido de la
pretensión.

4.1. ¿Los litigios derivados de contratos de arrendamiento en centros comerciales

con prestaciones complementarias a cargo del arrendador deben tramitarse
necesariamente por los cauces del juicio ordinario?

4.2. ¿El ámbito del juicio verbal en materia de arrendamientos incluye los
arrendamientos de industria?

4.3. La reclamación junto con las rentas de otros conceptos ajenos a ellas (daños
en la vivienda, indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso,
penalizaciones pactadas…) ¿obliga a acudir al juicio ordinario?.

4.4. La resolución del contrato de arrendamiento por aplicación de las DD.TT. de la

LAU/1964 ¿debe tramitarse como juicio verbal de desahucio por expiración del plazo o
como ordinario?.

4.5. ¿Cuál es el procedimiento aplicable a las acciones de reclamación de fianza

ejercitadas por el arrendatario?

5. En los procesos declarativos en los que se solicita la resolución de préstamo

con garantía hipotecaria por incumplimiento de la parte prestataria y se acumula
acción de realización de derecho real de hipoteca, ¿cómo se determina la cuantía?.

6. Postulación en los verbales de reclamación de renta por cuantía inferior 2.000

euros.

III. TERCERA PARTE: CUESTIONES RELATIVAS A LA TRAMITACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO

1
1. Si la parte demandante comparece con abogado y procurador, ¿puede
interponer demanda sucinta?. Y, ¿si lo hace solo con abogado?. Y, ¿si solo lo hace
con procurador?. Y, ¿qué ocurre con la contestación a la demanda?.

2. El plazo para contestar a la demanda y para presentar la declinatoria es de

diez días. ¿Es adecuado el mismo? ¿Sería procedente presentar un solo escrito la
declaratoria y la contestación a la demanda?.

3. ¿Puede la parte demandada alegar en la contestación a la demanda nulidad

absoluta del negocio en el que se funda la pretensión?.

4. La alegación de compensación.

5. En relación con la situación de rebeldía de la parte demandada:

5.1. ¿Ha de darse traslado a la parte demandante para que solicite o no la

celebración de vista?.

5.2. Si se acuerda la celebración de vista, ¿será necesario comunicarle la fecha de

ésta a la parte demandada rebelde?

5.3. Si el juez acuerda la vista de oficio ¿no mejora la posición de la parte

demandada?.

5.4. ¿Qué posibilidades de alegación y prueba tiene demandado rebelde en la vista

convocada a petición del demandante o de oficio?.

6. ¿Cuál es el mecanismo para controlar la existencia de cláusulas/prácticas

abusivas en el juicio verbal?.

7. ¿Qué supuestos pueden dar lugar a que sea el tribunal el que considere
procedente la celebración de vista?.

8. Si las partes omiten pronunciarse sobre la celebración o no de vista, ¿puede

dárseles trámite para subsanar o debe interpretarse como “no petición”?.

9. La petición de asistencia jurídica gratuita, ¿cuándo suspende el proceso?.

IV. CUARTA PARTE: CUESTIONES RELATIVAS A LA VISTA, A LA PRUEBA Y A

LA RESOLUCIÓN DEL LITIGIO

1. La remisión que efectúa el artículo 443.2 LEC a los artículos 416 y siguientes
LEC, ¿dónde tiene su límite?. ¿Debe comprender la vista del juicio verbal todos y cada
uno de los trámites previsto en el juicio ordinario para la audiencia previa y para el
juicio?.

2
2. ¿Son recurribles oralmente en reposición todas las decisiones adoptadas por el
Juez en el transcurso de la vista?.

3. La aportación de documentos en el juicio verbal.

4. El interrogatorio de parte y la ficta confessio del artículo 304 LEC.

5. Prueba pericial:

5.1. En relación con la prueba pericial propuesta a instancia de parte, el nuevo

apartado 5º del artículo 336, ¿es necesario acreditar que se ha intentado realizar la
pericial y que no se ha logrado por impedimento de la contraparte o de un tercero?.
¿Qué ocurre en caso de no colaboración pese al requerimiento judicial?, ¿autoriza el
precepto al juez para acordar una entrada a efectos de practicar la referida pericial? y
¿autoriza el precepto al juez para acordar intervenciones o exploraciones corporales?.

5.2. El artículo 336.3 LEC permite al demandante aportar la prueba pericial después
de presentada la demanda, “si justifica cumplidamente que la defensa de su derecho
no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen”.
¿A qué supuestos se refiere este apartado? ¿Aportada la pericial, cuándo se decidirá
sobre su admisión a trámite?.

5.3. La redacción actual del artículo 338.1 LEC (pericial a instancia de parte), que
solo se refiere a la audiencia (previa), ¿permite a las partes proponer prueba pericial
cuando “su necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del
demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones
complementarias admitidas” en la vista del juicio verbal?.

5.4. Sin embargo, el artículo 339.3 LEC dispone que “en el juicio ordinario, si, a
consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la
audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado 4 del artículo 427, la
designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre
que considere pertinente y útil el dictamen”. Añade que “lo mismo podrá hacer el
tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen en la vista designación
de perito, en cuyo caso se interrumpirá aquélla hasta que se realice el dictamen”.
¿Quiere ello decir que las partes, en el juicio verbal, solo pueden proponer pericial
judicial si se admiten alegaciones o pretensiones complementarias?. ¿Es necesario
que lo propongan ambas partes?.

6. ¿Son posibles las diligencias finales en el juicio verbal?

7. ¿Es recurrible en reposición en cualquier caso la admisión de prueba de la

parte contraria?.

8. Si no cabe recurso de apelación contra la sentencia que se dicte, ¿debe

permitirse a la parte que recurre en reposición algún trámite o decisión no definitiva del
procedimiento protestar la desestimación de ese recurso?.

9. A propósito del recurso de apelación, el artículo 460.2 1º LEC dispone que “en
el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de
las pruebas siguientes: 1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la

3
primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución
denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista”.

10. ¿Se ha resuelto el problema de las conclusiones?.

11. En relación con la condena de futuro del 220 LEC, ¿se aplica a las demandas
en las que solo se reclaman rentas y/o suministros, sin acumular la acción de
desahucio?.

12. En el juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos ¿la parte
demandada que no se ha opuesto y/o no ha prestado caución puede formular recurso
de apelación?.

V. QUINTA PARTE: LA SITUACIÓN DE LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN

CONFORME A LAS NORMAS DEL JUICIO VERBAL TRAS LA REFORMA.
ALGUNAS PECULIARIDADES

1. Procesos con contestación escrita tras la reforma.

2. Procesos que mantienen la oralidad en la contestación.

3. El procedimiento de jura de cuentas.

3.1. Las costas en el procedimiento de jura de cuentas.

3.1.1. Condena en costas.

3.1.2. ¿Cabe despacho de ejecución de las costas si hay condena?.

3.2. La irrecurribilidad del decreto del LAJ que resuelve el incidente con oposición.

4. El juicio verbal para asegurar la eficacia de derechos reales inscritos (artículo

250.1 7º Ley de Enjuiciamiento Civil): Problemática de la contestación escrita,
prestación de la caución y manifestación de la parte demandada sobre la caución.

5. El artículo 440.4 LEC, ¿a qué clase de juicios se aplica?.

6. Problemas de delimitación entre el juicio de desahucio por precario y el

lanzamiento de la previa ejecución hipotecaria, cuando ha existido

7. El Juicio Cambiario.

7.1. ¿Cómo controlar la posible existencia de cláusulas abusivas?.

7.2. ¿En qué momento deben aportar acreedor y deudor los documentos?.

7.3. La celebración de vista en el juicio cambiario a propuesta del juez, ¿es

posible?.

8. Críticas al proceso de medidas cautelares.

VI. SEXTA PARTE: EL JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO

4
1. ¿A través de qué mecanismo puede controlarse la procedencia de la cantidad
que se reclama en concepto de rentas y cantidades asimiladas?.
2. La contestación ¿es escrita?.
3. ¿Cuándo precluye la posibilidad de aportar los documentos?
4. ¿Puede el demandado variar o ampliar las causas de oposición al contestar?
5. El artículo 440.4 LEC, ¿a qué clase de juicios se aplica?.
6. Problemas de postulación
7. Cuestiones complejas en el desahucio
7.1. ¿Qué efectos produce sobre el ámbito del juicio verbal la doctrina tradicional de
la incompatibilidad entre las cuestiones complejas y el juicio de desahucio?
7.2. ¿Incide en la consideración de la “complejidad” la limitación de posibilidades de
reconvención de la parte demandada en el verbal?
8. Alegación de crédito compensable invocada por la parte demandada
8.1. ¿Puede alegar el arrendatario un crédito compensable frente al arrendador?
8.2. En particular ¿el demandado puede oponer la compensación de la fianza?

9. La inhabitabilidad del inmueble como causa de oposición invocada por la parte

demandada/arrendataria.

10. La cosa juzgada y las sentencias de desahucio

11. Problemas sin resolver sobre el encaje de la asistencia jurídica gratuita en los
desahucios por falta de pago.

12. Si se ha acumulado la acción de reclamación de rentas ¿cómo tratar el

allanamiento parcial a la acción de desahucio si va acompañado de una oposición a la
reclamación de rentas? ¿Qué criterio aplicar en materia de costas?

13. La reforma del art. 440 por RDL 7/2019 (entrada en vigor: 6 de marzo de 2019)

VII. SÉPTIMA PARTE. EL JUICIO VERBAL DERIVADO DE LA OPOSICIÓN AL

MONITORIO

1. Balance global de la reforma: aspectos positivos y negativos

2. Las construcciones doctrinales sobre la arquitectura de este juicio verbal

¿tienen utilidad para resolver los problemas procesales que no tienen solución
explícita en la LEC?.

3. La nueva regulación de control de las cláusulas abusivas

4. Oposición por la parte deudora:

4.1. ¿La oposición “no razonada” es subsanable?

4.2. ¿Qué debe entenderse por oponerse el deudor de forma “fundada y
motivada”?.
4.3. ¿Sería trasladable el criterio de la “demanda sucinta” en las reclamaciones
inferiores a 2.000 euros al escrito de oposición si lo reclamado es inferior a esa
cuantía y no es preceptiva, en consecuencia, la intervención de abogado y
procurador?
4.4. ¿El demandado puede formular reconvención o alegar las excepciones de
nulidad y compensación del art. 408 LEC? De ser así, ¿en qué momento?.

5
4.5. Los motivos de oposición del escrito ¿son inalterables? ¿Pueden variar en
función del contenido de la impugnación?.
4.6. El incumplimiento de las formalidades propias del monitorio como causa de
oposición ¿es verdadera causa de oposición?

5. ¿Cuál es el momento para plantear excepciones procesales?

6. La impugnación de la oposición:

6.1. Contenido de la impugnación

6.2. ¿Qué ocurre si el acreedor no presenta el escrito de impugnación?

7. ¿Cuál es el momento para aportar documentos por la parte demandante? ¿Con

el escrito de impugnación o en la vista?.

8. ¿Cuál es el momento para aportar documentos por la parte demandada? ¿Con

el escrito de oposición o en la vista?.

9. ¿Cuándo debe llevarse a cabo la impugnación de documentos?

10. Los problemas de la prueba pericial.

11. La petición de vista ¿debe ser expresa? ¿Basta con que se solicite la
continuación del procedimiento “por sus trámites”?

12. El tratamiento de la falta de competencia territorial inicial en el monitorio ¿es

igual al de la falta de competencia sobrevenida?

VIII. OCTAVA PARTE: LA REFORMA DE LA LEY 5/2018, SOBRE

RECUPERACIÓN DE LA POSESION DE VIVIENDAS OCUPADAS ILEGÍTIMAMENTE

1. Introducción.

1.1. Síntesis de la regulación anterior.

1.2. La convalidación constitucional de la nueva regulación.

2. Precario y ocupación ilegítima de viviendas: ¿ha cambiado el ámbito de

aplicación del art. 250.1.2, tras la reforma del art. 250.1.4 por Ley 5/2018?.

3. El efecto de la reforma de Ley 5/2018 ¿legitima o deslegitima la posibilidad de

dirigir otras demandas de desahucio por precario o de efectividad de derechos reales
inscritos contra ignorados ocupantes?.

4. ¿Qué problemas plantea el ámbito objetivo de los arts. 250.1.4º y 437.3 bis
(“vivienda o parte de ella").

5. La distinción entre situación de precario (con tolerancia inicial del propietario) y

de privación de la posesión. ¿Cuál es la forma de atajar el abuso del derecho que
supondría acudir al procedimiento del art. 250.1.4º cuando la situación inicial se
asimila más al precario que a la privación de la posesión? ¿Desde el punto de vista del
órgano jurisdiccional, hay alguna posibilidad de apreciación de oficio en el control de la
adecuación de procedimiento? ¿Y desde el punto de vista del demandado? ¿podría
alegar la situación de precario en el incidente de recuperación? ¿Y como causa de
oposición vía inadecuación del procedimiento o como oposición de fondo?:

6
6. Problemas de legitimación activa.

6.1. ¿Tienen legitimación activa los precaristas?.

6.2. ¿Plantean algún problema específico las entidades sin ánimo de lucro?.

6.3. La distinta naturaleza jurídica del FROB y de la SAREB ¿excluye a esta última
de los sujetos legitimados activamente?.

6.4. ¿Merece alguna reflexión el fracaso del Derecho Administrativo, que también
dispone de mecanismos de recuperación de bienes inmuebles patrimoniales, como la
recuperación posesoria de oficio y el desahucio administrativo, que se mantienen con
una regulación muy garantista?.

6.5. Los problemas de calificación de la vivienda social: calificación en trámite,

vigente, finalizada, diferentes regímenes normativos….

6.6. ¿Tienen legitimación activa quienes adquieren la vivienda que ya está

ocupada?.

6.7. La discutida legitimación de las Comunidades de Propietarios.

6.8. Legitimación pasiva

7. Requisitos de la diligencia de notificación. Conveniencia de establecer un

contenido mínimo.

8. La “abolición” de diversas instituciones procesales por la cláusula de los

“ignorados ocupantes”: no hay posibilidad de litisconsorcio, de sucesión procesal, de
representación de menores de edad…

9. El requisito del plazo de posesión no superior a un año ¿problemas de

transitoriedad? ¿Qué sucede con las viviendas que a la fecha de entrada en vigor
llevaban ocupadas más de un año?.

10. Requisitos del título del demandante. Si no se aporta ¿es una omisión
subsanable conforme al art. 231 LEC?.

11. Incidente para la entrega inmediata de la posesión.

11.1. ¿Solo puede pedirse con la demanda o también en un momento posterior?.

11.2. Naturaleza: ¿incidente o medida cautelar?.
11.3. Forma y contenido de la “justificación suficiente” de la situación posesoria:
escrito, comparecencia, documentos, ofrecimiento de pruebas personales….
11.4. Sujeto activo de la “justificación suficiente”.
11.5. Régimen de postulación.
11.6. Régimen de la justicia gratuita.
11.7. Ámbito de la decisión del incidente ¿en qué medida prejuzga el título del
demandante y en qué medida puede contradecirse el “juicio de suficiencia” que hizo el
LAJ?.

12. Revisión de los criterios del Comité de DESC de la ONU.

7
8
I. PRIMERA PARTE:EL JUICIO VERBAL TRAS LA REFORMA OPERADO POR LA
LEY 42/2015

1. Balance global sobre la reforma operada en el Juicio Verbal por la Ley

42/2015.

Por una parte, la introducción de la contestación escrita supone una regresión

a un sistema ritual y excesivamente formalista. Así, se pueden identificar los
siguientes problemas: se impide un mejor conocimiento de la cuestión
controvertida, al quedar fijada de antemano y no poder profundizar el juez en la
misma pues se deriva de demanda y contestación escrita; se alarga la
tramitación del proceso, lo que puede resultar muy grave en partidos judiciales
con retraso en los señalamientos; finalmente, se impide a las partes explicarse
ante el juez y se pierde un juicio oral dinámico.

Por otra parte, no faltan opiniones que consideran lo contrario puesto que la
contestación escrita permite ganar en seguridad jurídica. Así, se asegura una
formulación de prueba racional y limitada a los hechos controvertidos, que
vienen fijados de antemano. Además, aunque el proceso pueda retrasarse, el
juicio es más rápido y la parte demandante tendrá un conocimiento exacto de
las alegaciones de la demandada, evitándose situaciones sorpresivas que
perjudicaban a aquélla, sobre todo en materia de proposición de prueba.

De lo que no cabe ninguna duda, es de que el juicio verbal se asemeja en la

actualidad a lo que en otras jurisdicciones se denomina proceso abreviado.

2. La supresión de la contestación oral y la imposición de la escrita:

Consecuencias jurisdiccionales y para el justiciable.

Al margen de si cabe plantearse si es o no apropiado seguir denominando al

juicio verbal de tal forma, teniendo en cuenta la regresión a un sistema escrito y
ritual como el de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta importante
analizar si la nueva regulación ha supuesto un retraso en la tramitación de este
tipo de procedimientos.

A continuación, se reproducen las estadísticas del Consejo General del Poder

Judicial relativas al tiempo medio de tramitación (en meses) de los juicios
verbales en las distintas Comunidades Autónomas y en todo el territorio
nacional.

Desde la entrada en vigor de la reforma, destaca una reducción en el tiempo

medio de tramitación en Murcia y en la Comunidad Valenciana. Por otra parte,

9
 en Madrid y en Castilla la Mancha se ha incrementado en más de un mes el
tiempo medio de tramitación. Finalmente, en las restantes Comunidades
Autónomas, se ha producido un ligero incremento:
2017 2016 2015 2014 2013 2012 2011 2010 2009 2008

Andalucía 8,5 7,8 7,6 8,1 8,7 9,0 8,9 8,4 7,5 6,5
Aragón 5,0 4,5 4,3 4,6 5,0 4,8 5,5 5,5 4,6 4,4
Asturias 4,3 4,1 3,6 3,4 3,7 4,0 4,2 4,5 4,3 4,2
Illes Balears 6,2 5,8 5,2 5,6 6,3 6,3 6,8 7,0 6,6 5,7
Canarias 7,9 7,0 6,0 6,9 7,2 6,9 7,6 8,1 7,4 6,9
Cantabria 5,3 5,2 5,2 5,8 6,4 5,9 6,4 6,0 5,7 5,4
Castilla y León 6,1 5,8 4,4 4,7 5,2 5,2 5,7 5,4 5,0 4,6
Castilla-La 9,5 8,9 7,7 7,5 7,8 8,3 9,3 9,1 8,2 7,2
Mancha
Cataluña 8,1 7,9 7,4 6,9 6,8 6,5 6,9 6,6 6,1 5,6
Comunitat 7,7 7,9 7,8 9,6 9,6 9,7 10,1 9,4 8,3 7,7
Valenciana
Extremadura 6,6 5,9 5,9 5,8 5,9 5,8 5,8 5,8 5,2 5,0
Galicia 6,4 6,1 5,5 5,7 6,1 6,1 6,0 5,9 5,4 5,2

10
Madrid 8,0 8,0 5,8 6,7 6,9 7,4 8,0 7,8 7,2 7,0
Murcia 11,1 10,8 11,1 11,5 11,0 10,5 10,2 8,4 7,5 6,5
Navarra 4,0 3,6 3,6 3,4 4,0 4,0 4,5 4,4 3,5 3,8
País Vasco 5,7 5,7 5,3 5,2 5,6 5,6 5,5 5,5 5,1 4,8
La Rioja 6,0 7,4 5,0 5,8 4,4 4,7 5,1 5,5 5,2 5,0
España 7,6 7,3 6,5 7,0 7,3 7,3 7,7 7,3 6,7 6,1

Fuente: Consejo General del Poder Judicial

Parece evidente que la nueva regulación no ha supuesto un retraso grave de la

duración media de la tramitación de este tipo de procedimientos. El motivo
radica en el número de procesos en los que las partes no solicitan la
celebración de vista.

A la vista de lo expuesto, la opinión generalizada de los asistentes al seminario

sobre la reforma introducida por la Ley 42/2015 es positiva sobre la
introducción de la contestación escrita, aunque la calidad técnica de esta y
otras reformas que han afectado a la LEC en los últimos años se considera
mejorable. En las distintas materias tratadas se han detectado excesivos
problemas de imprevisión legislativa y de discordancias normativas.
El balance de los pros y contras del trámite de contestación escrita es
favorable, porque las ventajas (en síntesis, la tranquilidad de conocer antes de
la vista, tanto el juez como las partes, los términos del conflicto y la mejor
adecuación de esta nueva estructura procesal a la creciente complejidad de los
litigios que se tramitan por los cauces del juicio verbal) compensan a los
teóricos inconvenientes (en esencia, la ralentización del procedimiento). El
porcentaje de asuntos que se resuelven sin vista es importante y ello ha
contribuido a descongestionar la agenda de señalamientos. Teóricamente, se
facilita un acortamiento general de los tiempos de espera, pero en función de
los partidos judiciales, la carga de trabajo, que no para de aumentar, no
permite que ese acortamiento sea real, por más que sirve al menos como factor
de corrección para impedir que sigan disparándose. Para acortar los tiempos
de tramitación hubiera sido necesario adoptar otro tipo de medidas, como por
ejemplo, en la sentencia oral en los juicios verbales en los que no hay
posibilidad de recurso.

Se constata también que los grandes litigantes, como las aseguradoras, son
reacios a prescindir de la vista. En cualquier caso, los datos estadísticos que se
exponen en el cuadro se ajustan a la percepción general de los asistentes.

II. SEGUNDA PARTE: CUESTIONES PROCESALES GENERALES:

1. Cuestiones sobre competencia territorial

1.1. Tras la introducción de la contestación escrita en el juicio verbal ¿sigue

teniendo plena vigencia la doctrina sentada por el Auto de Pleno del Tribunal
Supremo de 9 de septiembre de 2015, en virtud del cual el juez o tribunal

11
 puede controlar de oficio la competencia territorial hasta la vista?.

La cuestión está resuelta por el auto del pleno de la Sala 1ª de 20 de marzo de 2018
(ROJ: ATS 3421/2018), que decidió, ante la posibilidad de juicios verbales sin vista,
matizar la doctrina sentada en el auto de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: ATS
7109/2015) en el sentido de que si las partes no interesen la celebración de vista, el
límite temporal para el examen de oficio de la competencia territorial será el momento
en que las actuaciones pasen al juez para que, de acuerdo con la redacción actual del
art. 438 LEC, resuelva si procede la celebración de vista o dictar sentencia, de forma
que si considera que no es territorialmente competente decida por auto, previa
audiencia de las partes, sobre esta falta de competencia territorial. Se entiende que si
alguna de las partes ha solicitado la celebración de vista y, en consecuencia, esta
debe celebrarse, el límite para la apreciación de oficio de la falta de competencia
seguirá siendo la vista. Se indican, a continuación, los pasajes más relevantes de los
autos de 9 de septiembre de 2015 y 20 de marzo de 2018:

“En relación con el límite temporal para el control de oficio de la competencia, en

nuestro auto del Pleno de 9 de septiembre de 2015 (conflicto 87/2015), seguido por
esta sala en los conflictos posteriores (autos de 17 de enero de 2018, 24 de enero de
2018 y 7 de febrero de 2018 en conflictos 201/2017, 190/2017 y 207/2017, entre los
más recientes), hemos declarado:

«... que no cabe dar un mismo tratamiento procesal a la competencia objetiva y a la

territorial, y que la necesidad de conciliar el tenor del art. 58 LEC , que opta por limitar
el control de oficio al momento inmediatamente posterior a la presentación de la
demanda, con lo dispuesto en los arts. 416 y 443.3 LEC , que posibilitan un control de
oficio en momentos posteriores, aconseja adoptar una solución intermedia, consistente
en que el control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de
los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el acto de la
audiencia previa y en el acto de la vista [...].

SEGUNDO.- En el presente conflicto no se discute la aplicación imperativa del fuero

general de las personas jurídicas del domicilio social ( artículo 51 LEC ). La cuestión
que se plantea es la referida al límite temporal del control de oficio de la competencia
territorial en el juicio verbal tras la reforma de este procedimiento llevada a cabo por la
Ley 42/2015, de 5 de octubre. Esta reforma ha introducido la contestación escrita a la
demanda y la posibilidad de no celebrar vista si ninguna de las partes la solicita y el
juez no la considera necesaria. En este sentido, el actual artículo 438.4 LEC establece
lo siguiente: «El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse,
necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el
demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado
del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no
considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

»En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el secretario
judicial señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No
obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista,
cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la
discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se
dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si no
se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos
conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera».

12
Esta sala, reunida en Pleno, mantiene la doctrina jurisprudencial hasta ahora seguida
de limitar temporalmente el control de oficio de la competencia territorial, decisión en la
que se tuvo en cuenta tanto la salvaguarda del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3
CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), para evitar el peregrinaje
jurisdiccional, como la necesidad de armonizar las normas de nuestro ordenamiento
procesal ( arts. 48 , 58 , 416 y 443 LEC ) con el fin de conseguir una interpretación
sistemática y coherente en la materia. No obstante, en atención a la posibilidad que
legalmente se reconoce de no celebrar vista tras la Ley 42/2015, procede matizar esta
doctrina en el sentido de que en el juicio verbal, y en el supuesto de que finalmente las
partes no interesen la celebración de vista, el límite temporal para el examen de oficio
de la competencia territorial será el momento en que las actuaciones pasen al juez
para que, de acuerdo con la redacción actual del art. 438 LEC , resuelva si procede la
celebración de vista o dictar sentencia, de forma que si considera que no es
territorialmente competente decida por auto, previa audiencia de las partes, sobre esta
falta de competencia territorial.

Si se interpretara que la supresión de la vista como preceptiva tras la Ley 42/2015

impide el control de la competencia territorial por parte del juez, se generaría una
dualidad de sistemas en el control de oficio de este tipo de competencia en función de
la clase de procedimiento, ordinario o verbal, que carece de base en la LEC. Además,
se daría la paradoja de que el juez careciera de cualquier posibilidad de control
precisamente en el juicio verbal (en el que, a diferencia del ordinario, la competencia
territorial se determina siempre de forma imperativa) en todos los casos en que el
letrado de la administración de justicia no advirtiera la posible falta de competencia
territorial antes de dictar el decreto de admisión de la demanda”.

En el debate se expusieron algunas opiniones favorables a limitar el control de oficio a

la fase de admisión, con fundamento en los arts. 58 y 225 LEC. Sin embargo, se
constató que este enfoque tiene el inconveniente de sustraer el control de la
competencia territorial, en un proceso en que el por definición los fueros son
imperativos, del ámbito de decisión del juez. Y la jurisprudencia del TS ha mantenido
desde 2015, de forma inequívoca, la posibilidad de control del juez más allá de la fase
de admisión.

Por otro lado, se debatió también sobre el limitado alcance de la cláusula de

indisputabilidad del art. 60 LEC, por un lado, porque se permite al segundo Juzgado
plantear el conflicto de competencia cuando no se ha oído a todas las partes, que es
lo que habitualmente sucede en este mecanismo de control, en el que solo se oye a la
parte demandante y al Fiscal. Y, por otro lado, porque si el juez ejerce el control de la
competencia en un momento posterior, la audiencia a las partes se limita a las pates
personadas, lo que implica que si ese traslado se hace cuando hay partes aún no
personadas o declaradas en rebeldía, tampoco rige la cláusula de la indisputabilidad.
La interpretación del inciso del art. 60.1 “con audiencia de todas las partes” no está
resuelta de forma explícita por el TS, aunque en sus resoluciones da por hecho que
solo se aplica si se ha oído a todas y no solo a las personadas (por ejemplo, auto de
16 de diciembre de 2015, conflicto 184/2015, ROJ ATS 10082/2015).

Si el juez aprecia una posible falta de competencia (por el motivo que sea, incluido el
posible error material de la demanda, que a veces sucede) y no procede celebración
de vista, la solución de consenso aboga por dar trámite escrito a la audiencia de las
partes y del Fiscal. Las dudas sobre la competencia no serían motivo suficiente para
convocar la vista, en el sentido del art. 438.4 LEC. Si procede la celebración de vista,
porque alguna de las partes lo ha solicitado o porque el juez lo estima necesario por
alguna razón diferente de las dudas sobre competencia, se aprovecha la vista para oír

13
a las partes y, en el caso de que se acuerde la falta de competencia territorial,
generalmente se dicta el auto a continuación, pese a que con ello se omite la
intervención del Fiscal.

1.2. Cuestiones sobre el fuero aplicable a las acciones reales sobre bienes
inmuebles (art. 52.1.1º LEC)

Como cuestión previa sobre esta pregunta y las que siguen, el punto de partida es que
en los conflictos de competencia se detecta una cierta tendencia a aplicar
indiscriminadamente en el juicio verbal el fuero del domicilio de las personas físicas
(art. 50) o jurídicas (art. 51), cuando lo cierto es que ese fuero solo se aplica en
defecto de alguno de los fueros previstos en el art. 52 LEC o en leyes especiales.
Aunque lo indica con claridad el art. 52.1 (“no se aplicarán los fueros establecidos en
los artículos anteriores y se determinará la competencia de acuerdo con lo establecido
en este artículo en los casos siguientes…), lo ha recordado el TS en multitud de autos
(por ejemplo, por citar uno de los más recientes, el ATS del 22 de enero de 2019 (
ROJ: ATS 1357/2019): “Cualquiera que sea la pretensión ejercitada en esta clase de
juicio, la competencia territorial se determina siempre de forma imperativa con arreglo
a los fueros legalmente establecidos para cada caso: en primer lugar, el fuero especial
que corresponda conforme a las previsiones del art. 52 LEC ; y, en su defecto, los
fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado ( art. 50 LEC para
las personas físicas y art. 51 para las personas jurídicas y entes sin personalidad)”. De
aquí la conveniencia de repasar algunos de los criterios jurisprudenciales de
interpretación de los llamados “fueros especiales”

En concreto, sobre el art. 52.1.1º (fuero imperativo del lugar de situación del bien en
las acciones reales sobre bienes inmuebles), no es aplicable a las impugnaciones de
las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado en materia del
recurso contra la calificación de los Registradores de la Propiedad, que se tramitan
como juicio verbal –art. 328 LH- (conflicto 929/2016, auto de 21 de septiembre de
2016, ROJ: ATS 8383/2016). El primer Juzgado entendió que carecía de competencia
territorial porque consideraba aplicable el fuero imperativo del art. 52.1.1º, y el
segundo porque entendía que la norma aplicable era el art. 15 de la Ley 52/1997,
sobre asistencia jurídica del Estado. El TS resuelve, de acuerdo con el art. 328 LH,
que la competencia corresponde a los juzgados de la capital de la provincia a la que
pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta o
Melilla.

Este fuero sería también el aplicable a las impugnaciones realizadas por los notarios
contra la calificación negativa de los registradores de la propiedad. La STS (Pleno)
644/2018 reconoce a los notarios, a estos efectos, legitimación directa.

1.3. El fuero de los juicios sobre arrendamiento de inmuebles y de los desahucios

(lugar de situación de la finca, art. 52.1.7º) ¿sigue siendo aplicable a la
reclamación de la fianza?.

La doctrina del TS, hasta ahora, ha sido unánime a la hora de aplicar este fuero
también a la reclamación de la fianza por el arrendatario tras la extinción del contrato.
Las últimas resoluciones del TS son los autos de 09 de octubre de 2018 (ROJ: ATS
10976/2018), 04 de julio de 2018 (ROJ: ATS 8382/2018) y 09 de mayo de 2018 (ROJ:
ATS 4766/2018). Hasta la reforma operada en el art. 249.1.6º por el RDL 9/2017(que
permite que la reclamación de la fianza sea un juicio verbal por razón de la cuantía) si
se entendía que la reclamación de la fianza, cuya cuantía es generalmente inferior a
6.000 euros, estaba afectada por la reserva que esa norma imponía sobre el juicio

14
ordinario, parecía lo lógico deducir que como tal juicio ordinario siempre quedaba
afectado por el art. 52.1.7º y el fuero imperativo del lugar de situación del inmueble
alquilado.

Ha sido una cuestión no siempre pacífica, porque ya antes del RDL 9/2017 había
opiniones favorables a redirigir este tipo de reclamaciones, en general de escasa
entidad económica y en un porcentaje relevante inferior al límite de los 2.000 euros
que marca la preceptividad de la postulación, al juicio verbal por razón de la cuantía.
La mayor o menor «rigidez» que se aplicara al art. 249.1.6º contagiaba al art. 52.1.7º
y, de hecho, en los autos dictados por el TS en la resolución de conflictos de
competencia era frecuente la utilización como argumento favorable al fuero de
situación de la finca la reserva del juicio ordinario para este tipo de demandas. En
contra del juicio verbal, se argumentaba que la reconvención que pudiera plantear el
demandado/arrendador por los daños sufridos en el inmueble arrendado no podría
sobrepasar la cuantía de los 6.000 € si se sigue el criterio del juicio declarativo por
razón de la cuantía.

Como jurisprudencia a tener en cuenta se citan, además de los ya indicados, los autos
de 22 de marzo de 2017 (conflicto 36/2017, ROJ: ATS 2562/2017), con cita de otros (3
de junio de 2015 (conflicto n.º 46/2015), 14 de julio de 2009 (conflicto n.º 79/2009), 25
de mayo de 2010 (conflicto n.º 108/2010), 7 de septiembre de 2010 (conflicto n.º
357/2010) y 11 de octubre de 2011 (conflicto n.º 131/2011), que sostienen lo siguiente:
«ejercitada acción de devolución de fianza derivada de un contrato de arrendamiento
de vivienda, el eje de la discusión se centra en si la acción ejercitada deriva de un
contrato de arrendamiento, lo que exigiría la aplicación del fuero imperativo del art.
52.7ª LEC, o si por el contrario estamos ante una acción de condena pecuniaria
desligada del contrato, lo que determinaría la aplicación del fuero contemplado en el
art. 50 de la LEC. Pues bien, planteándose en el presente caso dudas acerca de la
propia acción ejercitada, si es independiente o no del contrato de arrendamiento,
procede resolverlas a favor de la aplicación de la norma imperativa».

Pocos días antes de la celebración del seminario entró en vigor el citado RDL 7/2019,
que, como se ha indicado, reformó el art. 249.1.6 y redujo la reserva del juicio
ordinario en materia de arrendamientos urbanos, por la posibilidad de tramitar por
juicio verbal no solo las reclamaciones de rentas (independientemente de su cuantía,
como juicio verbal por razón de materia –art. 250.1.1 LEC) sino también cuando sea
posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso,
si esta es inferior a 6.000 euros, procederá también el juicio verbal, si bien ahora por
razón de la cuantía –art. 250.2 LEC- y no de la materia.

Hasta esta reforma, era frecuente entender que la reclamación de la fianza, aunque
fuera de cuantía inferior a 6.000 euros, se tramitaba como juicio ordinario. Había
opiniones en contra, pero, en general, como la inclusión de la reclamación de la fianza
en el ámbito de reserva del ordinario parecía conllevar la aplicación automática del art.
52.1.7º LEC. Tras la reforma, se debatió en el seminario si cobraban más peso los
argumentos que limitan la aplicación de este artículo a los contratos en vigor y no a los
ya finalizados. En general, se entendió que el lugar de ubicación de la finca garantiza
mejor el nexo de conexión propio de todo fuero competencial y que, pese a los
problemas que plantea cuando las partes ya no residen en ese lugar, es el fuero más
adecuado.

1.4. ¿Se aplica el fuero imperativo del lugar de situación del inmuebles alquilado a
la reclamación de daños y perjuicios causados por el arrendatario?

15
Sí, según el auto del TS dictado en el conflicto 927/2016, de 21 de septiembre de 2016
(ROJ: ATS 8363/2016), que aplica el fuero imperativo a la reclamación de daños y
perjuicios causados por los arrendatarios «al derivar la acción directamente del
contrato de arrendamiento».

Como criterio general, entiende el TS, «[c]uando el foco de la discusión se centra en

determinar si la acción ejercitada deriva de un contrato de arrendamiento […] o si, por
el contrario, estamos ante una acción de condena pecuniaria desligada del contrato -
que determinaría la aplicación del fuero general contemplados en los artículos 50 y 51
LEC-, es doctrina reiterada de esta Sala […] que las posibles dudas acerca de la
propia acción ejercitada, si es independiente o no del contrato de arrendamiento,
deben resolverse a favor de la aplicación de la norma imperativa, tanto más ante la
posibilidad de tener que interpretar o estudiar el contrato de arrendamiento para poder
decidir acerca de la procedencia de la reclamación» (auto de 22 de junio de 2016,
conflicto 743/2016, ROJ: ATS 6868/2016, que cita, a su vez, los autos de 3 de
diciembre de 2013, conflicto 180/2013, 27 de enero de 2016, conflicto 213/2015 y 2 de
marzo de 2016, conflicto 245/2015.

En el mismo sentido se cita otro auto más reciente, de 6 de noviembre de 2018 (ROJ:
ATS 11863/2018).

1.5. Ese fuero imperativo ¿se aplica a la reclamación de rentas seguida por razón
de la cuantía por juicio verbal, cuando lo permite el art. 249.1.6º?. ¿O se trata
siempre de un juicio verbal por razón de la materia –art. 250.1.1º?

Sí, según el auto dictado por el TS en el conflicto 743/2016, auto de 22 de junio de

2016 (ROJ: ATS 6868/2016), reiterando la doctrina de aplicación preferente en el juicio
verbal del fuero especial que corresponda conforme a las previsiones del artículo 52
LEC y, solo en su defecto, los fueros generales relativos al domicilio o residencia del
demandado. En estos conflictos, algunos de los Juzgados defendían la aplicación del
fuero general del domicilio de las personas demandadas. En igual sentido se
pronuncia el auto de 27 de enero de 2016 (ROJ: ATS 422/2016).

Reitera esta idea de aplicar el fuero del lugar de situación de la finca arrendada en
caso de duda el auto de 06 de noviembre de 2018 (ROJ: ATS 11863/2018).

1.6. ¿Se aplicaría el mismo fuero a las reclamaciones de cantidad derivadas de

suministros impagados?

El auto del TS de 30 de mayo de 2018 (ROJ: ATS 5883/2018) aplica este fuero
también a las reclamaciones de suministros. Los antecedentes tenidos en cuenta en
dicho auto son los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 24 de octubre de 2016 se presentó en el Decanato de los

Juzgados de Molina de Segura por D.ª Eva domiciliada en Torres de Cotillas, Murcia
demanda de juicio verbal contra D.ª Gloria en reclamación de duda de agua derivada
de contrato de arrendamiento para uso de vivienda sito en Torres de Cotillas, Murcia,
por importe de 1503,42 euros .

SEGUNDO.- Turnado el asunto al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Molina de

Segura, que lo registró con el n.º 1014/2016, por diligencia de ordenación de 19 de
enero de 2017 acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a la parte demandante a fin de
alegar lo oportuno sobre una posible falta de competencia territorial.

16
TERCERO.- Con fecha 31 de julio de 2017 se dictó Auto por el Juzgado de Primera
Instancia n.º 4 de Molina de Segura por el que se declara incompetente
territorialmente para conocer del presente procedimiento acordando la remisión de las
actuaciones al Juzgado de Primera Instancia de Tarragona que por turno corresponda,
al tener su domicilio la demandada en dicha localidad.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones, su conocimiento correspondió al Juzgado de

Primera Instancia nº 1 de Tarragona, autos 1202/2017, y con fecha 8 de enero de
2018 dictó Auto declarando su falta de competencia territorial para conocer del asunto,
en atención a que la competencia territorial en el presente caso, está sujeto a norma
normas imperativas, art. 52.1.7 LEC , por versar la reclamación sobre arrendamientos
de inmuebles, y en concreto por falta de pago de suministro de agua derivado de
contrato de arrendamiento, siendo que el inmueble se encuentra en Torres de Cotilla,
Murcia, correspondiendo su conocimiento a los juzgados de Molina de Segura.

Sobre la base de los argumentos ya expuestos en los apartados anteriores, el TS

atribuye la competencia al Juzgado de Molina de Segura.

1.7. El fuero del art. 52.3 (litigios derivados del ejercicio de acciones individuales
de consumidores o usuarios) ¿es imperativo? ¿Cuál es su ámbito?

En general, el fuero del art. 52.3 LEC se trata como fuero imperativo, aunque -por lo
que parece ser un problema de concordancia en la adición de este apartado 3 por Ley
42/2015-, no se ajustó el contenido del art. 54.1 LEC y no está calificado
expresamente como tal por la LEC. Pero no tendría sentido considerar que los fueros
del art. 52.2 tienen carácter imperativo y atribuir en cambio al del art. 52.3 carácter
dispositivo, cuando las acciones individuales de consumidores y usuarios están
sometidas a criterios de indisponibilidad.

El TS lo ha tratado como fuero imperativo cuando el supuesto encaja en el 52.2 y en el

52.3, por ejemplo, en supuestos de retraso o cancelación de vuelos (auto de 8 de
noviembre de 2017, conflicto 143/2017 , ROJ: ATS 10665/2017). También lo considera
imperativo el auto del TS de 13 de noviembre de 2018 (ROJ: ATS 12226/2018).

En el debate sobre el ámbito de este fuero se discutió, sin llegara ninguna conclusión
por la variedad de las opiniones expresadas, si debía limitarse a las acciones
estrictamente basadas en el TRLDCU 1/2007 o, por el contrario, expandirse también a
acciones de mero contenido contractual (por ejemplo, acciones de incumplimiento de
contrato de ejecución de obras, o acciones de indemnización de daños y perjuicios en
un contrato de compraventa “clásico”, sin empleo de condiciones generales de la
contratación).

Revisando los casos en los que el TS ha aplicado este fuero, se comprueba que:

- Entre los casos dudosos, se ha aplicado a una venta de vehículo entre

particulares (al menos no consta que el vendedor se dedicara profesionalmente
a la venta de vehículos) en el auto de TS 13 de diciembre de 2017 (conflicto
186/2017, ROJ: ATS 11653/2017), o a la reclamación de cantidad de un
particular contra una aseguradora (no constan más datos en el auto de 13 de
diciembre de 2017, conflicto 166/2017, ROJ: ATS 11648/2017).

- En el conflicto 218/2017 se aplica el fuero de consumo a un litigio sobre los

defectos de un vehículo de segunda mano (“en garantía”, según el auto de 14

17
 de febrero de 2018, ROJ: ATS 1193/2018).

- Explica mejor los requisitos a tener en cuenta para aplicar el art. 52.3 el auto de
22 de noviembre de 2017, conflicto 169/2017, ROJ ATS 11661/2017. («Pues
bien, en estos casos, para considerar de aplicación los fueros imperativos
contenidos en el art. 52 LEC, y más concretamente, el previsto en el párrafo
3.º, relativo a las consumidores, es necesaria la acreditación de que,
efectivamente, nos encontramos ante una relación de consumo para así poder
excepcionar la regla general de la sumisión expresa y/o tácita prevista en el art.
54.1 LEC . […] Por tanto, si a la vista de lo argumentado resulta más que
dudosa la condición de consumidora en cuanto destinataria final del producto
de D.ª Verónica , no resulta de aplicación la norma imperativa que excepciona
del principio general que rige la competencia territorial en el proceso civil cual
es el de la sumisión expresa, que en el presente caso figura atribuida en el
contrato a los Juzgados de Alicante»).

- El auto de 11 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 9486/2017, conflicto 152/2017) lo

aplica a acción individual de un consumidor derivada de un contrato de
suministro eléctrico contra la compañía distribuidora (cobro de lo indebido
como consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad demandada de
las obligaciones derivadas del contrato de suministro eléctrico).

- El auto de 11 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 9412/2017, conflicto 112/2017)

aplica el 52.3 a la reclamación de un consumidor por los daños y perjuicios
derivados de los defectos de fabricación de un vehículo adquirido en un
concesionario de Sevilla.

- Se ha aplicado también a demandas de cancelación del contrato de préstamo

vinculado a la financiación un tratamiento dental a prestar por una entidad que
cerró sus puertas sin finalizar el tratamiento) en auto de 22 de enero de 2019
(ROJ: ATS 1357/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1357A )

Lo cierto es que hay acciones que caben en cualquiera de los dos apartados (art. 52.2
o 52.3). Así lo considera, por ejemplo, el auto de 13 de noviembre de 2018 ( ROJ: ATS
11914/2018), respecto de una demanda de juicio verbal que tiene por objeto una
acción individual de un consumidor que, en ejercicio del derecho a desistimiento
previsto en la reserva de matrícula para la realización de un curso, reclama el
reintegro de las cantidades abonadas en la matrícula («En nuestro caso, lo decisivo es
que en la demanda se ejercita la acción individual de un consumidor, por lo que, ya
sea en aplicación de la regla de competencia prevista en el art. 52.2 LEC o de la
prevista en el art. 52.3 LEC, debemos atribuir la competencia territorial al Juzgado de
Primera Instancia n.º 2 de Daimiel, localidad por la que optó la parte demandante al
presentar la demanda»).

1.8. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del artículo 52.2. en ausencia de la condición

de consumidor?.

Subsisten algunas dificultades de calificación de la relación jurídica y de su encaje en

el art. 52.2 cuando la parte no tiene la condición de consumidor, pero deberá tenerse
en cuenta que la doctrina del TS toma como punto de partida la finalidad de este fuero
específico, que es «proteger a los asegurados, compradores, prestatarios y
aceptantes de servicios o bienes muebles». Desde el auto, ya antiguo, de 5 de
noviembre de 2004 (asunto núm. 73/2004) se señala la necesidad de «aplicar con
todo su rigor el art. 58 LEC en relación con sus arts. 54 y 59 para, de este modo,

18
lograr el fin de todo el conjunto normativo, que no es sino el de impedir privilegios
procesales para las empresas dedicadas a la contratación en masa o por vías o
medios que la sitúan en una posición inicialmente más ventajosa que la del aceptante
de sus ofertas». Y, como indica el auto de 29 de mayo de 2012 (conflicto 61/2012,
ROJ: ATS 6408/2012), ello ha llevado a la sala a considerar incluidos en el ámbito del
art. 52.2 servicios como el transporte aéreo contratado por internet, las reservas de
hoteles realizadas por el mismo medio, los suministros y otros muchos servicios,
considerando que las condiciones generales de contratación y venta ofrecidas a través
de internet equivalen a una oferta pública. El auto de 27 de septiembre de 2017 (ROJ:
ATS 9460/2017, conflicto 136/2017) aplica el art. 52.2 al incumplimiento por la
demandada de las condiciones pactadas en el viaje contratado con ella vía internet

No se ha considerado aplicable a la acción se ejercita por una persona jurídica que

contrata un número elevado de líneas telefónicas para el ejercicio de la actividad
profesional, en la que rige el fuero del artículo 51 (auto de 22 de marzo de 2017
(conflicto 1107/2016, ROJ: ATS 2791/2017).

Sí se ha aplica, tras el auto del pleno de la Sala 1ª de 17 de septiembre de 2018 (ROJ:

ATS 10130/2018) a las ventas entre particulares que utilizan internet como canal de
oferta y aceptación. Este auto hace las siguientes precisiones:

«Lo que se plantea y se resuelve en este caso es la aplicación o no del art. 52.2 LEC ,
en el que se establece un fuero especial imperativo, «en caso de venta de muebles,
cuya celebración haya sido precedida de oferta pública», tratándose de una relación
jurídica contractual, compraventa, entre particulares, en que la especialidad deviene
del medio a través del cual surge la relación jurídica contractual, Internet.

Con carácter previo, se deben precisar dos cosas: a) existe algún pronunciamiento de
la sala -auto 13 de diciembre 2017 (conflicto 186/2017)- que en este tipo de ventas
entre particulares (la reclamación promovida frente; al vendedor de un vehículo
precedida de anuncio, solicitando la devolución del precio de compra, 1.100 euros
como consecuencia de la existencia de vicios ocultos) ha aplicado el art. 52.3 LEC ; y
b) el auge de las ventas por Internet determina que se deba precisar el ámbito de
aplicación del artículo 52.2, por las consecuencias que una interpretación más o
menos amplia puede tener sobre los fueros de competencia territorial.

Dicho lo cual, para resolver el presente conflicto negativo de competencia, la sala tiene
en cuenta lo siguiente:

[…] b) La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero,

de Enjuiciamiento Civil, añade el apartado 3 al artículo 52 LEC :

[…] c) Esta sala, con anterioridad a esta modificación legislativa, había determinado
que en los supuestos de acciones promovidas por consumidores o usuarios debía
prevalecer el fuero imperativo del art. 52.2 LEC del juzgado del domicilio del
consumidor, por considerar que esta interpretación era la más favorecedora para el
consumidor, conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
cuya más correcta transposición al Derecho interno, tras la sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 1994, se ha llevado a
cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los
consumidores y usuarios (auto 30/05/2018 -conflicto 47/2018- reiterando lo dicho en
numerosas resoluciones -auto de 14 de febrero de 2018, conflicto negativo de
competencia territorial n.º 16/2018- en el sentido de que en los supuestos de

19
reclamación por consumidores de derechos derivados de contratos de transporte
aéreo, suscritos por vía telemática, la competencia territorial se rige por el fuero
imperativo previsto en el art. 52.2 LEC ; norma especial de protección de los
consumidores que desplaza al fuero general del domicilio del demandado previsto en
los arts. 50 y 51 LEC ).

d) Ocurre en este caso que la compra de la máquina de fotos fue precedida de oferta
pública hecha en Internet y la acción ejercitada está sujeta al fuero territorial
imperativo del artículo 52.2 de la Ley de Enjuiciamiento de Civil , que atribuye la
competencia territorial a los Juzgados correspondientes del domicilio de quién aceptó
la oferta. El artículo 52.2 LEC no distingue entre particulares o no. No indica
expresamente cuál es el ámbito subjetivo de aplicación, esto es, consumidor o
empresario, ni excluye a los aceptantes no consumidores, lo que determina que la
competencia se atribuya al Juzgado de Valladolid, localidad en la que reside el
demandante, por la que además optó al presentar la demanda

1.9. Casuística de la cesión de derechos y efectos sobre los fueros de

competencia de los arts. 52.2 y 52.3

No se aplican los fueros especiales a las empresas a las que el consumidor cede sus
derechos. Así se ha resuelto en los casos de retraso o cancelación de vuelos,
competencia de los Juzgados de lo Mercantil, pero la doctrina es extrapolable a otros
supuestos de cesión de derechos. El auto de 29 de noviembre de 2016 (conflicto
914/2016, ROJ: ATS 11024/2016), después de reiterar que los supuestos de
reclamación por consumidores en relación al contrato de transporte aéreo suscrito por
vía telemática que la competencia territorial se rigen por el fuero imperativo del art.
52.2 (como contrato de prestación de servicios en que haya mediado oferta pública,
aunque con la redacción actual del precepto el supuesto encaje mejor en el fuero del
apartado 3), la situación es distinta cuando «la demanda es promovida por una entidad
mercantil y no por un consumidor individual, aunque aquella ocupe la posición
procesal que le correspondería a la perjudicada», porque en tal supuesto no concurre
el factor determinante de este fuero especial: el riesgo que padece el derecho a la
tutela judicial efectiva cuando una reclamación de no muy elevada cuantía obliga a
litigar en lugares lejanos e inciertos.

2. ¿El auto de archivo de un procedimiento declarativo verbal por razón de

cuantía igual o inferior a 3.000 euros es recurrible en apelación?.

Sigue siendo una cuestión polémica. La redacción original del art. 455.1 LEC era la
siguiente:

1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos
otros que la ley expresamente señale, serán apelables en el plazo de cinco días,
con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la
cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros.

La reforma de la Ley 37/2011 suprimió el inciso “en el plazo de cinco días” y añadió
“con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la
cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros”.

En contra de la recurribilidad de este tipo de autos se pronuncian las siguientes

resoluciones:

20
 - AAP Tenerife, sección 3, del 25 de enero de 2018 (ROJ: AAP TF 83/2018)

Excluidas por la norma del recurso de apelación las sentencias que ponen fin a
los juicios verbales seguidos por razón de la cuantía cuando esta es inferior a
3000 euros, debe mantenerse que no son susceptibles de recurso tampoco los
autos o resoluciones definitivas dictadas por los juzgados de primera instancia
en tales procedimientos, de conformidad a la exposición de motivos de la Ley
37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que introdujo tal
modificación en la Ley de enjuiciamiento Civil, y que literalmente dice: "Se
excluye el recurso de apelación en los juicios verbales por razón de la cuantía,
cuando ésta no supere los 3.000 euros, tratando con ello de limitar el uso, a
veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales" .

- En el “Acuerdo de Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la

Audiencia Provincial de Alicante” de 27 de junio de 2012 se incluyó un acuerdo
con este contenido: “2.-) Cabe recurso de apelación contra los autos que
ponen término al juicio verbal seguido por razón de la cuantía cuando ésta no
supere los 3.000 Euros? La imposibilidad de interponer recurso de apelación
contra las sentencias en los juicios verbales por razón de la cuantía que no
supere los 3.000 Euros según el nuevo artículo 455.1 se extiende también a los
autos definitivos que pongan término a idéntica clase de proceso”.

A favor de la recurribilidad

- AAP Barcelona, sección 13, de 29 de junio de 2018 (ROJ: AAP B 4306/2018)

Por lo tanto, el principio general es la universalidad del recurso de apelación

(aunque se contemplan en la Ley rituaria autos y sentencias definitivos que no
son susceptibles de recurso), en el sentido de que, excepción hecha de las
sentencias recaídas en los juicios verbales por razón de la cuantía que no
supere los 3.000 euros , no hay sentencia ni auto definitivo excluido del recurso,
sea cual fuere el tipo de procedimiento en que hubieren recaído, siempre y
cuando lo sean en la primera instancia.

- AAP Cádiz, sección 2, del 28 de abril de 2017 (ROJ: AAP CA 467/2017)

La cuantía del presente procedimiento es inferior a 3.000 Euros (…), por tanto si
se hubiese dictado sentencia, sería irrecurrible, como lo declara expresamente el
articulo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , modificado por la Ley 37/2011 de
10 de Octubre del 2011.

Al ser auto, esta resolución [es] recurrible, siendo competente para su

enjuiciamiento, un solo Magistrado, conforme al art. 82,2,1º, segundo párrafo de
la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En el debate se constató la división de opiniones que refleja la jurisprudencia reseñada

entre la recurribililidad por falta de previsión expresa del art. 455 y la irrecurribilidad por
entender que se trata, de nuevo, de una falta de concordancia de la reforma

3. El artículo 255.1 LEC se refiere exclusivamente al recurso de casación. El

legislador ha dejado pasar ésta (y otras) reforma para referirse al recurso de
apelación, ¿es un olvido deliberado o ignorancia de la omisión?.

21
El artículo 255.1 dispone: “El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda
cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a
seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.”

Parece lógico pensar que el precepto debe aplicarse también a los supuestos en los
que resultaría procedente el recurso de apelación, teniendo en cuenta que, a día de
hoy, no todas las sentencias dictadas en un juicio verbal son susceptibles de ser
recurridas en apelación. Sin embargo, el legislador ha reformado la LEC hasta en
cuatro ocasiones en la segunda mitad de 2015 y otra más en 2018 y 2019 y no ha
corregido esto. Parece una ignorancia de la omisión en la necesidad de reforma.

Da por hecho que también se puede impugnar la cuantía cuando de ello dependa la
viabilidad de la apelación SAP Barcelona, sección 13, del 11 de diciembre de 2018
(ROJ: SAP B 12312/2018), aunque hace el razonamiento a sensu contrario:

“En el supuesto de autos nos encontramos ante un procedimiento que se

determina por razón de la materia ( art. 250.1.2 LEC), por lo que la cuantía del
pleito resulta irrelevante para la determinación tanto del procedimiento a seguir
como del acceso al recurso de apelación, por lo que no procedía la impugnación
de la cuantía por parte de la demandada; y, en cualquier caso, habiendo sido
resuelta esta alegación por el juzgado a quo en sentencia (no se celebró vista en
primera instancia), no procede, por lo dicho, reiterar esta cuestión en segunda
instancia”.

La opinión generalizada pasa por tratar la omisión del recurso de apelación como un
olvido y por darle el mismo tratamiento que al recurso de casación.

A propósito de esta pregunta, se planteó la cuestión de si puede el tribunal de oficio

controlar la cuantía cuando del resultado de ese control dependería la procedencia del
futuro recurso de apelación y/o casación. Conforme al tenor literal de los arts. 254 y
255, ese control no sería posible. Se sostiene que el control de oficio queda reservado
a los casos en que la cuantía del pleito determina la clase de procedimiento, verbal u
ordinario, a seguir. En el debate, surgió la ya clásica división de opiniones sobre el
tratamiento de la cuantía y, en particular, sobre el control de la cuantía por el tribunal
fuera de los supuestos del art. 255 LEC. Ejemplo de esa división son las siguientes
resoluciones:

SAP Soria, Sección 1ª, de 19 marzo de 2018: (ROJ: SAP SO 59:2018). La fijación de
cuantía no vincula en cuanto a las costas.

“El ATS de 25 enero 2011, establece que la fijación de la cuantía del litigio tiene
un carácter meramente instrumental en la LEC, en cuanto constituye, no un fin
en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales
(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a casación),
o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). La LEC, en orden a
la expresión de impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las
partes, y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias
sobre dicha cuantía, para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte, y
así, el artículo 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la
cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los
documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos
efectos de competencia y procedimiento ( artículo 264.3), puesto que ambas
cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva

22
 y adecuación del procedimiento , que imponen los artículos 48 y 254 de la LEC,
respectivamente. Superada la fase de admisión de la demanda a la parte
demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende
que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la
recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva, (artículo 255.1),
lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juicio
ordinario, o al comienzo de la vista en juicio verbal, resolviendo en el acto.

En este mismo sentido la SAP de Cádiz, sección 2, de 2 de mayo de 2002, no

permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no
será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es
ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC, y no permite que se
pueda discutir este motivo en recurso de Apelación.

Y la SAP Coruña, de 2 de mayo de 2017, señalaba que debe recordarse que

el art. 255 de la LEC, establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de
la demanda, en los casos en que el procedimiento a seguir fuera otro, o
resultase procedente el recurso de casación, y que, en caso de impugnación de
la cuantía, será resuelta la cuestión en audiencia previa. Pues bien, es evidente
que la alegación efectuada por el recurrente es extemporánea, por las razones
siguientes. En la medida que la impugnación de la cuantía, realizada en vía de
Apelación, por la parte actora, ni afecta al tipo de procedimiento , que ha sido y
deberá ser, en ambos casos, cuantía indeterminada, o cuantía litigiosa por el
que ha sido seguido, el procedimiento ordinario . Ni afectaría a las posibilidades
de interponer recurso de casación contra la sentencia dictada por esta Sala. Por
lo que la impugnación de la cuantía decretada por el Letrado de la
Administración de Justicia, en vía de Apelación, es improcedente.

