CF Audiencia Previa y Debates

Problemas procesales que suscita el juicio ordinario y la dirección de los debates
Problemas procesales que suscita

el juicio ordinario y la dirección
de los debates: Conclusiones (1)
Palabras clave
Juicio ordinario, Cuantía, Requisitos procesales, Acumulación de acciones
ÍNDICE:
I. Problemas de examen de procedimiento adecuado

1. Ámbito del juicio ordinario por razón de la materia
A) Procedimientos para la tutela civil de derechos fundamentales
B) Demandas en las que se ejerciten acciones relativas a condiciones
generales de la contratación. La experiencia de (casi un año) de los juzgados
de primera instancia
C) Demandas sobre arrendamientos (art. 249.1.6.º LEC)
D) Juicio ordinario y ámbito del precario y de los procedimientos de tutela
sumaria de la posesión
E) Acciones de retracto: artículo 1535 CC
F) Juicio ordinario y procesos especiales, en particular, en conflictos
relacionados con la liquidación de la sociedad de gananciales
2. Ámbito del juicio ordinario por razón de la cuantía (arts. 249.2, 251, 252 y 253
LEC)
A) Criterios jurisprudenciales sobre las reglas de determinación de la cuantía
B) En especial, en materia de acumulación de acciones
C) Protocolos de actuación en materia de cuantía
II. Requisitos subjetivos de la demanda
1. "Protocolo" de actuación cuando se presenta demanda contra ignorados
ocupantes o contra ignorados herederos o la herencia yacente de una persona
que se dice fallecida
Cuadernos Digitales de Formación 57 - 2016 1

Problemas procesales que suscita el juicio ...
2. Problemas de identificación de personas jurídicas y de determinación de la

capacidad procesal de determinadas entidades. Problemas en la ejecución:
conexión con los arts. 543 y 544 LEC
III. Problemas relacionados con la competencia
1. Relación de los artículos 38, 48 y 58 con el artículo 404 LEC. Iniciativa en su
planteamiento de oficio
2. Renunciabilidad de los fueros imperativos por la parte a quien favorecen
3. Efectos del planteamiento de declinatoria sobre la pieza de medidas cautelares
IV. Requisitos objetivos de la demanda
1. El principio de preclusión del art. 400 LEC
2. Indebida acumulación de acciones
A) Relación de los artículos 73.3, 403 y 419 LEC
3. Control del cumplimiento del art. 219 LEC. Coordinación con el LAJ
4. Control del cumplimiento del artículo 220. Coordinación con el LAJ
5. Tratamiento procesal de los requisitos de procedibilidad más habituales
A) La obligación de estar al corriente de pago del art. 18.2 LPH
B) Los requisitos del art. 7.8, párrafo segundo, del TR de la LRCSCVM
C) La reclamación previa en vía administrativa.
V. Contestación a la demanda y reconvención
1. Ámbito de la excepción y ámbito de la reconvención
2. La reconvención colateral
3. Posibles límites de la contestación en los casos de previo monitorio
4. Tratamiento procesal de las alegaciones de crédito compensable y de nulidad
del negocio jurídico en que se funde la demanda. Artículo 408 LEC. Problemas de
competencia objetiva
A) Tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable
B) Tratamiento procesal de la nulidad del negocio jurídico
5. Tratamiento procesal de la rebeldía sobrevenida
VI. La audiencia previa
1. Comparecencia de las partes en la audiencia previa
2. Examen de cuestiones procesales en la audiencia previa. Resolución oral y
régimen de recursos. Arts. 416 y ss. LEC y su relación con el art. 210.2 LEC

3. Planteamiento de oficio de defecto de jurisdicción y competencia objetiva. En

general, facultades de oficio del juez sobre cuestiones no apreciadas por el LAJ
y/o no denunciadas por la parte demandada, en particular en los supuestos de
rebeldía: defecto legal en el modo de proponer la demanda, control de abusividad
no ejercido en el previo monitorio...
4. Defectos de capacidad o representación: listado de defectos de capacidad y
representación más habituales
5. Examen de los supuestos más habituales de litisconsorcio pasivo necesario
6. La litispendencia como mecanismo procesal para evitar la simultánea
tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada
interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad). Relación
entre litispendencia y prejudicialidad
7. Artículo 422 LEC. Resolución en casos de inadecuación de procedimiento por
razón de la cuantía. Relación del art. 422 LEC con el art. 255 LEC
8. Defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 424 LEC). Protocolo
de actuación en los supuestos en los que el actor, beneficiario del derecho a la
asistencia jurídica gratuita, plantea un juicio ordinario relativo a valoración de daño
corporal por lesiones sufridas, por ejemplo, en caída en un establecimiento, que
se dicte sentencia condenando al abono de la indemnización que se determine
tras la designación de perito judicial, justificando que no puede determinar el
importe en la demanda porque no tiene medios para una pericia extrajudicial.
Ámbito de las diligencias preliminares. Diferencias con los supuestos en los que
no hay justicia gratuita, sino una cierta estrategia de algunos despachos para
lograr una cuantía indeterminada
9. Apreciación de excepciones procesales únicamente frente a un codemandado
10. Presentación de dictámenes
11. Problemas de las alegaciones complementarias y peticiones accesorias:
pautas sobre procedencia, mutatio libelli, buena fe procesal... En particular,
ejemplos sobre modificación (o no) de la causa petendi. Delimitación entre
alegaciones complementarias y "adiciones" prohibidas por el principio de
preclusión del art. 400 LEC
12. Problemas con los extremos secundarios de la pretensión y las peticiones
accesorias: en particular, en las obligaciones de hacer
13. Ámbito del art. 427 LEC y del pronunciamiento sobre los documentos
aportados de contrario en la audiencia previa
VII. Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio
1. Declaración de pertinencia de la prueba pericial. Requisitos temporales en la
aportación de dictámenes no aportados con los escritos iniciales

2. Pruebas propuestas como subsidiarias (pericial caligráfica a expensas del

interrogatorio de parte; determinación de la condición de parte o testigo de quien
se propone como "representante" de la persona jurídica)
3. Gestión de las pruebas personales
4. Solicitud realizada por la parte demandada para que la parte actora le permita
el acceso a lugares, objetos o personas que no están a su disposición, para poder
presentar su dictamen pericial extrajudicial temporáneamente
VIII. Desarrollo del acto del juicio
1. Cuestiones sobre prueba ilícita
2. Cuestiones sobre práctica de medios probatorios y dirección de debates
A) Prueba testifical del menor de edad
B) Incomunicación de testigos
C) Testigos con deber de secreto
3. La renuncia a la prueba admitida. Consecuencias gubernativas (artículo 247
LEC)
IX. Diligencias finales
Este documento recoge los materiales de trabajo y las conclusiones del seminario
celebrado en Madrid los días 21 a 23 de septiembre de 2016 bajo el título "Problemas
procesales que suscita el juicio ordinario y la dirección de los debates". El desarrollo del
seminario atendió a una doble finalidad. Se trataba, en primer lugar, de dar contenido
a las jornadas presenciales y propiciar el debate entre los asistentes; y, en segundo
lugar, de generar con nuestro trabajo un instrumento que resultara útil no solo para esa
finalidad instrumental del intercambio de opiniones y experiencias, sino también como
documento de consulta sobre las cuestiones tratadas.
Para ello, diseñamos un cuestionario amplio, conscientes de que no podría ser abordado
en su integridad, pero que pretendía, a través de este documento final, ofrecer un
cierto grado de respuesta a todas las preguntas integradas en él, eso sí, en la diferente
medida en que esa respuesta es posible y teniendo en cuenta que la diversidad de
las materias tratadas obligaba a abordajes también distintos: hay preguntas en las
que aportamos normas, doctrina y diferentes soluciones jurisprudenciales; en otras
únicamente opiniones o resultados del debate; y otras se refieren a problemas de gestión
sobre los que se refleja el intercambio de los participantes en el seminario sobre las

distintas formas de resolverlos. Sobre las preguntas que no fueron específicamente

tratadas por falta de tiempo se han incluido remisiones a otros materiales del Servicio
de Formación Continua accesibles a través del CENDOJ.
I. PROBLEMAS DE EXAMEN DE PROCEDIMIENTO ADECUADO
1. Ámbito del juicio ordinario por razón de la materia
A) Procedimientos para la tutela civil de derechos fundamentales

1. Si la demanda de juicio ordinario, pese a versar sobre la tutela judicial civil de un
derecho fundamental, no contiene una referencia expresa al ordinario por razón
de la materia, ¿es necesario dar trámite de subsanación o cabe la reconducción
de oficio? ¿Qué función corresponde en este trámite al juez y al letrado de la
Administración de Justicia -en adelante, LAJ- y cómo se coordinan?
Legislación:
Artículo 249.1 LEC:
"1. Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía:

(...)
2.º Las [demandas] que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y
a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho
fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. En estos procesos,
será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente".
Artículo 477.2.1.º LEC:
"2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por
las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales,
excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución".
"1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los
siguientes motivos:
(...)

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el

artículo 24 de la Constitución".
¿Es necesario dar trámite de subsanación o cabe la reconducción de oficio?

La especialidad del ordinario para la tutela civil de los derechos fundamentales tiene una
triple traducción: el procedimiento tiene carácter preferente, es preceptiva la intervención
del fiscal y el recurso de casación tendrá un cauce de acceso específico. En pura
teoría, si la demanda que pretende la tutela civil de un derecho fundamental omite la
referencia al art. 249.1.2.º y a la intervención del fiscal, sería de aplicación el art. 254.1,
párrafo segundo, que pese a su rúbrica genérica ("control de oficio [...] por razón de la
cuantía"), contempla este supuesto ("Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que
haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la
demanda el secretario judicial advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde
al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de
ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda").
Ahora bien, la jurisprudencia del TS ha reiterado que la aplicación de este "ordinario
especial" no se produce por el simple hecho de que la materia litigiosa se refiera o afecte
a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la CE, sino que es preciso que
su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, esto es, que se
trate de demandas relativas a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales
a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución (derechos reconocidos en el art. 14 y la
Sección Primera del Capítulo Segundo: derecho a la igualdad, derecho a la vida y a la
integridad física y moral, libertad ideológica, religiosa y de culto, derecho a la libertad
personal, derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen -salvo derecho
de rectificación-, libertad de circulación y residencia, libertad de expresión, de creación
y de cátedra, derecho a comunicar y recibir información veraz, derecho de reunión,
derecho de asociación, derecho de participación pública, derecho a la educación,
derecho de sindicación y derecho de petición) y que hayan sido vulnerados en la realidad
extraprocesal (por ello se excluye el art. 24 CE), por lo que no es suficiente con alegar
como meramente infringido un precepto constitucional. Debe tratarse de la protección
jurisdiccional de esos derechos susceptible de ser otorgada en un procedimiento civil, lo
que, en términos generales, limita su ámbito a los derechos libertad ideológica, religiosa
y de culto, a la intimidad personal y a la propia imagen, a la libertad de expresión y de
creación y a los derechos a la información, de reunión, de asociación y de educación.
Todo ello aconseja que, ante una demanda que suscite la duda de si realmente cumple
los requisitos precisos para ser considerada como "ordinario especial", se requiera a la
parte demandante para que lo aclare. Las posibilidades son las siguientes:
- Demanda de juicio ordinario por cuantía sin referencia expresa al 249.1.2.º:
si la parte aclara que es de aplicación esta norma y el LAJ considera

que concurren los requisitos legales, se tramitará desde el principio el

procedimiento como especial, con régimen preferente e intervención del
fiscal. Si el LAJ, pese a ello, cree que no concurren esos requisitos, le
dará la tramitación del ordinario normal. El decreto será susceptible solo
de reposición, pero la parte actora podrá pedir en la audiencia previa la
consideración como ordinario especial por la vía del art. 454 bis.
- Demanda de juicio verbal por cuantía o por materia que, obviamente, no
contendrá ninguna referencia al art. 249.1.2.º. En este caso convendrá
extremar la prudencia y acordar el requerimiento de aclaración solo cuando
esté suficientemente claro que se cumplen los requisitos jurisprudenciales
citados. La diferencia con el supuesto anterior es que reconducir una
demanda de ordinario general a especial o renunciar a esa reconducción
si se aclara que no se trata de una demanda de tutela civil de derechos
fundamentales es fácil, pero para iniciar un trámite de aclaración y
subsanación que puede obligar a modificar la demanda o a cumplir requisitos
de postulación no exigibles en el verbal lo razonable es afinar todo lo posible.
En el debate se plantea la utilidad de requerir a la parte actora, en caso de duda o
materias fronterizas, para que aclare si, en realidad, su demanda versa sobre la tutela
judicial civil de un derecho fundamental, sobre todo, a la vista de la posible deficiente
fundamentación jurídica de la demanda. Se considera que puede ser adecuado oír a
la parte actora antes de que el letrado de la Administración de Justicia haga uso del
artículo 254.1, párrafo 2.º ("si a la vista de las alegaciones de la demanda el Secretario
judicial advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde [...] a la materia a
que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto
la tramitación que corresponda").
Conclusiones:
Debe hacerse el requerimiento en fase de admisión a la demanda sólo en aquellos casos
dudosos. Si el contenido de la demandada versa sin duda sobre la tutela judicial civil
de un derecho fundamental, debe actuarse de oficio directamente, sin necesidad de
requerimiento aclaratorio.
Jurisprudencia:
1. Doctrina general sobre el ámbito del ordinario del art. 249.1.2.º:
- ATS, Civil, Sección 1.ª, de 20 de julio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:7243A].
Recurso: 116/2015. Ponente: Ángel Fernando Pantaleón Prieto.
2. No forman parte del ámbito del 249.1.2.º:
- La oposición a las resoluciones administrativas en materia de menores
(ATS, Civil, Sección 1.ª, de 22 de junio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:6684A].

Recurso: 3310/2014. Ponente: José Antonio Seijas Quintana), que debe

tramitarse como juicio especial por razón de la materia (Libro IV, artículos
779 y 780 LEC).
- Las demandas de precario, aunque se tramiten como juicio ordinario (ATS,
Civil, Sección 1.ª, de 20 de julio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:7243A]. Recurso:
116/2015. Ponente: Ángel Fernando Pantaleón Prieto).
- Las demandas de resolución de contrato de arrendamiento en la que
la invocación de los arts. 14 y 9.3 de la CE tenía un alcance
puramente instrumental (ATS, Civil, Sección 1.ª, de 4 de mayo de 2016
[ECLI:ES:TS:2016:3701A]. Recurso: 1306/2014. Ponente: José Antonio
Seijas Quintana); ATS, Civil, Sección 1.ª, de 17 de febrero de 2016
[ECLI:ES:TS:2016:1034A]. Recurso: 313/2015. Ponente: Ángel Fernando
Pantaleón Prieto).
- Los procedimientos de incapacidad y tutela (ATS, Civil, Sección 1.ª, de 6
de abril de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:2836A]. Recurso: 2976/2015. Ponente:
Ángel Fernando Pantaleón Prieto; ATS, Civil, Sección 1.ª, de 10 de febrero
de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:1019A]. Recurso: 1557/2015. Ponente: José
Antonio Seijas Quintana).
- El juicio ordinario donde se reclamada de la compañía aseguradora la
indemnización por fallecimiento del asegurado (ATS, Civil, Sección 1.ª, de 30
de marzo de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:2387A]. Recurso: 233/2014. Ponente:
Francisco Marín Castán).
- La acción reivindicatoria (derecho a la propiedad) (ATS, Civil, Sección 1.ª, de
20 de enero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:192A]. Recurso: 237/2015. Ponente:
Ángel Fernando Pantaleón Prieto).
- La acción de reclamación de cantidad o cobro con base en sanción impuesta
por el Comité Nacional de Competición y Disciplina Deportiva (ATS, Civil,
Sección 1.ª, de 2 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:9640A]. Recurso:
154/2015. Ponente: Eduardo Baena Ruiz).
- El derecho de uso de una vivienda (ATS, Civil, Sección 1.ª, de 28 de octubre
de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:8569A]. Recurso: 175/2015. Ponente: Francisco
Javier Orduña Moreno).
- Las acciones de filiación (ATS, Civil, Sección 1.ª, de 30 de septiembre
de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:7675A]. Recurso: 1495/2014. Ponente: Eduardo
Baena Ruiz).
3. Sí forman parte del ámbito del 249.1.2.º:

- Demandas sobre reconocimiento del derecho a la nacionalidad española

de origen (ATS, Civil, Sección 1.ª, de 15 de junio de 2016
[ECLI:ES:TS:2016:5602A]. Recurso: 3706/2015. Ponente: José Antonio
Seijas Quintana).
- Derecho a la integridad moral y a la educación en supuesto acoso escolar
(ATS, Civil, Sección 1.ª, de 9 de marzo de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:1852A].
Recurso: 1658/2015. Ponente: José Antonio Seijas Quintana).
- Impugnación de acuerdo de expulsión de una asociación (ATS, Civil, Sección
1.ª, de 16 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:9762A]. Recurso:
2055/2015. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno).
¿Qué función corresponde en este trámite al juez y al letrado de la Administración
de Justicia, y cómo se coordinan?
La especialidad de la materia no implica que el juez tenga un papel diferente en la fase de
admisión. El control de procedimiento adecuado y los trámites necesarios para ello son
competencia del LAJ, por lo que la coordinación debería situarse en una identificación
de los criterios generales de aplicación o no del art. 249.1.2.º y en la previsión de que la
decisión del LAJ pueda ser replanteada en la audiencia previa por la vía del art. 454 bis.
2. ¿Qué efectos produce la omisión del trámite de subsanación o reconducción
de oficio si por razón de la cuantía el procedimiento a seguir fuera en todo caso
el ordinario?
Ninguno, realmente, más allá de la irregularidad procesal. La STC 42/2011, Sala 2.ª,
11 de abril de 2011 (recurso de amparo 9134/2006), dictada en el recurso de amparo
promovido por un club deportivo local cinegético respecto a las sentencias de la
Audiencia Provincial de Badajoz y del Juzgado de Primera Instancia de Llerena que
anularon la sanción disciplinaria impuesta a un asociado, señala en su FJ 2.º:
"En esencia, la entidad recurrente en amparo aduce que el pleito que ha dado
lugar a la demanda de amparo debió seguirse por los trámites del juicio ordinario, y
considera que al haberse desestimado sus peticiones en tal sentido y seguirse como
juicio verbal se le ha impedido la interposición de un ulterior recurso de casación, lo
que a su entender resulta contrario a su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE) por defecto en el procedimiento causándole indefensión.
La queja ha de ser desestimada. En efecto, este Tribunal ha desestimado
reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión,
pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido
en el art. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las
posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación
de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2; y 76/2007,
de 16 de abril, FJ 6). En el presente caso, aun en el discutible supuesto de que
se hubiera producido la irregularidad procesal denunciada, no cabría apreciar en

ella ningún perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la entidad

recurrente, sin que tal conclusión quede desvirtuada por la afirmación apodíctica
de que supone una indefensión material el no haber podido interponer recurso de
casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, ni existe un
derecho previo a que se siga siempre el proceso de mayor complejidad y mayor
posibilidad de recursos".
Sin embargo, el TC estimó el recurso de amparo y declaró vulnerado el derecho de

asociación de un club deportivo cinegético, con las facultades de autoorganización que le
son inherentes. Anuló las dos sentencias y ordenó reponer las actuaciones al momento
anterior a dictarse la de primera instancia, a fin de que se dicte una nueva resolución
judicial respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
SAP Málaga, Sección 4.ª, de 18 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:APMA:2015:2970].
Sentencia: 661/2015. Recurso: 481/2013. Ponente: Jaime Nogues García. En similar
sentido:
"Refiere el recurrente que en el fundamento de derecho tercero de su demanda

(que versaba sobre protección de derechos fundamentales, en concreto, el de
asociación), indicó al juzgado que debía ser parte el Ministerio Fiscal, y así se
reflejó en el Decreto de admisión a trámite (fundamento de derecho sexto). Sin
embargo, analizando las actuaciones se constata que no se emplazó al Ministerio
Público, por lo que obviamente no contestó a la demanda, ni consta actuación
posterior encaminada a su personación en el procedimiento, lo que impidió su
asistencia a la audiencia previa y al acto del juicio. Ahora bien, dicha circunstancia
debió ser advertida, al menos por el hoy recurrente, y debió motivar una reacción
poniendo en conocimiento del tribunal dicha omisión en cualquier de los referidos
momentos procesales, y al no hacerlo así contribuyó a esa falta de garantía que
la ley establece, si bien no le ocasionó ninguna indefensión, pues hizo uso de los
trámites de alegaciones, proposición, práctica de pruebas y conclusiones finales, por
lo que no ha quedado comprometido el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que
sea de recibo que aproveche el trámite del recurso de apelación frente a la sentencia
que le ha sido totalmente desfavorable para denunciar el vicio de nulidad que resulta
inocuo, por las razones expuestas".
Por otro lado, el TS suele mitigar el rigor formal en estos casos y admitir el recurso
de casación (si no es inadmisible por otras causas) cuando el derecho fundamental ha
constituido el objeto específico del proceso, aunque no se haya seguido la tramitación
correcta, dando lugar a la intervención del fiscal, pese a que no se hubiera producido
en ninguna de las dos instancias.
Ahora bien, a la inversa, si la demanda fue tramitada con las especialidades procesales
propias, la cuestión de si existe o no afectación de un derecho fundamental atañe a la
prosperabilidad de la acción, pero no a la corrección del cauce procesal utilizado (STS
del 18 de febrero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:531]).

3. ¿Cuáles son los supuestos más problemáticos en su adscripción, o no, al

ámbito del ordinario para la tutela de derechos fundamentales? A título de ejemplo:
acciones relacionadas con la esfera patrimonial del derecho a la propia imagen,
acciones relacionadas con algunos aspectos del derecho de asociación...
Jurisprudencia:
Impugnación de acuerdos de una asociación excluida del art. 249.1.2.º (ATS, Civil,
Sección 1.ª, de 20 de enero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:216A]. Recurso: 2319/2014.
Ponente: Ángel Fernando Pantaleón Prieto): acción de impugnación de acuerdo
adoptado por una asociación ejercitada al amparo del art. 249.1.3.º LEC (no del 2.º), sin
que la asociación demandada nada objetara respecto del trámite procedimental en el
escrito de contestación a la demanda.
Intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad por contaminación acústica (STS,
Civil, Sección 1.ª, de 5 de marzo de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:1606]. Sentencia: 80/2012.
Recurso: 2196/2008. Ponente: Francisco Marín Castán):
"Tutela de derechos fundamentales, reclamación por el sonido de un piano instalado

en el piso de los demandados que constituye una intromisión ilegítima en el derecho
fundamental de los demandantes, que habitan en el piso inmediatamente superior,
a la intimidad personal y familiar. Recurso de casación, se admite la vía de la tutela
de los derechos fundamentales como posible en materia de protección civil frente
al ruido, ya que el individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no
sólo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda
tranquilidad, de dicho espacio y no soportar durante años una intensa contaminación
acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche que constituye una
vulneración de los derechos de la demandante. Intromisión patente en el derecho a
la intimidad". [Resumen CENDOJ].
Impugnación de acuerdos de una asociación incluida en el art. 249.1.2.º (STS, Civil del 18
de febrero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:531]. Sentencia: 78/2016. Recurso: 1666/2014.
Ponente: Rafael Sarazá Jimena):
"1.- D. Sergio interpuso una demanda de juicio ordinario de protección de los

derechos fundamentales contra la Muy Venerable Hermandad de San Isidro
Labrador en Estepona, en la que impugnaba los acuerdos adoptados en la sesión
de Cabildo General y Elecciones de la Hermandad demandada relativos a la
presentación del presupuesto aproximado del ejercicio 2010, aprobación del estado
de cuentas y balance económico desde el ejercicio 2005 hasta el año 2008, y
elecciones a Junta de Gobierno, mediante el ejercicio de la acción de nulidad prevista
en el artículo 2.5 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de Marzo, reguladora del derecho
de asociación, y subsidiaria de anulabilidad, por vulneración del artículo 22.1 de la
Constitución Española, así como de los artículos 2.4, 2.5, 11.2, 11.3, 14.1, 14.2,
14.3 y 21 b) de la Ley Orgánica 1/2.002, de 22 de Marzo, reguladora del Derecho
de Asociación, así como de los artículos 13.d), 14, 22 f), 22 g), 24 a), 25, 30 y 60
de los Estatutos de la Hermandad.

(...)
1.- La Hermandad demandada ha alegado como causa de inadmisibilidad del
recurso que la sentencia no era susceptible de un recurso de casación para la tutela
judicial civil de los derechos fundamentales puesto que no se habían planteado
genuinas vulneraciones de derechos fundamentales de naturaleza asociativa sino
simplemente la infracción de normas estatutarias de la Hermandad en la adopción de
sus acuerdos, por lo que el cauce de impugnación procedente no debiera haber sido
el de protección civil del derecho fundamental de asociación, que no había resultado
afectado, sino el proceso ante la jurisdicción eclesiástica.
2.- Las alegaciones de la Hermandad no pueden ser estimadas. En primer lugar,
porque habiéndose formulado una demanda de protección jurisdiccional civil del
derecho fundamental de asociación al amparo del artículo 37 de la Ley Orgánica
1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación (en lo sucesivo,
LODA), que fue tramitada con las especialidades procesales previstas para estos
procesos de protección de los derechos fundamentales, conforme a lo previsto en el
artículo 249.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cuestión de si se vulneró o no
el derecho fundamental de asociación atañe a la prosperabilidad de la acción, pero
no a la corrección del cauce procesal utilizado".
Contenido patrimonial del derecho a la propia imagen excluido del art. 249.1.2.º (SJPI
Madrid n.º 81 de 14 de marzo de 2011 [ECLI:ES:JPI:2011:21]. Sentencia: 81/2011.
Recurso: 867/2009. Ponente: Carlos Ceballos Norte):
"SEGUNDO.- El juicio ordinario especial por razón de la materia a que se refiere el

artículo 24 9.1, 2° de la LEC se prevé para las demandas que pretendan la tutela
judicial civil de derechos fundamentales, refiriéndose expresamente el precepto a la
tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
La parte actora en su demanda considera que el procedimiento adecuado es el
previsto en el artículo 24 9.1.2.° de la LEC.
(...)
La misma doctrina jurisprudencial, como la doctrina del Tribunal Constitucional, en
su respectivo ámbito de competencia, ha venido distinguiendo, sin embargo, el
contenido o aspecto constitucional del derecho y su contenido o aspecto comercial
o patrimonial, al que se refiere, precisamente, el artículo 7.6 de la Ley Orgánica
1/1982 ("art. 7. Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito
de protección delimitado por el art. 2 de esta ley : [...] 6. La utilización del nombre,
de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de
naturaleza análoga").
(...)
Por su parte, la STC 156/2001, de 2 de julio, declaró que "la protección constitucional
de este derecho no alcanza su esfera patrimonial, ya que el conjunto de derechos
relativos a la explotación comercial de la imagen, aunque son dignos de protección
- y en nuestro Ordenamiento se encuentran protegidos, en especial en la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la

intimidad personal y a la propia imagen-, no forman parte del contenido del derecho
fundamental a la propia imagen que consagra el art. 18 CE",
Pues bien, si el aspecto o esfera patrimonial de ese derecho "no forma parte
del contenido del derecho fundamental a la propia imagen", es evidente que las
demandas en las que se pretenda hacer valer esa esfera patrimonial no deben
tramitarse por los cauces del juicio ordinario especial por razón de la materia previsto
en el artículo 249,1.2° de la LEC, en el que hay una referencia expresa a las
demandas que "pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental",
después de citar expresamente la "tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen".
Por tanto, (...) debe[n] ser tramitadas por el juicio declarativo que corresponda por
razón de la cuantía, no por el declarativo ordinario especial por razón de la materia
que ha elegido en este caso la parte actora.
(...)
Ahora bien, pese a que es evidente que la parte actora equivocó el cauce procesal
por el que ejercitar su pretensión, en el caso examinado ello no tiene ninguna
repercusión procesal pues no ha existido merma de derechos procesales para
ninguna de las partes, en tanto que, en todo caso, la pretensión tenía que tramitarse
por los cauces del juicio ordinario al tratarse una pretensión de cuantía inestimable
o no determinable (art. 254.2 LEC).
La única consecuencia procesal es que ha intervenido el Ministerio Fiscal en un pleito
cuya presencia no era necesaria. (...) Ahora bien, que haya intervenido "de más"
el Ministerio Fiscal ningún perjuicio (ni beneficio) provoca a ninguna de las partes,
por lo que es evidente que esa innecesaria intervención no puede provocar ninguna
consecuencia procesal, porque, se insiste, el juicio ordinario era el procedimiento
adecuado por razón de la cuantía".
Contenido patrimonial del derecho a la propia imagen excluido del art. 249.1.2.º
(STS, Civil, Sección 991 del 20 de junio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:2781]. Sentencia:
414/2016. Recurso: 2593/2013. Ponente: Rafael Sarazá Jimena).
Resumen CENDOJ: Protección del derecho a la propia imagen. Legitimación para la
defensa de la memoria del difunto. El aspecto puramente patrimonial de la imagen no
está integrado en dicha memoria. No existe ninguna persona designada para el ejercicio
de las acciones previstas en la LO 1/1982 en defensa de la memoria de Salvador Dalí,
pues no se reúnen los requisitos que para dicha designación se contienen en dicha
ley. La escritura de constitución de la Fundación Gala Dalí no es el testamento exigido
por la norma, ni siquiera es un codicilo, porque no contiene disposiciones de última
voluntad. Tampoco la designación testamentaria de un heredero universal equivale a la
designación específica que exige la norma. La fundación no pretende la protección de
la memoria de Salvador Dalí, sino la explotación del contenido estrictamente patrimonial
de su imagen. La jurisprudencia del TC y del TS han reducido el ámbito objetivo del
derecho a la propia imagen y han excluido del mismo una serie de intereses puramente

económicos, limitando su protección a la imagen como elemento de la esfera personal

del sujeto, en cuanto factor imprescindible para su propio reconocimiento como individuo.
La demanda ha sido interpuesta cuando el titular de la imagen y el nombre ya había
fallecido con lo que sus derechos fundamentales de la personalidad, y el derecho a
la propia imagen, se extinguieron con su fallecimiento, no existiendo menoscabo de la
memoria del difunto que pudiera justificar el ejercicio de la acción.
Texto de la sentencia:
"La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta sala, han reducido
el ámbito objetivo del derecho fundamental a la propia imagen reconocido en el art.
18.1 de la Constitución y han excluido del mismo una serie de intereses puramente
económicos o patrimoniales.
En este sentido, la STC 81/2001, de 26 de marzo, declaró:
"[...] como ya se apuntó en la STC 231/1988, FJ 3 y, sobre todo, en la STC 99/1994,
el derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de
toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de su propia
imagen, aunque obviamente la explotación comercial inconsentida -e incluso en
determinadas circunstancias la consentida- de la imagen de una persona puede
afectar a su derecho fundamental a la propia imagen.
"Es cierto que en nuestro Ordenamiento -especialmente en la Ley Orgánica 1/1982,
de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal
y a la propia imagen- se reconoce a todas las personas un conjunto de derechos
relativos a la explotación comercial de su imagen. Sin embargo, esa dimensión
legal del derecho no puede confundirse con la constitucional, ceñida a la protección
de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de
un ámbito privado libre de intromisiones ajenas. La protección de los valores
económicos, patrimoniales o comerciales de la imagen afectan a bienes jurídicos
distintos de los que son propios de un derecho de la personalidad y por ello, aunque
dignos de protección y efectivamente protegidos, no forman parte del contenido
del derecho fundamental a la propia imagen del art. 18.1 CE. Dicho en otras
palabras, a pesar de la creciente patrimonialización de la imagen y de "la necesaria
protección del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los
medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma" (STC
170/1987, de 30 de octubre, FJ 4), el derecho garantizado en el art. 18.1 CE, por
su carácter "personalísimo" (STC 231/1988, FJ 3), limita su protección a la imagen
como elemento de la esfera personal del sujeto, en cuanto factor imprescindible para
su propio reconocimiento como individuo".
Ello no impide que la defensa de esa esfera personal del sujeto, ceñida a la
protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana, a través de
las acciones derivadas del art. 18.1 de la Constitución, ejercitadas conforme a
lo previsto en la LO 1/1982 y con las especialidades procesales previstas para
las acciones de defensa de los derechos fundamentales, permita solicitar también
la indemnización que sirva para reparar el daño causado por la vulneración del
derecho fundamental, puesto que, como ha declarado la STC 23/2010, de 27 de
abril, "[...] las posibles consecuencias patrimoniales del uso ilegítimo de la imagen

ajena no obstan para su protección constitucional". Pero en tal caso, no se está

ejercitando tan solo el derecho patrimonial a explotar la propia imagen, sino que se
está protegiendo un derecho fundamental de contenido moral y personalísimo, y la
pretensión de contenido patrimonial es puramente resarcitoria del daño causado por
la infracción del derecho fundamental, por más que incluya tanto el daño moral como
el puramente patrimonial.
Como se ha dicho, también la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo ha recogido esta distinción. En la sentencia 219/2014, de 8 de mayo,
negamos legitimación a la sociedad cesionaria de los derechos de imagen de
un conocido artista, "al ser la explotación comercial de la imagen del artista algo
ajeno al contenido del derecho fundamental consagrado en el artículo 18.1 de la
CE", recordando que "debe distinguirse el derecho a la imagen, como derecho
de la personalidad, esfera moral, relacionada con la dignidad humana y como
derecho patrimonial, protegido por el Derecho pero ajeno a la faceta constitucional
como derecho fundamental, lo que destaca el Tribunal Constitucional en sentencia
81/2001, de 26 de marzo y esta Sala en sentencias de 25 de septiembre de 2008
y 29 de abril de 2009"".
B) Demandas en las que se ejerciten acciones relativas a condiciones

generales de la contratación. La experiencia de (casi un año) de los
juzgados de primera instancia
4. ¿Plantean problemas de procedimiento adecuado? ¿Hay que restringir la
aplicación del juicio ordinario por razón de la materia (art. 249.1.5.º LEC) a las
acciones colectivas distintas a la acción de cesación, y considerar, por tanto, que
las acciones individuales de no incorporación y las de nulidad de la LCGC se
siguen por razón de la cuantía y no por razón de la materia?
Legislación:
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación:
"Artículo 7. No incorporación.
No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas,
cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto
a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el
adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la
necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Artículo 8. Nulidad.
1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en
perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa

o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de

contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el
contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso
las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984,
de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Artículo 9. Régimen aplicable.
1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas
de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las
reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.
2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio
de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará
la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y
aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad
del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a
uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del
Código Civil.
Artículo 12. Acciones de cesación, retractación y declarativa.
1. Contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales
que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas
o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y
retractación.
2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y
a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea
necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.
A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de
cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte
la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la
aplicación de dichas condiciones.
3. La acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare
e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de
la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones
generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en
el futuro.
4. La acción declarativa se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una
cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando
ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11
de la presente Ley".
Artículo 249 LEC. Ámbito del juicio ordinario:

[...]
5.º Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales
de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo
dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250".
Artículo 250 LEC. Ámbito del juicio verbal:
"1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas
siguientes:
[...]
12.º Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios".
Artículo 45 LEC. Competencia de los Juzgados de Primera Instancia:
"1. Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera

instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen
atribuidos a otros tribunales.
2. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados:
a) De los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
b) De los concursos de persona natural que no sea empresario".
Artículo 85 LOPJ:
"Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil:

1. En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros
Juzgados o Tribunales.
2. De los actos de jurisdicción voluntaria en los términos que prevean las leyes.
3. De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones de los Juzgados
de Paz del partido.
4. De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juzgados de Paz del
partido.
5. De las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás
resoluciones judiciales extranjeras y de la ejecución de laudos o resoluciones
arbitrales extranjeros, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados y otras
normas internacionales, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.
6. De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos
previstos en su Ley reguladora".
Artículo 86 ter LOPJ:
"[...] 2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones

sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

[...] d) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones

generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios".
Modificaciones legislativas a tener en cuenta:

- Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico
español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los
intereses de los consumidores y usuarios, vigente desde 18-11-2002, que
añade el apartado 12.º del artículo 250.1, y la expresión "salvo lo dispuesto
en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250" al artículo 249.1.5. º .
- Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, vigente desde 01-10-2015:
Antes decía: "d) Las acciones relativas a condiciones generales de la
contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia".
Ahora dice: "d) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a
condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores
y usuarios".
Planteamiento de la cuestión:
La dicción legal resulta problemática. La expresión "los casos previstos" suscita la duda
de si hay que entender que el objeto de este precepto es dar un tratamiento procesal
especial sólo a las acciones colectivas o también ha de alcanzar a las individuales
de nulidad, dudas que se acentúan tras la reforma del precepto en estudio y del art.
250-1-12.º LEC por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, que deriva al juicio verbal la acción
colectiva de cesación sin hacer lo propio con la paralela acción individual de nulidad (SAP
Alicante, Civil, Sección 4.ª, de 2 de abril de 2009 [ECLI:ES:APA:2009:2275]. Ponente:
Manuel Benigno Flórez Menéndez).
Jurisprudencia:
Dos líneas jurisprudenciales contradictorias.
1. El art. 249.1.5.º LEC se refiere sólo a las acciones colectivas distintas a la acción de
cesación:
SAP Las Palmas de Gran Canaria, Civil, Sección 4.ª, de 4 de febrero de 2010
[ECLI:ES:APGC:2010:1904]. Ponente: Víctor Caba Villarejo.
- Dictada antes de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se
modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, vigente
desde 01-10-2015.
- Considera que las acciones individuales siguen el juicio declarativo por razón
de la cuantía, y que el art. 249.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se
refiere a las acciones relativas a condiciones generales de contratación,
considerando que sólo tiene esta condición las acciones de cesación,

retractación y declarativas, con cita del Auto del TS, Civil, Sección 1.ª, de 30
de septiembre de 2008 [ECLI:ES:TS:2008:10959A]. Ponente: Juan Antonio
Xiol Ríos.
Texto de la resolución de la AP:
"Sin embargo tal óbice procesal no puede ser estimado porque la acción ejercitada
por la actora y aquí apelada no es una acción es una acción colectiva o de grupo
relativa a las condiciones generales de contratación, para la defensa de intereses
colectivos y difusos, respecto de las que el proceso adecuado si es el juicio ordinario,
si bien para la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de
los consumidores y usuarios el juicio adecuado será el verbal conforme al art. 250.1,
12 LEC, sino de una acción individual de nulidad de una cláusula contractual general
abusiva sustentada en los arts. 10 y 10 bis 1 y 2 de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios. De modo que, estando ante un juicio seguido por razón
de la cuantía y no de la materia y siendo aquella inferior al límite legal establecido
para el juicio ordinario la cuestión litigiosa se ha sustanciado correctamente por los
cauces del juicio verbal. Como expresa el auto del TS de 30-09-2008 las acciones
a las que se refiere el art. 249.1.5º LEC son las previstas en el art. 12 de la Ley
7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, las colectivas de cesación,
retractación y declarativa de condiciones generales, no las individuales de nulidad
contractual sustanciables conforme a las reglas comunes siendo que en el caso de
autos la actora ejercita su acción en base a la normativa relativa a consumidores
y usuarios postulando la nulidad de una condición general de un contrato por su
condición de cláusula abusiva".
Cita un Auto del TS, Civil, Sección 1.ª, de 30 de septiembre de 2008

[ECLI:ES:TS:2008:10959A]. Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que contiene la
expresión: "... que en todo caso no procedería si tenemos en cuenta que el art. 249.5
de la Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse a las acciones relativas a condiciones
generales de contratación no incluye la utilizada por el demandante (se trata de acciones
de cesación, retractación y declarativas)".
2. No se aprecia razón alguna para restringir la aplicación del juicio ordinario por razón
de la materia (art. 249.1.5.º LEC) a las acciones colectivas:
SAP Alicante, Civil, Sección 8.ª, de 13 de septiembre de 2007 [ECLI:ES:APA:2007:2171].
Ponente: Luis Antonio Soler Pascual:
"Es cierto no obstante, que existe una particularidad procedimental en materia de

consumo. En efecto, prevé el artículo 250-1-12 la adecuación del trámite del Juicio
Verbal a determinadas acciones dimanantes de la abusividad de las cláusulas de
que se trata. Sin embargo tal especialidad, introducida por la Ley 39/2002, de 28
de octubre de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas
comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios,
se limita a los casos de acciones colectivas de cesación reguladas en el artículo
10 ter de la Ley 26/1984 que son las que tienen por objeto obligar al demandado a
cesar en la utilización del uso de dichas cláusulas y a prohibir la reiteración futura

de dichas conductas. Sin embargo en el caso, se trata de una acción individual de

nulidad contractual que no tiene otro cauce que el ya indicado del Juicio Ordinario".
Auto AP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 12 de febrero de 2010

[ECLI:ES:APM:2010:2445A]. Ponente: Alberto Arribas Hernández:
"Tanto la acción individual de nulidad como la de no incorporación son acciones

relativas a condiciones generales de la contratación previstas en la legislación sobre
la materia por lo que desde el punto de vista de la interpretación literal o gramatical
del precepto no existe fundamento legal para excluirlas de la competencia de los
Juzgados de lo Mercantil".
SAP Granada, Civil, Sección 3.ª, de 13 de febrero de 2015 [ECLI:ES:APGR:2015:116].

Ponente: Enrique Pablo Pinazo Tobes. Analiza un supuesto de demanda de juicio verbal,
en la que "se accionaba pidiendo la nulidad de una cláusula suelo, solicitando que se
declarara por no puesta, en atención al carácter abusivo de la estipulación mencionada,
en virtud la doctrina del Tribunal Supremo STS de 9 de mayo de 2013", sin invocar
la nulidad por ninguna de las causas del artículo 1261 CC. En ese concreto supuesto,
la Audiencia Provincial señala que "tiene razón la recurrente, cuando invoca tanto la
inadecuación de procedimiento, artículo 249.1.5º LEC, no estando en la acción individual
que nos ocupa ante la de cesación del 250.1.12º, del mismo texto legal, como la
competencia exclusiva del Juzgado de lo Mercantil, por virtud de lo dispuesto en el
artículo 89 ter 2 d) LOPJ".
SAP Salamanca, Civil, Sección 1.ª, de 12 de febrero de 2013 [ECLI:ES:APSA:2013:73].
Ponente: Ildefonso García Del Pozo.
AAP de Barcelona, Civil, Sección 14.ª, de 29 de noviembre de 2010
[ECLI:ES:APB:2010:5605A]. Ponente: Francisco Javier Pereda Gámez:
"4.3 En cuanto a las garantías procesales, la declaración de la nulidad de una

cláusula abusiva habitualmente requiere, en España y cuando la insta una parte
interesada, de un proceso declarativo contradictorio. El ejercicio de la acción de
cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y
usuarios se canaliza (cfr. la reciente STS 16 de diciembre de 2009) como juicio
verbal (art. 250.1, 12 LEC), mientras que las demás acciones relativas a condiciones
generales de la contratación (acciones de retractación y declarativas y las accesorias
de devolución de cantidades y daños y perjuicios) se tramitan como juicio ordinario
(art. 249.1, 5º LEC), lo que incluye las acciones de nulidad de cláusulas abusivas".
Conclusiones:
El ámbito de aplicación del artículo 249.1.5.º LEC no se limita a las acciones colectivas
de retractación y declarativa, sino que incluye también las acciones individuales de no
incorporación y las de nulidad de la LCGC.