En base a lo anterior, debemos concluir que la determinación de la cuantía del

proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, en apelación, dado
que el litigio habría de sustanciarse, como ha quedado expuesto, y así lo ha
sido, por los trámites del procedimiento ordinario , teniendo acceso la sentencia,
al recurso de casación, siempre y cuando, lógicamente, se reúnan los demás
requisitos para su admisibilidad.

Su determinación, como ha sido razonado, no influye en

el procedimiento seguido o a seguir, que es el mismo, sin que cause estado o
efecto vinculante la fijada por la parte actora en demanda, o el Letrado de la
Administración de Justicia en Decreto, ya que realmente tampoco podría ser
impugnado, más que en los casos en que el procedimiento a seguir fuera otro, o
no pudiera interponerse contra esta sentencia, recurso de casación. Debiendo, al
practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar, puesto que ni hay
pronunciamiento expreso sobre costas en la sentencia de Instancia, ni la habrá,
como veremos seguidamente, sobre las costas generadas en esta alzada-, con
plena libertad, determinarse la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -
repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a
resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles
alegaciones o impugnaciones de las partes.

La SAP Coruña, sección 4, del 14 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP C 2269/2018)

difiere la cuestión de la cuantía a la tasación de costas cuando de ella no depende el
tipo de procedimiento o la procedencia de los recursos:

23
 18. En cualquier caso, sin perjuicio de lo que se resuelva en el incidente de
tasación de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 255.1 de la LEC, el
demandado únicamente podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando
entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a
seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

19. Lo que no es el supuesto que nos ocupa, en el que el procedimiento

procedente es el ordinario por razón de la materia de la pretensión, conforme al
art. 249.1.5 de la LEC, y, por consiguiente, un hipotético recurso de casación
discurriría al margen de la cuantía del procedimiento, al requerirse interés
casacional ( art. 477.2.3º LEC), en este sentido el ATS de 12 de septiembre de
2018, en recurso 2028/2016, proclama que: "El cauce de acceso al recurso de
casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC, al tramitarse el
procedimiento por razón de la materia".

En contra de los criterios anteriores, la SAP Baleares, sección 5ª, de 5 septiembre de

2018 (ROJ: SAP IB 1564:2018) aboga por un pronunciamiento del tribunal sobre la
cuantía del proceso cuando hay impugnación, aunque de ella no dependa el tipo de
procedimiento ni la viabilidad de los recursos de casación o apelación, pero sí a
efectos de costas:

SEGUNDO.-Centrado de este modo los términos del debate, comenzando por el

primer motivo de impugnación esgrimido por la parte actora, relativo a la fijación
de la cuantía del procedimiento , decir, en primer lugar, que aun cuando
la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la
posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada
impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se
pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues también resulta relevante a los
efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha
venido sosteniendo este tribunal, desde su concreción se produce una
"perpetuatio", una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración
no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento , sino
igualmente al trámite de la impugnación de costas, en caso de un condena el
pago de las mismas, por lo que las alegaciones que efectúa la recurrente en
orden a la improcedencia del pronunciamiento que a tal efecto se contienen en
la resolución recurrida, no pueden tener acogida. Ello no obstante, y en segundo
lugar, en orden a la correcta cuantificación, convenimos con dicha parte
apelante, que precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita
con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la
fijación en que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es
plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que
produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería
una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal.
En este punto el recurso debe prosperar.

La mayoría de los asistentes considera que no corresponde al juez controlar la

corrección de la cuantía fijada en la demanda ni resolver las impugnaciones que
excedan del ámbito del procedimiento adecuado o de la recurribilidad en apelación o
casación. La controversia que luego pueda surgir en la tasación de costas deberá
resolverse en esa sede, aunque ello implique modificar la cuantía inicial, corrigiendo
los posibles excesos, en los recursos de revisión contra las resoluciones del LAJ en
materia de costas, por la vía de ponderar otros criterios, como la complejidad real del
asunto o las incidencias procesales que hayan concurrido. Otro sector, minoritario,

24
aboga por aplicar criterios de seguridad jurídica a la fijación de la cuantía, lo que
implica (i) que el LAJ debe controlar adecuadamente la selección correcta de la regla
legal de cálculo de la cuantía, conforme al art. 254.3; (ii) que si la parte demandada
impugna la cuantía, el juez debe resolver, aunque de ello no dependa la adecuación
del procedimiento ni la viabilidad de los recursos; y (iii) que una vez fijada, regirá a
todos los efectos, incluida la fase de tasación de costas, en la que ya no podrá
reeditarse el debate sobre la cuantía.

En todo caso, se constata que la regulación de la cuantía sigue siendo muy poco clara
y que deja sin resolver muchos problemas en una materia tan relevante para el coste
económico que el proceso tiene para los ciudadanos. El legislador ha dejado pasar
sucesivas reformas sin abordar adecuadamente esta cuestión.

4. Adecuación del juicio verbal. Problemas de adecuación de procedimiento

derivados de las peculiaridades del objeto del arrendamiento o del contenido
de la pretensión.

Esta pregunta se elaboró antes del seminario, cuando aún no se había reformado el
art. 249.1.6 LEC, y se eligió este lugar para su tratamiento porque plantaba cuestiones
transversales a los juicios verbales de reclamación de rentas del art. 250.1.1º y a los
juicios verbales de desahucio. Tras la reforma introducida por el RDL 7/2019, habrá
que tener en cuenta la existencia de juicios verbales sobre arrendamiento por razón de
la cuantía (art. 250.2) cuando sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto
del procedimiento.

4.1. ¿Los litigios derivados de contratos de arrendamiento en centros comerciales

con prestaciones complementarias a cargo del arrendador deben tramitarse
necesariamente por los cauces del juicio ordinario?

Los pronunciamientos de las Audiencias son dispares.

Considera que no es posible la reclamación de cantidades derivada de estos

arrendamientos a través del juicio verbal la SAP Alicante, sección 5, del 15 de julio de
2015 (ROJ: SAP A 1476/2015) porque había cantidades indeterminadas. Se refiere a
un contrato en el que se había pactado una renta fija, otra variable en función de las
ventas y el pago de un porcentaje de los gastos comunes del centro comercial,
discutiéndose únicamente este último concepto. Aprecia la excepción de inadecuación
de procedimiento únicamente sobre esta reclamación, no tanto por razón de su
complejidad (que era la razón alegada por la parte demandada), sino por considerar
que no se trata de cantidades determinadas. Realmente el problema pasaba por
acreditar la corrección de la liquidación de gastos comunes, discutida por la parte
demandada, lo que podía haber justificado la desestimación parcial de la demanda,
pero la sentencia aplica como solución la inadecuación parcial del procedimiento, que
permite a la demandante presentar una nueva demanda (“La documentación que la
mercantil actora acompañó no cumple con esa exigencia, pues se limita a indicar las
cantidades de cada partida en base a los presupuestos, pero sin acreditar los
importes, por lo que procede, habida cuenta de que se reitera la excepción de
inadecuación de procedimiento y de que la demanda no discute su obligación de pago,
estimar concurrente en parte la inadecuación de procedimiento respecto de la
reclamación del porcentaje de gastos comunes que se incluye en la demanda (…)

25
En sentido contrario, la SAP Gipuzkoa, sección 3 del 31 de marzo de 2015 (ROJ: SAP
SS 282/2015) considera que, pese al peculiar sistema de determinación de la renta, no
se trata de una cuestión compleja y que es procedente la reclamación por juicio verbal.

“Por lo demás, señalaremos que la doctrina jurisprudencial que viene

manteniendo que dentro del proceso de desahucio no pueden discutirse
cuestiones complejas en relación con la naturaleza del contrato y obligaciones
que del mismo puedan derivarse, tiene su aplicación en relación con los
contratos de arrendamiento cuando en éstos, a más de las normas corrientes
que caracterizan la locación, se establecen otras contraprestaciones recíprocas,
que por exceder del contenido simple y corriente de un arrendamiento, hace
obligado reconocer su complejidad, cuya discusión excede de los cauces breves
y sumarios de un juicio de desahucio (…). Las precitadas cláusulas (…) en
ningún caso permiten concluir en la tesis mantenida por la demandada que nos
encontremos ante un contrato mixto ni un contrato con diversos vínculos
jurídicos entre las partes, distintos e independientes entre sí en cuanto a su
naturaleza y efectos. Aquellas clausulas únicamente constituyen o integran el
contenido obligacional complementario al núcleo propio y esencial del
arrendamiento por razón precisamente de la proyección de la explotación de un
local de negocio integrado en un centro comercial”.

También considera que es posible tramitar este tipo de reclamaciones en juicio verbal
y que las especialidades de los contratos de arrendamiento de centros comerciales no
constituyen “cuestión compleja” el auto de la AP de Barcelona, sección 13, del 10 de
diciembre de 2018 (ROJ: AAP B 7771/2018):

Ninguno de los argumentos opuestos por la mercantil demandada comporta la

introducción en el debate de una cuestión compleja que excluya, a priori, sin
llegar a sentencia tras el oportuno juicio, la adecuación del juicio de desahucio;
así: (a) El contrato suscrito entre las partes cuya resolución se pretende es un
contrato de arrendamiento de finca urbana; el hecho de que al concluirse el
mismo el local aún estuviera en construcción, que en la determinación de la
renta y de los gastos repercutibles se introduzca un tramo variable según los
parámetros pactados para su determinación o que las obligaciones asumidas por
ambas partes sean más complejas atendida la existencia de zonas y gastos
comunes al estar ubicado el local en un centro comercial, no desvirtúan su
naturaleza, por lo que el juicio de desahucio por falta de pago de la renta
contemplado en el art. 250.1.1 LEC resulta adecuado para dirimir su posible
resolución por esta causa. (b) Como ya se ha indicado, en el juicio de desahucio
el arrendatario demandado únicamente puede alegar y probar el pago o las
circunstancias relativas a la procedencia de la enervación; así pues, el
demandado no puede oponer el incumplimiento de sus obligaciones por parte
del arrendador (exceptio non adimpleti contractus) ni la existencia de una deuda
compensable a su favor que excluya su situación de impago, pues es doctrina
jurisprudencial reiterada que el pago de la renta en el plazo pactado constituye la
obligación principal del arrendatario, del que únicamente queda relevado en los
supuestos en que cabe la suspensión del pago de la renta, en los supuestos y
con los requisitos legalmente previstos, y, es más, el incumplimiento por parte
del arrendador faculta al arrendatario para reclamar el cumplimiento o instar la
resolución del contrato, con la indemnización, en ambos casos, de los daños y
perjuicios que hayan podido causarles ( art. 1124 CC en relación con el
27.1LAU ), pero no excluye la obligación de pago de la renta, por lo que este
motivo de oposición no puede ni ser hecho valer en el desahucio ni excluye su
procedencia, sin perjuicio de las acciones que al respecto puedan amparar al

26
 arrendatario. (c) Por último, como se ha dicho, tampoco habrá complejidad por la
imprecisión sobre el total de la renta, si esta puede eliminarse a través de la
prueba, por lo que, en el presente caso, en el que la determinación de la renta y
gastos repercutibles resulta más laboriosa atendida la existencia de variables,
hemos de estar a lo que resulte de la prueba.

La SAP Madrid, sección 11, del 10 de abril de 2014 (ROJ: SAP M 4671/2014) se
muestra también favorable a la viabilidad del juicio verbal, pero exige mayor rigor
probatorio a la falta de pago y valora la justificación del impago por incumplimiento de
las prestaciones accesorias de la arrendadora. De hecho, mantiene la desestimación
de la demanda porque no había existido impago de la renta, sino un pago parcial
amparado en una cláusula del contrato (posibilidad de reducción de la renta en un
40% en caso de que la arrendadora no impidiera -pudiendo hacerlo- que se instalara
al lado del negocio de la arrendataria otro supermercado de la competencia, como así
ocurrió).

4.2. ¿El ámbito del juicio verbal en materia de arrendamientos incluye los
arrendamientos de industria?

Hay resoluciones del TS que consideran que la reclamación de rentas derivadas de

arrendamientos de industria o la resolución del contrato de arrendamiento por impago
no deberían tramitarse como juicio verbal, sino como ordinario, sin perjuicio de que la
inadecuación del procedimiento se acabe consintiendo porque no se aprecie merma
de posibilidades de alegación y prueba ni indefensión real. No obstante, no es una
cuestión pacífica: el art. 250.1.1º no distingue tipos de arrendamiento, sin perjuicio de
que si se plantean cuestiones complejas, como en cualquier otro desahucio, pueda
acordarse la desestimación de la demanda o la inadecuación del procedimiento.

Así, la STS de 27 de febrero de 2015 (ROJ: STS 1293/2015) razona:

“Conforme a la dicción literal del art. 250.1.1º LEC , el juicio verbal es el

procedimiento adecuado por razón de la materia para las demandas « que
versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades
debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o
cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado
contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra
persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en
arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de
dicha finca ».

Es claro que la demanda de reclamación de rentas debidas y la de resolución y

desahucio por impago de rentas o por expiración del plazo fijado en el contrato o
por la Ley, debe referirse necesariamente a una finca urbana o rústica. Bastaría
una interpretación literal del precepto para advertir que la referencia a los
arrendamientos urbanos y rústicos, que se regulan por sus respectivas
normativas especiales (la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos
urbanos, y la Ley 83/1980, de 31 de diciembre de arrendamientos rústicos), y sin
perjuicio de la referencia al arrendamiento financiero, excluye el resto de los
arrendamientos de bienes, entre los que se encuentra el arrendamiento de
industria, que se regula por las normas generales previstas en el Código Civil
para el contrato de arrendamiento.

27
La procedencia de esta interpretación literal, se corrobora con las especialidades
que la propia Ley de Enjuiciamientos Civil prevé para el juicio verbal de
desahucio ( arts. 439.3 , 440.3 y 444.1 LEC ), que se justifican por la finalidad de
dotar de un procedimiento ágil a la resolución de los contratos de
arrendamientos urbanos, permitiendo incluso la acumulación de la reclamación
de las rentas debidas que han justificado el desahucio, y facilitar que pueda
ejercitarse, en su caso, la enervación de la acción a tiempo.

De este modo, la resolución de un contrato de arrendamiento de industria, como

es una estación de servicio, no debía haber seguido el cauce del juicio verbal
previsto para el desahucio por falta de pago o por expiración del término de la
relación arrendaticia en el art. 250.1.1º LEC , sino el del juicio ordinario,
conforme a las reglas previstas en el art. 249.2 LEC .

[…] Estas dos puntualizaciones no impiden al tribunal advertir de oficio la

inadecuación de procedimiento por razón de la materia y darle el curso que
corresponde. De igual modo, si el demandado lo plantea, en el marco de la
audiencia previa del juicio ordinario (art. 423 LEC) o, en su caso, al comienzo de
la vista del juicio verbal (art. 443 LEC), el tribunal, caso de apreciar la
inadecuación de procedimiento, puede proveer que continúe con arreglo al
trámite que corresponde conforme al procedimiento adecuado.

En este caso, es en apelación cuando el demandado plantea esta objeción, sin

que conste que en la primera instancia hubiera tratado de hacer valer un medio
de defensa que no le fuera permitido en el marco del juicio verbal de desahucio,
ni por ello la inadecuación de procedimiento le hubiera provocado realmente
indefensión. […]

8. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba

vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de
noviembre de 1992 , de 27 mayo de 1995 , 1004/2000, de 8 noviembre , y
314/2008 , de 9 mayo), y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 (
Sentencia 171/2012, de 20 de marzo ), «el mantenimiento del juicio elegido no
invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base,
entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se
observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción,
si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su
finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha
de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones
que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que
muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado
procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra
legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento
cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el
desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión».

Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un

juicio verbal, como es el de desahucio, en cuanto que está dotado de mayores
garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta
inadecuación de procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio
seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse
una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no
exime a quien invoca este vicio y pretende la nulidad de lo actuado, el deber de
acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha

28
 provocado indefensión. Esto es, tiene que poner de manifiesto de qué concreta
facultad de defensa se ha privado con la inadecuación de procedimiento, y
mostrar por qué esta privación le ha generado indefensión.

En nuestro caso, no se ha manifestado qué excepción se hubiera querido oponer

a la pretensión del demandante y no pudo oponerse, como consecuencia del
procedimiento seguido; ni qué medio de defensa hubiera querido emplear y no
pudo, por las mismas razones. No basta pues la mera denuncia de la
inadecuación del procedimiento, máxime cuando se hizo valer una vez concluida
la primera instancia, sino que es preciso acreditar la indefensión para que esta
infracción procesal pueda justificar la nulidad del procedimiento con ocasión del
presente recurso extraordinario por infracción procesal”.

La sentencia citada justifica, además, la exclusión del régimen de la enervación:

El contrato de arrendamiento de industria, en cuanto que el arrendamiento no lo

es de una finca urbana o rústica, queda excluido de este régimen especial de la
enervación de la acción. El arrendamiento de industria no es, como parece que
pretende la recurrente, un arrendamiento de finca urbana destinado a un uso
distinto del de vivienda, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (contenida
en la Sentencia 137/2000, de 21 de febrero) sobre la distinción entre los
arriendos de local de negocio y los de industria: mientras que en los
arrendamientos de local de negocio, y en general en aquellos que ahora el art. 1
LAU califica de uso distinto al de vivienda, se cede un inmueble, un espacio
construido y apto para que pueda realizarse una actividad profesional o
empresarial; en el arrendamiento de industria el objeto de arrendamiento alcanza
no sólo el local o establecimiento, susceptible de explotación empresarial, sino
también el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en él, con los
elementos necesarios para dicha explotación, de tal forma que constituyen un
todo patrimonial (…). En nuestro caso, es muy claro que el arrendamiento de
una estación de servicio no es propiamente el arrendamiento de un inmueble
(…) sino un arriendo del negocio que incluye el inmueble en el que se desarrolla
y la propia empresa, con todos los elementos materiales necesarios para la
explotación y, en este caso, también otros elementos necesarios para el
desarrollo de la explotación de la estación de servicio, como es la necesaria
concesión administrativa» (Fundamento de Derecho 13).

En igual sentido, la STS de 19 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4278/2015)

“Es cierto que no resultaba procedente el juicio verbal de desahucio a que se

refiere el artículo 437.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el objeto del
contrato de arrendamiento no era una finca urbana sino un negocio en
funcionamiento y en ese sentido asiste la razón a la parte recurrente […]

En cualquier caso, aunque este tribunal procediera de oficio a encuadrar el

motivo, habría de hacerlo en el 3º del citado artículo 469.1, referido a la
infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso,
supuesto en que la propia ley exige que la infracción determine la nulidad
conforme a la ley o se hubiera podido producir indefensión, siendo así que no
cabe pensar en esta última circunstancia cuando el recurrente era un fiador del
arrendatario y en ningún momento se ha alegado, y mucho menos justificado,
que hubiere cumplido el arrendatario la obligación de pago de las rentas que se
le reclaman ni que el fiador no estuviere actualmente obligado a hacer frente a
su cumplimiento.

29
La SAP Zamora, sección 1, de 5 de octubre de 2018 (ROJ: SAP ZA 410/2018) indica
cómo proceder si se considera que hay inadecuación de procedimiento en el juicio
verbal iniciado sobre un arrendamiento de industria. La clave está en determinar el
momento en el que, tras la admisión de la demanda, se ha detectado la inadecuación
del procedimiento (después de la contestación a la demanda o después de la vista) y
en valorar si se ha causado o no efectiva indefensión:

“Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, puesto que la excepción de

inadecuación del procedimiento fue alegada en la primera instancia, al contestar
a la demanda, si la Jueza consideró en dicho momento o al dictar sentencia que
el juicio verbal no era el adecuado para resolver sobre la acción ejercitada por el
actor debió reconducir el procedimiento al juicio ordinario y no proseguirlo hasta
dictar sentencia y, si la convicción la obtuvo tras celebrarse el juicio, en lugar de
estimar la excepción de inadecuación del procedimiento, debió hacer lo mismo,
pero no dictar sentencia y obligar al actor a presentar la demanda para que inicie
otro procedimiento.

Es más, aun cuando en efecto, la juez hubiera llegado al convencimiento de que

el juicio verbal era inadecuado para resolver las acciones ejercitadas, antes de
poder declarar la nulidad o de reconducir el procedimiento al juicio ordinario,
debió examinar si con la tramitación de las acciones ejercitadas por las normas
del juicio verbal se había producido algún tipo de indefensión a la demandada,
pues si no fue así, no cabía ni reconducir el procedimiento a los trámites del
juicio ordinario ni declarar la nulidad.

Dicho todo lo cual, esta Sala, y con el fin de evitar dilaciones innecesarias,
aplicando la anterior doctrina jurisprudencial y, puesto que entiende que el juicio
verbal seguido no ha supuesto ningún tipo de indefensión a la parte demandada,
pues ha tenido la oportunidad de contestar la demanda por escrito, aportar con
dicha demanda la documental que tuvo por bien para oponerse a la demanda
que no es otra que toda la documental que aportó el actor con su escrito de
demanda, si bien interpretando las cláusulas del contrato de forma diferente,
junto con otro conjunto de documentos acreditativos del pago de las rentas y de
las consignaciones de rentas a lo largo de la tramitación del juicio, más la que
tuvo por conveniente proponer, sin ninguna limitación, en el acto del juicio, va a
entrar a resolver sobre la inadecuación de procedimiento.”

La SAP de Albacete, sección 1ª, de 18 de mayo de 2016 (ROJ: SAP AB 441/2016)

considera que las pretensiones derivadas de un arrendamiento de industria deben
ventilarse por los trámites del juicio ordinario, pero, a diferencia de la anterior
sentencia de a Audiencia de Zamora, aprecia la inadecuación de procedimiento y
devuelve las actuaciones al Juzgado para que le dé la tramitación correcta, decisión
que justifica, entre otros argumentos, por las diferentes posibilidades de la
reconvención en el juicio ordinario

“Pues bien, el recurso de apelación que ahora se resuelve se ocupa de esa

cuestión, destacando, de un lado, la complejidad de las relaciones entre las
partes, que están ligadas, alrededor de la industria objeto del contrato de
arrendamiento , por multitud de contratos vinculados entre sí (opción de compra,
préstamo con garantía hipotecaria), y de otro, la imposibilidad de ventilar por vía
de reconvención alguna de las cuestiones derivadas de esa compleja relación
jurídica.

30
 Además, la contestación a la demanda la tuvo que realizar el letrado de la
demandada bajo la presión de continuos requerimientos para que abreviara y
finalizara, como si lo que se ventilaba fuera una cuestión sencilla, lo cual
evidentemente supuso una merma para sus posibilidades de alegación, merma
que se vio agravada por la falta de concesión del trámite de conclusiones, al
considerar el Ilmo. Sr. Juez inaplicable al caso lo dispuesto en el art. 185,4 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil .

Razones que llevan en este momento a la estimación del recurso, con

estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, debiendo
devolverse las actuaciones al Juzgado para que le de la tramitación correcta de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 254 […]”.

También apreció la inadecuación del procedimiento la SAP Baleares, sección 3, del 19

de septiembre de 2018 (ROJ: SAP IB 1883/2018), que resume la jurisprudencia más
relevante sobre la diferencia entre los arrendamientos de locales de negocio y los
arrendamientos de industria y considera que, cuando el defecto procesal se aprecia en
segunda instancia, debe declararse la nulidad de actuaciones desde que se dictó el
decreto de admisión de la demanda, para seguir el declarativo correcto.

En cambio, considera que es adecuado la SAP de Alicante, sección 5, de 10 de

febrero de 2016 (ROJ: SAP Alicante 394/2016). Entiende que no existe ninguna
disposición legal que excluya la resolución del arrendamiento de industria por
expiración del plazo o por falta de pago de la renta de los trámites del juicio verbal
especial y que no es cuestión compleja susceptible de excluir la idoneidad del
procedimiento de desahucio la alegación de la demandada relativa a la existencia de
varios contratos de arrendamiento con diversas fechas:

“Por tanto, entendemos que no existe disposición legal alguna que excluya la
resolución del arrendamiento de industria por expiración del plazo o por falta de
pago de la renta de los trámites del juicio verbal especial; por el contrario
entendemos que el artículo 250 .1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil emplea la
expresión "finca urbana" en un sentido amplio o general, en contraposición al
concepto de finca rústica, que no consideramos haya de ser objeto de
interpretación restrictiva pues permite amparar perfectamente dentro del mismo
al arrendamiento de industria, en tanto el mismo tiene no como objeto exclusivo
mas si como base precisamente la finca urbana sobre la que el negocio o
industriase asienta. Y en este sentido pueden citarse las sentencias de la
Audiencia Provincial de León de 20 de mayo de 2008 , Cáceres de 15 de junio
de 2011 , Madrid de 18 de junio de 2009 , Valladolid de 25 de julio de 2012 ,
entre otras.

Debe llamarse la atención, no obstante, sobre el hecho de que todas estas

resoluciones que cita la Audiencia Provincial de Alicante son anteriores a las dos
sentencias del TS citadas al comienzo de este apartado.

4.3. La reclamación junto con las rentas de otros conceptos ajenos a ellas (daños
en la vivienda, indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso,
penalizaciones pactadas…) ¿obliga a acudir al juicio ordinario?.

Como se ha apuntado al comienzo de este apartado 4, a partir de la reforma

introducida por el RDL 7/2019, habrá que tener en cuenta la existencia de juicios
verbales de arrendamiento por razón de la cuantía (art. 250.2) y no por razón de la
materia (art. 250.1.1º) si es posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del

31
procedimiento. Es decir, la nueva regulación puede suponer la convivencia de dos
tipos de juicio verbal, por la cuantía o por la materia, para reclamaciones de naturaleza
muy semejante y derivadas del contrato de arrendamiento, directa o indirectamente,
de modo que será necesario distinguir ante qué tipo de reclamación nos encontramos
y analizarla conceptualmente, caso por caso. Por ejemplo, una demanda de
reclamación de rentas por cuantía superior a 6.000 euros seguirá tramitándose como
juicio verbal por razón de la materia (art. 250.1.1º), pero una reclamación de daños
causados por el arrendatario, que antes se reconducía al juicio ordinario por razón de
la materia (art. 249.1.6º) se tramitará ahora como verbal o como ordinario
dependiendo de si la cuantía supera o no los 6.000 euros.

En principio, todos los conceptos que la jurisprudencia anterior amparaba en el art.

250.1.1.º no se verían afectados por la reforma y seguirían siendo verbales por
materia. Es decir, si en el “impago de rentas y cantidades debidas” a que se refiere
ese artículo se consideran incluidos conceptos como los daños, los suministros, o las
cláusulas penales, el juicio adecuado será el verbal por materia, con independencia de
la cuantía que se reclame. Ahora bien, la amplitud con la que se interpretaba el
concepto “cantidades debidas por el arrendatario” estaba muy determinada por el
intento de eludir el juicio ordinario en reclamaciones de escasa relevancia económica.
Esta elusión ya no será necesaria después de la reforma, por lo que no es descartable
que el ámbito del art. 250.1.1º vuelva a situarse en el entorno de las rentas y
cantidades asimiladas, dejando fuera otros conceptos como los daños o las
penalizaciones.

La jurisprudencia anterior a la reforma había admitido la reclamación de estos

conceptos ajenos a las rentas por el juicio verbal del art. 250.1.1º. Así, la SAP A
Coruña, sección 3, del 29 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP C 2976/2013) , sobre una
reclamación de daños en la vivienda admitió que pudieran reclamarse en juicio verbal
(en lugar del ordinario del art. 249.1.6º) y que, en todo caso, la inadecuación del
procedimiento no daría lugar al sobreseimiento del mismo proceso, sino a proseguirlo
por los trámites adecuados.

En sentido contrario, la SAP Barcelona, sección 13, de 8 de febrero de 2016 (ROJ:

SAP B 1124/2016), consideraba que la reclamación por incumplimiento del plazo de
preaviso debía reclamarse en el juicio ordinario, al igual que los daños o los
desperfectos. La argumentación de esta sentencia puede ser útil para diferenciar,
ahora ya con la regulación posterior al RDL 7/2019, el ámbito del verbal por materia
del propio del verbal por cuantía:

“[C]on la reforma operada por Ley 19/2009 de 23 de noviembre, se incluyó en el

ámbito del juicio verbal, seguido por razón de la materia, del art. 250.1.1º LEC, el
conocimiento de las demandas, cualquiera que sea su cuantía, que "versen
sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas".
Ahora bien, de acuerdo con dicho precepto, en este procedimiento tan sólo cabe
reclamar rentas y cantidades a cuyo pago venga obligado, legal o
contractualmente, así, cuando proceda, IBI, tributos i tasas, gastos de
comunidad, suministros, etc..., pero no resulta un procedimiento adecuado para
reclamar a través del mismo ningún tipo de indemnización (por daños o
desperfectos o por rentas dejadas de percibir) ni penalizaciones pactadas (por
desistimiento voluntario, por incumplimientos....); reclamaciones todas ellas que
deberían articularse mediante el procedimiento ordinario, ex art. 249.1.6
(determinación por la materia y no por la cuantía). En consecuencia, el presente
procedimiento resulta inadecuado para resolver sobre esta pretensión”.

32
También remitía al juicio ordinario, en un caso de reclamación de indemnización por
incumplimiento del plazo previsto en el contrato la SAP Murcia, sección 4, del 26 de
noviembre de 2015 (ROJ: SAP MU 2619/2015), que consideraba que no es aplicable
en estos casos la vía excepcional de acumulación del actual 437.4.2ª (la
acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que
sea prejudicial de ella). En síntesis, rechazaba que el juicio verbal fuera el adecuado
para reclamar la indemnización pactada por resolución unilateral, ya que tal
indemnización no es renta. En el recurso de apelación se alegaba la infracción de los
arts. 438.3.3 º (actualmente art. 437.4.2ª) y 250.1.1º LEC, conforme a los cuales
está permitido acumular acciones reclamando cualquier deuda económica pendiente
de cumplimiento en base al contrato de arrendamiento y subsidiariamente la
inaplicación del art. 438.3.2º LEC, (actualmente art. 437.4.2ª) porque cabe acumular
la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de
ella. Y la sentencia resuelve lo siguiente:

“El motivo no puede prosperar. Estamos ante una norma excepcional (el
principio general es que en los juicios verbales no cabe la acumulación objetiva
de acciones) y por ello, su interpretación no puede ser extensiva, sino restrictiva,
por lo que, conforme al art. 4.2 CC, no puede aplicarse a supuestos ni en
momentos distintos de los comprendidos expresamente en ella.

En el presente caso ni estamos ante un juicio de desahucio por falta de pago o

por expiración del plazo, ni tampoco se están reclamando en la acción
acumulada rentas o cantidades "asimiladas" (ahora no se habla de "debidas"),
pues la indemnización por incumplimiento del plazo pactado no tiene naturaleza
de rentas, ni cabe asimilarla a ellas, ya que la disposición transitoria segunda,
apartado c ), 10.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de
noviembre ), sólo se permite repercutir al arrendatario los costes de servicios y
suministros que se produzca a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Además, no debe perderse de vista que estamos en un juicio verbal, que, según
la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), se caracteriza
por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello
no puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones complejas, que
deberían seguirse a través de un juicio ordinario, como son las relativas a la
procedencia de la indemnización pactada, que obliga a examinar los pactos
plasmados en el contrato, su validez, su interpretación, la responsabilidad de las
partes en esa resolución unilateral, la procedencia o no de la indemnización e,
incluso, si cabe su moderación o no, cuestiones todas ellas complejas que no
pueden tener su cauce adecuado en el juicio verbal y deben ventilarse en uno
ordinario , no ya por razón de la cuantía, sino de la materia (…)..- Como segundo
motivo del recurso, subsidiario del anterior, se plantea la infracción del artículo
438.3.2ª LEC (…) Tampoco este motivo del recurso puede prosperar, y ello
porque la acción que aquí se ejercita por los trámites del juicio verbal no es la
que pretende que se declare la existencia del contrato de arrendamiento y que
se ha incumplido el mismo, sino la de que se condene al pago de las rentas
debidas. Sólo ese incumplimiento contractual (impago de rentas y cantidades
asimiladas) es el que en el presente caso permite plantear la reclamación por los
trámites del juicio verbal, y las conclusiones que en ella se alcancen nada
prejuzgan sobre si se ha incumplido el contrato en orden a la resolución
unilateral por el arrendatario. Se trata de cuestiones totalmente diferentes, que
pueden, y deben en el presente caso, dilucidarse en procedimientos diferentes,
pues, como antes se ha señalado (art. 249.6º LEC ) el procedente, por razón de
la materia es el juicio ordinario.

33
También considera que la acumulación de este tipo de acciones solo era viable en el
juicio ordinario la SAP Madrid, sección 12, del 22 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP
M 15857/2018):

“Vistas las acciones que ejercita la parte actora frente a los demandados,
derivadas de la relación arrendaticia que ligaba a las partes, entre cuyas
peticiones no solo se reclaman rentas pendientes, sino también varias
indemnizaciones, y otros gastos, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 73.1
de La Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo acciones perfectamente acumulables.
En estos casos ha de observarse lo dispuesto en el artículo 249.1.6º Ley de
Enjuiciamiento Civil que obligadamente remite al trámite del procedimiento
ordinario a aquellas demandas que versen sobre cualquier asunto relativo a
arrendamientos urbanos, salvo que se trate exclusivamente de reclamaciones de
renta o cantidades debidas por el arrendatario, en cuyo caso debe decidirse en
juicio verbal conforme al art. 250.1.1º LEC. La Ley de Enjuiciamiento Civil no
aboca al absurdo de obligar a quien ostenta varias acciones frente a otro a
acudir en estos casos a dos o tres juicios como pretende la parte apelante”.

En cambio, otras resoluciones han acudido al argumento de diferenciar si la

reclamación de cantidades se refería a un contrato de arrendamiento en vigor
(procedería el verbal por razón de la materia) o ya extinguido (procedería el ordinario
o el verbal en función de la cuantía). En este sentido, SAP Bizkaia, sección 5, del 10
de octubre de 2018 (ROJ: SAP BI 2043/2018), en un ordinario en el que se
reclamaban rentas y daños por una cuantía aproximada de 17.000 euros, con cita de
otras sentencias:

“Aduce, en síntesis, en lo que atañe a la inadecuación de procedimiento, que la

acción de reclamación de rentas y cantidades derivadas del contrato de
arrendamiento debe seguirse, por imperativo legal, ( artículo 250.1.1º LEC ), por
los trámites del juicio verbal y que en virtud de lo establecido en el artículo 249.2
LEC, la reclamación de daños y perjuicios por razón de la cuantía, por los
trámites del procedimiento ordinario que es el aquí seguido, lo que entiende
implica el sobreseimiento del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 423
LEC, o bien, si fuera posible continuarlo, sólo podría mantenerse en este
procedimiento la acción relativa a la indemnización de daños y perjuicios. Y en lo
que hace a la indebida acumulación de acciones, sosteniendo también la
procedencia del sobreseimiento del proceso, que estamos en supuesto de
prohibición de acumulación objetiva de acciones ( artículo 437.4 LEC ) ya que
por razón de la materia corresponde a los trámites del juicio verbal la acción
principal de la demanda, la reclamación de rentas y cantidades, mientras que la
acumulada acción de indemnización de daños por razón de su cuantía debe
seguir los trámites del juicio ordinario, no pudiendo continuarse por ello por los
trámites del juicio ordinario y la transformación al verbal no es posible al estar
expresamente prohibida en él la acumulación objetiva de acciones; añadiendo
que si fuere posible la continuación el procedimiento sólo podría serlo en cuanto
a la reclamación de daños y perjuicios.

Pero no obstante estas alegaciones las excepciones han de ser rechazadas ya

que compartimos el criterio seguido en la primera instancia en consonancia con
lo razonado en SAP de Cuenca de 5 de abril de 2016, invocada por la
contraparte, al encontrarnos ante un contrato de arrendamiento ya extinguido.
Se señala en dicha sentencia que el artículo 250.1.1º LEC al considerar como
demanda por razón de la materia la reclamación de cantidades por impago de

34
 rentas apunta a contratos de arrendamiento en vigor, mientras que cuando el
contrato se ha resuelto la reclamación de cantidades debidas y no pagadas
antes de la resolución debe considerarse como una demanda de cuantía y por
tanto acumulable a un juicio ordinario. En esta misma línea la SAP de Navarra
de 22 de abril de 2015 desestima la excepción de inadecuación de
procedimiento declarando:" El motivo del recurso debe ser desestimado porque
la acción ejercitada en el presente procedimiento es la de reclamación de
cantidad derivada de un contrato de arrendamiento que ya quedó extinguido al
haber entregado las llaves el arrendador. Por tanto no es objeto de aplicación el
artículo 250. 1.1 que remite las actuaciones al juicio verbal, sino que al no
pretenderse en ningún caso la recuperación de la posesión, hay que acudir a la
normativa correspondiente no a la materia sino a la cuantía del procedimiento,
que en este caso nos lleva al juicio ordinario."

Abundando en lo anterior pondremos de relieve aquí que el apartado 1.1 del art.
250 LEC fue modificado por el artículo 2.8 de la Ley 19/2009 de 23 de
noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la
eficiencia energética de los edificios, para introducir en el precepto regulador del
ámbito del juicio verbal por razón de la materia las demandas que versen sobre
reclamación de cantidad por impago de rentas y cantidades debidas; y que en el
preámbulo de la citada ley se exponen los motivos de esta inclusión en la
siguiente forma: " Se amplía también el ámbito del juicio verbal para que puedan
sustanciarse por este procedimiento las reclamaciones de rentas derivadas del
arrendamiento cuando no se acumulan al desahucio, lo que permite salvar, en
su caso, la relación arrendaticia, algo que hasta ahora se dificultaba porque el
propietario acreedor de rentas o cantidades debidas se veía obligado a acumular
su reclamación a la del desahucio si quería acudir al juicio verbal, más sencillo y
rápido que el juicio ordinario. Igualmente, cuando las reclamaciones de rentas o
de cantidades debidas accedan al proceso monitorio y se formule oposición por
el arrendatario, la resolución definitiva seguirá los trámites del juicio verbal,
cualquiera que sea su cuantía. Además, en varios supuestos se reducen plazos
y se eliminan trámites no sustanciales que hasta ahora dilataban en exceso la
conclusión del proceso ". La ampliación lo es por consiguiente desde la
perspectiva de prosecución de la relación arrendaticia, de forma que cuando
ésta ya se ha extinguido nos encontramos ante una reclamación de cantidad
deducible en juicio ordinario según lo determine su cuantía como aquí ocurre”.

En el caso específico del desahucio por precario al que se acumuló una acción de
indemnización de daños, la SAP Madrid, sección 8 del 29 de junio de 2018 ( ROJ:
SAP M 12404/2018) entiende que el procedimiento adecuado es el ordinario:

“El juicio ordinario es el cauce procesal correcto para acumular a la acción

declarativa ejercitada la de indemnización de daños y perjuicios. Y es que de
otro modo, en el ámbito del juicio verbal de desahucio por precario, no hubiera
sido posible acumular esta última acción. En este contexto, resulta un
contrasentido plantear una inadecuación del procedimiento, entendiendo que lo
adecuado era un juicio verbal en lugar de un ordinario, cuando precisamente el
procedimiento ordinario seguido reúne mayores garantías y posibilidades de
defensa para la demandada que un verbal de desahucio. El juicio verbal por
desahucio, como propone la apelante, es inadecuado para resolver las
cuestiones que se suscitan en este juicio ordinario como es el desahucio por
precario, declaración de propiedad e indemnización de daños y perjuicios,
siendo el ordinario el adecuando en donde se debate con toda plenitud estas
cuestiones”.

35
 4.4. La resolución del contrato de arrendamiento por aplicación de las DD.TT. de la
LAU/1964 ¿debe tramitarse como juicio verbal de desahucio por expiración del
plazo o como ordinario?.

Considera que puede tramitarse como juicio verbal la SAP León, sección 2, del 11 de
febrero de 2016 (ROJ: SAP LE 155/2016). La sentencia estudia si la acción
ejercitada se basa no tanto en la extinción por cumplimiento de un plazo legalmente
establecido, como en una causa que se invoca como resolutoria (la jubilación) y
concluye que dicha acción se fundamenta en la expiración del plazo legal de
arrendamiento, aunque vinculada a la jubilación, por lo que no se puede acoger la
denuncia de inadecuación de procedimiento, pues la jubilación del arrendatario,
entendiendo que incide e influye directamente en la cuestión debatida, parece claro
que no impide la valoración conjunta de ambos temas (jubilación del arrendatario y
plazo aplicable al arrendamiento).

Entiende lo contrario, aunque acaba admitiendo la tramitación como verbal porque no

se precia indefensión, la SAP Málaga, sección 5 del 06 de noviembre de 2012 ( ROJ:
SAP MA 2151/2012).

Otras resoluciones, como la SAP Barcelona, sección 13, del 13 de septiembre de

2018 ( ROJ: SAP B 8744/2018), lo hacen depender de la complejidad que suponga la
Disposición Transitoria afectada:

“En este caso, constituye la única cuestión controvertida el cumplimiento o

incumplimiento por la demandada del requisito de la notificación por escrito del
hecho del fallecimiento del arrendatario, según lo exigido por el artículo 16.3 de
la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, aplicable en
este caso de conformidad con la norma de la Disposición Transitoria Segunda,
B) 9, párrafo tercero, del mismo texto legal , pudiendo perfectamente resolverse
en el propio juicio verbal acerca de cumplimiento o incumplimiento del requisito
legal de la notificación por escrito de la subrogación de la demandada”.

Y, por último, entiende procedente en todo caso el juicio verbal la SAP Pontevedra,
sección 6, del 17 de julio de 2017 (ROJ: SAP PO 1612/2017), en un supuesto de
resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio por aplicación de la DT
3.B.4 (transcurso del plazo de 20 años desde la entrada en vigor de la LAU).

4.5. ¿Cuál es el procedimiento aplicable a las acciones de reclamación de fianza

ejercitadas por el arrendatario?

Esta cuestión, que generaba una considerable polémica jurisprudencial, ha quedado

resuelta con la reforma del art. 249.1.6º por el RDL 7/2019, en vigor desde el 6 de
marzo de 2019. Si las opciones antes de la reforma pivotaban entre el ordinario por
materia o el verbal por cuantía o por materia (“cantidades debidas”, en la dicción del
art. 250.1.1º), tras la reforma queda descartado el ordinario por razón de la materia.

Las reclamaciones de fianza siempre generan la problemática de la posible

reconvención del arrendador por los daños causados a la vivienda o local alquilados.
Por ejemplo, la SAP Madrid, Sección 19, de 21 de febrero de 2018 (ROJ: SAP M
1980/2018), además de considerar procedente el juicio ordinario, analizó la cuestión
también desde la perspectiva de las posibilidades de reconvención del arrendador
demandado.

36
 Había ya sentencias que consideraban que el procedimiento adecuado a la
reclamación de la fianza era el verbal por razón de la cuantía, como la SAP
Barcelona, sección 4, de 23 de enero de 2013 (ROJ: SAP B 2027/2014):

“Sobre esta cuestión (…) no es unánime el parecer de los distintos órganos

judiciales y así se expresa, a vía de ej. La A.P ZARAGOZA en 25-2-2011 El
criterio de las audiencias no es unívoco. Así, existen algunas que ciñéndose
estrictamente al criterio gramatical consideran que cualquier cuestión que se
plantee con fundamento o causa más o menos próxima en un contrato de
arrendamiento rústico o urbano ha de ser tramitada, dada la especialidad del
procedimiento por razón de la materia, por las normas del juicio ordinario, como
previene el art. 249 .1 6º (…) (auto de la Audiencia Provincial de Zamora
(Sección Primera) de 3 de enero de 2004 y auto de la Audiencia Provincial de
Bilbao (Sección Quinta) de 23 de septiembre de 2010). Por el contrario, otras
resoluciones consideran, especialmente en materia de obligaciones dimanantes
de contratos ya extinguidos y donde pueden discernirse claramente cuestiones
de índole meramente obligacional y accesorias a las obligaciones principales del
contrato (duración, naturaleza de los derechos, contenido de los derechos y
obligaciones de las partes ...) es posible deslindar la causa remota de la
obligación y ceñirse a la próxima, considerando que tal procedimiento ha de ser
tramitado por las normas del juicio ordinario que corresponda por razón de la
cuantía (sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria(Sección Quinta) de 21 de abril de 2003 y auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección Decimotercera) de 7 de agosto de 2007).

5. En los procesos declarativos en los que se solicita la resolución de préstamo

con garantía hipotecaria por incumplimiento de la parte prestataria y se
acumula acción de realización de derecho real de hipoteca, ¿cómo se
determina la cuantía?.

Se planteó esta cuestión porque en préstamos de cuantía económica limitada las

demandas se estaban planteando como juicio verbal. Por ejemplo, en un préstamo de
11.000 euros, en el que la suma de las cuotas vencidas e impagadas más las
vencidas anticipadamente suman 5.033,41.- euros, se presenta una demanda con el
siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con las
copias y documentos que acompaño, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por
interpuesta DEMANDA DE JUICIO VERBAL contra XXXXX, y tras los trámites
legales oportunos dicte en su día sentencia estimando la totalidad de las
acciones ejercitadas con los siguientes pronunciamientos:

1) Declare la resolución del contrato de préstamo hipotecario XXXX.

2) Declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del

contrato de préstamo hipotecario.

3) Condene a la parte prestataria al pago de la totalidad de las cantidades

debidas a mi mandante por principal así como por intereses devengados hasta la
fecha de la liquidación aportada (de 23 de febrero de 2018) que ascienden a la
cantidad de CINCO MIL TREINTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y UN
CÉNTIMOS (5.033,41 euros), así como de los intereses que se devenguen

37
 desde el 24 de febrero de 2018 (siguiente al último incluido en la liquidación
practicada) hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante.

Ante la pregunta de cómo determinar la cuantía en este procedimiento, puede

entenderse que lo más sensato sería acudir a la regla 8ª del art. 251 LEC (“En los
juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su
valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este
criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la
creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de
carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo”).

Menciona esta regla, pero con ocasión de un conflicto de competencia objetiva entre
un Juzgado de Primera Instancia y el Juzgado especializado en condiciones
generales el AAP Valencia, sección 7, del 29 de mayo de 2018 (ROJ: AAP V
1405/2018):

“El ejercicio de la acción resolutoria del contrato de préstamo garantía

hipotecaria en el que se reclama importe de lo debido y su realización a través
de la hipoteca constituida se rige por lo dispuesto en el artículo 251-8 de la LE€
atendiendo a la acción ejercitada que afecta a la resolución de un título
obligacional y ello con independencia de la posición procesal que adopte el
demandado en relación a la validez o no de las cláusulas del contrato, momento
en el que podrá plantearse la posible falta de competencia territorial por venir
atribuida al Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia en función de una
específica acción de nulidad de una condición general de contratación”.

6. Postulación en los verbales de reclamación de renta por cuantía inferior

2.000 euros.

Según el artículo 31.2 2º LEC no es preceptiva la intervención de abogado en “los

juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta
no exceda de 2.000 euros”. Lo mismo ocurre con la intervención de procurador, ex
artículo 23.2 1º LEC.
Los juicios de reclamación de renta están previstos en el artículo 250.1 1º primer
inciso de la LEC, es decir, son juicios verbales por razón de la materia, no de la
cuantía. Ello convierte en imperativa la postulación para este tipo de procedimientos.
Así lo establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, Sección 10ª, de 8 de
mayo de 2015. Pero tras la reforma del art. 249.1.6º, serán posibles los juicios
verbales relacionados con arrendamientos por cuantía inferior a 2.000 euros y, en tal
caso, no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador (por ejemplo,
una reclamación de fianza por 700 euros).

III. TERCERA PARTE: CUESTIONES RELATIVAS A LA TRAMITACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO:

1. Si la parte demandante comparece con abogado y procurador, ¿puede

interponer demanda sucinta?. Y, ¿si lo hace solo con abogado?. Y, ¿si solo
lo hace con procurador?. Y, ¿qué ocurre con la contestación a la demanda?.

El artículo 437.2 LEC dispone que “…en los juicios verbales en que no se actúe con

38
abogado y procurador, el demandante podrá formular una demanda sucinta…”. En los
demás casos, el art. 437.1 LEC obliga a presentar demanda de juicio verbal en los
propios términos de contenido y forma que en el juicio ordinario.

Con anterioridad a la reforma operada en 2.015, el artículo 437 LEC decía que “1. El
juicio verbal principiará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos
y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los
domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida,
concretando los hechos fundamentales en que se basa la petición”, permitiéndose que
en aquellos juicios verbales en los que se reclamase una cuantía que no excediese de
900 euros, la parte demandante presentara su demanda cumplimentando unos
impresos normalizados que, a tal efecto, se hallarían a su disposición en el Tribunal
correspondiente.

Del actual art. 437.2 LEC parece desprenderse que sólo en los casos en que la parte
demandante no comparezca con ambos profesionales (la conjunción “y” utiliza el
precepto) podrá presentar la demanda sucinta.

Sin embargo, quizá el precepto debiera diferenciar, si se interviene sólo con abogado
o sólo con procurador. En el primer caso, podría exigirse demanda con todos los
requisitos pues, pero en el caso de que se sirva sólo de procurador no, porque al final
la labor de este último sería a los efectos de comunicación y comparecencias.
Desde luego, parece razonable pensar que si la parte actora se sirve de abogado/a, la
demanda no podrá ser sucinta y deberá reunir los requisitos del artículo 399 LEC.
Respecto de la contestación a la demanda, y de acuerdo con lo que dispone el artículo
438.1 LEC, estando la parte demandada asistida por ambos profesionales, la
contestación deberá presentar la misma forma y contenido que en el juicio ordinario. Si
la parte demandante no estuviera asistido de abogado y representada por procurador,
la parte demandada podrá contestar a la demanda cumplimentado los impresos
normalizados que se ponen a su disposición. Finalmente, si comparece asistido
solamente por abogado/a, se plantea la misma controversia antes apuntada.

En todo caso, aunque la demanda que se interponga sea sucinta, ha de estar

motivada. Ello puede plantear problemas a propósito de la falta de claridad o ausencia
(si se utilizan formularios) de motivación que deben resolverse atendiendo al caso
concreto. Parece que en estos casos, es recomendable tener un criterio flexible y
agotar las vías procedimentales para tratar de conocer con precisión qué se pide y con
base en qué se pide. Para ello, será necesaria la convocatoria de vista.

Sin perjuicio de lo anterior, la postulación será obligatoria y la demanda no podrá ser

sucinta en verbales por razón de materia y en el juicio cambiario.

Sobre la demanda sucinta en el juicio verbal tras la reforma, vid. VALLESPÍN PÉREZ,
en “Análisis constitucional del juicio verbal previsto en la Ley 42/2015, de 5 de octubre
de 2015, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, indica lo
siguiente:

“La Ley 42/2015 relaciona los casos en los que se le ofrece al actor la posibilidad de
formular la demanda sucinta (que podrá plantear mediante impresos normalizados),
con aquellos juicios verbales en los que pueda actuar sin Abogado y Procurador (la
propia Ley también modifica la regulación de los arts. 23 y 31 LEC, relativos a la
intervención de Abogado y Procurador, en el sentido de permitir que los litigantes
puedan comparecer por sí mismos, en aquellos juicios verbales cuya determinación se
haya efectuado por razón de la cuantía y esta no exceda de los 2000 euros, y para la

39
petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en la Ley; y
que los litigantes no sean dirigidos por abogado en aquellos juicios verbales cuya
determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2000
euros, y la petición inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en
esta Ley). Por consiguiente, la demanda sucinta no es posible cuando el juicio verbal
sea procedente por la materia. De otra parte, desde el punto de vista del obligado
respeto del modelo constitucional de juicio justo (6), es absolutamente acertado que
en la reforma de la LEC, de octubre de 2015, se haya previsto, expresamente, que la
utilización de demanda sucinta en modo alguno exonera al actor de su
fundamentación, pues también en ella deberá «concretar los hechos fundamentales en
los que se base su petición de tutela judicial.”

Es opinión unánime la exclusión de la demanda sucinta cuando la firma un abogado.

En cambio, se entiende que no sería descartable si la demanda lleva únicamente firma
de procurador, porque en tal caso su actuación se limita a la propia de la presentación
de los escritos y de los actos de comunicación.

Se constatan las dificultades de comprensión que en muchos casos plantean las

demandas sucintas, pese a la exigencia que rige, desde la Ley 42/2015, de fijar con
claridad y precisión lo que se pida y concretar los hechos fundamentales en que se
basa la petición. En muchos casos, la falta de claridad de las demandas sucintas
obliga a la convocatoria de vista, aunque ninguna de las partes lo haya solicitado.
También se apunta como solución citar en estos casos al demandante a una especie
de comparecencia de ratificación de la demanda, para que aclare y concrete su
contenido. Es un trámite no previsto legalmente y que puede alargar los tiempos de
tramitación pero, a cambio, el demandado recibirá la copia de la demanda y de la
comparecencia de aclaración y estará en mejores condiciones de defenderse.

2. El plazo para contestar a la demanda y para presentar la declinatoria es de

diez días. ¿Es adecuado el mismo? ¿Sería procedente presentar un solo
escrito la declaratoria y la contestación a la demanda?.

El origen de esta cuestión radica en el proyecto de la Ley 42/2015. En éste, el plazo

de contestación era de veinte días. Sin embargo, en la tramitación se redujo a diez sin
que se concordara el plazo de la declinatoria.

Ese plazo para contestar a la demanda es corto y, lo que es más relevante, no hay
motivo para la diferencia que hay respecto del juicio ordinario, teniendo en cuenta que
un juicio verbal puede presentar la misma complejidad técnica o jurídica. En estos
casos, podría verse comprometida la preparación de una correcta defensa.

En cuanto a la posibilidad de presentar en un mismo escrito la contestación a la

demanda y la declinatoria, la ley no lo prohíbe expresamente y, menos aún, teniendo
en cuenta que la competencia objetiva y la jurisdicción son controlables de oficio, con
la excepción de la competencia territorial, que, aun así, ya hemos visto que es
controlable de oficio hasta la vista.

En un caso así, debería resolverse, en primer lugar, la declinatoria y, si es ésta fuera

desestimatoria, tramitarse la contestación a la demanda. El recurso que pueda
interponerse contra el auto desestimatorio de la declinatoria, no suspende la
tramitación de la contestación.

Otra alternativa consistiría en que la parte demandada invocara en la contestación a la

40
demanda la falta de jurisdicción o de competencia vía excepción, poniendo en
conocimiento del juez aspectos procesales sobre los que deberá pronunciarse
necesariamente.

Por su parte, en el juicio monitorio, el momento en el que la parte deudora ha de

denunciar la falta de competencia o jurisdicción es el trámite de oposición.

El AAP Madrid, sección 25, de 2 de febrero de 2018 (ROJ AAP M 434/2018) defiende
esta tesis:

“En el juicio monitorio no existe previsión para plantear declinatoria (PERO ES

POSIBLE PLANTEARLA EN MI OPINIÓN), exclusión que hace de aplicación el art.
64.1 de la LEC y que con carácter general establece " 1. La declinatoria se habrá de
proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, y
surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar y el
curso del procedimiento principal, suspensión que declarará el secretario judicial ". La
nueva redacción dada al art. 818.2 LEC por la ley 42/2015 establece que " 2. Cuando
la cuantía de la pretensión no excediera de la propia del juicio verbal, el secretario
judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la
tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, dando traslado de la
oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días. Las
partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán
solicitar la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y
siguientes ", supuesto de aplicación al presente caso sin que exista trámite para
contestar a la demanda como así lo manifestó la demandada al oponerse en el
monitorio con expresa indicación de no admisión tácita de competencia del juzgado
por la existencia de cláusula de sumisión a arbitraje.

La recurrente discrepa del pronunciamiento recurrido por la no presentación en forma

de declinatoria por la demandada quien asumió, se afirma, tácitamente la competencia
del juzgado de instancia.

En modo alguno puede ser asumida la admisión tácita de competencia alegada por
haber expresado de forma inequívoca la demandada su rechazo a esa posibilidad con
referencia a las particularidades procesales sobre la declinatoria en juicio verbal tras
oposición a juicio monitorio, particularidades que en el presente caso llevaron al
tribunal de instancia a considerar presentada la declinatoria con lo expresado por la
demandada en su escrito de oposición en juicio monitorio, consideración declarada por
la providencia de 14 de marzo de 2017 y que no fue recurrida, consideración
plenamente compartida en la presente alzada visto los términos en que fue alegada la
cuestión por la demandada y la nueva regulación procesal sin que sea atribuible a la
demandada, en el presente caso, pasividad en el planteamiento de declinatoria tras la
continuación de la controversia por los trámites del juicio verbal por no existir traslado
para trámite de contestación a la demanda.”

El debate se centra en las dificultades que presenta la contestación de la demanda “ad

cautelam”, cuando la parte demandada plantea declinatoria y, en escrito aparte, para
precaverse de los efectos negativos de una posible preclusión, presenta también la
contestación con la cláusula ad cautelam. Hay dudas sobre si esa contestación debe
integrarse en el procedimiento o, por el contrario, esperar a que se resuelva primero la
declinatoria y actuar luego en consecuencia. Esta sería la solución más ortodoxa, pero
la que menos se aplica porque plantea más dificultades de gestión para la oficina
judicial. Tampoco está clara la posibilidad de modificar esa contestación ad cautelam

41
si la declinatoria es desestimada, aunque en teoría ello sería posible, salvo que se
hubiera agotado el plazo de los diez días en la presentación del escrito ad cautelam.
La segunda parte del debate versó sobre la posibilidad de que el demandado
planteara la falta de jurisdicción o de competencia al margen del trámite de la
declinatoria, como mera excepción procesal de la contestación a la demanda. Aunque
no está legalmente previsto, lo cierto es que no se puede impedir que la parte
demandada incite el control de oficio del juez sobre materias relacionadas con la
jurisdicción o con la competencia objetiva, sin perjuicio de que el resultado de ese
control no tenga por qué ser favorable a su posición. Aunque en teoría, de
conformidad con el art. 59 LEC, el demandado solo puede alegar la falta de
competencia territorial a través de la declinatoria, esa previsión queda limitada a los
fueros dispositivos, que no rigen en el juicio verbal.

3. ¿Puede la parte demandada alegar en la contestación a la demanda nulidad

absoluta del negocio en el que se funda la pretensión?.

El artículo 438.3 LEC prevé la posibilidad de que la parte demandada alegue crédito
compensable pero no nulidad absoluta del negocio jurídico en el que se funda la
pretensión de la actora, al contrario de lo que ocurre en el juicio ordinario (artículo
408.2 LEC). Dicha omisión no debe impedir que esta alegación pueda ser invocada
por la parte demandada, en aplicación analógica del 408.2 LEC. Es más, el propio
tribunal puede apreciarla de oficio.
En cuanto a la forma de traerla al proceso, es posible tanto su invocación como
excepción de fondo, como la interposición de demanda reconvencional. Ambas
instituciones serán válidas.

Lo que no parece tan claro es que la nulidad absoluta puede alegarse en juicios
verbales sumarios. Desde luego, en aquéllos en los que las causas de oposición sean
tasadas, ello no será posible.

La SAP Madrid, sección 25, del 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP M 13712/2018)
admite expresamente la aplicación del art. 408 al juicio verbal:

“Por otro lado, como bien afirma la Sra. Magistrada de primera instancia, en este caso
ni siquiera se ha ejercitado la acción de nulidad del acuerdo, pues no se ha promovido
reconvención, sino que simplemente se ha hecho valer como excepción, y este medio
procesal sólo resulta posible en los casos donde se plantee la nulidad absoluta del
negocio causal, es decir, su inexistencia, tal como así resulta de lo dispuesto en el
artículo 408 LEC, supuesto donde no nos encontramos.”

Idéntica conclusión alcanza la SAP Barcelona, sección 16, del 20 de septiembre de

2018 (ROJ: SAP B 8348/2018).

Por su parte, cuando la nulidad que se pretende hacer valer es la de un acuerdo

social, la SAP Córdoba, sección 1, del 11 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP CO
1323/2018) entiende que no procede articularla por la vía del art. 408 aplicado al
verbal, sino que deben respetarse tanto la reserva del juicio de ordinario para la
impugnación de acuerdos sociales como el plazo para dicha impugnación.

Por su parte, la invocación de la nulidad relativa o anulabilidad debe efectuarse a

través de la correspondiente demanda reconvencional. Es reiterada y uniforme la
doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que sostiene que la nulidad relativa
o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción, ejercitada en la

42
demanda principal o en la demanda reconvencional, y no en la contestación a la
demanda.

Finalmente, no puede olvidarse que para los contratos a distancia sí que hay una
regulación expresa que prevé la invocación de la nulidad como excepción. Así, el
artículo 100 de la Ley General para le Defensa de Consumidores y Usuarios establece
en su apartado 1 que:

“El contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del
contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y
99.2, podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o
excepción”.

Pese a que no está prevista en el artículo 438.3, la opinión mayoritaria pasa por
admitir esta alegación con los mismos efectos procesales que el crédito compensable.
Es unánime, por otro lado, la exclusión del régimen de anulabilidad de esta posibilidad
alegatoria, ya que solo podría hacerse valer por medio de reconvención.

4. La alegación de compensación.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva LEC, la doctrina defendía que la
compensación debía alegarse necesariamente por vía de acción, bien a través de una
demanda, bien a través de una demanda reconvencional.
Tras la Reforma de la Ley 42/2015, el art. 408.1, da a la compensación de créditos un
tratamiento autónomo, al permitir su alegación en el escrito de oposición, otorgándole
a la parte actora la posibilidad de contestar como si de una reconvención ordinaria se
tratara. Ello supone que el pronunciamiento relativo a la compensación goce de la
eficacia de cosa juzgada, al amparo del art. 222.2 LEC.

La reforma se inspira, según la propia Exposición de Motivos de la LEC, en el principio

de economía procesal, de manera que se evita a las partes acudir a sucesivos
procesos.

No obstante, el artículo 438.3 LEC veta la alegación de compensación si la cuantía del

crédito compensado es superior a la que determine que se siga el juicio verbal (más
de 6.000 Euros).

En estos supuestos, el tribunal tendrá por no hecha esa alegación en la vista,

advirtiéndolo así a la parte demandada, para que use de su derecho ante el Tribunal y
por los trámites que correspondan. En todo caso, la alegación de crédito compensable
se examina detalladamente en el apartado dedicado al juicio verbal desahucio por falta
de pago.

A propósito de los límites sobre la cuantía, la SAP Madrid, sección 13, del 22 de junio
de 2018 (ROJ: SAP M 9877/2018) dispone:

“El tercer motivo de apelación la compensación del crédito alegado en su contestación

a la demanda por importe de 6.532,89 ?, la resolución objeto de recurso es ajustada a
derecho, en tanto que el artículo 438,3 de la LEC establece que si la cuantía del
crédito alegado para la compensación es superior a la cuantía del procedimiento
verbal, el Tribunal tendrá por no hecha la alegación en la vista, advirtiéndolo así al
demandado para que use su derecho ante el Tribunal por los tramites que
correspondan. El importe del crédito que alegó la parte recurrente en su contestación

43
a la demanda a los efectos de compensación por importe de 6.532,89 ? supera el
límite de cuantía previsto por el artículo 250,2 de la LEC para los juicios verbales, que
son 6.000 ?, por lo que el motivo de apelación no puede ser estimado.”

Sobre la cuestión general de si el tribunal debe dar traslado expreso para contestar a
la alegación de crédito compensable destaca la SAP Tenerife, sección 4, del 22 de
mayo de 2018 (ROJ: SAP TF 1233/2018):

“1. La primera de las alegaciones del recurrente se refiere a la nulidad de actuaciones

por no habérsele dado traslado de la excepción de crédito compensable conforme a lo
dispuesto en los arts. 438.3, 408 y 407 de la LEC. Sin embargo, tales preceptos no
imponen al tribunal el verificar dicho traslado; el primero de ellos permite la oposición
del demandado basado en el crédito compensable en el juicio verbal y se remite al
art. 408 de la misma Ley que resulta de aplicación en tal procedimiento; en este
precepto lo que se señala es que planteada esa alegación en la contestación a la
demanda, podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la
contestación a la reconvención; por tanto, el tribunal no debe dar traslado de la
alegación al demandante para su impugnación, sino que descansa en la parte
demandante la iniciativa para presentar escrito, meramente potestativo (art. 408.1
citado), impugnando la compensación opuesta”.

Como, pese a las diferentes reformas, sigue sin resolverse en los arts. 408 y 438 LEC
si es la parte demandante quien debe presentar el escrito de “contestación” a esta
excepción reconvencional, sin previo traslado del Juzgado, o si es necesario un
trámite ad hoc habilitado por el LAJ, la opinión más extendida pasa por soluciones
garantistas, teniendo en cuenta, además, la distinta forma de hacer de unos y otros
Juzgados: si el juzgado no ha dado traslado y el demandante no ha presentado el
escrito, se le puede permitir contestar en la vista e, incluso, se apunta la posibilidad de
interrumpir la vista si es preciso para garantizar el derecho de defensa.

5. En relación con la situación de rebeldía de la parte demandada:

5.1. ¿Ha de darse traslado a la parte demandante para que solicite o no la
celebración de vista?.

Lo más adecuado es hacerlo puesto que previene de posibles problemas si, por
alguna razón, procede la desestimación de la demanda.

Sin embargo, la SAP León, sección 2, de 9 de julio de 2018 (ROJ: SAP LE 835/2018)
parece considerar que no es necesario:

“Partiendo de la base de que la demandada fue declarada en rebeldía procesal, con lo

que a la actora no se le pudo dar traslado del escrito de contestación para que en el
plazo de 3 días solicitase la celebración de vista y de que, en contra de lo que se
recoge en la Diligencia de Ordenación de fecha 17.10.16, en ningún lugar hemos visto
que la actora hubiera solicitado la celebración de vista, no puede agarrarse la
recurrente a que ésta no se ha celebrado para solicitar la nulidad”.

Lo analiza desde el punto de vista de las costas la sentencia SAP Huesca, Civil
sección 1, de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP HU 203/2018), que también parece dar
por hecho que en caso de rebeldía no hay traslado al actor para petición de vista:

44
“Se limita el recurso al pronunciamiento sobre las costas en cuanto que excluye las
derivadas de la vista, "cuya solicitud se realizó con evidente abuso de derecho dada la
ausencia de prueba propuesta", según razona en el fundamente de derecho tercero al
que remite el fallo de la sentencia.
2. Examinadas las actuaciones puede comprobarse que no hubo contestación a la
demanda, motivo por el cual el demandado fue declarado en rebeldía en la diligencia
de ordenación de 16 de noviembre de 2017. Como no hubo contestación a la
demanda no hubo pronunciamiento sobre la celebración de vista, de modo que
tampoco hubo traslado de ese pronunciamiento al demandante para que, a su vez, se
manifestase sobre la celebración o no de la vista - art. 438.4, párrafo primero LEC-. La
consecuencia de todo esto es que ante la ausencia de solicitudes en este trámite, no
hubo un pronunciamiento judicial sobre la procedencia de la celebración de vista -si
ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su
celebración, dictará sentencia sin más trámites, art. 438.4, párrafo primero, LEC-.
3. No obstante, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia debió entender que
quedaba subsistente la petición inicial de la demanda de celebración de vista, y en la
misma diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2017 efectuó el señalamiento
de la vista para el 6 de febrero de 2018, en que efectivamente se celebró la vista con
asistencia del Letrado de la parte demandante.
4. Este señalamiento no fue revocado o dejado sin efecto, ni el juzgado declaró
improcedente la celebración de la vista. Por lo tanto, no puede calificarse de abusiva la
conducta de la parte que atiende a la citación. Y tampoco merece este calificativo la
petición en la demanda de celebrar vista, pues se desconoce en ese momento inicial
cual va a ser la respuesta del demandado. Por todo ello procede la estimación del
recurso y la revocación de la sentencia en los términos solicitados, para condenar al
demandado al pago de las costas de la primera instancia sin la restricción realizada en
el fundamento de derecho tercero, lo que no será obstáculo para las alegaciones que
puedan hacerse por excesivas o indebidas en el trámite de tasación de costas.”

En todo caso, la parte demandada rebelde no puede solicitar vista si comparece

después de la declaración de rebeldía y antes de que se resuelva conforme al art.
438.4.

Así lo declaran la SAP Girona, Civil sección 1, del 26 de septiembre de 2018 (ROJ:
SAP GI 1058/2018); SAP A Coruña, Civil, sección 3, del 25 de septiembre de 2018
(ROJ: SAP C 1892/2018) y SAP Murcia, sección 4, del 18 de octubre de 2018
(ROJ: SAP MU 2338/2018).

Debatida la cuestión, hay unanimidad en favorecer el traslado a la parte demandante

para que se pronuncie sobre la celebración de vista o no.

5.2. Si se acuerda la celebración de vista, ¿será necesario comunicarle la fecha de

ésta a la parte demandada rebelde?

La Ley de Enjuiciamiento Civil no lo exige, puesto que el art. 497 de la LEC dispone
que notificada la resolución que declare la rebeldía no se llevará a cabo ninguna otra
excepto la resolución que ponga fin al proceso. En todo caso, hay que tener en cuenta
lo que establece el art. 498 de la LEC respecto del rebelde emplazado por edictos
cuando se tenga noticia del lugar en que se pueda llevar a cabo la comunicación. En
estos casos, “se le comunicará la pendencia del proceso, de oficio o a instancia de
cualquiera de las partes personadas, en cuanto se tenga noticia del lugar en que
pueda llevarse a cabo la comunicación”.

45
En todo caso, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 27 de octubre de 2014
(ROJ: STS 4246/2014) dispone que no es necesaria la comunicación de la vista, si se
celebra, al declarado rebelde, una vez se le ha notificado dicha declaración.

Por otra parte, si se solicita el interrogatorio del demandado rebelde y se pretende

aplicar los efectos de la ficta confessio previstos en el art. 304 de la LEC, sí que
deberá citarse al rebelde expresamente al acto del juicio.

5.3. Si el juez acuerda la vista de oficio ¿no mejora la posición de la parte

demandada?.

Desde la declaración de rebeldía hasta la celebración de la vista, la parte demandada

rebelde puede comparecer y personarse. En ese caso, podría acudir a la vista y
proponer prueba. De esta manera, el tribunal habría contribuido con su decisión de
convocar la vista a dar una opción de defensa a la parte demandada.
En todo caso, la decisión del juez de convocar vista debe ser motivada y obedecer a
una causa, en todo caso.

Por ello, aunque quepa la posibilidad de favorecer la estrategia de defensa de la parte

demandada, se entiende que es un coste que hay que asumir, porque el juez tiene
que adoptar la decisión sobre la conveniencia o necesidad de la vista al margen de
estos planteamientos de la parte demandada y porque, en caso contrario, nos
podemos encontrar en la tesitura de desestimar una demanda tramitada en rebeldía
solo por la diferencia de criterio entre el demandante que no ha pedido vista, por no
estimarla necesaria, seguramente valorando la posición de rebeldía, y el juez, que no
ha considerado suficiente la prueba documental aportada con la demanda.

5.4. ¿Qué posibilidades de alegación y prueba tiene demandado rebelde en la

vista convocada a petición del demandante o de oficio?.

La STS, Sala Civil, de 8 de marzo de 2018 (ROJ ), clarifica, en términos generales,

cómo quedan fijados los hechos controvertidos cuando la parte demandada es
declarada en rebeldía:

“No debe olvidarse que la aseguradora fue declarada en rebeldía y que, aun cuando
esta situación «no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la
parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su
pretensión» (sentencia 1235/2007, de 19 de noviembre), sí precluyó para ella la
posibilidad de proponer excepciones o plantear cuestiones distintas de las contenidas
en la demanda, en cuya virtud se fijaron definitivamente los hechos controvertidos, sin
que con su personación tardía pudiera introducir válidamente hechos nuevos
impeditivos, obstativos o extintivos”.

¿La rebeldía supone una negación de los hechos o no? Conforme a la STS antedicha,
no. En todo caso, de lo que no cabe ninguna duda es de que la parte demandante
debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.
¿Realmente hay hechos controvertidos en casos de rebeldía de la parte demandada o
la cuestión litigiosa se reduce a que la actora acredite los constitutivos de su
pretensión?

Nos topamos siempre con la dificultad de que la rebeldía, no siendo admisión de

hechos, tampoco es, evidentemente, una negación “razonada” que facilite establecer
los hechos controvertidos. Es una negación ficticia que tiende a actuar en bloque
sobre el relato de la demanda y que a veces permite al demandado rebelde que

46
comparece en la vista, por medio de la impugnación de documentos y de la
proposición de prueba, situar al demandante en una posición incómoda. Conviene no
mezclar, en este punto, la dinámica de fijación de los hechos controvertidos, por un
lado, y las reglas sobre la carga de la prueba, por otro, de modo que, como se
apuntaba más arriba, bastaría con que el demandante acreditara los hechos
constitutivos de su pretensión y con impedir que, por la vía de la proposición de
prueba, el demandado rebelde acabe introduciendo en el debate hechos impeditivos,
obstativos o extintivos que solo pudo alegar en la contestación a la demanda.

6. ¿Cuál es el mecanismo para controlar la existencia de cláusulas/prácticas

abusivas en el juicio verbal?.

No existe una regulación expresa, a diferencia de lo previsto para el proceso monitorio

en el art. 815.4 de la LEC o para el proceso de ejecución en el art. 552.1 de la LEC,
por lo que conforme a la jurisprudencia del TJUE el control debe hacerse cuando se
disponga de los elementos de hecho y de derecho precisos para poder determinar si la
cláusula podría considerarse abusiva.

Ello puede darse perfectamente en el trámite de admisión de la demanda. Así, si el/la

Letrado/a de la Administración de Justicia entiende que una cláusula es susceptible de
ser declarada abusiva, lo pondrá de manifiesto al/la Juez/a, quien previo traslado para
alegaciones de las partes por medio de providencia y concediendo un plazo razonable,
decidirá sobre el carácter abusivo o no de esa cláusula.

Tampoco habría inconveniente en que tal control se realice en el juicio, también previa
audiencia de las partes.

Finalmente, también podrá efectuarse en un momento posterior, teniendo en cuenta la

doctrina del TJUE, siempre y cuando el tribunal no se hubiera planteado in limine litis
la posible abusividad y no hubiera resuelto su duda en sentido negativo, decantándose
por la validez de la cláusula. Así, la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421-14)
dispone:

“En caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter
abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato
controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada,
la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual
el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de
oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando
disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual
carácter abusivo de esas cláusulas”.

Por su parte, si ya ha existido un pronunciamiento expreso respecto de esa cláusula,

quedaría excluido el control de oficio posterior, pues la resolución dictada produce
cosa juzgada formal y el tribunal ha de atenerse a lo que el mismo declaró en su día
(art. 207.3 de la LEC).

En este sentido, ha de destacarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de

marzo de 2019:

“En definitiva, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, al no atenerse a la

interpretación de la Directiva 93/13 que había sido realizada por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017, no haber entrado a

47
 analizar la posible nulidad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado objeto
del incidente de nulidad, ni haber planteado cuestión prejudicial de haberse
encontrado en alguno de los supuestos ya descritos en el fundamento jurídico séptimo
de esta sentencia: (i) infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión
al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación
impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante:;
(ii) incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma
aplicada al proceso, y (iii) consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la
tutela judicial efectiva de la recurrente (art. 24.1 CE). Por ello es procedente el
otorgamiento del amparo, con declaración de la nulidad de la resolución que lo ha
vulnerado y retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que
el órgano Judicial, con plenitud de jurisdicción, dicte una nueva resolución respetuosa
con el derecho 'fundamental reconocido.”

Otra cuestión interesante es la relativa a la necesidad que el tribunal, de oficio,

practique pruebas necesarias para decidir sobre el carácter abusivo o no de una
cláusula. En este sentido, la STJUE de 9 de noviembre de 2010 (Caso VB Pénzügyi
Lizing Zrt) dispone lo siguiente:

“Procede responder a la tercera cuestión planteada con carácter complementario que

el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una
cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el
contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un
profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la
Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de
dicha cláusula”.

Se debate sobre las dificultades que en la actualidad plantea el control de oficio de la

abusividad en los frecuentísimos casos de las cesiones de créditos, en los que llega a
darse la paradoja de tener que requerir el contrato para hacer el control de abusividad,
mejorando la posición del demandante que no lo había aportado y que se arriesgaba a
una sentencia desestimatoria por falta de prueba de los hechos constitutivos de su
pretensión.

Sobre la forma de ejercer el control de oficio, no hay un sistema único. Las

posibilidades pasan por dictar una providencia ab initio, dando traslado para
alegaciones sobre la posible abusividad, y luego actuar en consecuencia, o por
esperar a la contestación a la demanda o, en su caso, a la rebeldía, y ejercer ese
control en la vista que deberá celebrarse aunque la parte o partes no la hayan
solicitado.

Existen dificultades añadidas cuando el consumidor se encuentra en la posición del

demandante, a tenor de la última doctrina del TJUE (sentencia de 20 de septiembre de
2018, asunto OTP Bank). No tenemos experiencia en esta modalidad de control de
oficio y cualquier posible solución está plagada de dificultades: si se ejerce en la fase
inicial, puede ser precipitado porque no conocemos la posición de la parte
demandada, que, por ejemplo, podría allanarse. Y si lo hacemos en la vista, cuando el
demandado ya ha contestado, puede verse sorprendido por esta facultad del juez.

7. ¿Qué supuestos pueden dar lugar a que sea el tribunal el que considere
procedente la celebración de vista?.

48
La LEC permite al tribunal en el juicio declarativo verbal decidir si se celebra vista. Sin
embargo, lo que no le permite es decidir que no se celebre vista. Por tanto, si las
partes solicitan la celebración de vista, ésta habrá de señalarse. Por el contrario, si
ninguna de las partes lo solicita, será el tribunal el que decida si ha de señalarse o no.

Lo mismo sucede en el juicio monitorio, teniendo en cuenta la redacción dada al

artículo 818.2 párrafo 1º ad finem: “Las partes, en sus respectivos escritos de
oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, siguiendo
los trámites previstos en los artículos 438 y siguientes.”

Por el contrario, la redacción que se da a este trámite en el juicio cambiario es

diferente y puede dar lugar a equívocos. El artículo 826 párrafo 1º LEC dispone que
“las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán
solicitar la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y
siguientes para el juicio verbal”. Sin embargo, el párrafo siguiente añade que “si no se
solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se
resolverá sin más trámites la oposición”. Del tenor literal de este párrafo, parece
desprenderse que el tribunal tiene la facultad de decidir que no se celebre vista, pese
a que las partes lo soliciten. Sin embargo, no hay unanimidad acerca de ello y cabría
defender que dicho inciso se está refiriendo exclusivamente a aquellos supuestos en
que, no habiendo pedido las partes celebración de la vista, el tribunal tampoco la
estima oportuna.

La SAP Madrid, sección 12, del 13 de julio de 2018 (ROJ: SAP M 11598/2018)
considera que en el cambiario el juez no queda vinculado por la petición de vista:

“Ello implica que mientras que en el juicio verbal basta que lo solicite una de las partes
para que se celebre la vista, sin embargo, en el juicio cambiario es posible que aun
solicitada la celebración de dicho acto, el Tribunal no lo considere procedente, que es
precisamente lo que aconteció en el caso de autos, no suponiendo dicha decisión
ninguna vulneración del precepto legal invocado por el recurrente, ni generándole
indefensión. En consecuencia, no procede declarar lo que en su caso sería una
nulidad de actuaciones pretendida.
En el sentido expuesto lo entiende también la SAP de Jaén, sección 1, del 19 de mayo
de 2017 (ROJ: SAP J 495/2017), y la SAP de Córdoba, sección 1, del 17 de enero de
2017 (ROJ: SAP CO 21/2017): Es decir, el legislador, primando la rapidez, autoriza la
solución directa de la contienda a la vista de las alegaciones escritas de las partes."

Por su parte, fuera del cambiario, la SAP Sevilla, sección 6, del 21 de junio de 2018
(ROJ: SAP SE 1842/2018) resuelve sobre un supuesto en el que la sentencia se dictó
en la misma fecha de la providencia que acordaba la no celebración de vista, con
recurso de reposición de la parte que la había solicitado. La resolución vincula la
necesidad de vista a la práctica de pruebas y descarta la nulidad con este argumento:

“En el presente supuesto no cabe entender que la indefensión que alega la apelante
haya sido causada por el órgano jurisdiccional, sino que la que la misma en todo caso
es imputable a la falta de diligencia de dicha parte, por cuanto ni en su escrito de
oposición a la demanda de juicio cambiario hizo alusión alguna a los medios de
prueba de los que pretendía valerse en la vista, ni tampoco lo efectuó en el recurso de
reposición interpuesto contra la providencia dictada por el juzgado la que se acordó la
no celebración de vista, ni tan siquiera en el escrito de interposición del recurso de
apelación; por lo que no cabe considerar es acertada la decisión del juez de primera
instancia de no celebrar vista, ante la falta de aportación de prueba documental del
acuerdo supuestamente alcanzado entre las partes, único motivo de oposición

49
 esgrimido por esta representación Pero es más, pudo la apelante solicitar al amparo
de lo dispuesto en el artículo 460 LEC solicitar la práctica de la prueba en esta
segunda instancia, pudiendo haber acordado este tribunal formado dispuesto en el
artículo 464 de la misma ley la práctica de dicha prueba y el señalamiento de vista.”

En todo caso, algunos supuestos en los que el tribunal podría convocar a las partes a
una vista sin que las mismas lo hayan solicitado son los siguientes:

i) Supuestos de falta de claridad o defectos en la forma de proponer la demanda.

Es una cuestión procesal controlable de oficio y parece que el momento procesal
debe ser la vista.

ii) Supuestos en los que se haya de depurar cualquier otra cuestión procesal
controlable de oficio.

iii) Si nadie ha pedido vista y se aprecia riesgo de prueba documental ilícita.

iv) Si el tribunal entiende que los hechos constitutivos no están acreditados con
la prueba propuesta. El art. 443.3 LEC señala que la proposición de prueba
podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 429.1 del mismo texto
legal, que en sus párrafos 2º y 3º dispone que “cuando el tribunal considere que
las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las
partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por
la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose
a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar
también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente (párrafo 1º).
En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o
modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal
(párrafo 2º)”. El empleo por el tribunal de los instrumentos que brinda este
precepto ha de ser muy cauteloso para no comprometer la imparcialidad.

En cuanto a las cuestiones procesales referidas (i y ii), la ley no prohíbe que las
mismas se resuelvan mediante audiencia escrita a las partes y sin necesidad de
convocar a vista. Por tanto, es una opción no descartable que, indudablemente, agiliza
la tramitación del expediente.

En todo caso, lo esencial es que dicha convocatoria resulte útil para la resolución del
litigio y que de ninguna manera quede comprometida la imparcialidad del tribunal.

Finalmente, cabe destacar que es de vital importancia e imperativo que la resolución

en la que se acuerda la celebración de vista sea motivada y especifique la finalidad de
tal celebración.
Estando, en general, de acuerdo, en motivar la decisión de convocatoria de vista
cuando ninguna de las partes la ha pedido, también se advierte de los riesgos de dar
“demasiadas pistas” que se interpreten de forma sesgada como anticipo del parecer
del juez sobre el litigio.

8. Si las partes omiten pronunciarse sobre la celebración o no de vista, ¿puede

dárseles trámite para subsanar o debe interpretarse como “no petición”?.

50
El artículo 438.4 LEC indica que el demandado debe pronunciarse sobre la
celebración de vista al contestar la demanda.

Ese mismo artículo establece que el demandante tendrá 3 días desde el traslado para
solicitar la celebración de vista.

¿Qué ocurre si no solicitan expresamente la celebración de vista (se les olvida)?:

Una primera opción consistiría en requerirles expresamente para que se pronuncien.

Esta opción no está prevista por la ley. Es más, la ley dispone expresamente que el
silencio equivale a la voluntad de no celebrar vista. Por tanto, debe desecharse.

Otra opción consiste en que sea el tribunal quien decida si hay vista, según sus
necesidades. Esta opción va a estar siempre disponible al amparo del artículo 438.4
LEC que dispone “…y el tribunal no la considerase procedente…”.

Finalmente, otra posibilidad consiste en que, tras la contestación a la demanda, sea el

tribunal quien se encargue de requerir expresamente a través del LAJ a la parte actora
para que manifieste si quiere o no celebrar vista. Esta opción es contraria al tenor
literal del artículo 438.4 de la ley, que establece que “el demandante deberá
pronunciarse sobre ello (la celebración de vista), en el plazo de tres días desde el
traslado del escrito de contestación”.

Se busca facilitar y corregir omisiones frecuentes al comienzo de la aplicación de

nuevas normas procesales. Si las partes consideran necesaria la vista, la sanción que
se impone por no pedirla debido a un error u olvido resulta desproporcionada. Con
plazos tan breves, la preclusión de trámites procesales es demasiado gravosa.

Otro supuesto en el que cabe la opción de ser laxos es en los casos en los que las
partes comparecen sin Abogado y Procurador.

En los formularios aprobados por el CGPJ para la demanda sucinta se hace expresa
mención a si el demandante desea solicitar vista. Sin embargo, este no es el momento
procesal previsto en la ley. Una omisión en este momento al rellenar el formulario, no
puede equivaler a dar por hecho que el actor no desea la celebración de vista.

En estos casos, el traslado es a través del Juzgado. Por ello, no está de más recordar
expresamente al demandante que en el plazo de 3 días debe solicitar si quiere vista o
no.

En cuanto a la contestación, si es por formulario, también hay casilla. Si no se hace

así, cabría tener un criterio flexible.

A continuación, se exponen algunas resoluciones relativas a la celebración o no de

vista:

La SAP Valencia, sección 8, de 04 de julio de 2018 (ROJ: SAP V 3185/2018). No

basta con la petición genérica de “seguir el juicio por sus trámites”:

“La recurrente funda su recurso en cinco alegaciones: A) La primera de ellas se refiere

a la circunstancia de que la sentencia se ha dictado sin el trámite de celebración de
vista, dando así por acreditados los hechos expuestos por la actora en su escrito de
demanda, apoyando esa decisión, como explica en el último inciso del antecedente de
hecho segundo, "dado que nadie solicitó expresamente la celebración de vista, las

51
actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia". Aduce la recurrente que en la
súplica de su oposición indicó que "dando el traslado que corresponda y siguiendo el
juicio por todos sus trámites legales, dictando en su día la resolución que proceda en
derecho" (f. 56 vto.). De ahí que entienda que la frase subrayada no significa que no
se solicitara la celebración de vista y que el hecho de haber accedido
automáticamente a las pretensiones de la demandante, sin pasar por el filtro legal de
proposición, admisión, práctica en el juicio y valoración, le dejaba en una clarísima
situación de desventaja y de indefensión, al no poder justificar lo que en su día alegó
como oposición al monitorio. Este Tribunal no puede compartir dicho alegato, de un
lado, porque conforme a la actual redacción del apartado 2 del artículo 818 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil , el trámite de vista es potestativo, al expresar "podrán solicitar
la celebración", y siendo esto así, es evidente que la locución "siguiendo el juicio por
todos sus trámites legales", es insuficiente para entender por solicitada aquélla.”

La SAP Madrid, sección 8, del 12 de junio de 2018 (ROJ: SAP M 8639/2018), ante una
petición ambigua de similar contenido decide en sentido contrario:

“El motivo del recurso se centra en la infracción del art.438.4 LEC en relación con el
art. 24 CE, por no haberse celebrado la vista del juicio verbal a pesar de haberla
solicitado en escrito de oposición al monitorio.

(…) Pues bien, del examen de las actuaciones se colige lo siguiente:

1º.- Que en escrito de oposición de 16 de noviembre de 2017, subsanado por otro de

30 de noviembre de 2017 el apelante manifestó que " por ello nos oponemos a la
petición de proceso monitorio por las razones que además se expondrán el día del
acto del juicio que según la cuantía del procedimiento corresponda" y que si bien en el
suplico del mismo , así como en el escrito de subsanación, se limitó a solicitar que «
tras los trámites oportunos , se dicte sentencia », sin hacer una petición expresa de
celebración de vista, las dudas que se suscitan por la ambigüedad de su petición, en
relación con el hecho segundo de su escrito de oposición, ha de resolverse de forma
favorable a la protección de derechos fundamentales, debiéndose haber procedido a
la celebración de vista, como así pareció haber sido acogido en diligencia de
ordenación de 17 de noviembre de 2017 en la que se acordó que " se concede un
plazo de cinco días para que subsane la oposición planteada, en tanto debe expresar
las razones de forma clara , concisa y todas ellas, no pudiendo dejar para la vista la
exposición de las mismas dado que esto llevaría a una clara indefensión al
demandante ", de la que también parecía desprenderse la comprensión del órgano
judicial de haber solicitado la vista.

(…) Lo antecedente determina la estimación del motivo del recurso.”

La SAP Barcelona, sección 13, del 19 de octubre de 2018 (ROJ: SAP B 10481/2018)
entiende que, incluso si consta petición expresa de vista de una de las partes y ésta se
omite, no cabe pedir la nulidad en el recurso de apelación si no se recurrió la D.O. que
acordaba dejar los autos pendientes de sentencia:

“En el caso de autos, es cierto que la parte demandada interesó en su escrito de

contestación y oposición a la demanda, la celebración de vista y, el Letrado de la
Administración de Justicia no la acordó en la diligencia de ordenación de 16 de febrero
de 2.017, pero también es cierto que la parte demandada no recurrió de forma
inmediata la expresada resolución, para denunciar la infracción y para preservar su
derecho de defensa, omitiendo con su conducta, la debida actuación procesal de
denuncia de la infracción.

52
 Indica el recurrente en su escrito de apelación que hubiera sido -absurdo- recurrir la
resolución de 16 de febrero de 2.017 al indicar la misma que " quedaban los autos en
la mesa de S.S.ª para dictar la resolución correspondiente" y, es aquí donde comete la
omisión la parte demandada, ya que conforme a la previsión del art. 438.4 LEC, la
decisión de convocar vista en caso de que una sola de las partes lo interese, no es del
Tribunal, sino del Letrado de la Administración de justicia, de forma obligada, por lo
que la parte hoy apelante debió combatir la indicada resolución de forma inmediata,
denunciando lo que a su juicio constituía una infracción procesal que le provocaba
indefensión y, por el contrario, no lo hizo, consintió la resolución, pese a que el
Tribunal solo tiene competencia para acordar la vista, en el caso de que ninguna de
las dos partes lo haya interesado en sus respectivos escritos de alegaciones y así lo
considere necesario, que no era el caso.”

La SAP Girona, sección 2, del 03 de julio de 2018 (ROJ: SAP GI 753/2018) se

pronuncia en similar sentido. Con petición expresa de vista y omitido su señalamiento,
se descarta la indefensión si la controversia era estrictamente jurídica:

“En el caso examinado, efectivamente se incumplió con la previsión procesal de

señalamiento de vista establecido por la ley en las circunstancias que concurrían, pero
por la condiciones procesales concurrentes, la celebración de la vista no configuraba
una norma esencial porque no implicó la ausencia de un requisito indispensable para
alcanzar su fin y su no celebración no generó indefensión alguna a la parte que la
pidió, ya que al plantearse como motivo único de oposición la inadecuación del
procedimiento, la cuestión controvertida quedaba ceñida a un aspecto puramente
jurídico, para cuya resolución, la celebración de vista no tenía la menor relevancia. Así
se desprende del propio precepto invocado como infringido, art. 438.4 último punto,
cuando contempla la posibilidad de apartarse de la solicitud de vista, cuando las
discrepancias afecten a cuestiones meramente jurídicas.”

Los asistentes consideran que la petición de vista debe ser clara y explícita, y que toda
petición ambigua debe interpretarse en sentido contrario a la vista, salvo que se trate
de partes que comparecen sin abogado ni procurador. No hay uniformidad sobre si el
trámite del art. 438.4 LEC precisa de un traslado ad hoc habilitado por el juzgado o si
basta con que reciba el traslado de copia de la contestación, si el procurador contrario
ha presentado dicha contestación con traslado de copia.

9. La petición de asistencia jurídica gratuita, ¿cuándo suspende el proceso?.

El legislador ha dejado pasar una buena opción para resolver esta cuestión, teniendo
en cuenta la poca concreción de la normativa vigente y la existencia de discordancias
en la LEC y entre ésta y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Por una parte, los dos primeros apartados del artículo 33 LEC se refieren a supuestos
que no afectan al derecho de asistencia jurídica gratuita.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo 33 LEC se refieren a los supuestos previstos
en el artículo 250.1 1º LEC, que dispone:

“Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades
debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades
debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o
legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con

53
derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o
financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.”

El apartado 3 dispone literalmente:

“Alguna de las partes solicitara el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica

gratuita, el Tribunal, tan pronto como tenga noticia de este hecho, dictará una
resolución motivada requiriendo de los colegios profesionales el nombramiento
provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido
realizadas con anterioridad, sin perjuicio del resarcimiento posterior de los honorarios
correspondientes por el solicitante si se le deniega después el derecho a la asistencia
jurídica gratuita.
Dicha resolución se comunicará por el medio más rápido posible a los Colegios de
Abogados y de Procuradores, tramitándose a continuación la solicitud según lo
previsto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.”

Y el apartado 4:

“En los juicios a los que se refiere el apartado anterior, el demandado deberá solicitar
el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación
de abogado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes al de la
notificación de la demanda. Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la
falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no
suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el
párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia
Jurídica Gratuita.”

Finalmente, dicha regulación de la LEC se completa con el artículo 440.3 párrafo 3º

LEC:

“El requerimiento expresará… que en caso de solicitar asistencia jurídica gratuita el

demandado, deberá hacerlo en los tres días siguientes a la práctica del requerimiento,
así como que la falta de oposición al requerimiento supondrá la prestación de su
consentimiento a la resolución del contrato de arrendamiento que le vincula con el
arrendador.”

Además, el artículo 16 LAJG dispone:

“La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no

suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.
No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la
preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario
judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la
suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la
denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de
abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la
justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos
establecidos en las leyes procesales o administrativas…”.

De lo anterior, se puede concluir lo siguiente:

(I) Que la LEC solo prevé un plazo para solicitar la asistencia jurídica gratuita para dos
tipos de procesos: desahucio por falta de pago o expiración del plazo y reclamación de
rentas.

54
(II) Que la exigencia de advertir a la parte demandada de ese plazo en el acto de
comunicación correspondiente, solo está previsto para el desahucio por falta de pago,
pero no para los otros dos tipos de acciones a los que se refiere ese plazo. En la
práctica, es habitual recoger en los actos de comunicación este aviso de plazo de tres
días para solicitar la asistencia jurídica gratuita, pese a que no está expresamente
previsto para los mismos (por ejemplo, desahucios por precario, efectividad de
derechos reales inscritos etc.).

(III) Que el artículo 16 LAJG regula una excepción tan genérica que es complicado no
convertirla en regla general.

(IV) Finalmente, que la contestación debe producirse en el plazo de 10 días. Aunque la

solicitud del derecho suspenda el plazo para contestar, es evidente que se reduce el
mismo que ya de por si es corto.

Las soluciones de los diferentes Juzgados son muy diversas, sobre todo en los
desahucios. En el bloque correspondiente, Juicio Verbal por Desahucio, se exponen
con más detalle y se efectúa una propuesta de unificación.

Se constata por los asistentes que las discordancias entre la LEC y la Ley 1/1996, de
Asistencia Jurídica Gratuita han desembocado en un criterio muy laxo a la hora de
acordar la suspensión del proceso. Por un lado, la previsión de un plazo expreso para
solicitar la AJG solo aparece en el art. 33.4 LEC, que se remite al art. 250.1.1º, es
decir, a los juicios verbales de desahucio por falta de pago (se acumule o no la acción
de reclamación de rentas) o por expiración del plazo. Sucede que en algunos
Juzgados se aplica también esta previsión a los juicios de desahucio por precario,
aunque no existe cobertura legal clara para ello.

Pero, en todo caso, si no se respeta el plazo de los tres días, la solución más habitual
es acordar igualmente la suspensión, por la remisión al art. 16 LAJG y porque la
previsión de suspensión, como algo excepcional, no encaja con la indefensión que
siempre se produce si el demandado no dispone de abogado y procurador
.
A la misma solución se llega en el resto de los casos de petición de asistencia jurídica
gratuita, fuera ya del ámbito del desahucio.

La alternativa de aplicar de forma generalizada el art. 21 LAJG no está muy extendida.

Por otra parte, la percepción general es que los mecanismos de la LAJG para
controlar la insostenibilidad de las pretensiones no funcionan y, de hecho, es muy
frecuente que la posición de la parte demandada sea completamente insostenible (en
cuanto al fondo) y solo tenga la finalidad de negociar una solución (en el mejor de los
casos) o de dilatarla (en el peor). En la misma línea, los jueces hacemos escaso uso
del art. 19.2 LAJG, que permite apreciar abuso de derecho, temeridad, mala fe o
fraude de ley en el ejercicio del derecho y revocarlo con condena a abonar los gastos
y costas procesales devengadas a su instancia. Se entiende que si la propia Comisión
y el profesional designado no han activado el mecanismo para declarar la
insostenibilidad de la pretensión, el ámbito del art. 19.2 queda reducido a casos muy
extremos.

55
IV. CUARTA PARTE: CUESTIONES RELATIVAS A LA VISTA, A LA PRUEBA Y A
LA RESOLUCIÓN DEL LITIGIO:

1. La remisión que efectúa el artículo 443.2 LEC a los artículos 416 y siguientes
LEC, ¿dónde tiene su límite?. ¿Debe comprender la vista del juicio verbal
todos y cada uno de los trámites previsto en el juicio ordinario para la
audiencia previa y para el juicio?.

Parece lógico concluir que todos aquellos tramites que no tengan una específica
regulación para el juicio verbal deben reproducirse en la vista.

Ello supone aplicar analógicamente el artículo 416, lo que permite sintetizar la

tramitación de la vista de la siguiente manera:

1º) Intento de acuerdo e información relativa a la mediación.

2º) Resolución de las cuestiones procesales.
3º) Ratificación y alegaciones complementarias, aclaratorias y hechos nuevos o
de nueva noticia.
4º) Posición de las partes respecto de documentos y periciales.
5º) Fijación de los hechos controvertidos.
6º) Fase probatoria.
7º) Conclusiones optativas.

La mecánica de la vista que relatan los asistentes es desigual. En algunos casos, se

hace una mezcla reducida de la audiencia previa y del juicio del ordinario y en otros se
sigue la inercia de la antigua vista del verbal, con un solo trámite de ratificación de
demanda y contestación, resolución de cuestiones procesales, en su caso, y fase de
prueba. No obstante, se suscitaron interesantes debates sobre la forma de fijar los
hechos controvertidos y el trámite de impugnación de documentos, en los que se
constató que si se imprimía a la vista un orden marcado por el juez basado en la
audiencia previa y el juicio el resultado era más ordenado y más claro.

2. ¿Son recurribles oralmente en reposición todas las decisiones adoptadas

por el Juez en el transcurso de la vista?.

Lo más lógico es concluir que sí deben de ser denunciadas en ese momento mediante
la interposición de recurso de reposición oralmente. Ello permite plantear tres
cuestiones.

Por una parte, si hay deber de documentación posterior de la resolución oral que se
adopta en la vista.

El artículo 210 LEC dispone:

“1. Salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que
deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante
el Tribunal o Secretario judicial se pronunciarán oralmente en el mismo acto,
documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas
resoluciones.
2. Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte
en el proceso estuvieren presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y

56
expresaren su decisión de no recurrir, se declarará, en el mismo acto, la firmeza de la
resolución.
Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de
la resolución debidamente redactada.”

El tenor literal del precepto parece no dejar lugar a dudas. Sin embargo, se constata
que en la práctica esa documentación posterior no se efectúa. Existe cierta
jurisprudencia que ha convalidado de manera tácita esta forma de proceder.

La segunda cuestión guarda relación con si existe un deber de dar opción expresa de
recurrir a las partes. Puesto que parece existir un deber de documentación que no
suele cumplimentarse, parece que, al menos, sí que debería preguntarse
expresamente a las partes si hay conformidad con la decisión adoptada. No puede
pasarse por alto que, de estar conformes las partes con esa resolución, no sería
necesario plasmarla por escrito de acuerdo con el antedicho precepto. Resulta poco
garantista concluir que el silencio de las partes equivale a su conformidad con la
decisión adoptada.

Finalmente, no puede pasarse por alto el tema de los depósitos. La disposición

adicional 15ª LOPJ distingue según el recurso sea oral o escrito. Si el recurso se
tramitara por escrito, parece que sí es obligatorio el depósito: “4. Asimismo, para la
interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no
pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la
consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien
recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Letrado de la Administración de
Justicia”.

Si se tramita oralmente, no: “2. El depósito únicamente deberá consignarse para la

interposición de recursos que deban tramitarse por escrito”.

A continuación, se exponen resoluciones en las que, de manera implícita, se admite el

recurso oral frente a la decisión también oral del tribunal en el acto de la vista.

La SAP Baleares, sección 5, de 4 de abril de 2018 (ROJ: SAP IB 660:2018):

“No procede la admisión a trámite del incidente de nulidad de actuaciones, por cuanto
que la cuestión planteada ya fue convenientemente resuelta en el acto del juicio,
interponiéndose recurso de reposición contra dicha resolución oral , el cual fue
desestimado, siendo ello nuevamente reiterado en el auto de inadmisión de la solicitud
de complemento de 1 de julio de 2016, no pudiéndose resolver nuevamente dicha
solicitud de nulidad por este órgano por cuando que la resolución adoptada está
afectada por lo dispuesto en el artículo 207.3 LEC. Sin perjuicio de ello, la nulidad de
actuaciones sólo procede cuando se hubiera producido efectiva indefensión, lo que no
ha ocurrido en el presente caso, pues la parte que solicita la nulidad se personó en
plazo con procurador y letrado, teniendo perfecto conocimiento del plazo para llevar a
cabo la enervación, como así lo puso de manifiesto expresamente en su escrito de
oposición, sin que la parte hubiera procedido a la enervación en el plazo legalmente
establecido, por lo que no puede alegar ahora que se le ha privado de su facultad de
enervar la acción de desahucio.”

La SAP Madrid, sección 8, de nueve de febrero de 2017 (ROJ: SAP M 2843:2017):

“2.- El demandado se opuso a la demanda negando los hechos constitutivos de la

acción ejercitada, formulando previamente reconvención por escrito presentado en

57
término legal, interesando la condena de la demandante por el impago de las rentas
debidas que cifraba en 9.000 euros, correspondientes al segundo semestre de la
anualidad pactada, inadmitida a trámite mediante Auto de fecha de 27 de Octubre de
2015, por aplicación del artículo 438 y al superar la cuantía de 6.000 euros, frente al
que se interpuso recurso de reposición desestimado "in voce" en el acto de la vista del
juicio oral , formulando subsiguiente protesta.”

Por los asistentes, se analizó el art. 210 LEC como un precepto fracasado.
Generalmente las resoluciones orales no se documentan y el recurso se tramita y
resuelve sobre la marcha, también de forma oral.
El debate se centró, en este punto, en las posibilidades de las partes de formular
recursos en la fijación de hechos controvertidos. Hay distintas formas de abordar la
fijación de hechos controvertidos. Básicamente, se expusieron dos: la determinación
por el juez (que sí puede dar lugar a recursos) y la fijación guiada por el juez, pero con
la colaboración de la asistencia letrada de las partes; en este segundo sistema,
cualquier duda sobre si un hecho es o no controvertido implica colocarlo en el bloque
de la controversia y no tiene mucho sentido, por ello, que las partes formulen recursos
de reposición.

3. La aportación de documentos en el juicio verbal.

La reforma del año 2015 supone la aplicación al juicio verbal de la teoría de los
documentos principales o constitutivos y los que no lo sean. Los primeros deben ser
aportados necesariamente con el escrito de demanda. Los segundos podrán ser
aportados en un momento posterior sin que pueda invocarse preclusión por la
contraparte.

En cuanto al demandado rebelde, parece que no podrá realizar aportación de los

mismos en la vista si pueden calificarse como principales. En principio, solo podría
aportar los documentos que no estaba obligado a aportar junto con la demanda. La
STS 24 de julio de 2012 sí que permitió tal aportación por referirse a cuestiones
introducidas en el acto de la vista como hechos nuevos por el propio actor.

También será posible la aportación de documentos con la contestación a la demanda

reconvencional, siempre que estén circunscritos en cuanto a su contenido al objeto de
la demanda reconvencional.

A propósito de los documentos constitutivos, cabe destacar la STS, Sala 1ª, de 21 de

marzo de 2018 (ROJ: STS 961/2018):

No cabe admitir, según lo ya resuelto la documental propuesta fuera de los escritos

rectores del procedimiento. La jurisprudencia admite como «uniforme y reiterada la
doctrina tendente a distinguir entre los documentos básicos de la pretensión, que
fundamentan la causa de pedir, y aquellos otros complementarios, accesorios o
auxiliares, encaminados a integrar el proceso probatorio o a combatir las alegaciones
de contrario». Solo respecto de los primeros es aplicable el criterio rigorista
de aportación posterior, siendo permisible presentar en el período de prueba aquellos
instrumentos probatorios que complementen los primeros o tengan por finalidad
contrarrestar las afirmaciones y alegatos de los escritos de la contraparte. Pero incluso
aunque se trate de documentos fundamentales la nueva Ley contempla ahora la
distinción entre documentos fundamentales y documentos encaminados a desvirtuar
las alegaciones formuladas por el demandado en la contestación, permitiéndose
la aportación de estos no solo en la audiencia previa, ya que se modifica el artículo

58
265.3 LEC que queda como sigue: «3. No obstante lo dispuesto en los apartados
anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista
del juicio verbal , los documentos , medios, instrumentos, dictámenes e informes,
relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia solo se ponga de manifiesto a
consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la
demanda».”

Entre los asistentes, hay unanimidad en la aplicación al juicio verbal de teoría de los
documentos principales o constitutivos y los documentos accesorios.

4. El interrogatorio de parte y la ficta confessio del artículo 304 LEC.

La ficta confessio, prevista en el artículo 304 LEC, sólo es posible si se ha anunciado
la intención de proponer su interrogatorio dentro del plazo de 5 días tras la citación
para la vista.
Conviene recordar que la exposición de motivos de la Ley 42/2015 en su apartado IV,
párrafo segundo in fine, nos aclara que la reforma exige que se anuncie con antelación
la proposición de prueba del interrogatorio de la parte.

Los requisitos para que pueda aplicarse dicho precepto son los siguientes:

1) Que se solicite, en tiempo y forma, la práctica, como medio de prueba, del

oportuno interrogatorio de parte;

2) Que la persona a interrogar hubiere sido expresamente citada para el

interrogatorio –no sólo para el acto del juicio–, en debida y legal forma y con el
apercibimiento imperativamente exigido por el párrafo segundo del referido
artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

3) Que se trate de hechos en los que el interrogado hubiere intervenido

personalmente.

4) Que concurran otros medios probatorios favorables a acreditar el hecho tenido

por confeso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4623/2014)

dispone que:

“Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la
existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el
interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.
Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien
para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas
adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de
controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso
la prueba del interrogatorio de parte, y éste sea adecuado para acreditar los hechos de
que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la
naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo
interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin
prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que
lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser
así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la
59
Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora
de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha
impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.
Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura
obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la
carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales
hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de
engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de
colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que
se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero.”

Los asistentes consideran que la única excepción a la admisión y práctica de la

prueba, si no se ha solicitado conforme al art. 440.1.4º LEC, es que el sujeto del
interrogatorio se encuentre presente en la vista. En el resto de los casos, se aplica con
rigor la necesidad de anunciar la petición de esta prueba en el plazo de cinco días
desde la citación a la vista, que en la Exposición de Motivos de la Ley 42/2015 se
explicitaba como una medida necesaria.

La citación por edictos no sería un inconveniente absoluto para la aplicación del art.
304, pero generalmente se valora como una circunstancia de peso en la ponderación
de los factores que habilitan para apreciar, o no, la ficta confessio.

5. Prueba pericial:
5.1. En relación con la prueba pericial propuesta a instancia de parte, el nuevo
apartado 5º del artículo 336, ¿es necesario acreditar que se ha intentado
realizar la pericial y que no se ha logrado por impedimento de la contraparte o
de un tercero?. ¿Qué ocurre en caso de no colaboración pese al requerimiento
judicial?, ¿autoriza el precepto al juez para acordar una entrada a efectos de
practicar la referida pericial? y ¿autoriza el precepto al juez para acordar
intervenciones o exploraciones corporales?.

En cuanto a la primera cuestión, la práctica de los tribunales se decanta por no exigir

la acreditación de que se ha intentado y no se ha conseguido por impedimento de la
otra parte.

En cuanto a las otras dos cuestiones, al no existir reserva de ley que ampare una
limitación de derecho fundamental, la negativa habrá de valorarse por el tribunal.

En el entendimiento general de los asistentes, no hay cobertura legal para adoptar

medidas de coerción judicial que aseguren la práctica de las pruebas, como la
autorización de entrada en lugares cerrados o de intervenciones corporales. El único
efecto de la negativa de la parte debe situarse en el terreno de la valoración de la
prueba. Si en un ámbito imbuido de criterios de orden público, como son las pruebas
biológicas de filiación, la negativa al sometimiento a ese tipo de pruebas solo genera la
posibilidad de ser valorada, junto con el resto de pruebas, como indicio de relación
filial, no será posible aplicar otra solución en materias de puro derecho privado.

5.2. El artículo 336.3 LEC permite al demandante aportar la prueba pericial

después de presentada la demanda, “si justifica cumplidamente que la
defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla
hasta la obtención del dictamen”. ¿A qué supuestos se refiere este apartado?
¿Aportada la pericial, cuándo se decidirá sobre su admisión a trámite?.

60
La reforma no delimita cuáles son esos supuestos. Parece claro que deben admitirse
en el caso de que la acción que se ejercita pueda caducar o en los que la ley prevea
un plazo para interponer la demanda (Así, el artículo 250.1 4º LEC, un año para
recuperar la posesión desde el despojo; el artículo 297.4 LEC, medidas de
aseguramiento de la prueba; en supuestos en que se acuerda una orden de protección
y hay treinta días para interponer la demanda de divorcio civil; y el artículo 771.5 LEC,
medidas provisionales previas a la demanda en familia).

Son supuestos dudosos en los que se interpone la demanda ante el riesgo de

prescripción de la acción, teniendo en cuenta que el plazo puede interrumpirse, o
aquéllos en los que se invoca complejidad para la preparación de la pericial, dado que
puede retrasarse la interposición de la demanda hasta que la misma esté lista.

Si se presenta y se incorpora a las actuaciones pero en la vista se inadmite por

extemporánea, hay que acordar el desglose y devolución a la parte.

Entre los asistentes, el caso más debatido es si el riesgo de prescripción habilita a

anteponer la presentación de la demanda sin dictamen pericial. En el resto de los
supuestos (caducidad y plazos preclusivos de presentación de la demanda) no hay
duda, pero con la prescripción sucede que la parte puede acudir a otros medios de
interrupción del plazo prescriptivo diferentes de la presentación de la demanda. El
problema es que esos medios alternativos (señaladamente, la reclamación
extrajudicial) están sometidos al requisito de la receptividad y, por ello, requieren de la
colaboración de la parte que en el futuro será demandada, por lo que no puede
obligarse al demandante a arriesgarse a una prescripción cuando puede acogerse, sin
especiales dificultades, a la previsión del art. 336.3.
Como apunte más general, se destaca la dificultad que muchas veces presentan este
tipo de demandas, en las que la cuantificación exacta de lo pedido se acaba difiriendo
a lo que resulte de la prueba pericial.

Si la parte demandante tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, la

práctica habitual pasa por solicitar el dictamen inmediatamente después de la
admisión de la demanda, y no esperar a la contestación a la demanda, precisamente
por esos problemas de cuantificación de lo pedido y porque es relativamente frecuente
que después del dictamen pericial haya que reconducir el procedimiento que se ha
iniciado como ordinario hacia el cauce del juicio verbal.

Hay Audiencias, como la de Granada, que considera que las aseguradoras no pueden
aportar ni solicitar prueba pericial si no lo hicieron en el trámite de reclamación previa
del art. 7 del RDLeg 8/2004. Según esta tesis, el trámite de valoración y determinación
del alcance de las consecuencias dañosas, por la especialidad del art. 7m se anticipa
a la fase prejudicial obligatoria y contradictoria que en el mismo se regula. Por
ejemplo, SAP, Civil sección 4 del 14 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP GR
1427/2018):

“SEGUNDO.- Invoca la parte apelante la infracción de normas sustantivas ( arts. 7 y

37 RDL 8/04), procesales y jurisprudencia, por extemporaneidad en la aportación de
los dictámenes periciales de la aseguradora demandada. Dando por reproducido el
contenido de los preceptos citados (según la redacción dada por la Ley 35/2015), esta
Sala se remite al criterio manifestado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial,
en sentencia de 16-3-18, que señala "...Tenemos en cuanta que el art. 7 de la
LRCSCVM, establece una seria de requisitos formales, a cumplimentar con carácter
previo a la interposición de la demanda (apartado 1, párrafo 3º), los cuales como

61
característica fundamental reproducen al establecimiento de un trámite prejudicial de
obligada observancia, tanto para el perjudicado como para la aseguradora, con el fin
de concretar de forma contradictoria las respectivas posturas de las partes y con los
medios de comprobación que se contemplan a disposición de cada una de ellas,
incluido el dictamen médico, previo examen del perjudicado (...) pues cualquier otra
interpretación de la que hubiera de concluirse la facultad de la aseguradora de solicitar
el procedimiento de prueba pericial que no solicitó en el trámite prejudicial abocaría al
retorno a la situación preexistente a la reforma operada por la Ley 35/15, de 22 de
septiembre, en la que la valoración perjudicial del alcance de los daños quedaba
supeditada al trámite facultativo del art. 38 LCS, provocando, además, un evidente
desequilibrio entre las posiciones de ambas partes contrario al deber recíproco de
colaboración que contempla el art. 37 LRCSCVM, al permitirse a la aseguradora
desvincularse del trámite de valoración previo, al tiempo que la cumplimentación del
mismo se contempla para la víctima como requisito de procedibilidad por su
exigibilidad imperativa para la admisión a trámite de la demanda conforme al apartado
8 de su citado art. 7 (...) A la vista de lo anterior, es claro que no estamos ante un caso
de limitación del derecho de defensa, por improcedente denegación del acceso a
medios de prueba reconocidos a favor de cualquiera de las partes en el litigio. Antes al
contrario, nos encontramos ante el desplazamiento de trámite de valoración y
determinación del alcance de las consecuencias dañosas, el cual, conforme a la
especialidad que en esta materia establece el repetido art. 7 de la LRCSCVM se
anticipa a la fase prejudicial obligatoria y contradictoria que en el mismo se regula. De
tal forma que no nos encontramos ante la interpretación favorable a limitación alguna
de medios de defensa con tintes de sumariedad, en perjuicio de la aseguradora, sino
ante las consecuencias de la pasividad de la compañía en el trámite prejudicial. Es
palmario, pues, que tal pasividad en la actuación de la aseguradora a ella solo debe
perjudicar, al ser únicamente a ella imputable, siendo de notar la cesura que se hace a
esta actitud por la Guía de Buenas Prácticas para la Aplicación del Baremo, y sobre
todo, cuando en el caso enjuiciado, desde el 11-10-16, en que se hizo la previa
reclamación a la aseguradora, hasta que por esta contesta la demanda (en 7-9-17),
ninguna gestión ha efectuado ésta tendente a realizar informe alguno. Se acoge el
motivo”.

5.3. La redacción actual del artículo 338.1 LEC (pericial a instancia de parte), que
solo se refiere a la audiencia (previa), ¿permite a las partes proponer prueba
pericial cuando “su necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de
alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las
alegaciones o pretensiones complementarias admitidas” en la vista del juicio
verbal?.

Según el tenor literal del precepto, no. Sin embargo, lo más lógico es seguir un criterio
laxo porque no hay razón para no permitirlo.

Una interpretación integradora de los arts. 338.1 y 339.3 obliga a entender que la
omisión del juicio verbal en el primer precepto es un mero olvido y que se admitiría
también en este la presentación del informe pericial de parte

5.4. Sin embargo, el artículo 339.3 LEC dispone que “en el juicio ordinario, si, a
consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas
en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado 4 del
artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo
acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen”. Añade
que “lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las
partes solicitasen en la vista designación de perito, en cuyo caso se

62
 interrumpirá aquélla hasta que se realice el dictamen”. ¿Quiere ello decir que
las partes, en el juicio verbal, solo pueden proponer pericial judicial si se
admiten alegaciones o pretensiones complementarias?. ¿Es necesario que lo
propongan ambas partes?.