C) Demandas sobre arrendamientos (art. 249.1.6.º LEC)

5. ¿Cuál es la solución aplicable a la acumulación de acciones de determinación,
revisión o actualización de la renta y de reclamación de cantidades debidas por
el arrendatario?
Legislación:

(...)
6.º Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos
o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o
cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por
extinción del plazo de la relación arrendaticia".
"1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas
siguientes:
1.º Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y
cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o
cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual
o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con
derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o
financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca".
Jurisprudencia:
SAP La Rioja, Sección 1.ª, de 15 de julio de 2014 [ECLI:ES:APLO:2014:363]. Sentencia:
193/2014. Recurso: 111/2013. Ponente: María José Martín Argudo. Excede del juicio
verbal.
Con cita de otras: SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 25 de noviembre de 2010, rec.
449/2010, ponente: María Isabel Fernández del Prado; SAP Cádiz, Sección 6.ª, de 17
de septiembre de 2013, rec. 63/2013; SAP Zamora núm. 248/2010, de 30 de noviembre
de 2010, rec. 220/2010, ponente: Luis Brualla Santos-Funcia; y SAP León de 21 de junio
de 2013, rec. 156/2013.
"Ahora bien, resulta factible acudir a dicho procedimiento siempre que las rentas
y demás cantidades que haya de satisfacer el arrendatario estén determinadas,
no siendo viable pronunciarse en el mismo sobre la aplicación de actualizaciones
de renta y repercusiones de obra cuando medie controversia entre las partes,
discrepancias que han de ser previamente resueltas en un juicio ordinario, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249.6º (...)".
6. ¿Qué efectos produce sobre el ámbito del juicio ordinario la doctrina tradicional
de la incompatibilidad entre las cuestiones complejas y el juicio de desahucio?

Los efectos del eco de la jurisprudencia tradicional sobre la incompatibilidad entre las
cuestiones complejas y el juicio de desahucio no recaen directamente sobre el juicio
ordinario sino, más bien, sobre la frecuencia con la que en el juicio de desahucio la
parte demandada plantea la inadecuación del procedimiento por la concurrencia de
cuestiones complejas. Es poco habitual que la parte actora acuda al juicio ordinario
justificando la elección procedimental en la complejidad de la relación jurídica, mientras
que, al contrario, sigue siendo muy frecuente la oposición de la parte demandada por
este motivo con cita de jurisprudencia antigua. Baste apuntar que, por un lado, la
inadecuación del juicio de desahucio requiere que la complejidad alegada sea objetiva,
es decir (vid. SAP Baleares de 27 de junio de 2016, citada abajo) nacida del mismo
título que invoque la demandante, y, además, que tal complejidad determine, o bien que
no puede calificarse de arrendamiento la relación jurídica existente entre las partes, o
bien que, estando anudadas a la relación arrendaticia contraprestaciones que excedan
de las que ordinariamente se incluyen en ese tipo de contratos, lo conviertan en un
arrendamiento complejo. Y, por otro lado, que el carácter sumario del desahucio por
falta de pago no contagia a la acción acumulada de reclamación de rentas (sobre la que
no existen limitaciones de alegación ni de prueba) ni tampoco puede ser extrapolado
al desahucio por expiración del plazo contractual (que no tiene tal carácter sumario)
ni al desahucio por precario, que es el procedimiento natural de las pretensiones
relacionadas con las situaciones de precario. Las sentencias dictadas en las dos
primeras modalidades de desahucio no generan fuerza de cosa juzgada (art. 477.2 LEC),
pero ello no impide que el juicio especial por razón de la materia sea el juicio verbal de
desahucio.
No hay sentencias recientes del TS que revisen la doctrina de las cuestiones complejas,
aunque se ha dado por hecha la vigencia de esa doctrina.
Jurisprudencia:
SAP Baleares, Sección 3.ª, de 27 de junio de 2016 [ECLI:ES:APIB:2016:1152].
Sentencia: 208/2016. Recurso: 182/2016. Ponente: Catalina María Moragues Vidal.
Doctrina general sobre las cuestiones complejas y el juicio de desahucio:
"CUARTO.- Tal como se ha expuesto por esta misma Audiencia Provincial -entre
otras muchas, las sentencias de 27 de marzo de 2013 y 31 de octubre de 2014-,
para que pueda apreciarse la complejidad tal que aborte el juicio de desahucio es
preciso, ante todo, que la complejidad sea objetiva, en cuanto nacida del mismo
título que invoque la demandante, y, además, que tal complejidad determine, o bien
que no puede calificarse de arrendamiento la relación jurídica existente entre las
partes, o bien que, estando anudadas a la relación arrendaticia contraprestaciones
que excedan de las que ordinariamente se incluyen en ese tipo de contratos, lo
conviertan en un arrendamiento complejo.

En el supuesto enjuiciado se está ante un juicio de desahucio por expiración del

término contractual que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.1°
LEC, se tramitará por el cauce del juicio verbal de los artículos 437 y siguientes de
la LEC, aunque con relevantes modificaciones en los supuestos de desahucio por
falta de pago de la renta o cantidades asimiladas, siendo sus características:
a) Se trata de un sumario, con conocimiento limitado, pues sólo se permite
al demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las
circunstancias precisas para la procedencia de la enervación (art. 444.1), aunque -a
diferencia del art. 1579.2 LEC/1881- no se limitan los medios de prueba utilizables.
Consecuentemente se excluyen las cuestiones que afecten a la propiedad, a la
nulidad del título y, en general, las cuestiones "complejas" derivadas, no de las
alegaciones del demandado, sino del contenido del contrato (Sentencia del Tribunal
Constitucional 136/96; Sentencias del Tribunal Supremo 12 de marzo de 1985, 27 de
noviembre y 14 de diciembre de 1992, 10 de mayo de 1993 y 16 de junio de 1994).
b) Como tal sumario carece de fuerza de cosa juzgada (art. 447.2) Ahora bien,
si ciertamente permite un plenario posterior, en éste no puede pretenderse una
mera reproducción o renovación del desahucio (entre otras Sentencias del Tribunal
Supremo de 7 de noviembre de 1980) y conviene en este punto recordar la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 19 de diciembre de
1961, 5 de junio de 1987 y 28 de febrero de 1991) que atribuye al desahucio, sumario,
al menos "en parte" excepción de cosa juzgada: habrá determinados aspectos del
primer proceso que proyecten su eficacia sobre el segundo, máxime cuando no
existe limitación de prueba, sólo de hechos (motivos de oposición).
c) Se basa en una causa resolutoria: la falta de pago de "las rentas o cantidades
debidas por el arrendatario", rentas que deben ser conformes a lo convenido (art.
1555.1CC).
Las complejidades capaces de producir la incompatibilidad con los estrictos trámites
del juicio de desahucio, son las que surjan de la naturaleza del contrato, no la que
crea el propio demandado con argumentos defensivos (STS de 23 de junio de 1970);
reiterando que: "la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites
del juicio verbal de desahucio no es la que crea o pueda crear artificiosamente el
propio interesado, como argumento defensivo, sino la que surge de la naturaleza del
contrato -natural y lógicamente del propio contrato en relación a la cuestión debatida-
del que dimana el litigio".
Las anteriores consideraciones resultan de aplicación a los procesos de desahucio
por falta de pago, no siendo automáticamente extrapolabas (sic) a los juicios de
desahucio por expiración del término, pues en estos no existe la limitación de
alegaciones y prueba existentes en los desahucios por falta de pago, limitaciones
a las que antes nos hemos referido. También es cierto que dicha complejidad se
debe interpretar de forma restrictiva para evitar que de dicho modo las partes puedan
dilatar un proceso y la complejidad alegada debe tener una base fáctica suficiente
para poder estimar la excepción de inadecuación de procedimiento, lo que no resulta
predicable del caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, en el que la causa
del desahucio es la expiración del término fijado en el contrato, asunto este que
carece de complejidad alguna pues se trata de comprobar si concurre el requisito
previsto para ello, resultando intrascendentes las demás cuestiones surgidas entre

las partes que tendrán su ámbito de debate y resolución en su sede correspondiente

y no en el ámbito del presente procedimiento, lo que, además, se reconoce por la
propia parte demandada en su escrito de recurso, en el que manifiesta que nada
tiene que ver la relación comercial con la resolución por expiración del término
contractual y el consiguiente desahucio de la arrendataria".
Jurisprudencia del TS que da por sentada la vigencia de la doctrina de las cuestiones

complejas:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 18 de abril de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:1921]. Sentencia:
274/2013. Recurso: 2100/2010. Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas. Inexistencia
de cuestión compleja: el juicio de desahucio permite debatir si procede o no el pago del
IBI.
Sobre las cuestiones que no pueden considerarse complejas.
SAP Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 27 de noviembre de 2015 [ECLI:ES:APSS:2015:911].
Ponente: Juana María Unanue Arratibel: No es cuestión compleja la indebida aplicación
de las disposiciones transitorias de la LAU, en concreto, en que debe mantenerse cinco
años que procede en determinados supuestos excepcionales de actualización.
SAP Madrid, 13 de junio de 2012, citada en la anterior: no es cuestión compleja la
novación del contrato.
Sobre las cuestiones que sí pueden calificarse como complejas.
SAP Madrid, Sección 11.ª, de 19 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APM:2016:1763].
Sentencia: 71/2016. Recurso: 353/2015. Ponente: Cesáreo Francisco Duro Ventura.
Revoca la sentencia que estima parcialmente la demanda declarando la resolución del
contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas, y absolviendo al arrendatario
de la reclamación de cantidad derivada de las rentas debidas al apreciar el previo
incumplimiento de la arrendadora al no entregar el inmueble objeto del arrendamiento
en las condiciones de habitabilidad necesarias y en situación que lo hiciera apto para el
fin a que había de destinarse según el contrato. Considera que el juicio de desahucio
es un juicio sumario, con conocimiento limitado, pues sólo se permite al demandado
alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para
la procedencia de la enervación, aunque no se limitan los medios de prueba utilizables;
consecuentemente se excluyen las cuestiones que afecten a la propiedad, a la nulidad
del título y, en general, las cuestiones "complejas" derivadas, no de las alegaciones del
demandado, sino del contenido del contrato. La discrepancia en la interpretación del
contrato en cuanto a las obras a realizar que corresponden a la arrendadora, y que
suponen un importe elevado dado el estado del inmueble, no puede ser resuelta en el
juicio de desahucio y, por tanto, el impago invocado no puede justificar la resolución del
contrato.

Efecto colateral: relación de prejudicialidad entre el desahucio por falta de pago y el

ordinario en el que el arrendatario pretende la nulidad del contrato. Las soluciones -
contradictorias- dependen del alcance que se de a la acumulación de acciones y a la
ausencia de cosa juzgada.
SAP Madrid, Sección 12.ª, de 17 de septiembre de 2014 [ECLI:ES:APM:2014:12715].
Sentencia: 428/2014. Recurso: 67/2014. Ponente: José María Torres Fernández de
Sevilla. No aprecia prejudicialidad con el argumento de que tampoco el pronunciamiento
sobre el pago de rentas causa cosa juzgada:
"Paradigma de la sumariedad es precisamente el juicio de desahucio por falta de

pago de la renta o por expiración del plazo, sumariedad que no pierde porque en él
se permita (como auténtica cuestión accesoria o derivada de la acción principal) la
acumulación de la reclamación de las rentas adeudadas, en cuya inefectividad se
funde la demanda más las que se devenguen a lo largo del juicio.
El ejercicio concentrado de la acción de reclamación de cantidad en el juicio de
desahucio es también sumario, y tiene las mismas limitaciones y el mismo alcance,
de manera que la decisión sobre la deuda no genera tampoco cosa juzgada material,
ni impide que, por cuestiones no oponibles en el juicio sumario, pueda iniciarse o
seguirse al mismo tiempo un proceso ordinario.
En definitiva, el carácter sumario del proceso es indivisible y se extiende a todos sus
objetos posibles.
Por eso, en Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2012, señalábamos
que sería "anómala (la) situación de dotar de una u otra cualidad a distintos
pronunciamientos de la sentencia, lo que es jurídicamente imposible, en cuanto la
sentencia judicial es indivisible, y no puede, por tanto, incluir pronunciamientos con
y sin efectos de cosa juzgada", y añadíamos que en el caso de que en las acciones
de desahucio se pueda acumular la pretensión de reclamación de rentas, "en este
caso, y según la doctrina más autorizada, la sentencia, en su totalidad, carece de
efectos materiales de cosa juzgada".
(...) Cuando se promueve juicio ordinario que pueda afectar al título, esto es, al
contrato de arrendamiento, se requiere, incluso para que sea examinable la posible
prejudicialidad que éste pueda producir en el desahucio, que el proceso ordinario
esté incoado con anterioridad al de desahucio.
Y ello, no sólo por efecto de la litispendencia, y del momento en que se
produce (artículos 410 y 413 se la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino porque no
puede considerarse el juicio ordinario como un medio para evitar o suspender
la prosecución del desahucio, y consiguiente reclamación de rentas, mediante la
alegación de cuestiones que la Ley expresamente rechaza en el juicio sumario.
Quiere esto decir que, si la Ley impide suspender o entorpecer el juico de desahucio
mediante la alegación de cuestiones que no sean estrictamente las que permite
(pago o procedencia de la enervación), sería un resultado contrario a la Ley que por
la vía de una prejudicialidad buscada de propósito por el demandado se llegara al
resultado prohibido. Se consumaría, así, un fraude procesal, al emplear un medio

lícito para obtener un resultado ilícito, fraude que ha de ser rechazado por los
Tribunales (artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".
SAP Baleares, Sección 4.ª, de 29 de abril de 2014 [ECLI:ES:APIB:2014:937]. Sentencia:

172/2014. Recurso: 506/2013. Ponente: Miguel Álvaro Artola Fernández. Aplica la
solución contraria.
Resumen CENDOJ: Promovida demanda de desahucio por impago de rentas y
reclamación de cantidades adeudadas, el demandado se opuso a la demanda alegando
la prejudicialidad civil de un juicio ordinario sustanciado entre las mismas partes en
que se pedía la declaración de nulidad o inexistencia del contrato de arrendamiento y,
subsidiariamente, su resolución por incumplimiento doloso del arrendador, y se ofrecían
las llaves a la propiedad. La sentencia de primera instancia desestimó la existencia
de cuestión prejudicial por no poder existir entre un juicio declarativo y otro sumario
como el desahucio por falta de pago, y estimando en parte la demanda, declaró resuelto
el arrendamiento y condenó al demandado al pago de 6.962,30 euros. El demandado
interpuso recurso de apelación, que la Audiencia Provincial estima, dejando sin efecto
la sentencia recurrida y ordenando retrotraer las actuaciones a la primera instancia,
con suspensión en ella de su curso, por prejudicialidad civil, hasta la resolución del
procedimiento ordinario en trámite. Razona la Sala que la reclamación de suspensión por
prejudicialidad debió prosperar, pues la acción de reclamación de rentas acumulada al
desahucio produce efectos de cosa juzgada y su resultado podría entrar en contradicción
con el del proceso ordinario que, además de ser previo al de desahucio, es por su
contenido prejudicial a la reclamación de rentas deducida en él". No hay una exigencia
expresa de prioridad temporal del ordinario.
7. ¿Incide en la consideración de la "complejidad" la limitación de posibilidades
de reconvención de la parte demandada en el verbal?
Legislación (además de las normas citadas):
"2. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la
ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine
la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de
la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la
reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo
para su contestación que será de diez días".
Jurisprudencia:
SAP Madrid, Civil, Sección 19.ª, de 26 de noviembre de 2015
[ECLI:ES:APM:2015:16837]. Sentencia: 383/2015. Recurso: 628/2015. Ponente: María
del Carmen García de Leaniz Cavallé. Aunque no analiza expresamente esta cuestión,

en arrendamientos de vivienda social con opción a compra considera que mientras no

se consuma el derecho de opción, el arrendatario sigue siendo tal y la reclamación de
rentas puede realizarse a través del juicio verbal de desahucio, de modo que, de facto,
se impide la reconvención basada en la opción de compra.
"Partiendo de la doctrina que antecede y no obstante resultar acreditado que el

demandado suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra el 17 de
enero de 2007 con la anterior propietaria de la vivienda, que por medio de burofax
de fecha 8 de noviembre de 2013, reiterado el 19 de diciembre, comunicó a la nueva
propietaria (ENCASA) su voluntad de ejercer la opción de compra de la vivienda que
ocupaba, constando igualmente que la arrendadora, además de poner plazo para el
ejercicio de la opción (mediante carta de fecha 30 de enero de 2014), entendió (carta
fechada el 25 de marzo de 2014) que aquélla había sido desistida por el demandado,
siendo que durante esos meses, -no es cuestión debatida-, el demandado, hasta
tanto se dilucide su derecho o posición jurídica, no ha satisfecho renta alguna,
procede, con estimación del recurso de apelación, acoger la pretensión actora.
Mientras no se consume el derecho de opción y se adquiera la condición de
dueño, -cuestión que deberá ser ventilada a través del procedimiento declarativo
correspondiente, sin que en el presente quepa realizar examen alguno sobre ese
extremo-, el arrendatario sigue siéndolo, quedando constreñido al cumplimiento de
sus obligaciones como tal, y entre ellas la principal de pago de la renta y demás
cantidades legal o contractualmente exigibles con las rigurosas consecuencias
derivadas del incumplimiento, como la resolución contractual y desahucio (en el
mismo sentido: Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de mayo de 1946, "el
desahucio decretado contra el arrendatario con derecho de opción de compra no
puede ser enervado por la existencia de tal derecho, pues, el mismo no atribuye por
sí solo relación dominical con la finca de que se trate ", cuya doctrina es plenamente
aplicable al pleito que nos ocupa y SAP (4ª) Barcelona de 21/3/2007 y las citadas
en ella)".
SAP Madrid, Sección 9.ª, de 31 de marzo de 2016 [ECLI:ES:APM:2016:4024].

Sentencia: 175/2016. Recurso: 270/2015. Ponente: María José Romero Suárez.
Considera correctamente inadmitida la reconvención planteada en un juicio de desahucio
por precario a través de la cual se pretendían hacer valor los efectos de una posesión
ininterrumpida superior a 30 años:
"3. No concurre infracción de los artículos 406, 437 y 438 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al no haber admitido la Juzgadora de Instancia la reconvención promovida de
contrario. La reconvención se pretendió promover "ad cautelam" pretendiendo que
se declarase la existencia de título de arrendamiento por posesión ininterrumpida
por más de 3o años a favor de los demandados, con la declaración de que el
demandado se avenga a reconocer dicha existencia y se declare incluso la duración
indeterminada y el precio mensual del arrendamiento. Principiemos señalando
que las demandas reconvencionales no pueden ser presentadas "ad cautelam" ni
admitidas con dicho carácter. Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil es tajante
a la hora de regular que no admitirá la reconvención cuando la acción que se ejercite
deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza, que es lo que pretendía la

parte demandada. El juicio de desahucio por precario requiere que se tramite por la
materia, no por la cuantía, por vía de juicio verbal por imposición legal, al amparo
del artículo 250.1.2º LEC. Las pretensiones declarativas de los demandados pasan
por exceder los márgenes del desahucio por precario, debiendo ser tratadas por
la cuantía (vista la propia cuantificación realizada por los demandados) en proceso
distinto, el juicio ordinario. Por consiguiente, la inadmisión a trámite de la pretensión
reconvencional encuentra todo su apoyo en lo previsto en el artículo 406 en relación
al artículo 438.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello conlleva la desestimación del
motivo de falta de motivación ("quinto").
(...)
5. Respecto a la falta de adecuación del procedimiento de precario, se refiere
confusamente la apelante a la "prescripción adquisitiva del dominio" por la posesión
ininterrumpida por más de 30 años, que no viene al caso porque no se discute título
de propiedad alguno, sin que los títulos posesorios sean susceptibles de adquisición
por prescripción, como pretende. Partiendo de tan erróneo planteamiento desarrolla
una teoría impracticable, invocando el artículo 249.6 LEC a fin de justificar el juicio
ordinario como cauce procesal adecuado. Se reitera que el cauce previsto por
imposición legal, es el juicio verbal a tenor del artículo 250.1.2º LEC, luego no es el
ordinario el juicio por el que debe ventilarse la acción ejercitada".
SAP Albacete, Sección 1.ª, de 18 de mayo de 2016 [ECLI:ES:APAB:2016:441].

Sentencia: 221/2016. Recurso: 498/2015. Sostiene el criterio contrario y considera que
la imposibilidad de plantear reconvención en un juicio verbal de reclamación de rentas
derivado de un contrato de arrendamiento que consideró complejo (existía además una
opción de compra y un préstamo con garantía hipotecaria) es una de las razones que
conducen a apreciar la inadecuación del procedimiento:
"Ciertamente, en el caso de autos no se han acumulado acciones de desahucio

y de reclamación de rentas, ya que sólo se ha ejercitado esta última acción, pero
entiende la sala que lo dicho por el Tribunal Supremo es igualmente aplicable, ya
que la previsión de que las demandas de reclamación de rentas no acumuladas a
acciones de desahucio se ventilasen por los trámites del Juicio Verbal fue introducida
por la Ley 19/2009, en cuya exposición de motivos se indicó lo siguiente":
"Se amplía también el ámbito del juicio verbal para que puedan sustanciarse por este
procedimiento las reclamaciones de rentas derivadas del arrendamiento cuando no
se acumulan al desahucio, lo que permite salvar, en su caso, la relación arrendaticia,
algo que hasta ahora se dificultaba porque el propietario acreedor de rentas o
cantidades debidas se veía obligado a acumular su reclamación a la del desahucio
si quería acudir al juicio verbal, más sencillo y rápido que el juicio ordinario".
Es claro, por ello, que las demandas "que versen sobre reclamación de cantidades
por impago de rentas" a las que se refiere el art. 250,1,1º, deben derivar de
contratos de arrendamiento, ordinario o financiero, o de aparcería, de fincas rústicas
o urbanas, y no de otro tipo de relaciones arrendaticias, como la de industria, que,
como queda dicho, no pueden ventilarse por los trámites del juicio verbal.
(...)

Pues bien, el recurso de apelación que ahora se resuelve se ocupa de esa cuestión,
destacando, de un lado, la complejidad de las relaciones entre las partes, que
están ligadas, alrededor de la industria objeto del contrato de arrendamiento, por
multitud de contratos vinculados entre sí (opción de compra, préstamo con garantía
hipotecaria), y de otro, la imposibilidad de ventilar por vía de reconvención alguna
de las cuestiones derivadas de esa compleja relación jurídica.
Además, la contestación a la demanda la tuvo que realizar el letrado de la
demandada bajo la presión de continuos requerimientos para que abreviara
y finalizara, como si lo que se ventilaba fuera una cuestión sencilla, lo cual
evidentemente supuso una merma para sus posibilidades de alegación, merma que
se vio agravada por la falta de concesión del trámite de conclusiones, al considerar
el Ilmo. Sr. Juez inaplicable al caso lo dispuesto en el art. 185,4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Razones que llevan en este momento a la estimación del recurso, con estimación
de la excepción de inadecuación de procedimiento, debiendo devolverse las
actuaciones al Juzgado para que le de la tramitación correcta de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 254 de la ley de Enjuiciamiento Civil".
8. ¿Los litigios derivados de contratos de arrendamiento en centros comerciales

con prestaciones complementarias a cargo del arrendador deben tramitarse
necesariamente por los cauces del juicio ordinario?
SAP Alicante, Sección 5.ª, de 15 de julio de 2015 [ECLI:ES:APA:2015:1476]. Sentencia:
184/2015. Recurso: 165/2015. Ponente: María Visitación Pérez Serra. No se pueden
reclamar en el juicio verbal.
Se refiere a un contrato en el que se había pactado una renta fija, otra variable
en función de las ventas y el pago de un porcentaje de los gastos comunes del
centro comercial, discutiéndose únicamente este último concepto. Aprecia la excepción
de inadecuación de procedimiento únicamente sobre esta reclamación, no tanto por
razón de su complejidad (que era la razón alegada por la parte demandada), sino por
considerar que no se trata de cantidades determinadas. Realmente el problema pasaba
por acreditar la corrección de la liquidación de gastos comunes, discutida por la parte
demandada, lo que podía haber justificado la desestimación parcial de la demanda, pero
la sentencia aplica como solución la inadecuación parcial del procedimiento, que permite
a la demandante presentar una nueva demanda.
"La documentación que la mercantil actora acompañó no cumple con esa exigencia,
pues se limita a indicar las cantidades de cada partida en base a los presupuestos,
pero sin acreditar los importes, por lo que procede, habida cuenta de que se reitera
la excepción de inadecuación de procedimiento y de que la demanda no discute su
obligación de pago, estimar concurrente en parte la inadecuación de procedimiento
respecto de la reclamación del porcentaje de gastos comunes que se incluye en la
demanda (...)".

En contra, SAP Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 31 de marzo de 2015

[ECLI:ES:APSS:2015:282]. Sentencia: 79/2015. Recurso: 3362/2014. Ponente: María
Del Carmen Bildarraz Alzuri:
"Por lo demás, señalaremos que la doctrina jurisprudencial que viene manteniendo

que dentro del proceso de desahucio no pueden discutirse cuestiones complejas
en relación con la naturaleza del contrato y obligaciones que del mismo puedan
derivarse, tiene su aplicación en relación con los contratos de arrendamiento cuando
en éstos, a más de las normas corrientes que caracterizan la locación, se establecen
otras contraprestaciones recíprocas, que por exceder del contenido simple y
corriente de un arrendamiento, hace obligado reconocer su complejidad, cuya
discusión excede de los cauces breves y sumarios de un juicio de desahucio (...).
Las precitadas cláusulas (...) en ningún caso permiten concluir en la tesis mantenida
por la demandada que nos encontremos ante un contrato mixto ni un contrato
con diversos vínculos jurídicos entre las partes, distintos e independientes entre sí
en cuanto a su naturaleza y efectos. Aquellas clausulas únicamente constituyen o
integran el contenido obligacional complementario al núcleo propio y esencial del
arrendamiento por razón precisamente de la proyección de la explotación de un local
de negocio integrado en un centro comercial".
SAP Madrid, Sección 11.ª, de 10 de abril de 2014 [ECLI:ES:APM:2014:4671]. Sentencia:

150/2014. Recurso: 297/2013. Ponente: Antonio García Paredes. Se pueden reclamar
en juicio verbal, pero exige mayor rigor probatorio a la falta de pago y valora la
justificación del impago por incumplimiento de las prestaciones accesorias de la
arrendadora.
En un desahucio por falta de pago de rentas y acción acumulada de reclamación de
rentas, la sentencia recurrida desestimó la demanda por concurrir cuestión compleja.
La AP estima el motivo de impugnación alegado en el recurso de apelación acerca de
la improcedencia de la invocación de cuestión compleja en procesos que versen sobre
acciones ejercitadas para la recuperación de la vivienda o local arrendado por impago
de rentas. Considera que en la LEC 2000 no existe un juicio especial para el desahucio,
sino una remisión al juicio verbal para el enjuiciamiento de las precitadas acciones, por
lo que se ha de resolver sobre el fondo del asunto. Sin embargo, al hacerlo, considera
procedente mantener la desestimación de la demanda porque no ha habido impago de
la renta, sino un pago parcial amparado en una cláusula del contrato: posibilidad de
reducción de la renta en un 40 % en caso de que la arrendadora no impidiera -pudiendo
hacerlo- que se instalara al lado del negocio de la arrendataria otro supermercado de la
competencia, como así ocurrió.
9. ¿Deben tramitarse como ordinario los relacionados con un arrendamiento que
pueda calificarse como de industria?
Sí, sin perjuicio de que la inadecuación del procedimiento se acabe consintiendo en
apelación y casación porque no se aprecie merma de posibilidades de alegación y

prueba ni indefensión real. No obstante, no es una cuestión pacífica en el debate

y se defendió la posibilidad de tramitar las reclamaciones de renta derivadas de
arrendamientos de industria por el juicio verbal, con el argumento de que el art. 250.1.1.º
no distingue tipos de arrendamiento, sin perjuicio de que si se plantean cuestiones
complejas, como en cualquier otro desahucio, pueda acordarse la desestimación de la
demanda o la inadecuación del procedimiento.
Jurisprudencia:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 27 de febrero de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:1293]. Sentencia:
79/2015. Recurso: 359/2013. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo. Deben tramitarse como
juicio ordinario, aunque la tramitación como juicio verbal no tiene consecuencias:
"Conforme a la dicción literal del art. 250.1.1º LEC, el juicio verbal es el procedimiento
adecuado por razón de la materia para las demandas "que versen sobre reclamación
de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con
fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o
en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o
urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la
posesión de dicha finca".
Es claro que la demanda de reclamación de rentas debidas y la de resolución y
desahucio por impago de rentas o por expiración del plazo fijado en el contrato o
por la Ley, debe referirse necesariamente a una finca urbana o rústica. Bastaría una
interpretación literal del precepto para advertir que la referencia a los arrendamientos
urbanos y rústicos, que se regulan por sus respectivas normativas especiales (la
Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, y la Ley 83/1980,
de 31 de diciembre de arrendamientos rústicos), y sin perjuicio de la referencia al
arrendamiento financiero, excluye el resto de los arrendamientos de bienes, entre
los que se encuentra el arrendamiento de industria, que se regula por las normas
generales previstas en el Código Civil para el contrato de arrendamiento.
La procedencia de esta interpretación literal, se corrobora con las especialidades
que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para el juicio verbal de desahucio
(arts. 439.3, 440.3 y 444.1 LEC), que se justifican por la finalidad de dotar de un
procedimiento ágil a la resolución de los contratos de arrendamientos urbanos,
permitiendo incluso la acumulación de la reclamación de las rentas debidas que han
justificado el desahucio, y facilitar que pueda ejercitarse, en su caso, la enervación
de la acción a tiempo.
De este modo, la resolución de un contrato de arrendamiento de industria, como es
una estación de servicio, no debía haber seguido el cauce del juicio verbal previsto
para el desahucio por falta de pago o por expiración del término de la relación
arrendaticia en el art. 250.1.1º LEC, sino el del juicio ordinario, conforme a las reglas
previstas en el art. 249.2 LEC.
El legislador, lo que prevé en el precepto que el motivo del recurso cita como
infringido, el art. 254.1 LEC, es el control de oficio por parte del tribunal de la
procedencia del procedimiento escogido por razón de la materia, que no es el caso.

Por lo que respecta al otro precepto que se denuncia infringido, el art. 439 LEC,
en su apartado 3, también regula otro supuesto diferente, cuando dispone que "(n)
o se admitirán las demandas de desahucio de finca urbana por falta de pago de
las rentas o cantidades debidas por el arrendatario si el arrendador no indicare
las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no, en el caso concreto, la
enervación del desahucio". Tan sólo podría tenerse en consideración el apartado
5, según el cual "tampoco se admitirán las demandas de juicio verbal cuando no
se cumplan los requisitos de admisibilidad, que, para casos especiales, puedan
establecer las leyes", si entendiéramos que con ello se refiere a la previsión de los
casos en que se asigna el juicio verbal por razón de la materia, y no sólo a los
específicos requerimientos de admisibilidad que la ley pueda establecer en algún
caso.
Estas dos puntualizaciones no impiden al tribunal advertir de oficio la inadecuación
de procedimiento por razón de la materia y darle el curso que corresponde. De
igual modo, si el demandado lo plantea, en el marco de la audiencia previa del
juicio ordinario (art. 423 LEC) o, en su caso, al comienzo de la vista del juicio
verbal (art. 443 LEC), el tribunal, caso de apreciar la inadecuación de procedimiento,
puede proveer que continúe con arreglo al trámite que corresponde conforme al
procedimiento adecuado.
En este caso, es en apelación cuando el demandado plantea esta objeción, sin
que conste que en la primera instancia hubiera tratado de hacer valer un medio de
defensa que no le fuera permitido en el marco del juicio verbal de desahucio, ni por
ello la inadecuación de procedimiento le hubiera provocado realmente indefensión.
En cualquier caso, por lo que respecta al motivo segundo, la inadecuación del
procedimiento alegada en el recurso de apelación no podría justificar la revocación
de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimará la demanda.
La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar
lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su
caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal
adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad
de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia.
8. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de noviembre de
1992, de 27 mayo de 1995, 1004/2000, de 8 noviembre, y 314/2008, de 9 mayo), y
se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 (Sentencia 171/2012, de 20 de
marzo), "el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de
la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores:
a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales
en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea
exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida;
b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe
favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las
inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de
un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece
nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento

cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento

de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión".
Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio
verbal, como es el de desahucio, en cuanto que está dotado de mayores garantías
de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de
procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y
el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de
medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este
vicio y pretende la nulidad de lo actuado, el deber de acreditar en qué medida, en
su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión. Esto es,
tiene que poner de manifiesto de qué concreta facultad de defensa se ha privado con
la inadecuación de procedimiento, y mostrar por qué esta privación le ha generado
indefensión.
En nuestro caso, no se ha manifestado qué excepción se hubiera querido oponer
a la pretensión del demandante y no pudo oponerse, como consecuencia del
procedimiento seguido; ni qué medio de defensa hubiera querido emplear y no
pudo, por las mismas razones. No basta pues la mera denuncia de la inadecuación
del procedimiento, máxime cuando se hizo valer una vez concluida la primera
instancia, sino que es preciso acreditar la indefensión para que esta infracción
procesal pueda justificar la nulidad del procedimiento con ocasión del presente
recurso extraordinario por infracción procesal".
STS, Civil, Sección 1.ª, de 19 de octubre de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:4278]. Sentencia:

554/2015. Recurso: 2171/2013. Ponente: Antonio Salas Carceller (en igual sentido):
"También ha de ser rechazado el motivo segundo que se apoya en la infracción de

los artículos 249.2 y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que debió
seguirse el juicio ordinario al exceder de seis mil euros la cantidad reclamada. Es
cierto que no resultaba procedente el juicio verbal de desahucio a que se refiere
el artículo 437.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el objeto del contrato de
arrendamiento no era una finca urbana sino un negocio en funcionamiento y en
ese sentido asiste la razón a la parte recurrente, pero también lo es que este
motivo resulta inadmisible -como el anterior- en tanto que no precisa la causa de
impugnación de las previstas en el artículo 469.1, mención que resulta preceptiva
según el artículo 470.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cualquier caso, aunque este tribunal procediera de oficio a encuadrar el motivo,
habría de hacerlo en el 3º del citado artículo 469.1, referido a la infracción de normas
legales que rigen los actos y garantías del proceso, supuesto en que la propia ley
exige que la infracción determine la nulidad conforme a la ley o se hubiera podido
producir indefensión, siendo así que no cabe pensar en esta última circunstancia
cuando el recurrente era un fiador del arrendatario y en ningún momento se
ha alegado, y mucho menos justificado, que hubiere cumplido el arrendatario la
obligación de pago de las rentas que se le reclaman ni que el fiador no estuviere
actualmente obligado a hacer frente a su cumplimiento".
SAP Albacete, Sección 1.ª, de 18 de mayo de 2016 [ECLI:ES:APAB:2016:441].

Sentencia: 221/2016. Recurso: 498/2015. Considera que debe tramitarse como juicio

ordinario, pero aprecia la inadecuación de procedimiento y devuelve las actuaciones al

juzgado para que le dé la tramitación correcta:
"Ciertamente, en el caso de autos no se han acumulado acciones de desahucio

y de reclamación de rentas, ya que sólo se ha ejercitado esta última acción, pero
entiende la sala que lo dicho por el Tribunal Supremo es igualmente aplicable, ya
que la previsión de que las demandas de reclamación de rentas no acumuladas a
acciones de desahucio se ventilasen por los trámites del Juicio Verbal fue introducida
por la Ley 19/2009, en cuya exposición de motivos se indicó lo siguiente:
"Se amplía también el ámbito del juicio verbal para que puedan sustanciarse por este
procedimiento las reclamaciones de rentas derivadas del arrendamiento cuando no
se acumulan al desahucio, lo que permite salvar, en su caso, la relación arrendaticia,
algo que hasta ahora se dificultaba porque el propietario acreedor de rentas o
cantidades debidas se veía obligado a acumular su reclamación a la del desahucio
si quería acudir al juicio verbal, más sencillo y rápido que el juicio ordinario".
Es claro, por ello, que las demandas "que versen sobre reclamación de cantidades
por impago de rentas" a las que se refiere el art. 250,1,1º, deben derivar de
contratos de arrendamiento, ordinario o financiero, o de aparcería, de fincas rústicas
o urbanas, y no de otro tipo de relaciones arrendaticias, como la de industria, que,
como queda dicho, no pueden ventilarse por los trámites del juicio verbal.
(...)
Pues bien, el recurso de apelación que ahora se resuelve se ocupa de esa cuestión,
destacando, de un lado, la complejidad de las relaciones entre las partes, que
están ligadas, alrededor de la industria objeto del contrato de arrendamiento, por
multitud de contratos vinculados entre sí (opción de compra, préstamo con garantía
hipotecaria), y de otro, la imposibilidad de ventilar por vía de reconvención alguna
de las cuestiones derivadas de esa compleja relación jurídica.
Además, la contestación a la demanda la tuvo que realizar el letrado de la
demandada bajo la presión de continuos requerimientos para que abreviara
y finalizara, como si lo que se ventilaba fuera una cuestión sencilla, lo cual
evidentemente supuso una merma para sus posibilidades de alegación, merma que
se vio agravada por la falta de concesión del trámite de conclusiones, al considerar
el Ilmo. Sr. Juez inaplicable al caso lo dispuesto en el art. 185,4 de la Ley de
Razones que llevan en este momento a la estimación del recurso, con estimación
de la excepción de inadecuación de procedimiento, debiendo devolverse las
actuaciones al Juzgado para que le de la tramitación correcta de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 254 de la ley de Enjuiciamiento Civil".
SAP Alicante, Civil, Sección 5.ª, de 10 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APA:2016:394].

Sentencia: 57/2016. Recurso: 145/2012. Ponente: María Visitación Pérez Serra.
Considera que no existe disposición legal alguna que excluya la resolución del
arrendamiento de industria por expiración del plazo o por falta de pago de la renta de
los trámites del juicio verbal especial. No es cuestión compleja susceptible de excluir la

idoneidad del procedimiento de desahucio la alegación de la demandada relativa a la

existencia de varios contratos de arrendamiento con diversas fechas:
"Por tanto, entendemos que no existe disposición legal alguna que excluya la
resolución del arrendamiento de industria por expiración del plazo o por falta de pago
de la renta de los trámites del juicio verbal especial; por el contrario entendemos
que el artículo 250.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil emplea la expresión "finca
urbana" en un sentido amplio o general, en contraposición al concepto de finca
rústica, que no consideramos haya de ser objeto de interpretación restrictiva pues
permite amparar perfectamente dentro del mismo al arrendamiento de industria, en
tanto el mismo tiene no como objeto exclusivo mas si como base precisamente la
finca urbana sobre la que el negocio o industriase asienta. Y en este sentido pueden
citarse las sentencias de la Audiencia Provincial de León de 20 de mayo de 2008,
Cáceres de 15 de junio de 2011, Madrid de 18 de junio de 2009, Valladolid de 25
de julio de 2012, entre otras".
10. La reclamación junto con las rentas de otros conceptos ajenos a ellas
(daños en la vivienda, indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso,
penalizaciones pactadas...), ¿obliga a acudir al juicio ordinario?
SAP A Coruña, Sección 3.ª, de 29 de noviembre de 2013 [ECLI:ES:APC:2013:2976].
Sentencia: 502/2013. Recurso: 489/2013. Ponente: Rafael Jesús Fernández-Porto
García. Sobre una reclamación inferior a 6.000 euros, importe en el que la demandante
cifraba la reparación de los daños que presenta la vivienda, Admite que pueda
reclamarse en juicio verbal.
Considera que, en todo caso, la inadecuación del procedimiento no daría lugar al
sobreseimiento del mismo proceso, sino a proseguirlo por los trámites que procedan.
Que se haya seguido el juicio por los trámites de otro juicio no da lugar a la indefensión
cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de
defensa e impugnación. Ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un
conflicto, analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias,
se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24 de la Constitución. Declarar
la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente
procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso
contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el
apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El juicio fue seguido
correctamente por los trámites del verbal, pues se trata de una reclamación de cantidad,
que se halla excluida del régimen normal de los juicios arrendaticios establecidos en el
art. 249.6 LEC.
En similar sentido, SAP Alicante, Civil, Sección 5.ª, de 7 de marzo de 2016
[ECLI:ES:APA:2016:1361]. Sentencia: 97/2016. Recurso: 439/2015. Ponente: María
Teresa Serra Abarca (sobre acción de reclamación de cantidad derivada del impago de

las rentas y otros gastos impagados y daños ocasionados en la vivienda, posterior al

procedimiento de desahucio).
Desestima la inadecuación del procedimiento por la indebida acumulación de acciones
por la reclamación del importe de las rentas hasta el lanzamiento con la reclamación
posterior que no tiene el concepto de renta, como tampoco los daños que reclama en
la demanda:
"No tiene razón el apelante cuando refiere la inadecuación de procedimiento dado

que el juicio verbal es el correspondiente para dilucidar la presente reclamación
de reclamación de rentas, cantidades asimiladas y daños de conformidad con lo
establecido en el art. 250.1.1, 438.3.2ª vigente en la fecha de interposición de la
demanda y 71.2 de la LEC. A mayor abundamiento la demandada ahora recurrente
consintió la tramitación por el procedimiento verbal cuando no recurrió el Decreto de
admisión de la demanda de 24 de marzo de 2015 y en el recurso no manifiesta qué
limitaciones al derecho de defensa le ha ocasionado la tramitación en juicio verbal,
o qué pruebas no ha podido practicar, y cuando en todo caso nunca daría lugar a la
desestimación de la demanda como pretende la recurrente".
En contra SAP Barcelona, Sección 13.ª, de 8 de febrero de 2016

[ECLI:ES:APB:2016:1124]. Sentencia: 47/2016. Recurso: 883/2015. Ponente: María
dels Angels Gomis Masque. La reclamación por incumplimiento del plazo de preaviso
debe reclamarse en juicio ordinario, al igual que los daños o desperfectos:
"[C]on la reforma operada por Ley 19/2009 de 23 de noviembre, se incluyó en el

ámbito del juicio verbal, seguido por razón de la materia, del art. 250.1.1º LEC, el
conocimiento de las demandas, cualquiera que sea su cuantía, que "versen sobre
reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas". Ahora
bien, de acuerdo con dicho precepto, en este procedimiento tan sólo cabe reclamar
rentas y cantidades a cuyo pago venga obligado, legal o contractualmente, así,
cuando proceda, IBI, tributos i tasas, gastos de comunidad, suministros, etc..., pero
no resulta un procedimiento adecuado para reclamar a través del mismo ningún
tipo de indemnización (por daños o desperfectos o por rentas dejadas de percibir)
ni penalizaciones pactadas (por desistimiento voluntario, por incumplimientos....);
reclamaciones todas ellas que deberían articularse mediante el procedimiento
ordinario, ex art. 249.1.6 (determinación por la materia y no por la cuantía). En
consecuencia, el presente procedimiento resulta inadecuado para resolver sobre
esta pretensión".
También en contra, en un caso de reclamación de indemnización por

incumplimiento del plazo: SAP Murcia, Sección 4.ª, de 26 de noviembre de
2015 [ECLI:ES:APMU:2015:2619]. Sentencia: 693/2015. Recurso: 866/2015. Ponente:
Francisco José Carrillo Vinader. No es aplicable la vía excepcional de acumulación del
actual 437.4.2.ª (la acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a
otra acción que sea prejudicial de ella).