En cuanto a la primera cuestión y siguiendo el mismo criterio laxo antes invocado,

debería permitirse proponer pericial judicial o de parte a propósito de las alegaciones
complementarias, aunque el tenor literal de la LEC no dice eso. La ley procesal
permite la pericial de parte y la judicial para el juicio ordinario. Sin embargo, para el
juicio verbal, el tenor literal de la ley solo permite la judicial.

En cuanto a la segunda cuestión, bastaría con que lo propusiera una sola de las
partes, pese a que la dicción literal del precepto parece indicar eso.

Estos defectos legislativos han de resolverse de manera flexible y favorable a la

admisión de la prueba.

6. ¿Son posibles las diligencias finales en el juicio verbal?

Se plantea si es procedente la interrupción de la vista o la práctica de diligencias
finales, pese a que no están expresamente previstas para el juicio verbal.

Da por hecha la posibilidad, aunque en el caso concreto no fueran procedentes la SAP

Barcelona, sección 13, de 11 de octubre de 2018 (ROJ: SAP B 10251/2018):

“En el presente supuesto, la parte demandada en ningún momento solicitó la práctica

de diligencias finales y no se aprecia que concurra alguno de los antecitados casos,
por lo que ninguna infracción de normas procesales o sustantivas puede imputarse a
la sentencia apelada, procediendo la desestimación del motivo.”

En igual sentido, SAP Las Palmas, sección 4, de 04 de octubre de 2018 (ROJ: SAP
GC 2468/2018).

Se pronuncia en contra, aunque a mayor abundamiento, el AAP Barcelona, sección

19, del 19 de julio de 2018 (ROJ: AAP B 4597/2018).

Y, de forma explícita, la SAP Barcelona, sección 4 del 05 de junio de 2018 (ROJ: SAP
B 5464/2018):

“Y tampoco cabía acordar de oficio diligencias finales, no ya solo por no darse los
presupuestos previstos en el art., 435.2 LEC para poder acordarlas de oficio
("Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se
practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los
actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las
partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones
permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos"), sino porque no cabe esa
posibilidad en el juicio verbal, como señala la STS, Sala 1ª, de 3 de julio de 2012 :
" la petición posterior, concluido el juicio verbal y por el trámite de las diligencias
finales, inicialmente previstas únicamente para el juicio ordinario, debe considerarse
extemporánea. Como muy bien argumentó la Audiencia Provincial para denegar esta
misma prueba solicitada en apelación, la prueba en este caso no fue indebidamente
denegada ( art. 460.2.1ª LEC ), pues, al margen de que las diligencias finales no se

63
prevén expresamente en el juicio verbal, en todo caso el art. 435.1.1ª LEC las excluye
cuando se trate de " pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por
las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del
tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429 ".

Es más, aunque a partir de la modificación de la LEC operada en virtud del art.

único.56 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre el art.447.1 LEC prevé la posibilidad de
conceder a las partes trámite de conclusiones, una vez practicadas las pruebas, no se
ha previsto, en cambio, la posibilidad de acordar diligencias finales.”

En general, los asistentes creen que es más pacífica la solución de la interrupción de

la vista para practicar las pruebas que no se han podido llevar a cabo en la misma que
la adopción formal de diligencias finales. La interrupción de la vista solo se acuerda
cuando ya se han practicado todas las pruebas posibles aunque ello implique alterar el
orden legal de práctica de las pruebas. Si la prueba omitida es documental o testifical
escrita, no hay reanudación, sino posterior trámite de informe escrito de las partes
sobre el contenido de la prueba en cuestión.

7. ¿Es recurrible en reposición en cualquier caso la admisión de prueba de la

parte contraria?.

Tras la reforme del año 2015, sí. Se ha superado la problemática de la regulación

anterior, que solo permitía recurrir la admisión de la prueba de la contraparte si se
había obtenido con vulneración de derechos.

El régimen de recursos en materia de prueba en el verbal es completo. Hay

unanimidad entre los asistentes.

8. Si no cabe recurso de apelación contra la sentencia que se dicte, ¿debe

permitirse a la parte que recurre en reposición algún trámite o decisión no
definitiva del procedimiento protestar la desestimación de ese recurso?.

No, ya que no es una exigencia para que el recurrente acuda al incidente

extraordinario de nulidad de actuaciones o para interponer el recurso de amparo.
Las SSTC 121/2000 y 50/2001 disponen que el recurso de amparo cabe contra las
resoluciones judiciales firmes.

La discusión con la asistencia letrada de las partes sobre la utilidad de la protesta en

estos casos se revela un tanto estéril, lo que lleva a la admisión generalizada de este
tipo de fórmulas, por más que su utilidad sea altamente dudosa.

9. A propósito del recurso de apelación, el artículo 460.2 1º LEC dispone que

“en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en
segunda instancia de las pruebas siguientes: 1.ª Las que hubieren sido
indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere
intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado
la oportuna protesta en la vista”.

Dicho precepto no ha sido actualizado a la reforma.

Antes de ésta, las partes podían protestar directamente, sin necesidad de recurrir, la
inadmisión de pruebas (artículo 446 LEC).

64
Tras la Ley 42/2015, la inadmisión de prueba es susceptible de ser recurrida por las
partes, según la nueva redacción de ese mismo precepto, que se remite al régimen
general del artículo 285 LEC. Si dicho recurso es desestimado, deberán protestar.
Así, el precepto analizado debe adaptarse en su interpretación (e incluso redacción) a
la reforma, en el sentido de que dicho requisito exige acreditar la interposición de
recurso y la formulación de la oportuna protesta.

Así, los asistentes coinciden en que la disyuntiva del artículo 460.2.1º (reposición o
protesta) debe ser objeto de una interpretación integradora y entender que es preciso
tanto el recurso de reposición como la protesta.

10. Se ha resuelto el problema de las conclusiones?.

Con anterioridad a la reforma llevada a cabo en el LEC por la Ley 42/2015, existía un
viejo debate sobre si en el juicio verbal era necesario conceder la palabra para
conclusiones tras la práctica de la prueba. La tesis que se impuso defendía que era el
tribunal el que potestativamente decidía sobre la concesión de ese trámite.

Tras la reforma, el artículo 447 LEC sí se refiere a las conclusiones en el juicio verbal,
pero no las contempla como un trámite obligatorio, estableciendo dicho precepto que
“1. Practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las partes un turno de
palabra para formular oralmente sus conclusiones (...)”.

Dejando al margen aquellos tribunales en los que se concede el trámite de

conclusiones siempre, dicha posibilidad debe valorarla el tribunal y, en ningún caso,
las partes conforme al caso concreto. Tampoco pueden éstas preguntar al inicio de la
vista, dado que la decisión dependerá de la complejidad del asunto y de la prueba
practicada, normalmente. Por tanto, hasta el momento final del juicio, lo normal es que
el tribunal no decida sobre tal trámite.

La extensión de las mismas también quedará a lo que éste establezca y deberá

guardar relación con la dificultad del litigio y la extensión de la prueba practicada.

La SAP Segovia, sección 1, de 3 de octubre de 2017 (ROJ: SAP SG 316:2017)

dispone:

“Dicho lo anterior, sin embargo, este caso presenta una peculiaridad que hace que
estos argumentos no puedan ser valorados con sus lógicas consecuencias. En el
propio acto de la vista, la juez a quo tras admitir parcialmente el recurso de
reposición interpuesto por la parte demandada contra la inicial inadmisión de prueba,
manifestó de forma expresa que una vez practicada la prueba se daría traslado a las
partes por dos días para alegaciones finales.

Por tanto, ya no nos hallamos ante una reclamación por la no aplicación de una norma
facultativa (la del traslado final) sino ante el quebrantamiento por el órgano judicial de
una decisión firme de la juez de instancia. En este caso la infracción es patente y con
ello la indefensión, pues la falta de traslado priva a la parte de la práctica de la prueba
en la forma en que fue interesada, con la imposibilidad de exponer ante la juez a
quo de las razones por las que se considerase que esa prueba ratificaba sus
pretensiones.

65
Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y acordar la nulidad de la
sentencia y de las actuaciones subsiguientes, retrotrayendo las actuaciones al
momento posterior a la recepción de la prueba documental por el órgano judicial,
debiendo darse traslado a las partes por dos días para la realización de las
alegaciones a la vista de dicha prueba, dictándose seguidamente la sentencia que
la juez entienda oportuna, con plena libertad de criterio.”

Los asistentes concluyen que la reforma de la Ley 42/2015 no ha aclarado el

panorama de las conclusiones en el juicio verbal. Someter este trámite a la decisión
facultativa del tribunal no aclara nada, porque generalmente la asistencia letrada de
las partes quiere saber con antelación si habrá o no trámite de conclusiones, para
organizar su estrategia, y es no siempre es fácil decidirlo al comienzo de la vista,
porque la necesidad o no de conclusiones puede depender del desarrollo del acto.

11. En relación con la condena de futuro del 220 LEC, ¿se aplica a las
demandas en las que solo se reclaman rentas y/o suministros, sin acumular
la acción de desahucio?.

El artículo 220 LEC dispone:

“1. Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia
podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen
con posterioridad al momento en que se dicte.
2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de
reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración
legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en
su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a
satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la
presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca,
tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última
mensualidad reclamada al presentar la demanda.”
En principio, dicho precepto limita la posibilidad de reclamación de condena de futuro
a los supuestos de acumulación de acciones porque la acción de desahucio marcará
un límite temporal a lo reclamado que, como en el peor de los casos, iría hasta el
lanzamiento. Si, por la razón que sea, solo se reclaman rentas o suministros sobre un
contrato en vigor, ese límite temporal desaparece y la situación se asemeja más a otro
tipo de relaciones jurídicas en las que, en general, se ha rechazado la posibilidad de
condena de futuro.

En las reclamaciones de cuotas de comunidad ordinarias, la SAP Barcelona, sección

13, de 19 de junio de 2018 (ROJ: SAP B 6332:2018) condiciona la condena de futuro
al elemento temporal de la "periodicidad", que evidentemente sería cumplido por
las cuotas comunitarias puesto que se satisfacen con una determinada regularidad
que puede variar en cada Comunidad, la ley requiere, y a que esa periodicidad recaiga
sobre un pago que esté cuantitativamente definido de forma concluyente, de modo
que se trate de nuevos vencimientos de una obligación ya aprobada por la
Comunidad, y desde esta perspectiva, que se trate de un pago, si no exigible al
interponer la demanda, sí liquido o liquidable mediante el recurso a parámetros
conocidos, y que tengan una terminación, un final previsto, de modo que no se genere
una condena indefinida en el tiempo.

66
SEGUNDO.-Partiendo de los antecedentes expuestos, la cuestión que se suscita en el
presente recurso se contrae a examinar la viabilidad -en el presente marco
procedimental- de reclamación de cuotas de comunidad de propietarios que venzan
después de la interposición de la demanda, y, más precisamente, se trata de
examinar, de un lado, si en esta materia cabe la posibilidad de adoptar condenas de
futuro al amparo de lo dispuesto en el artículo 220.1 LEC, y de otro lado, hasta cuando
es posible la acumulación de cuotas ordinarias y/o extraordinarias vencidas después
de interposición de la demanda y hasta que se dicte sentencia.

La primera de las cuestiones enunciadas, la relativa a las condenas de futura, dista de

ser una cuestión pacífica como ya se pone de manifiesto atendiendo a las sentencias
de las diversas Audiencias provinciales citadas tanto por la jueza a quo como por la
Comunidad recurrente.

En todo caso, conviene recordar que, conforme al 220.1 LEC, "1. Cuando se reclame
el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la
condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad
al momento en que se dicte".

Considero que esta posibilidad de sentencias con condenas a futuro debe ser
interpretada de forma restrictiva tomando siempre en consideración el riesgo de
indefensión que de tales pronunciamientos se podría seguir para el obligado al pago.
Por ello, suscribo la conclusión general que asienta la sentencia de la Audiencia de
Girona en el sentido de estimar que bajo dicho precepto no cabe aceptar que se
condene de forma genérica al demandado a satisfacer la totalidad de las cuotas que
vayan venciendo en el futuro cuando las mismas no guarden ninguna relación con las
que ya han sido aprobadas por la Junta de Propietarios.

Pero entiendo que ese peligro de indefensión no concurriría y, por lo tanto, no debería
haber inconveniente para reclamar las cuotas vencidas, no solo en el momento de
interposición de la demanda, que es la tesis que adopta la juzgadora de instancia, sino
también las que fueran venciendo durante el proceso, y cuando menos, hasta el
momento en que se dicte sentencia en primera instancia, siempre y cuando se trate de
vencimientos de conceptos que ya estuvieran autorizados por un acta de la comunidad
de propietarios precedente en el que constara el acuerdo de aprobación de tales
cuotas, pues la literalidad de lo dispuesto en el artículo 220.1 LEC impide que se
rechacen de modo absoluto las condenas a futuro que dicho precepto expresamente
autoriza, pero requiere que se trate de prestaciones periódicas.

Considero que un interpretación sistemática del artículo 220.1 LEC obliga a no pasar
por alto, primero, que, en dicha norma, que de modo general prevé las condenas a
futuro cuando se trate de prestaciones periódicas, se menciona de forma expresa el
pago de intereses y, en segundo lugar, que en su apartado segundo se regula
específicamente la posibilidad de condena al pago de rentas arrendaticias reclamadas
en juicios que llevan aparejado el lanzamiento hasta que se produzca la entrega de la
posesión de la finca.

Se señala lo anterior para dejar patente que, además del mero elemento temporal de
la "periodicidad", que evidentemente sería cumplido por las cuotas
comunitarias puesto que se satisfacen con una determinada regularidad que puede
variar en cada Comunidad, la ley requiere, para que proceda la condena a futuro , que
esa periodicidad recaiga sobre un pago que esté cuantitativamente definido de forma
concluyente, de modo que se trate de nuevos vencimientos de una obligación ya

67
aprobada por la Comunidad, y desde esta perspectiva, que se trate de un pago, si no
exigible al interponer la demanda, sí liquido o liquidable mediante el recurso a
parámetros conocidos, y que tengan una terminación, un final previsto, de modo que
no se genere una condena indefinida en el tiempo.

Estimo que esta concepción vendría avalada por los criterios que subyacen en lo
argumentos expuestos en la STSJ CATALUÑA 13101/2012 de 29/11/2012 . En esta
sentencia el TSJ CAT se plantea la cuestión relativa a la privación del voto del
propietario moroso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 553-24.1 CCCat., lo
que, desde otra perspectiva, es tanto como delimitar cuándo nace la deuda que es
posible reclamar, y concluye que:

"Una vez acordada válidamente en Junta de propietarios la obligación de contribuir a

determinados gastos, su importe, las cuotas y los términos de su cumplimiento, nada
impide que pueda producirse y constatarse su incumplimiento efectivo por parte de
alguno o algunos de los propietarios que no estén exentos (artículo 553-30.2
CCCat)antes de que sean votadas las cuentas anuales, en cuyo caso el propietario
moroso podrá ser privado ya desde entonces de su derecho de voto, con arreglo el
artículo 553-24.1 CCCat., si se hubiere abstenido de impugnar aquel acuerdo, por lo
que no es necesario ni razonable esperar a que sean aprobadas -eventualmente- las
cuentas anuales del correspondiente ejercicio y a que aquél decida o no impugnarlas
judicialmente".

Por lo tanto, la exigibilidad de la cuota no exige la aprobación de la cuenta anual,

pues, como razona la STSJ CAT, tornaría en insostenible el desenvolvimiento
económico de la Comunidad, pero sí el acuerdo de la Junta de propietarios en que se
defina y se apruebe el gasto, la cuota con su importe y su periodicidad.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos, atendida la certificación de

deuda actualizada acompañada como doc. nº 57 ( vid. f. 112) en el acto de la vista por
la parte actora, aquí apelante, conduce a estimar, además de la condena al abono de
las cuotas vencidas al tiempo de interponer la demanda, condena ya acordada por la
resolución recurrida que no ha sido objeto de recurso en cuanto a la suma devengada
hasta entonces, la condena del demandado también por las cinco derramas por
instalación del ascensor, a razón de 15'66€ cada una, devengadas desde el mes de
noviembre de 2013 (el siguiente a la interposición de la demanda) hasta el mes de
marzo de 2014, que es el último de los devengos que se certifica por este concepto,
siendo que dicho pago, su periodicidad, incluida la determinación de la cuota concreta
que le correspondía satisfacer al demandado, había sido ya aprobado por la Junta de
Propietarios en la Junta celebrada el día 19 de febrero de 2011, cuyo acta fue
aportada a la demanda como documento nº 2.

En las reclamaciones de cuotas de comunidad los asistentes admiten, generalmente,

la petición de condena de futuro con el límite del ejercicio presupuestario en vigor a la
fecha de presentación de la demanda, pero en el debate surgen los múltiples
problemas que suelen plantearse en ejecución de sentencia.
No es frecuente que la condena de futuro se pida en las demandas de reclamación de
rentas sin acción acumulada de desahucio, precisamente porque este tipo de
demandas se presentan cuando el arrendatario ya ha abandonado el inmueble
arrendado.

68
12. En el juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos ¿la
parte demandada que no se ha opuesto y/o no ha prestado caución puede
formular recurso de apelación?.

Se pronuncia en contra la siguiente resolución.

La SAP, Civil sección 2, de 13 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP Z 2156/2018):

“Procede declarar la inadmisión del presente recurso, aceptando el argumento que a

este respecto expone la parte actora, puesto que la prestación de la caución exigida
en primera instancia, prevista en los arts. 439.2, 440.2 y 444.2 de la LEC debe
considerarse como un requisito de procedibilidad, tanto para formular oposición a la
demanda como para plantear recurso contra la sentencia dictada pues sería algo
ilógico que se exigiese su pretensión para formular oposición en el juicio y no para que
su caso fuese revisado por la instancia superior, haciendo suyo esta Sala el criterio
mantenido por la jurisprudencia citada por la actora en su escrito,(SAP Gerona, de
5/06/2013 , SAP Sevilla, de 3/06/2005 y SAP Guadalajara, de 30/10/2013 )”.

Se pronuncian a favor, aunque por motivos que no son de fondo, las siguientes.

La SAP, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2019 (ROJ: SAP B 1182/2019):

“SEGUNDO.- Ausencia de caución. Posibilidad de plantear recurso de apelación pero

no de efectuar alegaciones de fondo.

I.- Se ha venido entendiendo que la exigencia de caución en el procedimiento para la

efectividad de los derechos reales inscritos previsto en el artículo 41 LH , se configura
como una garantía que debe prestar el demandado y cuya finalidad es la de responder
de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y
perjuicios causados así como de las costas procesales, lo que diferencia la figura de la
caución de las medidas de carácter cautelar que pueden solicitarse y acordarse en
otros procedimientos para la efectividad de la sentencia.

El carácter imperativo de la caución, salvo expresa renuncia del actor, tiene como
consecuencia que la propia norma disponga que no puedan admitirse a trámite las
demandas en las que no se peticiona tal caución ( art. 439.2.2ºLEC ), el deber de
apercibir al demandado de que en caso de no comparecer o de no prestar la caución
que haya fijado el juzgado tras oírle se procederá a dictar sentencia estimatoria ( art.
440.2 LEC ), y finalmente que el demandado solo podrá oponerse a la demanda si ha
prestado la caución ( art. 444.2 LEC ).

II.- Este carácter imperativo no ha de ser obstáculo para que se admita a trámite el
recurso de apelación en los casos en que el demandado no haya cumplido con la
caución impuesta porque la regla general contenida en el artículo 455 LEC es la
recurribilidad de las sentencias, salvo las de juicio verbal por razón de la cuantía que
no sobrepasen los 3.000 euros.

Por consiguiente, el recurso fue correctamente tramitado pero la situación de esta Sala
es idéntica a la de la instancia ya que la falta de caución permite analizar cuestiones
de carácter procesal pero no considerar razones de fondo porque reiterando lo ya
manifestado, para que pueda analizarse una excepción justificativa de la ocupación
del inmueble se precisa como requisito previo ineludible que se haya prestado la
caución impuesta.

69
Se ha discutido si esta exigencia es desmesurada y produce un efecto
desproporcionado, habiéndose planteado su constitucionalidad, pero el tema ha sido
ya resuelto por la jurisprudencia constitucional que ya en la sentencia de 25 de febrero
de 2002 establecía que la ponderación de las circunstancias del caso habían de ser
consideradas para determinar la cuantía de la caución teniendo en cuenta el objeto y
contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas
que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real
inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales),
así como la capacidad económica de éste, pero el goce de justicia gratuita no tiene
forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar
las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil.”

En el mismo sentido, la SAP Madrid, sección 21, del 16 de octubre de 2018 (ROJ:
SAP M 13672/2018):

“SEGUNDO.- Alega la parte apelada y demandante Sareb la inadmisibilidad del

recurso de apelación al no haber prestado la apelante caución.
Esta alegación de inadmisibilidad del recurso no resulta aceptable. La prestación de
caución a que se refieren los artículos 440.2, 439.2 y 444.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil afecta a la posibilidad de oponerse a la demanda pero no a la
interposición del recurso de apelación, pues tal requisito no se encuentra comprendido
ni en los preceptos específicos del juicio verbal ni en el artículo 449 de la Ley procesal.
Así lo han apreciado las sentencias de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid y de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de
fechas 25 de mayo de 2017 y 11 de abril de 2018 respectivamente.”

Finalmente, destacar el criterio unificado asumido por los Presidentes de las

Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona, adoptado en la reunión
de 20 de abril de 2018, dispone que la ausencia de prestación de la caución prevenida
en los arts. 439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC, en cualquiera de las formas previstas en el
párrafo segundo del apartado 2 del art. 64 de la misma norma, no justifica la
inadmisión del recurso de apelación.

V. QUINTA PARTE: LA SITUACIÓN DE LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN

CONFORME A LAS NORMAS DEL JUICIO VERBAL TRAS LA REFORMA.
ALGUNAS PECULIARIDADES.

1. Procesos con contestación escrita tras la reforma.

* Juicios Verbales plenarios y sumarios que no están regulados por normas
especiales, Monitorio y Cambiario.

* Artículos 34 y 35 LEC: Reclamación de honorarios por abogado y procurador: tras la

reclamación, el reclamado puede impugnar; tras ello, el LAJ debe dar trámite escrito al
Abogado o Procurador.

* 250.1 3º en relación con el artículo 441.1 LEC (posesión de bienes adquiridos por
herencia): los reclamantes que aparezcan deben comparecer y alegar contestando por
escrito a la demanda.

70
* 250.1 7º en relación con el 441.3 LEC (eficacia de derechos reales inscritos):
Problemática de la contestación escrita y caución y manifestación del demandado
sobre la caución:

* 250.1 10º y 11º en relación con el artículo 441.4 LEC: La ley ya no habla de
oposición, sino de contestación. La misma debe ser escrita.

* Artículo 260.1 LEC: Diligencias preliminares - La parte solicitada puede impugnar por
escrito la petición. Habrá vista si lo solicitan las partes.

* Artículo 617 LEC: Tercerías de mejor derecho - Se tramitarán siempre por los cauces
del juicio verbal: con contestación escrita.

* Artículo 715 LEC. Oposición escrita a la liquidación de daños y perjuicios, frutos y

rentas y rendición de cuentas.

* 794.4 LEC: Dentro de la intervención del caudal hereditario (Sección 2ª de la División

de la Herencia), concretamente la Formación del inventario, constancia escrita por el
LAJ de las pretensiones y la fundamentación jurídica. SISTEMA HÍBRIDO: dictar al
LAJ.

* Artículo 800.4 LEC: Administración del caudal hereditario, impugnación de las

cuentas finales: el cuentadante tiene que contestar por escrito a la impugnación de sus
cuentas.

* Artículo 809.2 LEC: Dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial,

concretamente la Formación de Inventario, constancia escrita por el LAJ de las
pretensiones y la fundamentación jurídica. = que 794.4 LEC. SISTEMA HÍBRIDO.

* Artículo 20 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita: Impugnación de la denegación de

asistencia jurídica gratuita: escrito de impugnación y alegaciones del Letrado de la
Administración han de hacerse por escrito.

2. Procesos que mantienen la oralidad en la contestación.

* Desahucio (Artículo 440.3 LEC). Plantea controversias que serán analizadas en el

Bloque correspondiente al Juicio Verbal por Desahucio.

* Incidente de ocupantes (Artículo 675.3 LEC).

* Medidas cautelares (Artículo 734 con audiencia del demandado y 741 sin audiencia
del demandado ambos de la LEC).

* Medidas provisionales en familia (Artículo 773 LEC).

* División de la herencia / Sección Primera: Procedimiento para la división de la

herencia (Artículo 785 LEC).

* Liquidación régimen económico matrimonial, con la excepción de la fase de

formación de inventario (Artículos 810 y 811 LEC).

71
3. El procedimiento de jura de cuentas.
3.1. Las costas en el procedimiento de jura de cuentas.

3.1.1. Condena en costas.

La primera cuestión a analizar es si debe haber condenas en costas. Ni el artículo 34

ni el 35 LEC establecen reglas en materia de costas.

El TS viene considerando que no cabe pronunciamiento sobre costas en los recursos

de reposición y revisión, siguiendo el criterio de la sala del artículo 61 LOPJ. Su auto
de 10 de febrero de 2015, rec. 10/2005, resuelve un recurso directo de revisión frente
a un decreto del Secretario de Gobierno que, actuando como Secretario de sala,
desestimó la impugnación de una tasación de costas. La resolución contiene el
siguiente pronunciamiento:

“QUINTO.- Costas .
Se entiende que en la resolución de los recursos de reposición y revisión no cabe la
imposición de costas, ya que la LEC no contempla respecto de ellos ningún régimen
de imposición ni realiza remisión al régimen ordinario contemplado en los artículos 394
y siguientes, únicamente relativos a las resoluciones que pongan fin al procedimiento
en primera instancia, así como a las que resuelvan los recursos de apelación y los
extraordinarios de infracción procesal o casación.”

Este mismo razonamiento se contiene en los AATS de la Sala especial de 16 de junio

de 2015, rec. 10/2005, de 9 de marzo de 2016, rec. 15/2013 y de 19 de octubre de
2016, rec. 10/2007, entre otros.

Lo que subyace tras esta doctrina es que la regla del artículo 398 LEC de imposición
de costas no es aplicable a los recursos de reposición y de revisión contra
resoluciones del LAJ, puesto que no hay previsión expresa de los mismos. Ello no
quiere decir que no quepa condena en costas cuando se resuelven este tipo de
recursos. El criterio que debe aplicarse para tal decisión ha de ser el de la temeridad y
no el del vencimiento, que exige reconocimiento expreso.

Si aplicamos lo anterior al decreto que resuelve los procedimientos de juras de

cuentas, ha de concluirse que la imposición de costas a una u otra parte dependerá de
que se declare su temeridad, dado que la ley guarda silencio sobre la condena en
costas y no es preceptiva la intervención de abogado y procurador.

Relacionado con lo anterior, cabe plantearse si la temeridad puede ser apreciada de

oficio o ha de serlo solo a instancia de parte.
Los asistentes entienden mayoritariamente que la temeridad solo puede apreciarse a
instancia de parte y no de oficio.

3.1.2. ¿Cabe despacho de ejecución de las costas si hay condena?.

La reforma del año 2015 ha modificado el párrafo final de los dos artículos, el 34 y el
35.
Para el caso de que no haya oposición del deudor, solo se despachará ejecución por
la minuta correspondiente y no por las costas porque es imposible, de acuerdo con lo
dispuesto anteriormente, que exista dicha condena, teniendo en cuenta que el deudor
que no se opone no puede incurrir en temeridad.

72
Por su parte, si el deudor se opone y, además, hay condena en costas en el incidente
(para ello, debe apreciarse la temeridad), la LEC ni preveía ni prevé nada, pero nada
lo impide.

Sobre este tema puede consultarse el siguiente artículo:

Magro Servet, Vicente, Editorial El Derecho Editores / Revista de Jurisprudencia El
Derecho, nº 2F. de publicación 1 de noviembre de 2015. ¿Pueden reclamarse las
costas en la jura de cuentas tras la Ley 42/2015? Foro abierto

“3.- Aunque la doctrina y la jurisprudencia consolidadas ya ponían de manifiesto con

anterioridad a la L 42/2015 la inviabilidad del devengo de honorarios o derechos por el
trámite de la jura de cuentas por no ser preceptiva la intervención de estos
profesionales, ahora, con la modificación legislativa la respuesta que ofrece la LEC a
esta cuestión es clara en sentido negativo.
¿Pueden reclamarse las costas en la jura de cuentas tras la Ley 42/2015? Foro abierto

Conclusión unánime A. ¿Costas en la jura de cuentas?

1.- Tanto el art.34.1 como el 35.1 LEC restringen la jura de cuentas a la exigencia de
aquellos derechos (del procurador) y honorarios (del abogado) devengados en el
asunto. Así, el art.34.1 LEC habla de «exigir de su poderdante moroso las cantidades
que éste le adeude por los derechos y gastos que hubiere suplido para el asunto». Y
el art.35.1 LEC dispone que «los abogados podrán reclamar frente a la parte a la que
defiendan el pago de los honorarios que hubieren devengado en el asunto».
Ese "asunto" del que habla la norma solo puede ser el asunto del poderdante o el
asunto del cliente al que el abogado defiende. Esto es, el pleito en el que, en
representación y defensa del cliente, intervienen el procurador y el abogado. De lo que
se sigue que los derechos y honorarios devengados en el asunto son exclusivamente
los que se corresponden con servicios prestados al cliente en el pleito.
2.- Esta posibilidad quedaría reducida al ámbito de las posibles costas devengadas en
el curso del proceso de ejecución posterior, pero no dentro de las originadas por el
proceso de jura, pues no se prevé que exista condena en costas, como de hecho
sucede en otros procesos como en el monitorio (al que en ocasiones el proceso de
jura remeda), donde por otro lado no es preceptiva la intervención de abogado y
procurador (expresamente quedan excluidos en los art.34.1 y 35.1), y donde existe la
previsión inicial de incluir en la cuenta debida los gastos soportados en que haya
incurrido el profesional actuante en favor de su cliente, anteriores a la presentación de
la jura.
3.- Aunque la doctrina y la jurisprudencia consolidadas ya ponían de manifiesto con
anterioridad a la L 42/2015 la inviabilidad del devengo de honorarios o derechos por el
trámite de la jura de cuentas por no ser preceptiva la intervención de estos
profesionales, ahora, con la modificación legislativa la respuesta que ofrece la LEC a
esta cuestión es clara en sentido negativo.
¿Pueden reclamarse las costas en la jura de cuentas tras la Ley 42/2015? Foro abierto
C. ¿Se pueden reclamar en un declarativo las costas de la jura de cuentas?
1.-La respuesta es positiva. Pero el éxito de la acción depende de un presupuesto, y
es que el procurador y el abogado demuestren que, antes de presentar en el Juzgado
el escrito de jura de cuentas, liquidaron correctamente la deuda al cliente y le
reclamaron el pago.”

3.2. La irrecurribilidad del decreto del LAJ que resuelve el incidente con oposición.

La STC de 17 de marzo de 2016 dispuso que “el derecho fundamental garantizado por
el art. 24.1 CE comporta que la tutela de los derechos e intereses legítimos de los

73
justiciables sea dispensada por los Jueces y Tribunales, a quienes está
constitucionalmente reservada en exclusividad el ejercicio de la potestad jurisdiccional
(art. 117.3 CE). Este axioma veda que el legislador excluya de manera absoluta e
incondicionada la posibilidad de recurso judicial contra los decretos de los Letrados de
la Administración de Justicia resolutorios de la reposición, como acontece en el
cuestionado párrafo primero del art. 102 bis.2 LJCA”.

Lo mismo se declaró en relación con la Ley de la Jurisdicción Social.

Por el contrario, en la LEC, la regulación en materia de irrecurribilidad de los recursos

frente a los decretos de los LAJS resolviendo recursos de revisión es válida porque
cabe plantear la cuestión ante el tribunal en la siguiente comparecencia, tal y como
establece el artículo 454 bis.

Sin embargo, ello no sucede en el procedimiento de jura de cuentas. La LEC prevé

que frente al Decreto del LAJ no cabe recurso, sin perjuicio de instar el juicio
declarativo correspondiente.

Pues bien, la STC de 6 de marzo de 2019, del Pleno, declara por unanimidad la
inconstitucionalidad y nulidad del párrafo tercero del art. 34.2 (para procuradores) y del
inciso “y tercero” del párrafo segundo y cuarto del art. 35.2 (para los abogados) de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en la redacción dada por la
Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva oficina judicial.

En el resumen del texto de la referida sentencia se destaca:

“El texto impugnado determina la ausencia de recurso frente al decreto del letrado de
la administración de justicia cuando los honorarios de los abogados se discuten por
indebidos. Sin embargo, dicho decreto no prejuzgará, ni siquiera parcialmente, la
sentencia que pudiere recaer en juicio ordinario ulterior.
La sentencia, cuya ponente ha sido la Magistrada Encarnación Roca, considera que
“la exclusión de recurso frente al decreto priva del acceso al control jurisdiccional de
una decisión adoptada en el seno de un proceso por un órgano no investido de función
jurisdiccional y da lugar al inicio del procedimiento de ejecución, prescindiendo de ese
control y excluyendo a la parte de la posibilidad de impugnación contra la decisión del
letrado de la administración de justicia”.

La cuestión interna de inconstitucionalidad que se ha planteado por parte del TC

afecta al régimen de recursos contra los decretos de la administración de justicia en
las reclamaciones de honorarios de abogados regulados en la LEC, en la medida en
que su aplicación pueda eventualmente impedir que las decisiones de aquellos
letrados sean revisadas por los jueces y tribunales, que son los titulares en exclusiva
de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE).

Por tanto, se trata de determinar si la previsión cuestionada es compatible con el

derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el art. 24.1 CE y con
el principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional recogido en el art. 117.3 CE.

La sentencia explica que dicha actuación “prescinde de control jurisdiccional y se

excluye a la parte de la posibilidad de impugnación, pues no es un órgano
jurisdiccional el que resuelve sobre la procedencia de los honorarios sino el letrado de
la administración de justicia”.

74
De ahí que la mera posibilidad de impedir que dicho acto no pueda ser objeto de
revisión por parte de un juez o tribunal origine una vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva.

El Tribunal concluye señalando que “en tanto el legislador no se pronuncie al respecto,

el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la administración de
justicia es el de revisión al que se refiere el art. 454 bis LEC”.”

4. El juicio verbal para asegurar la eficacia de derechos reales inscritos

(artículo 250.1 7º Ley de Enjuiciamiento Civil): Problemática de la
contestación escrita, prestación de la caución y manifestación de la parte
demandada sobre la caución.

Se plantean dos opciones posibles.

Primera opción: La contestación es escrita.

Conforme a la regulación anterior a la reforma, la prestación de caución por la parte

demandada era un requisito para poder contestar. Dicha contestación era oral. En la
actualidad, esta exigencia se mantiene (artículo 444.2 LEC). Sin embargo, la
contestación a la demanda pasa a ser escrita y la referencia a la prestación de la
caución se sigue refiriendo a la vista (artículo 439.2 LEC). Parece que el legislador ha
pasado por alto esta cuestión y la regulación actual es contradictoria o al menos
inaplicable en su tenor literal, de manera que lo razonable es adelantar la posible
prestación de caución y la realización de las alegaciones sobre la misma por parte del
demandado al momento anterior a la contestación escrita de la demanda. Para ello, se
convierte en necesario advertir a la parte demandada en el requerimiento para
contestar a la demanda de la carga de prestar o alegar sobre dicha caución para
poder contestar la demanda.

Para el caso de que la parte demandada no preste caución o no conteste a la

demanda, parece que el pleito deberá quedar visto para sentencia sin más trámites
(artículo 440.2 LEC).

La SAP Girona, sección 2, del 28 de febrero de 2019 (ROJ: SAP GI 207/2019) parece
exigir la caución para la oposición:

“Dicho lo cual se aprecian ciertas irregularidades procesales en el procedimiento,

dado que a pesar que la acción ejercitada es la del art 250.1.7 de la L.EC . la misma
se ha tramitado como un juicio por precario, dado que ni se han limitado los motivos
de oposición ni se ha exigido caución para oponerse, caución que es también exigible
en supuestos de beneficiarios del derecho de justicia gratuita.”

En similar sentido, la SAP Barcelona, sección, 17 del 07 de febrero de 2019 (ROJ:

SAP B 1026/2019):

“A propósito de la caución cabe recordar que la prestación de la misma a que se

refieren los artículos 439.2.2 º, 440.2 y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,
constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo
que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia "
acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere
solicitado el actor" (art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la

75
misma incluso cuando el demandado litiga con derecho de justicia gratuita.”

Segunda opción: La contestación sigue siendo oral.

Esta opción se rechaza de manera unánime por los asistentes.

Se trata entre los asistentes, además, la forma de proceder en los Juzgados respecto
de los trámites de fijación y prestación de caución y sobre el trámite de oposición,
distinguiéndose tres posturas:

(i) Tramitar una especie de “incidente” de caución: se cita al demandado para

ser oído sobre la caución, inmediatamente después de la admisión de la
demanda. Lo habitual es que no comparezcan. Si es así, se declara ya el
juicio concluso para sentencia.
(ii) Fijación “condicionada” de una caución prudencial, que se establece “sin
perjuicio de que pueda ser rebajada tras oír al demandado en la vista (¿)
(iii) Esperar a ver si se presenta contestación a la demanda; si es así, se fija
entonces la caución y, en otro caso, se pasa ya directamente para
sentencia.
En cuanto a las medidas de aseguramiento, generalmente las que se solicitan como
anticipatorias del fallo, suelen denegarse.

5. El artículo 440.4 LEC, ¿a qué clase de juicios se aplica?.

El legislador no ha resuelto este problema con la reforma. Dicho precepto dispone lo
siguiente: “En todos los casos de desahucio, también se apercibirá al demandado en
el requerimiento que se le realice que, de no comparecer a la vista, se declarará el
desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la
sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista. Igualmente, en
la resolución que se dicte teniendo por opuesto al demandado…”.

El tenor literal del precepto solo puede referirse al juicio de desahucio por falta de
pago (artículo 440.3 LEC) ya que solo en éste hay requerimiento y oposición de la
parte demandada.

Otra consecuencia derivada de lo anterior en relación con el lanzamiento es que solo

cabrá fijar la fecha del mismo anticipadamente en el juicio por desahucio del 440.3
LEC (desahucio por falta de pago de cantidades debidas), pero no en los juicios
verbales por precario ni en los juicios por desahucio en casos de resolución por
vencimiento del plazo del contrato. En cuanto a estos último, tan solo cabrá acudir a la
previsión del artículo 549.3 LEC y reconocer que puede fijarse fecha para el
lanzamiento en la sentencia, según el tenor literal de ese precepto, pero no conforme
a la fecha fijada para el requerimiento porque requerimiento solo hay en el desahucio
por impago de rentas.

Hay que recordar que el art. 549.3 LEC establece que “3. En la sentencia condenatoria
de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas, o por expiración
legal o contractual del plazo, o en los decretos que pongan fin al referido desahucio si
no hubiera oposición al requerimiento, la solicitud de su ejecución en la demanda de
desahucio será suficiente para la ejecución directa de dichas resoluciones, sin
necesidad de ningún otro trámite para proceder al lanzamiento en el día y hora

76
señalados en la propia sentencia o en la fecha que se hubiera fijado al ordenar la
realización del requerimiento al demandado”.

6. Problemas de delimitación entre el juicio de desahucio por precario y el

lanzamiento de la previa ejecución hipotecaria, cuando ha existido

Destacar la SAP Barcelona, sección 4, del 20 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP B

12392/2018), en la que se analiza la Alegación de inadecuación de procedimiento
cuando se ha utilizado el desahucio por precario sin haber instado la entrega de la
posesión en la ejecución hipotecaria. La resolución desestima la inadecuación de
procedimiento:

“TERCERO.- En segundo término, el apelante insiste en que lo correcto

procesalmente habría sido pedir el lanzamiento en el procedimiento de ejecución
hipotecaria.

Lo cierto es que, como señala en la sentencia recurrida, en el acto de la vista de Juicio

Verbal de desahucio por precario, la actora aportó copia de la diligencia de
lanzamiento y entrega de posesión de la finca […] en el marco del procedimiento de
ejecución hipotecaria 554/2011-B […] Por lo tanto, la actora sí tenía la posesión real
de la finca cuando presentó la demanda (24/03/2016).

Sentado lo anterior, en sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2015, entre otras,

señalamos lo siguiente:

" el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título
en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de
la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del
inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio,
comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que
haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera
tolerancia o condescendencia.

A los demandados les correspondía probar la existencia de un título que les legitimara
para ocupar la casa, y con la prueba aportada en segunda instancia, no han
acreditado la existencia de un título válido que justifique la ocupación de la vivienda".

Y lo cierto es que el demandado apelante no ha acreditado tener, al tiempo de la

demanda, un título válido que justifique la ocupación de la vivienda, por más que
pudiera haberlo tenido en su momento.

Por consiguiente, seguido el procedimiento adecuado en la sede adecuada, y

concurriendo los presupuestos para dar lugar al desahucio por precario, procede la
desestimación del recurso.”

7. El Juicio Cambiario.
Este proceso tan solo fue reformado en lo relativo a la contestación a la demanda de
oposición cambiaria.
Sin embargo, pueden analizarse las siguientes cuestiones:

7.1. ¿Cómo controlar la posible existencia de cláusulas abusivas?.

77
Es criticable que no se haya aprovechado la reforma para introducir un trámite que
permita realizar dicho control en este tipo de procedimientos que, obviamente, es
posible.

En el auto que se dicta para admitir a trámite el cambiario y para requerir al deudor, ya
es posible realizar ese control, previo traslado para alegaciones a la parte acreedora.
En todo caso, si no se efectúa el mismo en fase de admisión a trámite, cabrá
efectuarlo a instancia de parte o de oficio en la vista derivada de la demanda de
oposición cambiaria, si se produce.

Finalmente, si no hay demanda de oposición cambiaria y tampoco ha existido control

de oficio en el trámite de admisión por el motivo que sea, aun sería posible efectuar un
control de oficio en el momento previo a dictar auto por el que se despacha ejecución.

A propósito de lo anterior, destacar la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421-

14):

“En caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter
abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato
controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada,
la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual
el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de
oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando
disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual
carácter abusivo de esas cláusulas.”

Especial interés merece el pagaré en blanco. La STS, Sala Civil, de 12 de septiembre

de 2014 (ROJ: STS 3892/2014) declara la abusividad de este tipo de efectos:

“La Sala estima el recurso de casación. Califica de abusiva la condición general de la

póliza de préstamo consistente en el libramiento del pagaré en garantía del pago del
préstamo en ausencia de intervención de fedatario público y fija como doctrina
jurisprudencial la siguientes:"la condición general de los contratos de préstamo
concertados por los consumidores,en la que se prevea la firma por el prestatario (y en
su caso por el fiador), de un pagaré en garantía de aquel,en el que el importe por la
que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el
prestamista con base en la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y
por tanto nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y por
ende conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria". La sentencia de la Sala
cuenta con un voto particular que considera que el recurso de casación debería haber
sido desestimado, por cuanto el pagaré cuestionado fue un medio de pago y no se le
puede atribuir función de garantía. La deuda de los prestatarios estaba ya inicialmente
determinada y era líquida según la jurisprudencia. Ningún privilegio procesal obtuvo la
prestamista por ir a una juicio cambiario,en lugar de hacerlo a un proceso de ejecución
(al que hubiera podido acceder de haber intervenido un fedatario publico). Asimismo
muestra su discrepancia con la afirmación de la sentencia de la Sala respecto a la no
intervención de fedatario público y discrepa de la doctrina fijada.

Una de las razones de la abusividad es, precisamente, que “3ª) Con esta cláusula,
pues, no sólo se eluden los controles administrativos y la necesaria información y
transparencia a que se ha hecho mención, sino que se impide al tribunal el control de
oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por
ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato sino en el

78
pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los
elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada. Como de
lo que se trata, precisamente, es de blindar todos los posibles intentos de elusión de
ese control, es importante el control de oficio que pueda ejercerse en el cambiario,
aunque la escasez de elementos de hecho y de derecho pueden ser escasos.”

En el mismo sentido, SSTS como la 696/2018, de 12 de diciembre (ROJ: STS

4140/2018) y la 319/2017, de 23 de mayo (ROJ: STS 2027/2017).

7.2. ¿En qué momento deben aportar acreedor y deudor los documentos?.

La remisión al juicio verbal en el ámbito del juicio cambiario se efectúa después de

interpuesta la demanda de oposición y presentada la impugnación a la oposición.
Ambos escritos delimitan el objeto de discusión y, por tanto, las partes deben aportar
los documentos y periciales de los que deben valerse al demandar o contestar.

7.3. La celebración de vista en el juicio cambiario a propuesta del juez, ¿es

posible?.

La LEC permite al tribunal en el juicio declarativo verbal decidir si se celebra vista. Sin
embargo, lo que no le permite es decidir que no se celebre vista.
Por tanto, si las partes solicitan la celebración de vista, ésta habrá de señalarse. Por el
contrario, si ninguna de las partes lo solicita, será el tribunal el que decida si ha de
señalarse o no.

Lo mismo sucede en el juicio monitorio, teniendo en cuenta la redacción dada al

artículo 818.2 párrafo 1º ad finem que dispone que “las partes, en sus respectivos
escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de
vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y siguientes”.

Por el contrario, la redacción que se da a este trámite en el juicio cambiario es

diferente y puede dar lugar a equívocos. El artículo 826 párrafo 1º LEC dispone que
“las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán
solicitar la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y
siguientes para el juicio verbal”. Sin embargo, el párrafo siguiente añade que “si no se
solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se
resolverá sin más trámites la oposición”. Del tenor literal de este párrafo, parece
desprenderse que el tribunal tiene la facultad de decidir que no se celebre vista, pese
a que las partes lo soliciten. Sin embargo, no hay unanimidad acerca de ello y cabría
defender que dicho inciso se está refiriendo exclusivamente a aquellos supuestos en
que, no habiendo pedido las partes celebración de la vista, el tribunal tampoco la
estima oportuna.

La SAP Civil, sección 12, de 13 de julio de 2018 (ROJ: SAP M 11598/2018) considera
que en el cambiario el juez no queda vinculado por la petición de vista:

“Ello implica que mientras que en el juicio verbal basta que lo solicite una de las partes
para que se celebre la vista, sin embargo, en el juicio cambiario es posible que aun
solicitada la celebración de dicho acto, el Tribunal no lo considere procedente, que es
precisamente lo que aconteció en el caso de autos, no suponiendo dicha decisión
ninguna vulneración del precepto legal invocado por el recurrente, ni generándole
indefensión. En consecuencia, no procede declarar lo que en su caso sería una
nulidad de actuaciones pretendida.

79
En el sentido expuesto lo entiende también SAP de Jaén, Civil sección 1 del 19 de
mayo de 2017 (ROJ: SAP J 495/2017), SAP de Córdoba, Civil sección 1 del 17 de
enero de 2017 (ROJ: SAP CO 21/2017): " Es decir, el legislador, primando la rapidez,
autoriza la solución directa de la contienda a la vista de las alegaciones escritas de las
partes."

En un caso en el que la sentencia se dictó en la misma fecha de la providencia que

acordaba la no celebración de vista, con recurso de reposición de la parte que la había
solicitado, la AP vincula la necesidad de vista a la práctica de pruebas y descarta la
nulidad con este argumento (SAP, Civil, sección 6, del 21 de junio de 2018 (ROJ: SAP
SE 1842/2018):

“En el presente supuesto no cabe entender que la indefensión que alega la apelante
haya sido causada por el órgano jurisdiccional, sino que la que la misma en todo caso
es imputable a la falta de diligencia de dicha parte, por cuanto ni en su escrito de
oposición a la demanda de juicio cambiario hizo alusión alguna a los medios de
prueba de los que pretendía valerse en la vista, ni tampoco lo efectuó en el recurso de
reposición interpuesto contra la providencia dictada por el juzgado la que se acordó la
no celebración de vista, ni tan siquiera en el escrito de interposición del recurso de
apelación; por lo que no cabe considerar es acertada la decisión del juez de primera
instancia de no celebrar vista, ante la falta de aportación de prueba documental del
acuerdo supuestamente alcanzado entre las partes, único motivo de oposición
esgrimido por esta representación. Pero es más, pudo la apelante solicitar al amparo
de lo dispuesto en el artículo 460 LEC solicitar la práctica de la prueba en esta
segunda instancia, pudiendo haber acordado este tribunal formado dispuesto en el
artículo 464 de la misma ley la práctica de dicha prueba y el señalamiento de vista.”

8. Críticas al proceso de medidas cautelares.

Las críticas proceden del mantenimiento de la contestación escrita y de los límites que
tiene la parte actora para proponer prueba.

En este sentido, puede consultarse el artículo del Diario LA LEY, Nº 8909, de 26 de

enero de 2017. El incidente de medidas cautelares. Su necesaria reforma para
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Carmen Temprano Vázquez:

“Según la Exposición de Motivos de la Ley 42/2015, la reforma del juicio verbal

persigue reforzar las garantías derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva
consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

Con este fin, la citada reforma introdujo la contestación escrita, la necesidad de

aportar los informes periciales con los escritos de demanda y contestación y el trámite
de conclusiones, entre otras importantes novedades.

La reforma del juicio verbal obligó a la adecuación de los procesos cuya regulación se
remite al mismo, como es el caso de las diligencias preliminares (art. 260 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), del proceso de revisión de sentencias firmes (art. 540 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil) o de la oposición al juicio monitorio que se sigue por los
trámites del juicio verbal (art. 818.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Sin embargo, el incidente o proceso de medidas cautelares quedó fuera de esta

reforma y, por ende, huérfana del reforzamiento de las garantías derivadas del
derecho a la tutela judicial efectiva.

80
El art. 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la vista de este incidente en la que
las partes pueden exponer lo que estimen conveniente y practicar las pruebas que se
admitan. Dicho artículo no se remite a las normas del juicio verbal para su
sustanciación, sino que establece las normas procedimentales específicas que deben
seguirse en su tramitación.

A diferencia de la nueva regulación del juicio verbal y de los procesos que se remiten
al mismo, en los que el demandante acude a la vista con un conocimiento previo de
las alegaciones de la parte demandada, así como de la prueba documental de la que
esta intenta valerse e, incluso de la prueba pericial que debe aportarse cinco días
antes de iniciarse la vista, en el incidente de medidas cautelares se perpetúan los
defectos advertidos por los operadores jurídicos que despertaron la sensibilidad del
legislador y culminaron con la reforma de 5 de octubre de 2015.

Así, si bien la parte demandante tiene la obligación de aportar con su escrito de

solicitud de medidas cautelares la prueba documental que apoye la misma u ofrecer la
práctica de otros medios de prueba encaminados a acreditar los presupuestos que
acreditan la adopción de medidas cautelares (art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), el demandado no realiza alegaciones escritas ni aporta prueba alguna con
carácter previo a la celebración de la vista.

Por el contrario, el demandado tiene la facultad (y carga) de acudir al acto de la vista,

momento en el que efectúa las alegaciones que estime oportunas y propone la prueba
que estime pertinente y necesaria, como la prueba documental o la testifical e, incluso
la prueba pericial, habida cuenta de que la Ley de Enjuiciamiento Civil guarda silencio
sobre el momento de aportación de los dictámenes periciales en este incidente y, si
seguimos la tesis de la Sentencia núm. 60/2007, de 26 de marzo, del Tribunal
Constitucional (anterior, por lo tanto, a la reforma del juicio verbal) que señala que la
aportación de dictámenes periciales con anterioridad a la vista solo es aplicable a los
supuestos en los que existe escritos de demanda y contestación, en los que las partes
anuncian la aportación de un dictamen pericial que no pueden aportar junto con sus
escritos de alegaciones, pero no al juicio verbal, tal como venía regulado antes de la
citada reforma, en el que siempre es oral la contestación a la demanda, la aportación
de un dictamen pericial en el acto de la vista de un incidente de medidas cautelares
tiene encaje legal y doctrinal.

De este modo, el incidente de medidas cautelares, al contar con su propio iter

procedimental, ha permanecido ajeno a la reforma y sigue sufriendo una merma de las
garantías para la parte actora, que se ve abocada a una vista a la que acude con
desconocimiento de las alegaciones que va a realizar el demandado y obligada a
revisar y pronunciarse sobre documentos cuyo volumen impide en muchas ocasiones
hacerse una idea cabal de su contenido y, por supuesto, proponer prueba encaminada
a rebatir las alegaciones formuladas de contrario y el valor probatorio de la prueba
aportada en el acto de la vista, dada la falta de disponibilidad de tiempo para realizar
un análisis sosegado que le permita ejercer su derecho de defensa de forma plena y
eficaz.

Es cierto que la solicitud de medidas cautelares persigue asegurar la eficacia de la

resolución judicial que en su día se dicte, impidiendo que la tardanza en la tramitación
de un procedimiento frustre las legítimas expectativas de quien ha impetrado la tutela
de los órganos jurisdiccionales. Por este motivo, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé
unos plazos breves para su tramitación que, dicho sea de paso, la sobrecarga de los
Juzgados impide que se cumpla con creces en la mayor parte de los casos.

81
 Ahora bien, no es menos cierto que la necesaria celeridad en la tramitación de las
medidas cautelares, esencial para lograr su fin, no puede ir en detrimento del derecho
a la tutela judicial efectiva de la parte actora a quien debe garantizársele la posibilidad
de contar con todos los medios de prueba y defensa a su alcance para lograr
preservar sus derechos e intereses legítimos.

Resulta contradictorio que el legislador modifique el juicio verbal para robustecer el

derecho a la tutela judicial efectiva y que, sin embargo, mantenga la tramitación de las
medidas cautelares con el mismo déficit de que adolecía el juicio verbal.

No debemos olvidar la trascendencia que la adopción de medidas cautelares tiene

tanto para la parte actora, que trata de asegurar una futura resolución cuya efectividad
puede peligrar si no se adoptan previamente las medidas solicitadas, como para la
parte demandada, que se ve sometido a una medida gravosa sin que exista previa
condena, por lo que resulta aconsejable y deseable que el legislador adapte este
incidente a la reforma del juicio verbal y lo provea de las mismas garantías que ha
otorgado a este último.

Los asistentes, mayoritariamente, no compartieron el análisis doctrinal expuesto en la

documentación, porque la contestación oral no plantea especiales problemas y facilita
la agilidad del incidente.

VI. SEXTA PARTE: EL JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO

1. ¿A través de qué mecanismo puede controlarse la procedencia de la cantidad que

se reclama en concepto de rentas y cantidades asimiladas?.

En el juicio verbal de desahucio no hay un mecanismo de control de la corrección de las

sumas reclamadas análogo al previsto en el art. 815.3 LEC para el monitorio. El problema
fundamental se produce cuando la parte actora no fundamenta en la demanda los hechos
constitutivos de su pretensión. Si se requiere de pago por las rentas reclamadas
directamente sin controlar y el demandado no se opone, deberá pagar unas cantidades
respecto de las que no hay una mínima prueba acreditativa de los hechos constitutivos

2. La contestación ¿es escrita?.

Las dudas sobre la forma de contestación surgen de la discordancia entre el tenor del art.
438 (que establece expresamente la contestación escrita en el juicio verbal) y el del art.
440.3 (que solo contempla que, tras el requerimiento de pago, el arrendatario pueda
formular oposición sucinta. En el debate se plantean las tres opciones posibles:

a). No es escrita, si atendemos al origen del juicio verbal de desahucio actual (desahucio
estilo monitorio), en el que lo único que regula la ley es un escrito de oposición sucinta, a la
que debe seguir la vista, que es el momento procesal oportuno para contestar a la demanda.

82
b.) Sí es escrita, si se considera que en el juicio verbal ya no hay contestación oral salvo que
se prevea expresamente, lo que no ocurre en el desahucio. En esta hipótesis, la oposición
sucinta equivale a la contestación a la demanda y está limitada a dos motivos: las razones
por las que no se debe, en todo o en parte, la suma reclamada o las circunstancias relativas
a la enervación.

c.) La confusa regulación resultante de las sucesivas reformas aconseja introducir un trámite
de contestación escrita después del anuncio de oposición sucinta y antes de la vista.

La relevancia de esta cuestión es evidente: además de afectar de lleno a las posibilidades

de defensa de la parte demandada, la opción que se considere más acorde a la regulación
actual determinará la obligatoriedad o no de la vista, el régimen de las alegaciones que
pueden realizarse en la en ella y el momento preclusivo para la aportación de documentos.

Jurisprudencia:

La SAP Barcelona, sección 4, de 25 de junio de 2018 (ROJ: SAP B 6438/2018) aboga por
mantener el sistema de oposición sucinta, vista obligatoria, contestación oral en la vista y
aportación de documentos por el demandado también en la vista. Y ello tanto en el
desahucio puro como en el desahucio con acción acumulada de reclamación de rentas:

«En la Exposición de Motivos de la ley 42/15 se dice: 'se aprovecha la presente

reforma para introducir modificaciones en la regulación del juicio verbal con la finalidad
de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, que son fruto de la aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que
venían siendo demandadas por los diferentes operadores jurídicos.- Entre las
modificaciones operadas debe destacarse la introducción de la contestación escrita
[…] generalizando con ello la previsión que ya se recogía para determinados
procedimientos especiales, lo que ha comportado la adecuación de todos los
preceptos relacionados con el trámite del juicio verbal y de los procesos cuya
regulación se remite al mismo...'.

La lectura del artículo 440.3 Lec nos demuestra que esa voluntad homogeneizadora
de la contestación escrita no pasa de ser un desiderátum, pues precisamente en el
juicio verbal en el que se ejercita la acción de desahucio por falta de pago no se exige
la contestación escrita, conforme a lo exigido para el juicio ordinario, sino simple
alegación sucinta, formulando oposición, tal y como ya venía establecido antes de la
reforma 42/15.

3.- Se mantiene así el sistema introducido para el juicio en el que se ejercita la acción
de desahucio por falta de pago por la reforma de la Lec por ley 37/11, 10 octubre. Con
esta reforma se altera para este supuesto el régimen general del juicio verbal ( artículo
440.1 Lec: admitida la demanda, se citaba a las partes a juicio) y se introduce, en caso
de que la parte no esté conforme con la pretensión de la actora, una forma escrita de
oposición como 'alegación sucinta' de los motivos de oposición.

83
Con la reforma introducida por la ley 42/15 se da la paradoja de que en el caso del
desahucio por falta de pago se sigue con ese sistema, mientras que ahora el juicio
verbal, en general, pasa a contar con un trámite de contestación plena y preclusiva de
alegaciones, igual al del juicio ordinario.

Las consecuencias de este régimen específico son claras para la primera alegación
del apelante, la extemporaneidad de la aportación de documentos por parte del
demandado.

La alegación sucinta no puede equipararse a la contestación a la demanda, y de ahí,

entre otras consecuencias, que en el procedimiento específico para la acción de
desahucio inexorablemente se celebrará vista, mientras que ahora, con la
contestación escrita del juicio verbal en general, si las partes lo consideran así, no es
necesaria la celebración de vista.
La contestación a la demanda se produce, en sentido estricto, en el acto de la vista, y
en ese momento se aportan las pruebas de que el demandado intente valerse, incluida
la documental. A diferencia, según hemos dicho, de lo que ocurre en el juicio verbal
general, en el que la contestación, expresamente lo dice así la ley, se ajustará a lo
dispuesto para el juicio ordinario. Consecuencia de lo dicho es que no puede acogerse
la alegación del apelante de que la aportación de los documentos por el demandado
en la vista sea extemporánea.

4.- La conclusión, pues, a la que hemos de llegar es que cuando se ejercita la acción
de desahucio por falta de pago de la renta, hay que estar a las normas
procedimentales específicas que establece el artículo 440.3 Lec y concordantes, por
más que ello resulte paradójico en tanto que se rompe la dinámica legislativa que llevó
a que este tipo de acciones fuera el primero en que se exigió una respuesta escrita
(aunque fuera sucinta) y que ahora la Exposición de Motivos predique una
universalización de la contestación escrita para el juicio verbal, que contrasta con el
artículo 440.3 Lec .

No podemos hacer otra interpretación, pues las diferencias de regulación son

importantes, y como ejemplo basta citar que la falta de contestación en el verbal,
comporta la declaración de rebeldía del demandado ( artículo 438 Lec ) mientras que
en el 440.3, la no contestación del demandado comporta la terminación del juicio por
decreto y el lanzamiento.

Cualquier otra interpretación comportaría una verdadera indefensión para la parte que
ajusta su actuación a la literalidad de la ley.

5.- También se plantea el tribunal si el supuesto en que a la acción de desahucio se

acumula la de reclamación de rentas queda desnaturalizado el marco procesal
previsto para aquélla.

84
 Pero la respuesta es negativa igualmente ya que el artículo 440.3 Lec se refiere
explícitamente a los casos en que 'se ejercite la pretensión de desahucio por falta de
pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al
pago de las mismas'».

Sin embargo, otra sentencia de la misma sección pero parece que sigue el criterio opuesto:
trata el escrito de oposición como contestación a la demanda con la que deben aportarse los
documentos (SAP Barcelona, sección 4, de 4 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP B
12310/2018) y concluye que su aportación en la vista sería extemporánea:

«Pues bien, el hecho de que el demandado anunciase que aportaría los justificantes
del pago de la renta en el acto de la vista no constituye en defecto formal de la
contestación, sino solo que el demandado no se atuvo a lo dispuesto en el art.265.1.1º
LEC, que dispone que "1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 1.º
Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que
pretenden."

Los justificantes de pago son prueba del mismo y, como tales, deben ser aportados
por el demandado con la contestación, la cual que adoptó la forma escrita tras la
reforma operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El ahora apelante no aportó los justificantes de pago que dijo tenía en el momento
procesal oportuno (la contestación a la demanda), como documentos fundamentales
en apoyo de su derecho a la tutela judicial por él pretendida. Los aportó en el acto de
la vista, donde fueron inadmitidos como medio de prueba por extemporáneos, sin que,
como pone de relieve el actor-apelado, el demandado interpusiese recurso de
reposición ni, por ende, formulase protesta a los efectos de segunda instancia. (…)

Lo contrario sería tanto como convertir en letra muerta los preceptos legales que
regulan la aportación de documentos, y, en concreto, el art.265.1 LEC, que regula la
aportación de documentos relativos al fondo del asunto.

Además, la aportación extemporánea por parte del demandado sí habría podido

generar indefensión a la parte actora, al ser presentados al tiempo de proponer la
prueba, después del trámite de aclaraciones ex art.443.3 LEC».

También dan por hecho el trámite de contestación escrita las siguientes sentencias:

- SAP Lleida, sección 2 del 08 de febrero de 2019 (ROJ: SAP L 67/2019): resuelve un
recurso de apelación (que estima, porque considera que el Juzgado de Primera
Instancia no ha aplicado correctamente las reglas sobre carga de la prueba al
desestimar la demanda); en la redacción de la sentencia se evidencia que ha existido
contestación escrita con aportación de documentos y vista (vid. FD 2º: «la propia

85
 documental aportada por los demandados junto a su escrito de contestación a la
demanda…»)

- SAP Baleares, sección 3, del 19 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP IB 2421/2018):

«En el supuesto de autos no se aprecia la incongruencia que denuncia la apelante, por

cuanto contrariamente a lo que alega la cuestión litigiosa no versaba únicamente sobre
la posible enervación de la acción por los demandados sino también sobre la
procedencia o no del desahucio, tal y como se infiere de los escritos rectores del
procedimiento, demanda y contestación. Por ello tampoco se aprecia ninguna
incoherencia con el fallo de la sentencia, pues el juez de instancia desestima la
demanda al no considerar el incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones
contractuales».

- SAP Segovia, sección, 1 del 16 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP SG 440/2018)

Bibliografía.-

RODA GARCÍA, Luis y GARCÍA-BARAGAÑO RODA, Guillermo: Incidencia de la Ley

42/2015 en los procedimientos de desahucio por falta de pago: una regulación defectuosa.
En Diario La Ley, N.º 8667, 17 de Diciembre de 2015, Ref. D-475, Editorial LA LEY. Se
recogen los pasajes más destacados del artículo, en el que se defiende la posibilidad de
articular un trámite de contestación a la demanda entre el escrito de oposición y la vista:

«III. ¿SUBSISTE, EN EL TRÁMITE DE CONTESTACIÓN, LA REGULACIÓN

PROCESAL ANTERIOR?

[…] No dispone dicho art. 440.3 —precisamente porque no le afectó la reforma de la

Ley 42/2015— que se deba conferir traslado de la demanda para contestar en diez
días al arrendatario que no ha pagado la renta y/o cantidades asimiladas a la misma
(y, por ende, tampoco a los posibles fiadores que hayan plasmado su firma como tales
en el documento en que se formalizó el contrato de arrendamiento). Tras el
requerimiento y la sucinta alegación para formular oposición, lo siguiente que va a
tener lugar es la celebración de una vista, sin que haya previsión normativa acerca de
la previa contestación por escrito de la demanda. En consecuencia, lo primero que es
preciso valorar es si estamos o no en presencia de un supuesto especial en que
podría haberse dejado subsistir intencionadamente la tramitación procesal del juicio
verbal en su forma anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley
42/2015, de manera que la contestación a la demanda por parte del arrendatario —y,
en su caso, por los fiadores— solo podrá llevarse a cabo al inicio de la vista, tras
haber ratificado el arrendador su demanda.

Estimamos que, asumir que estamos ante un supuesto residual y especial, con su
regulación específica y en el que la contestación, por excepción, se habrá de llevar a

86
cabo verbalmente y solo al inicio de la vista, no resulta en absoluto coherente ni
compatible con el texto del nuevo art. 438 de la LEC, el cual consagra el traslado de la
demanda para contestar por escrito en el plazo de diez días, fase que se desarrolla
antes de la celebración de la vista, siendo también novedoso que las partes puedan
pronunciarse sobre la necesidad o no de que se celebre vista, tal y como prevé el art.
438.4 del mismo texto legal. De hecho, la lectura del apartado IV del Preámbulo de la
Ley 42/2015 deja muy claro que la reforma de la LEC se opera, entre otras razones,
para «…reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva…y que venían siendo demandadas por los diferentes operadores jurídicos…»
(sic), y al inicio del párrafo antepenúltimo de dicho apartado IV se destaca de forma
singular la modificación que supone en la regulación del juicio verbal la introducción de
la contestación escrita a presentar en el plazo de diez días contados desde el día
siguiente hábil a la fecha del emplazamiento. Sin embargo y pese a ello, lo cierto es
que se ha dejado vigente un texto legal, el del art. 440.3, que omite cualquier
referencia a la contestación escrita y que, lógicamente, parece dejar el trámite de
contestación para la fase inicial de la vista, esto es, para que se lleve a cabo justo
antes de la admisión y práctica de la prueba, esto es: la forma general de producirse la
contestación en los juicios verbales de desahucio y reclamación de cantidad anterior a
la reforma operada por la reciente Ley 42/2015.

No creemos que esa interpretación sea la mas adecuada, porque es evidente que el
legislador ha querido establecer la trascendental novedad del trámite de contestación
por escrito a las demandas de juicio verbal, universalizando así la fórmula que ya se
aplicaba anteriormente en procedimientos contenciosos de separación y divorcio, sin
dejar ninguna rendija argumental que justificara acoger la antecitada línea
interpretativa, tal y como se puede deducir por medio de una lectura conjunta de los
nuevos textos legales y del Preámbulo, y solo el sorprendente mantenimiento del
apartado 3 del art. 440 es lo único que podría avalar —con muchas reservas, desde
luego— esa posibilidad de dilatar la contestación hasta el momento de la vista y en
forma verbal. Es más: la lectura del nuevo texto del art. 443 de la LEC, cuya rúbrica es
«Desarrollo de la vista», no contempla en modo alguno que durante la vista esté
previsto que se pueda contestar a la demanda, ya que en el apartado 3 de dicho
precepto reformado no se utiliza en absoluto la expresión «contestación a la
demanda», sino que se dispone que «…se dará la palabra a las partes para realizar
aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista contradicción…», lo que
indubitadamente significa que se está asumiendo el hecho de que, antes de la vista,
ya se han producido no solo la demanda sino también la contestación, pues en caso
contrario habría sido inexcusable que el legislador incluyera en el art. 443.3 de la LEC
una referencia al trámite de contestación en la vista, no siendo previsible que lo fuera
a hacer pues, de acuerdo con el nuevo art. 438.1 de la ley procesal civil, la
contestación se tuvo que haber producido antes y, además, por escrito. Pero, a pesar
de que hay razones muy poderosas para no actuar tal como se indicó anteriormente,
interpretando el art. 440.3 de una forma que consideramos errónea y contradictoria
con el espíritu de la nueva normativa reformadora, lo que también está claro es que es
el propio legislador quien ha originado el problema al no haber modificado el art. 440.3

87
para incardinar en él la forma en que se llevaría a cabo el trámite de contestación por
escrito, y no es descartable —antes al contrario— que esa línea interpretativa que
consideramos equivocada pueda ser seguida por algunos Juzgados, si bien no nos
atrevemos a aventurar el número o porcentaje de órganos unipersonales donde se
podría acoger tal interpretación, aunque confiamos en que sean muy pocos.

IV. ¿CABE CONVERTIR LAS «ALEGACIONES SUCINTAS» EN CONTESTACIÓN?

Desde otra perspectiva diferente, y siempre con el fin de solventar las dudas que
genera la no modificación del art. 440.3 de la LEC, cabría entender que la oposición
del arrendatario formulando alegaciones sucintas, que se prevé que aquel pueda llevar
a cabo tras el requerimiento que se le hace por el Secretario Judicial, desde la entrada
en vigor de la Ley 42/2015 debería adoptar la vestidura formal de una contestación y
que, por tanto, dicho arrendatario tendría que responder formalmente al requerimiento
con un escrito de contestación a la demanda siempre que pretendiera oponerse al
mismo. Pero no se debe olvidar que el legislador, pudiendo haber modificado total o
parcialmente el anterior texto del art. 440.3 de la LEC para establecer que, en lugar de
oponerse, lo que tendría que hacer el arrendatario que quisiera formular oposición era
contestar (recordemos que tanto el plazo para oponerse y formular alegaciones como
el previsto para contestar es de diez días), decidió no hacerlo así, dejando subsistente
el texto anterior del art. 440.3, donde no se habla de «contestación», sino de
«oposición». Dado que en el art. 440.3 de la LEC el requerimiento que efectúa el
Secretario Judicial no prevé que se conteste formalmente a la demanda, estimamos
que interpretar que lo que no debe ser mas que una oposición, a partir del día siete de
octubre de 2015 tendría que asumir la vestidura formal de la contestación a la
demanda, conlleva una evidente tergiversación interpretativa de la norma que,
además, podría estar vulnerando la voluntad del legislador, por muy loable que fuera
la intención de los Jueces de Primera Instancia y de los Secretarios de remodelar y
pulir el subsistente art. 440.3 para que adopte una forma incardinable en la nueva
configuración del juicio verbal, en el que la contestación se ha de producir por escrito.
Verdaderamente, no acertamos a entender por que razón el legislador decidió dejar
subsistente el art. 440.3 de la LEC en sus propios términos, cuando el texto del nuevo
art. 438.1, al establecer que la contestación sería por escrito, no dejaba margen
interpretativo alguno acerca de que la decidida voluntad de dicho legislador era obviar
la vieja forma de contestar a la demanda de juicio verbal no por escrito sino
verbalmente y al inicio de la vista, tras haber ratificado el demandante el escrito
iniciador del procedimiento; pero lo cierto es que así están las cosas y no pueden las
partes ni los jueces ir mas allá de lo que quiso ir quien puede, legítimamente, elaborar
normas jurídicas. Por los anteriores motivos, consideramos que esta interpretación
tampoco puede ser acogida.

V. UNA POSIBLE SOLUCIÓN AL PROBLEMA

Quizás la solución mas adecuada del problema procesal planteado —y es la que los
autores del presente estudio asumen— pase por entender que el mantenimiento del

88
texto del art. 440.3 de la LEC lo es, esencialmente, al efecto de que se lleven a cabo
los requerimientos previos por parte del Secretario Judicial, así como la fijación de la
fecha para la vista en el supuesto de oposición, y también para dejar subsistente la
posibilidad de que el procedimiento concluya por decreto en el caso de que el
requerimiento del Secretario no fuera atendido por el arrendatario ni se formulara
oposición, pero no para que se proceda automáticamente a celebrar una vista
conforme a la regulación anterior, la establecida en la Ley 4/2013, sin contestación
escrita y llevando a cabo dicha contestación en la vista, como si estuviéramos ante
una excepción a la nueva regulación del art. 438.1, que entró en vigor el día 7 de
octubre de 2015. Una lectura pausada del texto del subsistente art. 440.3 pone de
manifiesto que no existen obstáculos legales o técnicos en el mismo que impidan
disponer que, entre el momento en que el arrendatario comunica su oposición y aquel
en que se ha de celebrar la vista, se incardine el preceptivo trámite de la contestación
escrita, para que dicho arrendatario —y los posibles fiadores solidarios codemandados
en lo que se refiere a las rentas debidas y otros conceptos— puedan contestar a la
demanda en el plazo de diez días. Desde luego, no prevé ni podía prever el art. 440.3
que se debiera actuar así (pues cuando dicha norma entró en vigor, la contestación en
el juicio verbal de desahucio así como en los supuestos de reclamación de cantidad se
llevaba a cabo verbalmente en la vista); pero lo cierto es que actuar del modo que se
acaba de indicar no vulnera prohibición alguna, no interfiere con otras actuaciones
procesales —concretamente, con la vista— y, además, al encuadrar en esta fase lo
establecido en el art. 438 de la LEC en materia de contestación escrita se consigue
hacer encajar todas las piezas del rompecabezas, ya que se logra que entre en juego,
en el procedimiento de desahucio por falta de pago, la contestación escrita del nuevo
art. 438.1 de la LEC, verdadera norma de referencia y piedra angular de la
modificación y, por ende, de la regulación del juicio verbal de LEC en la Ley 42/2015.
El único problema práctico que podría plantearse de actuar de esta manera es que, al
tener que dejar un plazo de notable duración entre el momento en que se lleve a cabo
el requerimiento por el Secretario y la fecha de la vista (pues, aparte de los diez días
de requerimiento, habrá que calcular otros diez mas para el trámite de contestación)
se va a prolongar la tramitación de aquellos procedimientos de desahucio por falta de
pago en que el arrendatario decida oponerse, dilación que podría haber evitado el
legislador modificando adecuadamente el art. 440.3 para ajustarlo a las líneas
generales de la nueva regulación, y no es difícil concluir que este retraso desluce
notablemente la referencia a las nuevas tecnologías de comunicación, a la mayor
eficacia y eficiencia en la tramitación de los procedimientos y a la mejora del servicio
público a que se alude en el apartado I del Preámbulo de la Ley 42/2015. Pero de
seguirse la línea interpretativa que defendemos, y aunque seguramente dará lugar a
una mayor duración de la tramitación del proceso de desahucio, al menos se habrá
conjurado el riesgo de que se puedan declarar nulidades de actuaciones y de generar
indefensión, con las consecuencias e inconvenientes que de ello derivan y que son
sobradamente conocidas por los juristas, por lo que la misma será útil hasta que la
reforma del juicio verbal publicada en el BOE el día 6 de octubre de 2015, se concluya
con la aparición de una norma complementaria que supere las deficiencias que
denunciamos».

89
En la experiencia de los asistentes, la oposición está haciendo las veces de contestación a
la demanda. Es decir, no se presenta un escrito de oposición sucinta, sino una verdadera
contestación a la demanda, lo que facilita que el trámite siguiente sea la celebración, en su
caso, de la vista. En esta forma de entender el proceso de desahucio, el demandado debe
aportar los documento con el escrito de oposición-contestación. Se plantea si esta
interpretación no choca con la literalidad del art. 440.3, que habla de “alegar sucintamente,
formulando oposición, las razones por las que a su entender no debe en todo o en parte la
cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación”.
Quienes tramitan así los desahucios entienden que la referencia a la oposición sucinta no
está reñida con la obligación de exponer la esencia de esa oposición y que, así expuesta, no
es muy diferente de una contestación a la demanda.

Otro enfoque diferente es el que entiende que después de la oposición hay que dar un
traslado expreso para contestar a la demanda. Y un tercero constata que en la práctica de
algunos Juzgados se utilizan modelos ad hoc para advertir que lo que procede tras el
requerimiento del art. 440.3 es la contestación a la demanda.

3. ¿Cuándo precluye la posibilidad de aportar los documentos?

Las diferentes respuestas guardan coherencia con la forma en la que se interprete la
contestación a la demanda.

- Si la contestación a la demanda es el trámite de oposición del art. 440.3, habrán

de presentarse entonces cuantos documentos considere el demandado,
precluyendo tal opción en ese preciso momento.

- Si la contestación a la demanda es oral en el juicio, en este momento podrá

presentar los documentos que considere necesario para su defensa.

- Quienes interpretan que el escrito de oposición sucinta debe ir seguido de una

contestación formal a la demanda, entienden que será entonces cuando el
demandado deba aportar los documentos.

En la experiencia de los asistentes al seminario depende de la toma de postura

sobre la arquitectura del proceso de desahucio, como resulta de la cuestión
anterior. La opinión mayoritaria fija la preclusión de documentos en el escrito de
oposición-contestación, si bien con una cierta flexibilidad que permite la
aportación de documentos no esenciales también en la vista,

4. ¿Puede el demandado variar o ampliar las causas de oposición al contestar?

Si la oposición hace las veces de contestación a la demanda, su contenido no podrá ser

90
modificado en la vista. En cambio, si se entiende que la contestación a la demanda tiene
lugar, de forma oral, en la vista, el problema sería la vinculación del contenido de la
contestación con el del escrito de oposición sucinta, que ya se planteaba antes de la reforma
42/2015 y al que se venían ofreciendo soluciones similares a las del proceso monitorio. Esta
soluciones se resumían, básicamente, en las tres siguientes posturas: la más restrictiva,
que excluye la posibilidad de alegar motivos de oposición en la vista, distintos de los
invocados en ese trámite; las más amplia, que entiende que ese trámite no excluye la
posibilidad de alegar en la vista posterior los motivos de oposición a la demanda que el
demandado entienda conveniente; y la intermedia, que admite nuevos motivos en la vista,
siempre que no se opongan a los expuestos en el trámite de oposición.

En la jurisprudencia defiende la tesis de la inmutabilidad del escrito de oposición, pese a que

no se configura como un escrito de contestación, la SAP Córdoba, sección 1, del 27 de
diciembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1305/2018):

«En el caso de autos ha de tenerse en cuenta que en el escrito de oposición […] la

demandada se limitó a señalar que la renta ascendía a 320 €, siendo en el propio acto
de la vista […] cuando introduce que la renta acordada "verbalmente" era 200 € y que
habría que descontar el importe de la fianza.

Es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de

preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los
escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de
debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo
procedimiento (S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no
siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones
diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello
causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta (
Ss.T.S. 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1- 1995 , 28-11-1995 , 23-11-2004 ), implicando
lo contrario infracción del art. 24 C.E ., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y
probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 , que cita las de 5-
11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 ), tal y
como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990 , que razonó que la introducción de
hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial
de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende
al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que,
establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso
reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin
perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia
previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las
pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no
puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso
de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

91
En el caso de autos, y puesto que el objeto individualizado de todo proceso viene
definido por la pretensión o pretensiones oportunamente formuladas, se observa que
la renta quedó fijada en 320 € precisamente porqué así lo esgrimió la parte
demandada en su escrito de oposición, por lo que no puede prosperar este motivo.

En el debate se entendió como conclusión mayoritaria que el límite de la mutabilidad

de las causas expuestas en el escrito de oposición se rige por el principio de la buena
fe. Si se gestiona el proceso con doble trámite de oposición sucinta-contestación, se
entiende que no puede alegarse en la contestación nada sustancialmente diferente de
lo expuesto en la oposición sucinta.

5. El artículo 440.4 LEC, ¿a qué clase de juicios se aplica?.

El legislador no ha resuelto este problema en las diferentes reformas. Según el tenor
literal del art. 440.4, «[e]n todos los casos de desahucio, también se apercibirá al
demandado en el requerimiento que se le realice que, de no comparecer a la vista, se
declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación
de la sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista.
Igualmente, en la resolución que se dicte teniendo por opuesto al demandado…”.
Pese a la literalidad del precepto, parecería que solo puede referirse al juicio de
desahucio por falta de pago, porque solo en esa modalidad de desahucio hay
requerimiento de pago y posibilidad de «oposición» del demandado.
La solución no es unánime. Aunque una interpretación lógica limitaría el ámbito de
aplicación de la norma al desahucio por falta de pago, por ser el único desahucio en el
que se practica el requerimiento, algunos de los asistentes al seminario opinan que
prevalece la interpretación literal y que la advertencia del precepto debe realizarse en
todas las modalidades de desahucio, incluyendo el desahucio por precario.

6. Problemas de postulación
Se aprecias una discordancia en el art. 447.1 LEC, relativo al juicio verbal de
desahucio de finca urbana, que se establece que «la sentencia se dictará en los cinco
días siguientes [y no en el plazo general de 10 días] convocándose en el acto de la
vista a las partes a la sede del Tribunal para recibir la notificación si no estuvieran
representados por procurador», porque parece dar a entender que es posible que las
partes estén personadas sin procurador. Antes de la reforma del artículo por la Ley
42/2015, su texto era: «la sentencia se dictará en los cinco días siguientes,
convocándose en el acto de la vista a las partes a la sede del tribunal para recibir la
notificación que tendrá lugar el día más próximo posible dentro de los cinco siguientes
al de la sentencia». Si lo que la reforma pretendía es que las partes puedan acudir al
proceso sin necesidad de abogado y procurador cuando el juicio verbal de desahucio
lo sea por reclamación de renta en cantidad inferior a 2.000 €, siendo en consecuencia
procedimiento verbal por razón de la materia, y, por tanto, preceptiva la intervención
abogado y procurador, como supuesto excepcional a la regla general, debería haberlo
previsto especialmente.

92
De nuevo, nos encontramos con un defecto de técnica legislativa, derivado de la
reforma. Antes de la reforma de la Ley 42/2015, la postulación dependía
exclusivamente de la cuantía. Tras la reforma, depende tanto de la cuantía como de la
materia: si un juicio se tramita por materia, la postulación es obligatoria. Para que la
postulación sea no obligatoria es necesario un doble requisito: procesos verbales por
cuantía y cuantía igual o inferior a 2.000 euros.

Debemos tener en cuenta que, a pesar de la reforma del art. 249.1.6º LEC por el RDL
7/2019, el juicio verbal de reclamación de rentas, con la acción de desahucio
acumulada o no, sigue siendo un verbal por razón de la materia, en el que rige sin
excepción el requisito de la postulación.

7. Cuestiones complejas en el desahucio

7.1. ¿Qué efectos produce sobre el ámbito del juicio verbal la doctrina tradicional
de la incompatibilidad entre las cuestiones complejas y el juicio de desahucio?

Los efectos del eco de la jurisprudencia tradicional sobre la incompatibilidad entre las
cuestiones complejas y el juicio de desahucio explican la frecuencia con la que la parte
demandada plantea la inadecuación del procedimiento por la concurrencia de
cuestiones complejas. Es poco habitual que la parte actora acuda al juicio ordinario
justificando la elección procedimental en la complejidad de la relación jurídica,
mientras que, al contrario, sigue siendo muy frecuente la oposición de la parte
demandada por este motivo con cita de jurisprudencia antigua. En términos generales,
la mayoría de las resoluciones que abordan la cuestión consideran que la
inadecuación del juicio de desahucio requiere:

1) Que la complejidad alegada sea objetiva, es decir, nacida del mismo título que
invoque la demandante.

2) Que tal complejidad determine, o bien que no puede calificarse de arrendamiento la

relación jurídica existente entre las partes, o bien que, estando anudadas a la relación
arrendaticia contraprestaciones que excedan de las que ordinariamente se incluyen en
ese tipo de contratos, lo conviertan en un arrendamiento complejo. Vid., a título de
ejemplo, la cuestión de los contratos de arrendamiento de locales en centros
comerciales, problema expuesto en el bloque II.

Y, por otro lado, hay que tener en cuenta que, en principio, el carácter sumario del
desahucio por falta de pago no contagia a la acción acumulada de reclamación de
rentas (sobre la que no existen limitaciones de alegación ni de prueba)

No hay sentencias recientes del TS que revisen la doctrina de las cuestiones

complejas, aunque se ha dado por hecha la vigencia de esa doctrina. La STS del 18

93
de abril de 2013 ( ROJ: STS 1921/2013) rechaza la inadecuación de procedimiento
por inexistencia de cuestión compleja: el juicio de desahucio permite debatir si procede
o no el pago del IBI.

La SAP Baleares, sección 3, del 27 de junio de 2016 (ROJ: SAP IB 1152/2016)

expone la doctrina general sobre las cuestiones complejas y el juicio de desahucio.

«CUARTO.- Tal como se ha expuesto por esta misma Audiencia Provincial -

entre otras muchas, las sentencias de 27 de marzo de 2013 y 31 de octubre de
2014-, para que pueda apreciarse la complejidad tal que aborte el juicio de
desahucio es preciso, ante todo, que la complejidad sea objetiva, en cuanto
nacida del mismo título que invoque la demandante, y, además, que tal
complejidad determine, o bien que no puede calificarse de arrendamiento la
relación jurídica existente entre las partes, o bien que, estando anudadas a la
relación arrendaticia contraprestaciones que excedan de las que ordinariamente
se incluyen en ese tipo de contratos, lo conviertan en un arrendamiento
complejo.

En el supuesto enjuiciado se está ante un juicio de desahucio por expiración del

término contractual que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.1°
LEC , se tramitará por el cauce del juicio verbal de los artículos 437 y siguientes
de la LEC , aunque con relevantes modificaciones en los supuestos de
desahucio por falta de pago de la renta o cantidades asimiladas, siendo sus
características:

a) Se trata de un sumario, con conocimiento limitado, pues sólo se permite al

demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las
circunstancias precisas para la procedencia de la enervación ( art. 444.1),
aunque -a diferencia del art. 1579.2 LEC/1881 - no se limitan los medios de
prueba utilizables. Consecuentemente se excluyen las cuestiones que afecten a
la propiedad, a la nulidad del título y, en general, las cuestiones "complejas"
derivadas, no de las alegaciones del demandado, sino del contenido del contrato
( Sentencia del Tribunal Constitucional 136/96 ; Sentencias del Tribunal
Supremo 12 de marzo de 1985 , 27 de noviembre y 14 de diciembre de 1992 ,
10 de mayo de 1993 y 16 de junio de 1994).

b) Como tal sumario carece de fuerza de cosa juzgada (art. 447.2) Ahora bien, si
ciertamente permite un plenario posterior, en éste no puede pretenderse una
mera reproducción o renovación del desahucio (entre otras Sentencias del
Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1980) y conviene en este punto
recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 19
de diciembre de 1961 , 5 de junio de 1987 y 28 de febrero de 1991) que atribuye
al desahucio, sumario, al menos "en parte" excepción de cosa juzgada: habrá
determinados aspectos del primer proceso que proyecten su eficacia sobre el

94
 segundo, máxime cuando no existe limitación de prueba, sólo de hechos
(motivos de oposición).

c) Se basa en una causa resolutoria: la falta de pago de "las rentas o cantidades

debidas por el arrendatario", rentas que deben ser conformes a lo convenido (
art. 1555.1CC ).

Las complejidades capaces de producir la incompatibilidad con los estrictos

trámites del juicio de desahucio, son las que surjan de la naturaleza del contrato,
no la que crea el propio demandado con argumentos defensivos (STS de 23 de
junio de 1970); reiterando que: "la complejidad de las actuaciones incompatibles
con los trámites del juicio verbal de desahucio no es la que crea o pueda crear
artificiosamente el propio interesado, como argumento defensivo, sino la que
surge de la naturaleza del contrato -natural y lógicamente del propio contrato en
relación a la cuestión debatida- del que dimana el litigio".

Las anteriores consideraciones resultan de aplicación a los procesos de

desahucio por falta de pago, no siendo automáticamente extrapolabas (sic) a los
juicios de desahucio por expiración del término, pues en estos no existe la
limitación de alegaciones y prueba existentes en los desahucios por falta de
pago, limitaciones a las que antes nos hemos referido. También es cierto que
dicha complejidad se debe interpretar de forma restrictiva para evitar que de
dicho modo las partes puedan dilatar un proceso y la complejidad alegada debe
tener una base fáctica suficiente para poder estimar la excepción de
inadecuación de procedimiento, lo que no resulta predicable del caso hoy
sometido a la decisión de este Tribunal, en el que la causa del desahucio es la
expiración del término fijado en el contrato, asunto este que carece de
complejidad alguna pues se trata de comprobar si concurre el requisito previsto
para ello, resultando intrascendentes las demás cuestiones surgidas entre las
partes que tendrán su ámbito de debate y resolución en su sede correspondiente
y no en el ámbito del presente procedimiento, lo que, además, se reconoce por
la propia parte demandada en su escrito de recurso, en el que manifiesta que
nada tiene que ver la relación comercial con la resolución por expiración del
término contractual y el consiguiente desahucio de la arrendataria».

Sobre las cuestiones que no pueden considerarse complejas se comentaron las

siguientes resoluciones:

- SAP Alicante, sección 9, del 09 de mayo de 2018 (ROJ: SAP A 1065/2018): no

es cuestión compleja la legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de
las acciones de desahucio por falta de pago y de reclamación de cantidad,
planteada por el demandado con fundamento en el decreto de adjudicación de la
vivienda alquilada dictado en un proceso de ejecución hipotecaria.

95
 - SAP Castellón, sección 3, del 22 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP CS 32/2018):
no es cuestión compleja el hecho de que en el contrato de arrendamiento se
haya incluido una opción de compra.

- SAP Gipuzkoa, sección 3ª, de 27 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP SS

911/2015): no es cuestión compleja la indebida aplicación de las Disposiciones
Transitorias de la L.A.U.

- SAP Madrid, 13 de junio de 2012, citada en la anterior: no es cuestión compleja

la novación del contrato.

Sobre las cuestiones que sí pueden calificarse como complejas:

- SAP Lugo, sección, sección 1, del 27 de abril de 2017 (ROJ: SAP LU 255/2017):
la sucesión de contratos en un prolongado periodo de tiempo, algunos escritos y
otros verbales, es una cuestión compleja que desborda los límites del juicio de
desahucio.

- AP Las Palmas, sección 3, del 26 de abril de 2017 (ROJ: SAP GC 366/2017): la

complejidad deriva de las relaciones contractuales entre las partes, de las que
pudiera desprenderse la simulación del contrato de arrendamiento.

- SAP Madrid, sección 11, del 19 de febrero de 2016 (ROJ: SAP M 1763/2016):
las alegaciones y reclamaciones derivadas de la inhabitabilidad del edificio
impiden la tramitación del juicio verbal. Aunque hay jurisprudencia contradictoria
sobre esta cuestión, esta sentencia revocó la de primera instancia (estimatoria
parcial de la demanda) y, aunque declaró la resolución del contrato de
arrendamiento por falta de pago de las rentas, absolvió al arrendatario de la
reclamación de rentas al apreciar el previo incumplimiento del arrendador que no
entregó el inmueble en las condiciones de habitabilidad necesarias. Considera
que el carácter sumario del juicio de desahucio y el conocimiento limitado que
permite no permite abordar, en el caso concreto, la discrepancia en la
interpretación del contrato sobre las que debía realizar el arrendador.

Un problema añadido que se plantea es la relación de prejudicialidad entre el

desahucio por falta de pago y el ordinario en el que el arrendatario pretende, por
ejemplo, la nulidad del contrato, o la declaración de la obligación del arrendador de
realizar obras, o cualquier otra pretensión que incida directamente sobre la falta de
pago. Las soluciones –contradictorias- dependen del alcance que se de a la
acumulación de acciones y a la ausencia de cosa juzgada del juicio de desahucio.

Por ejemplo, la SAP Madrid, sección 12 del 17 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP M
12715/2014) no apreció prejudicialidad con el argumento de que tampoco el
pronunciamiento sobre el pago de rentas causa cosa juzgada. Es decir, extiende la

96
sumariedad a la acción acumulada de reclamación de rentas, algo que no es pacífico,
como más adelante se expondrá.

«Paradigma de la sumariedad es precisamente el juicio de desahucio por falta

de pago de la renta o por expiración del plazo, sumariedad que no pierde porque
en él se permita (como auténtica cuestión accesoria o derivada de la acción
principal) la acumulación de la reclamación de las rentas adeudadas, en cuya
inefectividad se funde la demanda más las que se devenguen a lo largo del
juicio.

El ejercicio concentrado de la acción de reclamación de cantidad en el juicio de

desahucio es también sumario, y tiene las mismas limitaciones y el mismo
alcance, de manera que la decisión sobre la deuda no genera tampoco cosa
juzgada material, ni impide que, por cuestiones no oponibles en el juicio sumario,
pueda iniciarse o seguirse al mismo tiempo un proceso ordinario.

En definitiva, el carácter sumario del proceso es indivisible y se extiende a todos

sus objetos posibles.

Por eso, en Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2012 , señalábamos

que sería "anómala (la) situación de dotar de una u otra cualidad a distintos
pronunciamientos de la sentencia, lo que es jurídicamente imposible, en cuanto
la sentencia judicial es indivisible, y no puede, por tanto, incluir pronunciamientos
con y sin efectos de cosa juzgada", y añadíamos que en el caso de que en las
acciones de desahucio se pueda acumular la pretensión de reclamación de
rentas, " en este caso, y según la doctrina más autorizada, la sentencia, en su
totalidad, carece de efectos materiales de cosa juzgada".

(…) Cuando se promueve juicio ordinario que pueda afectar al título, esto es, al
contrato de arrendamiento, se requiere, incluso para que sea examinable la
posible prejudicialidad que éste pueda producir en el desahucio, que el proceso
ordinario esté incoado con anterioridad al de desahucio. Y ello, no sólo por
efecto de la litispendencia, y del momento en que se produce (artículos 410 y
413 se la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino porque no puede considerarse el
juicio ordinario como un medio para evitar o suspender la prosecución del
desahucio, y consiguiente reclamación de rentas, mediante la alegación de
cuestiones que la Ley expresamente rechaza en el juicio sumario. Quiere esto
decir que, si la Ley impide suspender o entorpecer el juico de desahucio
mediante la alegación de cuestiones que no sean estrictamente las que permite
(pago o procedencia de la enervación), sería un resultado contrario a la Ley que
por la vía de una prejudicialidad buscada de propósito por el demandado se
llegara al resultado prohibido. Se consumaría, así, un fraude procesal, al
emplear un medio lícito para obtener un resultado ilícito, fraude que ha de ser
rechazado por los Tribunales ( artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)».

97
 En cambio, la SAP Baleares, sección 4, del 29 de abril de 2014 (ROJ: SAP IB
937/2014) aplica la solución contraria por entender que la acción de reclamación de
rentas sí que produce efectos de cosa juzgada, de modo que apreció la prejudicialidad
civil de un juicio ordinario sustanciado entre las mismas partes en que se pedía la
declaración de nulidad o inexistencia del contrato de arrendamiento y,
subsidiariamente, su resolución por incumplimiento doloso del arrendador, y se
ofrecían las llaves a la propiedad. Revocó la sentencia y acordó retrotraer las
actuaciones, con suspensión del trámite, hasta la resolución del ordinario. El
argumento básico de la decisión pasa por considerar que la acción de reclamación de
rentas acumulada al desahucio produce efectos de cosa juzgada y su resultado podría
entrar en contradicción con el del proceso ordinario que, además de ser previo al de
desahucio, era por su contenido prejudicial a la reclamación de rentas deducida en él.

Si se aprecia la concurrencia de una cuestión compleja, la resolución que pone fin al

desahucio debería acordar la inadecuación del procedimiento, no la desestimación de
la demanda, y, como regla general, no imponer costas (SAP Cantabria, sección 4, del
18 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP S 466/2018):

«3) Cuando el pronunciamiento estimatorio de la excepción toma forma de

sentencia, y lo hace mediante la fórmula de desestimar la demanda, tal
pronunciamiento no juzga el fondo del asunto, por lo que el demandante puede
presentar nueva demanda. (4) El carácter complejo de una controversia solo
puede surgir y hacerse patente cuando el demandado plantea sus excepciones
de naturaleza civil, pues podría también no oponerlas. (5) Por esa razón, el
pronunciamiento que estima la excepción de inadecuación del procedimiento, y
que se funda en que la controversia presenta carácter complejo, no debe en
principio hacer imposición de costas. (5) Ese pronunciamiento solo podría
imponer las costas al demandante si, atendidos los términos de la demanda, el
procedimiento que debiera seguirse desde el principio fuera claramente otro, o
frente a la decisión judicial que estima la excepción el actor se empecinara en
defender que el procedimiento adecuado es el que interesó que se siguiera, en
la demanda».

7.2. ¿Incide en la consideración de la “complejidad” la limitación de posibilidades de

reconvención de la parte demandada en el verbal?

En principio, si solo se ejercita acción de desahucio, no cabe la reconvención (438.2

LEC). Si se acumula la acción de reclamación de rentas, entramos en la discusión de
si el pronunciamiento sobre esta acción produce o no efectos de cosa juzgada. Si
admitimos que los produce, debería caber la reconvención.

La SAP Madrid, sección 19, del 26 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP M 16837/2015)
aunque no analiza expresamente esta cuestión, en arrendamientos de vivienda social
con opción a compra considera que mientras no se consuma el derecho de opción, el

98
arrendatario sigue siendo tal y la reclamación de rentas puede realizarse a través del
juicio verbal de desahucio, de modo que, de facto, se impide la reconvención basada
en la opción de compra.

“Partiendo de la doctrina que antecede y no obstante resultar acreditado que el

demandado suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra el 17
de enero de 2007 con la anterior propietaria de la vivienda, que por medio de
burofax de fecha 8 de noviembre de 2013, reiterado el 19 de diciembre,
comunicó a la nueva propietaria (ENCASA) su voluntad de ejercer la opción de
compra de la vivienda que ocupaba, constando igualmente que la arrendadora,
además de poner plazo para el ejercicio de la opción (mediante carta de fecha
30 de enero de 2014), entendió (carta fechada el 25 de marzo de 2014) que
aquélla había sido desistida por el demandado, siendo que durante esos meses,
-no es cuestión debatida-, el demandado, hasta tanto se dilucide su derecho o
posición jurídica, no ha satisfecho renta alguna, procede, con estimación del
recurso de apelación, acoger la pretensión actora.

Mientras no se consume el derecho de opción y se adquiera la condición de

dueño, -cuestión que deberá ser ventilada a través del procedimiento declarativo
correspondiente, sin que en el presente quepa realizar examen alguno sobre ese
extremo-, el arrendatario sigue siéndolo, quedando constreñido al cumplimiento
de sus obligaciones como tal, y entre ellas la principal de pago de la renta y
demás cantidades legal o contractualmente exigibles con las rigurosas
consecuencias derivadas del incumplimiento, como la resolución contractual y
desahucio (en el mismo sentido: Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de mayo
de 1946 , "el desahucio decretado contra el arrendatario con derecho de opción
de compra no puede ser enervado por la existencia de tal derecho, pues, el
mismo no atribuye por sí solo relación dominical con la finca de que se trate ",
cuya doctrina es plenamente aplicable al pleito que nos ocupa y SAP (4ª)
Barcelona de 21/3/2007 y las citadas en ella)”.

Con una concepción similar, la SAP Madrid, sección 9, del 31 de marzo de 2016 (ROJ:
SAP M 4024/2016) considera correctamente inadmitida la reconvención planteada en
un juicio de desahucio por precario a través de la cual se pretendían hacer valor los
efectos de una posesión ininterrumpida superior a 30 años. Sostiene que esta acción
debería hacerse valer a través de juicio ordinario por cuantía y que, en consecuencia,
no cabe la reconvención por prohibición expresa del 438.2 LEC.

«3.- No concurre infracción de los artículos 406 , 437 y 438 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil al no haber admitido la Juzgadora de Instancia la
reconvención promovida de contrario. La reconvención se pretendió promover
"ad cautelam" pretendiendo que se declarase la existencia de título de
arrendamiento por posesión ininterrumpida por más de 3o años a favor de los
demandados, con la declaración de que el demandado se avenga a reconocer
dicha existencia y se declare incluso la duración indeterminada y el precio

99
 mensual del arrendamiento. Principiemos señalando que las demandas
reconvencionales no pueden ser presentadas "ad cautelam" ni admitidas con
dicho carácter. Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil es tajante a la hora
de regular que no admitirá la reconvención cuando la acción que se ejercite deba
ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza, que es lo que pretendía la
parte demandada. El juicio de desahucio por precario requiere que se tramite por
la materia, no por la cuantía, por vía de juicio verbal por imposición legal, al
amparo del artículo 250.1.2º LEC . Las pretensiones declarativas de los
demandados pasan por exceder los márgenes del desahucio por precario,
debiendo ser tratadas por la cuantía (vista la propia cuantificación realizada por
los demandados) en proceso distinto, el juicio ordinario. Por consiguiente, la
inadmisión a trámite de la pretensión reconvencional encuentra todo su apoyo en
lo previsto en el artículo 406 en relación al artículo 438.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil . Ello conlleva la desestimación del motivo de falta de
motivación ("quinto").
(…)
5.- Respecto a la falta de adecuación del procedimiento de precario, se refiere
confusamente la apelante a la "prescripción adquisitiva del dominio" por la
posesión ininterrumpida por más de 30 años, que no viene al caso porque no se
discute título de propiedad alguno, sin que los títulos posesorios sean
susceptibles de adquisición por prescripción, como pretende. Partiendo de tan
erróneo planteamiento desarrolla una teoría impracticable, invocando el artículo
249.6 LEC a fin de justificar el juicio ordinario como cauce procesal adecuado.
Se reitera que el cauce previsto por imposición legal, es el juicio verbal a tenor
del artículo 250.1.2º LEC , luego no es el ordinario el juicio por el que debe
ventilarse la acción ejercitada».

En cambio, sostiene el criterio contrario la SAP de Albacete, sección 1ª, de 18 de

mayo de 2016 (ROJ: SAP AB 441/2016), al considerar que precisamente la
imposibilidad de plantear reconvención en un juicio verbal de desahucio sin
reclamación de rentas derivado de un contrato de arrendamiento de industria que
consideró complejo (existía además una opción de compra y un préstamo con garantía
hipotecaria) es una de las razones que conducen a apreciar la inadecuación del
procedimiento.

«Ciertamente, en el caso de autos no se han acumulado acciones de desahucio

y de reclamación de rentas, ya que sólo se ha ejercitado esta última acción, pero
entiende la sala que lo dicho por el Tribunal Supremo es igualmente aplicable, ya
que la previsión de que las demandas de reclamación de rentas no acumuladas
a acciones de desahucio se ventilasen por los trámites del Juicio Verbal fue
introducida por la Ley 19/2009, en cuya exposición de motivos se indicó lo
siguiente:

Se amplía también el ámbito del juicio verbal para que puedan sustanciarse por
este procedimiento las reclamaciones de rentas derivadas del arrendamiento

100
 cuando no se acumulan al desahucio, lo que permite salvar, en su caso, la
relación arrendaticia, algo que hasta ahora se dificultaba porque el propietario
acreedor de rentas o cantidades debidas se veía obligado a acumular su
reclamación a la del desahucio si quería acudir al juicio verbal , más sencillo y
rápido que el juicio ordinario.

Es claro, por ello, que las demandas "que versen sobre reclamación de
cantidades por impago de rentas" a las que se refiere el art. 250,1,1º, deben
derivar de contratos de arrendamiento , ordinario o financiero, o de aparcería, de
fincas rústicas o urbanas, y no de otro tipo de relaciones arrendaticias, como la
de industria, que, como queda dicho, no pueden ventilarse por los trámites del
juicio verbal . (…)

Pues bien, el recurso de apelación que ahora se resuelve se ocupa de esa

cuestión, destacando, de un lado, la complejidad de las relaciones entre las
partes, que están ligadas, alrededor de la industria objeto del contrato de
arrendamiento , por multitud de contratos vinculados entre sí (opción de compra,
préstamo con garantía hipotecaria), y de otro, la imposibilidad de ventilar por vía
de reconvención alguna de las cuestiones derivadas de esa compleja relación
jurídica.

Además, la contestación a la demanda la tuvo que realizar el letrado de la

demandada bajo la presión de continuos requerimientos para que abreviara y
finalizara, como si lo que se ventilaba fuera una cuestión sencilla, lo cual
evidentemente supuso una merma para sus posibilidades de alegación, merma
que se vio agravada por la falta de concesión del trámite de conclusiones, al
considerar el Ilmo. Sr. Juez inaplicable al caso lo dispuesto en el art. 185,4 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil .

Razones que llevan en este momento a la estimación del recurso, con

estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, debiendo
devolverse las actuaciones al Juzgado para que le de la tramitación correcta de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 254 de la ley de Enjuiciamiento Civil».

El debate se centró en un problema concreto: cuando realmente se aprecia una

cuestión compleja que excede del marco procedimental del desahucio, si la solución
que conlleva es la desestimación de la demanda, pueden plantearse problemas con la
cosa juzgada de esa sentencia si no nos encontramos ante un juicio estrictamente
sumario. Recordamos que la cuestión de si la acumulación de la acción de
reclamación de rentas priva al desahucio de su carácter sumario sigue sin estar
resuelta, porque hay resoluciones que consideran que en tales casos no hay limitación
en las posibilidades de alegación y prueba y que, en consecuencia, la sentencia
produce efectos de cosa juzgada, mientras que otras opinan justamente lo contrario.

101
 Una posible solución que se apunta en el debate pasa por escindir, a estos efectos,
las acciones acumuladas, de modo que la constatación de complejidad supondrá la
desestimación de la acción de desahucio y la declaración de que la acción acumulada
queda, a consecuencia de ello, imprejuzgada.

8. Alegación de crédito compensable invocada por la parte demandada

8.1. ¿Puede alegar el arrendatario un crédito compensable frente al arrendador?

La SAP Málaga, sección 4, del 23 de marzo de 2018 (ROJ: SAP MA 116/2018) admite la
alegación y reconduce la compensación (frente a la reclamación de rentas se oponía el
coste de las obras sufragadas por el arrendatario, con cumplimiento de los requisitos
exigidos por el art. 110 LAU/1964, aplicable al contrato, y el pago de cantidades tras la
interposición de la demanda) a su efecto enervatorio, por el juego de la acumulación de la
acción de desahucio –con limitación de medios de oposición y sin fuerza de cosa
juzgada- y de reclamación de cantidad –sin dichas limitaciones-. Es decir, el efecto de la
compensación admitida y estimada produce como efecto la enervación de la acción.

Ahora bien; son dos las acciones ejercitadas tal y como se ha expuesto. La
acción de desahucio por falta de pago no tiene efecto de cosa juzgada y
prosperará por el solo hecho de que efectivamente exista un impago de la renta
a la fecha de interposición de la demanda, a salvo la posibilidad de que el
arrendatario enerve la acción. Al demandado solo se le permitirá alegar y probar
el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación (art.
444.1 LEC). […]

No podemos […] compartir la fundamentación de la sentencia de instancia por

cuanto en la misma lo que se concluye es que no ha existido impago y se
desestima íntegramente la demanda.

En el caso de autos no hay discusión acerca del impago. De hecho la defensa

del demandado en el acto de la vista reconoció el impago por importe de 828,38
euros, si bien pretendía que operase la compensación. […] Pero dicha
compensación únicamente podrá operar para la segunda de las acciones
ejercitadas y acumulada: la de reclamación de cantidad, que sí tiene efectos de
cosa juzgada. Esto es; a la fecha de interposición de la demanda el impago se
había producido. Luego al demandado arrendatario solo le cabe ya la posibilidad
de enervar la acción. Por lo tanto lo que habrá de analizarse es si se ha
producido tal enervación, lo que realmente afecta a la acción de reclamación de
cantidad acumulada a la de desahucio por falta de pago.

TERCERO : Efectivamente, en el orden procesal y con respecto a la acción de

reclamación de rentas, sí es posible alegar la compensación. Ya decíamos en
sentencia de esta Sala de fecha 6 de mayo de 2009 dictada en el Rollo de
Apelación 447/2008 , que "En el orden procesal, ha de resaltarse la procedencia

102
 de la invocación del instituto de la compensación en el ámbito del presente
proceso, respecto de la acción de reclamación de renta […]. Postura además
que se afianza con la redacción del art. 438 de la LEC tras la reforma operada
por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, cuando en el punto 3 se dice que "El
demandado podrá oponer en la contestación a la demanda un crédito
compensable, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 408 ".

En modo alguno se vulnera en el procedimiento seguido en la instancia los arts.

438 y 408 de la LEC como invoca el recurrente, puesto que el art. 408 dice que
la existencia de crédito compensable "podrá ser controvertida por el actor en la
forma prevenida para la contestación a la reconvención" siendo precisamente el
actor quien debe solicitar contestar a la compensación de tal modo. En cualquier
caso de lo que no cabe duda es de que ninguna indefensión se ha causado a la
parte, pues precisamente dicha compensación fue expuesta en la contestación a
la demanda y fijada como hecho controvertido en el ato de juicio, girando la
prueba propuesta y practicada en torno a ello. […].

Todo ello lo que nos lleva es a admitir la compensación del importe abonado por
el arrendatario con la cantidad que se reclama en concepto de rentas impagadas
(acción acumulada a la de desahucio por falta de pago) y dicha compensación -
en el caso concreto de autos y dadas las circunstancias concurrentes-, nos lleva
a considerar enervada la acción de desahucio, pues a la fecha de interposición
de la demanda se adeudaba una cantidad en concepto de rentas impagadas
que, tras el pago realizado con posterioridad a la demanda y la compensación
operada, ya no existe.

Por su parte, la SAP Cádiz, sección 2, del 31 de octubre de 2017 (ROJ: SAP CA
1198/2017) admite la alegación de compensación en un supuesto de realización de
obras urgentes sufragadas por el arrendatario, con cumplimiento de los requisitos del
art. 21 LAU. SIN EMBARGO, no lleva su efecto al terreno de la enervación de la
acción de desahucio, sino que confirma el efecto de desestimación de la demanda que
había aplicado el Juzgado de Primera Instancia.

«A partir de aquí, conviene insistir en que las reparaciones habían adquirido el

claro carácter de urgentes al padecer el arrendatario y su familia humedades,
goteras y hasta pequeñas inundaciones en el interior de la vivienda que como
queda dicho ponían en entredicho sus condiciones básicas de habitabilidad,
justamente por falta de estanqueidad. Conforme al citado art. 21.3 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos no era preciso recabar el consentimiento de la
propiedad, sino que le era dable al locatario actuar por su propia cuenta y luego
exigir de la arrendadora el pago de los gastos realizados. Que esta […] no
hubiera consentido la ejecución de las obras es algo irrelevante […]. Lo que sí lo
es, es constatar que el arrendatario comunicó a la propiedad la imperiosa y
urgente necesidad de realizar obras y su propósito de acometerlas […] y que
éstas efectivamente se han llevado a efecto […]».

103
La SAP Málaga, sección 4, del 28 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP MA 2824/2017)
analiza los requisitos generales de la compensación y la admite. A continuación,
valora el momento procesal oportuno para presentar los documentos relativos a dicha
compensación –si con el escrito de oposición o en la vista-. Se admite la presentación
en la vista. Resuelve las contradicciones entre el art. 265 (con la supresión del
apartado 4 por Ley 42/2015) y el art. 440.3, considerando que la aportación de
documentos es una carga procesal cuyo incumplimiento genera consecuencias
relevantes y que, ante la falta de claridad de esas consecuencias en la regulación
legal, se opta por la solución menos lesiva.

Procedencia de la compensación de créditos invocada por los demandados:

«En la compensación judicial, la establecida por sentencia que completa los

requisitos que sin ella no se daban para entrar en juego la legal (S. 11 Octubre
1.988), no se exigen los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que
proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables
sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este
extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable
a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de
condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora ( SS
24 Octubre 1.985 y 2 Febrero 1.989). […]

4.2.- En cuanto a la prueba de los presupuestos de la compensación, hemos de

referirnos, inicialmente, a la conducta procesal desarrollada por la parte
demandada al haber presentado los documentos que, a su entender, justifican la
existencia del crédito recíproco invocado como fundamento de la compensación
en el acto de la vista de juicio verbal, y no con el escrito de oposición, como
pretende la parte apelada, con fundamento en el art. 265.2 y 3 LEC .

La Sala comparte el criterio de la Juzgadora al admitir los documentos

presentados por los demandados en el acto de la vista de juicio verbal. Ha de
tenerse en cuenta que: a) el art. 440.3 LEC contempla, como una de las posibles
conductas del demandado en los casos de demandas en las que se ejercite la
pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas,
acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, que aquél
comparezca ante el tribunal y alegue sucintamente, formulando oposición, las
razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad
reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación; b) el
art. 444 LEC establece reglas especiales sobre contenido de la vista, entre ellas
que cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o
urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada
sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias
relativas a la procedencia de la enervación (apartado 1); c) el art. 265, sobre
documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto, establece

104
 que a toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 1ª Los
documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que
pretenden.

La regulación legal sobre la materia es ciertamente confusa. De un lado, el

apartado 4 del art. 265 LEC , a cuyo tenor en los juicios verbales, el demandado
aportará los documentos en el acto de la vista, ha sido suprimido por el art.
único.33 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre. De otro lado, las previsiones sobre
la aportación documental en el marco del juicio verbal expresan la necesaria
aportación de los relativos al fondo del asunto con el escrito de contestación a la
demanda, sin hacer referencia alguna al caso de la oposición contemplada en el
art. 440.3 LEC . Tratándose, en el caso, de una carga procesal, cuya
inobservancia depara consecuencias perjudiciales para la parte afectada por
dicha carga, traducidas en la preclusión de la posibilidad de aportación de los
documentos relativos al fondo del asunto, el establecimiento de la carga procesal
ha de serlo en términos claros y precisos, de suerte que no admitan diversas
interpretaciones; exigencia que no se cumple en este caso. Lo que nos lleva a
excluir la interpretación mantenida por la parte apelante, participando de la
aplicada por la Juzgadora a quo.

En el concreto proceso que nos ocupa, la anterior conclusión aparece

corroborada por el hecho de que en la propia cédula de notificación,
requerimiento y citación entregada a la parte demandada se establece, entre las
previsiones legales, que si se opone a la demanda, deberá asistir a la vista con
las pruebas de que intente valerse […].

8.2. En particular ¿el demandado puede oponer la compensación de la fianza?

Un grupo de de resoluciones no admite la posibilidad de alegar la compensación de la fianza

por la función de garantía que esta juega en el contrato y por la extensión de su cobertura
tanto a la indemnidad del inmueble como al exacto cumplimiento de la obligación de pago.
Así:

- La SAP Alicante, sección 5, del 18 de julio de 2017 (ROJ: SAP 1849/2017) rechaza la
compensación en el entendimiento de que hay que esperar a que se haya ”liquidado” el
contrato y su deuda, si bien cita sentencias de otras Audiencias que siguen la solución
contraria:

«Respecto de esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Sección 5ª, entre

otras, en las sentencias de 17 de mayo de 2006 y 12 de mayo de 2016 , en las
que se argumenta que no procede la minoración, por compensación, de la
condena pecuniaria en el importe de la fianza abonada al celebrar el contrato
tomando en consideración la finalidad de garantía de la prestación que en tal
concepto quedó pactada al concertarse el arriendo y la necesidad de que la
misma conserve tal utilidad de aseguramiento del estricto cumplimiento por el

105
 arrendatario tanto de su deber de dejar indemne el inmueble arrendado como de
sus diversas obligaciones de pago, hasta su íntegra satisfacción y so pena de
que aquélla pierda su propia naturaleza y razón de ser, por lo que el efecto
compensatorio pretendido no puede ser reconocido antes de que por el
demandado se proceda a la liquidación de la deuda.

[…] No desconoce la Sala la existencia de posturas favorables a la tesis

contraria a la que se sostiene como la de la sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid, sección 8ª, de 23 de septiembre de 2015, y las que en la misma se
citan, y en atención a esa discrepancia, pese a estimarse el recurso, no se
impondrán a la parte demandada las costas de la primera instancia, aplicando la
excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y
también por la modificación de la cantidad inicialmente reclamada en la
demanda.

- La SAP Madrid, sección 10, del 04 de julio de 2018 (ROJ: SAP M 8711/2018)
rechaza la compensación de la fianza con una doble argumento: la imposibilidad
genérica de alegar compensación, por tratarse de un juicio sumario (aunque en el
caso concreto se había acumulado la acción de reclamación de rentas, la sentencia no
aborda la incidencia que ello pueda tener sobre la fuerza de cosa de juzgada de la
sentencia); y la función de garantía de la fianza:

«Así pues entiende la Sala que en el juicio de desahucio existe una limitación de
la cognitio, a la acreditación del pago, por tanto, no procede alegar y acreditar la
compensación, puesto que la compensación es una forma de extinción de las
obligaciones, no de pago, que hacerse en la especie y forma establecida. Por
tanto no puede errar la juez a quo al no admitir la compensación respecto a las
facturas alegadas, ni en cuanto a la cantidad, alegada, puesto que no procedería
tener por compensada ninguna cantidad en este procedimiento.