Rechaza que sea correcto el juicio verbal para reclamar la indemnización pactada por
resolución unilateral, ya que tal indemnización no es renta. En el recurso de apelación
se alegaba la infracción de los arts. 438.3.3.º (actualmente art. 437.4.2.ª) y 250.1.1.º
LEC, conforme a los cuales está permitido acumular acciones reclamando cualquier
deuda económica pendiente de cumplimiento en base al contrato de arrendamiento
y subsidiariamente la inaplicación del art. 438.3.2.º LEC, (actualmente art. 437.4.2.ª)
porque cabe acumular la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción
que sea prejudicial de ella.
"El motivo no puede prosperar. Estamos ante una norma excepcional (el principio
general es que en los juicios verbales no cabe la acumulación objetiva de acciones)
y por ello, su interpretación no puede ser extensiva, sino restrictiva, por lo que,
conforme al art. 4.2 CC, no puede aplicarse a supuestos ni en momentos distintos
de los comprendidos expresamente en ella.
En el presente caso ni estamos ante un juicio de desahucio por falta de pago o por
expiración del plazo, ni tampoco se están reclamando en la acción acumulada rentas
o cantidades "asimiladas" (ahora no se habla de "debidas"), pues la indemnización
por incumplimiento del plazo pactado no tiene naturaleza de rentas, ni cabe
asimilarla a ellas, ya que la disposición transitoria segunda, apartado c), 10.5 de la
Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre), sólo se permite
repercutir al arrendatario los costes de servicios y suministros que se produzca a
partir de la entrada en vigor de la Ley.
Además, no debe perderse de vista que estamos en un juicio verbal, que, según
la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), se caracteriza
por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no
puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones complejas, que deberían
seguirse a través de un juicio ordinario, como son las relativas a la procedencia de la
indemnización pactada, que obliga a examinar los pactos plasmados en el contrato,
su validez, su interpretación, la responsabilidad de las partes en esa resolución
unilateral, la procedencia o no de la indemnización e, incluso, si cabe su moderación
o no, cuestiones todas ellas complejas que no pueden tener su cauce adecuado en
el juicio verbal y deben ventilarse en uno ordinario, no ya por razón de la cuantía,
sino de la materia (...).
Como segundo motivo del recurso, subsidiario del anterior, se plantea la infracción
del artículo 438.3.2ª LEC (...).
Tampoco este motivo del recurso puede prosperar, y ello porque la acción que aquí
se ejercita por los trámites del juicio verbal no es la que pretende que se declare la
existencia del contrato de arrendamiento y que se ha incumplido el mismo, sino la de
que se condene al pago de las rentas debidas. Sólo ese incumplimiento contractual
(impago de rentas y cantidades asimiladas) es el que en el presente caso permite
plantear la reclamación por los trámites del juicio verbal, y las conclusiones que en
ella se alcancen nada prejuzgan sobre si se ha incumplido el contrato en orden a la
resolución unilateral por el arrendatario. Se trata de cuestiones totalmente diferentes,
que pueden, y deben en el presente caso, dilucidarse en procedimientos diferentes,

pues, como antes se ha señalado (art. 249.6º LEC) el procedente, por razón de la
materia es el juicio ordinario".
Conclusiones:
El procedimiento adecuado es el juicio ordinario del artículo 249.1.6.º ("Las que versen
sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes
inmuebles..."). Si se planteara por los trámites del juicio verbal del artículo 250.1.1.º LEC
("Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades
debidas..."), lo correcto sería plantear la indebida acumulación de acciones, pues sólo
es posible reclamar por el juicio verbal la renta y cantidades asimiladas.
11. La resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de otras
obligaciones del arrendatario distintas del pago de la renta, ¿debe ventilarse a
través del juicio ordinario, aunque se acumule la acción de resolución por impago
de la renta? Si cabe la acumulación en el juicio ordinario, y la pretensión de
resolución por falta de pago es subsidiaria, ¿qué grado de cumplimiento debe
exigirse entonces a la información de la demanda sobre las posibilidades de
enervación?
SAP Huelva, Sección 2.ª, de 25 de noviembre de 2015 [ECLI:ES:APH:2015:814].
Sentencia: 420/2015. Recurso: 837/2015. Ponente: José Pablo Martínez Gámez. Debe
tramitarse a través del juicio ordinario.
Rechaza la excepción de inadecuación planteada en un juicio ordinario en el que se
había ejercitado no solo la acción de resolución de contrato por falta de pago de
rentas, sino también, acumulada, la acción de reclamación de otras cantidades y la
de la resolución del contrato por incumplimiento de otras obligaciones de carácter
heterogéneo, tales como no presentar las facturas de compra del mobiliario a que se
comprometieron, no firmar el inventario y no realizar los trabajos convenidos. Considera
que esta demanda no podía tramitarse su demanda por los cauces del juicio verbal
limitado a la resolución contractual por falta de pago de rentas según el art. 250.1.1.º,
debiendo tramitarse como se hizo por los cauces del proceso ordinario. Cita la Sentencia
de la Sec. 7.ª de la AP de Valencia de 1 de junio de 2015 [ECLI:ES:APV:2015:2580].
Y concluye: "el que la sentencia de primera instancia no haga referencia alguna
al procedimiento adecuado no puede conllevar la nulidad de dicha sentencia ni la
retroacción de las actuaciones; ni tampoco puede producir ese efecto el hecho de que
en la demanda no se hiciera constar si procedía o no la enervación de la acción, pues
al margen de que junto la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de
rentas se ejercitaban otras acciones, lo que en principio haría inviable esa posibilidad,
los demandados tampoco la han ejercitado en la forma establecida por el artículo 22.4
de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni alegado su intención de ejercitarla, sino que, por el

contrario, manifestaron su voluntad de dar por resuelto el contrato al hacer entrega en

el Juzgado las llaves del local arrendado para su entrega a los demandantes".
De donde se deduce que, al menos si la parte demandada lo alega, debe darse
la posibilidad de enervar. La información sobre la enervación debiera requerirse, no
obstante, desde el inicio del procedimiento. No deja de ser problemática la acumulación
de acciones que deben tramitarse por procedimientos diferentes, pero en todo caso, si se
admite, no puede perjudicar los derechos del arrendatario. Pese a que se diga que en el
ordinario no puede haber merma de garantías con respecto al verbal, no debe olvidarse
que el art. 22.4 refiere la posibilidad de enervación al desahucio por falta de pago.
12. La resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio por jubilación
y aplicación de las disposiciones transitorias de la LAU/1964, ¿debe tramitarse
como juicio verbal de desahucio por expiración del plazo o como ordinario?
SAP León, Sección 2.ª, de 11 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APLE:2016:155]. Sentencia:
34/2016. Recurso: 381/2015. Ponente: María del Pilar Robles García. Como juicio verbal.
Estudia si la acción se basa no en la extinción por cumplimiento de un plazo legalmente
establecido, sino de una causa que se invoca como resolutoria y concluye que dicha
acción se fundamenta en la expiración del plazo legal de arrendamiento, aunque
vinculada a la jubilación, por lo que no se puede acoger la denuncia de inadecuación
de procedimiento, pues la jubilación del arrendatario, entendiendo que incide e influye
directamente en la cuestión debatida, parece claro que no impide la valoración conjunta
de ambos temas (jubilación del arrendatario y plazo aplicable al arrendamiento).
Considera lo contrario, aunque acaba admitiendo la tramitación como verbal porque
no aprecia indefensión, la SAP Málaga, Sección 5.ª, de 6 de noviembre de
2012 [ECLI:ES:APMA:2012:2151]. Sentencia: 452/2012. Recurso: 172/2012. Ponente:
Inmaculada Melero Claudio.
13. ¿Cuál es el procedimiento aplicable a las acciones de reclamación de fianza
ejercitadas por el arrendatario? ¿Cómo se vincula el procedimiento adecuado con
los posibles fueros de competencia aplicables, esto es, el general de los arts. 50
y 51 o el especial del art. 52.1.7.º?
La polémica jurisprudencial no está expresamente resuelta, pero se aprecia que es una
cuestión ya poco tratada por las audiencias, lo que parece indicar que los juzgados de
primera instancia están admitiendo este tipo de demandas como juicio verbal que (en
general) está excluido por la cuantía del recurso de apelación. No obstante, en el debate
se constató que las soluciones siguen siendo dispares. La solución adoptada por el
Tribunal Supremo en materia de competencia territorial para este tipo de reclamaciones
(fuero imperativo del art. 52.1.7.º LEC: "... lugar en que esté sita la finca") parece
contradictoria con el sentir mayoritario de los asistentes acerca de que este tipo de
reclamaciones deben tramitarse por el juicio verbal por razón de la cuantía, pues si se es

estricto a la hora de interpretar la norma relativa a la competencia territorial, también se

debería adoptar una solución de "interpretación gramatical" en materia de procedimiento
adecuado.
Se destaca en el debate que es discutible el criterio adoptado en materia de competencia
territorial, pues el fuero imperativo del art. 52.1.7.º LEC está pensado para que se pueda
emplazar allí, en "el lugar en que esté sita la finca", al arrendatario/demandado, pero en
estos supuestos de reclamación de fianza pleitear en el lugar de la finca arrendada puede
ser gravoso para el arrendatario que, incluso, puede ya vivir en otra ciudad distinta.
No obstante la solución no fue unánime, pues algunos compañeros mantuvieron la
aplicación del procedimiento ordinario por razón de la materia (art. 249.1.6.º LEC:
"Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o
rústicos de bienes inmuebles") y se destacó que la reconvención que pudiera plantear
el demandado/arrendador por los daños sufridos en el inmueble arrendado no podría
sobrepasar la cuantía de los 6.000 euros si se sigue el criterio del juicio declarativo por
razón de la cuantía y la fianza reclamada no sobrepasa los límites del juicio verbal.
Conclusión mayoritaria:
El procedimiento adecuado es el juicio declarativo por razón de la cuantía.
Resume las dos soluciones, con argumentos a favor y en contra, la SAP Barcelona,
Sección 4.ª, de 23 de enero de 2013 [ECLI:ES:APB:2014:2027]. Recurso: 136/2013.
Resolución: 30/2014. Ponente: María Mercedes Hernández Ruiz-Olalde. Resuelve que
el procedimiento adecuado es el verbal por razón de la cuantía:
"Sobre esta cuestión (...) no es unánime el parecer de los distintos órganos judiciales
y así se expresa, a vía de ej. La A.P ZARAGOZA en 25-2-2011 El criterio de las
audiencias no es unívoco. Así, existen algunas que ciñéndose estrictamente al
criterio gramatical consideran que cualquier cuestión que se plantee con fundamento
o causa más o menos próxima en un contrato de arrendamiento rústico o urbano ha
de ser tramitada, dada la especialidad del procedimiento por razón de la materia,
por las normas del juicio ordinario, como previene el art. 249.1 6º (...) (auto de la
Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera) de 3 de enero de 2004 y auto de la
Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Quinta) de 23 de septiembre de 2010). Por el
contrario, otras resoluciones consideran, especialmente en materia de obligaciones
dimanantes de contratos ya extinguidos y donde pueden discernirse claramente
cuestiones de índole meramente obligacional y accesorias a las obligaciones
principales del contrato (duración, naturaleza de los derechos, contenido de los
derechos y obligaciones de las partes...) es posible deslindarla causa remota de
la obligación y ceñirse a la próxima, considerando que tal procedimiento ha de ser
tramitado por las normas del juicio ordinario que corresponda por razón de la cuantía
(sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria(Sección
Quinta) de 21 de abril de 2003 y auto de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Sección Decimotercera) de 7 de agosto de 2007)".

También se constata, como se ha indicado, que la posición del TS en la resolución de

los conflictos de competencia no ayuda a dirimir la polémica. En esas resoluciones no
se discute la viabilidad del verbal, pero se aplica el fuero imperativo del arrendamiento.
Hay sentencias de las AAPP que interpretan que como estos autos no discuten la
viabilidad del verbal, es éste el procedimiento adecuado, mientras que otras consideran
que la aplicación del fuero imperativo es un guiño al juicio ordinario que no puede
tener mayor alcance porque esas resoluciones deben limitarse a resolver el conflicto
negativo de competencia y porque no pueden entrar de oficio a valorar una cuestión
de inadecuación de procedimiento que es ajena a ese conflicto. No obstante, esos
conflictos, que relativamente frecuentes hasta 2013, han desaparecido prácticamente
en los años siguientes, no solo en el TS, sino también en otros órganos con la condición
de superior común.
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 3 de junio de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:5502A]. Recurso:
46/2015. Ponente: José Antonio Seijas Quintana:
"[E]ejercitada acción de devolución de fianza derivada de un contrato de

arrendamiento de vivienda, el eje de la discusión se centra en si la acción ejercitada
deriva de un contrato de arrendamiento, lo que exigiría la aplicación del fuero
imperativo del art. 52.7ª LEC, o si por el contrario estamos ante una acción de
condena pecuniaria desligada del contrato, lo que determinaría la aplicación del
fuero contemplado en el art. 50 de la LEC. Pues bien, planteándose en el presente
caso dudas acerca de la propia acción ejercitada, si es independiente o no del
contrato de arrendamiento, procede resolverlas a favor de la aplicación de la
norma imperativa, tanto más ante la posibilidad de tener que interpretar o estudiar
el contrato de arrendamiento para poder decidir acerca de la procedencia de la
reclamación".
En igual sentido, ATS, Civil, Sección 1.ª, de 14 de octubre de 2014

[ECLI:ES:TS:2014:8327A]. Recurso: 123/2014. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.
D) Juicio ordinario y ámbito del precario y de los procedimientos de tutela

sumaria de la posesión
14. ¿Sigue teniendo efectos en las alegaciones de las partes y en las resoluciones
la jurisprudencia antigua sobre los límites de las cuestiones complejas y de la
titularidad de derechos en el juicio de desahucio y en los de tutela sumaria de la
posesión, respectivamente?
Sin duda. Son alegaciones muy frecuentes que prosperan en pocas ocasiones. El
alcance de la complejidad en el precario varió sustancialmente con la exclusión del
juicio verbal de desahucio por esta causa del ámbito del art. 447.2 y de la ausencia de

cosa juzgada. No hay, por ello, posibilidad de plantear la complejidad como base de la
inadecuación del procedimiento verbal.
Sobre el desahucio por precario:
SAP Badajoz, Sección 3.ª, de 25 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APBA:2016:270].
Sentencia: 46/2016. Recurso: 34/2016. Ponente: Juana Calderón Martín:
"No tiene el procedimiento verbal de desahucio por precario el carácter sumario que
la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye a otros procesos, y tampoco la sentencia
que en ellos se dicta está excluida de los efectos de cosa juzgada ( art. 447 de
la LEC); en el juicio por precario pueden, por tanto, plantearse y discutirse todas
las alegaciones que deriven o estén relacionadas con la existencia o suficiencia
del título o títulos que esgriman las partes, y así lo hecho la parte demandada
tanto en la primera instancia como ahora en esta alzada. En este punto, merece
reseñarse lo expresado en la Exposición de Motivos de la LEC -apartado XII-, tal y
como expone la parte apelada: "... la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y
vicisitudes procesales excesivas, aconseja en cambio, no configurar como sumarios
los procesos en que se aduzca como fundamento de la pretensión de desahucio
una situación de precariedad. Parece preferible que el proceso se desenvuelva con
apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad".
STS de 6 de octubre de 2011 [ECLI:ES:TS:2011:6227]. Sentencia: 690/2011. Recurso:

1874/2008. Ponente: Encarnación Roca Trías:
"Si bien no es claro el planteamiento de este motivo, ni las intenciones que llevan
a la parte a formularlo del modo como lo hace, hay que considerar que está
reproduciendo aquí la excepción que ha venido planteando durante todo el pleito
sobre la inadecuación del procedimiento del juicio verbal de desahucio por precario
para la extinción de la ocupación del piso propiedad del recurrido una vez acabada
la convivencia de hecho. (...) Es más, el procedimiento seguido fue correcto, porque
lo que se pretendía era lo previsto en el Art.250.2 LEC, que establece que se
decidirán en juicio verbal, las demandas "[...]que pretendan la recuperación de la
plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño[...]".
SAP León, Sección 1.ª, de 30 de marzo de 2016 [ECLI:ES:APLE:2016:361]. Sentencia:

130/2016. Recurso: 99/2016. Ponente: Manuel García Prada:
"En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe

decidirse acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias
posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse
existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real
o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para
conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o
alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento
ordinario".
Sobre el ámbito de la tutela sumaria de la posesión:

SAP Madrid, Sección 14.ª, de 23 de diciembre de 2013 [ECLI:ES:APM:2013:21581].

Recurso: 103/2013. Ponente: Paloma Marta García de Ceca Benito:
"Frente a ello, debemos recordar el verdadero ámbito de los juicios de protección

sumaria de la posesión, a cuyo respecto tiene declarado esta Sala en S. 11.Jul.2012,
"dada la naturaleza de la acción ejercitada, el objeto del procedimiento es muy
restrictivo ya que se debe limitarse a examinar, dejando al margen otros derechos
que las partes pudieran ostentar sobre la cosa, si el actor estaba en posesión
del bien y si ha sido ilegítimamente despojado de la misma o perturbado por el
demandado". Ello se desprende del artículo 446 del CC, que indica que "todo
poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y, si fuera inquietado en ella,
deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes
de procedimiento establezcan.
También vamos a recordar que las llamadas acciones posesorias protegen a todos
los poseedores, tanto si lo son a título de dueño como si lo son a título distinto, sea
su posesión mediata o inmediata, quedando privados de su ejercicio únicamente
los que la doctrina denomina meros detentadores en la medida que no pueden
ser calificados como poseedores. Esta legitimación se mantiene incluso cuando el
autor del despojo o de la perturbación es el propietario del bien, ya que tal tema
así como la discusión sobre el derecho a mejor poseer, queda al margen de esta
acción protectora de la posesión, que, en definitiva, busca tutelar, en defensa de la
paz jurídica, la situación posesoria actual frente a cualquier intromisión de hecho".
Nos encontramos en un juicio específicamente posesorio, en el que solo cabe
discutir la asignación de la posesión como hecho, prescindiendo de cualesquiera
cuestiones sobre la propiedad o sobre cualquier otro derecho sobre la cosa, incluso
las cuestiones sobre el mejor derecho a poseer.
En definitiva, el juicio debe reducirse a cuestiones de facto, prescindiendo de si el
demandante tiene o no algún derecho real de servidumbre que le autorice el paso,
lo que nos obliga a omitir el análisis de si la supuesta servidumbre de paso existe o
no por título, o por prescripción inmemorial, o si el posible no uso del paso durante
treinta años ha extinguido el derecho".
15. ¿Cuál es el procedimiento aplicable a la acción de desahucio por precario a la

que se acumulan (de forma eventual y subsidiaria) otras acciones que pudieran
sugerir la procedencia del ordinario?
De nuevo se plantea el problema de la dificultad/imposibilidad de acumular acciones que
deban tramitarse por procedimientos diferentes.
La SAP León, Sección 1.ª, de 30 de marzo de 2016 ([ECLI:ES:APLE:2016:361]. Recurso:
99/2016. Resolución: 130/2016. Ponente: Manuel García Prada) se refiere a una
demanda de juicio ordinario en la que se ejercitaban de forma acumulada una acción de
desahucio por precario, una acción por cesión inconsentida, una acción de desahucio
por falta de pago y una acción de desahucio por agotamiento del plazo estipulado.

Rechaza la alegada imposibilidad de acumular en una misma demanda acciones

distintas de forma alternativa y subsidiaria, advierte la Sala que su articulación fue
subsidiaria -no alternativa- y que en esa forma eventual el actor sí puede acumular en
la demanda acciones entre sí incompatibles, identificando la principal y las que con
ella se deducen para el evento de no ser aquella estimada. Examinando en el fondo la
acción de desahucio por precario ejercitada con carácter principal, la Sala, tras referirse
a la ampliación jurisprudencial del concepto de precario, que, además de la posesión
concedida por liberalidad del titular, comprende otros supuestos de posesión sin título,
como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, recuerda
que incumbe al demandado acreditar la existencia y vigencia del título que ampara la
ocupación y concluye que la prueba documental aportada no acredita que el demandado
venga disfrutando -como sostiene- las fincas litigiosas desde el año 2000 en concepto de
arrendatario y no de mero precarista, que se le atribuye, sin que el hecho de que venga
abonando los recibos de riego y percibiendo la PAC desvirtúe esta segunda condición.
[Resumen CENDOJ].
16. ¿Inciden en el procedimiento adecuado las dudas sobre la calificación jurídica
como precario o como comodato o la consideración de la situación de precario en
sentido estricto ("cedida en precario": relación previa entre las partes) o amplio?
Se trata de cuestiones ya resueltas que no suponen especiales dudas sobre el
procedimiento adecuado.
279/2016. Recurso: 1003/2014. Ponente: Ángel Fernando Pantaleón Prieto.
Cesión por los padres del esposo de vivienda para domicilio conyugal que pasa a ser en
una parte (por herencia) propiedad del esposo con otros terceros-copropietarios, cuyo
uso este atribuye en convenio de separación a la esposa que tiene la custodia del hijo,
hasta la independencia económica de este. Precedentes jurisprudenciales. Situaciones
que pueden darse en la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges. Cuando
se trata de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio,
salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los
cónyuges y el propietario es de precario. El tema debe resolverse en el marco del
derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio
o separación no afectan a terceros propietarios de la vivienda. Posesión que deja de ser
tolerada y otorga la acción de desahucio por precario. Doctrina igualmente aplicable a
situaciones en las que el cónyuge cesionario pasa a ser copropietario. En la copropiedad,
el tercero copropietario está legitimado para ejercitar la acción de desahucio por precario
porque todo comunero puede ejercitar acciones que sean favorables a la comunidad.
En el caso, la inicial relación de precario no se modificó porque el esposo pasara a ser
copropietario, quien como titular de una cuota minoritaria en la copropiedad no podía, por

sí solo, darla en comodato. Legitimación para promover el desahucio de la copropietaria

mayoritaria. [Resumen CENDOJ].
STS, Civil, Sección 1.ª, de 11 de junio de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:5805]. Sentencia:
386/2012. Recurso: 1518/2009. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos:
Resumen CENDOJ: Desahucio por precario. Distinción entre precario y comodato.
Doctrina jurisprudencial. Procedencia de la reclamación de una vivienda por su
propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su
domicilio familiar: exige analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver
si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato,
caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso
concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al
uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin
embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación
jurídica analizada es característica de la figura de un precario. En el caso enjuiciado no
existe ningún indicio que permita considerar que las partes estén vinculadas por contrato
alguno, y más en concreto un contrato de comodato: el inmueble se cedió de modo
gratuito por los propietarios a su hija para su uso genérico de servir como vivienda y no
se ha probado que los demandados ostenten título alguno que ampare su ocupación,
más allá de la cesión meramente tolerada de sus propietarios.
45/2010. Recurso: 2541/2005. Ponente: Román García Varela:
"No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita,

como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin
concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del
mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha
situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del
ocupante, la posición se convierte en precario".
SAP Barcelona, Sección 13.ª, de 18 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APB:2016:1144].

Sentencia: 73/2016. Recurso: 98/2015. Ponente: Juan Bautista Cremades Morant.
Interpretación de la expresión "cedida en precario":
"TERCERO.- El precario es un juicio verbal con carácter plenario, con la LEC 1/2000
pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de
cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer (art. 447.2 LEC).
Subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter
- indudablemente plenario - sino en razón del tipo de procedimiento al que, por
razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente
a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el
actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por
propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a

que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a

través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención,
siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías
procesales establecidas en el art. 348) de otras cuestiones (título del actor o del
demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de
manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la
alegación de la existencia de una cuestión compleja. En definitiva, determinándose
el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si
existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir
sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de
éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento
fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el
propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería
plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.
Alude el apelante a la concepción estricta de la expresión "cedida en precario" del
art. 250.1.2 LEC; existe una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras
para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de
tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha "cedido" la posesión,
es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en
caso de no existir, prosperaría la "inadecuación del procedimiento" (que también
podría ser apreciada de oficio), lo que supondría tanto, como que el actor hubiera
de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión (arts.
250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º -art. 41 LH-) o incluso al procedimiento ordinario -
reivindicatoria-, (b) otras, como las Secciones 4. y 13 de esta Audiencia, mantienen
el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado
siempre que se trate de una "posesión material carente de título y sin pago de
merced" (ausencia de título). La primera interpretación es la minoritaria, la segunda,
claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo
de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales,
ofreciendo el apelante muestra de ello, pero es más cierto que muchas de ellas han
cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en
varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según
una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta
que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de
2008, 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, 6 de octubre y 27 de julio de 2011,
entre otras; así, la paradigmática STS 30.6.2009 define el concepto de "precario
en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada
o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de
quien reclama la restitución"), llegando a adoptar el TS un acuerdo por mayoría
en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo
250.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble
a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto -, sino
también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la
finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz -concepto de
precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000
( Sentencia de 14 de enero de 2013). Se justifica ampliamente el cambio de criterio
en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras. De hecho, la doctrina ha

puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el

precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o
contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente
terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es
cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de
modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de
otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una
simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el
procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.
CUARTO.- Con ello, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena,
sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o
tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término
a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos
del derogado artículo 1.565.3 de la LEC de 1.881, que no se reduce a la noción
estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo
a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por
liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que notiene su origen en un acto de
concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no
ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de "posesión
degenerada"), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el
titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa
(SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000) de forma que, lo que se puede discutir y resolver
es acerca del derecho a poseer.
Se incluyen pues, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la
tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia
del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva,
mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho
que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos
corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de
título que justifique el goce de la posesión".
17. Supuestos de ampliación del ámbito de la tutela sumaria y paralela

exclusión del ámbito del juicio ordinario: tutela sumaria entre coposeedores, entre
comuneros, entre coherederos, en el régimen de propiedad horizontal...
Además de lo ya dicho sobre el concepto amplio de precario y la degradación del
comodato inicial por el paso del tiempo, tener en cuenta las sentencias del TS sobre
la viabilidad del desahucio por precario o de la tutela sumaria de la posesión entre
coposeedores, entre comuneros, entre coherederos y en el régimen de propiedad
horizontal.
SAP Asturias, Sección 5.ª, de 31 de marzo de 2016 [ECLI:ES:APO:2016:1035].
Sentencia: 122/2016. Recurso: 110/2016. Ponente: María José Pueyo Mateo. Cita las
sentencias del TS sobre estas cuestiones:
"El tema planteado en esta litis ha sido abordado por el Tribunal Supremo en diversas
resoluciones, entre otras en la sentencia de 14 de febrero de 2.014, en un supuesto

en que el padre había cedido el uso de una parte de una finca de su propiedad a
un hijo, muerto el progenitor, habiendo otorgado testamento en el que nombraba
herederos a los cuatro hijos sin referencia alguna al trozo de terreno que había
cedido a uno de ellos, y promovido juicio de desahucio en precario por los tres
hermanos frente al que continuaba en el uso de la finca, el Alto Tribunal declaró:
"El recurso de casación que ha interpuesto Don Benito, demandado y condenado a
desalojar el inmueble (parte de la finca) en ambas instancias, tiene un motivo único
en el que cita la infracción de los artículos 1471 y siguientes del Código Civil (LEG
1889, 27), lo cual no tiene sentido en el presente caso (quizá es el error de citarlo
en vez del artículo 1741), y en el desarrollo del motivo mantiene, como verdadero
núcleo del mismo, que este recurrente tiene un título concreto, que es la ocupación
de una parte de la finca por autorización del padre, propietario del total de la misma,
para uso del negocio de carpintería, lo cual significa -según expresa este motivo,
citando el artículo 1742- que se trató de un contrato de comodato que se mantiene
hasta tanto no concluya el uso para lo que se concedió el terreno, es decir, hasta
que no concluya el negocio de carpintería.
No es así y las sentencias de instancia y la doctrina de esta Sala no comparten
la calificación que se mantiene en este único motivo del recurso. No aparece un
contrato expreso o tácito de comodato; el padre de los litigantes cede gratuitamente
una posesión de una parte de la finca, como acto tolerado -no consta otra cosa-
conforme al artículo 444 del Código Civil; es una posesión de hecho, sin título, lo que
se ratifica cuando otorga testamento y no hace mención alguna de este uso, que
obvia por entero. No existía, pues, contrato alguno que deban respetar los herederos
del contratante, conforme al artículo 1742 del Código Civil.
La sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de septiembre de 2.010 (RJ 2.010, 6977)
seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 de julio de 2.013 (JUR
2.014, 61529), declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que
precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que
resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes
determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario
en favor de un determinado particular coheredero.
Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia, admite la viabilidad
de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de
la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del
causante. La mencionada sentencia de 29 de julio de 2.013 dice, literalmente:
En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el
ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante
el período de indivisión de la misma (artículos 445 y 450 del Código Civil),
de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a
ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece
pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una
clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal
un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo
término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela
dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto,
en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del

controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de

la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su
caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la
posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).
La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del
recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye como dato, es
mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la
posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de Sucesiones, fuera del contractual.
Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel
coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio
hereditario del causante, sin título acreditado".
La aplicación de la precedente doctrina determina la desestimación del recurso de
apelación en cuanto a la supuesta e invocada inadecuación de procedimiento".
STS, Civil, Sección 1.ª, de 7 de julio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:3149]. Sentencia:

467/2016. Recurso: 2399/2014. Ponente: Eduardo Baena Ruiz:
Resumen CENDOJ: Tutela sumaria de la posesión para uso de la zona de acceso al
portal de la vivienda propiedad del demandado con ventana de guardia de farmacia
de local propiedad de la ex pareja. La sentencia de primera instancia desestimó la
demanda al entender que no concurría posesión susceptible de tutela por ser la zona de
acceso privativa de la vivienda y que si bien se incorporó dicha ventana para el servicio
de guardia cuando el matrimonio se llevaba bien y se mantuvo durante el tiempo en
el que el uso y disfrute de la vivienda fue atribuido a la esposa, una vez recuperada
la posesión por el ex marido, hoy demandado, no existe título alguno que tutele la
utilización de dicho espacio. La Audiencia estima el recurso declarando haber lugar a la
tutela sumaria condenado al demandado a permitir el acceso y uso de la zona. La sala
desestima el recurso con reiteración de la doctrina sobre "la posibilidad de ejercicio de
acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado
con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás
partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal
extremo". El comunero demandado modificó una situación fáctica existente desde el
origen del inmueble, por lo que procede la protección interdictal otorgada por la Audiencia
al recaer sobre un verdadero estado posesorio continuado y exteriorizado.
Texto de los pasajes más relevantes:
"CUARTO.- La sentencia recurrida, con independencia de razonar que el uso de

la ventana y zona a que recae lo es en función del servicio que presta al local y
no a la vivienda, sienta que la decisión de fondo exige calificar la configuración
del espacio en cuestión como elemento privativo o común, y ese análisis excede
del ámbito de este procedimiento de tutela sumaria de la posesión. Aunque sin
mencionarlo expresamente plantea el tema debatido en el tiempo, tanto por la
doctrina científica como por las sentencias de las Audiencias Provinciales, relativo

a la protección posesoria entre coposeedores y, concretamente, en el régimen de

propiedad horizontal.
QUINTO.- En el caso que se enjuicia no se trata de una acción de tutela sumaria
posesoria ejercitada por la Comunidad de Propietarios contra un comunero sino
entre comuneros.
La tesis dominante era la que admitía el ejercicio de las acciones protectoras de la
posesión entre comuneros integrados en régimen de propiedad horizontal cuando
uno de los coposeedores, acudiendo a vías de hecho, pretendiese la posesión
exclusiva de algún elemento, negándosela a otro. Tales divergencias entre las
posiciones de distintas Audiencias Provinciales merecieron respuesta de la Sala, por
haberse interesado, en la sentencia de 11 de abril de 2012, Rc. 1017/2009.
En su fundamento de derecho tercero afirma que:
Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12
de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005), en la que, al final de su fundamento de
derecho segundo, se dice que "resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias
entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los
copartícipes ningún tipo de uso exclusivo"".
E) Acciones de retracto: artículo 1535 CC

18. La acción basada en el art. 1535 CC -el denominado "retracto de crédito
litigioso"-, ¿es realmente un retracto legal o se trata de una acción declarativa del
derecho a extinguir la deuda que no requiere consignación ex art. 266.2 LEC?
Legislación:
Artículo 1535 CC:
"Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo,

reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen
ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.
Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al
mismo.
El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el
cesionario le reclame el pago".
"1. Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: (...).

7.º Las que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo".
Artículo 266 LEC:
"Se habrán de acompañar a la demanda:

(...) 2.º Los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se
funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por
ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido,
el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice
la consignación en cuanto el precio se conociere".
"(...)
2. No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos
que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado
conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se
exijan en casos especiales".
Jurisprudencia:
SAP Madrid, Sección 12.ª, de 26 de junio de 2014 [ECLI:ES:APM:2014:8069] que, con
cita de la SAP Barcelona de 30 de septiembre de 2005, considera que aunque el artículo
1535, "por su gramática y estructura, parece conceder un retracto" y, en tal sentido,
"el parentesco entre los artículos 1.521 y 1.535 resulta evidente", regula en realidad
un derecho a la extinción del crédito cedido: Se regula, pues, no "como un derecho de
adquisición preferente, sino de extinción de venta, con reembolso de lo abonado, por
la especial naturaleza del crédito transmitido, sin que sean extrapolables los requisitos
del retracto legal a esta figura del art. 1.535, pues fue excluida de tal regulación común,
precisamente por estas diferencias". Añade, después de explicar las resoluciones del
juzgado de primera instancia que consideraron que no procedía exigir la consignación:
"Coincidimos con la Juzgadora de Instancia, pues como ya hemos expuesto en

párrafos anteriores, efectivamente no entendemos que la Acción del art. 1.535 del
CC se configure como un retracto legal, aun cuando se califica a dicha acción como
retracto, es lo cierto que esto no se hace por el CC, de hecho no se comprende en
los retractos legales tratados en el capítulo anterior, "De la resolución de la venta",
pues se encuentra dentro del capítulo VII sobre "Transmisión de venta". Por tanto
no constituye ningún requisito de procedibilidad, tal consignación a los efectos de
entender vulnerado el Art. 403 de la LEC.
No nos encontramos ante un supuesto de retracto al que viene referido el Art. 266.3,
pues no viene exigido ni por ley, ni por pacto alguno. Y aunque guarde semejanzas
esta acción de extinción y reembolso de venta de crédito litigioso, con las acciones
de retracto legal, es lo cierto que el Código Civil no las identifica, ni las asimila en
modo alguno, por lo cual no existe vulneración procesal alguna, pues no hay norma
que contemple la exigencia de consignación previa, en este supuesto de la acción
del art. 1535 del CC".
19. De entenderse aplicable la configuración del retracto legal, en el sentido de

considerar necesaria la interposición de la demanda en el plazo de nueve días
desde el requerimiento de pago, ¿qué incidencia puede tener resultado de la

cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el Juzgado de 1.ª Instancia número
11 de Vigo, entre otros tribunales?
La cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Vigo pregunta, entre otras materias,
si a la luz de los artículos 38 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, el juez nacional puede no aplicar el artículo 1535 CC en cuanto impide ejercer
el retracto de créditos litigiosos en el mismo procedimiento en el que se ejecuta el crédito
cedido, exigiendo al consumidor la carga de iniciar un nuevo proceso declarativo en el
plazo de caducidad de 9 días tras la notificación de la cesión, con los costes que de ello se
derivan (abogado, procurador, tasas judiciales, determinación del juzgado competente
cuando el cesionario no tiene domicilio en España) contra el nuevo titular del crédito
cedido para proceder al retracto. Es el Asunto C-7/16 (DOUE 4 de abril de 2016). Si la
cuestión prosperara, habría que interpretar el art. 249.1.7.º LEC de conformidad con lo
que resulte de la sentencia, en el sentido de que la acción de retracto no será patrimonio
exclusivo del juicio ordinario y podrá ejercitarse también en el proceso de reclamación
del crédito, sea declarativo o de ejecución.
Hay otra cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1.ª Instancia 38 de Barcelona
pero sin connotaciones procesales. Plantea, en síntesis, si es conforme con el Derecho
de la Unión, la práctica empresarial de cesión o compra de los créditos por un precio
ínfimo sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del
precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.
Después de la preparación del cuestionario se ha conocido el auto del TJUE de 5 de
julio de 2016, que responde a la cuestión prejudicial C-7/16 en los siguientes términos:
"20. En efecto, según su artículo 1, apartado 1, el propósito de la Directiva 93/13

es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
entre profesionales y consumidores. Conforme al apartado 2 del mismo artículo,
las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias
imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de dicha Directiva.
21. Según una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, del decimotercer
considerando de la Directiva 93/13 resulta que la exclusión prevista en el artículo
1, apartado 2, de ésta se extiende a las disposiciones del Derecho nacional que se
apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas
de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan
a un acuerdo diferente al respecto (véanse las sentencias de 21 de marzo de
2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, de 30 de abril de 2014,
Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartados 31 y 42, y de 10 de septiembre
de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 79).
22. Esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por
el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un
equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados
contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha decidido expresamente

preservar (véanse las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11,

EU:C:2013:180, apartado 28, y de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13,
EU:C:2014:279, apartado 41).
23. Por otro lado, de los apartados 39 y 40 de la sentencia de 30 de abril de 2014,
Barclays Bank (C-280/13, EU:C:2014:279), se deduce que esa exclusión abarca las
disposiciones legislativas o reglamentarias imperativas distintas de las referidas a
la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de
una cláusula contractual.
24. En lo concerniente al litigio principal, todas las cuestiones prejudiciales
planteadas por el Juzgado remitente atañen a la compatibilidad con la Directiva
93/13 del artículo 1535 del Código Civil, referido al derecho del deudor de un crédito
cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el
precio que haya pagado por esa cesión, según su interpretación por la jurisprudencia
nacional.
25. Pues bien, del auto de remisión resulta en sustancia que esa disposición es una
disposición imperativa que se aplica entre las partes contratantes con independencia
de su elección o en defecto de un pacto al respecto, por un lado.
26. Por otra parte, consta que ni el artículo 1535 del Código Civil ni la jurisprudencia
nacional que lo interpreta pretenden determinar la amplitud de las facultades del juez
nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual.
27. Por todas las consideraciones precedentes se ha de responder a las cuestiones
planteadas que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es
aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa
al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir
su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión".
Por tanto, la respuesta del TJUE no alterará la reserva del juicio ordinario para el ejercicio
de las acciones de retracto.
F) Juicio ordinario y procesos especiales, en particular, en conflictos

relacionados con la liquidación de la sociedad de gananciales
20. ¿Es posible acudir al juicio ordinario para resolver conflictos sobre una
sociedad de gananciales disuelta que no impliquen su liquidación?
No después de la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015. El
procedimiento aplicable será el especial por razón de la materia de los arts. 806 y ss.
LEC.
STS del 21 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:5760]. Sentencia: 703/2015.
Recurso: 2459/2013. Ponente: Francisco Marín Castán:
"La cuestión planteada ante esta Sala (...) consiste en determinar si, disuelta la
sociedad de gananciales pero no liquidada aún, la declaración de que la sociedad de
gananciales es acreedora de uno de los cónyuges por la revalorización de un bien

privativo de este debido al trabajo del otro, así como la condena del cónyuge titular
del bien privativo a pagar la cantidad resultante a la sociedad de gananciales, pueden
ventilarse y decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por
razón de la cuantía (en el presente caso el juicio ordinario) o, por el contrario, deben
ventilarse necesariamente por los trámites de los arts. 806 y siguientes de la LEC
en cuanto proceso especial por razón de la materia.
(...)
Los hechos en que se basaba la demanda eran, en síntesis, que gracias a las
intensas gestiones del demandante, anteriores al divorcio, una finca privativa de
la demandada (...) y adquirida por esta (...) por herencia de su madre, se había
revalorizado enormemente al ser recalificada y quedar incluida en el Plan General
de Ordenación Urbana (...).
5º.- La demandada contestó a la demanda proponiendo con carácter previo las
excepciones de inadecuación del procedimiento y falta de competencia objetiva del
Juzgado de Primera Instancia por entender que el procedimiento adecuado, una vez
disuelta la sociedad de gananciales, no podía ser otro que el previsto en los arts.
806 y siguientes de la LEC".
Las razones por las que se excluye el juicio ordinario son:
"1ª) El art. 248 LEC (...) establece claramente la prioridad de los procesos especiales
por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal)
por razón de la cuantía (...).
2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo
II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico
matrimonial (arts. 806 a 811), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos
diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en
sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación
(art. 811).
3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el
pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico
matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de
los cónyuges "podrá" solicitar la liquidación (art. 810.1 LEC), lo que significa, a su
vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no
exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.
(...)
5ª) La circunstancia de que ninguno de los litigantes haya pedido aún la formación
del inventario ni la liquidación de la sociedad de gananciales desde su disolución por
capitulaciones matrimoniales seguidas de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo
no puede ocultar la realidad de que materialmente existe un conflicto entre ellos (...).
6ª) Si a lo anterior se une el relevante importe de la reclamación del hoy recurrente,
más de 7 millones de euros, y su pretensión no solo declarativa sino también de
condena de la demandada a ingresarlo en la sociedad de gananciales, se explica
más que suficientemente por qué la LEC de 2000 ha optado por un proceso
declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar

ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre
ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del
que se encuentre en una posición más débil.
7ª) La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general
incorporado al art. 254.1 LEC, que al ordenar la tramitación que corresponda a la
materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a
la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC cuando
dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a
cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, "con arreglo a lo dispuesto en el
presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables".
8ª) Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia
que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia acerca de
determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por
inadecuación del procedimiento (motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692
LEC de 1881) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un
proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias
posibilidades de alegación y prueba".
Consecuencias en la competencia objetiva: "[ello] comporta además, conforme al art.

807 LEC, la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de
divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia
durante la vigencia de la LEC de 1881 (SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94,
y 29 de noviembre de 1999, en recurso n.º 743/1995)".
2. Ámbito del juicio ordinario por razón de la cuantía (arts. 249.2, 251, 252
y 253 LEC)
A) Criterios jurisprudenciales sobre las reglas de determinación de la

cuantía
21. ¿Cuáles son los criterios jurisprudenciales vigentes sobre las reglas más
problemáticas de determinación de la cuantía?
Los problemas de cuantía siguen estando mal resueltos en la LEC, que pese a las últimas
reformas continúa, en lo esencial, con la redacción original de los arts. 251 a 255 (salvo
la modificación de la regla 9.ª del art. 251.1 por Ley 19/2009 y del art. 252, para suprimir
la remisión a la regla tercera en los asuntos de arrendamiento en los que se reclamaba
la posesión del bien arrendado y clarificar la cuantía en los casos de acumulación de
acciones de desahucio y reclamación de rentas), aunque atribuyendo al LAJ la función
de control que en origen correspondía al tribunal.