Como segundo motivo de apelación se […]. la infracción del art 36 de la LAU.

Todo ello puesto que considera que debería haberse compensado la cantidad
entregada en concepto de fianza con la cantidad reclamada por rentas. Este
motivo de apelación debe tener el mismo destino que el anterior, puesto que
como hemos expuesto esta Sala entiende que no procede oponer la
compensación en el desahucio, y por tanto, tampoco respecto a la cantidad
entregada en concepto de fianza. En cualquier caso, la fianza se constituye para
garantizar otras obligaciones y no la renta, solo puede saberse si procede la
devolución, en caso de que no hubiera responsabilidades a cargo de la misma.
Por otra parte a tenor del art 36 de la LAU , la fianza se debe restituir al final del
arrendamiento, y es la sentencia la que decreta la resolución del contrato».

- Es interesante el AAP Barcelona, sección 13, del 17 de enero de 2019 (ROJ: AAP B
62/2019). Aunque la cuestión de la fianza como crédito compensable o no puede
entenderse como un “mayor abundamiento”, analiza la función de la fianza y el distinto
juego que ofrece en el desahucio por falta de pago, en la ejecución de la resolución

106
que le pone fin y en un eventual proceso sobre la liquidación económica del contrato.

«Así es, la fianza, prevista en el art. 36 LAU 29/94, se presta para garantizar las
obligaciones derivadas (todas) del contrato de arrendamiento, significativamente,
el pago de la renta y otras cantidades a cuyo pago venga obligado el
arrendatario y la responsabilidad por los desperfectos que puedan ocasionarse
en la vivienda y de los que éste último deba responder. La devolución, total o
parcial, de la fianza o su aplicación a la deuda pendiente se enmarca no
propiamente en la resolución del contrato (por tanto, tampoco procedía su
oposición en el declarativo del que deriva la resolución que ahora se ejecuta)
sino en su liquidación, articulándose, una vez planteado el litigio respecto a ésta,
bien a través de la excepción de compensación (o, en su caso reconvención; y
con las especialidades en ambos casos establecidas en el art. 438.1 y 2 para el
juicio verbal), bien en un declarativo planteado por el propio arrendatario
instando su devolución.

Ciertamente, parece que nada se oponga y sea incluso recomendable (a efectos

de evitar dilaciones, molestias y costes) aplicar la fianza en ejecución (incluso a
iniciativa del propio ejecutante), cuando en el pleito se ha discutido acerca de
todas las posibles deudas del arrendatario por todos los conceptos y se ha
resuelto en sentencia procediendo a su concreta cuantificación (en definitiva, ha
sido liquidado el contrato), y en ello se encuentren contestes las partes; pero no
cabe cuando, al margen de las cantidades a cuyo pago condena la sentencia y
respecto a las cuales se ha despachado ejecución, puedan existir otras
obligaciones del arrendatario pendientes de las que éste deba responder y a las
que sea aplicable la fianza prestada (así, p.e. posibles gastos pendientes por
consumo de suministros tales como agua, gas o electricidad a cargo del
arrendatario, o eventuales desperfectos existentes en la vivienda imputables a
éste), bien porque al plantear la demanda ejecutiva no se haya recuperado aún
la posesión, bien porque reintegrada ésta el arrendador ponga de manifiesto su
existencia (en tales casos de existir controversia acerca de su existencia,
alcance, imputabilidad al arrendatario o valoración, habrá de acudirse al
declarativo correspondiente en el que éstas cuestiones habrán de ser ventiladas-
), y que no pueden ser dirimidas en el proceso de ejecución de un título
consistente en resolución procesal derivada de un procedimiento del cual dichas
cuestiones no han sido objeto».

- La sentencia de la misma sección 13 de 26 de junio de 2018 (ROJ: SAP B

7200/2018) se pronuncia de forma más contundente contra la posibilidad de oponer la
compensación de la fianza:

«Igualmente debería decaer la petición de devolución (compensación) de la

fianza. Así es, la fianza, prevista en el art. 36 LAU 29/94, se presta para
garantizar las obligaciones derivadas (todas) del contrato de arrendamiento,
significativamente, el pago de la renta y otras cantidades a cuyo pago venga
obligado el arrendatario y la responsabilidad por los desperfectos que puedan

107
 ocasionarse en la vivienda y de los que éste último deba responder. La
devolución, total o parcial, de la fianza o su aplicación a la deuda pendiente se
enmarca no propiamente en la resolución del contrato sino en su liquidación, por
ello, dado que, por efecto de la litispendencia, el pleito ha de resolverse
conforme a la situación existente al tiempo de presentarse la demanda, y
atendido que al presentarse la demanda el contrato seguía vigente no cabe
pronunciarse respecto a su devolución en este pleito”.

En cambio, otras sentencias vienen admitiendo la compensación de la fianza o,

simplemente, resuelven sobre ella sin entrar en la idoneidad procesal de la admisión
de la alegación de este crédito compensable. A título de ejemplo:

- SAP Sevilla, sección 6, sentencia 120/2018, de 28 de marzo (ROJ: SAP SE

834/2018)

- SAP Baleares, sección 5, núm. 68/2018, de 21 de febrero (ROJ: SAP IB

373/2018)

- SAP Madrid, sección 14, núm. 7/2018, de 18 enero (ROJ: SAP M 664/2018)

- SAP Murcia, sección 5, núm. 192/2017, de 12 de septiembre (ROJ: SAP MU

1934/2017)

- SAP Barcelona, sección 4, núm. 564/2017, de 27 julio (ROJ: SAP B 9227/2017).

Por último, hay sentencias como la SAP Sevilla, sección 6, del 20 de septiembre de
2018 (ROJ: SAP SE 2261/2018) que tienen en cuenta para permitir la compensación
el tiempo transcurrido desde la devolución de la posesión sin protesta por
desperfectos (en el caso, resuelto por esa sentencia, se había producido la entrega del
local antes de la sentencia de primera instancia; ésta había rechazado la
compensación y la Audiencia revoca la sentencia en ese punto, con cita de la
sentencia de la sentencia de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 21
de junio de 2016).

En el debate se puso de relieve que la compensación de la fianza plantea

inconvenientes propios y que, en la experiencia de los asistentes, pesa mucho su
tratamiento como una cantidad no líquida, vencida ni exigible cuando el contrato aún
no se ha resuelto (como mucho, se habrá incumplido) ni liquidado. Del mismo modo
que – en la experiencia de algunos asistentes- se rechaza la reclamación de la fianza
a través del monitorio por falta de los requisitos de vencimiento, liquidez y exigibilidad,
tampoco sería posible la alegación de la fianza como crédito compensable.

9. La inhabitabilidad del inmueble como causa de oposición invocada por la

parte demandada/arrendataria.

108
Aunque es un motivo de oposición relativamente frecuente, suele fracasa. Si la acción
ejercitada se limita al desahucio, porque excede de los límites de la oposición, y si se
acumula la acción de reclamación de rentas, porque –en general- se entiende que el
arrendatario no puede acudir a la vía de hecho del impago ante los problemas de
habitabilidad de la vivienda, porque la LAU establece para estas situaciones otro tipo
de mecanismos (art. 26).

La SAP Barcelona, sección 13, núm. 337/18, de 25 de mayo (ROJ: SAP B 4996/2018),
lo explica en estos términos:

«[L]a Ley de Arrendamientos Urbanos concede al demandado los medios

necesarios para exigir el cumplimiento de la obligación que tiene el arrendador
de ejecutar las obras necesarias ( supuesto de suspensión del contrato o
desistimiento previstos en el art. 26 LAU ) pero, en ningún caso, faculta para
acudir a las vías de hecho, esto es, al impago de las rentas, sin más».

Los casos extremos de inhabitabilidad pueden ser tenidos en cuenta en la

determinación de las rentas adecuadas, cuando consta que han provocado la
desocupación de la vivienda por parte del arrendatario. Así sucede en la SAP Madrid,
sección 14, del 10 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP M 18616/2018)

«[N]o deja de asistir razón a la arrendataria recurrente respecto de la

improcedencia del alcance de la condena al pago en la cantidad enunciada […]
en atención a la prueba aportada en las actuaciones y que evidencia que la
arrendataria demandada, en avanzado estado de gestación, se vio obligada a
abandonar la vivienda arrendada ante las circunstancias sumamente adversas
para la habitabilidad que representaban no sólo las importantes humedades y la
ausencia de energía eléctrica en las zonas comunes, de tal modo que se vio
obligada a contratar personalmente la electricidad de la vivienda cuando se cortó
el suministro en general, sino la práctica ocupación de casi la totalidad del
edificio por extraños que además incurrían en prácticas claramente delictivas o
ilegales […] por lo que no se considera adecuado fundar la procedencia de la
condena a la totalidad de las rentas reclamadas simplemente con base en la
posibilidad que tenía la arrendataria de comunicar a la arrendadora, por los
medios facilitados con ocasión de comunicar la subrogación de la nueva
arrendadora (fax y correo electrónico), su desistimiento del contrato y entrega de
la vivienda cuando la conducta de la propia arrendadora revela una total desidia
a los efectos tanto de percibir la renta como de facilitar cualquier contacto en
orden a facilitar la resolución contractual y entrega de la vivienda. [Con este
argumento reduce la condena de la primera instancia y la limita a las rentas
devengadas hasta el efectivo desalojo].

La SAP Madrid, sección 8, del 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP M 15046/2018)

recopila sentencias de otras Audiencias sobre la cuestión de la inhabitabilidad:

109
 «Respecto a la inhabitabilidad del inmueble, no acreditada según lo ya razonado,
la SAP La Rioja, Sección 1º, rec.98/15, de 16 de abril señala que " La
Jurisprudencia ha establecido que el desahucio por falta de pago es un
procedimiento sumario ( arts. 250.1.1 , 444.1 y 447.2 LEC ), con conocimiento
limitado respecto de las posibilidades de alegación en relación a la acción de
desahucio: sólo se permite al demandado alegar y probar el pago o las
circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. El objeto del proceso
se centra únicamente en determinar si la conducta del arrendatario es
encuadrable en la causa de resolución prevenida - la falta de pago de rentas-.
Eso significa, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
sección 14 de 20 de septiembre de 2014 , que el arrendatario no puede justificar
el impago de esas rentas alegando una perturbación de hecho o de derecho
imputable al arrendador, como pueda ser la falta de reparación de desperfectos
que afecten a la habitabilidad. Por consiguiente - y en cuanto a la acción de
desahucio- todas las alegaciones sobre las deficiencias que invoca en su
recurso la arrendataria apelante y sobre su presunta falta de subsanación por la
arrendadora, no son susceptibles de alegación en un procedimiento de esta
clase a los fines de eludir la eventual resolución contractual y desahucio; frente a
tal pretensión en un procedimiento de esta clase solo cabe alegar pago o
enervación, pero no otras circunstancias (...). Con base en lo expuesto, no
constando el pago por parte de la demandada, es claro que la demanda solo
pudo ser estimatoria de la acción de desahucio ejercitada pues aun en la
hipótesis de que fueran ciertas las presuntas deficiencias del piso arrendado que
se invocaron por la demandada en juicio y que reitera en su recurso de
apelación, tal alegación no puede invocarse en un procedimiento sumario de
esta clase en el que los motivos de oposición son tasados, ni le dispensaban en
su momento de su obligación de pagar la renta, sin perjuicio de que hubiera
podido promover las acciones correspondientes basadas en el artículo 21 de la
LAU a fin de que el arrendador acometiera las reparaciones necesarias, o en su
caso promover la resolución del contrato, tal y como indica con acierto la juez "a
quo"".

Y la SAP Madrid (Sección 10ª) de 5 de febrero de 2010 incide en que " se trata
de un juicio sumario, con conocimiento limitado (respecto de las posibilidad de
alegación), pues sólo se permite al demandado alegar y probar el hecho del
pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la procedencia de la
enervación ( art. 444.1), así, el arrendatario no puede justificar el impago
alegando una perturbación de hecho o de derecho imputable al arrendador,
como pueda ser la falta de reparación de desperfectos que afecten a la
habitabilidad; aunque -a diferencia del artº. 1579.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1881 - no se limitan los medios de prueba utilizables"».

10. La cosa juzgada y las sentencias de desahucio

110
Como ya se ha tratado en otros apartados del seminario, las dificultades sobre la cosa
juzgada de las sentencias dictadas en los procesos de desahucio tienen su origen en el
art. 447.2 LEC («No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a
los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la
pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento,
por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre
otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias») y en las dudas que
plantea su aplicación cuando a la pretensión de desahucio (frente a la que sí existen
limitaciones de alegación y prueba: art. 444.1) o de recuperación de la finca se acumula la
acción de reclamación de rentas u otras cantidades debidas por el arrendatario, respecto
de la que el art. 440.3 permite oponer (y, en consecuencia, intentar probar) todas las
razones por que el demandado entiende que no debe, en todo o en parte, la cantidad
reclamada, además de las circunstancias sobre la procedencia de la enervación.

Además de la jurisprudencia ya citada en los apartados 7 y 8 de este bloque, pueden

tenerse en cuenta las siguientes resoluciones.

Entre las que restringen la ausencia de cosa juzgada a los supuestos estrictos de acción
exclusiva de desahucio (criterio mayoritario) la SAP Albacete, sección 1, de 2 diciembre de
2016 (ROJ: SAP AB 926/2016), que establece:

«Es criterio jurisprudencial reiterado que el juicio de desahucio por falta de pago
de la renta es un juicio sumario, con conocimiento limitado (respecto de las
posibilidades de alegación), ya que el artículo 444.1 LEC limita los motivos de
oposición a las cuestiones relativas al pago o a la enervación, de lo que se
deduce que el demandado solo puede plantear como motivos de oposición en el
juicio verbal de desahucio, dada su naturaleza especial y sumaria, las cuestiones
relativas al pago, bien porque se haya procedido al pago, a la consignación, que
el arrendador se haya negado al cobro de la renta, o bien a la procedencia o no
de la consignación. Sin embargo, dicha previsión legal debe complementarse
con el art. 440.3 LEC que establece "En los casos de demandas en las que se
ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades
debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el
Secretario judicial, tras la admisión y previamente a la vista que se señale,
requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble,
pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo
que deba oponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe
de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el
momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca
ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que,
a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las
circunstancias relativas a la procedencia de la enervación" . Es decir, que frente
a la acción de reclamación de rentas, eventualmente acumulada a la de
desahucio, el arrendatario puede efectivamente invocar cualquier razón para
negarse a pagar toda o parte de la deuda. Es así entonces que esta acción

111
 declarativa de reclamación de rentas no tiene el carácter de juicio sumario, de
"cognitio" limitada y prueba restringida como la de desahucio sino que se trata
de una pretensión declarativa que aunque por razón de la materia se tramita por
las normas de juicio verbal tiene el carácter de juicio plenario, participando de
todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y
prueba, y que admite en su seno toda clase de cuestiones produciendo efectos
de cosa juzgada»

La SAP Barcelona, sección 13, del 18 de marzo de 2019 (ROJ: SAP B 1946/2019) reitera
ese criterio:

«En este sentido, como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones

anteriores, consideramos que la acumulación no desnaturaliza las acciones, que
mantienen sus singularidades; ello nos lleva a la cuestión de si se mantiene la
naturaleza sumaria de la pretensión de desahucio, con sus especialidades y la
plenaria de la reclamación de rentas y, en consecuencia, a la de la eficacia de
cosa juzgada de la sentencia que recaiga. En primer término cabría pensar que,
al primar la especialidad, conforme al art. 249.1.6 y 250.1.1, la sentencia firme
que recaiga no debe tener fuerza de cosa juzgada por la prevalencia de la
acción de desahucio respecto de la reclamación, no obstante, la corriente
mayoritaria entiende que, al no perder su naturaleza por la acumulación ( STS
26.11.1992 , 15.12.1994 , 23.3.1996 ,...), la sentencia sí produce efecto de cosa
juzgada en cuanto a la reclamación económica ya que el art. 447.2 solo afecta al
desahucio, y ello parece reafirmarse actualmente, ya que la reclamación de
rentas se seguirá en todo caso por el verbal».

El AAP Barcelona, sección 13, del 12 de septiembre de 2017 (ROJ: AAP B 7396/2017)
aborda el problema desde la perspectiva contraria: la sentencia del previo desahucio no
produce fuerza de cosa juzgada en el declarativo posterior instado por el arrendatario,
cuando la causa de pedir de su demanda no permitía ser alegada, como motivo de
oposición, en un desahucio sumario. En este caso, se estimó el recurso de apelación
formulado contra el auto que había archivado el proceso declarativo iniciado a instancia del
arrendatario para que se declarara la resolución del contrato de arrendamiento por
incumplimiento imputable al arrendador y se le condenara a afrontar determinadas
consecuencias económicas. El Juzgado de Primera instancia había aplicado el art. 22 LEC
porque había una previa sentencia de desahucio firme. La Audiencia revoca dicho auto
porque el arrendatario no pudo en el previo desahucio alegar la excepción de contrato no
cumplido.

«Así es, el juicio de desahucio tiene carácter sumario, de modo que su

conocimiento se encuentra limitado (el pago y las circunstancias relativas a la
procedencia de la enervación - art. 444.1 LEC -) y carece de efecto de cosa
juzgada ( art. 447.2 LEC ). Por ello, no cabe alegar en el mismo la exceptio non

112
 adimpleti contractus ni discutir (ni alegación de parte ni decisión judicial al
respecto) un eventual incumplimiento del arrendador que queda, en todo caso,
fuera del objeto del pleito, de modo que su alegación ni determina la
desestimación del desahucio ni comporta la inadecuación de procedimiento. En
consecuencia, si bien ciertamente el contrato ya ha sido resuelto por resolución
judicial (por lo que, en este punto la controversia ha quedado, efectivamente, sin
objeto), si el arrendador incurrió a su vez en un incumplimiento contractual, si
dicho incumplimiento tiene alcance o eficacia resolutoria y las consecuencias
que de ello puedan derivarse, significativamente en orden a la devolución de la
suma entregada como prima de la opción de compra (pretensión incluida en la
demanda) ni han sido debatidas y decididas en el juicio de desahucio ni la
resolución recaída en éste las excluye o enerva. En definitiva, el objeto del pleito
y las pretensiones en él deducidas subsisten, al menos en parte. En
consecuencia, la resolución que ahora se recurre, al acordar el archivo de las
actuaciones, provoca en el actor una situación de efectiva indefensión,
privándole de la tutela judicial respecto a las pretensiones deducidas en su
demanda».

Entre las sentencias que extienden la ausencia de cosa juzgada a las sentencias que
resuelven también sobre reclamaciones de cantidad, puede citarse el auto de la AP de
Pontevedra, sección 3, del 07 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP PO 1306/2018):

«la Sentencia del J. V. de Desahucio no tiene efectos de cosa juzgada ( Art.

447.2 LEC /00). Por tanto lo que en el mismo se resuelva no afecta en nada ni
impide o limita las pretensiones sostenidas en el P. Ordinario, pues es factible y
cabe decidir, perfectamente y sin litispendencia alguna, al inexistir cosa juzgada,
sobre la cuestión de fondo del mismo, la validez, nulidad o anulabilidad, en su
caso la resolución e indemnización por incumplimiento del Contrato de
Arrendamiento en su día suscrito entre las partes[…]. Y tampoco resultaría óbice
la condena al pago de rentas en el previo Desahucio, al ser también una
decisión ajenizada y excluida del efecto de la cosa juzgada, que alcanza de
modo unitario a todo el procedimiento de desahucio al acumularse la pretensión
de rentas, porque sólo resulta ser una pretensión adicional y accesoria (Arts.
447.2 en relación al 437.3.3º LEC /00)».

La solución que se adopte sobre la cosa juzgada de las sentencias de desahucio contagia la
interpretación aplicable al art. 494.2 LEC («No procederá el recurso de queja en los
procesos de desahucios de finca urbana y rústica, cuando la sentencia que procediera dictar
en su caso no tuviese la consideración de cosa juzgada»). El AAP Madrid, sección 8, del 23
de noviembre de 2018 (ROJ: AAP M 4745/2018) lo aplica a las sentencias sobre desahucio
aunque lleven acumulada la acción de reclamación de cantidad:

«En primer término debemos dejar constancia de la improcedencia de haber

admitido el recurso de queja en esta alzada, en virtud del artículo 494 de la LEC,
por dimanar de un juicio verbal de desahucio que no produce efectos de cosa

113
 juzgada, por lo que aquello que debió ser causa de inadmisión, se convierte en
causa de desestimación, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia»
[En los antecedentes de hecho de la resolución se hace constar que la sentencia
recurrida estimaba la acción de desahucio por falta de pago de las rentas y
condenaba al arrendatario al pago de 6.933,64 euros].

11. Problemas sin resolver sobre el encaje de la asistencia jurídica gratuita en los
desahucios por falta de pago.

Las distintas normas aplicables, afectadas por distintas reformas y no concordadas, generan
un encaje dificultoso. Hay que tener en cuenta:

1.- Sobre el establecimiento de plazos preclusivos para solicitar el derecho a la justicia

gratuita, el art. 33.4 LEC establece el plazo de tres días desde la notificación de la demanda
para los juicios del art. 250.1.1º, esto es, los desahucios por falta de pago (con o sin acción
acumulada de reclamación de rentas) y por expiración de plazo. En cambio, en la regulación
específica del desahucio, solo se menciona este plazo preclusivo en el desahucio por falta
de pago (art. 440.3 LEC: «En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de
desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión
de condena al pago de las mismas […] el requerimiento expresará […] que en caso de
solicitar asistencia jurídica gratuita el demandado, deberá hacerlo en los tres días siguientes
a la práctica del requerimiento»).

2.- La consecuencia que conlleva el incumplimiento del plazo preclusivo, en los casos en los
que rige, es la siguiente: «Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de
designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la
celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del
artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita».

La referencia a la «celebración del juicio» no está concordada. Se trata de una referencia

que solo tenía sentido en la regulación anterior a la Ley 37/2011, cuando el juicio era, en
todo caso, el acto esencial tras la demanda. Con la regulación actual, en el desahucio por
falta de pago no habrá «celebración del juicio» si no hay previa oposición y en el desahucio
por expiración del plazo, el trámite esencial tras la demanda será la contestación.

3.- Para la petición de designación provisional de profesionales, el art. 33 LEC limita su

procedencia, previa resolución motivada, a los juicios « a los que se refiere el número 1.º del
apartado 1 del artículo 250», esto es, de nuevo, a los desahucios por falta de pago (con o
sin acción acumulada de reclamación de rentas) y por expiración de plazo. Pero como el art.
16 LAJG tiene un contenido mucho más amplio, es el que se suele emplear en la
fundamentación de las peticiones de designación provisional de profesionales:

«Si, conforme a la legislación procesal o administrativa, el órgano judicial que esté

conociendo del proceso […] estimare que, por las circunstancias o la urgencia del
caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y

114
 representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos
económicos siempre que ello fuera exigible para obtener el derecho de asistencia
jurídica gratuita, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios
profesionales el nombramiento provisional de abogado y procurador, cuando las
designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad».

4.- Para la suspensión del proceso hasta la designación de profesionales, hay que tener en
cuenta el art. 16 LAJG:

1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no

suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la

preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario
judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la
suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la
denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de
abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la
justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos
establecidos en las leyes procesales o administrativas. […]

La regla general (no suspensión) puede quedar vacía de contenido por la amplitud de la
excepción.

El contenido del debate reproduce el contenido expuesto en el aparto 9 del bloque III. Las
discordancias entre la LEC y la LAJG han desembocado en un criterio muy laxo a la hora de
acordar la suspensión del proceso. Por un lado, la previsión de un plazo expreso para
solicitar la AJG solo aparece en el art. 33.4 LEC, que se remite al art. 250.1.1º, es decir, a
los juicios verbales de desahucio por falta de pago (se acumule o no la acción de
reclamación de rentas) o por expiración del plazo. Sucede que en algunos Juzgados se
aplica también esta previsión a los juicios de desahucio por precario, aunque no existe
cobertura legal clara para ello.

Pero, en todo caso, si no se respeta el plazo de los tres días, la solución más habitual es
acordar igualmente la suspensión, por la remisión al art. 16 LAJG y porque la previsión de
suspensión, como algo excepcional, no encaja con la indefensión que siempre se produce si
el demandado no dispone de abogado y procurador.

La única alternativa de aplicar de forma generalizada el art. 21 LAJG, cuando hay plazo
preclusivo para solicitar el derecho y este se incumple, sería la siguiente (su aplicación es
muy residual):

- Si la petición se presenta dentro de los tres días se suspende el curso del proceso. Se
dictará auto requiriendo el nombramiento provisional de abogado y procurador y decreto de
suspensión.

115
- Si la petición se presenta cuando ya han pasado los tres días, pero antes de los diez,
no se suspende el curso del proceso. Sólo se interrumpe el plazo para formular oposición o
contestar a la demanda. Si hay alguna otra cuestión que deba resolverse, se puede tramitar
y resolver. En estos casos, en el auto requiriendo el nombramiento provisional de abogado y
procurador puede añadirse una fundamentación adicional del tipo «comprobado que la
petición de asistencia jurídica gratuita ha sido presentada fuera del plazo de tres días
establecido en los artículos 33.4 y 440.3 de la LEC, la tramitación de esta petición no
suspenderá el curso de las actuaciones, si bien para no causar indefensión queda
interrumpido el plazo concedido para formular oposición [o contestar a la demanda], que
será reanudado cuando se reciba la designación o se archive el expediente del Colegio de
Abogados. Se hace constar, a estos efectos, que el plazo restante es de XXX días».

- Si la petición se produce fuera de los diez días, en el auto requiriendo el

nombramiento provisional de abogado y procurador habría que hacer constar que,
comprobado que la petición de asistencia jurídica gratuita ha sido presentada fuera del plazo
de tres días establecido en los artículos 33.4 y 440.3 de la LEC y que ya ha precluído el
plazo para oponerse o contestar a la demanda, la tramitación de la petición no suspende el
curso de las actuaciones.

Por otra parte, la percepción general es que los mecanismos de la LAJG para controlar la
insostenibilidad de las pretensiones no funcionan y, de hecho, es muy frecuente que la
posición de la parte demandada sea completamente insostenible (en cuanto al fondo) y solo
tenga la finalidad de negociar una solución (en el mejor de los casos) o de dilatarla (en el
peor). En la misma línea, los jueces hacemos escaso uso del art. 19.2 LAJG, que permite
apreciar abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en el ejercicio del derecho y
revocarlo con condena a abonar los gastos y costas procesales devengadas a su instancia.
Se entiende que si la propia Comisión y el profesional designado no han activado el
mecanismo para declarar la insostenibilidad de la pretensión, el ámbito del art. 19.2 queda
reducido a casos muy extremos.

12. Si se ha acumulado la acción de reclamación de rentas ¿cómo tratar el

allanamiento parcial a la acción de desahucio si va acompañado de una oposición
a la reclamación de rentas? ¿Qué criterio aplicar en materia de costas?

Se trata de un supuesto que carece de regulación expresa. El AAP Salamanca, sección 1,

del 12 de septiembre de 2017 (ROJ: AAP SA 423/2017) resuelve la no imposición de costas
reconduciendo la solución a una estimación solo parcial de la demanda.

«TERCERO.- Es claro, pues, que en el presente caso no nos hallábamos ante

ninguno de los dos supuestos en los que según el artículo 440.3, párrafo 6º LEC
, antes citado, el decreto dando por terminado el juicio de desahucio impondrá
las costas al demandado. Toda vez que en el presente caso el demandado
formuló oposición. Supuesto este último, que es el aquí ocurrido, respecto del
cual dicho párrafo sexto termina diciendo simplemente que si el demandado

116
 formulará oposición se celebra la vista en la fecha señalada, es decir, el juicio
continuará por los trámites establecidos en los arts. 443 y siguientes. Que en
materia de costas se rige por lo dispuesto en el art. 394 y ss LEC .

Es cierto que el actor que dio inicio al presente juicio llamo simple error
aritmético a la plus petición por él cometida, pero el caso es que,
independientemente del nombre que se le dé, lo ocurrido es que el actor reclamó
al demandado más cantidad de la adeudada y motivó por ello la presentación
por este del escrito formulando oposición, es decir, la presentación de una propia
y verdadera demanda de oposición. […]

Sentado lo anterior, no cabe sino añadir que la imposición de costas constituye

un efecto derivado del ejercicio negligente, temerario o de mala fe de las
actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen
legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de
imposición de las costas en una determinada "litis", al constituir un riesgo
potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y
asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y
en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas,
totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas. La carestía del proceso
determina los desembolsos que deben ser satisfechos por las partes procesales.
Es claro el dato a considerar de que quien se vio abocado a un proceso para
obtener o para defender su derecho de salir incólume lo posible para no sufrir
una injusta disminución o quebranto económico. […]

De acuerdo con dicha doctrina, en el presente caso, por aplicación del artículo
440.3, párrafo 6º, en relación con el artículo 394.2 LEC no procede hacer
imposición de las costas a ninguna de las partes, al estar ante una estimación
parcial de las mismas. Pues respecto de la parte actora se ha estimado
íntegramente sólo una de las pretensiones principales, que no alternativas o
subsidiarias, planteadas por ella, la relativa al desahucio por falta de pago, pero
sin embargo se ha estimado sólo parcialmente la pretensión relativa a la
reclamación de rentas, puesto que respecto de dicha reclamación se ha
estimado la plus petición planteada por la parte demandada en su escrito de
allanamiento parcial y de oposición también llamado demanda de oposición a la
reclamación de cantidad».

13. La reforma del art. 440 por RDL 7/2019 (entrada en vigor: 6 de marzo de 2019)

El RDL 7/2019, promulgado pocos días antes de la celebración del seminario, retocó el art.
440.3 («Además, el requerimiento expresará el día y la hora que se hubieran señalado para
que tengan lugar la eventual vista en caso de oposición del demandando, para la que servirá
de citación, y el día y la hora exactos para la práctica del lanzamiento en caso de que no
hubiera oposición). Antes: Además, el requerimiento expresará el día y la hora que se
hubieran señalado para que tengan lugar la eventual vista en caso de oposición del

117
demandando, para la que servirá de citación, y la práctica del lanzamiento en caso de que
no hubiera oposición.

Se introduce, además, el art. 441.5:

5. En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la

posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de
autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible
situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el
Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los
servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de
vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente.
Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá
el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen
oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la
recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres
meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o
transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus
trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de
contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el
ciudadano.

El apartado añadido tiene un contenido similar al del frustrado art. 441.1 ter introducido por
el RDL 21/2018, que no llegó a convalidarse (se han subrayado en la transcripción anterior
las novedades: la comunicación de oficio a los servicios sociales y la ampliación del plazo de
suspensión cuando el demandantes es una personal jurídica):

1 ter. En el requerimiento de pago al demandado, se informará al mismo de la

posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad
de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la
posible situación de vulnerabilidad. En caso de que la Administración
competente apreciase indicios de la existencia de dicha situación, se notificará al
órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la
Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las
medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo
de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los
Servicios Sociales al órgano judicial, o de dos meses si el demandante es una
persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se
alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos
supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos
de identificación de los Servicios Sociales a los que puede acudir el ciudadano.

118
A la fecha de celebración del seminario no habría experiencia suficiente en la aplicación
de una y otra norma. Sobre la valoración de la reforma se ofreció como material de
trabajo el siguiente artículo, del que se reproduce el pasaje más relevante:

TORRES LÓPEZ, Alberto: 13 puntos relevantes del nuevo Real Decreto-ley 7/2019 de
medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. En Sepin. Doctrina y Consultas.
Marzo 2019. Referencia SP/DOCT/81840

«Probablemente sea este el punto más negativo de la Reforma y que el Real

Decreto-ley 7/2019 no ha corregido habiendo tenido la oportunidad de hacerlo,
ya que figuraba prácticamente en idénticos términos en el Real Decreto-ley
21/2018. La crítica no obedece al hecho de que se arbitre la intervención de
dichos Servicios, sino por la forma en la que finalmente ha quedado redactado el
precepto que, mucho nos tememos, garantiza en gran número de desahucios la
ralentización de la ejecución de las resoluciones judiciales y, por ende, de los
lanzamientos. Los preceptos modificados de la LEC, son los artículos 440
(solamente respecto de la fijación del día y hora exactos del lanzamiento), 441,
549 y 686, extendiendo este último esta opción, a todos los procedimientos de
ejecución hipotecaria regulados en los artículos 681 y ss.
La participación de los Servicios Sociales, a petición específicamente del
ejecutado en situación de vulnerabilidad, dado que su intervención siempre se
ha producido cuando ha sido necesaria, no es una novedad, por cuanto la Ley
5/2018, de 11 de junio, que modificó igualmente la LEC, en relación con la
Ocupación Ilegal de Viviendas y que entró en vigor el pasado 2 de julio, reformó
ya el artículo 441 así como el artículo 150.4, en el sentido de recoger la
intervención de los Servicios Sociales en los lanzamientos de habitantes de
primera vivienda, sentando las bases a través de una Disposición Adicional, para
la necesaria coordinación a estos efectos entre las distintas Administraciones
Públicas.
La reforma es bien intencionada pero, mucho nos tememos, alejada como tantas
otras veces de la realidad, es más, auguramos una próxima modificación,
cuando la práctica diaria de los Tribunales obligue inexorablemente a ello. De
nuevo se desconoce la realidad, se ignora la falta de medios de aquellos
Servicios para realizar su labor. Habría bastado preguntar a los propios
funcionarios de la Administración de Justicia, procuradores de los Tribunales o
letrados que estamos presentes en los lanzamientos, para constatar la
impotencia de los propios Servicios Sociales cuando se requiere su presencia,
hasta ahora excepcionalmente, al verse imposibilitados de cumplir su cometido.
No obstante, lo más grave, es la deficiente redacción del precepto, que no puede
ser más indeterminada, por lo que dada la compleja coordinación que se
requiere entre organismos públicos, garantiza, lamentablemente, la dilación de
estos procesos.
De este modo, podemos observar como el precepto no recoge plazo ni para que
el arrendatario, una vez reciba el requerimiento, acuda a los Servicios Sociales,
sin perjuicio de la comunicación de oficio por parte de los propios Juzgados, ni

119
para que la Administración competente aprecie la situación de vulnerabilidad,
pues se limita a señalar que ésta lo notificará inmediatamente al órgano judicial.
Se dirá que hasta ese momento no se suspende el procedimiento judicial, pero a
nadie se le escapa que si el arrendatario acredita ante el Juzgado que ha
acudido a dichos Servicios Sociales, el lanzamiento no se va a llevar a efecto
hasta que estos hayan notificado al órgano judicial si concurre o no la situación
de vulnerabilidad.
Tampoco acaba de entenderse que se establezca un plazo de suspensión de un
mes o de tres meses (frente a los dos que recogía el Real Decreto-ley 21/2018),
según el demandante sea persona física o persona jurídica, máxime cuando las
medidas a adoptar en uno y otro caso, son exactamente las mismas, por lo que
la distinción resulta improcedente.
También se modifica el artículo 549, regulador de la demanda ejecutiva que
precisamente no es necesaria en la ejecución de resoluciones de condena de
desahucios arrendaticios, y que ahora, cuando se trate de vivienda habitual, con
carácter previo al lanzamiento, es necesario que se haya procedido en los
términos del artículo 441.
La redacción es de nuevo deficiente. El precepto no aclara si el Auto por el que
se despacha ejecución debe de nuevo informar al ejecutado de la posibilidad de
acudir a los Servicios Sociales, lo que resulta redundante por cuanto se le habrá
informado ya en el requerimiento del art. 441.5; o se trata simplemente de una
comprobación que debe realizarse antes de dictar el correspondiente Auto, lo
que procesalmente no tiene mucho sentido, máxime cuando aquella omisión
sería motivo de nulidad de actuaciones».

120
 VII. SÉPTIMA PARTE. EL JUICIO VERBAL DERIVADO DE LA OPOSICIÓN AL
MONITORIO

1. Balance global de la reforma: aspectos positivos y negativos

Se plantea para el debate la valoración de la nueva regulación:

- Aspectos negativos. Así como en el juicio verbal la reforma se ha valorado como

positiva, en líneas generales, el juicio monitorio resultante tras la modificación
legal resulta poco funcional, sin especiales mejoras respecto de la tramitación
anterior. Dado que el verbal pasa a tener contestación escrita, parecería más
razonable mantener la oposición sucinta de la regulación anterior y, en estos
casos, que son los menos, dar paso a una nueve demanda en plazo de 30 días
como se establece para el ordinario. Al fin y al cabo, lo verdaderamente ágil del
monitorio es que no haya oposición.

- Aspectos positivos. Mejora la posición del reclamante en este proceso, ya que

ocurría lo mismo que en el verbal antes de la contestación escrita: el promotor
de la petición monitoria presentaba esta y podía darse el caso de que el
reclamado presentara un mero escrito de oposición alegando «no deber» sin
más, y en estos casos el juez les citaba a una vista en la que ocurría
exactamente lo mismo que en la vista del verbal, donde el actor comparecía sin
conocer los motivos de oposición del demandado, ya que este los exponía en la
propia vista.

En la experiencia de los asistentes se entiende preferible un modelo único en el que la

oposición del demandado dé lugar a la presentación de nueva demanda,
independientemente de la cuantía, como sucede ahora con la cuantía propia del
ordinario. El sistema actual distorsiona en exceso, para las cuantías inferiores a 6.000
euros, la estructura de la controversia, porque la última palabra la tiene siempre el
acreedor.

Esta situación agrava, además, un problema previo, y es la percepción general de que

en la segunda instancia se interpretan de forma muy laxa los requisitos documentales
y ontológicos del proceso monitorio, de modo que casi cualquier reclamación con
algún soporte documental, del tipo que sea, habilita el cauce monitorio, como está
sucediendo ahora con las peticiones de las entidades cesionarias de carteras de
créditos. Los juzgados de primera instancia son, según esta percepción, mucho más
estrictos, pero es muy frecuente que los autos de inadmisión sean revocados en
segunda instancia.

2. Las construcciones doctrinales sobre la arquitectura de este juicio verbal ¿tienen

utilidad para resolver los problemas procesales que no tienen solución explícita
en la LEC?.

121
 La reforma del proceso monitorio por la Ley 42/2015 provocó una cierta perplejidad sobre
la arquitectura básica de su tramitación. Algunas tesis doctrinales, como la de Orriols
García2, defendieron que tras la oposición debía empezar un verdadero juicio verbal en el
que el escrito de impugnación de la oposición hace las veces de demanda y en el que la
remisión del art. 818 a los arts. 437 y siguientes permiten entender que después de dicho
escrito se dará traslado al demandado para que la conteste, con eventual celebración de
vista, conforme a los criterios generales. La interpretación conjunta de los arts. 815 y 818
LEC y los principios generales del monitorio europeo se utilizan para forzar la reconducción
al trámite normal tras la oposición (reformulación de la demanda y contestación escrita),
con estos argumentos:

«Se invierte el orden lógico de un sistema coherente de alegaciones.

Necesariamente el principio procesal de contradicción exige que en primer lugar
deban alegarse los hechos constitutivos de la pretensión, y solo después puede
exigirse al demandado que plantee en su contestación (motivada y fundada) las
excepciones procesales y de fondo, tanto las impeditivas (como la nulidad y la
anulabilidad), las excepciones extintivas (como el pago o cumplimiento, la
pérdida de la cosa, la condonación, la confusión, etc.) y las excepciones
excluyentes (como la prescripción y la caducidad). No se puede exigir al
demandado, de ninguna manera, que argumente cumplidamente esas
excepciones de forma fundada y motivada si previamente no se ha obligado
también al requirente en un idéntico sentido, o como diría el legislador: a
demandar de forma fundada y motivada, a alegar sus hechos constitutivos de la
demanda que configuran su pretensión, la causa de pedir o fundamento de la
pretensión, y no solamente la petición sola (que es lo que contiene teóricamente
la petición del requerimiento de pago en el juicio monitorio). Es decir, no se
puede obligar al demandado a contestar formalmente una demanda que no ha
sido formulada. Sería obligar al demandado a «enseñar sus cartas» sin que el
actor lo haya hecho antes. Y no solo eso, sino que se le pediría que «adivine o
intuya las cartas» del contrario. Sería el mundo al revés. De hecho en la
oposición al juicio monitorio no es posible alegar excepciones procesales,
porque la oposición se ciñe a las razones, motivos y fundamentos del porqué
«no debe, en todo o en parte la cantidad reclamada» (5) , lo que significa que se
refiere a excepciones de fondo (del art. 1156 del Código Civil (básicamente),
pero no a las procesales (del art. 416 de la LEC básicamente), que no se pueden
alegar en la oposición al monitorio. ¿Tiene sentido alegar las excepciones de
fondo antes que las procesales?».

Esta construcción ha sido rechazada expresamente por varias sentencias, como la SAP

2 ORRIOLS GARCÍA, Santiago. El lastimoso juicio verbal derivado del monitorio. Denuncia de la nefasta

reforma introducida por Ley 42/2015. En Diario La Ley, N.º 8746, 21 de Abril de 2016, Ref. D-169.
Editorial La Ley.

122
Bizkaia, sección 5, del 20 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP BI 1820/2017)

«La referencia del art 818 a la regulación del juicio verbal debe serlo con la
matización necesaria que implica el hecho de que tras la solicitud de monitorio
que no necesita una exposición extensa del origen de la deuda, aunque se ha de
concretar cuál es, pudiendo incluso realizarse en un formulario (art. 814 LEC ),
no siendo necesaria la asistencia de Letrado y la representación de Procurador,
se formula la oposición del deudor en la forma descrita con la intervención, en el
presente supuesto, por su cuantía de los citados profesionales, a la que contesta
la parte acreedora, en una suerte de demanda la de aquél y contestación la de
éste del juicio verbal, de ahí que sea en esos escritos en los que las partes
deben interesar la celebración de vista, sin que la remisión al citado juicio verbal
implique que se haya seguir desde el inicio el mismo con una nueva demanda y
la consiguiente contestación, a diferencia de cuando se ha tramitar por razón de
la cuantía un monitorio, sino a partir del punto en el que se tiene por cumplidos
tales trámites con la oposición y la impugnación a la misma.

En el mismo sentido, SAP A Coruña, sección 5, del 28 de abril de 2017 (ROJ: SAP C
913/2017)

«II.- Tal y como muy bien razona el Juzgador de instancia, conforme a lo

preceptuado en el art. 818 de la LEC , en el procedimiento monitorio, la petición
de vista se realiza en los escrito de oposición y de impugnación, frente al
régimen del juicio verbal en la que el demandado tiene que verificarse en el
escrito de contestación y el demandante tiene 3 días posteriores a esta
contestación.

La parte demandada apelada sostiene la infracción de determinados preceptos

de la LEC, olvidándose que nos encontramos en un procedimiento que, aunque
tramitado como el juicio verbal, procede de un proceso monitorio, y al que le son
de aplicación las normas del art. 818 de la LEC; sin que en este caso esté
contemplado legalmente que haya que darle traslado al demandado del escrito
de impugnación a la oposición -con la alegación insostenible de que este escrito
es una demanda- para que presente otra contestación escrita y para que pueda
solicitar la celebración de la vista.

Otros autores interpretaron la reforma en clave cambiaria. Así, MARTÍNEZ DE SANTOS Y

BONET NAVARRO3 consideraron que la oposición invierte la iniciativa del contradictorio y el
deudor para a ser demandante de oposición:

33 BONET NAVARRO, José: Monitorio y juicio verbal para sustanciar la oposición conforme a la Ley 42/2015,
de 5 de octubre. Diario La Ley, N.º 8810, 25 de Julio de 2016, Ref. D-297, Editorial LA LEY. MARTINEZ DE
SANTOS, Alberto: Cuestiones prácticas en la conversión del proceso monitorio en juicio verbal. Práctica de
Tribunales, N.º 128, Septiembre-Octubre 2017. Editorial WOLTERS KLUWER

123
 «…este escrito tendría dos funciones fundamentales: que finalice el
procedimiento monitorio y se inicie el juicio verbal de oposición (cuando la
cuantía se corresponda con la propia del mismo). Por eso el escrito de oposición
más que una contestación a la demanda —que lo es—, también constituiría,
sobre todo, una demanda de juicio verbal. El deudor con este escrito de
oposición se convertirá en demandante de oposición. Sería así el actor. Y el
acreedor pasará a ser demandado de oposición. Los hechos inicialmente
constitutivos de la previa pretensión de pago, se transformarían en defensivos
frente a la pretensión absolutoria y en esa situación el acreedor, como
demandado, podrá aportar los documentos y demás pruebas que acrediten
dicha pretensión de pago cuando no se encontrasen ya aportados en el
monitorio.

Se citaban en apoyo de esta tesis el AAP Madrid, sección 25, 147/2017, de 30 de mayo y la
SAP Murcia 7/2017, Sección 5.ª, 17 de enero de 2017 y se concluía que «con la reforma del
art. 815 LEC se hace más patente que el ulterior juicio verbal u ordinario en atención a la
cuantía reclamada mediante monitorio no serían juicios autónomos e independientes del
último, sino que serían una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición al
proceso monitorio desplegada por el deudor, con dos consecuencias: una, que los motivos
que alegase el demandado en la oposición deberían ser los mismos que después se
defendieran en el ulterior juicio (verbal u ordinario) y otra, que atendiendo a la buena fe que
debe presidir la actuación procesal de las partes y la proscripción de la posible indefensión,
no cabría alterar las pretensiones inicialmente deducidas ni la causa de pedir, sin perjuicio
de que la parte demandante sí pudiera formular nuevas alegaciones en orden a combatir los
argumentos o excepciones expuestos en la oposición».

La SAP Pontevedra, sección 1, del 23 de enero de 2019 (ROJ: SAP PO 48/2019) se hace
eco de esta idea para justificar la admisión de documentos aportados por el demandado en
la vista, cuando son consecuencia del contenido de la impugnación a la oposición:

«Con la solicitud inicial de juicio monitorio, la parte promovente del mismo vino a
adjuntar los documentos acreditativos de su crédito, a que hace referencia el art.
812 LEC . Siendo con posterioridad, a saber, en el momento de presentación del
escrito de impugnación de la oposición al monitorio, cuando aporta otra
documentación adicional, consistente en hojas de características de los herrajes
incorporados a la ventana oscilo-paralela de litis, en video donde consta el
perfecto funcionamiento de la ventana y su demostración por un operario de la
empresa así como copia de conversaciones de whatsapp mantenidas entre las
partes.

Dada la conversión del deudor en una especie de demandante de oposición, por

cuanto sobre su escrito de oposición al monitorio se da inicio a la tramitación del
subsiguiente juicio verbal, y a la posibilidad de ulterior aportación de prueba
documental en el acto de la vista del juicio verbal que permite el apartado 3 del
art. 265 LEC , es de estimar procedente la admisión que de la prueba

124
 documental aportada por la representación procesal del Sr. Severiano en el acto
de la vista de juicio verbal hizo el Juzgador de instancia. Por considerarse de
interés su aportación como consecuencia de las alegaciones y prueba
documental aportada por la entidad reclamante "Alvaro Rodríguez Franco S.L"
en su escrito de impugnación del escrito de oposición al monitorio».

3. La nueva regulación de control de las cláusulas abusivas

Pese a lo positivo de esta previsión legal, se critica que la misma no se haya hecho
extensiva para toda clase de proceso en el que los tribunales pueden llegar a tener que
declarar una cláusula abusiva. En el debate se plantea que el control de la abusividad puede
realizarse de alguna de las siguientes maneras:

i) Conforme al artículo 815.4 LEC: declarar la abusividad de alguna cláusula al admitirse a

trámite la petición inicial mediante auto, previa audiencia de las partes personadas y
continuar con la tramitación de la causa, excluyendo la cláusula nula y sus efectos (por
ejemplo: todos aquellos supuestos en los que de la certificación de saldo de deuda quede
claro el concepto correspondiente a esa cláusula declarada abusiva: interés moratorio,
gastos por impago, comisiones, interese remuneratorios salvo que se hayan capitalizado y
hayan generado, a su vez, interés de mora, seguro).

ii) Conforme al artículo 815.4 LEC: declarar la abusividad de alguna cláusula y archivar el
proceso por no concurrir los requisitos de este tipo de proceso especial. (Por ejemplo: en la
cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal Supremo ha declarado estas cláusulas
abusivas y no puede oponerse para no archivar que este proceso es más beneficioso para
el consumidor porque no lo es; en relación con los intereses moratorios, cuando los
devengados antes del vencimiento anticipado del contrato se han capitalizado, se reclaman
como principal y, al declararlos nulos por abusivos y excluirlos del capital, no es posible
cuantificarlos y, en consecuencia, la cantidad no es determinada).

iii) Valorar la alternativa de la propuesta de rebaja del art. 815.3 LEC. Considera que debe
seguirse el trámite de este precepto el AAP Madrid, sección 19, del 20 de febrero de 2019
(ROJ: AAP B 523/2019), que revoca la inadmisión del Juzgado. En similar sentido, AAP
Barcelona, sección 14, del 08 de noviembre de 2018 ( ROJ: AAP B 7355/2018).

Otras resoluciones parecen exponer los trámites de los arts. 815.3 y 815.4 como
excluyentes. Por ejemplo, el auto de la AP de Madrid, sección 8, del 04 de octubre de 2018
(ROJ: AAP M 3980/2018:

«De la aplicación de la norma legal, de las alegaciones de la parte peticionaria, y

de la documentación obrante en los autos, este Tribunal considera que los
documentos presentados -contrato de tarjeta de crédito, certificación unilateral
de la deuda y extracto de movimientos- son de los soportes que se utilizan
habitualmente para documentar créditos y deudas en relaciones de la clase que
nos ocupa, como así se colige del art. 812.1.2º LEC y de la doctrina de esta
125
 Audiencia (Secciones Octava, auto de 23 de julio de 2012 y uno de marzo de
dos mil dieciséis; Novena, auto de 26 de octubre de 2012; Undécima, auto de 3
de febrero de 2012; Duodécima, auto de 26 de abril de 2012; Decimotercera,
auto de 14 de septiembre de 2012; Decimocuarta, auto de 29 de junio de 2012; y
Vigesimoquinta, auto de 18 de octubre de 2011), y por tanto, suficientes para la
admisión, en términos del art. 815.1 LEC; ello sin perjuicio de que de entender el
juez que del extracto aportado debe deducir cargos indebidamente asentados,
haga uso de la facultad contenida en el art. 815.3 que dispone que "si de la
documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada
no es correcta, el secretario Judicial dará traslado al Juez quien, en su caso,
mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta
de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que se
especifique", o si de entender que en el clausulado del contrato existieran
cláusulas abusivas actuara en la forma prevista en el art. 815.4 LEC».

iv) Posibilidad de que se denuncie la existencia de cláusulas abusivas en el escrito de

oposición a la petición inicial. Es evidente.

v) Posibilidad de controlar de oficio con posterioridad a estos momentos también es posible

si se han modificado los elementos de hecho o de derechos determinantes de la abusividad.
Además de las referencias del TJUE (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus) la
STC 28 de marzo de 2019 (aunque se refiere a un procedimiento de ejecución hipotecaria)
establece criterios muy amplios para revisar la abusividad de las cláusulas incluso a través
del incidente de nulidad de actuaciones.

vi) Si durante la tramitación del monitorio dicho control no se efectúa, porque el LAJ no ha
dado cuenta de la posible abusividad, sería posible realizarlo de oficio a través del auto por
el que se despacha ulterior ejecución, previo traslado a la parte ejecutante para alegaciones.
En ese proceso de ejecución, también debe admitirse la oposición del ejecutado por la
existencia de cláusulas abusivas, siempre que las mismas no hayan sido controladas
expresamente en el monitorio del que procede la ejecución.

De entre las opciones planteadas para el debate, se constata que la propuesta de rebaja del
art. 815.3 es un mecanismo ortodoxo, pero que genera mucho trabajo, y el resultado final no
es muy diferente de restar directamente las cantidades que no procedan o, de no ser
posible, requerir a la parte para que minore la suma reclamada.

Cuando la cláusula abusiva es la vencimiento anticipado, se debaten las dos opciones

posibles: el archivo o seguir por las cuotas vencidas. En estos casos sí que tiene
importancia la propuesta de rebaja, porque hay que darla la oportunidad al demandante de
decidir si prefiere seguir por las cuotas vencidas o no conformarse con la rebaja para
intentar reclamar por el declarativo que corresponda sobre la base de los arts. 1124 y/o
1129 CC.

También se debate sobre las posibilidades de apreciar de oficio la nulidad en casos de

126
intereses calificables como usurarios, pero no existe un consenso mínimo sobre esta
cuestión.

4. Oposición por la parte deudora:

4.1. ¿La oposición “no razonada” es subsanable?

Se plantea en el debate si puede aplicarse la doctrina del TC sobre la diferencia entre

los actos defectuosos (que admiten margen de subsanación) y los actos omitidos y si
una oposición no razonada entraría en una u otra categoría. Por ejemplo, la STC
107/2005, de 9 de mayo establece:

«…señalamos en la STC 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, que los órganos

jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial han de llevar a cabo una
adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de
las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la
irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre
que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer
la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como
instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y añadimos que
"[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia
en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a
su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso.
E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal
apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o
irregularmente observado (SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de
abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y 145/1998, de 30 de junio), dado que,
como de manera constante hemos venido reiterando, corresponde a las partes
intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión
quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado
indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas,
SSTC 211/1989, de 19 de diciembre, FJ 2; 235/1993, de 12 de julio, FJ 2; y
172/2000, de 26 de junio, FJ 2)"».

La diferencia entre el acto omitido y el defectuoso, a efectos de subsanación, se explica,

desde otro punto de vista (omisión en el traslado de copias) en la STS 360/2018, de 15 de
junio:

«3.- La sentencia 587/2010, de 29 de septiembre, extrae una serie de

conclusiones de la doctrina mantenida, que sistematiza, y las reitera la sala en
los autos dictados sobre la materia hasta el día de hoy:

(i) La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación

que contempla con carácter general el artículo 231 LEC está referida a los actos
defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la
127
 falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido.

(ii) El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano
jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su
cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o
documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría
colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con
la Administración de Justicia ( artículos 118 CE , 11.1 LOPJ y 17 LOPJ ), incluso
de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así
lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias
supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 de
octubre de 2.000, asunto Leoni contra Italia , y STEDH 15 de febrero de 2000,
asunto García Manibardo contra España ).

(iii) Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la
doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales
que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto
defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las
formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial
efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es
incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y
presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al
derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y
presupuestos ( SSTC 247/91, de 19 de diciembre , 16/92, de 10 de febrero ,
41/92, de 30 de marzo , 29/93, de 25 de enero , 19/98, de 27 de enero , y 23/99,
de 8 de marzo )»

Rechaza la posibilidad de dar trámite de subsanación (si bien en referencia a la técnica

monitoria del desahucio) el AAP Valencia, sección 7, del 11 de abril de 2018 (ROJ: AAP V
1160/2018):

«En relación con la ponderación del acceso a la jurisdicción con el derecho de

tutela efectiva que regula el art.24 de la CE en aras de lo cual los citados arts.
231 y 495 de la LEC y la doctrina del TC también citada preven el principio de
subsanación de los defectos procesales, ésta subsanación en el caso no
procede porque la ignorancia del tenor del art.440.3 de la misma LEC al igual
referido no excusa de su aplicación de carácter sustantivo y no de mera forma
sin que se pueda considerar la oposición sucinta que ésta prevé la mera solicitud
de 2 testigos al no hacer referencia a ella ni de las , las razones por las que, a su
entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las
circunstancias relativas a la procedencia de la enervación».

Viene a considerar que es un defecto insubasanable la SAP Alicante, sección 9, del 27 de

noviembre de 2018 (ROJ: SAP A 2619/2018), que desestima el recurso de apelación contra
la sentencia estimatoria de la demanda, en la que se había razonado la falta de motivación

128
de la oposición.

«PRIMERO.- La sentencia impugnada estima la demanda, bajo el argumento,

dicho sea en síntesis, de que, aun alegado vicio de consentimiento a la hora de
firmar el compromiso de pago, no se determina qué vicio es el existente y,
además, nada se acredita al respecto, por lo que no discutida la prestación del
servicio, su importe y la firma de tal compromiso la demanda debe estimarse.
[…]2.- La parte apelante pretende, de forma improcedente, introducir cuestiones
nuevas en el presente recurso sin que de las mismas hubiere hecho mención
alguna en su oposición monitoria, cuando su respuesta opositora al proceso
monitorio debió ser debidamente fundada y motivada, dando las razones por las
que consideraba que no debía, en todo o en parte la cantidad reclamada (
artículo 815.1 de la LEC ), lo que no hizo; queriendo ahora utilizar indebidamente
la apelación como si fuera el escrito de oposición que debió utilizar en el proceso
monitorio explicando y concretando qué vicios eran los que supuestamente
afectaban al consentimiento, con las pruebas pertinentes para su acreditación (
artículo 217.3 de la LEC)».

Otra solución, más ortodoxa, si se opta por la insubsanabilidad, es tener la oposición por no
formulada y dar por finalizado el monitorio conforme al art. 816 LEC. El AAP Madrid, sección
14, del 16 de abril de 2018 (ROJ: AAP M 1359/2018) resuelve una apelación contra una
resolución que había aplicado esta solución en un caso en el que la oposición se limitó a
alegar, de manera contradictoria (se dice en el auto), la excepción de falta de litisconsorcio
pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva «empero sin argumentación alguna
respecto del supuesto concreto al que se refiere la oposición, pues en ningún momento del
escrito se alega que no es propietario, ni se indica la existencia de otros sujetos a los que se
refiere la excepción de litisconsorcio, por lo que se trata de unas meras referencias a ambas
figuras (legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario) sin concreción». Y rechaza
expresamente la posibilidad de subsanación con este argumento:

«no puede ser aplicable el artículo 231 LEC con relación a la " subsanación de
los defectos en que incurran los actos procesales de las partes", en el mismo
sentido, artículo 243 LOPJ , por cuanto sólo se refieren a los defectos de forma,
por lo que no puede extenderse al contenido, en el presente supuesto a la
necesidad de ser fundada y motivada la oposición, pues como se ha señalado
por esta Sección 14ª en auto del 29 de diciembre de 2017 recurso 564/2017 " La
subsanación de los actos procesales tiene por objeto corregir los defectos de
forma en que se hubiese incurrido en la presentación de cualquier petición
dentro del proceso para que la misma pueda ser analizada y examinada por los
tribunales, quedando totalmente al margen del ámbito de la subsanación el
contenido de la solicitud presentada y el de la prueba y documentación que se
hubiera acompañado para acreditar y apoyar tal petición»

4.2. ¿Qué debe entenderse por oponerse el deudor de forma “fundada y motivada”?.