La eclosión de demandas sobre productos financieros y el incremento de la cuantía para

el acceso a la casación a partir de la Ley 37/2011 han empañado aún más los criterios de
interpretación de las reglas de cuantía y han supuesto un incremento exponencial de las
impugnaciones sobre cuantía, con respuestas generalmente poco uniformes entre unos
y otros tribunales. Volveremos sobre estas cuestiones en las preguntas 31 y 127 a 130.
22. En particular sobre las reglas 1.ª y 8.ª, en acciones relacionadas con la nulidad
o anulabilidad de contratos. El problema del nocional de los swaps y su efecto
expansivo sobre otros contratos. Supuestos en los que el valor determinado de
lo reclamado no coincide con el total del interés económico de la obligación:
nulidad de la adquisición de acciones (si se han vendido antes de interponer la
demanda), participaciones preferentes sometidas a canje y recompra por el Fondo
de Garantía de Depósitos...
Legislación:
"La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará

de acuerdo con las reglas siguientes:
1.ª Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda
estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma
relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada.
(...)
8.ª En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título
obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a
plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto
sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho
de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo".
Jurisprudencia:
Swaps: STS, Civil, Sección 1.ª, de 12 de febrero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:503].
Sentencia: 63/2016. Recurso: 3386/2012. Ponente: Pedro José Vela Torres.
"1.- La parte recurrida se opone a la admisibilidad de los recursos extraordinarios

formulados por la parte recurrente, alegando que ni la cuantía litigiosa es superior a
600.000 €, ni se justifica la existencia de interés casacional.
2.- No pueden compartirse tales objeciones. La pretensión principal de la demanda
postulaba la nulidad de los contratos celebrados entre las partes, entre ellos un
contrato de permuta financiera con un nocional de 1.000.000 €; por lo que, a
los únicos efectos de la procedencia de la admisión de los recursos, resulta
de aplicación la regla 8ª del art. 251 LEC, conforme a la cual en los juicios que
versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se
corresponderá con el total del interés económico de la obligación" (la negrita es mía).

El problema del nocional como referencia se resume en SAP Las Palmas, Sección 5.ª,
de 12 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APGC:2016:357]. Sentencia: 52/2016. Recurso:
38/2014. Ponente: Carlos Augusto García Van Isschot. No aplica la regla del nocional
y, aunque considera aplicable la regla 8.ª, concluye que en los swaps la cuantía es
indeterminada:
"Hemos comprobado que en la página 14 y en la 15 del escrito de contestación a la

demanda (folios 224 y 225) la parte demandada impugnó la cuantía señalada por la
parte actora equivalente al importe del nocional o cantidad que sirvió de base para
el cálculo del producto.
Esta controversia dio lugar a la que en la audiencia previa del tres de abril de
dos mil trece se discutiera lo recogido en el DECRETO del Secretario judicial de
fecha 13 de diciembre de 2012 acerca de que la parte actora, conforme al 253.2
de la ley de enjuiciamiento civil, había señalado la cuantía de la demanda en
128.225,71 por lo que procedía sustanciar el proceso por los trámites del juicio
ordinario, según dispone el artículo 249.2 del mismo texto legal. El juez desestimó
la cuestión planteada por la parte demandada y rechazó el recurso de reposición
formulado contra esa decisión oral y tuvo por formulada protesta cara a la segunda
instancia (entre los minutos 03:42 a 03:58 de su grabación audiovisual)
Este tribunal entiende que el importe "nocional" difícilmente puede considerarse el
del litigio puesto que tal cifra es simplemente la base para el cálculo de un interés,
y en absoluto el importe del contrato. El art. 251-8º LEC atiende para concretar
la cuantía al "total de lo debido", deuda que nunca puede ser el nocional o "valor
nominal" de los contratos de permuta financiera. Como se ha indicado, ese valor
nominal poco tiene que ver con adeudado. Sirve para calcular las liquidaciones
favorables o desfavorables al cliente. El valor nocional o nominal no se debe, sino
que permite calcular las prestaciones de una y otra parte, algo bien alejado del
concepto "total de lo debido" que señala la norma como criterio para justificar la
cuantía de la pretensión.
No obstante la excepcional posición adoptada en las resoluciones esgrimidas por
al juzgadora, son numerosas las resoluciones que con posterioridad, y referidas
a swaps, terminan inadmitiendo el recurso de casación por razón de la cuantía si
no supera el límite legal, obviando el nocional (ATS 4 junio 2013, rec. 528/2012, 1
octubre 2013, rec. 2641/2012 [ATS, Civil Sección 1.ª del 04 de junio de 2013 (ROJ:
ATS 5351/2013-ECLI:ES: TS:2013:5351A). Recurso: 528/2012. Ponente: JUAN
ANTONIO XIOL RÍOS], 8 octubre 2013, rec. 1500/2012) [ATS, Civil Sección 1.ª del
08 de octubre de 2013 (ROJ: ATS 9017/2013-ECLI:ES: TS:2013:9017A) Recurso:
1500/2012. Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER], o desestiman las quejas
frente a los autos de Audiencias Provinciales que siguiendo la doctrina tradicional
del Tribunal Supremo no los admiten (ATS 6 septiembre 2011, rec. 316/2011, 11
febrero 2014, rec. 318/2013 [ATS, Civil Sección 1.ª del 11 de febrero de 2014 (ROJ:
ATS 732/2014. Recurso: 318/2013. Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN]).
Por ello hemos de estimar la impugnación del demandado en este extremo tal y
como hiciéramos en nuestra anterior sentencia número 497/2015".
(En la parte dispositiva fija la cuantía como indeterminada).

Aplica el criterio contrario la SAP Málaga, Sección 5.ª, de 17 de diciembre de

2015 [ECLI:ES:APMA:2015:3082]. Sentencia: 639/2015. Recurso: 807/2013. Ponente:
Melchor Antonio Hernández Calvo:
"QUINTO.- Por último, se alega que la cuantía del juicio no ha quedado determinada,
pese a la contradicción entre las partes. Y en efecto, concurre incongruencia omisiva
al no haber sido establecida por la Juzgadora la cuantía del juicio, aún cuando no
se alegue la inadecuación del procedimiento (artículo 255 de la LEC), al estar en
juego la procedencia o no del recurso de casación. Pues bien, al respecto se ha
pronunciado el auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010, estableciendo
que "pesar de que la cuantía del pleito fuera fijada como indeterminada por el actor
en su escrito de demanda, debe ponerse de manifiesto que la cuestión relativa
a la cuantificación económica del procedimiento pertenece al orden público y en
consecuencia puede ser fijada o establecida por los Tribunales de oficio. En el
presente supuesto, aun cuando la resolución de la Audiencia Provincial de OVIEDO
(Sección Quinta), declara que la cuantía del procedimiento fue fijada por la parte
actora como indeterminada, tratándose de un pleito tramitado en atención a la
cuantía, CONFORME a lo dispuesto en el articulo 251 de la LEC 2000, la cuantía
del procedimiento la constituye el precio del contrato y tratándose de dos contratos
de permuta financiera en torno a los cuales giran las acciones ejercitadas, la cuantía
se corresponde con 749.000 y 1.803.000 euros fijados como precios de los mismos,
superando por tanto, la cuantía legalmente establecida para el acceso a los recursos
extraordinarios". En el caso, la cuantía sería coincidente con el precio del contrato
(226.000 euros), fijada por la actora en su demanda y no la pretendida por la parte
recurrente, subsanando esta Sala la omisión de la sentencia de instancia".
Preferentes: ídem (regla 8.ª) SAP Madrid, Civil, Sección 10.ª, de 12 de abril de 2016
[ECLI:ES:APM:2016:4756]. Sentencia: 228/2016. Recurso: 148/2016. Ponente: María
Isabel Fernández del Prado:
Pero se constata que sigue habiendo confusión en los ámbitos de la regla 1.ª y de la
8.ª, no porque la cuantía sea indeterminada, sino porque el valor determinado de lo
reclamado no siempre coincide con el total del interés económico de la obligación. La
diferencia puede ser relevante en los swaps, en la nulidad de adquisición de acciones (si
se han vendido antes de interponer la demanda), en las preferentes sometidas a canje y
recompra por el FOGADE... Es interesante el Auto del JPI n.º 1 de Fuenlabrada de 9 de
octubre de 2015 ([ECLI:ES:JPI:2015:14A]. Recurso: 917/2015. Ponente: Jesús Miguel
Alemany Eguidazu), sobre la tesis de la combinación de acciones:
"En los contratos ineficaces concurren la acción declarativa de la ineficacia junto con
la acción restitutoria de las prestaciones ejecutadas, que es una acción personal, de
condena y recuperatoria por razón de un enriquecimiento injustificado. La doctrina
procesal clásica expresó con estas palabras la llamada tesis de la combinación
de acciones: "A veces no solamente se pide la anulación o la rescisión, sino al
mismo tiempo la condena del adversario a una prestación (restitución de cantidades
pagadas, consignación de cosas, pago de frutos e intereses, etc.). Esto ocurre
cuando el negocio que se impugna ya se ha ejecutado. En estos casos tenemos

en realidad dos acciones combinadas: una, de declaración o constitución, y otra,

de condena propuesta en la eventualidad de que sea declarada la anulación o la
rescisión" (CHIOVENDA, cit., § 8 V B]; también PRIETO-CASTRO, cit., 456)".
Ejemplo de la confusión es la SAP Madrid, Sección 25.ª, de 15 de enero de 2016

[ECLI:ES:APM:2016:538]. Sentencia: 2/2016. Recurso: 576/2015. Ponente: Carlos
López-Muñiz Criado:
"TERCERO. - También el segundo de los motivos de apelación ha merecido

respuesta en otros casos similares de esta Sección 25ª, pues en la misma Sentencia
antes referenciada decíamos:
"La pretensión de la demandante se concreta en la nulidad del negocio jurídico
de compra de participaciones preferentes, compra por la cual pagó la cantidad de
75.000 euros y cuyo reintegro solicita como condena económica determinada, art.
251.1ª LEC, regla de aplicación al caso presente que permitió concretar la cuantía de
la demanda de forma determinada, sin que los efectos derivados de la estimación de
la prestación relativa a la nulidad de la obligación, art. 1303 CC, permita considerar
como indeterminada la cuantía de la demanda, previsión de restitución recíproca
que determina la devolución de las acciones por la demandante sin necesidad de
cuantificación económica de su valor, como afirma la recurrente, razones que llevan
a considerar correctamente fijada la cuantía de la demanda".
En definitiva, la norma contenida en la regla 8ª del artículo 251 LEC es muy clara
(...) de modo que será la cantidad reclamada en la demanda lo determinante de la
cuantía del proceso, sin concurrir razón alguna que justifique hacer una excepción
al precepto o entender que la cuestión debatida se encuentra fuera de su ámbito de
aplicación, pues la declaración de nulidad por vicio de consentimiento (anulabilidad),
supone la pérdida de validez del contrato afectado".
23. En particular, sobre las reglas 1.ª, 8.ª y 10.ª en los procedimientos relacionados
con la OPS de Bankia.
Legislación:
Artículo 251.1.10.ª LEC:
"10.ª En aquellos casos en que la demanda verse sobre valores negociados en

Bolsa, la cuantía vendrá determinada por la media del cambio medio ponderado de
los mismos, determinado conforme a la legislación aplicable durante el año natural
anterior a la fecha de interposición de la demanda, o por la media del cambio medio
ponderado de los valores durante el período en que éstos se hubieran negociado en
Bolsa, cuando dicho período fuera inferior al año.
Si se trata de valores negociados en otro mercado secundario, la cuantía vendrá
determinada por el tipo medio de negociación de los mismos durante el año natural
anterior a la interposición de la demanda, en el mercado secundario en el que se
estén negociando, o por el tipo medio de negociación durante el tiempo en que
se hubieran negociado en el mercado secundario, cuando los valores se hayan
negociado en dicho mercado por un período inferior al año.

El tipo medio de negociación o, en su caso, la media del cambio medio ponderado,

se acreditará por certificación expedida por el órgano rector del mercado secundario
de que se trate.
Si los valores carecen de negociación, la cuantía se calculará de acuerdo con
las normas de valoración contable vigentes en el momento de interposición de la
demanda".
Jurisprudencia:
AJPI n.º 1 de Fuenlabrada de 9 de octubre de 2015 [ECLI:ES:JPI:2015:14A]. Recurso:
917/2015. Ponente: Jesús Miguel Alemany Eguidazu:
"TERCERO. Ámbito objetivo de la regla 10ª del artículo 251 LEC sobre "valores
negociados"
(...)
C) Interpretación estricta de la norma.- El supuesto de hecho de la regla 10ª es una
demanda que versa sobre valores negociados. Según el Diccionario de la Lengua,
"versar" es "tratar de una materia determinada". En un sentido vago, todas las
pretensiones ahora interpuestas están relacionadas con las acciones cotizadas de
la entidad demandada.
No obstante, una interpretación literal más estricta circunscribe la norma a
pretensiones declarativas o de condena cuyo objeto (bien jurídico pedido) sean los
valores mismos. Esto acontece en la declaración de propiedad de los valores tras
el ejercicio de una acción real (v.g. una reivindicatoria, contemplada en el art. 9 III
LMV), o en la condena a dar (prestación de dar) o a restituir (atribución inversa) los
valores.
Diversamente, la regla 10ª no se aplica a aquellas pretensiones en las que los
"valores" solo integran el elemento fáctico de la causa petendi -conjunto de hechos
jurídicamente relevantes para identificar la pretensión o supuesto de hecho- y, desde
luego, cuando los valores solo operan como hechos constitutivos complementarios
y no identificadores de la causa de pedir.
En lógica consecuencia, no se subsumen en la regla 10.ª las acciones personales
contractuales como la acción de anulación o la de resolución por incumplimiento,
aunque el vicio del consentimiento o el defecto de información recaiga sobre
la naturaleza o caracteres de los valores. Indudablemente, la regla tampoco se
extiende a las acciones de indemnización, ello a pesar de que en su cálculo deba
computarse el descenso en la cotización o valor de los instrumentos financieros
controvertidos.
D) Interpretación teleológica de la norma.- La conclusión alcanzada con una
interpretación literal estricta es también la más razonable porque delimita el ámbito
objetivo de la regla 10ª a aquellas pretensiones en las que pueda apreciarse una
correspondencia relevante entre el interés económico de la demanda y la cotización
o el valor del instrumento financiero. El concepto rector en la determinación de
la cuantía es el del "interés económico de la demanda" y el elenco de reglas
especiales tiene una función interpretativa en la labor de determinación. Es obvio
que el interés económico de una demanda en algún modo relacionada con un

instrumento financiero puede diferir significativamente de la cotización o del valor

del instrumento.
Respecto a la acción de anulación, obsérvese que se impugna aquí la validez de la
suscripción de una oferta pública, que es una operación de mercado primario (art.
30 bis.1 LMV), luego en ella lo importante es el precio de suscripción o salida a bolsa
y no la voluble cotización ulterior.
Respecto a ambas acciones de impugnación, repárese en que la insta el comprador
por lo que la acción ulterior de enriquecimiento se endereza a la restitución del precio,
cantidad líquida a la que se aplica la regla 1ª y que coincide con su exacto interés.
Finalmente, las pretensiones indemnizatorias piden una condena de dar dinero.
Tales pretensiones se rigen derechamente por la regla 1ª in initio del artículo
251 de la Ley adjetiva. La pretensión del demandante puede ser desmesurada
en relación con la cotización, o con cualquier otro criterio, pero constituye
indudablemente el interés económico de la demanda. Verdaderamente, la petición
en una acción indemnizatoria puede tener un interés económico ajeno a la cotización
del instrumento. En efecto, es posible que la inexactitud del folleto afecte levemente
a la cotización hipotética y sería gravemente inadecuada la determinación de la
cuantía por referencia a esa cotización. De hecho, la cuantificación por el valor de la
cotización solo sería adecuada en casos en los que el instrumento financiero hubiera
perdido todo valor tras la revelación de la verdad al mercado".
24. En particular, sobre la regla 11.ª (prestaciones de hacer).

Legislación:
Artículo 251.1.11.ª LEC:
"11.ª Cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía
consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste o en el importe de
los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sin que en este caso sean
acumulables ambas cantidades, salvo si además de instarse el cumplimiento, se
pretende también la indemnización. El importe o cálculo de los daños y perjuicios
habrá de ser tenido en cuenta cuando la prestación sea personalísima o consista en
un no hacer, y ello incluso si lo que se insta con carácter principal es el cumplimiento".
Jurisprudencia:
SAP Tenerife, Sección 4.ª, de 20 de abril de 2016 [ECLI:ES:APTF:2016:535]. Sentencia:
123/2016. Recurso: 651/2015. Ponente: Pablo José Moscoso Torres:
"Tampoco la otra causa de inadmisibilidad debe estimarse; la cuantía de 1.500 euros

viene referida exclusivamente, en la demanda, al importe de la indemnización, pero
este importe no agota la cuantía real del proceso porque, además, se ejercita una
pretensión de hacer consistente en la reparación de la causa del daño, en cuyo
caso aquella debe determinarse en la forma señalada en la regla 11ª del art. 251
de la LEC por el coste de lo que deba realizarse, que no ha sido determinado pero
que, en función del juicio seguido, ha de entenderse que no supera los seis mil
euros, pudiendo exceder de los tres mil, de manera que en la interpretación de las
reglas sobre la cuantía (en relación con la limitación establecida en el art. 455.1

de la LEC) que sea más favorable para la tutela judicial efectiva y para el acceso
a los recursos legalmente establecidos (acceso que integra una de las facetas del
derecho más amplio a dicha tutela), hay que entender no es aplicable ese límite,
sobre todo cuando no se ha llevado a cabo el control de oficio de la clase de juicio
por razón de la cuantía en la forma señalada en el art. 254 de la LEC".
25. En particular, en la acción tendente a la declaración de nulidad de las

condiciones generales de la contratación relacionadas con la cláusula suelo.
Como ejemplo de la "perversión" del sistema de cuantía, no es infrecuente que el letrado
de la demandante que debe acudir al ordinario por razón de la materia (art. 249.1.5.ª),
pretenda que la cuantía se considere como indeterminada, pese a que lo reclamado sea
una cantidad concreta.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3, Vigo, de 23 de marzo de 2016
[ECLI:ES:JMPO:2016:1358]. Sentencia: 77/2016. Autos: 418/2014. Ponente: Eva
Ferreiro Estévez:
"PRIMERO.- Ejercita la parte actora acción tendente a la declaración de nulidad

de las condiciones generales de la contratación conocidas como cláusula suelo y
cláusula de vencimiento anticipado y reclamación de cantidades derivadas de la
aplicación de la primera de dichas cláusulas (...).
Pues bien, en primer lugar, respecto a la discrepancia en la determinación de la
cuantía del procedimiento, se considera que dicha controversia fue introducida de
modo extemporáneo en el acto de la audiencia previa por la parte actora, por
cuanto la misma había determinado en la demanda la cuantía del procedimiento
en la cantidad reclamada por ella en el suplico de la demanda en concepto de
intereses cobrados en exceso en aplicación de dicha cláusula suelo, concretamente
2.349,09 euros desde el mes de mayo de 2013 hasta el mes de septiembre de
2014, habiendo mostrado su conformidad la parte demandada con dicha cuantía,
pretendiendo posteriormente la parte actora en el acto de la audiencia previa que
dicha cuantía debería ser fijada como indeterminada en la cantidad de 18.000 euros
a efectos de costas, oponiéndose a ello la parte demandada alegando que la cuantía
debe ser fijada en la cantidad que resulte de la liquidación de intereses cobrados en
exceso en virtud de la aplicación de la cláusula suelo.
(...) Pues bien, en el presente caso, al acumularse varias acciones que provienen
del mismo título, unas de nulidad cuya cuantía es indeterminada y otras de
reclamación de cantidad, con cuantía determinada, la cuantía del procedimiento
debe establecerse en base a esa cantidad determinada que se reclama en la
demanda, que es donde debe fijarse la cuantía, y así se hizo en la cantidad de
2.349,09 euros en concepto de intereses cobrados en exceso en aplicación de la
citada cláusula suelo (...)".
Se constata que es relativamente frecuente que la impugnación sobre cuantía quede sin
resolver en estos ordinarios por razón de la materia.
SAP Valencia, Sección 9.ª, de 21 de marzo de 2016 [ECLI:ES:APV:2016:1157].
Sentencia: 416/2016. Recurso: 1235/2015. Ponente: Luis Seller Roca de Togores.

Considera que no supone incongruencia omisiva porque la cuantía no determina ni la

clase de procedimiento ni la procedencia de la casación:
"TERCERO.- La parte actora solicitaba en su demanda la devolución de las

cantidades que habían sido satisfechas a la entidad demandada por razón de la
aplicación de la cláusula controvertida declarada nula desde que se constituyó la
hipoteca, cifrando el importe en la cantidad de 12.010 euros hasta 1 de octubre de
2014, además de los intereses legales. [En el recurso de apelación el banco pretende
que no sea indeterminada -así calificada en primera instancia-, sino determinada
por 12.010].
1. Sobre la indeterminación de la cuantía de la demanda.
La expresión de la cuantía en la demanda, tal y como se establece en el art. 253
LEC, lo es a los solos efectos de determinar la clase de juicio (verbal u ordinario) que
deba seguirse. Del mismo modo, se deduce del art. 254 LEC y del art. 255 LEC que
supedita la impugnación de la cuantía a que esta sea detrminante del procedimiento
o la procedencia del recurso de casación. No se justifica ni una ni otra circunstancia
ni interés en la apelación".
B) En especial, en materia de acumulación de acciones

Las dificultades que surgen del cálculo de la cuantía en los casos de acumulación de
acciones provienen de la duda sobre la regla aplicable. Si se aplica la regla 1.ª del 252
(en síntesis: el título, equiparable en la jurisprudencia del TS a la causa de pedir, es
distinto) habría que estar a la acción de mayor valor. Si se aplica la regla 2.ª (también
en síntesis: el título es el mismo) se suman las cuantías.
El art. 252 solo refiere, como criterio diferenciador, la identidad o diversidad del título.
La adición a ese criterio de la causa de pedir es obra de la jurisprudencia del TS. La
Sentencia de Pleno núm. 545/2010, de 9 de diciembre [ECLI:ES:TS:2010:7204], dice:
"El concepto de título no debe ser interpretado en sentido estricto, sino que debe
entenderse que se incluye también la causa de pedir, pues el artículo 252.2.ª LEC,
aplicando criterios sistemáticos, debe ser interpretado en relación con lo dispuesto
en el artículo 72 LEC, en el cual se establece que podrán acumularse, ejercitándose
simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra
uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa
de pedir.
En suma, para la acumulación de cuantías en el supuesto que estamos
considerando es exigible que sea el mismo el negocio jurídico (título) o sean
los mismos los hechos en que se fundamentan sustancialmente las diversas
pretensiones acumuladas (causa de pedir).
C) A este último supuesto deben asimilarse aquellos casos, como el que se
considera en este proceso, en los cuales, aun cuando puedan registrarse diferencias
en los hechos que conciernen a los distintos reclamantes cuyas pretensiones

aparecen acumuladas, esta diferencia se refiere a aspectos accesorios (intensidad

y circunstancias de los daños sufridos) y no altera la uniformidad en los hechos en
los que se fundamentan las distintas pretensiones. [...]".
La idea es que hay que estar a la causa de conexión que ha permitido la acumulación de
las acciones, entendiendo que el "concepto de título no debe ser interpretado en sentido
estricto, sino que debe entenderse que se incluye también la causa de pedir, pues el
artículo 252.2.ª LEC, aplicando criterios sistemáticos, debe ser interpretado en relación
con lo dispuesto en el artículo 72 LEC, en el cual se establece que podrán acumularse,
ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o
varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título
o causa de pedir". En otras sentencias del TS se distingue entre el título y la causa de
pedir en los siguientes términos: "Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa
de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad
para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia
pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si
se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda" (STS de 21 de octubre de
2015. Rec. 2671/2012 [ECLI:ES:TS:2015:4270]).
Influyen tres factores de dificultad adicionales: las circunstancias concretas de cada
caso (o cómo determinar el título y la causa de pedir y la identidad o conexidad); las
circunstancias procesales -cómo se determinó la cuantía, cómo se impugnó, en su
caso, y cómo se resolvió la impugnación-; y, de nuevo, la versatilidad de la cuantía en
sus diferentes funciones porque, en su función de criterio de acceso a la casación, ha
generado resoluciones un tanto contradictorias.
26. ¿Cómo se determina la cuantía en los casos de acumulación subjetiva de
acciones en materia de vicios ruinógenos y LOE?
Legislación:
Artículo 252 LEC:
"Cuando en el proceso exista pluralidad de objetos o de partes, la cuantía de la

demanda se calculará de acuerdo con las reglas siguientes:
1.ª Cuando en la demanda se acumulen varias acciones principales, que no
provengan de un mismo título, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la
cuantía de la acción de mayor valor. Idéntico criterio se seguirá para el caso de que
las acciones estén acumuladas de forma eventual.
2.ª Si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal
se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía
vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero
si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará
en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera.

Para la fijación del valor no se tomarán en cuenta los frutos, intereses o rentas por
correr, sino sólo los vencidos. Tampoco se tomará en cuenta la petición de condena
en costas.
Sin perjuicio de lo anterior, si las acciones acumuladas fueran la de desahucio por
falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y la de reclamación de
rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la
acción de mayor valor.
(...)
6.ª La concurrencia de varios demandantes o de varios demandados en una misma
demanda en nada afectará a la determinación de la cuantía, cuando la petición sea la
misma para todos ellos. Lo mismo ocurrirá cuando los demandantes o demandados
lo sean en virtud de vínculos de solidaridad.
7.ª Cuando la pluralidad de partes determine también la pluralidad de las acciones
afirmadas, la cuantía se determinará según las reglas de determinación de la cuantía
que se contienen en este artículo".
Artículo 72 LEC:
"Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga

contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista
un nexo por razón del título o causa de pedir.
Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones
se funden en los mismos hechos".
Artículo 12 LEC:
"1. Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como

demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título
o causa de pedir".
Jurisprudencia:
Considera que no provienen del mismo título o causa de pedir:
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 8 de junio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:5429A]. Recurso:
3279/2014. Ponente: José Antonio Seijas Quintana:
"TERCERO. - Con carácter previo a resolver sobre la admisión de los recursos, y a la

vista de las alegaciones de la parte recurrente, conviene hacer alguna consideración
sobre la cuantía del procedimiento y el cauce de acceso a la casación utilizado. A
estos efectos, debemos tener en cuenta que, en el presente caso, se acumularon
varias acciones instadas por los propietarios de un edificio, que tenían por objeto
la indemnización de los daños y perjuicios causados por los graves defectos y
vicios ruinógenos que presentaba el mismo y que motivaron "el arruinamiento de la
construcción". La parte actora indicó en la demanda que la cuantía era indeterminada
o de cuantía inestimable a determinar en ejecución de sentencia (...), en el auto de
admisión a trámite (...) no se hizo alusión alguna a la cuantía (...) y si bien es cierto
que los demandados plantearon como excepción defecto en el modo de proponer

la demanda por incumplir lo dispuesto en el art. 219 LEC, fue subsanado el mismo
en la audiencia previa en los términos expresados en el auto de 5 de mayo de 2008
(...) quedando fijadas las cantidades reclamadas por cada uno de los demandantes,
ninguna de las cuales supera los 600.000 euros.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, la sentencia no es recurrible en casación al
amparo del art. 477.2.2.º LEC, que es la vía empleada por el recurrente, por cuanto
si bien sumadas todas las cantidades reclamadas si superan los 600.000 euros, tal
proceder no es correcto ya que no puede olvidarse que nos encontramos ante un
supuesto de acumulación subjetiva de acciones nacidas de diferente título, siendo
doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en sentencias de 5 de octubre de 1999,
30 de marzo de 2000, 25 de enero de 2001 y 19 de febrero de 2009, así como en
los Autos de 27 de marzo de 2001, 12 de febrero de 2002, 22 de julio de 2008, 14
de octubre de 2008 y 24 de febrero de 2009, que la determinación de la cuantía
litigiosa en los casos de acumulación de acciones cuando tienen su fundamento en
distinto título, como es el caso, supone la improcedencia de sumar las cuantías de
las diversas pretensiones ejercitadas en un mismo proceso cuando los créditos de
quienes en él demandan nacen de títulos diferentes.
En la misma línea, la regla primera del artículo 252 LEC dispone que en tales
supuestos la cuantía se determina en función de la acción de mayor valor, lo que en
el presente caso supone la cantidad de 532.945,66 euros (...).
En cualquier caso, en materia de vicios ruinógenos, esta Sala ha considerado
aplicable la regla del art. 252.1.ª LEC y no la del art. 252.1.ª LEC (sic: debe decir 2ª),
así por citar algunos de los más recientes AATS de fecha 16 de octubre de 2012,
rec. n.º 2320/2011 y 10 de enero de 2012, rec. n.º 751/2011".
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 10 de enero de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:23A]. Recurso:

751/2011. Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Parece tener en cuenta, además, la acumulación en la parte pasiva de la relación
procesal:
"1.- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal

tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre reclamación de
cantidad por incumplimiento contractual y vicios constructivos, tramitado en atención
a su cuantía (...).
Efectivamente, se formuló demanda de juicio ordinario, seguido con el nº 1094/2007,
en el que la parte actora, hoy recurridos, procedió a la acumulación subjetiva de
acciones concretando la cuantía de la demanda en la cantidad de 1.327.96 euros,
importe total reclamado. Sin embargo, en el presente caso resultaba de aplicación la
norma contenida en el art. 252,1ª de la LEC, al tratarse de una acumulación subjetiva
de acciones proveniente de distintos títulos, cuales son las nacidas de los diferentes
contratos de compraventa de los actores, de modo que conforme a lo expuesto, la
cuantía del procedimiento vendría determinada por la cuantía de la acción de mayor
valor (art. 252.1º de la LEC)...".
ATS, Civil sección 1.ª, de 10 de enero de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:40A]. Recurso:

95/2011. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos:

"(...) es que en la demanda rectora del litigio se produjo, como consecuencia de

la concurrencia de varios demandados, una acumulación subjetiva de acciones
principales nacidas de diferente título o causa de pedir, ya se tengan en cuenta los
dos distintos negocios jurídicos concertados por la actora con los demandados -
diferentes encargos de trabajo-, ya los distintos porcentajes de responsabilidad que
a los mismos se atribuyen con precisión en la causación de los vicios ruinógenos
descritos en la sentencia (...), cuyas cuantías, en contra de lo entendido por la parte
demandante hoy recurrente, no pueden sumarse a fin de superar el límite mínimo
previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC 2000, puesto que, a tenor de la regla 7ª
del art. 252 LEC, "cuando la pluralidad de partes determine también la pluralidad de
las acciones afirmadas, la cuantía se determinará según las reglas de determinación
de la cuantía que se contienen en este artículo", y, conforme a la regla 1ª del mismo,
"cuando en la demanda se acumulen varias acciones principales, que no provengan
de un mismo título, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la cuantía de
la acción de mayor valor", con lo que la determinación de la cuantía resulta clara y
limitada al importe de la reclamación de mayor valor (...)".
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 16 de octubre de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:10057A]. Recurso:

2320/2011. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos:
"1.- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal

tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre reclamación
de cantidad derivada de vicios constructivos y merma de calidades tramitado en
atención a la cuantía (...).
Pues bien, a la vista de los escritos alegatorios iniciales del proceso ha de concluirse
que procede su inadmisión, puesto que no nos encontramos ante un litigio de cuantía
determinada que exceda de la exigida en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC, ya que
en la demanda rectora del litigio se produjo, como consecuencia de la concurrencia
de varios demandantes, una acumulación subjetiva de acciones principales nacidas
de diferente título, cuales son los distintos contratos de compraventa suscritos por
los demandantes aquí recurridos, que generaron distintas obligaciones para los
demandados y cuyas cuantías no pueden sumarse (...)".
27. ¿Y en los supuestos de acumulación subjetiva de acciones de responsabilidad

contractual?
Jurisprudencia:
Considera que no provienen del mismo título:
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 23 de septiembre de 2014 [ECLI:ES:TS:2014:7445A].
Recurso: 2123/2013. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo:
"Pues bien, a la vista de lo expuesto la sentencia no es recurrible en casación

al amparo del art. 477.2.2º de la citada LEC 2000, por cuanto la parte actora,
en su demanda procede a sumar el importe de las veinticuatro indemnizaciones
reclamadas en relación con los veinticuatro contratos de compraventa cuyo
cumplimiento se pretende. Tal proceder no es correcto ya que no puede olvidarse
que nos encontramos ante un supuesto de acumulación subjetiva de acciones
nacidas de diferente título siendo doctrina de esta Sala, plasmada entre otras en

sentencias de 5 de octubre de 1999, 30 de marzo de 2000, 25 de enero de 2001

y 19 de febrero de 2009, así como en los Autos de 27 de marzo de 2001, 12 de
febrero de 2002, 22 de julio de 2008, 14 de octubre de 2008 y 24 de febrero de 2009,
que la determinación de la cuantía litigiosa en los casos de acumulación de autos, e
incluso de acciones cuando tienen su fundamento en distinto título, como es el caso,
supone la improcedencia de sumar las cuantías de las demandas de cada proceso
acumulado, así como las cuantías de las diversas pretensiones ejercitadas en un
mismo proceso cuando los créditos de quienes en él demandan nacen de títulos
diferentes. (...) La sentencia recurrida a la vista de la demanda califica la acción
ejercitada como de responsabilidad contractual por incumplimiento de contrato y de
indemnización de daños y perjuicios derivados de la entrega de las viviendas con
calidades inferiores a las ofertadas en el folleto publicitario para la promoción de las
viviendas. Tal circunstancia resulta totalmente eludida por el recurrente que a lo largo
del recurso parte del ejercicio en la demanda, no de una acción de responsabilidad
contractual derivada del incumplimiento de un contrato de compraventa, sino de
una acción por vicios ruinógenos, siendo varias de las sentencias citadas relativas
al artículo 1591 del Código Civil, lo que no resulta aplicable al presente caso vista
la acción realmente ejercitada en la demanda, esto es, acción de responsabilidad
contractual sobre la que resolvió la resolución recurrida".
En sentido contrario: título igual por contratos idénticos (el matiz puede ser que
la prestación de la contraparte es "indivisible"): STS de 2 de julio de 2015
[ECLI:ES:TS:2015:3203]. Sentencia: 405/2015. Recurso: 1660/2013. Ponente: Rafael
Sarazá Jimena.
Resumen CENDOJ: Resolución de contratos de permuta de solar por edificación futura
por incumplimiento.
En síntesis: Los cuarenta y dos demandantes eran propietarios de viviendas en un
edificio en la ciudad de Valencia, que hubo de ser derruido en la década de 1970
por sufrir aluminosis, por lo que, junto con el resto de propietarios de viviendas del
edificio, se convirtieron en titulares de cuotas indivisas sobre el solar que quedó tras la
demolición del edificio. En el año 2004 los demandantes celebraron con la promotora
demandada contratos de idéntica redacción, que aunque contenían la denominación de
contrato "de compraventa", tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia
Provincial han calificado como de contratos de permuta de solar por edificación futura.
Cada demandante transmitió a la inmobiliaria la cuota indivisa sobre el solar de que era
titular y la inmobiliaria demandada se obligó a construir un edificio y a entregar a cada
uno de los demandantes un piso en dicho edificio. El edificio no se llegó a construir. En la
demanda se pedía: 1) Se declare el incumplimiento contractual. 2) Se declaren resueltos
dichos contratos. 3) Se condene al pago de indemnización a favor de los demandantes
por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Dice la sentencia:
"(...) Todas las acciones derivaban de contratos idénticos (salvo en extremos

irrelevantes para la decisión del litigio, por las pequeñas diferencias de porcentaje
entre las cuotas de propiedad sobre el solar de unos y otros demandantes), suscritos

por los demandantes con Reyal Urbis. Y los acontecimientos que llevaron a que
el contrato resultara incumplido por Reyal Urbis (según pronunciamiento de la
sentencia de la Audiencia Provincial que no ha sido impugnado) son los mismos. Por
tanto, puede considerarse, como en la sentencia transcrita, que existe una identidad
de título, entendido como causa de pedir, habida cuenta de que los demandantes
ostentaban sus cuotas de propiedad indivisa sobre una misma finca y que los
pisos que debían haberles sido entregados deberían haber sido los existentes en
el edificio que Reyal Urbis se obligó a edificar sobre dicha finca, obligación que
incumplió por las razones expuestas en la sentencia, que son comunes para todos
los demandantes.
De ahí que en la demanda la cuantía del litigio fuera fijada con base en este criterio
acumulativo y las demandadas, al contestar la demanda, hubieran mostrado su
conformidad con dicha cuantía".
También en sentido aparentemente distinto: igual título (con igual matiz sobre la
"indivisibilidad" de la prestación): STS, Civil, Sección 1.ª, de 22 de abril de 2013
[ECLI:ES:TS:2013:3120]. Sentencia: 283/2013. Recurso: 2040/2009. Ponente: Juan
Antonio Xiol Ríos.
Demanda de responsabilidad civil profesional contra el abogado que asistió a los
distintos demandantes en las demandas de reclamación de daños y perjuicios por
las obras de excavación en solar colindante basada en la denegación de medidas
cautelares y la desestimación de la petición de indemnización por gastos de alquiler y
por daños morales. Puede entenderse que los diferentes contratos con el abogado eran
idénticos porque desembocaron en la misma actuación profesional (la interposición de
una demanda).
"Aunque efectivamente dos de los inicialmente demandantes no han recurrido en

casación, no es obstáculo para que el recurso sea admisible, pues la cuantía
establecida en primera instancia no fue impugnada por Caser y, por otra parte, de
acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala cuando en el proceso exista pluralidad
de objetos o de partes, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas
las acciones acumuladas en aquellos casos en los cuales exista identidad de título
o de causa de pedir (...).
En suma, para la acumulación de cuantías en el supuesto que estamos
pretensiones acumuladas (causa de pedir). Y en el supuesto que nos ocupa
se cumplen estos requisitos, pues, aunque existen diferencias en las distintas
reclamaciones sobre la intensidad y circunstancias de los daños sufridos, los hechos
en que se fundan son susceptibles de una consideración jurídica unitaria por
constituir el objeto de reclamaciones acumuladas (STS de 9 de diciembre de 2010,
RC n.º 1433/2006)".
28. ¿Y en los casos de acumulación objetiva de acciones sobre diversos productos

financieros de diferente naturaleza?

ATS del 10 de febrero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:1018A]. Recurso: 257/2015. Ponente:

Francisco Marín Castán. Considera que proceden de diferente título:
"El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la
admisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra la
sentencia dictada (...) en un juicio ordinario sobre nulidad de adquisiciones de
participaciones preferentes, tramitado por razón de la cuantía.
La parte demandante fijó la cuantía de la demanda en 1.041.505,27 €, al entender
que ese es el montante total de los cargos en cuenta efectuados a los actores
como consecuencia de la concertación de los contratos cuya nulidad solicita y que
desglosa en la demanda, tratándose de adquisiciones efectuadas en distintas fechas
y por distintos adquirentes, de tal manera que la compra de preferentes de mayor
valor es de 100.000 € (...).
La parte demandada impugnó esta cuantificación de la demanda, siendo resuelta
dicha impugnación en la audiencia previa al juicio, en la que el Juzgado de Primera
Instancia determinó que la cuantía era de 100.000 €, al tratarse de una acumulación
de acciones, que no provienen del mismo título, al tratarse de adquisiciones distintas,
efectuadas por distintas personas, solicitando cada una de ellas una indemnización
diferenciada. Recurrida la sentencia por la parte demandada e impugnada por la
parte actora en lo referente a la cuantía del procedimiento, la sentencia de segunda
instancia confirma el criterio del juzgador a quo (...).
Pues bien, a la vista de lo expuesto la sentencia no es recurrible en casación al
amparo del art. 477.2.2º de la citada LEC, por cuanto se procede a sumar el importe
de lo cargado en cuenta por la totalidad de los contratos de compraventa.
Tal proceder no es correcto ya que no puede olvidarse que nos encontramos ante
un supuesto de acumulación subjetiva de acciones nacidas de diferente título, pese
a lo afirmado por la recurrente en fase de alegaciones, siendo doctrina de esta Sala,
plasmada, entre otras, en sentencias de 5 de octubre de 1999, 30 de marzo de 2000,
25 de enero de 2001 y 19 de febrero de 2009, así como en los Autos de 27 de
marzo de 2001, 12 de febrero de 2002, 22 de julio de 2008, 14 de octubre de 2008
y 24 de febrero de 2009, que la determinación de la cuantía litigiosa en los casos
de acumulación de autos, e incluso de acciones cuando tienen su fundamento en
distinto título, como es el caso, supone la improcedencia de sumar las cuantías de
las demandas de cada proceso acumulado, así como las cuantías de las diversas
pretensiones ejercitadas en un mismo proceso cuando los créditos de quienes en él
demandan nacen de títulos diferentes".
29. ¿Cómo se determina la cuantía si se produce una acumulación subjetiva de

acciones en materia de responsabilidad extracontractual?
STS, Civil, Sección 1.ª, de 9 de diciembre de 2010 [ECLI:ES:TS:2010:7204]. Sentencia:
545/2010. Recurso: 1433/2006. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos:
Responsabilidad por productos defectuosos (prótesis mamarias). Falta de legitimación
pasiva del importador. Doctrina de los actos propios: negociaciones para una
transacción. Cuantía del proceso: pluralidad de objetos y de partes.