129
La oposición debe ser como una verdadera contestación a la demanda en cuanto al fondo,
con alegaciones fácticas y jurídicas. No se tiene por qué exigir una forma concreta, pero no
basta una alegación genérica y sucinta. No obstante, también se defiende en el debate que
es razonable una mayor flexibilidad, incluso un mayor margen para las posibilidades de
subsanación, pero considerando en todo caso inadmisible una oposición sucinta como las
anteriores a la reforma de la Ley 42/2015. Ello exige, también, acompañar a dicho escrito los
medios de prueba de los que el deudor pretenda valerse en el juicio verbal.

Igualmente, lo que se alegue, vinculará al demandado y no podrá alterar o ampliar sus

motivos de oposición. Deben aplicarse a dicha oposición los efectos preclusivos del artículo
400 LEC, porque lo que se ha pretendido con esta reforma es otorgar al reclamante mayor
conocimiento de los motivos de oposición del reclamado.

La competencia para pronunciarse sobre si la oposición está suficientemente motivada y

fundada corresponde al tribunal, puesto que se trata de una función netamente
jurisdiccional, de acuerdo con el art. 815.1 de la LEC: «En caso contrario, dará cuenta al
juez para que resuelva lo que corresponda sobre la admisión a trámite de la petición inicial»
y el inciso final del artículo 812.2 de la misma norma cuando dispone que «... cuando no
proceda su admisión, en cuyo caso acordará dar cuenta al juez para que resuelva lo que
corresponda».

4.3. ¿Sería trasladable el criterio de la “demanda sucinta” en las reclamaciones inferiores a

2.000 euros al escrito de oposición si lo reclamado es inferior a esa cuantía y no es
preceptiva, en consecuencia, la intervención de abogado y procurador?

Esta posibilidad es defendida por Bonet Navarro4, pero no se comparte en el debate. No en

sentido estricto. Es razonable una mayor flexibilidad, incluso un mayor margen para las
posibilidades de subsanación, pero no es admisible una oposición sucinta como las
anteriores a la reforma de la Ley 42/2015.

4.4. ¿El demandado puede formular reconvención o alegar las excepciones de nulidad y
compensación del art. 408 LEC? De ser así, ¿en qué momento?.

Admiten la posibilidad de reconvención (formulada generalmente con el escrito de oposición)

las siguientes sentencias:

SAP Alicante, sección 9, del 05 de octubre de 2018 (ROJ: SAP A 1967/2018)

«Y en este caso, la deudora formuló oposición en el procedimiento monitorio,

pero no planteó reconvención de manera expresa, estando prohibida en el art.
406 LEC la reconvención implícita. Es cierto que la posibilidad de presentar
reconvención en el proceso monitorio no está expresamente prevista en nuestra
Ley Procesal ( art. 818 LEC), pero sobre esta cuestión se ha pronunciado el

4BONET NAVARRO, José: Monitorio y juicio verbal para sustanciar la oposición conforme a la Ley
42/2015, de 5 de octubre. Diario La Ley, N.º 8810, 25 de Julio de 2016, Ref. D-297, Editorial LA LEY

130
 AAP. Alicante (Sección 8ª) de 13 de octubre de 2017, con argumentos que
compartimos y reproducimos a continuación: [se transcribe dicha resolución].

AAP Alicante, sección 8, del 13 de octubre de 2017 (ROJ: AAP A 356/2017):

" Se recurre la resolución que acuerda inadmitir la reconvención contenida en el

escrito de oposición a la petición de procedimiento monitorio, con el argumento,
dicho sea en síntesis, de que tal posibilidad no está prevista en el art. 818.2 LEC
, aunque, recuerda, la solución sería distinta si la actora, en lugar de instar el
monitorio, hubiera presentado demanda de juicio verbal, pues en tal caso la sí
sería admisible dicha reconvención (...)

Sin embargo, la tramitación del juicio verbal sí que la permite, con lo que,
entendemos, desde una perspectiva integradora y de salvaguarda de los
intereses del opositor reconviniente, así como también de economía procesal,
que es admisible la reconvención formulada en el escrito de oposición, del que,
según el indicado art. 818.2 LEC , y previo examen de su admisibilidad, se dará ,
en su caso, traslado al actor, que podrá impugnarla en plazo de diez días, con la
posibilidad de que sea contestada dicha reconvención, ex art. 438.2, segundo
inciso LEC .

Téngase en cuenta, además, el paralelismo que ahora existe entre el "escrito de

oposición" y la "contestación a la demanda", con lo cual consideramos admisible
formular reconvención a continuación del escrito de oposición, siempre que no
determine la improcedencia del juicio verbal.

El instituto de la reconvención tiene como fundamento otorgar al demandado la

posibilidad de que reaccione frente a la acción dirigida contra él, ejercitando otra
que le competa contra el demandante, a fin de que la resolución que se dice
resuelva la contienda en su integridad. Se exige, por tanto, para que la
reconvención pueda ser admitida que los trámites procedimentales la permitan y
que exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean
objeto de la demanda principal.

Impedir al demandado que, caso de que se haya promovido solicitud de

procedimiento monitorio, pueda accionar contra el solicitante-actor, formulando
la reconvención que le sería permitida si éste hubiera presentado demanda de
juicio verbal, supone, al entender del Tribunal, una peligrosa división de la
continencia de la causa, la posibilidad de fallos contradictorios y, en definitiva,
obligar a las partes a recurrir a dos procedimientos para solucionar la
controversia, el verbal seguido a consecuencia de la solicitud de monitorio y el
posterior, que perfectamente, y del modo indicado, podría evitarse aceptando la
reconvención en el escrito de oposición.

131
 A favor de la primera puede aducirse el evidente paralelismo que ahora existe
entre el "escrito de oposición" y la "contestación a la demanda" (por razón de su
contenido: motivación y solicitud de vista; idéntico al de la contestación del juicio
verbal). Esto permitiría, en cuanto al fondo, formular reconvención a continuación
del escrito de oposición, siempre que no determine la improcedencia del juicio
verbal, pues, en cuanto a las formas, se prevé un trámite de impugnación cuyo
contenido, a falta de limitación legal, bien puede equivaler al de una contestación
a la demanda reconvencional, por aplicación analógica de lo prevenido en los
arts. 406 y 438 de la LECiv . Esto supondría, sin duda, una importante
reformulación de la doctrina jurisprudencial»

AAP Alicante, sección 5, del 06 de febrero de 2019 (ROJ: AAP A 15/2019).

«El origen de la deuda reclamada es un contrato de financiación con la entidad

actora de una compraventa con la mercantil […], por lo que estamos en
presencia de dos contratos vinculados, el de compraventa y el de préstamo, y
solicitando el demandado la nulidad e ineficacia de ambos contratos que no
siendo el de préstamo autónomo del primero, por lo que no resulta ajeno al
mismo formular reconvención frente a la vendedora y prestamista en la oposición
al monitorio, ante la imposibilidad de variar en el verbal las razones iniciales de
oposición al pago.

El subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso

monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo como
consecuencia de la oposición desplegada por el deudor. En armonía con lo
anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se convoque a
las partes a una vista, es claro que los motivos alegados por el demandado y no
otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, lo
que constituye el ámbito objetivo del debate litigioso.

La introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición no es

intranscendente, al contrario, infringe los principios de contradicción y defensa,
ya que caracterizándose el juicio verbal por la concentración de trámites y la
unidad de acto, su sorpresivo planteamiento por el demandado impide que el
demandante pueda contrarrestarlos adecuadamente tanto en el plano alegatorio
como en el probatorio.

Las razones expuestas nos llevan a estimar el recurso y en consecuencia a

revocar el auto dictado acordando en su lugar la reconvención formulada en la
oposición del recurso».

Doctrinalmente, la posibilidad de reconvenir ha sido controvertida. Lo negaba Orriols García,

132
en el artículo ya citado5, con los siguientes argumentos:

«Para descartar posibilidades, el trámite de oposición al requerimiento del

monitorio no puede ser de ninguna manera el momento idóneo para formular
una reconvención, por varios motivos: i) Por definición, la técnica monitoria no
permite la reconvención en el derecho comparado de los países de nuestro
entorno; ii) Para formular reconvención debe existir el presupuesto
imprescindible de una demanda precedente, y el requerimiento de pago no es,
desde luego, una demanda. La LEC no confiere al requerido en el monitorio el
estatus de demandado, ni por tanto de demandante de reconvención; iii) El actor
del monitorio no puede verse compelido con una reconvención, pues antes debe
tener derecho a aceptar los argumentos de la oposición, y a no seguir o desistir
de su petición monitoria; y iv) Permitir la reconvención sería una complicación
excesiva, incompatible con la naturaleza de simplicidad que debe presidir la
técnica monitoria.

Existen otras razones indirectas para no permitir la reconvención con la

oposición al monitorio; i) Sin una demanda o con solo el simple requerimiento de
pago puede serle imposible al Juzgado apreciar la existencia del requisito de la
conexidad de la reconvención; ii) Si admitimos en la oposición del monitorio la
reconvención, entonces no existe trámite previsto para la contestación a la
reconvención; iii) El cómputo del plazo para contestar se complica demasiado;
iv) ¿La reconvención se formula en el juicio monitorio como una petición de
requerimiento de pago? O bien ¿Debe ser una demanda de reconvención en
forma?, y en uno y otro caso ¿Se contesta con una nueva «oposición fundada y
motivada» del actor principal en el mismo monitorio? o bien ¿Después en el
juicio verbal como contestación a la reconvención?; v) y definitivamente, otra
demostración suficientemente elocuente de que la oposición no es momento
para alegar nada distinto a los motivos para oponerse al pago, es que en el juicio
monitorio no está permitido formular la declinatoria. Claramente la jurisprudencia,
con buen criterio, no permite la declinatoria en el juicio monitorio, porque el art.
813 de la LEC es tajante al seguir la buena técnica monitoria de evitar problemas
de competencia. No se permite, pues, en ningún caso plantear en la oposición
cuestiones de competencia en el juicio monitorio. Ni son de aplicación las reglas
de la sumisión tácita y expresa. Lo que demuestra que la oposición al pago no
puede contener nunca una reconvención (ni de hecho tampoco una contestación
a una demanda), puesto que sería un absurdo descomunal obligar al requerido a
contestar y/o a reconvenir antes que a plantear la declinatoria, que precisamente
sirve para no tener que contestar ni reconvenir donde no toca.

Reconvenir con la oposición al monitorio causa demasiadas complicaciones, por

tanto, el trámite de la reconvención debe ser de nuevo tras una demanda

5 ORRIOLS GARCÍA, Santiago. El lastimoso juicio verbal derivado del monitorio. Denuncia de la nefasta reforma
introducida por Ley 42/2015. En Diario La Ley, N.º 8746, 21 de Abril de 2016, Ref. D-169.

133
 principal, y en todo caso durante el juicio verbal, una vez cerrado el juicio
monitorio. Ante estas incongruencias y olvidos insólitos, no es fácil aconsejar
una solución. Cada Juzgado está ingeniándose ideas que permiten algún
sistema para dar posibilidad al demandado de formular reconvención, ni al
mismo tiempo prescindir absolutamente de normas procesales. Pero en todo
caso, lo que es claro es que no se puede impedir al demandado formular dicha
reconvención durante el juicio verbal».

En cambio, se mostraban favorables a la admisión de la reconvención Martínez de Santos6 y

Bonet Navarro7 siempre que sea posible por razón de la cuantía, tenga relación directa con
la reclamación principal y se formule en el escrito de oposición.

4.5. Los motivos de oposición del escrito ¿son inalterables? ¿Pueden variar en función del
contenido de la impugnación?.

Los considera inalterables la SAP Barcelona, sección 4, del 21 de marzo de 2018 (ROJ:
SAP B 1737/2018):

«1.- En cuanto a lo primero, la juez ya pone de relieve que no se pueden alegar

en el juicio verbal motivos de oposición que no se incorporaran a la oposición al
requerimiento en el monitorio.

Efectivamente así es, con toda claridad, tras la reforma de los artículos 815 y
818 Lec en relación con los preceptos reguladores del juicio verbal introducida
por la ley 42/15».

Mantiene el mismo criterio la SAP Sevilla, sección 4, del 27 de noviembre de 2017 ( ROJ:
SAP S 509/2017):

«SEGUNDO. Como bien razona la sentencia recurrida, si frente al escrito de

solicitud de juicio monitorio el demandado debe presentar oposición fundada y
motivada (cfr. art. 815 LEC ), de ello se sigue que en el juicio declarativo ulterior
solo puede oponer aquellas excepciones que planteó en el escrito de oposición a
la solicitud de juicio monitorio, que en nuestro caso fue exclusivamente el pago
de lo reclamado, sin que sea dable al demandado introducir nuevas excepciones
en el acto de la vista, que es lo que el ahora apelante hizo. Además, cuando el
procedimiento en que se transforma el monitorio es un juicio verbal (como
sucede en autos), la anterior conclusión jurídica queda reforzada con el art.
818.2 de la LEC , puesto que si de la oposición se da traslado al actor, y este

6MARTINEZ DE SANTOS, Alberto: Cuestiones prácticas en la conversión del proceso monitorio en juicio verbal.
Práctica de Tribunales, N.º 128, Septiembre-Octubre 2017. Editorial WOLTERS KLUWER

7BONET NAVARRO, José: Monitorio y juicio verbal para sustanciar la oposición conforme a la Ley 42/2015, de 5
de octubre. Diario La Ley, N.º 8810, 25 de Julio de 2016, Ref. D-297, Editorial LA LEY

134
 puede impugnarla, la fase de alegaciones (que comprende la presentación de
acciones-pretensiones y la de excepciones) queda concluida en dicho momento,
esto es, antes de la celebración de la vista».

En el mismo sentido, SAP A Coruña, sección 6. del 10 de enero de 2019 ( ROJ: SAP C
46/2019):

«De éste modo, cuando menos si el monitorio desemboca en juicio verbal, el

objeto del proceso queda delimitado con la petición, la oposición y la
impugnación de la oposición, sin que sea posible en el acto de la vista que el
deudor invoque motivos de oposición distintos de los inicialmente alegados, que
lo vinculan definitivamente».

En el debate se planteó que el rigor en el control de la inmodificabilidad de las causas de

oposición no estaba reñido con la posibilidad de que el demandado pueda, en la vista, hacer
alegaciones complementarias requeridas por extremos del escrito de impugnación que no
constaran en la petición inicial.

4.6. El incumplimiento de las formalidades propias del monitorio como causa de

oposición ¿es verdadera causa de oposición?

No lo considera así la SAP Lleida, Sección 2, del 20 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP L
806/2017) que, en síntesis, explica que, una vez formulada la oposición, el juicio verbal
hacer «tabla rasa» de los posibles incumplimientos formales de la petición monitoria:

«En el presente caso la reclamación se inició como juicio monitorio, si bien, una
vez formulada la oposición y convertido el procedimiento en verbal (con
aplicación de lo previsto en el art. 818-2 de la LEC , en su redacción dada por
la Ley 42/2015) estamos ante una reclamación de cantidad, planteada en un
procedimiento declarativo ordinario en el que las partes actúan con plenitud de
elementos de defensa y de prueba dentro de los límites que marca la LEC, con
aplicación de las reglas del art. 217 LEC, sin estar constreñidas en cuanto a los
condicionantes que el art. 21 LPH establece para poder iniciar juicio monitorio
frente a un propietario moroso para reclamarle las deudas.

En este sentido sí resulta de aplicación al caso lo que se decía en la sentencia

de 13-9-2016 (nº 389/2016 ) -en un procedimiento en el que también se trataba
de un régimen de aprovechamiento por turnos, reclamándose igualmente los
gastos comunes que adeudaban los demandados-, indicando entonces que
"....deben recordar los recurrentes que planteada su oposición en el monitorio, el
proceso siguió por los trámites del juicio verbal según su regulación anterior a la
reforma introducida por la ley 42/15, de 5 de octubre, es decir, la reclamación de
cantidad de la comunidad se sustanció en un procedimiento declarativo
ordinario. A su tenor, las pretensiones de la actora se formularon en el acto del
juicio ( art. 443.1 de la LEC ), las cuales deben ser resueltas a tenor de las

135
 pruebas propuestas y practicadas en aquel mismo acto. Por ello, nos hallamos
ante una reclamación de cantidad efectuada en un juicio declarativo, con todos
sus efectos, de forma que la rigidez y los límites exigidos por el art. 21 de la
LPH para probar el crédito que se reclama, queda mitigada, puesto que en el
seno del juicio declarativo son admisibles todos los medios de prueba para
acreditar la existencia del crédito. Las mayores exigencias formales que deben
contar la documentación que acompaña a la demanda de monitorio tienen su
razón de ser en que, de no formularse oposición, queda expedita la vía de
apremio, quedando dotado el acreedor de un título ejecutivo. No es el caso si,
como aquí aconteció, se planteó oposición, en cuyo supuesto, en el juicio
declarativo, el acreedor demandante ya no se encuentra limitado por lo que se
refiere a los medios de prueba de los que pueda valerse para acreditar su
derecho de crédito, siendo admisibles todos los medios admitidos en derecho..".

Matiza esta posición la SAP Valencia, sección 11, del 16 de junio de 2017 (ROJ: SAP V
2414/2017): considera que el incumplimiento de los requisitos propios del monitorio debe
tener consecuencias, pero las limita a la posible nulidad de la resolución por la que se
admite a trámite el monitorio, siempre que se haya causado efectiva indefensión:

«Resolviendo esta cuestión, que se alegó en su momento en el escrito de

oposición al monitorio y no tuvo respuesta expresa del Juzgador de Primera
Instancia, corresponde tener en cuenta que, en efecto, en la línea de lo
argumentado por esta Sala en anteriores ocasiones, como es el caso del A. nº.
558/2016, de 10 de noviembre: aun interpretando de manera amplia el artículo
812 LEC, no resulta suficiente la documental para justificar inicialmente la
existencia de una deuda dineraria vencida y exigible que precisa de
determinadas declaraciones judiciales que la complemente, cuando lo que se
conviene no es el pago sin más de una determinada cantidad por parte del
demandado, sino se condiciona a la determinación del cumplimiento o
incumplimiento -como en este caso- por las partes, o una u otra, de las
obligaciones recíprocas, cuya determinación no es factible establecer con
ocasión de la admisión de la demanda monitoria, limitada a constatar meramente
la existencia de cantidad de deuda dineraria, vencida y exigible reflejada en los
documentos que a su vez enumera el aludido precepto. Cuestiones, por lo
demás, complejas, que van más allá de aquella constatación simple, sin perjuicio
de ser factible en sede de juicio plenario de plantearse demanda de esta clase.

Ahora bien, aun aceptando con la apelante la concurrencia de la infracción

procesal cometida, de lo que se discrepa es en las consecuencias. En primer
lugar, porque esta no sería la desestimación de la demanda reconducida a juicio
verbal sino la nulidad de actuaciones para retrotraerlas al momento de su
presentación para inadmitirla, lo que no se solicita así por el recurrente. Y, en
segundo lugar, porque aún de haberse pedido correctamente para acordar la
nulidad se precisaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 459 LEC , haber
sufrido la parte que alega la indefensión, y la alusión que se hace en el recurso a

136
 "no haber seguido los trámites oportunos desde el principio con traslado de dicha
demanda siguiendo los trámites según lo dispuesto en los arts. 437 y siguientes
de la LEC " es genérica, pero sin concretar porqué razones específicas y en qué
medida ello le hubiera impedido ejercer plenamente sus recursos defensivos,
tanto alegatoria como probatoriamente. Y puesto que con la derivación tras la
oposición del monitorio al juicio verbal se autorizaba las mismas posibilidades
que de haber acudido directamente por la actora a aquel trámite verbal, oportuno
en función de la cuantía principal reclamada. Y máxime cuando, teniendo
posibilidad la ahora recurrente de solicitar vista correspondiente al verbal en que
se transforma el monitorio, en su escrito de oposición a este, conforme al artículo
818-2 LEC , no la utiliza, permitiendo deducir a partir de ello que a juicio de dicha
parte resultaba bastante para la decisión de la sentencia las alegaciones de las
partes y prueba documental acompaña con ella del monitorio».

5. ¿Cuál es el momento para plantear excepciones procesales?

Se identifica ese momento con el del escrito de oposición, salvo que se trate de excepciones
apreciables de oficio. Este criterio se adoptó en el Acuerdo de las Secciones Civiles de la
Audiencia Provincial de Alicante, adoptados en la reunión celebrada el día 17 de junio de
2016 y resulta de las siguientes resoluciones:

- SAP Madrid, Sección 13.ª, de 7 de julio (ROJ: SAP M 9681/2017), que desestimó el
recurso de apelación y analizó el contenido que debe tener el escrito de oposición según la
nueva regulación; la oposición opera como si de una contestación a la demanda se tratara,
en la que se ha de alegar, por ejemplo, la prescripción. Por ello no se puede admitir la
alegación de prescripción por el demandado salvo en el escrito de oposición:

«[E]n el juicio verbal derivado de un procedimiento monitorio los escritos de

demandada, de oposición y de impugnación del actor determinan lo que es
objeto de la litis, cumplida y definitivamente explicitado, sin que pueda ampliarse
o trastocarse en la vista».

- SAP Valencia, sección 8, del 22 de junio de 2018 (ROJ: SAP V 2511/2018):

«La introducción de nuevos argumentos de oposición en la vista no es

intranscendente, pues infringe los principios de contradicción y defensa, ya que
al caracterizarse el juicio verbal por la concentración de trámites y la unidad de
acto, su sorpresivo planteamiento impide que la parte demandante pueda
contrarrestarlos adecuadamente, tanto en el plano alegatorio como en el
probatorio. De ahí que como factores obstativos al éxito de la demanda,
únicamente podrán tenerse en cuenta los alegados en su momento en el escrito
de oposición al juicio monitorio y no otros distintos, que, por tanto, participarán
de la consideración de cuestiones nuevas».

- SAP Madrid, sección 25, del 19 de marzo de 2018 (ROJ: SAP M 4248/2018):
137
 «La nueva regulación del juicio verbal con demanda escrita impone que, cuando
el monitorio se transforma en juicio verbal (en el que, si el demandado en su
escrito de oposición o el peticionario en el de impugnación, o ambos, solicitan
celebración de vista, debe el letrado de la Administración de Justicia señalar día
y hora para que tenga lugar, siguiendo el juicio por los trámites de los artículos
438 y siguientes de la ley procesal ), el escrito de oposición hace las veces de
contestación a la demanda, trámite que en la legislación anterior no se
cumplimentaba hasta la misma vista, oralmente, y por ello la actual exigencia de
que la oposición sea "fundada y motivada". Esto es, que en el juicio verbal
derivado de un procedimiento monitorio los escritos de demandada, de oposición
y de impugnación del actor determinan lo que es objeto de la litis , cumplida y
definitivamente explicitado, sin que pueda ampliarse o trastocarse en la vista, en
la que no se podrá introducir pretensiones o excepciones nuevas, siendo
aplicable lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 412 de la ley procesal civil
: "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y,
en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente",
sin perjuicio de las alegaciones complementarias en los términos previstos en la
ley procesal (segundo párrafo del citado artículo 412 ). ( SAP de Madrid, Sección
13ª, de 7 de Julio de 2017)».

6. La impugnación de la oposición:
6.1. Contenido de la impugnación

Se entiende que la parte demandante podrá formular nuevas alegaciones en la impugnación

a la oposición con el fin de combatir los argumentos o excepciones expuestos en ésta,
máxime cuando la petición inicial de procedimiento monitorio se ha efectuado en forma
sucinta, ello será posible siempre que no se alteren las pretensiones inicialmente deducidas
y se respete la causa de pedir.

La SAP Pontevedra, sección 1, del 23 de enero de 2019 (ROJ: SAP PO 48/2019) se hace
eco de esta idea:

«Con la solicitud inicial de juicio monitorio, la parte promovente del mismo vino a
adjuntar los documentos acreditativos de su crédito, a que hace referencia el art.
812 LEC . Siendo con posterioridad, a saber, en el momento de presentación del
escrito de impugnación de la oposición al monitorio, cuando aporta otra
documentación adicional, consistente en hojas de características de los herrajes
incorporados a la ventana oscilo-paralela de litis, en video donde consta el
perfecto funcionamiento de la ventana y su demostración por un operario de la
empresa así como copia de conversaciones de whatsapp mantenidas entre las
partes.».

138
6.2. ¿Qué ocurre si el acreedor no presenta el escrito de impugnación?
En el debate se barajaron dos posibilidades: (i) aplicar el art. 818.2 LEC (decreto de
sobreseimiento con condena en costas al acreedor); (ii) entender simplemente que ha
precluido el trámite, y bien convocar la vista si lo ha pedido el deudor en su escrito de
oposición o dejar concluso para sentencia, si no hay petición de vista y el juez no lo estima
necesario.
La solución mayoritaria pasa continuar la tramitación, pero –minitoritariamente- también hay
quien acuerda tener por desistido al demandante. En tal caso, hay que tener en cuenta que
el demandado puede tener interés en que la cuestión quede definitivamente resuelta, por lo
que hay que darle un traslado previo para que manifieste si está de acuerdo con la solución
del desistimiento.

7. ¿Cuál es el momento para aportar documentos por la parte demandante? ¿Con

el escrito de impugnación o en la vista?.

Se entiende que los documentos deben ser aportados con el escrito de impugnación.

La SAP Gipuzkoa, sección 2, del 10 de mayo de 2018 (ROJ: SAP SS 492/2018), lo explica
así:

«Bien es cierto que la última reforma 42/2015 de 15 de octubre de reforma de la

LEC ha modificado considerablemente el juicio verbal derivado del monitorio.
Así, en la regulación actual del juicio verbal derivado del monitorio no se indica
específicamente, cuando hay que aportar la prueba de documentos. Si se acude
a la regulación general del juicio verbal articulo 438 de la LEC […], debe hacerse
con la demanda y la contestación, pero en cambio, en la literalidad de la
regulación del juicio verbal derivado de monitorio articulo 815 y 818 de la LEC ,
no existe ningún artículo que se refiera a la «demanda» o ni a la «contestación».
Como tampoco se hace referencia a cuando hay que acompañar los
documentos delart. 265 de la LEC..

Si atendemos únicamente a la literalidad de la regulación «especial» del juicio

verbal derivada del monitorio, es decir, los citados arts. 815 y818 de la LEC),
vemos que existen tres escritos de alegaciones (petición de monitorio, oposición
a la petición de monitorio y el escrito de impugnación), aunque ninguno de ellos
se denomina de demanda ni de contestación.

Respecto del primer escrito, es el de petición de monitorio, no parece para nada

que ese escrito sea en el que deba acompañar los documentos actor (aunque
pueda hacerlo) pues el art. 812 de la LEC) se refiere a los documentos que
configuran la deuda, pero no a los documentos a que se refiere el art. 265 de la
LEC. La petición de monitorio no es una demanda (ni por tanto el actor un
«demandante» en sentido estricto), es un simple requerimiento de pago, y por
tanto es lógico que no le sea aplicable al art. 265 de la LEC ), porque con la

139
petición de monitorio no se ejercitan acciones, no se piden declaraciones, en
definitiva no se interpone ninguna demanda, solo se requiere de pago.

En el escrito de oposición exactamente lo mismo, se trata de una oposición, que

si bien ahora tiene que ser fundada y motivada, esa motivación ha de referirse
solamente al requerimiento de pago, y a alegar las razones por las que, a su
entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

La LEC establece un tercer escrito de alegaciones, que incumbe al actor, el de la

impugnación a la oposición (art. 818.2 de la LEC ), pero tampoco aparece
referencia expresa a la aportación de documentos.

Ya hemos indicado en anteriores resoluciones cual ha de ser el momento idóneo

para la aportación de documentos en el juicio verbal derivado del monitorio y así
hemos venido declarando lo siguiente:

"En definitiva, la nueva regulación se encamina obtener una contestación

motivada ofreciendo los argumentos de todo tipo en los que se sustenta la
oposición amparándose en los documentos oportunos u otros medios
probatorios cuya práctica se llevará a cabo en la celebración de la vista (art.
815), considerando que la regulación del juicio verbal derivada del juicio
monitorio ha de ser completada con la regulación propia del juicio verbal ,
artículos 438 siguientes de la LEC . De ese modo, después de la oposición del
monitorio, el actor vendrá obligado a presentar una demanda en forma, artículo
818 de la LEC , impugnando la oposición, siendo precisamente a través de dicho
escrito donde debería aportarse la prueba de documentos " Sentencia de nueve
de marzo de 2018 .

Por consiguiente, si bien la demanda de procedimiento monitorio puede hacerse

de forma sucinta, debiendo acompañarse solo aquellos documentos que
acrediten el crédito reclamado, el actor no puede con el escrito de impugnación a
la oposición alterar la causa petendi pues se causaría indefensión a la
demandada y supondría una vulneración de la prohibición de la mutatio libeli .

Las fuentes de prueba deben aportarse al procedimiento en los momentos

procesales fijados en la LEC , a fin de poder articular la proposición de los
medios de prueba que creamos adecuados para la defensa de los intereses de
nuestros clientes.

El legislador ha querido dar un trámite escrito a la oposición en el juicio verbal,

suprimiendo el apartado 4 del art. 265 de la LEC , con la Ley 42/2015) .

El deudor al oponerse al requerimiento de pago, a fin de evitar una posible

preclusión, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 265,1 de la LEC,
acompañando con su escrito los documentos, dictámenes, informes y demás

140
 medios de prueba en los que fundamente los hechos extintivos, impeditivos o
excluyentes

Por su parte el demandante, deberá aportar con el escrito impugnando la

oposición los documentos, dictámenes, informes y demás medios de prueba en
los que fundamente los hechos constitutivos de su pretensión.

La expresión fundada y motivada del art. 815 de la LEC responde a la exigencia

de que, por un lado, se motive la contestación, dando los argumentos fácticos y
jurídicos, en que se sustente la oposición; y, por otro se funde o apoye en los en
los documentos que tenga por conveniente o en otros medios probatorios, para
cuya práctica deberá instar la celebración de vista».

La SAP Sevilla, sección 4, del 09 de enero de 2019 ( ROJ: SAP S 21/2019) vincula el criterio
aplicable a la aportación de documentos con la estructura de inversión del contradictorio que
supone la nueva regulación del monitorio con oposición y concluye que, en el caso del
demandante, debe exigirse dicha aportación con el escrito de impugnación:

«(1) La solicitud de juicio monitorio no es una demanda en sentido estricto, sino

una mera petición dirigida a obtener del órgano judicial un pronunciamiento de
requerimiento de pago al presunto deudor. (2) El artículo 814 LEC solo grava al
solicitante con la carga de de presentar alguno de los documentos mencionados
en el artículo 812, y no todos los documentos en que funde su derecho. (3) Si
entre los documentos del artículo 812 se encuentran las simples facturas y los
creados unilateralmente por el acreedor, claro resulta que el acreedor cumple si
presenta algún documento que permita afirmar indiciariamente la existencia de la
deuda. (4) Precisamente porque la solicitud inicial de proceso monitorio no es
una demanda, la oposición al requerimiento de pago que presente el presunto
deudor puede ser contestada e impugnada por el solicitante, cosa que no ocurre
con las demandas ordinarias, puesto que el demandante no puede impugnar el
escrito de contestación a la demanda que presente el demandado. (5) Una vez
que el Juez advierte el aparente buen derecho del solicitante de juicio monitorio,
y acuerda requerir de pago al presunto deudor, puede afirmarse que el
solicitante ha cumplido con la carga prevista en el artículo 814 LEC , pues esta
solo pretende obtener del Jugado que requiera de pago al presunto deudor, y no
una condena. (6) Si el presunto deudor, en su escrito de oposición al
requerimiento, introduce excepciones, argumentos o hechos enervadores del
derecho del solicitante, este puede rebatirlos en el escrito de impugnación a la
oposición, y consecuentemente puede aportar prueba dirigida a impugnar esas
excepciones. (7) En este esquema legal, que entraña una verdadera inversión
del contradictorio, más bien parece que el escrito de oposición cumple fines de
demanda, y el de impugnación de la oposición, fines de contestación de la
demanda».

8. ¿Cuál es el momento para aportar documentos por la parte demandada? ¿Con el

141
escrito de oposición o en la vista?.

Se entiende que ese momento coincide con el escrito de oposición, en el caso del deudor.
La idea esencial de la reforma es la seguridad jurídica e impedir situaciones sorpresivas
para el acreedor. Por ello, en consonancia con esa voluntad del legislador, ello debe
extenderse a la prueba documental y pericial, con plena aplicación de la teoría de los
documentos constitutivos/principales y las limitaciones de la aportación de pruebas
periciales.

La preclusión de alegaciones confirma también esta tesis: si la oposición y la impugnación

de la oposición determinan el momento preclusivo de las alegaciones fácticas y jurídicas,
también deben delimitar los documentos y prueba pericial que puede aportarse.

La SAP Madrid, sección 14, del 08 de mayo de 2017 (ROJ: SAP M 6793/2017) justifica esta
solución en los siguientes términos:

«Al revisar la posible infracción procesal cometida durante la primera instancia,

se aprecia el acierto de la fundamentación de la sentencia apelada, cuando
expone la dificultad de conciliar el vigente art. 818.2 L.E.c ., relativo a la
transformación del procedimiento monitorio en juicio verbal, de un lado, con la
correlativa estructura asignada al juicio verbal en el art. 438 L.E.c ., de otro lado.
En ambos casos en su redacción posterior a la Ley 42/2015, de 5 de Octubre, ya
vigente al iniciarse el presente juicio monitorio. Pues el art. 818.2 da pie a la
posibilidad de que el juicio verbal quede concluso para sentencia sin más trámite
de alegaciones, ni de prueba, que los respectivos escritos de solicitud de juicio
monitorio, y de oposición e impugnación, y documentos a ellos acompañados.
Podría entenderse que el legislador atribuye a dichos escritos la función de
establecer definitivamente los términos del debate litigioso, con la sola salvedad
de las adiciones o aclaraciones reservadas al juicio verbal ex art. 443.3 L.E.c .

No corresponde ahora discernir cuál de las posibles interpretaciones ha de

prevalecer, sino exclusivamente resolver los posibles defectos procesales
determinantes de indefensión apreciados en la primera instancia.

A ese respecto, no es cierto que al conferir traslado de la solicitud de juicio

monitorio a la parte demandada, se le requiriese la presentación, sin más, de un
escrito de oposición alegando "sucintamente" las razones de no deber lo
reclamado. Sobre esa cuestión, debe admitirse que el requerimiento practicado
por el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de 14 de
Diciembre de 2015, es decir, vigente ya la Ley 43/2015, resulta confuso, pues se
requiere al deudor para que "comparezca alegando sucintamente de forma
fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones" de no deber. La
alusión a alegación "sucinta" se remite a la Ley ya derogada, introduciendo así el
factor de confusión, aunque al propio tiempo se exige una oposición "fundada y
motivada", acorde a la ya vigente redacción del art. 815. Valorando en su

142
 conjunto la dicción de la diligencia de 14 de Diciembre de 2015, se concluye que
la parte demandada fue debidamente requerida para presentar oposición
fundada y motivada, lo que impide apreciar la comisión de una infracción
procesal determinante de indefensión.

Pese a lo expuesto, sí se aprecia infracción de la normativa procesal cuando en

el acto del juicio se omite el pronunciamiento relativo a la admisión de la prueba
propuesta, y se difiere a la fase decisoria, o de dictado de la sentencia. Pues el
art. 445 L.E.c . dispone que en materia de prueba será de aplicación a los juicios
verbales lo establecido en los capítulos V y VI del Título I, Libro II, del mismo
texto, entre los que se encuentra el art. 285, que obliga a decidir en el acto del
juicio la admisión o inadmisión de los medios de prueba, permitiendo la
interposición de recurso de reposición en el propio acto, así como la formulación
de protesta caso de resultar desestimado, todo ello con el fin de abrir a los
litigantes el cauce de reproducir la proposición de la prueba inadmitida en la
segunda instancia, ex art. 460 de la propia Ley. Por las mismas razones, la
infracción procesal descrita ocasiona indefensión al litigante afectado, que se ve
privado de impugnar la resolución sobre inadmisión de la prueba propuesta, así
como de plantear los medios de prueba en la segunda instancia.

Como resultado de lo expuesto, y en aplicación de lo establecido en los arts. 225

, 227 y 465.4 L.E.c ., es procedente declarar la nulidad de lo actuado en la
primera instancia a partir de la convocatoria de las partes al acto del juicio».

En el mismo sentido, La SAP Alicante, sección 9, de 2 junio de 2017 (ROJ: SAP A

1915/2017) dispone que la aportación debe efectuarse junto con la oposición.

«En efecto, ninguna norma procesal se ha vulnerado en la tramitación del

presente procedimiento, ya que el art. 818.2 de la LEC., tras la reforma
introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, con entrada en vigor el 7 de
octubre de 2015 (aplicable por tanto a este proceso, al haberse presentado la
petición inicial en fecha 24 de mayo de 2016) [dispone que] en definitiva, la
presentación de documentos por la parte demandante en el escrito de
impugnación a la oposición no es extemporánea, sino que es éste precisamente
el momento procesal oportuno para ello, no teniendo más obligación procesal la
parte actora de un procedimiento monitorio para justificar la existencia frente al
demandado de una deuda líquida, vencida y exigible, que la de presentar con su
petición inicial alguno de los documentos contemplados en el art. 812 de la
misma Ley, tal y como acertadamente razona la sentencia de instancia. […]

Precisamente el requisito de que la oposición del deudor sea "fundada y

motivada" debe entenderse en el sentido de que, por una parte, ha de motivarse
la oposición, dando los argumentos fácticos y jurídicos en que se sustente, a
modo de contestación, y por otra parte, ha de apoyarse en los documentos que

143
 tenga por conveniente o en otros medios probatorios, para cuya práctica el
deudor deberá solicitar la celebración de vista.

Por ello, como el momento preclusivo para la aportación de documentos, como

regla general, es el de la presentación de los escritos de alegaciones, el
requerimiento al deudor para que realice una oposición fundada y motivada debe
conllevar esta carga procesal, hasta el punto de que la presentación de
documentos en la vista de juicio verbal, en caso de haber sido solicitada, podría
declararse inadmisible en base a que debieron presentarse con los escritos de
oposición e impugnación».

En cambio, la SAP Granada, sección 3, del 29 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP GR

1498/2017, permite que el deudor presente documentos en la vista, siempre que guarden
relación con los motivos de oposición:

«Por esta razón se exige ahora en el artículo 815.1 de la LEC , en su nueva

redacción, que la oposición del deudor sea fundada y motivada, lo que debe
traducirse en la necesidad de que aporte los argumentos suficientes y los
documentos que se estimen precisos en apoyo de tales argumentos.

El deudor puede aportar otros documentos en el acto de la vista, pero siempre y

cuando guarden relación con los motivos alegados en el escrito de oposición,
pues no debe olvidarse que de dicho escrito de oposición se da traslado al actor
para que pueda impugnarlo, de modo que la litis debe quedar perfilada en base
a estos trámites previos de alegaciones de las partes, por lo que no deben
introducirse en la vista del juicio verbal nuevos motivos de oposición ni aportar
documentos que no guarden relación con los motivos alegados en el escrito de
oposición. Lo contrario podría causar indefensión al actor-acreedor».

La SAP Pontevedra, sección 1, del 23 de enero de 2019 (ROJ: SAP PO 48/2019) admite la
presentación de documentos por el demandado en la vista, cuando son consecuencia del
contenido de la impugnación a la oposición:

«Con la solicitud inicial de juicio monitorio, la parte promovente del mismo vino a
adjuntar los documentos acreditativos de su crédito, a que hace referencia el art.
812 LEC . Siendo con posterioridad, a saber, en el momento de presentación del
escrito de impugnación de la oposición al monitorio, cuando aporta otra
documentación adicional, consistente en hojas de características de los herrajes
incorporados a la ventana oscilo-paralela de litis, en video donde consta el
perfecto funcionamiento de la ventana y su demostración por un operario de la
empresa así como copia de conversaciones de whatsapp mantenidas entre las
partes.

Dada la conversión del deudor en una especie de demandante de oposición, por

cuanto sobre su escrito de oposición al monitorio se da inicio a la tramitación del

144
 subsiguiente juicio verbal, y a la posibilidad de ulterior aportación de prueba
documental en el acto de la vista del juicio verbal que permite el apartado 3 del
art. 265 LEC , es de estimar procedente la admisión que de la prueba
documental aportada por la representación procesal del Sr. Severiano en el acto
de la vista de juicio verbal hizo el Juzgador de instancia. Por considerarse de
interés su aportación como consecuencia de las alegaciones y prueba
documental aportada por la entidad reclamante […] en su escrito de
impugnación del escrito de oposición al monitorio».

9. ¿Cuándo debe llevarse a cabo la impugnación de documentos?

La SAP Sevilla, sección 4, del 09 de enero de 2019 (ROJ: SAP S 21/2019) vincula la
impugnación a la petición de vista:

«(8) Cuando, como en el caso de autos, ninguna parte interesa la celebración de

vista, y los escritos iniciales de juicio monitorio, de oposición y de impugnación
incorporan documentos, debe presumirse que cada parte no se opone a tener
por incorporados y admitidos los que presentó la contraria, pues en otro caso
tendría que haber impugnado dichos documentos en la correspondiente vista
oral. (9) La falta de solicitud de celebración de la vista entraña la voluntad de no
oponerse a la admisión de documentos presentados por la contraria. (10)
Además, en el caso de autos, la ahora apelante, en el escrito de fecha 16 de
abril de 2018, mediante el que renunció a la celebración de la vista, no hizo
manifestación alguna en el sentido de el Juzgado debiera inadmitir los
documentos presentados de contrario. (11) Comoquiera que el art. que el
artículo 818.2 LEC viene a exigir, para que se celebre la vista, que alguna parte
lo pida, la falta de petición de vista, unida a la inexistencia expresa de queja
respecto de los documentos que la parte contraria haya podido aportar,
determina la pérdida de oportunidad de la posibilidad de impugnar los
documentos que aporte la contraria. (12) La falta de impugnación de un
documento determina que el Juez pueda valorarlo como verdadera prueba
documental, y que resulte innecesario un pronunciamiento expreso de admisión
de esos documentos. (13) La actitud de la apelante, que no se opuso a tener por
unidos los documentos que la solicitante de juicio monitorio acompañó junto con
su escrito de impugnación a la oposición, e impugna ahora dicha unión,
contraviene los dictados de la buena fe procesal»

10. Los problemas de la prueba pericial. Ver pregunta 5 de la parte cuarta.

11. La petición de vista ¿debe ser expresa? ¿Basta con que se solicite la
continuación del procedimiento “por sus trámites”?

Son válidos los mismos criterios del verbal general. La SAP Valencia, sección 8, de 04 de

145
 julio de 2018 (ROJ: SAP V 3185/2018) expone al respecto:

«La recurrente funda su recurso en cinco alegaciones: A) La primera de ellas se

refiere a la circunstancia de que la sentencia se ha dictado sin el trámite de
celebración de vista, dando así por acreditados los hechos expuestos por la
actora en su escrito de demanda, apoyando esa decisión, como explica en el
último inciso del antecedente de hecho segundo, "dado que nadie solicitó
expresamente la celebración de vista, las actuaciones quedaron vistas para
dictar sentencia". Aduce la recurrente que en la suplica de su oposición indicó
que "dando el traslado que corresponda y siguiendo el juicio por todos sus
trámites legales , dictando en su día la resolución que proceda en derecho" (f. 56
vto.). De ahí que entienda que la frase subrayada no significa que no se
solicitara la celebración de vista y que el hecho de haber accedido
automáticamente a las pretensiones de la demandante, sin pasar por el filtro
legal de proposición, admisión, práctica en el juicio y valoración, le dejaba en
una clarísima situación de desventaja y de indefensión, al no poder justificar lo
que en su día alegó como oposición al monitorio. Este Tribunal no puede
compartir dicho alegato, de un lado, porque conforme a la actual redacción del
apartado 2 del artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite de vista
es potestativo, al expresar "podrán solicitar la celebración", y siendo esto así, es
evidente que la locución " siguiendo el juicio por todos sus trámites legales" , es
insuficiente para entender por solicitada aquélla».

Se pronuncia en contra la SAP Madrid, sección 8, del 12 de junio de 2018 (ROJ: SAP M
8639/2018):

«El motivo del recurso se centra en la infracción del art.438.4 LEC en relación
con el art. 24 CE , por no haberse celebrado la vista del juicio verbal a pesar de
haberla solicitado en escrito de oposición al monitorio.

(…) Pues bien, del examen de las actuaciones se colige lo siguiente:

1º.- Que en escrito de oposición de 16 de noviembre de 2017, subsanado por

otro de 30 de noviembre de 2017 el apelante manifestó que " por ello nos
oponemos a la petición de proceso monitorio por las razones que además se
expondrán el día del acto del juicio que según la cuantía del procedimiento
corresponda" y que si bien en el suplico del mismo , así como en el escrito de
subsanación, se limitó a solicitar que « tras los trámites oportunos , se dicte
sentencia », sin hacer una petición expresa de celebración de vista, las dudas
que se suscitan por la ambigüedad de su petición, en relación con el hecho
segundo de su escrito de oposición, ha de resolverse de forma favorable a la
protección de derechos fundamentales, debiéndose haber procedido a la
celebración de vista, como así pareció haber sido acogido en diligencia de
ordenación de 17 de noviembre de 2017 en la que se acordó que " se concede
un plazo de cinco días para que subsane la oposición planteada, en tanto debe

146
 expresar las razones de forma clara , concisa y todas ellas, no pudiendo dejar
para la vista la exposición de las mismas dado que esto llevaría a una clara
indefensión al demandante ", de la que también parecía desprenderse la
comprensión del órgano judicial de haber solicitado la vista. […] Lo antecedente
determina la estimación del motivo del recurso»

12. El tratamiento de la falta de competencia territorial inicial en el monitorio ¿es

igual al de la falta de competencia sobrevenida?

El auto dictado por el Pleno de la Sala Primera el 9 de diciembre de 2015 en el conflicto de

competencia 171/2015 (ROJ: ATS 10251/2015) estableció que el archivo también debe
acordarse cuando directamente se designa el domicilio del demandado fuera del partido
judicial en el que se presenta la demanda, asimilando así el tratamiento procesal para
ambos supuestos, en el sentido de entender que el último párrafo del art. 813 es aplicable
tanto a los casos de incompetencia territorial sobrevenida como inicial, de modo que
también en estos últimos el juez, dice el Tribunal Supremo, «dictará auto dando por
terminado el proceso y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante
el juzgado competente, sin necesidad de activar el trámite el art. 58 de la LEC ni de resolver
la inhibición a favor del juzgado competente».

Como referencia bibliográfica, es interesante el artículo de Juan Francisco Herrero

Perezagua
«Cinco preguntas sobre la transformación del monitorio»8, del que se transcriben los pasajes
más relevantes:

«El carácter imperativo con que se establece la competencia territorial asimila su

tratamiento procesal al que corresponde a la competencia objetiva. El
cumplimiento de las disposiciones legales habrá de ser controlado de oficio. A
este respecto, surgen dos preguntas: a quién corresponde ese control y en qué
momento debe llevarse a cabo.

Comienzo por la segunda. Es claro que a la vista de la petición inicial, el órgano

puede advertir el defecto en la correcta determinación de la competencia: si el
acreedor se ha dirigido al juzgado que no es el objetivamente competente, el
juez declarará por auto su falta de competencia y en él indicará a qué clase de
tribunal le corresponde el conocimiento del asunto (art. 48.4 LEC). Si el defecto
advertido es la falta de competencia territorial, establece el art. 58 LEC —al que
hay que acudir por venir fijada por reglas imperativas— que, a la declaración por
la que se abstiene de conocer, habrá de añadirse la remisión de las actuaciones
al juzgado que se considere territorialmente competente. Pero también puede
ocurrir que no sea en este momento inicial, sino al practicar el requerimiento de
pago, cuando se constate que la indicación hecha por el acreedor del domicilio,

8HERRRERO PEREZAGUA, Juan Francisco: Cinco preguntas sobre la transformación del monitorio. En
Revista General de Derecho Procesal, ISSN-e 1696-9642, Nº. 45, 2018

147
 residencia o lugar en que puede ser hallado el deudor es errónea —por ser
localizado en otro partido judicial— o que allí no se le encuentra y se desconoce
dónde puede serlo. En tal caso, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del
art. 813 LEC (añadido por la Ley 4/2011), procede dar por terminado el proceso
indicando al acreedor ante qué órgano puede presentar su solicitud. El precepto
citado vino a recoger lo que ya era una doctrina consolidada y asimila el
tratamiento procesal al establecido para los casos de falta de competencia
objetiva. La lectura de uno y otro precepto (arts. 58 y 813.III) parece indicar que
la falta de competencia territorial se resuelve de distinto modo según el momento
en que se aprecie: (1) a limine —porque de la mera lectura de la petición inicial
ya cabe concluir la incompetencia del juzgado ante el que se ha presentado y la
competencia de otro— o (2) tras el requerimiento, si la razón para declinar el
asunto no se manifiesta sino una vez iniciadas las actuaciones, es decir, tras la
diligencia negativa del requerimiento y realizadas las averiguaciones
domiciliarias por el letrado de la Administración de Justicia —porque si bien
antes el juzgado entendió correctamente atribuida su competencia, ya no puede
sostenerla a la luz de lo actuado y, por tanto, no siendo de aplicación el art. 58,
procede el archivo de las actuaciones—.

No obstante, el ATS de 9-12-2015 ha asimilado el tratamiento procesal para

ambos supuestos, en el sentido de entender que el último párrafo del art. 813 es
aplicable tanto a los casos de incompetencia territorial sobrevenida como inicial,
de modo que también en estos últimos el juez, dice el Tribunal Supremo,
«dictará auto dando por terminado el proceso y reservando al acreedor el
derecho a instar de nuevo el proceso ante el juzgado competente, sin necesidad
de activar el trámite el art. 58 de la LEC ni de resolver la inhibición a favor del
juzgado competente».

El TS fundamenta su criterio en que «no existen razones que justifiquen un

diferente tratamiento cuando de la mera lectura de la petición inicial ya se
constata, sin necesidad de ninguna averiguación, que el deudor está localizado
en otro partido judicial, solución esta que el referido auto de Pleno [el ya citado
de 5-1-2010] consideró “aplicable con carácter general al proceso monitorio,
salvo el caso distinto de las deudas derivadas del régimen de propiedad
horizontal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 815.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, tiene un régimen especial en cuanto a la localización del
deudor”».

VIII. OCTAVA PARTE: LA REFORMA DE LA LEY 5/2018, SOBRE RECUPERACIÓN

DE LA POSESION DE VIVIENDAS OCUPADAS ILEGÍTIMAMENTE:

1. Introducción.
1.1. Síntesis de la regulación anterior.

148
Resulta muy ilustrativo el siguiente artículo doctrinal: El proceso de tutela sumaria de
la posesión por ocupación ilegal de viviendas introducido por la Ley 5/2018. Su
naturaleza jurídica y algunas implicaciones prácticas. Guillermo Schumann Barragán.
Becario Predoctoral UCM Departamento de Derecho Procesal y Derecho Penal
Universidad Complutense de Madrid. Diario La Ley, No 9264, Sección Tribuna, 21 de
Septiembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer:

“En abstracto, cuatro eran las opciones que tenía —y en algunos casos, que todavía
tiene— el justiciable para conseguir la tutela de la posesión.

Las tres primeras se refieren a mecanismos de tutela sumaria —expeditiva y sin

efectos de cosa juzgada ex. art. 447 LEC— y la última se refiere a la tutela «ordinaria»
en el seno de un procedimiento declarativo plenario.

a) El juicio verbal especial para la recuperación de la plena posesión de una finca

rústica y urbana cedida en precario contemplado en el art. 250.1.2 LEC. El principal
problema de este proceso es que, para las situaciones que nos interesa tutelar, la
institución del precario —que encuentra su apoyo legal en el art. 1750 CC— no es
operativa, pues no es aplicable a las situaciones de ocupación ilegal de viviendas, por
la simple razón de que no existe un uso tolerado del propietario o del titular legítimo
del derecho a poseer. Por ello, pese a que en la práctica se hacía una (indebida)
interpretación expansiva del término, la realidad es que, como afirma la Exposición de
Motivos de la Ley, ello conllevaba una grave «inexactitud conceptual».

b) El juicio verbal especial para lograr la efectividad de los derechos reales inscritos en
el Registro de la Propiedad regulado en el art. 250.1.7 LEC. Esta vía, sin embargo,
solo sirve para tutelar derecho reales inscritos —lo cual excluye una multitud de
situaciones posesorias dignas de protección—; además, supone la imposición de una
serie de cargas procesales para el actor—vid. art. 439.2 LEC—.

c) El juicio verbal especial para la tutela sumaria de la posesión, es decir, el llamado

interdicto de retener y recobrar regulado en el art. 250.1.4 LEC. Este, que en principio
es el mecanismo idóneo, tampoco parecía eficaz por dos razones básicas: la
aplicación del plazo de caducidad de un año contemplado en el art. 439 LEC y la
necesidad de acreditar una situación posesoria previa (3) —ambas cuestiones que, lo
adelantamos desde ahora, también consideramos aplicables al proceso regulado por
la nueva Ley—.

d) Un procedimiento declarativo plenario para el ejercicio de acciones protectoras de la

posesión o la propiedad. Desde luego, no parece que sea un mecanismo operativo en
la práctica ni pensado por el ordenamiento para una tutela rápida de la posesión.

Además, existen una serie de inconvenientes comunes a los procesos expuestos

anteriormente. El primero es su duración. La recuperación efectiva de la posesión se
dilataba de forma extraordinaria en el tiempo. Para comprobar este hecho es más que
suficiente acudir a las estadísticas judiciales proporcionadas por el CGPJ. Y es que,
aunque en abstracto sería posible la obtención de medidas cautelares conforme al
régimen general previsto en la LEC, su solicitud y otorgamiento eran inusuales en la
práctica.

La segunda se refiere a la identificación de los legitimados pasivamente y las

notificaciones de las resoluciones interlocutorias y de fondo —tanto en los
procedimientos declarativos como, no lo olvidemos, en los ejecutivos posteriores—.

149
Por las características propias de la ocupación ilegal, es posible que los ocupantes de
la vivienda cambien de forma constante y que se lleven a cabo actividades dirigidas a
la obstaculización de las notificaciones procesales (4).

El resultado de la valoración plasmado en la Ley parece claro: «ninguno de los cauces

legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación
por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se
demora temporalmente de forma extraordinaria [...] la recuperación inmediata de la
vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de
viviendas no es sencilla en la vía civil» (5) .

En definitiva, tres parecían ser las cuestiones que impedían una tutela jurisdiccional
eficaz de la posesión en casos de ocupación ilegal de viviendas: (i) el ámbito objetivo y
la propia regulación procedimental de los procesos existentes; (ii) la duración de los
procesos (sumarios y plenarios); y (iii) la dificultad de identificar y notificar a los
demandados. Son justamente estas dificultades las que intenta superar la reforma
introducida. La realidad nos dirá si lo consigue.”

1.2. La convalidación constitucional de la nueva regulación.

La STC de 28 de febrero de 2019 (Pleno) ha desestimado el recurso de

inconstitucionalidad promovido sobre la Ley 5/2018. Cuenta con un voto particular,
pero concurrente, que pivota sobre el papel del art. 47 CE como parámetro del control
de constitucionalidad (más débil en la sentencia mayoritaria, más fuerte en el voto
particular). La nota difundida por el propio Tribunal explica lo siguiente:

“El Pleno del Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad

promovido por más de 50 diputados del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos
Podemos-En Comú Podem-En Marea en el Congreso de los Diputados, contra la Ley
5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación de viviendas ilegales.

Los recurrentes consideraban que la ley impugnada vulneraba, entre otros, el derecho
a la inviolabilidad del domicilio y a disfrutar de una vivienda digna y adecuada porque
hacían posible ejecutar un desalojo forzoso de la vivienda sin alternativa habitacional y
sin permitir a los órganos judiciales valorar las concretas circunstancias concurrentes
en cada caso.

La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Andrés Ollero, señala que “la
decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el
proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la
Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio
garantizado”. “El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir
situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan
oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y
consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda”.

El Tribunal explica que el derecho a la elección de residencia no es un derecho

absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio sino que tiene límites y
debe ejercerse dentro del respeto a la ley, ya que “para habitar lícitamente en una
vivienda es necesario disfrutar de algún derecho que habilite al sujeto para la
realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse”.

Por otra parte, la orden judicial de desalojo de los ocupantes de la vivienda no excluye

150
en modo alguno que los poderes públicos deban atender a las situaciones de
exclusión residencial que pudieran producirse, en particular, cuando afecten a
personas especialmente vulnerables. La sentencia añade que, “la resolución judicial
que ordene el desalojo de los ocupantes ilegales de la vivienda se ha de comunicar
por el órgano judicial a los servicios públicos competentes en materia de política
social, para que en el plazo de siete días puedan adoptar las medidas de protección
que fueren procedentes, en orden a la situación de vulnerabilidad en que pudieran
quedar los afectados por el lanzamiento, siempre que estos hubieran manifestado su
consentimiento”.

Tampoco se vulnera el derecho a una vivienda digna y adecuada en la medida en que

dicho precepto “no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio
rector de la política social y económica”. De ahí que la regulación controvertida no
puede, en ningún caso, contravenir el mandato del art. 10.2 de la Constitución de
interpretar las normas relativas a los derechos y libertades conforme con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los acuerdos y tratados
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

En este punto, el Tribunal recuerda que “la prohibición de desalojos forzosos a la que
se refieren los instrumentos de Naciones Unidas, citados por los recurrentes, no se
aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas
internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un
proceso con las debidas garantías”. La sentencia concluye afirmando que la Ley
5/2018, aun siendo una norma procesal, no es ajena a la preocupación del legislador
por hacer frente a las situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan
producirse como consecuencia del desalojo de viviendas judicialmente decretado.
Además, “el legislador dispone de un amplio margen de apreciación para adoptar
disposiciones en materia social y económica”.

El voto concurrente, formulado por la Magistrada María Luisa Balaguer, parte de la

consideración de que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
rectores deben informar la legislación positiva, y, por tanto, condicionan la libertad del
legislador; como deben informar también la práctica judicial, en la que no puede dejar
de incluirse la jurisdicción constitucional. El parámetro de control para el Tribunal
Constitucional es la Constitución, y, por lo tanto, también el art. 47 CE, y desde esta
posición, desde la perspectiva de la garantía de plena eficacia de la totalidad del texto
constitucional, también de los principios rectores que contiene, es desde donde debe
formularse el juicio de constitucionalidad abstracto en el supuesto de la norma
impugnada.

El hecho de que el art. 47 CE no haya sido considerado como un derecho fundamental

en la Constitución, no lo convierte en un texto vacío de juridicidad, sino que es una
norma con fuerza jurídica, cuyo nivel de coercibilidad no llega a la aplicación directa
inmediata, pero si obliga al operador jurídico a formular un parámetro de
constitucionalidad respecto de la norma cuya constitucionalidad enjuicia, en relación
con las exigencias de un Estado social y democrático de derecho, que es el
establecido en la Constitución.”

En el debate, surgió la cuestión de la prejudicialidad penal que a veces concurre

cuando en paralelo hay una causa penal. Aunque la exposición de motivos de la Ley
5/2018 parece asumir la compatibilidad entre el proceso civil y el penal, lo cierto es
que el art. 40 LEC sigue teniendo el contenido de siempre. Es presumible que si los
propietarios disponen de una vía civil ágil y eficaz no frecuentarán la vía penal, de
modo que los problemas de concurrencia entre uno y otro proceso pueden limitarse a

151
esta primera época de aplicación de la ley. Quedamos en buscar alguna resolución
que abordara este problema.

2. Precario y ocupación ilegítima de viviendas: ¿ha cambiado el ámbito de

aplicación del art. 250.1.2, tras la reforma del art. 250.1.4 por Ley 5/2018?.

La Ley 5/2018 considera en su Exposición de Motivos, en contra la de la

jurisprudencia del TS, que la posesión ilegítima de una vivienda no es un supuesto
legal de precario. Sin embargo, hay sentencias del Tribunal Supremo que incluyen en
el precario tanto las situaciones de tolerancia inicial como la privación ilegítima de la
posesión (vid. ATS 7 de octubre de 2014, rec. 2484/2013 y STS 28/02/2017).
Parecería que después de la reforma la situación de precario se limita a las
situaciones de tolerancia inicial luego revocada. Hay un problema añadido, y es que si
la privación ilegítima tiene una duración superior a un año el propietario podría tener
dificultades para acudir al desahucio por precario porque existe riesgo de que el
tribunal entienda que el legislador ha limitado el concepto de precario para excluir la
privación ilegítima y que existe inadecuación de procedimiento.

Las escasas resoluciones de las Audiencias Provinciales que abordan la cuestión

abogan por mantener el concepto amplio de precario.

La SAP Barcelona, sección 4, del 20 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP B 12392/2018):

“PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora BANCO SABADELL,

S.A., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la
finca sita en la DIRECCION000, Urbanización "DIRECCION001", nº NUM000, de
Torrelles de Llobregat. Alegó ser la propietaria de la finca (registral nº NUM001,
inscrita y en el Registro de la Propiedad de Sant Vicenç dels Horts) y que estaba
ocupada desde hacía algunos meses por una serie de personas desconocidas que se
alternaban en su uso, causando problemas a los vecinos, y que no contaban con su
autorización, ni pagaban renta o merced para permanecer en ella.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, fue hallado D. Alejo, quien

compareció y contestó a la demanda, alegando inadecuación de procedimiento,
porque ejercitarse acción a través del procedimiento del art.250.1.2º LEC, previsto
para la recuperación de la posesión de fincas cedidas en precario, cuando la actora
tendría que haber seguido la vía del art.250.1.7º LEC, al tratarse, en todo caso, de una
perturbación a su legítimo derecho de propiedad. De modo subsidiario, alegó que
residía allí desde 2006 […]

SEGUNDO.- La apelante viene a reiterar en su recurso los argumentos vertidos en su

contestación.

Alude, en primer término, a la inadecuación de procedimiento, porque alega que a los

hechos relatados les correspondería la acción prevista en el art.250.1.7º LEC -
precepto legal que considera infringido-, no en el art.250.1.2º LEC. En ningún caso, se
"cedió" la posesión de la finca, sino que se afirma en la demanda que los demandados
accedieron sin autorización de la propiedad, lo que sería una perturbación a su
legítimo derecho de propiedad.

En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 21 de abril de 2016, señalamos ya lo

siguiente:

152
" La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no
conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en
términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en
que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de

modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de
otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una
simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el
procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario."

En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 25 de octubre de 2018, al tratar, en

concreto, la cuestión de la inadecuación de procedimiento y del alcance del juicio de
desahucio por precario, señalamos lo siguiente:

" Alude la parte apelante que la conducta imputada a la demandada no encaja en la

descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto
procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo
que comporta un acuerdo previo entre actor y demandado que no existe cuando ha
existido una "ocupación" de la vivienda por la vía de hecho.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones,

y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción
ejercitada.

En el caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen
de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se
ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el
juicio verbal.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada
por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos dicho que cuando el precepto se
refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino
simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la
institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal,

pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha
construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no
sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino
cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier
causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la

expresión 'precario'.

Es cierto que la Ley 5/2018 de 11 de junio , de modificación de la Ley 1/2000 , de 7 de

enero , de la LEC , en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto
de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000 , de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos

153
437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata
de la vivienda ocupada ilegalmente.

Pero ello no significa que, ejercitada una demanda de desahucio por precario en base
al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., el procedimiento no sea adecuado."

Por consiguiente, debemos partir de que, dentro del concepto de precario sentado por
la jurisprudencia a partir de la LEC 2000, se hallan los supuestos en que la finca ha
sido cedida en precario, pero también aquellos supuestos de ocupación por la "vía de
hecho".

La STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda, precisamente, lo siguiente en

relación con el precario:

" Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la
utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde,
aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que
justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque
habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de
preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" (sentencias 110/2013, 28 de
febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )."

En congruencia con el concepto amplio de precario sentado por la jurisprudencia a

partir de la LEC de 2000, la ocupación de la finca por parte del apelante se enmarca,
pues, dentro de los supuestos previstos en el art.250.1.2º LEC para ejercitar acción de
desahucio por precario, al disponer dicho precepto legal que "1. Se decidirán en juicio
verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que
pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida
en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer
dicha finca."

Para ser ejercitada acción de desahucio por precario, en consecuencia, la finca no

tenía que haber sido "cedida" en precario, y el procedimiento a seguir era el previsto
en el art.250.1.2º LEC, que es el que se siguió en este caso por la parte actora.

No cabe apreciar, pues, inadecuación de procedimiento, tal y como tuvo lugar en la

sentencia recurrida.”

Reitera el criterio la sentencia de la misma sección SAP Barcelona, sección 4, del 22

de febrero de 2019 (ROJ: SAP B 1247/2019)

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid, sección 11, de 31 de julio de 2018

(ROJ: SAP M 13969:2018):

“11. Lo anterior sin perjuicio de que tras la promulgación de la Ley 5/2018 , de 11 de

junio, de modificación de la LEC , en relación a la ocupación ilegal de viviendas ; el
cauce más idóneo sea el del ordinal 4º del artículo 250.1, según se desprende del
articulado reformado y del Preámbulo de la citada Ley : "Actualmente los derechos
reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en
ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 LEC , en los numerales 2.º, 4.º
y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación
de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce

154
conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud
conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida,
dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no
hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni
ningún tipo de relación previa con el ocupante. [//] Otra hipótesis prevista legalmente
es la que permite formular una demanda que pretenda la tutela sumaria de la tenencia
o de la posesión de una cosa o un derecho por quien haya sido despojado de ellas o
perturbado en su disfrute, si bien sin una adecuación del procedimiento al fenómeno
de la ocupación ilegal en sus distintas variantes actuales, el cauce se muestra ineficaz.
También presentan limitaciones o ineficiencias, como respuesta a este fenómeno,
aquellas otras acciones que, al amparo de la Ley Hipotecaria, corresponden a los
titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, puesto que
existen causas tasadas de oposición, no pueden ser ejercitadas por titulares de
derechos que no tienen acceso al Registro y se exige al demandado prestar caución
para poder oponerse. [//] Por todo ello, ante la demanda creciente de respuestas
ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que
se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una
recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente previsto en el artículo
250.1 4º mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la
misma".

El AAP Alicante, sección 5, del 16 de enero de 2019 (ROJ: AAP A 3/2019) revoca un
auto de inadmisión de una demanda de desahucio por precario que había apreciado
que el procedimiento adecuado tendría que ser el del ordinal 4º.

Otras resoluciones permiten intuir que no va a ser una cuestión pacífica. Apunta las
dudas que introduce la reforma la SAP Tarragona, sección 3, del 26 de febrero de
2019 (ROJ: SAP T 162/2019):

“Si bé poden sorgir nous dubtes al respecte després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de
modificació de la LEC, les normes processals no tenen efectes retroactius, excepte
que així s'estableixi expressament, per la qual cosa no queda afectat el present
procediment.”

Incluso la sección 4 de la AP BCN, que ha dictado las resoluciones apuntadas, en otra

de la que es ponente JORDI LLUIS FORGAS FOLCH (SAP Barcelona, sección 4, del
19 de febrero de 2019 (ROJ: SAP B 1307/2019), apunta lo siguiente:

“5.- Sin embargo, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7

de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que
no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal,
señala en su exposición motivos que " El cauce conocido como "desahucio por
precario " plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente
inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de
ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el
propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa
con el ocupante ", estableciendo el cauce adecuado el del interdicto de recobrar la
posesión pero atendida la disposición final segunda de la referida Ley, no resulta de
aplicación a las presentes actuaciones por razones de índole temporal. En este
sentido, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes
actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, por razones de
índole temporal, era la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según
la concepción amplia de precario que sostenía reiterada jurisprudencia del TS.”

155
Y lo mismo se repite en la sentencia del mismo ponente SAP Barcelona, sección 4, de
15 de enero de 2019 (ROJ: SAP B 156/2019).

En este sentido, se pronuncia el siguiente artículo doctrinal.

Rodríguez Achútegui, Edmundo. “Una visión judicial del “interdicto de recobrar la
posesión” de la Ley 5/2018 frente a la ocupación ilegal de vivienda”. Revista Aranzadi
Doctrinal (noviembre 2018), núm. 10:

“Si hubiera consentimiento o uso tolerado inicialmente, habrá que acudir al desahucio
por precario que dispone el art. 250.1.2º LEC, al desaparecer el título que habilitaba al
ocupante por cambio de la voluntad del que autorizó la posesión o el uso. De ahí que
habrán de rechazarse, por abuso del proceso, los intentos de acudir al procedimiento
especial del segundo párrafo del art. 250.1.4º LEC, cuando inicialmente hubiera
consentimiento para la posesión, aunque luego desaparezca, y por tanto exista un
precario que debe tramitarse como dispone el art. 250.1.2º LEC.”

3. El efecto de la reforma de Ley 5/2018 ¿legitima o deslegitima la posibilidad de

dirigir otras demandas de desahucio por precario o de efectividad de
derechos reales inscritos contra ignorados ocupantes?.

El antedicho artículo de Schumann Barragán se pronuncia sobre esta cuestión:

“La identificación del demandado y la designación de un domicilio en el que pueda ser

localizado son dos cargas procesales impuestas al actor [399.1 y 437.1 LEC]. Su
incumplimiento debe ser considerado un defecto formal en la demanda y, por ello,
puede conllevar su inadmisión. Para mitigar las consecuencias que su incumplimiento
acarrea, el ordenamiento pone a disposición del justiciable ciertos instrumentos
procesales. Por un lado, las diligencias preliminares y las disposiciones sobre
exhibición de documentos [art. 256 y siguientes LEC]; y, por otro, la posibilidad de que
el actor señale varios lugares en los que el demandado pudiera ser previsiblemente
localizado y, en su caso, poder recabar la colaboración del órgano jurisdiccional [arts.
155 y 156 LEC

La ocupación ilegal de viviendas y las propias características del fenómeno social que
se intenta paliar (vid. supra) han revelado la ineficacia de las diligencias preliminares
para este cometido. Y, por ello, la identificación de los ocupantes se convierte en una
carga excesiva para el actor que, en la práctica, se traduce en la imposibilidad de
recuperar su posesión de forma rápida y eficaz. Ante este panorama, se ha aceptado
la posibilidad de demandar a los «ignorados ocupantes» o, en términos de la Ley,
«desconocidos ocupantes». Esta cuestión, que no es nueva en la práctica forense, ha
encontrado un progresivo desarrollo y aceptación por vía jurisprudencial.

Por ello, parece que el análisis de la posible incidencia de esta técnica —ahora
contemplada expresamente en la Ley — sobre el derecho a la tutela judicial efectiva
de los demandados no debe centrarse tanto en su identificación, sino en la adecuada
notificación que les permita el ejercicio de su derecho de defensa. De hecho, es usual
que los incidentes de nulidad de actuaciones en la práctica se presenten en aquellos
casos en los que fue imposible realizar la notificación por parte del Juzgado. En esta
línea, y en aras de conseguir su realización, la reforma contempla expresamente que
el funcionario encargado del acto de comunicación, pueda ir acompañado de agentes
de la autoridad [art. 441.1 bis LEC]. Una vez realizada la notificación, la Ley considera
que se ha dado la posibilidad a los demandados de personarse y alegar lo que a su

156
derecho convenga y, por ello, que se han respetado sus garantías procesales básicas
[art. 24 CE 2500/1978)]”.

En general, la jurisprudencia legitima para interponer la demanda contra ignorados

ocupantes en desahucio por precario y en los de efectividad de derechos reales
inscritos.

Así lo hace para el desahucio por precario el AAP Huelva, sección 2, del 30 de octubre
de 2018 (ROJ: AAP H 921/2018):

“PRIMERO.- Recientemente, superando anteriores dudas, hemos resuelto que cuando

el propietario no tenga medios para identificar a los ocupantes de un inmueble a cuya
posesión pretende poner fin, "la identificación de las personas contra las que se dirige
la pretensión podrá verificarse precisamente por su estable relación o contacto
posesorio con el inmueble de que se trata, de manera tal que en el momento de
verificarse las diligencias personales precisas para el emplazamiento y para la
tramitación de la causa, y precisamente dada la singularidad de este tipo de cauce
procesal y las consecuencias de la vigencia del artículo 440.4 de la LECivil, se tomará
nota de esos datos de identificación, concretándose posteriormente y de modo
completo la misma añadiendo a esa realidad material posesoria todos los precisos
para identificarlo nominalmente" (auto núm. 377/2017, de 28 de noviembre, en recurso
866/2017).

Esta es la línea seguida mayoritariamente por las Audiencias Provinciales cuando han
tenido que resolver sobre esta específica cuestión. Y así citando algunas recientes el
auto 23/2017 del audiencia Provincial de Valencia de 25 de enero, la sentencia
68/2017 del 6 de febrero de la audiencia Provincial de Barcelona sección 13ª, o el auto
253/2017 de 5 de julio del audiencia Provincial de Madrid sección octava, y también la
reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 5/2018, de 11 de junio.

SEGUNDO.- Aunque la reforma se refiere a la tutela sumaria de la posesión del núm.

4º del artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, análoga situación es la que se
produce en la acción fundada en el núm. 2º (recuperación de la posesión de vivienda
cedida en precario) o en el 7º (al que ahora se remite el art. 41 de la Ley Hipotecaria),
su fundamento general es el artículo 399.1 de la LECivil, que permite identificar al
demandado por sus circunstancias, en esta ocasión mediante su vinculación de hecho
con un inmueble en el que puede ser emplazado. Cabe aplicar las particularidades
que para el emplazamiento prevé el nuevo núm. 1 bis del art. 440 de la LECivil,
entendiéndose la diligencia con quien se encuentre habitando la vivienda y
auxiliándose de agentes de la autoridad. Ya en aquella resolución decíamos que "esa
circunstancia de dificultad o imposibilidad de identificación de los ocupantes del
inmueble se daría igualmente si se hubiera ejercitado la pretensión de desalojo con el
ejercicio de la acción reivindicatoria a través del procesó declarativo que corresponda
o haciendo ejercicio de la acción protectora del derecho real inscrito tal como autoriza
el artículo 250.1.7º de la LECivil".

Y sobre el procedimiento para la efectividad de derechos reales inscritos, destaca la

SAP Madrid, sección 21, del 16 de octubre de 2018 (ROJ: SAP M 13672/2018):

“TERCERO.- Se alega en el recurso de apelación la inadmisibilidad de la demanda

dirigida contra los ignorados ocupantes del inmueble.

Como ya expresamos en nuestro auto de 22 de septiembre de 2015 "Ya la sentencia

del Tribunal Supremo de uno de marzo de 1991 admitía que la identidad del
157
demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su
determinación, siendo suficiente la concreción e individualización que permita conocer
con exactitud aquel contra quien se entabla al acción; criterio que se vuelve a sostener
en la sentencia del Alto Tribunal de 25 de junio de 2008 al declarar que "la
identificación de los demandados con expresiones de carácter indeterminado puede
resultar inevitable, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial, en aquellos
casos en los cuales resulta imposible conocer sus datos personales cuando se ejercita
una acción dirigida contra una pluralidad de sujetos legitimados pasivamente por razón
de su relación con una determinada acción o situación."

Este parecer también se va a recoger en las sentencias de 19 de julio de 2006 y 15 de

marzo de 2011 de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona,
y en los autos de 6 de octubre de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Almería y 27 de noviembre de 2012 de la Sección Decimotercera de la
Audiencia Provincial de Madrid, resolución esta última que declara "Efectivamente el
artículo 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en la demanda que de
principio al procedimiento se consignaran los datos y circunstancias de identificación
del demandado o demandados y el domicilio o los domicilios en que pueden ser
citados; pero tampoco puede ignorarse la gran dificultad que entraña la tarea de llegar
a conocer las circunstancias personales de quienes ocupan sin título, consentimiento o
habilitación de sus propietarios, las viviendas, edificios o locales ajenos y a los que,
por lo común, acceden mediante el empleo de la fuerza, todo lo cual que nos llevó a
declarar en nuestra reciente sentencia de 9 de febrero de 2012 (Recursos 208/2011 ,
Ponente Sr. Zarco Olivo) " que cuando se demanda a un colectivo integrado por
personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes,
sufren constantes modificaciones (caso de los "ocupas" o en grupos análogos), no
puede exigirse al demandante que dirija su acción contra todas las personas que
hayan podido ocupar la vivienda en un momento determinado de modo que,
resultando inviable la determinación de las personas o grupos que al tiempo de
presentar la demanda integraban el colectivo de ocupantes de la vivienda objeto de la
litis, únicamente cabría exigir a la actora la precisión de la demandada por la única
información de que podría disponer en aquel momento". Y añadimos que " el hecho de
que durante el juicio se acreditase la concurrencia de otras asociaciones y personas
físicas que, al igual que la asociación ahora recurrente, ocupasen el inmueble en
situación de precario no impide apreciar el cumplimiento de los requisitos de
exhaustividad y congruencia que para las sentencias exige el antedicho artículo 218
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La imposibilidad material de conocer las
asociaciones y personas físicas que ocupaban en la finca al tiempo de presentar la
demanda y que incluso han accedido a ella a lo largo del presente procedimiento, no
priva de exhaustividad a la sentencia que acoge los pedimentos de la demanda en
relación con la única asociación integrante del colectivo que se conocía y que, como
tal, ha comparecido juicio aceptando su legitimación pasiva ". En el mismo sentido,
además de las sentencias que se citan en el recurso de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 31 de mayo de 2002 (Sección 4 ª) y 13 de julio de 2004 ( Sección 13
ª), cabe mencionar la de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2ª) de 30 de
septiembre de 2008 .

Nos hallamos ante dos situaciones merecedoras de la tutela judicial, la de quien

habiendo sido despojada de la posesión de un bien inmueble de su propiedad quiere
recuperarla frente a quien, sin título y por un acto de fuerza, la ocupa ilegítimamente, y
la de éste a obtener la posibilidad de ser oído en el procedimiento en que se va a
dirimir el derecho del propietario a detentar la posesión material de la vivienda que le
pertenece; sin embargo, existen disimilitudes esenciales, una, que el propietario se ve
forzado a tener que recuperar la posesión de la que ha sido privado sin su

158
consentimiento, mientras que el detentador sin título se ha puesto voluntariamente en
tal situación, y la otra, que la posibilidad de que el demandado obtenga la referida
tutela judicial solo depende de su voluntad, pues basta que se identifique
correctamente en el acto de llevarse a cabo su citación o emplazamiento en la forma
que se preceptúa en los artículos 155 y 158 en relación con el artículo 161 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y reciba la copia de la resolución o la cédula, disponiendo,
en todo caso y en su defecto, de la ocasión del conocer la existencia del
procedimiento y defenderse en su seno a través de la citación edictal regulada en el
artículo 164 de la misma Ley , al fijarse copias de aquéllas no solo en la oficina judicial
sino en la vivienda ocupada sin título, por así haberse solicitado en la demanda."".

También señalábamos en nuestro auto de 17 de enero de 2017 que "el criterio general
de esta Audiencia Provincial de Madrid es admitir la demanda de juicio verbal, tanto
por ocupación en concepto de precario como en defensa de la efectividad de los
derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, contra los ignorados
ocupantes de un inmueble, habiéndose pronunciado en este sentido la Sección octava
en autos de 27 de octubre y uno de diciembre de 2016, la Sección undécima en auto
de 22 de mayo de 2013, la Sección duodécima en auto de 7 de julio de 2016, la
Sección decimotercera en auto de 27 de noviembre de 2012, la Sección decimocuarta
en autos de 2 de junio de 2014 y 26 de abril de 2016 (este último respecto a una
acción en juicio verbal en defensa del derecho real inscrito en el Registro de la
Propiedad ejercitada por la misma parte Encasa Cibeles S.L.), y la Sección vigésima
en auto de 9 de octubre de 2012; criterio que también admite esta propia Sección de la
Audiencia Provincial de Madrid en su auto de 22 de septiembre de 2015".

Incluso el actual artículo 437.3 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por
Ley 5/2018, de 11 de junio, permite dirigir la demanda de juicio verbal recuperatoria de
la posesión a que se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley contra los desconocidos
ocupantes de la vivienda.

No existen elementos para deducir que la demandante conociera que la apelante Dª

Carmela fuera la ocupante de la vivienda de su propiedad. En todo caso, no está de
más significar que admitida a trámite la demanda el emplazamiento se efectuó en la
persona de la apelante, que ni se opuso a la demanda ni prestó caución al efecto.

En consecuencia, este defecto procesal no es de apreciar.”

4. ¿Qué problemas plantea el ámbito objetivo de los arts. 250.1.4º y 437.3 bis
(“vivienda o parte de ella").

El antedicho artículo de Rodríguez Achútegui se pronuncia sobre esta cuestión:

“Por otro lado al referirse la especialidad por ocupación ilegal pacífica a “vivienda”,
está excluyendo desde luego los locales de negocio, cuya posesión no podrá ser
reclamada por estas especialidades. Otro tanto sucederá con inmuebles sin construir,
trasteros, plazas de garaje... Esto no significa que pueda pretenderse el “interdicto”,
pero será conforme a las reglas generales del juicio verbal, y no con las
especialidades que introduce la Ley 5/2018. No precisa el segundo párrafo del art.
250.1.4o LEC, como en otros lugares de la ley, que haya ser la vivienda habitual (vgr.
arts. 241.1.7o, 575 1 bis, o 693.3 LEC), vivienda habitual hipotecada (art. 579.2 LEC),
vivienda habitual del deudor (art. 671 LEC), vivienda habitual del ejecutado (art. 704.1
LEC), o vivienda familiar (arts. 593.3, 771.2, o 774.4 LEC). Por tanto, sea residencial,
segunda vivienda, en construcción, o sin licencia de ocupación, queda amparada por

159
el precepto y cabe este interdicto.”

5. La distinción entre situación de precario (con tolerancia inicial del

propietario) y de privación de la posesión. ¿Cuál es la forma de atajar el
abuso del derecho que supondría acudir al procedimiento del art. 250.1.4º
cuando la situación inicial se asimila más al precario que a la privación de la
posesión? ¿Desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, hay alguna
posibilidad de apreciación de oficio en el control de la adecuación de
procedimiento? ¿Y desde el punto de vista del demandado? ¿podría alegar la
situación de precario en el incidente de recuperación? ¿Y como causa de
oposición vía inadecuación del procedimiento o como oposición de fondo?:

El AAP Córdoba, sección 1, de 19 de enero de 2019 (ROJ: AAP CO 6/2019) aboga

por una interpretación estricta del ámbito del precepto y confirma la inadmisión de la
demanda en un caso típico de conflicto entre herederos con cambio de cerradura. No
obstante, precisa que el examen de la legitimación activa, cuando se discute la
cuestión de los requisitos que debe reunir la posesión del demandante, solo puede
hacerse en sentencia y no en la fase de admisión a trámite de la demanda y que el
motivo por el que procede la inadmisión es la existencia de un procedimiento penal
entre los herederos por los sucesivos cambios de cerradura (aunque técnicamente la
prejudicialidad penal sería causa de suspensión y no de inadmisión, la AP de Córdoba
parece entender que no tiene sentido que un proceso sumario y urgente como este
quede en suspenso a la espera de la finalización de la vía penal:

PRIMERO.- Se trata aquí de la admisión a trámite de una acción posesoria en relación

a la vivienda, solicitándose en la demanda la entrega de la misma en los términos que
permite la reforma introducida por la Ley 5/2018 […]

El auto apelado viene a fundar su decisión de inadmisión en que el supuesto al que se

refiere la demanda no es incardinable en el mismo, reconociéndose en aquélla que la
demandada no habita la vivienda cuya recuperación se pretende, existiendo incluso un
procedimiento penal abierto por razón de la cuestión objeto del presente
procedimiento cuya conclusión no consta, lo que exige la aplicación de lo dispuesto en
el art. 114 de la LECr .

En el recurso se cuestiona esa decisión sobre la base de que esa reforma no exige
que se esté o se acredite en un caso del fenómeno "okupa" o de la actuación de una
mafia que se dedique a realizar esas tomas de posesión de viviendas ajenas para
negociar con ellas. […]..

SEGUNDO.- El procedimiento que se insta trata de proteger la posesión que se

disfruta frente a conductas obstativas de esa situación de hecho en virtud las cuales
ese poseedor haya sido privado o inquietado en la posesión que disfrutaba, tratando
de restablecer la situación anterior, por lo que el primer requisito que siempre se ha de
examinar es si quien demanda efectivamente tiene la posesión. Ahora bien, aquí,
según parece, lo que se plantea es identificar posesión con tener la vivienda a su
disposición, en tanto propietarios por vía hereditaria de la misma, se podrían ver
favorecidos por la presunción de que la propiedad conlleva la posesión de los
inmuebles conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria , pero, a juicio esta sala, este
requisito al objeto de atribuir efectiva legitimación activa quien demanda, cuando se ha
de examinar efectivamente, es al tiempo de dictar sentencia, no antes, porque no es
una de las causas legales que permiten la inadmisión una demanda, otra cosa es que
se quiera prejuzgar el asunto, y no admitira a limine iltis . Según parece es esa

160
dificultad de poder considerar a los herederos por quien actúa la recurrente como
poseedores del inmueble es lo que hace que el auto apelado hable de que no tienen
esos herederos la posesión, lo cual podía ser obviado conforme a lo que antes se ha
expuesto. No obstante, lo que si parece es que el obstáculo insalvable que supone la
tramitación de la causa penal en la que efectivamente se denuncia un cambio de
cerradura y con ello la pérdida de posesión causada, según la denuncia, a la
demandada por obra de los herederos que cambiaron la cerradura cuando murió su
padre, lo que pone de manifiesto que se trata de una situación de conflicto en la
posesión entre una y otra parte, sin que se pueda aislar la posesión adquirida por la
recurrente y sus hermanos con el primer cambio de cerradura (objeto de denuncia), de
la posesión alcanzada o recuperada por la demandada como motivo del segundo
cambio cerradura quiso ella, siendo aquella la que se denuncia en vía penal. Y es por
ello por lo que hasta que ese conflicto que se tramita ante la jurisdicción penal no esté
resuelto, no cabe que se tramite procedimiento por la jurisdicción civil, como es el
caso, hasta tanto aquélla no se pronuncie en un sentido o en otro, o archivando la
causa sin más, en atención al carácter preferente que tiene la vía penal sobre la civil
conforme resulta del artículo 114 Lecr. Por lo tanto, se ha de considerar que es
ajustada a Derecho, aun cuando sólo por ese argumento, la respuesta dada en la
instancia, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

6. Problemas de legitimación activa.

6.1. ¿Tienen legitimación activa los precaristas?.

El antedicho artículo de Rodríguez Achútegui sostiene que sí, pero no aportan

argumentos. Al mismo tiempo indica que el título debe estar documentado.

Es de la misma opinión García Orruño, Ana en otro artículo publicado en el Boletín de

la Comisión de Derecho Privado Nº 20 de la Asociación Juezas y Jueces para la
Democracia, “Cuestiones Procesales que plantea la Ley 5/2018, de 11 de junio, en
materia de ocupación ilegal”.

Sin embargo, entre los asistentes se impone la idea de que el precarista sin tolerancia
difícilmente puede tener legitimación activa. La exigencia de documentación también
dificulta esta posibilidad.
En todo caso, sería posible la legitimación de un precarista, por ejemplo, en el típico
caso de la vivienda propiedad de los padres que se atribuye en la sentencia de
divorcio al yerno o nuera. Si la situación es de precario, porque la vivienda ya no tiene
el uso para el que fue cedida, ni el Juzgado ni la parte demandada tendrán modo de
conocer esa situación.
En definitiva, con un título aparente, el precarista no declarado judicialmente como tal
podrá instar el desahucio exprés.

6.2. ¿Algún problema específico de las entidades sin ánimo de lucro?.

Si se incluyen o no a las comunidades de propietarios. En este sentido, ver apartado

6.7.

6.3. La distinta naturaleza jurídica del FROB y de la SAREB ¿excluye a esta última
de los sujetos legitimados activamente?.

La otra excepción a la regla de que sólo pueden usar este procedimiento las personas
físicas son las entidades públicas propietarias o poseedoras legitimas de la vivienda

161
social. No podrá́ serlo, por tanto, la SAREB (Sociedad de gestión de activos
procedentes de la reestructuración bancaria), que pese a tener mayoritaria
participación estatal es privada, pero sí el FROB (Fondo de Reestructuración
Ordenada Bancaria), que es pública, y al tiempo, puede ser propietaria o poseedora
de vivienda social. En la misma situación se encontrarán otras sociedades públicas de
ámbito estatal, autonómico o local, con semejante patrimonio.

Esta última excepción opera en tanto sean entidades públicas propietarias o

poseedoras de vivienda social. Es irrelevante por tanto el título por el que disfrute de la
posesión, si la habilita. Pero sea propietaria o poseedora, en el caso de estas
entidades públicas el derecho que ostentan tiene que recaer en vivienda social. Si la
vivienda carece de dicha calificación, habrán de acudir a la protección general del art.
250.1.5º LEC, sin que puedan acogerse a las especialidades de este nuevo interdicto.

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de

crédito dispone en su artículo 53.2 que “el FROB es una entidad de Derecho público
con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo
de sus fines, que se regirá por lo establecido en esta Ley”.

Por el contrario, la SAREB es una sociedad anónima participada en un 55% por capital
privado, y en un 45% por capital público a través del FROB que se rige, además de
por la Ley 9/2012, por el RDL 1559/2012.

Aunque se trata de argumentos a mayor abundamiento, en algunas resoluciones,

sobre todo de la AP de Barcelona, sección 4, en las que no se aplica la reforma de la
Ley 5/2018 por razones temporales y la SAREB había acudido al desahucio por
precario, se excluye la aplicación de la norma solo por razones temporales; aunque
aparentemente ello implica no negar la legitimación de la SAREB para acudir a la vía
del nuevo interdicto, entiendo que en estas sentencias no se aborda realmente el
problema. Vid., por ejemplo, SAP Barcelona, sección 4, del 11 de febrero de 2019
(ROJ: SAP B 1192/2019) y SAP Barcelona, sección 4, del 15 de enero de 2019 (ROJ:
SAP B 107/2019).

6.4. ¿Merece alguna reflexión el fracaso del Derecho Administrativo, que también
dispone de mecanismos de recuperación de bienes inmuebles patrimoniales,
como la recuperación posesoria de oficio y el desahucio administrativo, que se
mantienen con una regulación muy garantista?.

Puede aportarse como referencia bibliográfica el artículo de Juan Luis Ibarra Sánchez
“La reforma procesal de la Ley 5/2018, de 11 de junio: la nueva tutela sumaria de la
posesión de viviendas del artículo 250.1.4º LEC y el desalojo cautelar inmediato de los
ocupantes”. Revista Aranzadi Doctrinal num.10/2018 parte Estudios. Editorial
Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2018. Referencia Aranzadi BIB 2018\14129:

“Resulta muy significativo y sintomático que se incluya a entidades de derecho público,

a Administraciones públicas institucionales –Agencias– o incluso territoriales que sean
titulares de viviendas sociales, como uno de los sujetos legitimados activamente para
solicitar el desalojo cautelar. Respecto a estas entidades públicas, dice el legislador
que no es sencilla la vía civil –se reitera– como tampoco encuentra protección
suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las
entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas para ser
gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que, en un
porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado
de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos. [En nota a pie de página] A
162
este respecto, podríamos extendernos aquí sobre la obsolescencia del Derecho
administrativo y su actual ineficacia respecto del Derecho civil –tanto sustantivo como
procesal– a la hora de gestionar bienes inmuebles patrimoniales, lo que sería objeto
de otro artículo y de otra disciplina jurídica. Baste recordar que las potestades
administrativas que estas entidades públicas y Administraciones públicas
institucionales pueden emplear sobre viviendas protegidas son copias de
procedimientos civiles; la recuperación posesoria o de oficio es equivalente a los
interdictos civiles y el desahucio administrativo lo es a los desahucios civiles, y que el
sistema ultragarantista que implican –como, por ejemplo, en materia de notificaciones–
, los hace altamente interminables: vía administrativa obligatoria y doble instancia
judicial, más ejecución posterior con, en ocasiones, auto de entrada domiciliaria. Todo
ello en un proceso –el contencioso-administrativo– en el que no se aplica el principio
de justicia rogada (principio dispositivo y principio de aportación de parte) y el objeto
procesal se encuentra «mediatizado» por el acto administrativo que se impugna (de
ahí el vetusto nombre de recurso contencioso-administrativo), quedando todavía
notables vestigios de ese horrible y trasnochado concepto llamado «jurisdicción
revisora.”

6.5. Los problemas de calificación de la vivienda social: calificación en trámite,

vigente, finalizada, diferentes regímenes normativos….

La inflación normativa en torno a la vivienda social ha generado una proliferación de

normas, estatales y autonómicas, en la que es fácil perderse. Se trata de una materia
muy casuística en la que podemos aportar dos apuntes:

Debatir sobre si debe primar una presunción favorable a la calificación como vivienda
social sobre las eventuales incidencias administrativas de la calificación o
descalificación de las viviendas o si, por el contrario, procede aplicar criterios estrictos
de interpretación.

Y recordar, en segundo lugar, la utilidad de los códigos electrónicos del BOE a la hora
de conocer la norma aplicable. Están publicados los Códigos de Vivienda del Estado y
de mayoría de las Comunidades Autónomas, en general actualizados (salvo Madrid,
Extremadura, Baleares, Rioja, Cataluña y Galicia, que a 10 de marzo de 2019 estaban
en revisión.
[www.boe.es>legislación>códigos electrónicos>vivienda]

6.6. ¿Tienen legitimación activa quienes adquieren la vivienda que ya está

ocupada?.

Rodríguez Achútegi lo niega porque el adquirente no habría sido nunca poseedor

“siendo el despojo o perturbación presupuesto exigido en el art. 250.1.4º”.

Sin embargo, también podría defenderse que la posesión del adquirente sucede a la
posesión del transmitente a estos efectos.

La referencia del artículo es la siguiente:

Por su parte, Ibarra Sánchez sostiene que:

“El actor ha debido sufrir directamente el despojo de su posesión legítima sobre el

inmueble. Es decir, que el propietario de la vivienda no estaría legitimado activamente
para el ejercicio de esta acción si la posesión le ha sido arrebatada a un tercero, como

163
por ejemplo, el arrendatario, que sería el legitimado activamente para ejercerla. Ello
supone, como ocurre con su homólogo administrativo, la recuperación de oficio, que
las Administraciones públicas y entidades de derecho público gestoras y propietarias
de las viviendas protegidas solo podrán instar este desalojo previo, y el propio
interdicto civil para recobrar la posesión, cuando la posesión inmediata de la vivienda
le haya sido directamente arrebatada (suele ocurrir después de una entrega de llaves,
y al acudir a preparar la vivienda protegida para una nueva adjudicación, que se
encuentra la vivienda ocupada por un tercero a quien el anterior adjudicatario se la ha
cedido ilegalmente).”

6.7. La discutida legitimación de las Comunidades de Propietarios.

Ver Actualidad Civil, núm. 2. Febrero 2019. A debate: ¿Tiene legitimación activa la
comunidad de propietarios para interponer el nuevo interdicto de recobro de la
posesión en caso de ocupación ilícita de la antigua vivienda-portería?

Quienes defienden su legitimación incluyen las comunidades en las “entidades sin

ánimo de lucro” y recuerdan la jurisprudencia existente sobre legitimación para
accionar por vicios en la construcción que afectan tanto a elementos comunes como a
elementos privativos o para promover el interdicto de retener o recobrar en el formato
clásico.

Por el contrario, los hay que se oponen por entender que los elementos comunes
pertenecen en “copropiedad” a los distintos comuneros que la componen y estos
pueden ser mayoritariamente personas jurídicas que se servirían de esta
interpretación laxa para obviar su falta de legitimación activa.

Finalmente, hay voces favorables a mantener una posición intermedia: si la comunidad

de propietarios está compuesta por personas físicas, cualquier comunero puede
accionar invocando de forma expresa que actúa en beneficio de la comunidad.

6.8. Legitimación pasiva

La consideración de parte demandada: ¿La tiene quien recibe la notificación, él y las

personas a las que eventualmente identifique, cualquier persona por la cláusula de los
“ignorados ocupantes?. ¿Qué sucede con la cosa juzgada formal: afecta a todos
quienes hayan estado, estén o lleguen a estar en el inmueble hasta que se devuelva la
posesión a su legítimo titular?.

Referencia bibliográfica: Nuevo proceso posesorio en materia de ocupación ilegal de

viviendas. María Jesús Ariza Colmenarejo. Profesora Titular de Derecho Procesal de
la Universidad Autónoma de Madrid. LA LEY 5915/2018

«El proceso sumario que se regula con especialidades tiene por objeto la liberación de
una vivienda, al margen de la persona que esté dentro. En la demanda, no es
necesario identificar al demandado, pero al menos debería hacerse constar la
existencia de ocupantes a fin de que el tribunal no realice actividades innecesarias de
desplazamiento. Ahora bien, en realidad se está posponiendo el momento en que el
demandado queda identificado, que es el instante de la notificación de la demanda a la
persona o personas que estén en la vivienda en el momento de practicarse. Cabe
preguntarse si la demanda entonces se entiende interpuesta sólo por el [léase contra]
que recibe y firma la notificación, o se extiende al resto de ocupantes no identificados.
Por otro lado, tampoco se dice nada de la necesidad de hacer constar en la diligencia
de notificación, el número y nombre de moradores ilegales, cosa que parece evidente,

164
con el fin esencial de poder hacer frente a los mecanismos de defensa procesales
pertinentes. La itinerancia de los ocupantes también representa un obstáculo a la
sustanciación de un proceso que puede demorarse algo, por muy sumario que se
pretenda. El vacío en que se encuentra la reforma es quizá más grande que el ya
existente.

La cláusula de los “ignorados ocupantes” no exime de la obligación de extremar la

diligencia para identificar, en todos los hitos posibles (emplazamiento, comparecencia
en el juzgado, sentencia, lanzamiento…) a todas las personas que se encuentren, a
quienes afectarán las resoluciones de lanzamiento que se dicten.

Se debate la cuestión de las costas. Por un lado, existe una tendencia a no hacer
imposición de costas si los demandados no están estrictamente identificados y no hay
oposición, pero por otro lado, se reconoce que es un cierto contrasentido porque la
parte demandada es la que es y porque las dificultades de ejecutar una condena en
costas no son, en principio, un argumento válido para su no imposición.

7. Requisitos de la diligencia de notificación. Conveniencia de establecer un

contenido mínimo.

La Ley no prevé nada acerca de la fecha de lanzamiento. Así, no parece que deba
fijarse en esta clase de juicios fecha para éste, al contrario de lo que prevé el art.
437.3 LEC para otra clase de procedimientos como los del art. 250.1.1º LEC, es decir,
el desahucio por falta de pago o expiración del plazo.

La Ley obliga a recabar consentimiento para informar a servicios sociales. Sin

consentimiento de la persona a la que se ha entregado la demanda, que habrá sido
identificada, o las demás que ocupen la vivienda y que también lo hayan sido, no es
preceptiva la comunicación a los servicios sociales la situación.

Este deber procede de la previsión del artículo 441. Bis, inciso final LEC:

“Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a
los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su
actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados.”

Asimismo, el artículo 150.4 LEC dispone:

“Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento

de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes
en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera
otorgado el consentimiento por los interesados.”

Sin embargo, este artículo recoge una previsión general para todo tipo de procesos en
los que se vaya a producir el lanzamiento.

Finalmente, el 549.3 LEC prevé una especialidad (ejecución directa con la sola
petición anticipada en la demanda) en los casos de desahucio por falta de pago o
expiración del plazo:

“En la sentencia condenatoria de desahucio por falta de pago de las rentas o

cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, o en los decretos
que pongan fin al referido desahucio si no hubiera oposición al requerimiento, la

165
solicitud de su ejecución en la demanda de desahucio será suficiente para la ejecución
directa de dichas resoluciones, sin necesidad de ningún otro trámite para proceder al
lanzamiento en el día y hora señalados en la propia sentencia o en la fecha que se
hubiera fijado al ordenar la realización del requerimiento al demandado.”

La labor del funcionario de la administración de justicia que realice el acto de

comunicación será muy importante. Será preciso, por tanto, que en la diligencia que se
entienda con los receptores de la demanda y los ocupantes el funcionario judicial
solicite dicho consentimiento. Para ello, es necesario recoger expresamente en la
diligencia una mención a esta circunstancia y en la cédula de notificación un espacio
para que se indique si se obtiene o no el consentimiento. En todo caso, éste debe
constar clara y expresamente. Además, el tribunal siempre puede apreciar de oficio
dicha situación de especial vulnerabilidad y comunicarla a servicios sociales, como
sucederá siempre que existan menores, dado que resulta de aplicación el art. 158 CC
y el art. 2 de la LO 1/1996.

8. La “abolición” de diversas instituciones procesales por la cláusula de los

“ignorados ocupantes”: no hay posibilidad de litisconsorcio, de sucesión
procesal, de representación de menores de edad…

Referencia bibliográfica: Nuevo proceso posesorio en materia de ocupación ilegal de

viviendas. María Jesús Ariza Colmenarejo. Profesora Titular de Derecho Procesal de
la Universidad Autónoma de Madrid. LA LEY 5915/2018:

La reforma suscita dudas en torno al derecho de defensa a ejercitar, ya que pueden

realizar alegaciones de contrario cualquiera que habite la vivienda. El art. 444.1 bis
LEC habla de demandado o demandados que pueden contestar a la demanda, lo que
presupone el cumplimiento de requisitos procesales en su constitución como parte.
Hay que plantearse la hipótesis de que sean menores, o bien identificar inicialmente a
unos y posteriormente a lo largo del proceso comprobar que hay otras personas. ¿Qué
sucede con figuras como la sucesión procesal, la intervención, o el litisconsorcio
pasivo? ¿Quién ostenta capacidad procesal para realizar alegaciones de contrario, y
quién sufre las consecuencias de la sentencia? El planteamiento de excepciones
procesales en los términos del art. 416 LEC quedaría abierto como mecanismo de
defensa del demandado o demandado. En definitiva, la indefinición en el sujeto pasivo
de la relación jurídico-procesal hace peligrar el derecho a un proceso con todas las
garantías

9. El requisito del plazo de posesión no superior a un año ¿problemas de

transitoriedad? ¿Qué sucede con las viviendas que a la fecha de entrada en
vigor llevaban ocupadas más de un año?.

El plazo de un año del art. 439.1 LEC debe computarse, según su tenor literal, desde
el acto de despojo, lo cual tiene su lógica en el sistema global de protección de la
posesión. ¿Quedarían por tanto, fuera de protección, las viviendas en las que la
ocupación se prolongara por más desde un año? ¿O cabría alguna interpretación
correctora sobre la base de la actio nata [el plazo de caducidad solo puede empezar a
correr desde que la acción pudo ejercitarse, que en este caso coincide con la entrada
en vigor de la Ley 5/2018]?.

La opinión mayoritaria de los asistentes se inclina por seguir una interpretación flexible
que permita abarcar el máximo número de supuestos. De esta manera, se podría
computar el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley.

166
10. Requisitos del título del demandante. Si no se aporta ¿es una omisión
subsanable conforme al art. 231 LEC?.

El antedicho artículo de Schumann Barragán dispone:

“El procedimiento se inicia mediante demanda [art. 437 LEC] a la que «se deberá
acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer» [art. 437.3 bis LEC].
Nos hallamos así ante un caso en que el actor debe acompañar necesariamente a la
demanda un documento concreto, cuya falta de aportación conllevará su inadmisión in
limine litis [art. 403 LEC].

Ahora bien, teniendo en cuenta que la aportación del «título en el que el actor funde su
derecho a poseer» es un requisito de admisibilidad de la demanda [art. 437.3 bis en
relación con el 403 LEC], en la práctica, la ausencia de documentación idónea en
poder del demandado conllevará la adopción de la medida.”

11. Incidente para la entrega inmediata de la posesión.

11.1. ¿Solo puede pedirse con la demanda o también en un momento posterior?.

El artículo de Schumann Barragán razona:

“Aunque no parezca razonable en la práctica, si el actor solicita la tutela sumaria de su

posesión pero no la medida cautelar —que, no lo olvidemos, es opcional— ¿perdería
la posibilidad de hacerlo con posterioridad? De conformidad con el art. 730.4 LEC
creemos que podría pedirse «cuando la petición se base en hechos y circunstancias
que justifiquen la solicitud en esos momentos» y que no concurrían en el momento de
interposición de la demanda. Desde luego, este es un escenario poco probable en la
práctica. En este caso, y como en todas aquellas cuestiones que surjan en la
aplicación de esta medida, habrá que acudirse a la regulación general de las medidas
cautelares [art. 721 y siguientes de la LEC.”

11.2. Naturaleza: ¿incidente o medida cautelar?.

El 441.1 bis LEC dispone que si no se aportan títulos o no se consideran suficientes se

dictará auto acordando la inmediata entrega de la posesión y continúa diciendo que
contra ese auto que decida el incidente no cabrá recurso. Se analiza si estamos ante
un incidente que abre pieza y, en todo caso, hay que seguir con la tramitación del
juicio verbal para celebrar vista y dictar sentencia o si ese auto pone fin al
procedimiento. Se concluye de manera unánime que, del sentido literal de los
preceptos de la reforma, la ley regula un incidente que permite la entrega inmediata de
la posesión, sin perjuicio de continuar con el proceso hasta que se dicte sentencia
definitiva.

Se exponen los siguientes argumentos para defender esa conclusión:

i) El tenor literal del 441.1 bis LEC (resaltado en negrita): “Si el demandante hubiera
solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de
admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo
de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación
posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto

167
la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el
título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de
su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso
alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en
ese momento en la vivienda”.

ii) El tenor literal del 444.1 bis LEC (resaltado en negrita): “Tratándose de un caso de
recuperación de la posesión de una vivienda a que se refiere el párrafo segundo del
numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, si el demandado o demandados no
contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de
inmediato a dictar sentencia”.

El plazo para contestar a la demanda es de 10 días (el general de la ley); el plazo para
aportar los documentos que enerven el lanzamiento inmediato (en el incidente) es de 5
días.

iii) El artículo 444.1 bis LEC añade que (resaltado en negrita): “La oposición del
demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente
al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor…”.

Si se archiva el expediente con el incidente, no se da a la parte demandada la opción

de oponerse por un motivo previsto en la ley cual es que el actor no tenga título. Esto
no puede alegarlo en el incidente (aunque carezca de título) pero sí en la contestación
a la demanda.

11.3. Forma y contenido de la “justificación suficiente” de la situación

posesoria: escrito, comparecencia, documentos, ofrecimiento de pruebas
personales….

Abierta pieza incidental por petición de la parte actora de lanzamiento inmediato,

comparece la parte ocupante en el juzgado, aportando documental consistente en
denuncia interpuesta y archivada en la jurisdicción penal contra la parte actora y
propietaria por no querer hacerle contrato escrito. Aporta, además, dos recibos de luz.
Alega que tiene contrato verbal de arrendamiento.

Se discute si la exigencia de título a que se refiere el artículo 444.1 bis LEC ha de

entenderse como documento escrito o no.

Se concluye de manera unánime que "título" ha de interpretarse como prueba

documental que acredite la veracidad del título posesorio alegado, en un sentido
amplio. Y, más aún, teniendo en cuenta que el título arrendaticio no ha de constar por
escrito para tener efectos constitutivos. Por tanto, la alegación de contrato verbal junto
con la aportación de documentos indiciarios de la existencia de “título” debería servir
para denegar el lanzamiento inmediato. El análisis de esa documentación habrá de ser
caso por caso y la decisión denegatoria motivada.

11.4. Sujeto activo de la “justificación suficiente”.

(cualquier persona que alegue poseer, aunque no conste identificado en la demanda

ni en la diligencia de notificación; ¿puede dar lugar a situaciones de fraude de ley?

11.5. Régimen de postulación.

García Orruño y Rodríguez Achútegui, vid referencias supra, consideran que no es

168
necesaria la asistencia de abogado y procurador, porque el interesado aún no ha
contestado a la demanda y el art. 31 LEC, al regular la postulación, la exige a los
“litigantes”; tampoco consideran preciso el procurador, porque esta actuación del
interesado en el incidente se limita a la aportación del título y ello no supone
“comparecencia en juicio”, ni realización de alegaciones.

Este argumento es dudoso porque, a veces, el título requerirá una cierta explicación
que, en definitiva, implica que se hacen alegaciones.

11.6. Régimen de la justicia gratuita.

Si entendemos que la postulación no es preceptiva, la petición no suspende el

incidente. Ello solo sería posible en el proceso principal.

11.7. Ámbito de la decisión del incidente ¿en qué medida prejuzga el título del
demandante y en qué medida puede contradecirse el “juicio de suficiencia”
que hizo el LAJ?.

Parece claro que en el seno del expediente la parte demandada no puede oponerse
alegando falta de título de la parte actora.

12. Revisión de los criterios del Comité de DESC de la ONU.

Puede ser ilustrativo conocer la Guía «Defendiendo el Hogar. Guía para la solicitud de
medidas cautelares ante el Comité DESC de Naciones Unidas por casos de desalojo
sin alternativa habitacional», elaborada por un grupo de trabajo de la Coordinadora de
Vivienda de Madrid, vinculada a la PAH, en la que se explica la estrategia jurídica y
procesal de las peticiones de suspensión de lanzamientos al amparo del art. 5 del
Protocolo Facultativo del PICSC. La ubicación web del archivo es la siguiente:

https://afectadosporlahipoteca.com/2018/12/13/defendiendo-el-hogar/

Hay dos dictámenes del DESC sobre los desahucios en España. En el último, de 20
de junio de 2017, las recomendaciones son las siguientes:

“Recomendaciones generales
21. El Comité considera que las reparaciones recomendadas en el contexto de
comunicaciones individuales pueden incluir garantías de no repetición y recuerda que
el Estado parte tiene la obligación de prevenir violaciones similares en el futuro. El
Comité considera que el Estado parte debe asegurarse de que su legislación y su
aplicación sean conformes con las obligaciones establecidas en el Pacto. En
particular, el Estado tiene la obligación de:
a) Adoptar medidas legislativas y/o administrativas pertinentes para garantizar que, en
los procesos judiciales de desalojos de inquilinos, los demandados puedan oponerse o
presentar un recurso con el fin de que el juez considere las consecuencias del
desalojo y la compatibilidad de esta medida con el Pacto.
b) Adoptar las medidas necesarias para superar los problemas de falta de
coordinación entre las decisiones judiciales y las acciones de los servicios sociales
que pueden conducir a que una persona desalojada pueda quedar sin vivienda
adecuada.
c) Adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que los desalojos que afecten
a personas sin recursos para procurarse una vivienda alternativa, sólo se ejecuten

169
después de que haya habido una consulta genuina y efectiva con estas personas y de
que el Estado parte haya realizado todos los pasos indispensables, hasta el máximo
de sus recursos disponibles, para que las personas desalojadas tengan una vivienda
alternativa, en especial en aquellos casos que involucran a familias, personas
mayores, niños y/u otras personas en situación de vulnerabilidad.
d) Formular e implementar, en coordinación con las comunidades autónomas y hasta
el máximo de los recursos disponibles, un plan comprehensivo e integral para
garantizar el derecho a la vivienda adecuada de personas con bajos ingresos, de
conformidad con la observación general núm. 437. Este plan deberá incluir los
recursos, las medidas, los plazos y los criterios de evaluación que permitirán en forma
razonable y verificable garantizar el derecho a la vivienda de esas personas.
22. De conformidad con el artículo 9, párr. 2, del Protocolo Facultativo y el artículo 18,
párr. 1, del reglamento provisional en virtud del Protocolo Facultativo, el Estado parte
debe presentar al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, que
incluya información sobre las medidas que haya tomado en vista del dictamen y de las
recomendaciones del Comité. Se pide asimismo al Estado parte que publique el
dictamen del Comité, y que lo distribuya ampliamente, en un formato accesible, a fin
de que llegue a todos los sectores de la población.”

En las Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España, que tuvo
lugar en marzo de 2018, se contienen las siguientes observaciones:

“1. El Comité examinó el sexto informe periódico de España (E/C.12/ESP/6) en sus

sesiones 16ª y 17ª (véanse E/C.12/SR.16 y 17), celebradas los días 21 y 22 de marzo
2018. En su 28ª sesión, celebrada el 29 de marzo de 2018, aprobó las observaciones
finales que figuran a continuación.

Desahucios
37. Si bien el Comité toma nota de las medidas que está adoptando el Estado para
prevenir que se lleven a desahucios por ejecuciones hipotecarias y por falta de pagos
de arrendamientos, continúa preocupado por la falta de un marco legislativo adecuado
que determine las debidas garantías legales y procesales a las personas afectadas
(Art. 11).
38. El Comité reitera su anterior recomendación (E/C.12/ESP/CO/5, párr. 22) e insta al
Estado parte a que adopte un marco legislativo que establezca requisitos y
procedimientos adecuados para llevar a cabo desahucios o desalojos forzados, que
entre otros incorpore los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como las
debidas garantías legales y procesales para las personas afectadas; asegurando que
las personas afectadas tengan acceso a una compensación o la opción de una
vivienda alternativa adecuada; sean informadas con un plazo suficiente y razonable de
notificación sobre las decisiones que ordenen los desahucios y tengan acceso a un
recurso judicial efectivo. El Comité recomienda al Estado parte que adopte un
protocolo de actuación en casos de desahucios que asegure una coordinación
adecuada entre los tribunales y los servicios sociales locales, así como entre los
servicios sociales mismos, a fin de brindar una protección adecuada a las personas
que puedan quedarse sin hogar como resultado del desahucio. El Comité señala a la
atención del Estado parte su Observación General N° 7 (1997) sobre los desalojos
forzosos.”

En la STC de 28 de febrero de 2019, sobre la constitucionalidad de la reforma

introducida por Ley 5/2018:

“Valga asimismo recordar que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren

los instrumentos de Naciones Unidas citados por los recurrentes no se aplica a los

170
desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas
internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un
proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación general
núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos.”

Por completar el panorama, también hay que tener en cuenta que el TEDH, en
sentencia de 13 de diciembre de 2018 (asunto Casa Di Cura Valle Fiorita), en la que
condena a Italia por vulneración del art. 6.1 del CEDH (derecho de acceso a un
tribunal) y del art. 1 (derecho a la propiedad) y al abono de una indemnización de
20.000 euros a la empresa demandante, Casa di Cura Valle Fiorita S.r.l., propietaria
de un edificio de Roma ocupado desde 2012, sin ningún título legal, por activistas por
el derecho a la vivienda (“Movimento lotta per la casa”). El 9 de agosto de 2013, se
dictó una decisión judicial definitiva y ejecutiva que ordenó el desalojo de los
ocupantes, que no se ha aplicado debido a consideraciones sociales (la imposibilidad
de encontrar alojamiento alternativo para los ocupantes debido a la falta de recursos) y
temores a disturbios del orden público. El TEDH reconoce (apartado 53) que las
razones de orden social y los temores relacionados con el riesgo de perturbar el orden
público podrían justificar las dificultades de ejecución y el retraso en el desalojo, pero
considera injustificada «la inacción total y prolongada de las autoridades italianas en
este caso» y considera que la falta de recursos no podría en sí misma constituir una
razón aceptable para no hacer cumplir una decisión judicial. Por lo tanto, encuentra
que las autoridades nacionales, al no tomar ninguna medida para cumplir con la
decisión mencionada, privan de efecto las disposiciones del artículo 6.1 CEDH de todo
efecto útil y habían violado el principio de seguridad jurídica. El TEDH también
determinó que éstas, dados los intereses individuales de la empresa solicitante y tras
un período de tiempo razonable dedicado a intentar encontrar una solución
satisfactoria, deberían haber tomado las medidas necesarias para cumplir con la
decisión del juez.

La indemnización reclamada era de 9.517.500 euros. En este punto, el TEDH

considera que «si bien el demandante ha sufrido innegable y necesariamente daños
materiales a consecuencia de la inacción prolongada de las autoridades con respecto
a la ocupación abusiva, no se puede especular sobre cuáles habrían sido los
ingresos» (traducción libre). Concluye que la demandante puede obtener una
indemnización de las autoridades nacionales (por la vía de la responsabilidad
patrimonial del estado) que estarán en mejores condiciones para evaluar los daños
materiales sufridos por el solicitante como resultado de la ocupación, de modo que no
admite la reclamación por daños materiales y condena únicamente por daño moral
(20.000 euros).

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