"En suma, para la acumulación de cuantías en el supuesto que estamos

pretensiones acumuladas (causa de pedir).
A este último supuesto deben asimilarse aquellos casos, como el que se considera
en este proceso, en los cuales, aun cuando puedan registrarse diferencias
en los hechos que conciernen a los distintos reclamantes cuyas pretensiones
aparecen acumuladas, esta diferencia se refiere a aspectos accesorios (intensidad y
circunstancias de los daños sufridos) y no altera la uniformidad en los hechos en los
que se fundamentan las distintas pretensiones. En el caso examinado se cumplen
estos requisitos, pues, aunque existen diferencias en las distintas reclamaciones
sobre la intensidad y circunstancias de los daños sufridos, los hechos en que se
fundan son susceptibles de una consideración jurídica unitaria por constituir el objeto
de reclamaciones acumuladas en materia de consumo dirigidas contra productores
o fabricantes por razón de un producto de serie al que se imputa en conjunto una
calificación como defectuoso que afecta de idéntico modo a todos sus ejemplares.
En efecto, la individualización del carácter defectuoso de los concretos ejemplares
de una serie de productos solo tiene lugar cuando no ofrecen el mismo grado de
seguridad que los restantes ejemplares de la serie (artículo 137.2 LCU)".
C) Protocolos de actuación en materia de cuantía

30. En la experiencia de los asistentes, ¿existen mecanismos de coordinación
entre el control de oficio de los arts. 254 y 255 y la actuación del juez en caso de
impugnación de la cuantía?
En el debate se constata que el control de la cuantía no se aplica de forma rigurosa en
la fase de admisión. Es relativamente frecuente que el decreto de admisión, en lugar
de contener un pronunciamiento expreso y claro sobre la cuantía, trate la cuestión en
un fundamento equívoco del tipo "expresa la parte actora que la cuantía de la demanda
es...". Se puso de manifiesto en el debate la falta de consenso existente en el ámbito de
actuación del juez en la audiencia previa en los supuestos de impugnación de la cuantía,
cuando ello no tiene trascendencia en el procedimiento adecuado. Se documentará esta
cuestión en las preguntas 125 a 129. Mientras unos sostienen que resulta irrelevante
resolver en la audiencia previa sobre la cuantía cuando el procedimiento ordinario
seguido al afecto es el adecuado, otros afirman que resolver en todo caso la cuestión
de la cuantía en la audiencia previa evita problemas futuros y facilita la fase de tasación
de costas.
En todo caso, convenimos en la necesidad de fijar criterios coordinados que tengan
en cuenta una visión global de las distintas funciones de la cuantía y la aplicación de
soluciones consensuadas coherentes con la concepción por la que se opte, de entre las
alternativas posibles, sobre el alcance del control de oficio del LAJ en la fase de admisión

y sobre las posibilidades del juez en la audiencia previa. Como materiales de trabajo
para la fijación de esos criterios en cada juzgado se aportan los siguientes:
Explica las diferentes funciones de la cuantía el Auto del JPI n.º 1 de Fuenlabrada de
9 de octubre de 2015 [ECLI:ES:JPI:2015:14A]. Recurso: 917/2015. Ponente: JESÚS
MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.
Bibliografía:
La audiencia previa. Joan Picó i Junoy, Xavier Abel Lluch (directores). Barcelona: Bosch,
2010. ISBN: 978-84-7698-896-1. Parte V: Función saneadora en la audiencia previa,
pág. 257 y ss.
[Las referencias al juez se entienden hechas al LAJ después de la Ley 13/2009. Se
reproduce la parte más relevante, omitiendo las notas a pie de página].
"A) Procedimiento inadecuado por razón de la cuantía.

Los efectos de esta cuestión varían según que la adecuación del procedimiento sea
controlada por el órgano judicial de oficio o a instancia de parte.
1) De oficio.
El juez a la hora de controlar de oficio la cuantía (art. 254 LEC) en los procedimientos
que están determinados por la cuantía debe fijarse en tres elementos concretos, a
saber:
a) Si la cuantía tiene carácter estimable o no, ya que pueden presentarse dos casos
distintos que tendrán unos efectos diferentes.
En primer lugar, el actor puede considerar el pleito de cuantía indeterminada y el
juez, por el contrario, que es cuantificable. En este supuesto, el órgano judicial tiene
dos opciones o calcular directamente la cuantía si los datos de la demanda son
bastantes o, según el art. 254.4 LEC, conceder al actor un plazo de diez días para
que lleve a cabo la cuantificación del pleito.
En segundo lugar, el demandante entiende que la cuantía es cuantificable y el pleito
encuadrable en el juicio verbal por dicha cuantía, mientras que el juez concibe la
cuantía como inestimable. Ante esta situación, el órgano judicial transformará el
juicio verbal en ordinario, conforme al art. 254.2 LEC, si la demanda del actor cumple
los requisitos exigidos para el juicio ordinario como, por ejemplo, el contenido del
art. 399 LEC o la intervención de abogado y procurador. Si el juicio verbal se hubiera
iniciado por demanda sucinta el juez procederá, en virtud del art. 254.4 LEC, a
conceder un plazo de diez días al actor para que subsane el defecto y, en caso
contrario, a archivar la demanda.
b) La elección de la regla de cuantificación. Cuando el juez considere que el actor
ha errado en la elección de las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, puede cuantificar
directamente el litigio, en base al art. 254.3 LEC, si en la demanda existieran
elementos fácticos suficientes como para poder determinarla correctamente a través
de simples operaciones matemáticas o conferir un plazo de diez días al actor para
que subsane el defecto y, en caso contrario, a archivar la demanda (art. 254.4 LEC).

c) Las operaciones realizadas por el actor en orden a la determinación concreta de

la cuantía y del procedimiento. Si el demandante ha seleccionado correctamente
la regla de cuantificación, pero se ha equivocado al operar, el juez por sí mismo
puede corregir el error (art. 254.3 LEC) o conceder un plazo al actor para subsanar
(art. 254.4 LEC). Si el actor ha fijado correctamente la cuantía, pero no ha
elegido adecuadamente el procedimiento, el art. 254.1 LEC establece que el juez
transformará directamente un procedimiento en otro, siempre y cuando concurran
los requisitos exigidos para ese nuevo procedimiento. En caso contrario, concederá
un plazo de diez días para que el actor subsane (art. 254.4 LEC).
2) A instancia de parte.
La LEC recoge en el art. 422 la posibilidad de que el demandado no esté de acuerdo
con el procedimiento elegido por el actor, bien porque discrepe del valor de la
cosa litigiosa, bien porque disienta del modo de calcular el interés económico de la
demanda. Ante esta situación, el juez oirá en la audiencia previa a ambas partes
con el objeto de determinar el valor de la litis y decidirá en ese acto, sin que pueda
diferir su decisión para un momento posterior, como ocurre en la inadecuación del
procedimiento por razón de la materia.
Los efectos de esta cuestión serán diferentes dependiendo de si se llega a un
acuerdo entre las partes. Si los litigantes alcanzan un acuerdo sobre el valor, el juez
deberá pasar por el. Si no logran un acuerdo, el órgano judicial, según el párrafo
2º del precepto anteriormente mencionado, decidirá oralmente, de forma motivada,
lo que proceda, tomando en cuenta los documentos, informes y cualesquiera otros
elementos útiles para calcular el valor y que las partes hayan aportado. Algún autor
considera que incluso se pueden aportar en el acto de la audiencia previa93.
Si el juicio procedente fuera el verbal, en virtud del art. 422.2.II LEC, se transformará
el ordinario en verbal, poniendo fin a la audiencia previa y citando a las partes para
la vista del verbal. Se sobreseerá el proceso cuando haya caducado el plazo para
interponer la demanda del verbal94. El auto de sobreseimiento que se dicte, en
este caso, supone la terminación anormal e inmediata del proceso con ausencia de
pronunciamiento de fondo sobre la pretensión interpuesta, que queda imprejuzgada,
e impide la posibilidad de incoar un proceso posterior, pues la continuidad procesal
ha quedado vedada por la caducidad de la acción. También, el auto lleva aparejada
la imposición de costas a quien no se le han estimado sus pretensiones95. Si el juicio
oportuno fuera un procedimiento especial típico o específico de los contemplados
en el Libro IV LEC, el órgano judicial reenviará el litigio al procedimiento adecuado".
II. REQUISITOS SUBJETIVOS DE LA DEMANDA

1. "Protocolo" de actuación cuando se presenta demanda contra

ignorados ocupantes o contra ignorados herederos o la herencia yacente
de una persona que se dice fallecida
Legislación aplicable:
"El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo

que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del
actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados,
se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y
se fijará con claridad y precisión lo que se pida".
Artículo 403 LEC. Admisión y casos excepcionales de inadmisión de la demanda.
1. "Las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente
previstas en esta Ley.
31. ¿Puede dirigirse la demanda contra los ignorados ocupantes de una vivienda
interpuesta por quienes han adquirido recientemente su propiedad y pretenden
su posesión?
El procedimiento utilizado en estos supuestos por los actores no es único.
Frecuentemente, acuden al juicio verbal de desahucio por precario (art. 250.1.2.º LEC),
pero también utilizan el juicio verbal para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión
de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su
disfrute (art. 250.1.4.º LEC), el juicio verbal previsto para los titulares de derechos reales
inscritos en el Registro de la Propiedad que demandan la efectividad de su derecho de
propiedad frente a quienes se oponen al mismo o perturban su ejercicio, sin disponer
de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación (250.1.7.º LEC) y también
el juicio ordinario por razón de la cuantía para quienes directamente ejercitan acción
reivindicatoria.
La jurisprudencia sobre la admisibilidad de este tipo de demandas es claramente
contradictoria:
* Desahucio por precario:
- A favor de la admisión:
Auto AP Barcelona, Civil, Sección 13.ª, de 13 de septiembre de 2012
[ECLI:ES:APB:2012:6026A]. Ponente: María dels Angels Gomis Masque.
Auto AP Madrid, Civil, Sección 11.ª, de 22 de mayo de 2013
[ECLI:ES:APM:2013:2209A]. Ponente: Beatriz Patiño Alves.
Auto AP Madrid, Civil, Sección 13.ª, de 27 de noviembre de 2012
[ECLI:ES:APM:2012:19941A]. Ponente: Modesto de Bustos Gómez-Rico.
- A favor de la inadmisión:

Auto AP Sevilla, Civil, Sección 6.ª, de 27 de octubre de 2009

[ECLI:ES:APSE:2009:2864A]. Ponente: Marcos Antonio Blanco Leira.
Auto AP Madrid, Civil, Sección 10.ª, de 23 de enero de 2013
[ECLI:ES:APM:2013:1766A]. Ponente: María Josefa Ruiz Marín.
* Juicio verbal para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión:
Auto AP Madrid, Civil, Sección 14.ª, de 26 de abril de 2016
[ECLI:ES:APM:2016:298A]. Ponente: Paloma Marta García de Ceca Benito.
Auto AP Madrid, Civil, Sección 11.ª, de 6 de abril de 2009
[ECLI:ES:APM:2009:5062A]. Ponente: Cesáreo Francisco Duro Ventura.
* Juicio verbal para al amparo del art. 250.1.7.º de la LEC y para la efectividad de su
derecho de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad:
Auto AP Cádiz, Civil, Sección 2.ª, de 18 de septiembre de 2012
[ECLI:ES:APCA:2012:825A]. Ponente: Antonio Marín Fernández.
Auto AP Tenerife, Civil, Sección 4.ª, de 15 de marzo de 2006
[ECLI:ES:APTF:2006:434A]. Ponente: Emilio Fernando Suárez Díaz.
Resumen de argumentos a favor de una y otra postura.
* A favor de la admisión de demandas contra ignorados ocupantes, cuando la pretensión
va a dirigida, de una u otra forma, a la recuperación de la posesión:
1. En la actual LEC el precario comprende cualquier posesión "sin" título, "sin"
la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone
a seguir un juicio de precario contra "okupas".
2. Nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se
destaque su relación con el objeto litigioso (en este caso la ocupación).
Ello permite determinar contra qué personas se dirige la acción y que
éstas puedan entenderse identificadas como tales, facilitándose, además,
elementos suficientes para poder proceder a su citación y, con ello, posibilitar
su comparecencia y defensa.
3. El actor no tiene forma razonable de conocer la identidad de los demandados,
y no hay que olvidar que la previsión del artículo 156 LEC va encaminada
a localizar el domicilio de una persona determinada y no a determinar la
persona misma que ocupa un inmueble. No se debe exigir que la actora
conozca previamente la identidad de las personas que están ocupando

la vivienda de su propiedad, máxime cuando puede tratarse de grupos

de difícil determinación. Cuando se demanda a un colectivo integrado
por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos
ocupantes, sufren constantes modificaciones (caso de los "ocupas" o en
grupos análogos), no puede exigirse al demandante que dirija su acción
contra todas las personas que hayan podido ocupar la vivienda en un
momento determinado de modo que, resultando inviable la determinación de
las personas o grupos que al tiempo de presentar la demanda integraban el
colectivo de ocupantes de la vivienda objeto de la litis, únicamente cabría
exigir a la actora la precisión de la demandada por la única información de
que podría disponer en aquel momento. Una persona jurídica privada carece
de la autoridad para proceder a la identificación de los demandados, con
nombre y apellidos.
4. La inadmisión ad limine litis de la demanda no es sanción expresamente
prevista para eventuales defectos de aquella como los que aquí se
han detectado. La admisión de la demanda es tanto como restringir
indebidamente el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.
5. El hecho de que la conducta del demandado pueda ser constitutiva de una
infracción con relevancia penal, no excluye que el actor pueda hacer ejercitar
las acciones que estime oportunas para el amparo y legítima defensa de sus
derechos e intereses, ello sin perjuicio de que, además la conducta pueda
ser perseguida bien a instancia (denuncia o querella) del propio actor bien
de oficio; en definitiva, corresponde al propietario, ante un posible delito del
que sería víctima, acudir o no a la vía penal. Por otro lado, la existencia de
una causa penal por un posible delito de usurpación de bienes inmuebles, ni
siquiera tendría relevancia en el ámbito civil como cuestión prejudicial, por
cuanto para la procedencia de la acción ejercitada basta la ausencia de título
para la ocupación, siendo irrelevante que el acceso a la posesión haya sido
constitutiva de delito o no.
* A favor de la inadmisión:
1. Es preciso aportar cuantas circunstancias hagan posible la práctica de
todos los actos procesales con la persona demandada, con quien hayan de
entenderse las diligencias procesales que se practiquen.
2. De admitirse la demanda interpuesta surgirían graves problemas para el
emplazamiento de aquellos que supuestamente están cometiendo un delito,
y más aún, la eventual sentencia que pudiera recaer devendría ineficaz en su
ejecución contra ignoradas personas que pueden fácilmente cambiar durante
el proceso.

3. La solución en estos casos pasa, bien por acudir a las vías penales
para que puedan ser identificados los posibles ocupantes de la vivienda,
bien utilizando a expedientes u otras vías previas de carácter civil, como
podrían ser las diligencias preliminares previstas en el artículo 256.1,1.º,
para que una persona declare sobre algún hecho relativo a su capacidad,
representación o legitimación, o si se tratare de averiguar el domicilio o
residencia en el que deba ser citado, haciendo uso de las averiguaciones del
tribunal sobre el domicilio, según establece el artículo 156 de la misma Ley.
No puede obviarse que la entrada en la vivienda por personas desconocidas es un
hecho que resulta ser delictivo, expresamente sancionado en el Código Penal, y de este
carácter delictivo se deriva la falta de constancia de quiénes sean los sujetos, supuestos
delincuentes, que ocupan la vivienda. La vía adecuada para lograr la recuperación
posesoria en estos supuestos es la vía penal; ese es el camino que el ordenamiento
jurídico ofrece a la parte a fin de evitar su indefensión a través del orden jurisdiccional
penal.
* Solución intermedia:
La presencia de ocupantes cuya concreta identidad se desconoce no comporta que deba
cargarse al actor con la prueba de definir e identificar a las personas que efectivamente
la están poseyendo, cuando la ocupación es protagonizada por grupos informales cuyas
señas de identidad son justamente el aprovechamiento de inmuebles desocupados y no
usados por sus propietarios -el conocido "movimiento okupa"-.
En los supuestos, también frecuentes, en el que familias o personas bien determinadas
acceden violentamente a la posesión de una vivienda vacía por carecer de un lugar
digno donde vivir, siendo tal ocupación y la consiguiente posesión igualmente ilícita, es
posible que sean identificados en los términos del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil los ocupantes, concretando sus identidades más allá de su condición de ocupantes
del inmueble. O al menos debe constar el intento de haberlo intentado.
Se proponen como posibles soluciones las siguientes:
- Solución 1. A favor de la admisión de demandas contra ignorados ocupantes
cuando la pretensión va a dirigida, de una u otra forma, a la recuperación
de la posesión.
- Opción 2. A favor de la inadmisión de demandas contra ignorados ocupantes
cuando la pretensión va a dirigida, de una u otra forma, a la recuperación
de la posesión.
- Opción 3. Deben distinguirse los supuestos de "movimientos okupa" de
aquellos otros en los que es posible que sean identificados los ocupantes en
los términos del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo carga del

actor la de identificar a las personas demandadas o, al menos, acreditar un

intento serio de hacerlo mediante la presentación de denuncia policial.
En el debate se ponen de manifiesto las soluciones contradictorias de las audiencias,
a veces con criterios diferentes incluso entre distintas secciones de una misma AP
(por ejemplo, en Valencia la AP generalmente es favorable a la admisión de este tipo
de demandas, salvo en la Sección 8.ª, que se muestra contraria). El procedimiento
civil realmente no está pensado para este tipo de situaciones/averiguaciones, pero
somos conscientes de que las denuncias penales por ocupación son frecuentemente
archivadas y que la actual consideración de la infracción penal como delito leve no
permite practicar muchas diligencias. La solución 3 plantea como problema que el
contenido de la demanda no siempre permite conocer matices importantes sobre el
origen de la ocupación. La conclusión es favorable a la admisión, pero exigiendo a la
parte demandante un mínimo de diligencia en el intento de identificar a los ocupantes.
Respecto a la posibilidad de utilizar las diligencias preliminares en este tipo de supuestos,
existe también jurisprudencia contradictoria.
A favor de sus uso, se pronuncian el Auto AP Madrid, Civil, Sección 10.ª, de 23 de
enero de 2013 [ECLI:ES:APM:2013:1766A]. Ponente: María Josefa Ruiz Marín, y el Auto
AP Tenerife, Civil, Sección 4.ª, de 15 de marzo de 2006 [ECLI:ES:APTF:2006:434A].
Ponente: Emilio Fernando Suárez Díaz.
En contra de su uso, el Auto AP Madrid, Civil, Sección 11.ª, de 6 de abril de 2009
[ECLI:ES:APM:2009:5062A]. Ponente: Cesáreo Francisco Duro Ventura.
32. En las reclamaciones de reclamación de comunidades de propiedad horizontal
contra comuneros morosos, si interpuesta la demanda se descubre en el seno
del proceso que había fallecido antes de la demanda, ¿debemos aplicar de forma
estricta las normas sobre capacidad para ser parte y legitimación (arts. 6 y 10
LEC) que determinarían la inviabilidad del proceso y el archivo de actuaciones sin
entrar en el fondo del asunto o, por el contrario, debe darse la posibilidad al actor
de corregir el defecto para que dirija su reclamación frente a la herencia yacente,
retrayendo las actuaciones al momento previo a la primera notificación realizada
al supuesto demandado, en realidad fallecido, para redirigirla contra la herencia
yacente?
La solución de declarar la nulidad de actuaciones y archivar el procedimiento no es
unánime, aunque sí claramente mayoritaria. Hay quien prefiere "redirigir" la demanda
contra los herederos o la herencia yacente, aunque el fallecimiento sea anterior a la
demanda, por consideraciones más prácticas que jurídicas.
33. ¿Es posible la técnica monitoria cuando se demanda a la herencia yacente o
ignorados herederos? ¿La solución es diferente si se trata de un monitorio sin la
especialidad de la LPH?

Monitorios sin la especialidad de la LPH:

Jurisprudencia a favor de su admisión, siempre que se haya nombrado un administrador
en alguna de las formas previstas en derecho:
Auto AP Huelva, Civil, Sección 2.ª, de 23 de noviembre de 2004
[ECLI:ES:APH:2004:646A]. Ponente: Florentino Gregorio Ruiz Yamuza:
"(...) Aquí se halla la clave del problema, si el procedimiento monitorio desencadena

su singular y más contundente efecto tras la desatención al requerimiento de
pago, puesto que en caso de oposición se transforma en proceso declarativo, es
preciso que tal requerimiento sea óptimo, que se haya llevado a efecto brindando al
demandado la real posibilidad de oposición.
Enlazando estas premisas con el concreto asunto que ahora nos ocupa, podemos
concluir que, en principio la herencia yacente sí puede ser demandada en
el procedimiento monitorio, pero únicamente cuando esté representada por un
administrador en alguna de las formas previstas en derecho, debiéndose entender
en tal caso la diligencia de requerimiento de pago con el administrador".
Jurisprudencia en contra de su admisibilidad:

Auto AP Barcelona, Civil, Sección 19.ª, de 14 de enero de 2005
[ECLI:ES:APB:2005:222A]. Ponente: Nuria Barriga López:
"Pues bien, no se puede requerir de pago a una herencia yacente, sino a su

representante o a los herederos, los cuales han de estar identificados. Es por esta
razón de necesidad de requerimiento personal, característica del monitorio, que este
proceso excluye el requerimiento por edictos.
En consecuencia este proceso privilegiado no está pensado para los casos en que el
demandado es la herencia yacente o sus desconocidos herederos, a los que queda
por acudir a la vía del juicio declarativo".
Monitorios con la especialidad de la LPH:

Jurisprudencia a favor de su admisión:
- Auto AP Tenerife, Civil, Sección 1.ª, de 28 de enero de 2008
[ECLI:ES:APTF:2008:128A]. Ponente: Eugenio Santiago Dobarro Ramos.
- Auto AP Guipúzcoa, Civil, Sección 3.ª, de 12 de diciembre de 2007
[ECLI:ES:APSS:2007:876A]. Ponente: Juana María Unanue Arratibel.
- Auto AP Tarragona, Civil, Sección 3.ª, de 11 de octubre de 2006
[ECLI:ES:APT:2006:649A]. Ponente: José Luis Portugal Sainz.
- Auto AP Madrid, Civil, Sección 21.ª bis, de 13 de octubre de 2011
[ECLI:ES:APM:2011:12999A]. Ponente: José Luis Rodríguez Greciano.
- Auto AP Barcelona, Civil, Sección 14.ª, de 29 de marzo de 2004
[ECLI:ES:APB:2004:1359A]. Ponente: Victoriano Domingo Loren.

Jurisprudencia en contra de su admisión:

- Auto AP Sevilla, Civil, Sección 6.ª, de 5 de octubre de 2006
[ECLI:ES:APSE:2006:2913A]. Ponente: Ruperto Molina Vázquez.
- Auto AP Girona, Civil, Sección 2.ª, de 10 de junio de 2011
[ECLI:ES:APGI:2011:649A]. Ponente: José Isidro Rey Huidobro.
Resumen de argumentos a favor y en contra de la admisibilidad del monitorio de la LPH
contra la herencia yacente o ignorados herederos. Se sigue en este punto a la autora
M. J. ACHÓN BRUÑÉN ("La problemática de iniciar un juicio monitorio del artículo 21
de la Ley de Propiedad Horizontal contra la herencia yacente o ignorados herederos del
comunero fallecido". Diario La Ley, núm. 8268, 11 de marzo de 2014, año XXXV. Ref.
D-78. Disponible en http://0-laleydigital.laley.es.biblio.url.edu).
Argumentos a favor de la admisión:
1. Disposiciones generales relativas a juicios civiles (art. 6.1.4.º LEC:
"Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades
de disposición y administración", y art. 7.5 LEC: "Las masas patrimoniales
o patrimonios separados a que se refiere el número 4.º del apartado 1 del
artículo anterior comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a
la ley, las administren").
2. No existen problemas de competencia territorial derivadas de la falta de
domicilio o residencia del deudor (fallecido), porque el artículo 813 LEC
establece como fuero electivo "el Juzgado del lugar en donde se halle la
finca, a elección del solicitante".
3. Resulta posible realizar el requerimiento por edictos (artículo 815 LEC: "1.
[...] Sólo se admitirá el requerimiento al demandado por medio de edictos
en el supuesto regulado en el siguiente apartado de este artículo. 2. En las
reclamaciones de deuda a que se refiere el número 2.º del apartado 2 del
artículo 812, la notificación deberá efectuarse en el domicilio previamente
designado por el deudor para las notificaciones y citaciones de toda índole
relacionadas con los asuntos de la comunidad de propietarios. Si no se
hubiere designado tal domicilio, se intentará la comunicación en el piso o
local, y si tampoco pudiere hacerse efectiva de este modo, se le notificará
conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la presente Ley").
En contra:
1. La técnica monitoria es impropia para reclamar en los supuestos de
irreal requerimiento de pago ante la situación generada. La Ley exige un

requerimiento de pago personal que no se da cuando se desconoce quién

es el deudor.
2. No conociéndose los herederos para realizar el requerimiento de pago por
edictos, difícilmente éste podrá dirigirse contra la herencia yacente carente
de administrador en el cual personalizar la intimación económica.
3. La inactividad obvia de estos ignorados herederos desembocará en la
ejecución coactiva de un crédito como si se hubiese declarado de manera
definitiva e irrevocable en una sentencia firme de condena. La creación del
título ejecutivo permite el despacho de ejecución, vedando toda posibilidad
de entablar un juicio declarativo sobre la misma cuestión por operar la
cosa juzgada (en este sentido, puede consultarse el Auto AP de La Rioja,
Civil, Sección 1.ª, de 22 de septiembre de 2011 [ECLI:ES:APLO:2011:467A].
Ponente: Alfonso Santisteban Ruiz).
4. Tratándose de cuotas devengadas con posterioridad al fallecimiento de
la titular del piso, es obvio que el requisito de notificación del acuerdo
liquidatorio de la junta (art. 21.2 LPH) se convierte en un mero formalismo,
porque no se pudo notificar al fallecido ni tampoco a los herederos que por
ignorados se desconoce su identidad y domicilio.
Conclusiones:
No es posible la técnica monitoria cuando se demanda a la herencia yacente o ignorados
herederos. Sí se admite (aunque no es una solución unánime) en monitorio de propiedad
horizontal.
34. Si la demanda se dirige contra herederos conocidos, ¿es necesario acreditar la
aceptación de la herencia por parte de los concretos herederos demandados para
considerar legitimados pasivamente a los demandados?
Hay que diferenciar la reclamación contra la herencia yacente o ignorados herederos de
los supuestos de reclamación dirigida, desde el principio, frente a herederos conocidos.
Jurisprudencia:
* No es necesario acreditar la aceptación:
SAP de Alicante, Sección 9.ª, de 2 de julio de 2013 [ECLI:ES:APA:2013:2721]. Ponente:
Vicente Ataúlfo Ballesta Bernal:
"... la cualidad de heredero nace, tratándose de la sucesión intestada, una vez abierta
ésta por la muerte del causante, en virtud de la designación o llamamiento legal (arts.
658 y 913 del CC), y es a partir de ese momento cuando el heredero puede ejercitar
el "ius delationis" o transmitirlo (arts. 991 y 1006 del CC), sin que, en ningún caso, la
aceptación y consiguiente adquisición de la herencia condicione o pueda confundirse
con un preexistente derecho hereditario, unido a la cualidad de heredero, según se
infiere de los últimos preceptos citados y demás concordantes del Código sustantivo,

de manera que en las situaciones de herencia yacente la legitimación pasiva frente

a las reclamaciones que contra la misma se deduzcan corresponderá a quienes
por designación legal ostenten el carácter de herederos, siendo la declaración de
herederos abintestato un mero título formal de constatación a posteriori de dicha
cualidad, que directa y materialmente precede del llamamiento legal, con efectos
positivos legitimadores y probatorios, pero sin que su ausencia pueda determinar
negativamente la ineficacia del derecho hereditario o servir para negar la titularidad
jurídico sustantiva de heredero".
Auto AP Barcelona, Civil, Sección 16.ª, de 27 de enero de 2003

[ECLI:ES:APB:2003:168A]. Ponente: Jordi Seguí Puntas:
"En el supuesto enjuiciado la Comunidad solicitante ha actuado de modo diligente ya

que, constándole por notoriedad el fallecimiento de los titulares regístrales del piso
NUM000 NUM001, procedió en julio de 2002 a notificar -cumpliendo lo preceptuado
en los artículos 21.2 LPH y 815.2 LEC- la deuda a quien al parecer es ocupante
actual de la vivienda generadora del débito y que por sus apellidos (la comunicación
se dirigió a Leonardo) pudiera tratarse de un hijo de aquéllos, y ante el silencio de
éste formuló la correspondiente reclamación judicial contra la herencia yacente de
los titulares regístrales, a la espera de que la conminación al pago consecutiva a esa
reclamación fuerce a los herederos de éstos a la regularización no sólo del saldo
deudor sino también del tracto registral, tantos años demorada".
* Es necesario acreditar la aceptación:

Auto AP Madrid, Civil, Sección 18.ª, de 31 de marzo de 2008
[ECLI:ES:APM:2008:3853A]. Ponente: Jesús Celestino Rueda López:
"Así resulta que cuando fallece una persona y esta había contraído con carácter
previo una deuda frente a otra, la acreedora, cuando concurran los requisitos
establecidos en el artículo 812 de la LEC, podrá hacer uso de los cauces del juicio
monitorio para reclamar contra la herencia yacente el importe que se considera
debido. En tales casos no cabe ejercitar la reclamación contra los herederos si
no consta que los mismos hayan aceptado la herencia y por ende no puede
determinarse en el momento actual la responsabilidad que ellos pudieran tener en
relación a las deudas y cagas de la herencia.
La parte actora con la documentación que adjunta acredita prima facie, y solo a
los efectos de admisión a trámite del monitorio, (artículo 812 regla 2ª), la existencia
de una deuda dineraria de cantidad determinada, vencida y exigible, pero no está
acreditado que los concretos demandados tengan la condición de deudores por lo
que o se hace constar que los mismos han aceptado la herencia pura y simplemente
o la demanda ha de dirigirse contra la herencia yacente en su caso personificada
en los citados demandados, por lo que no habiéndose así efectuado procede la
desestimación del recurso formulado confirmándose la resolución recurrida con
imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada".
35. ¿Es posible demandar nominativamente a los llamados a la herencia cuya

identidad se conozca y, además, la herencia yacente y a los ignorados o
desconocidos herederos?

Jurisprudencia que admite "la conjunción de un triplete en la demanda que, en el

fondo, constituye un único término subjetivo en la relación procesal y que tiene la
utilidad de abarcar todas las posibles fases del proceso sucesorio anteriores a la
definitiva adquisición de los bienes por uno o varios herederos aceptantes" (CARPI
MARTÍN, María Rebeca. "La herencia yacente como parte demandada: cuatro odiseas
procesales". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 746, noviembre 2014,
disponible en http://vlex.com/vid/herencia-yacente-parte-demandada-556764610).
STS, Civil, de 21 de mayo de 1991 [ECLI:ES:TS:1991:16195]. Ponente: Teófilo Ortega
Torres:
"... no existe incongruencia porque, como ya se ha dicho, en el encabezamiento de

la demanda se designan los herederos conocidos de don Enrique y en el suplico
se reitera la referencia nominal a los mismos, como representantes de la herencia
yacente, sin que la alusión a las demás personas que pudieran creerse con derecho
a la herencia tenga el alcance de impedir la condena a los expresados, ya que, de lo
actuado en el proceso, no se infiere, ni indiciariamente, que existan otros herederos,
siendo, por tanto, congruente con la demanda lo resuelto en la sentencia, que no
hizo sino adecuarse a la realidad constatada en autos y al planteamiento del litigio,
a más de que la doctrina jurisprudencial - sentencia de 20 de septiembre de 1982 -,
al reconocer a los titulares de créditos contra la herencia la posibilidad de dirigir su
demanda contra aquélla, en situación de yacencia, y las personas que se crean con
derecho a la misma, trata de evitar los perjuicios que una demora pudiera ocasionar,
pero no de obstaculizar el ejercicio de los derechos correspondientes cuando, como
aquí sucede, se hallan determinados los herederos que incluso fueron designados
en la demanda y, aun oponiéndose a ella, no han negado su cualidad de tales,
reconociendo (Fundamento de Derecho 11 de la contestación) su aceptación de la
herencia; por todo lo cual ha de decaer el motivo examinado".
SAP Granada, Civil, Sección 3.ª, de 4 de mayo de 2012 [ECLI:ES:APGR:2012:397].

Ponente: Angélica Aguado Maestro.
Supuesto analizado: demanda dirigida contra una persona fallecida antes de
interponerse. Al tenerse conocimiento de ello, la parte actora interesa el emplazamiento
de los desconocidos herederos y que fuera requerida su viuda -cuyos datos sí constaban
en el procedimiento-, para que identificara a los posibles herederos del causante. Se
personó en el procedimiento la viuda y alegó su falta de legitimación pasiva al no ser
heredera ni haber aceptado la herencia del causante. La Sentencia de Primera Instancia
es desestimatoria de la demanda. La AP estima el recurso de apelación y condena a la
herencia yacente o desconocidos herederos del fallecido.
Texto de la sentencia de la AP:
"Por tanto, llamadas a este juicio, no determinadas personas concretas, sino los
herederos del finado, obviamente los que lo sean con arreglo a la Ley, la demanda se
dirige correctamente frente a su viuda y los hijos del causante, que no consta hayan
repudiado la herencia y no cabe confundir su legitimación con su responsabilidad

personal, como mecanismo para evitar que puedan hacerse efectivos los derechos
del acreedor.
La herencia yacente, carente de regulación en nuestro derecho, debe personificarse
con quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia, en
consecuencia debe equiparse su llamada, por constituir el mismo patrimonio
separado, cuando la herencia, como ocurre en este caso aún no se encuentre
aceptada evitando así los perjuicios que una demora pudiera ocasionar en los
derechos de los titulares de créditos frente a la herencia (STS 10/11/1984 y
21/5/1991)".
SAP Granada, Civil, Sección 3.ª, de 18 de noviembre de 2011

[ECLI:ES:APGR:2011:1921]. Ponente: Enrique Pablo Pinazo Tobes.
Supuesto analizado: el Consorcio de Compensación de Seguros entabla acción de
reembolso contra "los herederos legales de D. Anibal", comparecen la viuda en nombre
propio y en el de sus hijos menores de edad; alegan la falta de legitimación pasiva
por no haber aceptado la herencia; La sentencia es desestimatoria con este fallo: "Que
desestimando la demanda formulada por Consorcio de Compensación de Seguros
contra herederos legales de D. Anibal debo absolver y absuelvo Dª Rosa en su propio
nombre y en la representación en la que actúa de sus dos menores hijos Everardo y
Angelina de la pretensión formulada en su contra, con expresa condena en costas al
CCS".
La Audiencia Provincial considera que la herencia yacente implícitamente ya estaba
demandada y estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Consorcio
de Compensación de Seguros, estimando en su lugar sustancialmente la demanda
interpuesta, condenando "a los herederos de D. Anibal (pendientes de su aceptación
para su efectividad individual), o herencia yacente del citado finado, en tanto no consta
aceptada la herencia por sus sucesores, a pagar al Consorcio de Compensación de
Seguros la cantidad de 131.689,25 euros, más intereses legales desde la fecha de
interposición de la demanda, y todo ello sin que proceda efectuar imposición expresa de
las costas devengadas en ambas instancias".
Texto de la sentencia de la AP:
"Por tanto, llamadas a este juicio, no determinadas personas concretas, sino los
herederos del finado, obviamente los que lo sean con arreglo a lo dispuesto por
el ordenamiento jurídico, según Ley, no cabe aquí admitir una incomprensible
ampliación de la demanda, a quien realmente ya era demandada, es decir la
herencia yacente, integrada por los llamados a ser herederos, perfectamente
emplazados en la persona de su viuda y madre de los menores, hijos del causante,
que no consta hayan repudiado la herencia. No cabe confundir su legitimación, como
hace interesadamente la contestación a la demanda, para evitar que puedan hacerse
efectivos los derechos del acreedor, cuidando del interés de otro o eventualmente
el propio para después aceptar. En todo caso, como es fácil comprender, la simple
defensa de intereses propios, como son los aducidos en la contestación, que no son

realmente diferentes a los del patrimonio hereditario, no permite que desaparezca la

legitimación en este juicio de los herederos del finado o que es lo mismo su herencia
yacente. La herencia yacente, carente de regulación en nuestro derecho, en todo
caso no puede personificarse de modo distinto de quienes resulten ser herederos o
se crean con derecho a la herencia, en consecuencia debe equiparse su llamada,
por constituir el mismo patrimonio separado, cuando la herencia, como ocurre en
este caso aún no se encuentre aceptada evitando así los perjuicios que una demora
pudiera ocasionar en los derechos de los titulares de créditos frente a la herencia
(STS 10/11/1984 y 21/5/1991).
[...]
En todo caso, quienes han comparecido parecen ser las únicas personas llamadas
a la sucesión y por tanto legitimadas para defender los intereses de la herencia
yacente, sin que la situación de herencia pendiente de aceptación, pueda
obstaculizar, en definitiva, la tutela judicial efectiva del demandante, impidiendo la
condena peticionada a quienes resulten ser herederos de la finada. Sin embargo,
ante la oposición de los demandados a la demanda alegando la falta de legitimación
pasiva por falta de aceptación de la herencia, la entidad actora, para evitar la
situación de incertidumbre, como destaca la STS de 21 de julio de 2002, debía haber
solicitado al Juez, articulo 1005 CC, que instara a los herederos para que en plazo de
treinta días hicieran declaración sobre la aceptación de la herencia, apercibiéndoles
para que si no lo hacen, transcurrido ese término se entenderá que la aceptan,
evitando con ello cualquier incertidumbre.
Como ya hemos adelantado, realmente no consta aquí aceptación tacita, es decir
actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia, en
cuanto que se trata de hechos que no tengan otra explicación que la de intención de
hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio
para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las STS de 15
junio 1982, 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996, a las que debemos añadir las de 27
de junio de 2000 y 31 de mayo de 2006, que mantienen esta misma línea, de modo
que ni la personación en este procedimiento, ni la eventual oposición, pueden tener
otro significado que el de cuidar de los derechos de la viuda o sus hijos para el caso
de aceptación de la herencia, que desde luego tampoco puede entenderse aceptada
tácitamente por pagar, además quien no es heredero, una deuda que también es
propia, aunque garantizada con hipoteca sobre parte de un bien del difunto.
SEGUNDO.- Tras desestimar la falta de legitimación pasiva de los herederos de D.
Anibal, que no es distinta a su herencia yacente, sin que por tanto proceda declarar
ninguna nulidad, aunque ello no significa que por ahora se entienda asumida la
deuda reclamada por sus hijos y menos aún por su esposa, debemos entrar a
conocer sobre el fondo del litigio".
36. Grado de diligencia que se le puede exigir a la parte actora cuando demanda
a los eventuales destinatarios de una herencia. ¿Cabe imponer a quien reclama
sus legítimos intereses frente a la herencia yacente la "molestia adicional" de
indagar quién es el sujeto que definitivamente asumirá la titularidad de los bienes
y obligaciones relictos?

Doctrina:
CARPI MARTÍN, María Rebeca. "La herencia yacente como parte demandada: cuatro
odiseas procesales". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 746, noviembre 2014,
disponible en http://vlex.com/vid/herencia-yacente-parte-demandada-556764610.
Jurisprudencia:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 3 de marzo de 2011 [ECLI:ES:TS:2011:1063]. Ponente:
Juan Antonio Xiol Ríos. Resume la jurisprudencia que "impone la práctica de diligencias
de averiguación del domicilio del demandado cuando el demandante alega su
desconocimiento, contempla sin limitaciones la posibilidad de que el órgano judicial se
dirija a entidades públicas y privadas y limita la comunicación mediante edictos a los
supuestos en los que resultaren infructuosas las averiguaciones".
Texto de la STS:
"C) Los motivos deben ser estimados por los siguientes razonamientos: (a) el
emplazamiento por edictos de los desconocidos herederos demandados se efectuó
sin intentar averiguación previa alguna sobre su identidad y domicilio, aunque
con la demanda se aportaron datos que podían abrir una vía de localización,
como los son el último domicilio de los fallecidos y sus datos personales obrantes
en las certificaciones de defunción que ofrecían la posibilidad de, coordinando
adecuadamente la petición de información a Registros y Organismos, identificar a
los posibles herederos y sus domicilios, (b) las diligencias de averiguación pudieron
ser solicitadas por la entidad demandante o acordadas de oficio en la fase inicial
del litigio, (c) no hay datos objetivos en el proceso que permitan afirmar que los
herederos finalmente comparecidos tuvieran conocimiento de la interposición de
la demanda, (d) los hechos relatados por la parte recurrida en los que se basa
para afirmar que los herederos debía tener conocimiento del proceso no son
más que conjeturas y, además, algunos de estos hechos lo que demuestran es
que estuvo al alcance de la parte recurrida solicitar la práctica de diligencias de
averiguación, por lo que no ha quedado suficientemente acreditado -carga que
corresponde a la parte recurrida- que fueron los herederos demandados los que,
con conocimiento extrajudicial del litigio, se colocaron en situación de indefensión,
(e) no se intentó en la fase inicial del proceso un requerimiento a las partes para
que facilitaran posibles datos relativos a los desconocidos herederos que hicieran
posible el emplazamiento por los medios ordinarios; intentada tras la sentencia de
segunda instancia, dio resultado de forma inmediata, lo que pone de manifiesto
que la ausencia de los herederos demandados no les es imputable a éstos, y (f)
carecen de consistencia las alegaciones de la parte recurrida sobre la peculiaridades
derivadas de la presentación de una demanda contra una herencia yacente pues,
aunque sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda
ostentar su representación en juicio".
SAP Zaragoza, Civil, Sección 4.ª, de 20 de abril de 2009 [ECLI:ES:APZ:2009:1191].

Ponente: Juan Ignacio Medrano Sánchez:

"La cuestión está resuelta por cuanto ahora no debe caber duda alguna que se está
reconociendo capacidad para ser parte cuando en el ordinal cuarto del art. 6 Lec. se
hace tributario de dicha condición de parte en un proceso a "las masas patrimoniales
o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular...".
CUARTO.- Mas el problema que se genera con estos reconocimientos por parte
del legislador para ser parte del proceso no es tanto la atribución de esa condición,
que puede estar justificada, sino con quien entender la diligencia de emplazamiento,
quien puede lícitamente representar y defender jurídicamente a un ente que, por
definición, se encuentra, al menos potencialmente sin titular; en definitiva cómo
asegurar que no se genere indefensión alguna, pero ello sin mermas de los derechos
de los demandantes, quienes no tienen que soportar la pasividad o, en ocasiones,
la ocultación de los herederos.
[...] Por ello la diligencia de emplazamiento cobra aquí tanto una especial relevancia
como una adicional complicación, debiéndose extremar las cautelas para que la
noticia de la existencia del proceso pueda llegar a los herederos o a los legitimarios,
de los que, al menos estén llamados o que, incluso, hayan aceptado la herencia.
[...]
En La jurisprudencia del T.S., fuera de ese pronunciamiento en el que, como se ha
dicho, constituye una diligencia elemental, el de intentar el emplazamiento en el que
era el domicilio del causante y en cuyo entorno es probable que se encuentren los
llamados o herederos, no hay pronunciamientos que directamente afronten la forma
en que deben ser citados al proceso los llamados a una herencia...
[...]
Esta jurisprudencia, además de algo imprecisa, elaborada a propósito de la sucesión
procesal, no es extrapolable directamente a la diligencia de emplazamiento. En
ésta debe cuidarse de identificar y citado a los llamados y hacerlo a todos ellos:
"no cabe discutir el defecto del emplazamiento practicado en la persona de un
solo heredero de la demandada Dª Candelaria., y dar con ello por emplazados a
los demás herederos "desconocidos"; sin que se acredite, ni siquiera se alegue,
que el emplazado tuviera poder alguno para actuar en este proceso en nombre
de los ausentes o desconocidos. Luego debió acordarse la publicación de edictos,
diligencia que no puede obviarse en virtud del principio de economía procesal" (s.
de 7 de abril de 1.992). Siquiera de esta sentencia sí que se infiere la posibilidad de
citar edictalmente a los herederos ausentes o "desconocidos".
[...]
En realidad cuando se hacen estas consideraciones se está presuponiendo una
situación en el proceso sucesorio que puede ser irreal. Se está presuponiendo,
por el demandante, por el Juzgado y por la misma DGRN, lo que es sólo una
hipótesis, a saber que la herencia esté yacente. Porque puede existir aceptación, lo
que pone fín a esa situación de yacencia, o porque aun siendo yacente los llamados
puedan terminar siendo identificados. En realidad lo que subyace es una situación
de desconocimiento de ese trámite sucesorio.
Y porque si se identifica a los llamados, aunque se entienda que los mismos no
pueden representar la herencia yacente, es lo cierto que ya pasa a ser carga de

los mismos el reaccionar y adoptar una postura activa del defensa del patrimonio
hereditario, pasando, si ello es necesario, por la aceptación de la herencia. Pero
sin que la pasividad de los herederos deba repercutir negativamente en el acreedor
ni deba el órgano jurisdiccional en esa situación de puesta en conocimiento de los
llamados a una herencia de la existencia de un proceso seguida contra la misma
a proveer una administración judicial que no está prevenida para los supuestos
de mera pasividad de los mismos: fuera de los supuestos de urgencia que se
contemplan en el art. 790 Lec., el art. 791 de la misma Ley procesal la mencionada
intervención sólo se justifica cuando fallece una persona sin testar o sin parientes
que le puedan suceder intestado. Fuera de esa situación, solo a instancia de parte
legitimada (que puede serlo el acreedor ejecutivo) mientras se tramita la declaración
de herederos o se procede a la división judicial del patrimonio (art. 792 Lec). El
fundamento de la intervención judicial, como dice la sentencia de instancia, cuando
hay descendientes, ascendientes o colaterales hasta el cuarto grado se encuentra
en la consideración de ser éstos los posibles sucesores, en la sucesión intestada de
los arts. 930, 935, 943 y 954 del C. Civil, lo que, para la regulación aragonesa debe
entenderse referido al art. 202 LS.
La doctrina de la DGRN tiene la virtud de incentivar un escrupuloso cumplimiento
del derecho de defensa en un supuesto de, cuando menos, indeterminación de la
titularidad de un patrimonio y/o de la situación de yacencia de una herencia. Pero
tiene el inconveniente de homogenizar, bajo el manto del desconocimiento de la
real situación de un proceso sucesorio, lo que puede comprender situaciones muy
dispares y que deben o pueden tener tratamientos procesales heterogéneos.
SÉPTIMO.- Y esta es la situación que verdaderamente se debe afrontar, la de
aquélla en la que se desconoce o puede desconocerse no sólo por el órgano
jurisdiccional sino también por la parte demandante cual es la verdadera situación
del proceso sucesorio, porque la herencia puede ya no estar yacente sino aceptada,
porque aun estando yacente pueden estar perfectamente identificados los llamados
en la misma, sea por disposición testamentaria sea por disposición legal. Para
la Abogacía del Estado las medidas del art. 791 Lec., deben considerarse como
"medidas cautelares no vinculadas estrictamente a los juicios especiales de división
de la herencia y que deben practicarse de oficio por el Tribunal que conozca de
estas situaciones".
Lo que es de estimar. Pero no para abocar directamente al nombramiento de
administrador judicial sino que, antes se han de practicar en el proceso de que
se trate las diligencias que previene el art. 791.1 Lec., esto es recabar certificado
del Registro de Actos de Última Voluntad, y, con su resultado, indagar sobre el
hecho de que el causante haya fallecido abintestato y sobre si tiene parientes con
derecho a la sucesión legítima. Porque practicadas estas actuaciones es cuando
es posible esclarecer la situación del proceso sucesorio y a partir de ahí tomar una
determinación, si están identificados los llamados a la herencia, entender, la citación
judicial con los mismos, y si los mismos han aceptado entender no concurrente una
situación de herencia yacente. Y si no hay parientes con derecho a la sucesión
legítima -no existiendo testamento- es cuando resulta pertinente la designación de
un administrador judicial.

Es decir que herencia yacente no ha de conllevar necesariamente el nombramiento

de un administrador judicial. Lo adecuado para dar plena satisfacción al derecho a
una tutela judicial efectiva, aquí de una aparente herencia yacente, es, en definitiva,
hacer lo pertinente para alcanzar ese esclarecimiento de la situación del proceso
sucesorio.
Y es lo que aquí no se ha hecho, porque en el proceso de ejecución hipotecaria se
limitó a citar al hijo como heredero de la deudora hipotecaria, quien a su vez era
también deudor.
Esta diligencia no es suficiente para entender satisfecho y cumplido el derecho
de defensa de la herencia yacente. Es verdad que un hijo, en Aragón como en
el Derecho Común, es un llamado a la herencia en la sucesión legal. Esto podría
parecer suficiente (si el hijo fuera el único sucesor en ese orden legal) o insuficiente
(si hubiera más llamados), pero no sirve para atender todas las potenciales
posibilidades del orden sucesorio, porque como bien defiende el Abogado del Estado
"de conformidad con la regulación de la legítima aragonesa... la condición de hijo
del causante no permite presumir a quien ostenta la misma calificación de heredero
de esta última" y que, con relación a la condición de D. Daniel como heredero de
su madre Dª Mariana no "se ha llegado a conocer ni su condición de sucesor legal
ni de heredero abintestato de ésta, que perfectamente pudo haber fallecido bajo
la vigencia de testamento", lo que no se ha terminado de saber por no haberse
practicado las diligencias del art. 791 Lec.
En efecto esto es así y el motivo es de acoger, debiendo entenderse que las
previsiones del art. 791 Lec. complementan las reglas generales sobre actuaciones
a practicar con ocasión de las diligencias que supongan la llamada al proceso
-emplazamiento, citación o requerimiento- de una herencia yacente cuando se
desconozca la identificación de los llamados a la misma.
Es verdad que esta situación de desconocimiento todavía se mantiene y se ha
mantenido en este proceso, en el que no se ha pretendido clarificar lo que en
el proceso de ejecución hipotecaria no se esclareció. Entiende la Sala que nada
hubiera impedido practicar prueba en tal sentido, pues cualquiera que sea el objeto
de este proceso, y aunque se le pretenda dar un alcance meramente revisor de la
calificación, tratándose de un proceso declarativo, elementales criterios de justicia y
de obtención de una tutela judicial efectiva deberían entender posibilitada la prueba
de que el citado, emplazado o requerido aquí el hijo de la deudora hipotecante, era
cuando menos, uno de los llamados a la herencia, o, en rigor, el único llamado a
la misma.
Porque de no aceptarse así puede llegar a una situación paradójica, e incluso un
tanto absurda, de que se confirme la calificación de la Registradora aun cuando ese
potencial heredero o llamado, sea efectivamente tal y se agoten en el mismo los
derechos sucesorios. Supuesto en el que la diligencia, en definitiva, resultaría estar
perfectamente realizada y atendido el derecho de defensa de la herencia yacente.
Pero que no se sabe porque se ignora y se sigue, pese a la tramitación de este
proceso, ignorando, y este es el verdadero problema y no el que plantea la doctrina
del Centro Directivo. Por ello, se repite, y aun a riesgo de que se produzca esa
situación, a falta de prueba, no puede revocarse el acuerdo de la Registradora de
la Propiedad. Por lo demás la misma no se excede de su competencia cuando en

su calificación entra a examinar, no la regularidad de la actuación procesal, sino si

uno de los llamados al proceso y con intereses según Registro, no ha sido llamado
al proceso".
STS, Civil, Sección 1.ª, de 11 de abril de 2000 [ECLI:ES:TS:2000:3014]. Ponente:

Alfonso Villagómez Rodil, y STS, Civil, Sección 1.ª, de 15 de abril de 2011
[ECLI:ES:TS:2011:2471]. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz: "La situación de
yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte
la misma".
María Rebeca CARPI MARTÍN ("La herencia yacente como parte demandada: cuatro
odiseas procesales". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 746, noviembre
2014, disponible en http://vlex.com/vid/herencia-yacente-parte-demandada-556764610)
considera, tras analizar la jurisprudencia, que la conclusión que se alcanza es un tanto
desconcertante:
"Tras afirmar y reafirmar la jurisprudencia que la herencia yacente es apta como

término subjetivo de la relación procesal, no individualizable de los herederos y
por ello equivalente a esa mención genérica de los "ignorados o desconocidos
herederos", por exigencia indeclinable del derecho a la tutela judicial efectiva de
esos ignorados herederos se debe hacer un esfuerzo más que razonable por
transformarlos en conocidos y, así, traerlos al proceso, siendo tal el grado de
exigencia de esas gestiones de averiguación en las sentencias más recientes que
puede resultar, en la práctica, que lo que el Derecho positivo ha terminado por
reconocer en el artículo 6.1 de la LEC a remolque de la jurisprudencia, machacona
sobre la legitimación de la herencia yacente como parte del proceso, se reduzca
a ser la fórmula de reclamación frente a herencias vacantes, y no yacentes, esto
es aquellas que por carecer el causante de sucesores testados o intestados tienen
como único destinario al Estado, siendo necesario en todos los demás supuestos
agotar todos los recursos para concretar y localizar a los hipotéticos herederos".
37. ¿Es suficiente el emplazamiento practicado en la persona de uno solo

de los parientes llamados a la herencia y dar con ello por emplazados a los
demás herederos "desconocidos", o, además, debe citarse edictalmente a los
herederos ausentes o "desconocidos"? ¿El llamado a la herencia que se persona
la representa procesalmente?
Sobre esta última cuestión, se recuerda que, según la jurisprudencia interpretativa del
art. 398 del Código Civil, todo comunero está legitimado activamente para litigar en
su propio nombre y en beneficio de la comunidad mientras que, en el caso contrario,
cuando la demanda afecta o se dirige contra una comunidad de bienes han de ser
demandados todos los comuneros (SSTS 16-2-1998 y 28-7-1999), lo que conduce a la
conclusión de que la relación jurídica procesal se encuentra mal constituida, debiendo
estimarse no la excepción de falta de legitimación pasiva sino la de litisconsorcio pasivo
necesario pues al no haber traído al proceso a todos los interesados en la relación

jurídica litigiosa, queda abierta la posibilidad de que, por un lado, puedan resultar
afectados por la resolución judicial quienes no han sido oídos y vencidos en juicio y, por
otro lado, de que se dicten sentencias contradictorias, lo que constituye precisamente
el fundamento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario tal y como ha sido
desarrollada por la jurisprudencia (SAP Sevilla, Sección 2.ª, de 2 de diciembre de 2002
[ECLI:ES:APSE:2002:4848]).
38. Protocolo de actuación en supuestos en los que la parte actora desconoce el
DNI del fallecido, fecha y lugar de fallecimiento, testamento del causante, parientes
con o sin derechos a la sucesión por ministerio de la ley y, además, el piso está
desocupado y cerrado desde hace tiempo.
Se tratan aquí aquellos supuestos en los que se sabe que el propietario del inmueble ha
fallecido y la parte actora (comunidad de propietarios) carece de los datos más básicos
del fallecido (DNI y fecha de fallecimiento). El inmueble está cerrado y desocupado y
la comunidad de propietarios manifiesta que desconoce la existencia de familiares o
herederos.
1. Debe dirigirse la demanda contra la herencia yacente y contra los ignorados
herederos.
2. La citación será edictal pero es necesario demandar a todos los llamados a la herencia
cuya identidad se conozca, o bien se pueda conocer empleando un nivel de diligencia
razonable. Para agotar esa diligencia razonable es indispensable traer certificación literal
de defunción y certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad, así como intentar
el emplazamiento en el que era el domicilio del causante (SAP Zaragoza, Civil, Sección
4.ª, de 20 de abril de 2009 [ECLI:ES:APZ:2009:1191]. Ponente: Juan Ignacio Medrano
Sánchez). Resulta conveniente "exigir" a la actora que complete la información con
certificación del Registro de la Propiedad por si puede obtenerse de dicha certificación
el DNI.
No hay pronunciamientos que directamente afronten la forma en que deben ser citados
al proceso los llamados a una herencia, pero la diligencia de emplazamiento cobra aquí
tanto una especial relevancia como una adicional complicación (SAP Zaragoza, Civil,
Sección 4.ª, de 20 de abril de 2009 [ECLI:ES:APZ:2009:1191]. Ponente: Juan Ignacio
Medrano Sánchez).
3. El principal problema que nos encontramos para "traer" a los autos certificado del
Registro General de Actos de Última Voluntad y la certificación literal de defunción es
que necesitamos saber la fecha de defunción y el lugar de fallecimiento.
Sin estos dos datos no podremos obtener la certificación literal de defunción, y sin ésta
no se podrá expedir el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad:

"Resolución de 13 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del

Notariado, por la que se determinan los requisitos y condiciones para tramitar por
vía telemática las solicitudes de los certificados de últimas voluntades y contratos
de seguros de cobertura de fallecimiento y se establecen modificaciones en el
Modelo 790 de autoliquidación y de solicitud e instrucciones, para las solicitudes
presenciales y por correo de los certificados de actos de última voluntad y contratos
de seguros de cobertura de fallecimiento, establece (ordinal sexto) los requisitos
para solicitud presencial o por correo de los certificados de actos de última voluntad,
y contratos de seguros de cobertura de fallecimiento:
(...)
1. Las solicitudes presenciales y por correo de los certificados habrán de realizarse
cumplimentando el modelo 790 que figura en el anexo I de la presente resolución.
2. Las solicitudes presenciales o por correo de los certificados deberán ir
acompañadas del certificado de defunción, salvo cuando el fallecimiento sea
posterior al 2 de abril de 2009 y no esté inscrito en un Juzgado de Paz".
Cuando no se sabe la fecha de fallecimiento ni el DNI, en ocasiones resulta útil realizar

una búsqueda en algunas de las bases de datos del Punto Neutro Judicial que permiten
la búsqueda sin DNI (las bases de datos de la Seguridad Social lo permiten). La "pestaña"
de la TGSS en Averiguación domiciliaria integral del PNJ, si los apellidos del fallecido
no son muy comunes, permite obtener el DNI del fallecido e, incluso, la fecha de
fallecimiento. La página de ESIL (Sistema de Información Laboral), si los apellidos del
fallecido no son muy comunes, permite obtener el DNI del fallecido e, incluso, la fecha
de fallecimiento.
También, para obtener el DNI de una persona fallecida, puede ser útil oficiar a la
Dirección General de Policía para que remitan copia de la ficha auxiliar técnica de D./
D.ª..., cuyo último domicilio conocido fue (el del piso que genera la deuda).
Por último, con un poco de suerte, puede obtenerse la fecha de fallecimiento con una
búsqueda en Google que arroje como resultado una esquela.
Si se cuenta con el DNI puede hacerse consulta en el PNJ, Averiguación domiciliaria
integral, Registro Civil - Defunción/Consulta de defunción, que exige el DNI/NIF/NIE
para su utilización. El resultado de la consulta arroja datos sobre el lugar y la fecha de
fallecimiento. En esta "pestaña" no se pueden consultar fallecimientos antiguos.
integral, AEAT-Domicilio, que exige el DNI/NIF/NIE para su utilización. El resultado de
la consulta puede arrojar datos sobre fecha de fallecimiento.
integral/Catastro, para averiguar qué otros domicilios constan a nombre del fallecido, por
si en los mismos pudiera encontrarse viviendo algún familiar.

En el debate se destaca por los asistentes la utilidad de oficiar a la Oficina de la

Entidad Liquidadora del Impuesto de Sucesiones correspondiente para que remita toda
la información que le conste sobre los posibles herederos del causante.
39. Una vez que se cuenta con el DNI, fecha y lugar de fallecimiento, ¿debe
el juzgado, de oficio, remitir solicitud al Registro General de Actos de Última
Voluntad para obtener el correspondiente certificado, o debe facilitar a la parte
actora los datos necesarios para que sea ella quien obtenga ese certificado, previo
pago de la tasa correspondiente?
Legislación:
Artículo 791 LEC. Intervención judicial de la herencia cuando no conste la existencia de
testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima:
"1. En el caso a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, una vez practicadas
las actuaciones que en él se mencionan, el Secretario judicial adoptará mediante
diligencia las medidas que estime más conducentes para averiguar si la persona
de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición testamentaria o sin ella,
ordenando, a tal efecto, que se traiga a los autos certificado del Registro General
de Actos de Última Voluntad, así como el certificado de defunción luego que sea
posible.
A falta de otros medios, el tribunal ordenará mediante providencia que sean
examinados los parientes, amigos o vecinos del difunto sobre el hecho de haber
muerto éste abintestato y sobre si tiene parientes con derecho a la sucesión
legítima".
Se proponen dos soluciones a los asistentes:

- Solución 1. Debe hacerlo el tribunal de oficio, porque el artículo 791.1 LEC
dice que el secretario judicial adoptará mediante diligencia las medidas que
estime más conducentes para averiguar si la persona de cuya sucesión se
trata ha muerto con disposición testamentaria o sin ella, ordenando, a tal
efecto, que se traiga a los autos certificado del Registro General de Actos de
Última Voluntad, así como el certificado de defunción luego que sea posible.
- Solución 2. Dentro del deber del demandante de colaboración con el órgano
judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado, ha de
incluirse la carga de soportar este tipo de gastos/tasas, de manera que se
cumple con la letra de la Ley si el secretario judicial ordena a la parte actora,
previa facilitación de los datos necesarios, que traiga a los autos certificado
del Registro General de Actos de Última Voluntad, así como el certificado de
defunción, interesándolos directamente la parte actora.
Mayoritariamente, se opta por la solución 2.

40. Una vez que se cuenta con el certificado del Registro General de Actos
de Última Voluntad, ¿debe el juzgado de oficio remitir solicitud al notario
correspondiente o al Archivo General de Protocolos para que remita copia
autentificada del testamento o, por el contrario, incumbe a la parte actora
interesada dirigirse al notario para que le facilite copia de dicho testamento?
Legislación:
Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el
Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado.
Artículo 224:
"1. Además de cada uno de los otorgantes, según el art. 17 de la Ley, tienen derecho
a obtener copia, en cualquier tiempo, todas las personas a cuyo favor resulte de
la escritura o póliza incorporada al protocolo algún derecho, ya sea directamente,
ya adquirido por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a juicio del notario, tener
interés legítimo en el documento".
Artículo 225:
"Las copias de testamentos solicitadas por las Administraciones públicas, con

ocasión de expedientes o informes sobre solvencia o en procedimientos de apremio
sobre bienes de determinadas personas a las que el testamento reconozca
derechos hereditarios, se expedirán sólo parcialmente, limitadas a las cláusulas
patrimoniales en las que aquellas sean beneficiarias, y previa justificación fehaciente
del fallecimiento del testador y de la existencia de los citados expedientes y
procedimientos.
Las notificaciones previstas en el artículo 223 del Código Civil se efectuarán
mediante testimonio en relación relativo a la designación de tutores".
Artículo 226:
"En vida del otorgante, sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del
testamento.
Fallecido el testador, tendrán derecho a copia:
a) Los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores,
administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún
derecho o facultad.
b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo
o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las
reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad
Autónoma con derecho a suceder.
c) Los legitimarios.
Las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos
limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor".

Artículo 232:
"Cuando por algún Juez o Tribunal se ordenare al Notario la expedición de una copia
que éste no pueda librar con arreglo a las leyes y Reglamentos, lo hará saber, con
exposición de la razón legal que para ello tenga, a la Autoridad judicial de quien
emane el mandamiento, y lo pondrá en conocimiento de la Dirección General".
Doctrina DGRN. Resumen:

- En sentido afirmativo: la enumeración de personas que pueden solicitar copia
del testamento no es exhaustiva, por lo que cabe extender esta facultad
a aquéllos que demuestran tener un interés legítimo en dicho documento
(RDGRN 26-2-62; 30-11-83).
- En sentido negativo: Resolución de la DGRN (sistema notarial) de 2 de junio
de 2011, que niega el derecho a la copia de un testamento a un acreedor.
Doctrina:
GOMÁ LANZÓN, Fernando. "¿Tiene el acreedor del causante interés legítimo para
solicitar copia de su testamento?". El Notario del Siglo XXI, mayo-junio 2012, n.º
43, http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-43/practica-juridica/414-tiene-
el-acreedor-del-causante-interes-legitimo-para-solicitar-copia-de-su-
testamento-0-8884506941665437).
Se proponen cuatro soluciones a los asistentes:
- Solución 1. Debe pedir la copia del testamento el tribunal de oficio, porque
el acreedor del causante no tiene interés legítimo para obtener copia, según
el artículo 226 del Reglamento Notarial.
- Solución 2. Debe expedirse el mandamiento al notario por el tribunal
interesando la copia fehaciente del testamento, pero con entrega para su
diligenciado a la parte actora.
- Solución 3. Debe la parte actora aportar al proceso la copia del testamento,
previa petición al notario, porque se encuentra en un archivo o protocolo
notarial del que puede pedir y obtener copias fehacientes, ex art. 265.2 LEC
y porque tiene interés legítimo en obtener la copia.
- Solución 4. Debe la parte actora aportar al proceso la copia del testamento,
previa petición al notario, porque se encuentra en un archivo o protocolo
notarial del que puede pedir y obtener copias fehacientes, ex art. 265.2 LEC
y porque tiene interés legítimo en obtener la copia. Si justificare que el notario
le ha denegado la expedición de la copia, entonces deberá expedir el tribunal
el mandamiento al notario interesando la copia del testamento.
La mayoría se decanta por la solución 4.

41. ¿Puede el tribunal ordenar a la Policía que practique averiguaciones para

conocer quiénes son los parientes más cercanos del causante?
Jurisprudencia:
STC núm. 231/2007, de 5 de noviembre [ECLI:ES:TC:2007:231]. Ponente: Vicente
Conde Martín de Hijas: "... sin negar la validez constitucional de la forma de comunicación
y emplazamiento por edictos, nuestra doctrina ha sido particularmente estricta con el
recurso a la misma...".
STC núm. 131/2014, de 21 de julio [ECLI:ES:TC:2014:131]. Ponente: Andrés Ollero
Tassara: "Resulta pues indudable que el órgano judicial no agotó los medios de que
razonablemente disponía para averiguar el domicilio real del deudor, que no suponía en
este caso la exigencia de una desmedida labor investigadora. [...] Tampoco realizó el
Juzgado ninguna actuación en orden a averiguar el domicilio real del demandado a través
de registros públicos (oficina municipal del padrón de habitantes, Dirección General de
la Policía, Tesorería General de la Seguridad Social, o los propios archivos judiciales),
como señala el Ministerio Fiscal".
- Solución 1. Sí, el artículo 791.1 de la LEC utiliza una fórmula amplia
que permite incluir el auxilio policial, al decir que "el Secretario judicial
adoptará mediante diligencia las medidas que estime más conducentes para
averiguar si la persona de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición
testamentaria o sin ella".
- Solución 2. No, tal recurso a la policía no está previsto expresamente en
la Ley, sin que pueda aplicarse analógicamente la doctrina jurisprudencial
sobre citación edictal y trascendencia constitucional de las notificaciones.
La mayoría se decanta por la solución 1, si bien debe hacerse uso de esa facultad con
prudencia y solo en casos muy determinados.
42. ¿Puede el tribunal ordenar que se traiga testimonio de las diligencias penales
que aparezcan citadas eventualmente en la certificación literal de defunción
del causante, para así conocer con qué parientes se entendió el juzgado de
instrucción para los trámites de enterramiento y conocer quiénes son los parientes
más cercanos?
Se proponen tres soluciones a los asistentes:
- Solución 1. Sí, el artículo 791.1 de la LEC utiliza una fórmula amplia que
permite incluir este tipo de diligencias, al decir que "el Secretario judicial
adoptará mediante diligencia las medidas que estime más conducentes para
averiguar si la persona de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición
testamentaria o sin ella".

- Solución 2. No, el tribunal no puede traer al procedimiento datos totalmente

ajenos a la litis, como, por ejemplo, la causa de la muerte violenta del
causante.
- Solución 3. Sí, pero recordando que la comunicación de datos deberá ser
proporcionada de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 de la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal, según el cual "los datos de carácter personal sólo se podrán
recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento,
cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el
ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que
se hayan obtenido". De este modo, en cumplimiento de lo establecido en
dicho precepto, deberá solicitarse al órgano exhortado que informe al tribunal
civil sobre los parientes más cercanos del fallecido que aparezcan en las
diligencias policiales y judiciales, expresando el motivo de dicha petición (art.
791.1 de la LEC), debiendo indicar que deberá facilitar el DNI y domicilios
de esos parientes si así constan.
Tras el debate se aprueba mayoritariamente la solución 3. Como alternativa, se propone
por los asistentes que se traiga testimonio íntegro de las actuaciones, pero se incluya
en un sobre reservado, al que no tengan acceso las partes. No obstante, se comenta
también la dificultad de esta solución al no existir en el proceso civil actuaciones
"reservadas" o "secretas", cuyo conocimiento esté vedado a las partes personadas.
43. En los supuestos en los que, después de practicar todas las averiguaciones
posibles, no se conociera el testamento del causante, ni hubiera parientes con
derecho a la sucesión por ministerio de la ley, siendo pertinente la designación de
un administrador judicial, ¿es posible la citación de la herencia yacente a través
de la Abogacía del Estado por su condición de llamado a la herencia? En estos
supuestos, ¿se dan los presupuestos para el nombramiento de la Administración
General del Estado o de la Administración de una comunidad autónoma como
administrador judicial de la herencia yacente para que asuma su defensa jurídica,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.5, 791.2 y 3, 797 y 798 de la
LEC?
Legislación:
Artículo 6 LEC. Capacidad para ser parte:
"[...]
4.º Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de
disposición y administración".

Artículo 7 LEC. Comparecencia en juicio y representación:
"[...]
5. Las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el número 4.º
del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de quienes,
conforme a la ley, las administren".
Artículo 791 LEC. Intervención judicial de la herencia cuando no conste la existencia de

testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima:
"[...]
2. Si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados por la
ley a la sucesión, mandará el Tribunal, por medio de auto, que se proceda:
[...]
En la misma resolución ordenará de oficio la comunicación a la Delegación de
Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración de
heredero abintestato a favor del Estado, con traslado del resultado de las diligencias
realizadas y de la documentación recabada al amparo del apartado 1.
3. Desde el momento en que la Administración General del Estado o la
Administración de una Comunidad Autónoma comunique al Tribunal que ha iniciado
un procedimiento para su declaración como heredero abintestato, éste acordará que
recaiga sobre ella la designación para la administración de los bienes. En este caso,
no se exigirá a la Administración Pública que preste caución y realizará los informes
periciales cuando sean necesarios mediante servicios técnicos propios.
La Administración deberá comunicar al Tribunal la resolución que ponga fin
al procedimiento. Si dicha resolución concluyera que no procede efectuar la
declaración de heredero abintestato a favor de la Administración, ésta no podrá
continuar haciéndose cargo del caudal hereditario, solicitando al Tribunal que
designe nuevo administrador judicial en el plazo de un mes desde aquella
comunicación. Transcurrido este plazo de un mes, en todo caso, la Administración
cesará en el cargo de administrador.
Cuando esa resolución declare a la Administración heredera abintestato, el órgano
judicial que estuviese conociendo de la intervención del caudal hereditario adoptará,
antes de un mes, las provisiones conducentes a la entrega de los bienes y derechos
integrantes del caudal hereditario".
Argumentos a favor y en contra:

- Argumentos en contra de que se pueda nombrar a la Administración General del Estado
o a la Administración de una Comunidad Autónoma como administrador judicial de la
herencia yacente.
A continuación se refieren los argumentos que normalmente esgrime la Abogacía del
Estado para oponerse a su llamamiento al proceso:

1. El Estado "todavía" no es heredero del finado, porque, según el artículo

958 del CC, "(p)ara que el Estado pueda tomar posesión de los bienes
y derechos hereditarios habrá de preceder declaración administrativa de
heredero, adjudicándose los bienes por falta de herederos legítimos".
2. No siendo "todavía" el Estado heredero, no puede asumir las cargas y
responsabilidades de la herencia.
- Argumentos a favor de que se pueda nombrar a la Administración General del Estado
o a la Administración de una Comunidad Autónoma como administrador judicial de la
herencia yacente:
1. El propio artículo 791.3 de la LEC prevé ese nombramiento "desde el
momento en que la Administración General del Estado o la Administración
de una Comunidad Autónoma comunique al Tribunal que ha iniciado un
procedimiento para su declaración como heredero abintestato". Luego no
resultará extraño que, ante la falta de otros llamados a la herencia, el
tribunal anticipe ese momento, sobre todo cuando al tiempo comunicará
"a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare
procedente la declaración de heredero abintestato a favor del Estado", que
el causante ha "fallecido sin testar y sin parientes llamados por la ley a la
sucesión [...], con traslado del resultado de las diligencias realizadas" (art.
791.2 LEC).
2. El artículo 795, regla 2.º, LEC, permite al tribunal nombrar administrador a
un tercero.
3. Que el Estado no haya aceptado la herencia no es óbice a tal nombramiento,
porque, según el artículo 798 LEC (Representación de la herencia por
el administrador), "mientras la herencia no haya sido aceptada por los
herederos, el administrador de los bienes representará a la herencia en todos
los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el
causante y ejercitará en dicha representación las acciones que pudieran
corresponder al difunto, hasta que se haga la declaración de herederos".
4. La llamada al procedimiento del Estado se produce no para que pague
la cantidad que se reclama, sino para que, de ser de su interés, pueda
contradecir la deuda, en tanto que es claro el interés legítimo de la
Administración General del Estado ante la posibilidad de ser en su día
declarado heredero del fallecido (SAP Guipúzcoa, Civil, Sección 3.ª, de 25
de abril de 2012 [ECLI:ES:APSS:2012:1090]. Ponente: María del Carmen
Bildarraz Alzuri).

5. La citación de la herencia yacente a través de la Abogacía del Estado o su

nombramiento como administrador judicial puede hacerse por su condición
de llamado a la herencia. El hecho de que no exista aún declaración de
herederos abintestato en nada afecta a esa condición, sobre todo cuando la
falta de declaración de herederos no es imputable a la parte actora.
El artículo 20 bis de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de
las Administraciones Públicas, regula el procedimiento para la declaración de la
Administración del Estado como heredera abintestato:
"1. El procedimiento para la declaración de la Administración como heredera

abintestato se iniciará de oficio, por acuerdo del órgano competente, adoptado por
iniciativa propia o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros
órganos o denuncia, o en virtud de las comunicaciones a las que se refieren el
artículo 791.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y el artículo
56.4 de la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado.
En el caso de que el llamamiento corresponda a la Administración General del
Estado, el órgano competente para acordar la incoación será el Director General del
Patrimonio del Estado.
2. El expediente será instruido por la Delegación de Economía y Hacienda
correspondiente al lugar del último domicilio conocido del causante en territorio
español. De no haber tenido nunca domicilio en España, será competente la
correspondiente al lugar donde estuviere la mayor parte de sus bienes.
En caso de que se considere que la tramitación del expediente no corresponde a la
Administración General del Estado, se dará traslado a la Administración autonómica
competente para ello.
[...]
4. La Delegación de Economía y Hacienda realizará los actos y comprobaciones
que resulten necesarios para determinar la procedencia de los derechos sucesorios
de la Administración General del Estado, e incluirá en el expediente cuantos datos
pueda obtener sobre el causante y sus bienes y derechos".
Se plantea además una pregunta adicional. Si se nombra a la Administración General

del Estado o a la Administración de una comunidad autónoma como administrador
judicial de la herencia yacente para que asuma su defensa jurídica, ¿tiene el tribunal
que realizar, además, todos los trámites previstos en el artículo 791.2 LEC, esto
es, mandar que se proceda a ocupar los libros, papeles y correspondencia del
difunto y a inventariar y depositar los bienes..., o, por el contrario, solo procede
nombrar administrador judicial al Estado para que represente a la herencia y pueda
contradecir la deuda ante la posibilidad de ser en su día declarado heredero del
fallecido?

- Solución 1. Es posible la citación de la herencia yacente a través de la

Abogacía del Estado por su condición de llamado a la herencia, sin necesidad
de nombrar al Estado o Comunidad Autónoma administrador judicial de la
herencia del causante.
- Solución 2. Lo correcto es el nombramiento de la Administración General
del Estado o de la Administración de una Comunidad Autónoma como
administrador judicial de la herencia yacente para que asuma su defensa
jurídica, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.5, 791.2 y 3, 797
y 798 de la LEC.
- Solución 3. Lo correcto es el nombramiento de la Administración General
del Estado o de la Administración de una Comunidad Autónoma como
administrador judicial de la herencia yacente para que asuma su defensa
jurídica, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.5, 791.2 y 3, 797
y 798 de la LEC. Pero, además, el tribunal debe realizar todos los trámites
previstos en el artículo 791.2 ("... mandará el Tribunal, por medio de auto, que
se proceda: 1.º A ocupar los libros, papeles y correspondencia del difunto.
2.º A inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que proceda sobre
su administración...)".
No se obtiene ninguna conclusión mayoritaria.
En el debate se constata la diferencia en la actuación del Servicio Jurídico en
unas y otras provincias. Mientras en algunas ciudades son especialmente activos en
promover el procedimiento del art. 791 LEC, en otras ofrecen mucha resistencia a ser
considerados representantes de la herencia yacente, aunque sea a los solos efectos de
ese procedimiento.
La pieza separada del art. 790 LEC es una solución minoritaria. Los asistentes que la
utilizan la reservan para los casos más "patológicos".
2. Problemas de identificación de personas jurídicas y de determinación

de la capacidad procesal de determinadas entidades. Problemas en la
ejecución: conexión con los arts. 543 y 544 LEC
44. ¿Cuáles son las vías más eficaces para resolver los problemas de
identificación de personas jurídicas realmente existentes? La utilidad de la
composición del CIF para evitar equívocos de identificaciones similares, nombres
comerciales...
Legislación:
Artículo 6 LEC:

"Podrán ser parte en los procesos ante los Tribunales civiles:

(...)
3.º Las personas jurídicas".
Artículo 7 LEC:
"(...)
4. Por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen".
Artículo 9 LEC:
"La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada
de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso".
Los errores en la identificación de la persona jurídica demandada (por equívocos en

su denominación, por su identificación a través de un nombre comercial o por causas
similares) son relativamente frecuentes. Pueden ser subsanables, pero en ocasiones
provocan verdaderos problemas de legitimación pasiva y, en general, causan muchos
problemas en los emplazamientos, en la ejecución y en incidentes de nulidad de
actuaciones.
Jurisprudencia:
SAP Madrid, Sección 28.ª, de 15 de noviembre de 2013 [ECLI:ES:APM:2013:20975].
Sentencia: 315/2013. Recurso: 352/2012. Ponente: Alberto Arribas Hernández.
Tratamiento como error subsanable después de analizar las pruebas y concluir que no
hay duda de que el error en la denominación no implicaba dudas sobre la identidad real
de la sociedad:
"PRIMERO.- Don Bernabe, sucedido como consecuencia de su fallecimiento por

don Victor Manuel, don Dionisio, don Jeronimo y doña Amalia, formuló demanda
contra doña Irene, en su condición de administradora única de la mercantil
"TTERA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L.", en reclamación de 42.451,29 euros de
principal, ejercitando la acción de responsabilidad solidaria del artículo 15 de la Ley
de Sociedades Anónimas en relación con el artículo 69 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, al no haberse llegado a inscribir a la sociedad deudora en
el Registro Mercantil y la acción individual de responsabilidad al amparo del artículo
135 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remite el artículo 69 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada.
La deuda -o daño, según la acción que se analice- tiene origen en las cantidades
debidas al demandante por la mercantil "TTERA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L."
como consecuencia de la intermediación en determinada operación inmobiliaria,
habiendo sido condenada dicha sociedad a pagar al actor la cantidad de 42.451,29
euros por sentencia firme dictada el día 18 de febrero de 2008 en los autos nº 281/07
por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Illescas.

La demandada se limitó a oponer en su contestación a la demanda que nunca había

sido administradora de la entidad "TTERA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L." -que
es la entidad contra la que el demandante dirigió la previa demanda y la que había
resultado condenada-, sin que ni siquiera existiera dicha sociedad, admitiendo ser la
administradora única de la sociedad "ASESORES INMOBILIARIOS TTERRA, S.L.",
constituida mediante escritura pública y que fue debidamente inscrita en el Registro
Mercantil.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al acoger lo que
denomina excepción de falta de legitimación de la demandada porque no existe
la sociedad "TTERA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L.", que es la que resultó
condenada por el Juzgado de Illescas.
(...)
No cabe duda de que el anterior procedimiento se dirigió contra la entidad
denominada "TTERA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L." y que bajo tal
denominación resultó condena la sociedad demandada (documento nº 2 de la
demanda) cuando, en realidad, su denominación social es la de "ASESORES
INMOBILIARIOS TTERA, S.L." (documento nº 1 de la contestación).
Sin embargo, tal error -subsanable- resulta por completo irrelevante si tenemos en
cuenta que:
a) la sociedad deudora gira en el tráfico económico con distintos nombres
comerciales en los que destaca la palabra TTERRA, tales como "TTERRA
INMOBILIARIA" (folio 34) o "TTerra Asesores Inmobiliarios" (folio 36);
b) es la propia demandada, doña Irene, socia única y administradora única
de la entidad "ASESORES INMOBILIARIOS TTERA, S.L." (documento nº 1
de la contestación), la que como administradora de "TTERA ASESORES
INMOBILIARIOS, S.L.", comparece en un acto de conciliación promovido contra ésta
por don Bernabe, seguido con el nº 455/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Illescas, y otorga el poder apud acta en favor del correspondiente procurador
para que represente a la sociedad en dicho acto (folio 37 a 40);
c) la "inexistente" "TTERA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L." se personó en el
anterior procedimiento, seguido con el nº 281/07 ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Illescas, y con ocasión de la ejecución de la sentencia condenatoria,
se presentó un escrito en nombre de "TTERA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L."
en el que se indicaba que la finca embargada no pertenecía a la demandada
con CIF nº B-83835660 sino a la mercantil "TERRA GESTIÓN INMOBILIARIA Y
FINANCIERA, S.L." con CIF nº B-84353200 (documento nº 5 de la demanda),
y resulta, precisamente, que el CIF de la entidad "ASESORES INMOBILIARIOS
TTERA, S.L." es el nº B-83835660, según acredita la propia demandada con el
documento nº 2 de su contestación a la demanda.
En fin, no existe la menor duda de que la sociedad deudora es la entidad denominada
"ASESORES INMOBILIARIOS TTERA, S.L." con CIF nº B-83835660 que gira en
el tráfico con el nombre comercial de "TTERA ASESORES INMOBILIARIOS" y que
la designación en la demanda -y su posterior condena- como "TTERA ASESORES

INMOBILIARIOS, S.L." -que, en todo caso, es un error subsanable- no impide tener

aquí como responsable, si procediera, a su administradora única, doña Irene".
SAP Pontevedra, Sección 6.ª, de 6 de junio de 2016 [ECLI:ES:APPO:2016:1166].

Sentencia: 305/2016. Recurso: 518/2015. Ponente: Jaime Carrera Ibarzabal.
Tratamiento como falta de legitimación pasiva:
"La demanda aparecía dirigida, entre otros codemandados, frente al "Club Bembrive
Futbol Sala" (antiguo "Flexgal Bembrive FS"), (...) Y el emplazamiento se hizo,
efectivamente al "Club Bembrive Futbol Sala" en el domicilio indicado. En el acto
judicial de apoderamiento a Procurador, compareció D. Franco, como Presidente
de la sociedad "Club Mosteiro Bembrive F. S.", club registrado con el núm.
C-07006 en el Registro de Entidades Deportivas de la Xunta de Galicia. Y en la
contestación a la demanda, el codemandado "Club Mosteiro Bembrive F. S." alegó
falta de legitimación pasiva, señalando que el día del incidente, el codemandado D.
Justiniano pertenecía al equipo de futbol sala "Flexgal- Disgraf Bembrive FS", que
en la temporada 2010-2011 estaba inscrito por la Federación Gallega de Futbol Sala
en la categoría Autonómica Sur. Y este equipo "Flexgal-Disgraf Bembrive", nada
tiene que ver con el "Club Mosteiro Bembrive F. S.". Se trata de diferentes clubs
deportivos. (...) La conclusión es terminante: el "Club Mosteiro Bembrive F. S." es un
club con personalidad jurídica propia, en tanto el "Flexgal- Disgraf Bembrive FS" es
el nombre comercial de un equipo y no de un club y es que el club a que pertenecía
este equipo era el "Club Deportivo Futbol Sala Radiactividad", entidad distinta del
codemandado en este procedimiento "Club Mosteiro Bembrive F. S.". (...) Y con
tal antecedente la sentencia de instancia viene a acoger la excepción de falta de
legitimación pasiva. Se confirma el pronunciamiento".
SAP Tenerife, Sección 4.ª, de 20 de noviembre de 2015 [ECLI:ES:APTF:2015:3008].

Sentencia: 309/2015. Recurso: 436/2015. Ponente: Pilar Aragón Ramírez. Tratamiento
como falta de legitimación activa:
"Contra dicha resolución se alza la parte demandante, alegando error en la

valoración de la prueba y "confusión de Ciosa y Cione", refiriéndose esto último a
su tesis de que ambas entidades son la misma: Cione (la cooperativa en la que
se integró la demandada Maliede S.L.), sería lo mismo que Ciosa, nombre con
el actuaría en el tráfico mercantil. Con esta "identidad" se explicaría el aparente
confusionismo observado en el reconocimiento de deuda, documento elaborado por
el administrador de la demandada D. Juan Manuel, que hizo constar como acreedora
a Cione, pero añadiendo el numero de CIF correspondiente a Cione.
(...)
Por más que exista una estrecha relación entre la cooperativa y la sociedad de
responsabilidad limitada, como se expuso más arriba, lo cierto es que se trata de
entidades con personalidad jurídica distinta, operando cada una de ellas con la
propia en el ámbito societario y mercatil; "Ciosa" no es un mero nombre comercial
de Cione, como parece plantear la demandante. Como dice la propia, la creación de
Ciosa obedeció al interés de "desarrollar su actividad a través de esta figura jurídica,
más acorde, en aquel momento, con las necesidades de sus socios".

Es útil tener en cuenta la Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la

Composición del NIF de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica. Fue
modificada por Orden HAP/5/2016, de 12 de enero (BOE de 15 de enero). Determinar
desde el inicio del proceso la verdadera identidad de las personas jurídicas ahorra
muchos problemas de tramitación en el ordinario y en la ejecución. Al margen de ello,
ayuda también a resolver los problemas de fondo (que sí son de legitimación) que causa
la actuación en el tráfico jurídico de personas físicas en representación de entidades
que no quedan bien determinadas, generalmente por no existir (nombres comerciales)
o carecer de personalidad jurídica (comunidades de bienes, por ejemplo).
El mal llamado CIF (desde 2008 es NIF) consta de 9 caracteres. El primero (posición
1) es una letra que identifica el tipo de entidad. Tras la última modificación, esta letra
sigue el siguiente criterio:
• A. Sociedades anónimas.
• B. Sociedades de responsabilidad limitada.
• C. Sociedades colectivas.
• D. Sociedades comanditarias.
• E. Comunidades de bienes, herencias yacentes y demás entidades carentes
de personalidad jurídica no incluidas expresamente en otras claves.
• F. Sociedades cooperativas.
• G. Asociaciones.
• H. Comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
• J. Sociedades civiles, con o sin personalidad jurídica.
• N. Entidades extranjeras.
• P. Corporaciones locales.
• Q. Organismos públicos.
• R. Congregaciones e instituciones religiosas.
• S. Órganos de la Administración del Estado y Comunidades Autónomas.
• U. Uniones Temporales de Empresas.
• V. Otros tipos no definidos en el resto de claves (Fondo de inversiones -
Fondo de capital-riesgo - Fondo de pensiones - Fondo de regulación del
mercado hipotecario - Fondo de titulización hipotecaria - Fondo de titulización
de activos - Fondo de garantía de inversiones - Comunidades titulares de
montes vecinales en mano común - Sociedad agraria de transformación -
Agrupación de interés económico - Agrupación europea de interés económico
- Otras entidades).

• W. Reservado a establecimientos permanentes o sucursales de entidades no

residentes en territorio español.
45. ¿Qué exigencias cabe aplicar en materia de personas jurídicas extranjeras?
Tener en cuenta el art. 167.4 del Reglamento Notarial ("La capacidad legal de los
extranjeros que otorguen documentos ante Notario español, si éste no la conociere,
se acreditará por certificación del Cónsul general o, en su defecto, del representante
diplomático de su país en España. Cuando se den los supuestos del núm. 8 del art. 10
del Código Civil la capacidad de los extranjeros se calificará por el Notario con arreglo
a la Ley española. Si en el Estado de que el extranjero otorgante fuese ciudadano no
se usare más que el nombre y el primer apellido, el Notario se abstendrá de exigirle la
declaración del segundo, aunque se trate de documentos inscribibles en el Registro de
la Propiedad").
46. Problemas de extinción de personas jurídicas (por transformación o por
liquidación): ¿la formalización de las operaciones liquidatorias impide demandar
a una sociedad por obligaciones antiguas no extinguidas y/o por obligaciones
sobrevenidas? Si la respuesta es negativa, ¿es preciso pedir la nulidad de la
cancelación y la reapertura de la liquidación?
Jurisprudencia:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 14 de enero de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:272]. Sentencia:
517/2014. Recurso: 2168/2012. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Doctrina
general sobre la diferencia entre disolución y extinción:
"[E]s doctrina jurisprudencial que la disolución de la sociedad no equivale, por sí sola,

a su completa extinción inmediata, pues determina la apertura del pertinente proceso
o periodo de liquidación en el que la sociedad subsiste y conserva, si con anterioridad
la tuviera, su personalidad jurídica como sociedad en situación de liquidación".
STS, Civil, Sección 1.ª, de 12 de noviembre de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:5638].

Sentencia: 714/2013. Recurso: 1883/2011. Ponente: Rafael Sarazá Jimena. Doctrina
general sobre la diferencia entre disolución y extinción:
"1.- Como reconoce el recurrente al formular el recurso, la disolución de pleno

derecho, por sí sola, no extingue la personalidad jurídica de la sociedad. (...) No
existe una norma que derogue el principio de la capacidad general de la sociedad
de capital por el hecho de que quede disuelta y se abra el periodo de liquidación.
La sociedad puede realizar, en abstracto, cualquier tipo de acto. Para considerar
que la liquidación limita la capacidad de la sociedad sería preciso que la ley le
prohibiera la realización de determinados actos, o determinadas categorías de actos,
con independencia de su finalidad, lo que no sucede.
2.- A esto habría que añadir que la disolución de pleno derecho tampoco supone
la revocación de los apoderamientos otorgados en su día por el órgano de
administración (o las sustituciones de poder otorgadas por sus apoderados, como

en este caso) pues como se ha dicho, la personalidad jurídica de la sociedad

persiste y aunque cese la representación de los administradores para hacer
nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo los liquidadores las
funciones de liquidación de la sociedad (art. 267 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas), las contingencias que afecten al órgano de administración
de la sociedad no afectan a los apoderamientos válidamente concedidos en su día,
sin perjuicio de las consecuencias que en la relación interna entre la sociedad y
los apoderados puedan tener las extralimitaciones o actuaciones inadecuadas de
estos. En consecuencia, no existe un defecto de capacidad, ni una falta de facultades
en los apoderados para representar a la sociedad, por lo que no hay ausencia de
consentimiento válido y la infracción del art. 1261 del Código Civil, que es lo alegado
como motivo del recurso de casación, no se ha producido.
3.- A efectos de agotar el razonamiento, el hecho de que la enajenación del inmueble
no pudiera considerarse como una "actuación liquidatoria" de la sociedad no ha
de significar necesariamente la nulidad del negocio jurídico concertado por los
apoderados de la sociedad con un tercero cuando no existe una colusión entre ellos
para defraudar los legítimos derechos de un socio o de los acreedores.
Cualquier contrariedad al ordenamiento jurídico no supone la nulidad del negocio
jurídico, especialmente cuando están previstas otras consecuencias, como son
la responsabilidad del liquidador de la sociedad por los perjuicios causados a
los accionistas y acreedores con fraude o negligencia graves (art. 279 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) o la del apoderado por su actuación
dolosa o culposa (art. 1726 del Código Civil).
4.- La compradora es un tercero, ajeno a los conflictos existentes entre socios
o entre el socio demandante y los apoderados de la sociedad, que contrató con
quienes en el Registro Mercantil aparecen como representantes de la sociedad
con facultades suficientes, pues se trataba de apoderados generales cuyo poder
había sido otorgado válidamente y no había sido revocado, por lo que los terceros
que contrataban con ellos podían confiar legítimamente en que contrataban con la
sociedad a la que representaban. La validez de los contratos celebrados de buena
fe con quienes según el Registro Mercantil aparecen como representantes de la
sociedad ha sido sostenida por esta Sala (sentencia núm. 334/1998, de 17 de abril),
incluso los celebrados por el factor notorio, sin necesidad de que el tercero de buena
fe lleve a cabo una investigación en el registro mercantil (art. 286 del Código de
Comercio, sentencias núm. 1002/2007 de 28 septiembre, y núm. 682/2012 de 2
noviembre).
La sociedad CHALACO no había cambiado su denominación social para girar en
el tráfico jurídico con el añadido "en liquidación". El apoderamiento había sido
inscrito en el Registro Mercantil, facultaba a los apoderados para realizar el acto
jurídico en cuestión (prestación de consentimiento en un contrato de compraventa
de inmueble), no había sido revocado y fue considerado suficiente por el Notario que
autorizó la escritura de compraventa. La base fáctica de la que parte la sentencia
excluye la existencia de connivencia entre la sociedad, el administrador con el cargo
caducado o los apoderados, y dicha compradora (o quien concertó con esta un
arrendamiento financiero sobre el inmueble adquirido), pues ninguna relación tenían
con el socio enfrentado al demandante o su entorno.

En tales circunstancias, pretender que ese tercero, antes de contratar, realice una
previsión detallada sobre las consecuencias que la concurrencia de posibles causas
legales de disolución (incluso las consideradas de pleno derecho que podría inferir
valorando el contenido del Registro Mercantil, como es el caso la no constancia
de elevación del capital social al mínimo exigido en el plazo previsto legalmente)
podrían tener sobre la actuación negocial de los representantes de la sociedad;
considere que la sociedad se encontraba en liquidación pese a no haber modificado
su denominación social y a la no constancia en el Registro de la apertura de tal
liquidación ni del nombramiento de liquidadores, teniendo en cuenta además que
es posible la reactivación de la sociedad anónima disuelta por falta de aumento
efectivo de su capital social al mínimo exigido del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas de 1989 (art. 22.2 del Código de Comercio en relación al
art. 242 y la disposición transitoria 8ª del Reglamento del Registro Mercantil); valore
si el contrato proyectado podía considerarse acorde con la finalidad y requisitos
propios del periodo liquidatorio, etc., supone una exigencia desproporcionada para
el tercero que contrata de buena fe con la sociedad que actúa representada por sus
apoderados, cuyo poder ha sido considerado bastante por el Notario otorgante de
la escritura.
5.- La tesis del recurrente no es acorde a los principios que inspiran la normativa
societaria en este punto (en este sentido, alterando el efecto riguroso de la publicidad
material positiva, art. 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, hoy art. 234 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y art. 9 de la Directiva 68/151/CEE
en cuyo desarrollo se dictó).
En definitiva, el recurrente pretende que el tercero compense con una diligencia
extrema las deficiencias de la actuación de los socios en defensa de sus intereses
legítimos. Tal pretensión carece de sustento jurídico apreciable y no puede ser
estimada.
La consecuencia de lo expuesto es que la compraventa fue válida, que no hubo
ausencia de consentimiento de CHALACO, porque el contrato fue otorgado por
quien aparecía en el Registro Mercantil como representante legítimo de la vendedora
CHALACO y con facultades suficientes para realizar la enajenación.
Si los apoderados de la sociedad actuaron abusivamente en el ejercicio de las
facultades que les habían sido conferidas y la compraventa supuso una defraudación
de los legítimos derechos del demandante en tanto que socio de CHALACO,
tal cuestión ha de dilucidarse en el ámbito de las relaciones internas entre el
demandante y su socio y los apoderados de la sociedad a quienes el demandante
acusa de estar en connivencia para defraudar sus derechos y a quienes dirigió
determinadas comunicaciones. Pero habida cuenta de las circunstancias antes
expresadas, en especial de la falta de connivencia de la compradora, tales
cuestiones no pueden proyectarse al ámbito externo, de la contratación de la
sociedad con terceros, provocando la nulidad de los negocios jurídicos concertados
por sus representantes".
STS, Civil, Sección 1.ª, de 20 de marzo de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:1614]. Sentencia:

220/2013. Recurso: 1339/2010. Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas. La
cancelación de la sociedad no es obstáculo para demandar a la sociedad, a la que se

reconoce capacidad para ser parte y una cierta prolongación de su personalidad jurídica
hasta el agotamiento de todas sus relaciones jurídicas.
"El art. 6 de la LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas, en
cuanto sujetos de derechos dignos de protección y como sujetos pasivos que han
de afrontar las obligaciones contraídas, bien contractual o legalmente.
Como declara esta Sala, sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no
tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva
desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la
situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya
dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir.
STS 25-7-2012, REC. 1570 de 2009.
Por ello, debemos desestimar el motivo, en cuanto la liquidación registral de la
sociedad, no conlleva su desaparición de la esfera mercantil "ex tunc", pues habrá
de seguir afrontando los compromisos contraídos, no pudiendo aceptarse que una
rápida disolución pueda conllevar la defraudación de los legítimos intereses de sus
acreedores".
Después de transcribir los artículos aplicables de la LSRL:
"De la referida redacción se deduce que, en algunos casos, la personalidad

jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las
operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas,
debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de
las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado,
Resolución de 13 May. 1992).
Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los
asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que
tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso
debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva
extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de
todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL,
228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6ª 2 LSA). Dirección General de los
Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999.
En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de
"personalidad controlada" en sentencias de 4-6-2000 y 10-3-2001.
Por otra parte el art. 228 del Código de Comercio refuerza la postura de la sentencia
recurrida cuando declara que:
Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la
representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y
obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a
percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de
antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes.
Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso
liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán

como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan

obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de
cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente
declarativo.
En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL ni los
concordantes citados, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123
del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de
Comercio, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la
sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes (STS 27-12-2011,
REC. 1736 de 2008)".

503/2012. Recurso: 1570/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller. En sentido contrario,
exige que se solicite la nulidad de la cancelación:
"No se discute que la inscripción registral de la sociedad demandada VCC S.A. fue
cancelada en fecha 29 de agosto de 2007 al ser presentada al Registrador mercantil
la documentación oportuna. En consecuencia, lo primero que ha de plantearse es
si una sociedad anónima cuya inscripción ha sido cancelada puede ser demandada
sin solicitar al mismo tiempo del Juzgado que se deje sin efecto dicha cancelación,
por haber sido realizada faltando los requisitos que la ley exige para ello.
La respuesta ha de ser necesariamente negativa por las razones que se exponen a
continuación y que llevan a considerar que la sociedad que ya no aparece inscrita
en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de
conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.- La disolución y la liquidación de la sociedad anónima tienen como
finalidad fundamental la desaparición de la persona jurídica social por medio de un
proceso en el cual, a la disolución, sucede el período de liquidación y a éste la
extinción formal de la sociedad.
El artículo 278 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquella
fecha, disponía que "aprobado el balance final, los liquidadores deberán solicitar
del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad
extinguida y depositar en dicho Registro los libros de comercio y documentos
relativos a su tráfico".
El precepto regula la formalización de la extinción de la sociedad, operada a todo
lo largo del proceso liquidatorio; esto es, cuando la liquidación, en sentido amplio,
ha terminado, de modo que han sido satisfechos los acreedores, determinada la
cuota del activo social correspondiente a cada acción y realizado el reparto a los
accionistas. A partir de ese momento -el de la cancelación- la sociedad carece ya de
representantes y de patrimonio, por lo que incluso resultaría inútil iniciar cualquier
ejecución contra la misma.
La cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la
personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en
el momento en que se inscribe en el Registro (art. 7 TRLSA), correlativamente la
cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el

modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere. Una sociedad liquidada
y que haya repartido entre los socios el patrimonio social, es una sociedad vacía y
desprovista de contenido, aunque resulta necesaria la cancelación para determinar
de modo claro, en relación con todos los interesados, el momento en que se extingue
la sociedad. Éste es el sentido de la exigencia de que los liquidadores se manifiesten
sobre la liquidación realizada (artículo 247.2 RRM), manifestación que será objeto
de la oportuna calificación del Registrador (artículo 18.2 Código de Comercio),
cerrándose así el proceso de extinción.
Sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los
posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo
se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la
sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos,
socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores
podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la
cancelación y la reapertura de la liquidación, para interesar al tiempo la satisfacción
de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una
indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme
a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de
personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre.
Apoyan tales conclusiones tanto el anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas
como la nueva Ley de Sociedades de Capital (TR aprobado por RDLeg. 1/2010,
de 2 de julio). Esta última, tras referirse a la cancelación, dispone en su artículo
397 que "los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de
cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de
su cargo"; y en su artículo 399 que "los antiguos socios responderán solidariamente
de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido
como cuota de liquidación", a lo que añade que "la responsabilidad de los socios se
entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores", sin que en ningún
momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad
extinguida y cancelada.
En igual sentido, la Disposición Transitoria Sexta.2 del anterior TR de la Ley de
Sociedades Anónimas, tras disponer la extinción y cancelación de las sociedades
anónimas que no cumplieran determinados requisitos antes del 31 de diciembre de
1995 decía que "no obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal
y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las
deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad"".
47. ¿Han generado problemas las cesiones de carteras de créditos enmascaradas

bajo aparentes transformaciones societarias?
Ejemplo: cuando, para justificar la cesión, se aporta un documento de elevación a
escritura pública de un contrato privado de cesión global de activos y pasivos de los
portfolios adquiridos en España por la sociedad cedente, que no responde al modelo de
fusión por absorción entre sociedades ni a ningún otro modelo de sucesión universal.
Jurisprudencia:


165/2015. Recurso: 1748/2013. Ponente: Sebastián Sastre Papiol. En las operaciones
de segregación reguladas en el art. 71 de la Ley 3/2009 no es aplicable el art. 1535 CC.
"1. La cuestión nuclear que es objeto de debate en el presente recurso versa sobre
la aplicación del art. 1535 CC que regula el retracto de un crédito litigioso, cuando
éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, ha sido objeto de un traspaso
en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte
del patrimonio de la sociedad acreedora (Caja Círculo) que conforma una unidad
económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad
beneficiaria (Banco Grupo Cajatrés, S.A.). Esta operación fue realizada al amparo
del art. 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles.
En relación al retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CC, la doctrina
fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008, señala que
el "vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible", acorde
con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1459.5º CC) y, por
consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos
(y acciones) individualizados y que sean transmisibles".
2. La segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 es una figura
jurídica muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico
consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias
partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad
económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella
acciones de las sociedades beneficiarias. La diferencia fundamental frente a la
escisión total o parcial reside en que la contraprestación a la aportación la recibe
la propia sociedad segregada y no los socios de ésta. Razón por la cual, por la
segregación, no es necesario que se extinga la entidad transmitente.
En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de
negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por
sucesión universal, formando una unidad económica".
48. ¿Qué supuestos típicos engloba el art. 6.1.5.º LEC (entidades sin personalidad
jurídica a las que la ley reconoce capacidad para ser parte)?
Legislación:
Artículo 6 LEC:
"1. Podrán ser parte en los procesos ante los Tribunales civiles:
(...)
5.º Las entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley reconozca capacidad
para ser parte".
Supuestos típicos del art. 6.1.5.º LEC:

En estos casos, la existencia de un CIF no solo no ayuda, sino que enmaraña la

situación cuando existe empeño de una parte (o de ambas) en identificar existencia
fiscal con personalidad jurídica y/o con capacidad para ser parte. Son supuestos siempre
problemáticos, porque desaparece la correlación estricta entre personalidad jurídica y
capacidad para ser parte, desde el momento en que ésta se reconoce a determinadas
entidades sin personalidad jurídica: aquellas a las que la Ley les reconozca capacidad
para ser parte. Y ese reconocimiento, que además no es especialmente explícito, está
muy limitado. Los casos típicos son los siguientes: a) las comunidades de propietarios
de edificios en régimen de propiedad horizontal (art. 13.3 LPH); b) las comunidades
resultantes de los derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles (art.
33.5 Ley 4/2012, que establece la aplicación subsidiaria de las normas de la LPH); c) las
urbanizaciones o complejos inmobiliarios privados, a la que será aplicable el régimen de
la LPH (art. 24 de la misma); d) las Uniones Temporales de Empresas, reguladas por
la Ley 18/1982, de 16 de mayo, al menos en el proceso de ejecución (art. 543 LEC), si
bien esa condición ha acabado proyectándose sobre los procesos declarativos, en los
que es habitual dirigir la demanda contra la UTE y contra las empresas que la forman y,
paralelamente, admitir las demandas formuladas por este tipo de uniones.
Supuestos excluidos:
Sin perjuicio de su inclusión en el art. 6.2, no están incluidas en el ámbito del art. 6.1.5.º
(i) las comunidades de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil; (ii) las
sociedades civiles o mercantiles irregulares, que se rigen por las mismas normas de la
comunidad de bienes (art. 1669 CC) o por las de la sociedad colectiva, respectivamente;
(iii) las cuentas en participación (arts. 239 y ss. del Código de Comercio).
Aunque algunos autores han incluido en este precepto las sociedades agrarias de
transformación, cabe recordar que el Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto, por el que
se aprueba el Estatuto que regula las Sociedades Agrarias de Transformación establece
en su artículo 2 que las SAT gozarán de personalidad jurídica y plena capacidad de obrar
para el cumplimiento de su finalidad desde su inscripción en el Registro General de SAT
del Ministerio de Agricultura y Pesca, siendo su patrimonio independiente del de sus
socios. Es cierto que de las deudas sociales responderá, en primer lugar, el patrimonio
social, y, subsidiariamente, los socios de forma mancomunada e ilimitada, salvo que
estatutariamente se hubiera pactado su limitación, pero ello no afecta su personalidad
jurídica ni, en consecuencia, a su capacidad para ser parte (art. 6.1.3.º LEC).
Lo mismo sucede con las agrupaciones de interés económico, que tienen personalidad
jurídica y carácter mercantil y se regirán por lo dispuesto en la presente ley y,
supletoriamente, por las normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con
su específica naturaleza (art. 1 Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés
Económico).

49. ¿Y el art. 6.2 LEC (entidades que, no habiendo cumplido los requisitos
legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas
por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio
de un fin determinado)?
A las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para
constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos
personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado se les reconoce
únicamente capacidad para ser parte demandada. Los ejemplos típicos son las
sociedades civiles y mercantiles irregulares y las asociaciones de hecho que nacen para
la consecución de un fin, normalmente con una duración temporal limitada (comités de
organización, por ejemplo). Los ejemplos controvertidos son las comunidades de bienes.
Por estas entidades comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de
pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros (art. 7.7 LEC).
El principal problema que surge con estas entidades no es tanto su capacidad para ser
parte demandada, que se reconoce en el art. 6.2., sino la ejecución de las sentencias o
pronunciamientos condenatorios, si no se localiza patrimonio propio. Los arts. 543 y 544
plantean, además, múltiples problemas de interpretación.
Sentencia: 350/2015. Recurso: 17/2015. Ponente: José Luís Díaz Roldán. Ámbito
genérico de aplicación del art. 6.2:
"La LEC 1/2000 reconoce capacidad para ser parte -sin distinción entre las
posiciones activa y pasiva- a "Las masas patrimoniales o los patrimonios separados
que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus
facultades de disposición y administración" (art. 6, apdo. 1, núm. 4.º), como acontece
con la herencia yacente o el patrimonio del concursado; a "Las entidades sin
personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte" (art.
6, apdo. 1, 5.º), caso en el que se encuentran las Comunidades de Propietarios
constituidas de acuerdo con la disciplina contenida en la Ley de Propiedad
Horizontal.
Junto a los anteriores, el art. 6, apdo. 2 LEC 1/2000 reconoce aptitud subjetiva
pasiva -esto es, exclusivamente a efectos de que puedan ser demandadas- a "(...)
las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para
personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado" (último inciso),
naturalmente, "Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda
corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas".
En este caso se encuentran, de un lado, las llamadas uniones sin personalidad
integradas por un número variable de personas que de modo transitorio realizan por
sí o través de uno o varios de sus integrantes actividades de la más diversa índole,
ordinariamente de contenido económico (alquiler de locales; contratación de viajes,
personas; adquisición de bienes, etc.), orientadas a la consecución de un objetivo

común lícito. Pero, de otro lado, precisamente los entes a que inmediatamente se
refiere la norma con el circunloquio atinente a la omisión "(...) de los requisitos
legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas" -señaladamente de
forma y publicidad- son las distintas especies de las genéricamente denominadas
sociedades irregulares: las sociedades irregulares tanto civiles (art. 1669 CC) como
mercantiles, y las sociedades civiles ocultas (art. 1667 CC)".
50. En esos casos, ¿es posible demandar a la entidad y conjuntamente a los socios
o partícipes?
Sí. Incluso en el caso de las comunidades de bienes, si se consideran incluidas en el
ámbito del artículo 6.2, algunas sentencias aprecian de oficio la falta de litisconsorcio
pasivo necesario si no se dirige también la demanda contra los comuneros.
Legislación:
Artículo 35 CC:
"Son personas jurídicas:

1.º) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas
por la ley.
Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho,
hubiesen quedado válidamente constituidas.
2.º) Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a
las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los
asociado".
Artículo 1667 CC:
"La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a
ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura
pública".
Artículo 1669 CC:
"No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan

secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre
con los terceros.
Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad
de bienes".
Artículo 1670 CC:
"Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las
formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus
disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código".
Artículo 119 del Código de Comercio:

"Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá

hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se
presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en
el artículo 17.
A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el articulo
25, las escrituras adicionales que, de cualquier manera, modifiquen o alteren el
contrato primitivo de la compañía.
Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en
la escritura social".
"Los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo

anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la
compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma".
Artículo 37 Ley de Sociedades de Capital. Responsabilidad de la sociedad en formación:
"1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por
los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere
la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud
de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios,
responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.
2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran
obligado a aportar.
3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha
de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura
fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno
desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos".
Artículo 38 LSR. Responsabilidad de la sociedad inscrita:
"1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a
que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de
tres meses desde su inscripción.
2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios,
administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores.
3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos
indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital,
los socios estarán obligados a cubrir la diferencia".
Artículo 39 LSR. Sociedad devenida irregular:
"1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso,

transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado
su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las
de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus
operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido

en el apartado segundo del artículo anterior".
"Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma,
estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de
las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma
de ésta y por persona autorizada para usarla".
"Los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social no obligarán

con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y
bajo su firma. La responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal recaerá
exclusivamente sobre sus autores".
Jurisprudencia:
SAP Madrid, Civil, Sección 14.ª, de 27 de junio de 2016 [ECLI:ES:APM:2016:8134].
Sentencia: 218/2016. Recurso: 367/2016. Ponente: Sagrario Arroyo García. Aprecia
falta de litisconsorcio pasivo necesario en la demanda dirigida únicamente contra la
comunidad de bienes:
"TERCERO: Los motivos primero y segundo del recurso de apelación han de

ser estimados, pues (...) el apelante es uno de los integrantes de la Comunidad
de Bienes, y la demanda sólo se dirigió contra la misma y no contra quienes la
conforman (...).
Con tales presupuestos nos encontramos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo
necesario, a los efectos del artículo 12 de la LEC, siempre y cuando respecto de las
Comunidades de Bienes deberán de ser demandados todos los integrantes de las
mismas, para constituir debidamente la relación jurídica procesal, y poder ejecutar
completamente la sentencia que se dicte con carácter definitivo.
A tales efectos, entre otras, SAP Madrid Sección 25ª 4 de abril de 2014 recurso
390/2013 "TERCERO.- La Sala entiende que no hay cuestión nueva, pues debe
apreciarse, según la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2005,
que cuando la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes,
resulta que para constituir debidamente la relación jurídica procesal, y poder
ejecutar completamente la sentencia que se dicte con carácter definitivo, habrán
de ser demandados todos los comuneros, criterio seguido, entre otras, por SAP
de Cáceres, núm. 344/2009, de 11 de septiembre, SAP de Tarragona, de 30 de
septiembre de 2009, SAP de Madrid, Secc. 10ª, núm. 576/2012, de 17 de octubre,
SAP de Cuenca, núm. 86/2011, de 20 de abril, SAP de Madrid, Secc. 13ª, núm.
233/2011, de 29 de abril y SAP de Badajoz, Secc. 3ª, núm. 169/2011, de 9 de junio.
(...).
Aunque es una cuestión que ha creado controversia en la interpretación que se
ha dado al artículo 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, lo cierto es que
mayoritariamente se niega a las comunidades de bienes su legitimación pasiva, al

considerar que carecen de personalidad jurídica independiente de la de las personas

físicas que la integran, puesto que en ella solamente existe una propiedad común y
proindivisa perteneciente a varias personas, formando un caso típico de copropiedad
o concurso de varios derechos de propiedad, no encontrándose dividida la cosa
común en partes físicas determinadas, sino en partes ideales llamadas cuotas, las
cuales constituyen el objeto de cada condómino; al mismo tiempo las personas
físicas o partícipes actúan como los comuneros, con lo que tienen capacidad de
obrar, sin que ello implique que tengan personalidad jurídica, de modo que deben
ser demandados cada uno de sus miembros. Así mismo, si bien un comunero
está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la
comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo
en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en
que habrán de ser demandados todos los comuneros (...) independientemente de
que alguno tenga la representación voluntaria de los restantes copropietarios (por
todas, STS de 16 de febrero de 1998)..."".
SAP Málaga, Sección 4.ª, de 24 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APMA:2016:248].

Sentencia: 115/2016. Recurso: 565/2013. Ponente: Francisco Sánchez Gálvez. Admite
la demanda conjunta, pero sin apreciar litisconsorcio pasivo necesario:
"4º Finalmente, la posibilidad de demandar al ente sin personalidad no excluye en

modo alguno "la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los
gestores o partícipes" (artículo 6.2, primer inciso), responsabilidad que, lógicamente,
no establece la Ley procesal sino la sustantiva. Por ello, nada impide que sea
demandado junto al ente el gestor, miembro o partícipe, como medio de lograr el
título ejecutivo directamente ya respecto de alguno de los posibles responsables,
sin excluir que por la vía del artículo 544 pueda extenderse después a otros".
51. Si se admite la actuación de una comunidad de bienes como parte demandante,

¿puede oponerse luego como causa de oposición a la ejecución la falta de
capacidad ex art. 559.1.2.º? ¿Tiene alguna incidencia la eventual rebeldía procesal
de la parte demandada?
El TS no descarta que en la ejecución de una sentencia favorable a una comunidad de
bienes pueda oponerse la falta de capacidad.
69/2015. Recurso: 18/2013. Ponente: Antonio Salas Carceller:
"CUARTO.- La segunda de las razones por las que la demandante entiende que es
errónea la resolución de la Audiencia se refiere a la falta de capacidad procesal de la
ejecutante por tratarse de una comunidad de bienes; objeción que puede oponerse
en el propio proceso de ejecución (artículo 559.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
por lo que el supuesto error no tendría carácter definitivo y en ningún caso, aun en
el supuesto de que existiera, habría de ser declarado por esta Sala".

52. Cuando la demanda se dirige contra una comunidad de bienes, ¿cabe aplicar
siempre el art. 6.2? ¿Cuáles son las pautas para distinguir una comunidad de
bienes de una sociedad civil o mercantil irregular?
Jurisprudencia:
SAP Las Palmas, Civil, Sección 4.ª, de 11 de mayo de 2016 [ECLI:ES:APGC:2016:1078].
Sentencia: 159/2016. Recurso: 164/2015. Ponente: Juan Carlos Socorro Marrero.
Admite su capacidad para ser parte demandada, con fundamento en el art. 6.2, aunque
realmente en el caso la comunidad de bienes no había sido demandada y sólo se discutía
la responsabilidad de sus integrantes "conocidos". Diferencia entre la comunidad estática
y dinámica, que equipara a sociedad irregular. Se trataba de la reclamación del precio
de unas facturas. Cita otras sentencias que siguen el mismo criterio:
"Como señaló la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén

dictada el día 21-1-2.011, "es sabido que es frecuente el recurso a comunidades de
bienes para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el tráfico
económico, actuando cada comunero o copropietario en nombre propio, dado que
la comunidad de bienes carece de personalidad jurídica y por tanto de capacidad de
obrar y autonomía patrimonial, y en régimen de comunidad de beneficios y gastos
en atención a sus respectivas participaciones, conocido el carácter de comunidad
romana o por cuotas de nuestro ordenamiento (de los arts. 392 y siguientes del
Código Civil). La coincidencia de varios sujetos en una misma relación jurídica a
partir de la cual se establece una cierta vinculación organizada y estable entre
los comuneros puede servir para justificar una acción común de todos ellos en
el desarrollo de una actividad económica, pero el ordenamiento o regulación civil
del condominio (arts. 392 y siguientes del Código Civil) resulta inadecuado para
las exigencias de una empresa mercantil. Por ello, es comúnmente aceptado por
doctrina científica y jurisprudencial que, materialmente, una comunidad de bienes
dinámica, cuya finalidad es el desarrollo en común de una actividad económica en
el tráfico, puede y posiblemente debe equipararse a una sociedad irregular civil o
mercantil en función de la naturaleza de la actividad. Nuestro Tribunal Supremo
tiene declarado en este sentido que si bien comunidad y sociedad son coincidentes
en darse una situación de unión de voluntades, no lo son en cuanto a sus fines
y operatividad, pues las comunidades de bienes suponen la existencia de una
propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas, lo que se
traduce en un mantenimiento y simple aprovechamiento plural, mientras que, por
contra, las sociedades se caracterizan por la existencia de un patrimonio en común
que se aporta al tráfico económico civil o mercantil para obtener lucros comunes
repartibles entre los socios y soportar también en común las pérdidas (sentencias
del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1.972, 4 de Diciembre de 1.973, 24 de
Julio de 1.993 y 5 de Julio de 1.982, entre otras). En las sociedades civiles, aparte
de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial
ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener
ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo
sucede con las pérdidas (Sentencias de 15 de octubre de 1.940, 24 de mayo de
1.972, 5 de julio de 1.982, 6 de marzo de 1.992 y 15 de diciembre de 1.992, entre

otras numerosas), precisando la Sentencia de 4 de diciembre de 1.973 que encaja

en la calificación de sociedad civil irregular o de hecho la puesta en común para la
explotación de negocio constructivo, como sucede en el caso de autos (.). Siendo ello
así, resulta claro, antes que nada, que (...) carece de personalidad jurídica diferente
de la de sus socios pero que realmente nos encontramos ante una sociedad que
por su objeto ha de calificarse como mercantil. No puede desconocerse, además,
que la vigente LEC, recogiendo el sentir mayoritario de la doctrina, admite en su
art. 6 la capacidad para ser parte de determinados entes sin personalidad jurídica
(comunidades de propietarios, sociedades irregulares, uniones sin personalidad:
que podrán ser demandadas las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos
legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por
una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin
determinado) y, por tanto, la comunidad de bienes discutida puede incluirse en ellos,
lo que no impide la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a
los gestores o a los partícipes, como bien dice el número 2 del precitado precepto
legal, que sin duda pueden ser también demandados sin tener que dirigir la demanda
también, conjunta o principalmente, contra la sociedad, puesto que aún cuando en
nuestro ordenamiento positivo no existe norma expresa que regule con carácter
general la responsabilidad de los socios y gestores de la sociedad irregular, la
doctrina del TS. tiene declarado que, por tener una notoria actividad mercantil, ha
de regirse por las normas de la sociedad colectiva, respecto de terceros, y, por
sus pactos, entre los socios o, en su defecto, las normas de la copropiedad -así
sentencias 16-3-1.989; 20-2-1.988 - y, de conformidad con lo regulado en el art. 127
del Código de Comercio, todos los socios que formen la Compañía colectiva, sean
o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos
los bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta
de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla. En suma
que debemos afirmar la legitimación pasiva ad causam de los demandados en esta
litis, bien entendiendo que lo han sido personalmente, bien como Comunidad de
Bienes, habida cuenta que el carácter irregular de la sociedad determina que no
pueda ser invocado el carácter social de la deuda por los socios para impedir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas respecto de terceros, pues los socios
tienen una responsabilidad solidaria, repetimos, en aras del interés jurídico, sin que
sea preciso demandar a una sociedad, que realmente no existe, es decir que no
tiene personalidad jurídica, aunque tenga capacidad para ser parte, pudiendo, pues,
ser condenados los demandados, por tanto, por su calidad de socios o partícipes
de una sociedad irregular".
(...)
Como dijo la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de
19 de febrero de 2.016, "es cierto que dicha comunidad de bienes cuenta con un
numero de identificación fiscal (...), y aunque ello no le otorgue personalidad jurídica
(pues las normas de carácter fiscal no tienen virtualidad de generar personalidad
jurídica independiente), ello no empece que dicha comunidad tenga capacidad para
ser demandada, pues así lo permite el art. 6-2 de Lec., comunidad que, tal y como
indica el art. 7-7 de Lec., puede comparecer en juicio por medio de las personas
que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a
terceros; (.). Téngase en cuenta, en relación a la capacidad de una comunidad de

bienes para actuar como demandada ex art. 6-2 de Lec, que en el caso de autos
no se trata de una comunidad de bienes estática (tendente a la mera conservación
de un patrimonio común), sino de una comunidad de bienes dinámica (entidades
que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse
en personas jurídicas, están formadas por una pluralidad de elementos personales
y patrimoniales al servicio de un fin negocial determinado), que dicha diferenciación
entre uno y otro tipo de comunidades de bienes fue admitida por S.T.S. de 18 de
18 de febrero de 2.009, y que en el segundo caso nada empece a la virtualidad del
citado art. 6-2 de Lec.".
STS del 17 de julio de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:6453]. Sentencia: 471/2012. Recurso:

116/2010. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Doctrina general sobre las
diferencias entre sociedad y comunidad de bienes:
"La cuestión central o de fondo que se plantea en el presente caso es la calificación

jurídica y, por tanto, de régimen jurídico, que debe informar la relación existente entre
los partícipes de la demominada "DIRECCION000" ya como comunidad de bienes,
o bien como sociedad civil. (...)
2. Como bien señala la Sentencia de Apelación, con una correcta cita de la
jurisprudencia de esta Sala, la diferenciación entre la situación de comunidad de
bienes y la de sociedad no resulta siempre fácil, sobre todo en aquellos supuestos
en donde no se da una idea clara de su formación por voluntad de los interesados.
Dicha dificultad resulta lógica en estos casos, dada la proximidad conceptual de las
figuras en liza, si bien, como se declara en la meritada sentencia de 24 de julio
de 1993, debe concluirse que, pese a este inevitable parentesco, estamos ante
dos regímenes jurídicos distintos; por lo que resulta conveniente, desde el plano
doctrinal, la profundización de los extremos diferenciales que pueden informar una
u otra aplicación normativa.
Sentada esta proximidad conceptual que presenta la "mera puesta en común de
bienes", ya como comunidad o como sociedad, una perspectiva que ayuda o informa
su posible diferenciación la encontramos en los propios antecedentes históricos
de estas figuras, particularmente en el posterior desenvolvimiento y función del
contrato de sociedad, de suerte que, como ya señalara Ulpiano, puede afirmarse que
indirectamente la relación entre comunidad y sociedad puede describirse como una
relación de género a especie (non est societas sine communione. Esta perspectiva
conserva una cierta aplicación en el orden sistemático de nuestro Código Civil
(artículo 392 y siguientes), en donde puede afirmarse que la institución de la
comunidad de bienes denota una fuerza expansiva que va mas allá de la mera
titularidad plural de un derecho real para comprender, entre otros, fenómenos
como la copropiedad, la titularidad plural de un derecho en cosa ajena, el
crédito mancomunado que no origina su fragmentación o los patrimonios y masas
patrimoniales de titularidad colectiva. En parecidos términos, y en relación al caso
que nos ocupa, la institución de la comunidad de bienes también se proyecta sobre
las sociedades irregulares o sin personalidad jurídica, en donde el artículo 1669 del
Código Civil dispone que se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad
de bienes. Aunque debe advertirse que esta remisión no supone, por ella sola, ni
una automática conversión de la sociedad, ni tampoco una absoluta equiparación de

sus reglas de organización y funcionamiento con las de la comunidad; no obstante,

tampoco le resta valor informador a la perspectiva enunciada, de forma que en
aquellos supuestos en donde suelen confundirse ambas figuras, por carecer su
formación de una clara voluntad de las partes o de actos y hechos concluyentes
al respecto, el sentido de la interpretación vendría reforzado en la línea de la vis
atractiva de la comunidad, esto es, del género, frente a la mayor concreción o
determinación que requeriría la aplicación de las reglas de la sociedad civil, como
suerte o especie de la comunidad.
Sin dejar este cauce de generalidad, que se deriva de las perspectivas de
análisis, la doctrina científica ha tratado de establecer otros criterios diferenciales,
particularmente respecto del hecho de la "voluntariedad" o "involuntariedad" en la
formación de la situación jurídica, o del carácter decisivo de "la idea de personalidad
jurídica" de la sociedad. Según el primer criterio la comunidad se presenta como
una situación involuntaria e incidental provocada, ya por una disposición legal, o
bien como consecuencia de determinados hechos jurídicos, caso de la muerte del
causante; frente a ello se destaca la voluntariedad de las partes que implícitamente
anida en la configuración de la sociedad como contrato. Por el segundo criterio, la
sociedad resulta calificada como tal con base a la nota de su necesaria personalidad
jurídica que se erige como titular del patrimonio constituido por los bienes aportados
por los socios; por contra, las sociedades sin personalidad jurídica serían siempre
meras comunidades de bienes. En general, como se ha dejado entrever, estos
criterios pecan de excesiva simplicidad y carecen de un valor absoluto y conceptual
en el terreno de la interpretación. Así, por ejemplo, el propio artículo 392.2 del
Código Civil contempla la posibilidad de la formación de comunidades por voluntad
de los interesados, y del mismo modo puede inferirse esta finalidad del acto, sin mas
concreción, del cual se derive una adquisición pro-indiviso entre los partícipes del
mismo. Por lo demás, como veremos a continuación, la existencia de la denominada
"afectio societatis", como posible criterio diferencial derivado de la voluntariedad de
las partes, requiere una mayor concreción que el "mero ánimo de constituir o estar
en sociedad". En parecidos términos respecto al criterio de personalidad jurídica
como factor determinante en la diferenciación propuesta pues, al margen de las
puntualizaciones realizadas en relación con la remisión prevista en el artículo 1669
del Código Civil, en nuestro sistema la calificación jurídica de la situación de la
sociedad, como fenómeno jurídico, es previa y autónoma respecto de la posible
concesión de personalidad, de forma que esta se presenta como una consecuencia
de aquella y no al revés.
Por otra parte, y con mayor incidencia y concreción respecto de la cuestión objeto
de estudio, la doctrina ha tratado de buscar el hecho diferencial en la noción
de "explotación económica"; de este modo la sociedad, como situación dinámica,
ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios
(empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre
sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática,
con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes,
conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento
de los mismos.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto, puede afirmarse que si bien estos criterios
diferenciales pueden informar o favorecer las perspectivas generales de la posible

diferenciación de las figuras en liza, no obstante; por sí solos carecen de valor

determinante para su respectiva aplicación, de forma que deben ser integrados y
cumplimentados por los criterios hermeneúticos de todo proceso de interpretación,
ya resulte este del marco de interpretación del negocio jurídico creador de la
situación, o bien del proceso de interpretación de los actos y comportamientos
concluyentes al respecto.
Cuando la formación de la situación jurídica resulte dudosa, generalmente por
carecer de un negocio jurídico de creación o desenvolvimiento de la misma, el
proceso de interpretación debe seguir las siguientes pautas:
A) La valoración del título que originó la situación de indivisión, conforme a los
criterios hermeneúticos generales, y de acuerdo a la naturaleza mortis-causa o
intervivos de la misma, con especial aplicación a este último caso, si diere lugar, a
la valoración de las conductas de las partes como medio interpretativo y a los usos
de los negocios o del tráfico (1284 y 1287 del Código Civil).
B) De acuerdo con el criterio diferencial señalado con anterioridad, el examen del
tipo o modo de explotación de los bienes puestos en común, de forma que, como
criterio de interpretación general, la explotación conjunta con criterios y organización
de empresa debería entenderse como una situación de sociedad, mientras que su
mera utilización y aprovechamiento consorcial debería entenderse como situación
de comunidad.
C) La aplicación, en su caso, de las doctrinas de los actos concluyentes y de los
propios actos.
D) Respecto a la incidencia de la voluntad de las partes en el desenvolvimiento de la
situación, y particularmente en relación con la denominada "affetio societatis", como
criterio diferencial, debe señalarse que su aplicación como criterio interpretativo va
mas allá de la constatación del mero ánimo o disposición de estar en una situación
de sociedad, requiriéndose a los partícipes la realización de actos de configuración
potestativa que inequívocamente tiendan a la creación de una situación real y
efectiva de sociedad civil.
E) Si la aplicación de los anteriores criterios no resuelven las dudas acerca de la
calificación que merezca la situación objeto de estudio entonces se deberá aplicar
el criterio "pro-communio" que se deriva de la mayor fuerza expansiva y sistemática
que implícitamente viene en la generalidad del concepto de comunidad".
STS del 18 de febrero de 2009 [ECLI:ES:TS:2009:617]. Sentencia: 108/2009. Recurso:

2107/2004. Ponente: José Almagro Nosete:
"Así, ya precisaba la Sentencia de 24 de julio de 1993, con cita de otras muchas

anteriores, las características que distinguen una y otra, señalando que "si bien son
coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a
sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una
propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas (artículo 392 del
C.Civil), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En
cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario,
este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin
principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y,

consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas". Frente a esta conclusión,

ninguna virtualidad puede tener la hipótesis de la recurrente, a saber, que "nunca ha
existido sociedad entre las partes" y que "lo único que existe es la utilización del único
medio de conservación del patrimonio común: el arrendamiento", máxime cuando
reconoce abiertamente en el recurso la finalidad instrumental de la comunidad de
bienes constituida, señalando que se arbitró tal fórmula "para facilitar la emisión de
las facturas a los arrendatarios".
SAP Málaga, Sección 4.ª, de 24 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APMA:2016:248].

Sentencia: 115/2016. Recurso: 565/2013. Ponente: Francisco Sánchez Gálvez.
Reconoce a la comunidad de bienes capacidad para ser parte, aunque en el caso
realmente se trataba de una sociedad civil que contaba con contrato y estatutos y que
se había personado como tal en las actuaciones:
"TERCERO.- Capacidad para ser parte de la comunidad de bienes demandada.

(...)
[El art. 6.2 LEC] (...) trata de una novedad legislativa introducida por la vigente Ley
1/2000, de 7 de enero que, según la doctrina, atañe particularmente a las sociedades
irregulares, que lo son por no haber adquirido personalidad jurídica, y responde a
una clara finalidad de protección de terceros con quienes el ente sin personalidad
se haya podido relacionar en el tráfico jurídico y económico, dado que ello es lo que
proporciona sentido al hecho de que sólo se les reconozca capacidad para ser parte
demandada y no demandante. De otro modo, se le impediría o dificultaría a esos
terceros la posibilidad de demandar a todos y cada uno de los integrantes de la unión
sin personalidad, dado que permanecen ocultos.
(...) en las sentencias que sí abordan esta cuestión desde la perspectiva procesal
que proporcionan estos preceptos se coincide en que la sociedad civil irregular tiene
reconocida la capacidad para ser parte demandada, y así se pronuncia la sentencia
de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3ª, de 29 de enero de 2013, en
la que cita la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de marzo de 2012 para
encontrar la justificación de esta novedad en que estas entidades actúan en el tráfico
mercantil con denominaciones de "sociedad civil" o "comunidad de bienes" (o sus
abreviaturas), haciendo figurar en su documentación un número de identificación
fiscal; y que quien desee dirigir su acción contra ellas desconoce realmente qué
personas físicas están detrás de esas sociedades mercantiles irregulares, pues
no figuran en ningún registro público y la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria se niega a facilitar a los particulares este tipo de datos. También cita la
de la Audiencia Provincial de Madrid de 8-9-2011, en los siguientes términos: "La
actuación procesal de las sociedades irregulares, como categoría específica de los
entes sin personalidad, viene definida en el artículo 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, mientras que los efectos de la formación de un título ejecutivo frente a las
mismas se establecen en el artículo 544 de la misma Ley. Las notas características
de esta regulación son, resumidamente, las siguientes:
1º "Ante todo, la regulación legal tiene un exclusivo fin de protección de terceros con
quienes el ente sin personalidad se haya podido relacionar en el tráfico jurídico y
económico. Por eso, la concesión de capacidad para ser parte se ha de entender

en el exclusivo beneficio del demandante, al que, de lo contrario, y en determinadas

ocasiones, se le impediría o dificultaría la posibilidad de demandar a todos y cada
uno de los integrantes de la unión sin personalidad. En ningún caso, la ficción jurídica
de atribuir, aunque a limitados fines, capacidad a quien carece de personalidad,
puede constituir un beneficio ni para la unión ni para sus componentes.
2º Por la misma razón, la Ley restringe esa capacidad para ser parte a la puramente
pasiva, esto es, para poder ser demandado el ente, pero nunca se le reconoce
aptitud para actuar como demandante.
3º Como la concesión de esa limitada capacidad para ser parte responde,
en realidad, a una ficción jurídica, la Ley no impone responsabilidad a quien,
por su carencia de personalidad, no puede tenerla, sino que se limita a
facilitar al demandante un expediente que le permite llevar adelante el proceso,
concentrándose luego esa responsabilidad en quien realmente, y según la
regulación sustantiva, tiene que responder por la actuación de aquél. Por eso, el
artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que, pese a figurar en el título
ejecutivo como deudor el ente sin personalidad, la ejecución se despache "frente
a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en
nombre de la entidad", con tal que se acredite, ya en esa fase ejecutiva, no sólo la
condición de socio, miembro o gestor, sino "la actuación ante terceros en nombre
de la entidad", lo que no es sino aplicación concreta de la doctrina de la apariencia.
4º Finalmente, la posibilidad de demandar al ente sin personalidad no excluye en
modo alguno "la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los
gestores o partícipes" (artículo 6.2, primer inciso), responsabilidad que, lógicamente,
no establece la Ley procesal sino la sustantiva. Por ello, nada impide que sea
demandado junto al ente el gestor, miembro o partícipe, como medio de lograr el
título ejecutivo directamente ya respecto de alguno de los posibles responsables,
sin excluir que por la vía del artículo 544 pueda extenderse después a otros".
En el mismo sentido ha de citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 21ª, de 23 de octubre 2012, y la de la Audiencia Provincial de Pontevedra,
Sección 1ª, del 22 de noviembre de 2013, distinguiéndose en esta última el caso de
las sociedades civiles y el de la comunidades de bienes, en la medida en que en
éstas prima el aspecto estático de conservación del bien o derecho que se tenga
en común, mientras que en las sociedades se atiende fundamentalmente al aspecto
dinámico de realización del negocio que constituya su objeto, de tal manera que
mientras la exigencia de responsabilidad a las comunidades de bienes requiere la
necesidad de una demanda común o conjunta frente a todos los comuneros (STS
de fecha 13/5/2005) a las sociedades irregulares les resulta de aplicación el art. 6-2
LEC, al haber surgido al mundo jurídico un ente con vida propia por más que carezca
de personalidad jurídica, con la finalidad de proteger a los terceros que contraten
con las mismas.
No se nos escapa que la remisión al art. 544 de la LEC a efectos de ejecución pueda
suscitar algunas dudas respecto de la posibilidad de extensión de la ejecución a
quien no ha intervenido en el procedimiento, teniendo en cuenta que dicho precepto
encaja sin problemas en el caso de la ejecución de títulos extrajudiciales, en la
medida en que los ejecutados disponen de la amplia gama de motivos de oposición
que se contemplan en los artículos 557 y 559, singularmente el previsto en el

apartado 1.1º de este último artículo en el que tendría cabida la oposición basada en
carecer de la condición de socio, miembro o gestor de la sociedad civil que le legitime
pasivamente como ejecutado; pero no tanto en el caso de la ejecución de título
judicial, puesto que las posibilidades de oposición se reducen, en principio, a las
previstas en el art. 556.1 y ha de tenerse en cuenta también el art. 12.2, según el cual
han de ser llamados como litisconsortes todos los sujetos que, por razón de los que
sea objeto del proceso, puedan considerarse obligados conjuntamente; sin perjuicio
de que pudiera darse cabida a ese mismo motivo de oposición frente a un ejecutado
que no ha tenido oportunidad previa de alegar sobre el carácter en el que se le
demanda. Pero no es esta la cuestión que se plantea, puesto que, el Sr. Norberto ha
intervenido en el procedimiento precisamente en representación de la sociedad civil
con arreglo a los pactos por los que se rige la misma, y no se ha deducido pretensión
ejecutiva alguna, de manera que nos enfrentamos únicamente a la capacidad para
ser parte demandada de la sociedad civil irregular que se dice integrada por el Sr.
Norberto y Dª Casilda cuando el primero apodera a la procuradora que le representa
en este procedimiento hasta la personación en esta segunda instancia, por lo que
ha de estarse a la capacidad para ser parte demandada que establece el citado
art. 6.2 de la LEC; en lo que abunda el hecho de que, con independencia de que
pudiera considerarse una cuestión procesal controlable de oficio, lo cierto es que no
fue planteada en el escrito de oposición ni en la contestación a la demanda, lo que
hubiese dado oportunidad a la actora de solicitar incluso la ampliación de la demanda
personalmente los que se dicen integrantes de la sociedad civil irregular, por lo que,
como señala el Tribunal Supremo en su auto de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: ATS
6748/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6748A) la alegación de falta de capacidad para ser
parte -invocando además su posible apreciación de oficio- no se ajusta a las reglas
de la buena fe procesal cuando no ha cuestionado durante todo el proceso el Sr.
Norberto, que suscribió el contrato de franquicia en nombre propio, la posibilidad de
que fuera demandada la sociedad civil bajo el nombre comercial "DIRECCION000
C.B.", y que se persone, incluso en esta segunda instancia, representada por los
procuradores citados, con poder otorgado por dicho señor que se dice administrador
de la sociedad según sus estatutos. La posibilidad, dice el Tribunal Supremo, "de
que esta Sala pueda apreciar de oficio ciertos óbices procesales no implica que
las partes -en contra de su propia actuación en el proceso- se reserven in extremis
(para el último momento) ciertas alegaciones que debieron efectuar -si a su derecho
interesaba- en la fase alegatoria inicial del proceso".
Se rechaza, por tanto, la nulidad del proceso, teniendo en cuenta, en lo que al
litisconsorcio pasivo necesario se refiere, que, como se ha dicho, ni se alegó
oportunamente, ni tiene cabida al no haberse deducido pretensión alguna en esta
fase declarativa contra socios o gestores de la sociedad civil".
Jurisprudencia en contra:
SAP A Coruña, Sección 3.ª, de 4 de marzo de 2016 [ECLI:ES:APC:2016:350]. Sentencia:
84/2016. Recurso: 567/2015. Ponente: Rafael Jesús Fernández-Porto García. Le niega
capacidad para ser parte demandante y, aunque no muy claramente, demandada:
"2º.- En la actualidad proliferan en demasía las agrupaciones de personas físicas,

que aportando un capital y poniendo su trabajo personal, se dedican a la explotación

de un negocio o realizan una actividad comercial o industrial, con ánimo de partir

las ganancias. Comunidad que suele constituirse mediante un simple documento
privado, y utilizan en el tráfico mercantil denominaciones de "Sociedad Civil" o de
"Comunidad de Bienes". Dado que dicho documento privado es presentado ante
la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un número
de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que esa
"Sociedad Civil" tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos
socios.
Las normas administrativas de carácter fiscal que no tienen la virtualidad de generar
personalidades jurídicas independientes. La única finalidad de expedir un número de
identificación fiscal diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen
este tipo de comunidades es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios,
especialmente a efectos de declaraciones informativas y posterior declaración de
cada comunero de su cuota parte en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas. Pero es que la propia Administración Tributaria les da el tratamiento de
uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades, sino por
el régimen de atribución de rentas a los efectos del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas de cada uno de los comuneros. Basta ver la letra que se le
otorga, en este caso una "J" (ORDEN EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se
regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas
y entidades sin personalidad jurídica, modificada por la Orden HAP/5/2016, de 12
de enero); debiendo resaltarse que desde la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del
Impuesto sobre Sociedades ha configurado como contribuyentes de este impuesto a
las sociedades civiles, exclusivamente cuando tienen personalidad jurídica y objeto
mercantil, distinguiéndose por tanto de aquellas sociedades civiles carentes de dicha
personalidad o que, teniendo personalidad jurídica, carecen de objeto mercantil.
La carencia de personalidad jurídica conlleva que no estén legitimadas activamente
para demandar, como si fuera una personalidad independiente, sino que siempre
deberá actuar el miembro de esa sociedad que, según los pactos internos ostente
la representación frente a terceros, en beneficio de esa "sociedad civil".
Este tipo de sociedades irregulares, como tales, no tienen encuadre en ninguno
de los supuestos contemplados en el artículo 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil
al establecer la capacidad para ser parte. No son personas jurídicas (apartado
1.3º); ni tampoco "masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de
disposición y administración" (apartado 1.4º), pues ni carecen de titular, ni éste se ha
visto privado de las facultades de disposición y administración (ejemplo típico de este
supuesto son las herencias yacentes); ni "entidades sin personalidad jurídica a las
que la ley reconozca capacidad para ser parte" (apartado 1.5º), pues ninguna norma
legal reconoce a las sociedades mercantiles irregulares la capacidad de ser parte (el
ejemplo típico de este supuesto son las comunidades de propietarios en propiedad
horizontal, donde se atribuye la representación al presidente, conforme al artículo
13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal). Es más el artículo 6.2 (...) constituye una
novedad legislativa, pero obsérvese que se refiere exclusivamente a su capacidad
para ser demandadas, no como demandantes. La razón es que al actuar en el tráfico
mercantil con denominaciones de "sociedad civil" o "comunidad de bienes" (o sus
abreviaturas), haciendo figurar en su documentación un número de identificación

fiscal, quien desee dirigir su acción contra ellas desconoce realmente qué personas
físicas están detrás de esas sociedades mercantiles irregulares, pues no figuran
en ningún registro público, y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se
niega a facilitar a los particulares este tipo de datos; por lo que el demandante
ignoraba contra quién tenía que dirigir su acción. Es por ello que la actual Ley de
Enjuiciamiento Civil introduce esta novedad, que en todo caso permitirá al Juzgado
dirigirse a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que le facilite los
datos personales de los miembros de esa sociedad irregular. Conclusión que es
corroborada por lo establecido en el artículo 7º, cuando en su numeral 7, cuando
regula que "Por las entidades sin personalidad a que se refiere el... apartado 2 del
artículo anterior comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud
de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros", pero debiendo
recordarse que dicho apartado segundo se refiere a "demandados". Lo que a su
vez debe ponerse en relación con el párrafo primero del artículo 544 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, que prevé, para el supuesto de ejecuciones de sentencias
dirigidas contra entidades sin personalidad jurídica, que actúen en el tráfico como
sujetos diferenciados (como es el presente caso), que "podrá despacharse ejecución
frente a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico
en nombre de la entidad, siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del
tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en
nombre de la entidad". Y el propio artículo 6.2 claramente indica "Sin perjuicio de la
responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los
partícipes...". No tienen personalidad jurídica propia. No pueden demandar, pero sí
se les puede demandar, si bien finalmente soportarán la acción los socios, gestores
o partícipes. Obsérvese que lo contrario supondría afirmar que tiene personalidad
jurídica propia, y pueden actuar en el tráfico mercantil, cuando se ignora quiénes son
los socios, qué capital tienen, cuál sería el límite de la responsabilidad, sus cuentas
no están publicitadas, qué patrimonio, quiénes son sus administradores, etcétera.
Serían sociedades opacas".
SAP Granada, Sección 3.ª, de 30 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:APGR:2015:2443].

Sentencia: 288/2015. Recurso: 469/2015. Ponente: José Luis López Fuentes. Le niega
capacidad para ser parte demandante y demandada:
"En el presente caso, lo que se plantea es la posibilidad de que la Comunidad de

Bienes pueda demandar, debiendo insistirse en lo mismo. Carecen de personalidad,
y tendrían que demandar todos los comuneros. Ahora bien, no cabe duda alguna
que cualquier copropietario tiene derecho a ejercitar acciones en beneficio de la
comunidad de bienes, y como tal está reconocido expresamente y de forma unánime
por la jurisprudencia. Obviamente, a partir de aquí, el problema afecta más a una
cuestión de legitimación que a una cuestión de capacidad para ser parte".
AAP Valencia, Sección 7.ª, de 14 de septiembre de 2015 [ECLI:ES:APV:2015:331A].

Auto: 183/2015. Recurso: 387/2015. Ponente: María del Carmen Escrig Orenga. Estima
el recurso de apelación contra el auto que inadmitió a trámite la demanda contra la
comunidad de bienes, pero esencialmente porque no se dio la oportunidad de conocer

la identidad de los integrantes y porque en el suplico se pedía realmente la condena de

los comuneros:
"Si bien la parte pudo instar al amparo del artículo 256-1 de la LEC, las
correspondientes diligencias preliminares, el no haberlo hecho, no constituye un
obstáculo insalvable en aplicación de lo dispuesto en los artículos 156 y 437 de la
LEC.
(...) Por último, porque la parte, si bien, de manera procesalmente incorrecta, pidió
que se requiriera a la Agencia Tributaria para que facilitara los datos de las personas
que integran la Comunidad de Bienes demandada, en el suplico solicitó la condena
de los miembros de la Comunidad de Bienes.
CUARTO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir, con la estimación del presente
recurso y la revocación de la resolución de instancia y, en su lugar, procede admitir a
trámite la demanda, realizándose por el Sr. Secretario las actuaciones que determina
el artículo 156 de la LEC".
53. Si se admite la demanda contra una comunidad de bienes, ¿puede reconvenir?

En principio, su capacidad para ser parte pasiva ex art. 6.2 le habilita para utilizar todos
los medios de defensa a su alcance, incluidas la alegación de compensación y la de
nulidad radical del negocio cuya validez se hubiese dado por supuesta en la demanda,
con tratamiento asimilado a la reconvención (arts. 408 y 438.2 LEC), pero no la de
formular reconvención, porque para ello no basta la capacidad de soportar el ejercicio
de acciones.
Jurisprudencia:
Serían aplicables para justificar la imposibilidad de admitir una reconvención intentada
por una comunidad de bienes las sentencias, antes citadas, que niegan su capacidad
para ser parte.
En contra, SAP Madrid, Civil, Sección 12.ª, de 30 de septiembre de 2015
[ECLI:ES:APM:2015:16189]. Sentencia: 350/2015. Recurso: 17/2015. Ponente: José
Luis Díaz Roldán, le reconoce capacidad para reconvenir:
"En primer lugar, debe analizarse la excepción de falta de legitimación activa

para interponer la demanda reconvencional, opuesta por la sociedad actora, por
cuanto sostiene que dicha demanda se formula por don Manuel, doña Felisa,
doña Raimunda y don Victoriano, no en nombre propio, sino en representación de
DIRECCION000 C.B., de la que forman parte, comunidad de bienes que carece de
persona jurídica para interponer la demanda reconvencional.
La sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2.011 (Ponente Sr. Torres
Fernández de Sevilla) declara: "las comunidades de bienes, caracterizadas por la
propiedad plural sobre una cosa o un derecho en proindiviso, carecen, en nuestro
ordenamiento, de personalidad jurídica, pues su específica naturaleza, como una
modalidad del dominio, no hace surgir un ente distinto ni se requiere dotar al conjunto
de comuneros de una personalidad diferenciada de la que cada uno ostenta. En la

comunidad, la misma cosa o el mismo derecho constituye el objeto, que no precisa

de un sujeto distinto a los cotitulares para ser convenientemente gestionado.
La sociedad, en cambio, hace surgir a la vida jurídica una nueva entidad con
personalidad propia, precisamente porque su carácter dinámico hace aconsejable
que sea el nuevo ente, y no los socios, el que se relacione con terceros para llevar
a cabo el objeto social. Pero para ello, es preciso que se cumplan los requisitos que
el propio ordenamiento exige para adquirir la personalidad jurídica (artículo 35 del
Código Civil).
Y, a estos efectos, es trascendental distinguir entre las sociedades civiles y
mercantiles, pues si las primeras, si no se aportan bienes inmuebles y no quedan
sus pactos reservados o secretos para los socios, no requieren de forma específica
(artículos 1667 y 1669 del Código Civil), las mercantiles requieren, en todo caso, del
otorgamiento de escritura pública y de su inscripción en el Registro Mercantil como
elementos constitutivos (artículo 119 del Código de Comercio).
La diferenciación entre unas y otras está en el propio objeto social, de modo que
si éste implica o requiere necesariamente la realización de actos de comercio
(definidos como tales en el artículo 2 del Código Mercantil), se consideran
mercantiles y se rigen por las normas de ese carácter (artículo 1670 del Código Civil
y Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1991).
Por lo demás, y quizás esto sea lo más trascedente, la distinción entre comunidad
de bienes y diferentes tipos de sociedad implica un distinto tipo de responsabilidad
de sus miembros.
Así, la comunidad de bienes, por trasunto de la esencial idea de titularidad por cuotas
a que responde la regulación de tal figura en el Código Civil, la responsabilidad por
deudas o cargas es proporcional a la cuota (artículo 393), de modo que, como ha
señalado la jurisprudencia, la exigencia de tal responsabilidad implica la necesidad
de una demanda común o conjunta frente a todos los comuneros (Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.005), salvo que, por excepción, se pueda
detectar un supuesto de solidaridad tácita entre comuneros respecto al tercero
(Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2005), en la sociedades
civiles no hay más responsabilidad que la de la propia sociedad (artículos 1.697 y
1698 del Código Civil), pues ciertamente ha surgido a la mundo jurídico un ente
con vida propia. Finalmente en las sociedades irregulares responden los gestores
solidariamente (artículo 120 del Código de Comercio), como sanción a la omisión
de las formalidades precisas para hacer surgir válidamente a la sociedad, pese a lo
cual se la ha hecho actuar en el tráfico económico.
Abundando en lo anterior, corresponde, ahora, trazar la diferenciación entre la
comunidad de bienes y la sociedad.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1993, con cita de
otras muchas anteriores, al ocuparse de las características que distinguen una de
otra, señala que "si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en
unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes
suponen la existencia de una propiedad en común y proindiviso, perteneciente
a varias personas (artículo 392 del Código Civil), lo que se traduce en su
mantenimiento y simple aprovechamiento plural.

En cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio

comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se
orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes,
partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas".
(...)
La excepción ha sido opuesta no puede prosperar por las siguientes razones:
1) Porque dicha excepción fue rechazada por la sentencia de instancia, aunque con
un enfoque sobre su planteamiento equivocado, y dicho pronunciamiento no fue
objeto de impugnación el recurso de apelación formulado, ya que la desestimación
de la reconvención lo fue por razones de fondo y no por falta de legitimación activa
de los reconvinientes, por lo que existió un aquietamiento al mismo. Razón suficiente
para su rechazo.
2) Pero, además, para poder determinar en este caso la verdadera naturaleza de la
Comunidad de Bienes, en cuyo nombre se formula la demanda reconvencional, no
basta con detenerse en la mera denominación que las partes le hayan dado, sino
que se ha de atender a su esencia, y para ello es preciso el examen y análisis del
contrato por el que se constituye, al menos formalmente, la comunidad de bienes.
En el supuesto sometido a enjuiciamiento en un examen de los autos no consta
incorporado el contrato o documento en el que se constituye la comunidad de bienes
por lo que no es posible calificar jurídicamente a la misma como una comunidad
de bienes, lo que implica, su calificación como sociedad irregular mercantil, que
le otorga plena capacidad procesal para formular la demanda reconvencional, de
acuerdo con todo lo anteriormente expresado".
54. ¿Puede dirigirse la demanda contra los "ignorados integrantes" de la

comunidad de bienes?
Legislación:
"1. Todo juicio podrá prepararse:

1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo
juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad,
representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito,
o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o
legitimación".
En principio, la previsión de una diligencia preliminar tan específica como la del art.
256.1.1.ª impediría la admisión de la demanda. No obstante, resoluciones como la
citada en la pregunta 52 (AAP Valencia, Sección 7.ª del 14 de septiembre de 2015
[ECLI:ES:APV:2015:331A]. Auto: 183/2015. Recurso: 387/2015) admiten que en la
demanda se solicite una actuación del juzgado previa al emplazamiento (se supone que
posterior a la admisión de la demanda) con el mismo contenido que tendría la diligencia
preliminar.

55. ¿Cómo pueden atajarse en esta fase los posibles problemas de la ejecución, si
la demanda se dirige solo contra la comunidad de bienes o la sociedad irregular?
En igual sentido, si ha intentado actuar como demandante y el procedimiento
se ha sobreseído por su falta de personalidad jurídica con condena en costas,
¿puede dirigirse la ejecución por las costas causadas a la parte demandada contra
la entidad que demandó sin tener personalidad jurídica, pero que puede tener
cuentas a su nombre?
Legislación:
"2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien
aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución
frente a los siguientes sujetos:
1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título.
2.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente
de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante
documento público".
Artículo 542 LEC:
"1. Las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a
uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores
solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso.
2. Si los títulos ejecutivos fueran extrajudiciales, sólo podrá despacharse ejecución
frente al deudor solidario que figure en ellos o en otro documento que acredite la
solidaridad de la deuda y lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto en la
Ley.
3. Cuando en el título ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios, podrá pedirse
que se despache ejecución, por el importe total de la deuda, más intereses y costas,
frente a uno o algunos de esos deudores o frente a todos ellos".
Artículo 543 LEC:
"1. Cuando en el título ejecutivo aparezcan como deudores uniones o

agrupaciones de diferentes empresas o entidades, sólo podrá despacharse
ejecución directamente frente a sus socios, miembros o integrantes si, por acuerdo
de éstos o por disposición legal, respondieran solidariamente de los actos de la unión
o agrupación.
2. Si la Ley expresamente estableciera el carácter subsidiario de la responsabilidad
de los miembros o integrantes de las uniones o agrupaciones a que se refiere el
apartado anterior, para el despacho de la ejecución frente a aquéllos será preciso
acreditar la insolvencia de éstas".
Artículo 544 LEC:

"En caso de títulos ejecutivos frente a entidades sin personalidad jurídica que actúen
en el tráfico como sujetos diferenciados, podrá despacharse ejecución frente a los
socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de
la entidad, siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del Tribunal, la condición
de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las comunidades de
propietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal".
Pautas a tener en cuenta:

A) El problema no puede reconducirse al art. 538.2.2.º (precisamente por el inciso "Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544").
Sobre el ámbito del art. 538.2.2.º, AAP Álava, Sección 2.ª, de 2 de junio de
2005 [ECLI:ES:APVI:2005:313A]. Auto 28/2005. Recurso: 48/2005. Ponente: MARÍA
MERCEDES GUERRERO ROMEO:
"El art. 538.2.2º LEC (...) está pensando en una sucesión procesal como pueda ser
el cambio de partes por sucesión inter vivos o mortis causa en un procedimiento,
ninguna disposición legal establece que el administrador de una sociedad deba
responder de las deudas sociales sin que un procedimiento judicial lo declare
previamente de forma expresa".
Doctrina:
MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Francisco Javier. "Disposiciones generales del despacho
de ejecución civil". En: El proceso de ejecución. Colección: Cuadernos Digitales de
Formación 19-2009.
"Además de los supuestos de sucesión que veremos posteriormente, y que se

encuentran regulados de forma expresa en el art. 540 LEC, el art. 538.2.2º y 3º
LEC, establece la posibilidad de despacharse ejecución también frente a quien, sin
figurar en el título ejecutivo como deudor, responde personalmente de la deuda
por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento
público. Y quien sin figurar en el título ejecutivo como deudor, es el propietario
de bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede,
siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento
fehaciente.
Como ejemplo del primer supuesto se pueden citar los socios de ciertas sociedades
mercantiles (socios de sociedades colectivas, art. 127 CCo.; socios de sociedades
irregulares, art. 16 LSA; socios de sociedades comanditarias simples); las entidades
que integran uniones y agrupaciones temporales (art. 543.1 LEC); socio, miembro
o gestor de ente sin personalidad (544.1 LEC); cónyuge no deudor (541.1 LEC); o
propietarios en régimen de propiedad horizontal respecto de deudas contraídas por
la comunidad de propietarios (art. 22 LPH); y los supuestos de origen negocial, que
han de constar en documento público.
No parece que pueda incluirse en estos supuestos la posible responsabilidad de
los administradores de sociedades que pudiera declararse por deudas de la propia

sociedad, ya que esta responsabilidad, como puede ser la responsabilidad cuasi

objetiva por deudas sociales en los supuestos de no cumplir con las exigencias
legales para disolución de la sociedad cuando concurre causa para ello, a pesar
de establecerse con carácter general su responsabilidad solidaria tanto en la LSA
como en la LSRL, necesita de un previo proceso en el que se declare dicha
responsabilidad. En todo caso la jurisprudencia menor se encuentra dividida".
B) Existe jurisprudencia contradictoria sobre la aplicabilidad de los arts. 543 y 544 LEC a
los integrantes de las comunidades de bienes. El problema esencial es la justificación en
el proceso de ejecución de que el comunero contra el que se dirige la demanda ejecutiva
ha actuado en el tráfico jurídico en nombre de la comunidad y, en segundo lugar, la
operatividad del art. 393 CC ("el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como
en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas").
En contra, AAP Jaén, Sección 2.ª, de 7 de noviembre de 2012
[ECLI:ES:APJ:2012:597A]. Auto: 74/2012. Recurso: 303/2012. Ponente: Rafael Morales
Ortega:
"No obstante dicha discusión, en definitiva nos viene a reconducir al segundo motivo
de impugnación, esto es, a la falta o no de legitimación de los mismos como
presupuesto previo tanto de aquella reclamación como de la correspondiente al
importe de las tasaciones de costas del proceso declarativo acumuladas, y habrá
de otorgarse la razón a los apelantes en cuanto a que los mismos carecen de
legitimación como ejecutados, porque como antes hemos expuesto y resalta el
escrito de apelación, no se puede hablar de la existencia de sucesión alguna, cuando
se admite legitimación pasiva de la Comunidad de Bienes, debiendo mantenerse
la misma hasta la liquidación como también se afirma en el escrito de oposición a
la apelación, de modo que no es aplicable el art. 540 LEC, como tampoco lo son
por más que se trate de forzar su interpretación los arts. 543 y 544 de dicha Ley
Adjetiva, el primero porque se regula un supuesto no de entidades sin personalidad,
sino de uniones o agrupaciones de diversas empresas o entidades, y el segundo,
porque no existe justificación de que ninguno de los recurrentes hubiesen actuado
en el tráfico jurídico en nombre de la sociedad, condición exigida por el precepto,
pues entonces sería factible dirigirse contra los mismos como responsables de la
actuación llevada a cabo en nombre de una entidad sin personalidad, al asumir
para ésta lo por ellos realizado, que es lo realmente contemplado, sin que el
hecho de asumir los partícipes una responsabilidad solidaria con la Comunidad,
pueda interpretarse como actuación concreta o acto de representación o de gestión
encomendada precisamente por delegación al Sr. Jose María, de modo que como se
alega, al admitir la legitimación pasiva de los recurrentes lo que se está infringiendo
es el art. 542.1 LEC, que prohíbe que el título judicial que se pretende ejecutar lo
sea frente a deudores solidarios que no hubieran sido parte en el proceso, como es
claro no lo fueron en el presente supuesto en el Ordinario nº 412/05 sólo dirigido
contra la Comunidad de Bienes (...)".
A favor, AAP Zaragoza, Sección 4.ª, de 23 de diciembre de 2011

[ECLI:ES:APZ:2011:2527A]. Auto 580/2011. Recurso: 594/2011. Ponente: Juan Ignacio

Medrano Sánchez. Admite la ejecución frente a los comuneros, pero habían sido parte
en el proceso (a través de uno de ellos, que actuaba como gestor de la comunidad de
bienes):
"PRIMERO.- Plantean las partes en esta ejecución la pertinencia de dirigir la

ejecución contra los miembros de una comunidad de bienes. La cuestión ofrece
algunas peculiaridades. La primera, sobre la que se volverá más adelante, es la
forma en la que se desarrolló la fase declarativa, en la que estuvieron y no estuvieron
a la vez personados los comuneros. La segunda es que el Juzgado ni aceptó
ni rechazó expresamente el despacho de ejecución contra los comuneros de la
comunidad demandada y condenada. Se entiende, implícitamente, que desestimó
la petición de despacho de ejecución.
SEGUNDO.- Antes de afrontar los específicos problemas que plantea la ejecución
en el supuesto de autos conviene analizar el estado de la cuestión relativa a la
extensión de la ejecución respecto a quienes no están identificados, o no lo están
nominativamente, en el título ejecutivo.
En efecto bajo la vigencia de la Lec 1881 imperaba para la acción ejecutiva, sin
excepción alguna, los principios de identidad y literalidad con el título ejecutivo.
Quiere decirse con ello que la acción ejecutiva no podía contener ningún exceso con
relación al título: no se podía pretender ejecutivamente nada más ni diferente de lo
que resultaba del título ni, que es ahora lo importante, contra quien no apareciera
como deudor en el título ejecutivo.
La Lec 2000 introdujo importantes novedades en este sentido. El precepto
fundamental en este sentido es el art. 538.2 Lec, en el que se contemplan supuestos
de extensión subjetiva y objetiva de la sentencia a quienes no fueron parte en el
proceso de ejecución. En el ordinal segundo de dicho precepto se permite accionar
ejecutivamente contra "quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda
personalmente de la deuda...". Supuesto de extensión subjetiva. Pero en el ordinal
tercero se contempla un supuesto de extensión objetiva (también relativamente de
extensión subjetiva), permitiendo la acción ejecutiva contra "quien, sin figurar como
deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente
afectos al pago...". Todo ello bajo responsabilidad del ejecutante (art. 538.4 Lec).
No son esos los únicos supuestos en los que se produce esa extensión, dado que
se contemplan otros, el del art. 541 Lec para bienes gananciales, el del art. 543 Lec
para asociaciones temporales, y el del art. 544 Lec, sobre el que aquí se polemiza,
relativa a las entidades sin personalidad jurídica.
TERCERO.- Como hemos advertido anteriormente esta extensión de la ejecución
contra quienes no aparecen, nominatim, en el título ejecutivo, así permitida en la
Ley procesal, plantea dos problemas o dudas. La primera, más procedimental, la
de cómo y con qué garantías despachar ejecución contra quien no aparece como
deudor en el título. La segunda, más jurídica o de fondo, la medida en la que estas
previsiones normativas respetaban el derecho a una tutela judicial efectiva (art. 24
C.E.).
La primera se resuelve en la Lec, no sin cierta imprecisión, imponiendo, en términos
facultativos pero que hay que entender como necesarios, la presentación de los

documentos que considere el ejecutante "útiles o convenientes para el mejor

desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla"(art. 550.2
Lec).
Todo ello obliga al juez de la ejecución a realizar una compleja valoración de esos
documentos anexos al título ejecutivo y que lo complementan a estos efectos (no
necesariamente fehacientes) o una reflexión sobre el régimen jurídico del que resulta
esa especial afección de los bienes. Con la secuente resolución judicial acordando
esa extensión cuando el juicio valorativo y reflexivo sea positivo a la misma. La
posición del juez en el proceso de ejecución se complica sobremanera, en la que
ya no habrá el mero automatismo de comprobar si la identidad del ejecutado en
la demanda ejecutiva se correspondía con el designado como deudor en el título
ejecutivo. Prácticamente la única labor que, en relación a la concreción de la parte
ejecutada, debía realizar bajo la vigencia de la LEC 1881.
CUARTO.- El segundo problema, la constitucionalidad de esas previsiones legales
ha sido afrontado, con relación al precepto nuclear, el art. 538.2 Lec, por el Tribunal
Constitucional, en su sentencia de 4 de Octubre de 2010, siquiera con un resultado
que no deja de generar una cierta perplejidad. Porque en esa sentencia, recurso de
amparo, se entendió que no cabía extender la ejecución contra quien no había sido
llamado y vencido al proceso, vulnerando el principio de contradicción. Pero el Alto
Tribunal se hace cuestión sobre la constitucionalidad del precepto y, expresamente,
afirma que lo es: "ello no implica el cuestionamiento de la constitucionalidad
del mencionado precepto legal". La perplejidad se genera porque su argumento
habilitante del amparo es extensible a todos los supuestos de ejecución contra quien,
por no haber sido llamados al proceso, en el título judicial, o por no haber participado
en la generación del título, en el extrajudicial, no aparecen como deudores en el
título ejecutivo. Generándose el interrogante de en qué supuesto será posible con
ese requisito de previa llamada al proceso.
QUINTO.- Las circunstancias concurrentes en el presente proceso permiten
solventar esos interrogantes. Las partes han polemizado mucho sobre el art. 544
Lec, referido a la ejecución de entidades sin personalidad jurídica, problema que
solventa la norma permitiendo despachar la ejecución "frente a los socios, miembros
o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siempre
que se acredite cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro
o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad".
Para comprender el alcance del precepto hay que ponerlo en relación con el art. 6.2
Lec, en el que se otorga capacidad para ser parte, y sin perjuicio expresamente de la
responsabilidad del gestor o partícipe, pero solo como parte demandada, a aquéllas
entidades que "no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para
personales y patrimoniales puestos al servicio de un fín determinado".
Ambas normas, aunque en algún punto no llegan a cohonestarse, tienen una clara
idea de protección de la apariencia y de la buena fe que se genera y debe presidir el
tráfico jurídico: el ente que actúa en el tráfico con un carácter individualizado y con
entidad propia, pero sin personalidad jurídica, puede ser tratada en el proceso de la
misma manera que ha actuado en el tráfico jurídico, esto es unitaria, independiente
y diferenciada a la de sus integrantes. Se protege así, procesalmente, al tercero que

en el tráfico jurídico se ha relacionado con esa entidad. Y la ejecución se habilita

contra quien ha actuado en nombre de esa entidad, dado que la estructura interna de
la entidad sin personalidad puede responder a vínculos jurídicos de naturaleza muy
diferente, obligacionales y/o reales, desconocidos para el tercero, sin un régimen de
publicidad, aun en ocasiones sin publicidad de hecho. Tercero que podrá dirigir su
acción ejecutiva contra quien, en definitiva, actuó en nombre de la entidad.
SEXTO.- Sentado lo anterior conviene entrar en las peculiaridades del supuesto
de autos. Se trata, en el caso de la sentencia que se pretende ejecutar, de una
comunidad de bienes para construir. Su naturaleza jurídica ha sido muy polémica,
existiendo criterios dispares, desde quienes la consideran una sociedad irregular,
con o sin personalidad, hasta quienes la consideran una comunidad ordinaria,
pasando por quienes participando de esta última consideración entienden que dado
el carácter dinámico de la comunidad ad aedificandum no puede ser tratada como
una comunidad estática del art. 392 C. Civil.
Su gestor fue absuelto. Lo fue en su consideración de comitente. Lo que hace
peculiar al supuesto es que la relación del gestor, absuelto en esa condición, con
la mercantil ejecutante, subcontratista que ejercitó la acción directa, no fue o no
fue sólo en nombre de la entidad sin personalidad, sino en nombre de cada uno
de los comuneros. De una manera un tanto peculiar porque tales comuneros no
estaban identificados nominativamente, pero sí se actuó en nombre de cada uno
de ellos. En el contrato de ejecución de obra con la contratista principal, de 6
de noviembre de 2009, la gestora no actúa o no actúa solo en su nombre, sino
también "en nombre y representación de todos y cada uno de los miembros de la
denominada Comunidad Civil DIRECCION000", aunque luego no los identificara.Y
esa peculiaridad se trasladó al proceso, pues comparecieron los comuneros en el
proceso de la misma y atípica forma, lo que generó un específico incidente en la
audiencia previa al advertir el juzgador esta singularidad.
En ese estado de cosas es palmario que la ejecución puede seguirse contra
unos comuneros que sí comparecieron representados a través de sus órganos y
mecanismos orgánicamente previstos, por más que no exista una identificación
nominativa de los mismos. El problema de que hayan podido variar los mismos
por transmisión de cuotas deberá solventarse promoviendo la parte ejecutada los
pertinentes incidentes de sucesión procesal, si es que tal transmisión conllevó la
transmisión de la responsabilidad. No constando en esta pieza otra identificación de
los comuneros que la que resulta de la certificación registral, contra los mismos se
deberá despachar la ejecución, siquiera puede existir discordancia con quienes lo
eran y en cuyo nombre (no identificado) actuó la gestora, esta última en un plazo
de siete días deberá identificarlos e indicar su régimen de responsabilidad interno,
con apercibimiento que de no hacerlo se estará a lo que resulta de la certificación
registral y respondiendo cada comunero por su cuota".
También a favor AAP Cáceres, Sección 1.ª, de 9 de marzo de 2011

[ECLI:ES:APCC:2011:146A]. Sentencia: 34/2011. Recurso: 91/2011. Ponente: Antonio
María González Floriano. Admite extender la ejecución a los integrantes de la comunidad
de bienes:

"En efecto, el Juzgado de instancia, en el Auto recurrido, ha motivado la decisión

de denegar el despacho de ejecución solicitado frente a los indicados demandados
bajo el fundamento de que la parte ejecutante no había acreditado la condición de
deudores de los mismos según el título ejecutivo y los documentos acompañados
a la Demanda, con cita de los artículos 538.2.1 º y 2 º y 552.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, fundamentación jurídica que, sin embargo, no puede compartir
este Tribunal cuando en el Título Ejecutivo (cuya legitimidad no se discute en el
Auto impugnado) aparece, como deudor, una Comunidad de Bienes, que carece de
personalidad jurídica, y el despacho de ejecución se solicita frente a quienes forman
parte de la misma, que son, precisamente, las personas legitimadas pasivamente
ante la falta de personalidad jurídica de la propia entidad. Debe significarse, en
este sentido, que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 13 de Mayo de
2.005, ha recordado que el Alto Tribunal tiene reiteradamente declarado que, si
bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y
en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros,
no ocurre lo mismo en el caso de que la Demanda afecte o se dirija contra una
comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros,
independientemente de que alguno tenga la representación voluntaria de los
restantes copropietarios (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16
de Febrero de 1.998).
Si bien para sostener la admisión del despacho de ejecución frente a los
demandados podría ser aplicable el número 2 del apartado 1 del artículo 538
(...), sin embargo la virtualidad del despacho de ejecución solicitado encuentra su
fundamento procesal incuestionable en el artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (...). Y ésta es, sin duda, la situación que acontece en el presente supuesto,
donde la Comunidad de Bienes frente a la que se despachó ejecución carece
de personalidad jurídica propia, existiendo motivos suficientes -a criterios de este
Tribunal- para considerar que los hoy demandados son -o fueron- parte integrante
de la misma en el momento en el que se generó la deuda.
A ello no obsta el que el inicial Juicio Monitorio no se dirigiera expresamente frente
a quienes formaban parte de la Comunidad de Bienes entonces demandada, por
dos motivos: de un lado, porque la propia Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el
que el pueda ser deudor en un título ejecutivo entidades sin personalidad jurídica
que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados (artículo 544 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), y, de otro, porque no se ocasiona indefensión alguna a los
ahora demandados, quienes, si conviene a su derecho, podrán oponerse a la
ejecución o al despacho de ejecución, negando su condición de miembros de la
Comunidad de Bienes en el momento en el que se contrajo la deuda, rechazando su
legitimación en el Proceso de Ejecución, cuestionando su actuación ante terceros
en nombre de la entidad o la propia existencia, realidad y/o liquidez de la cantidad
reclamada, así como, lógicamente, cualquier otro motivo de oposición que venga
autorizado por la referida Ley Procesal".
C) La interpretación del Tribunal Constitucional sobre el art. 538 LEC.

STC, Sala Segunda, núm. 53/2010, de 4 de octubre de 2010 (BOE núm. 262, de 29 de
octubre de 2010):

"3. Una vez despejada la objeción procesal aducida, y antes de entrar a examinar la
queja formulada por los recurrentes, debemos proceder a acotar el objeto de nuestro
enjuiciamiento. Fuera del mismo ha de quedar el debate procesal suscitado por los
recurrentes y por el Fiscal en su escrito de alegaciones en torno a la existencia
de un error de apreciación jurídica de las resoluciones impugnadas en relación con
la indebida aplicación al caso de la norma contenida en el art. 538.2.2 LEC ("Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca
como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución contra los
siguientes sujetos: 2 Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda
personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento
acreditado mediante documento público"), en perjuicio de la debida aplicación de
lo dispuesto en el art. 542.1 LEC sobre ejecución frente a deudor solidario ("Las
sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno
o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores
solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso."). Semejante planteamiento
de la cuestión suscita un problema de interpretación y aplicación de la legalidad
ordinaria que compete a la exclusiva función jurisdiccional de los órganos judiciales
(art. 117.3 CE). Cuestión diferente, que hemos de desentrañar y que corresponde
a esta jurisdicción de amparo constitucional, es si la actuación del órgano judicial
despachando ejecución contra los ahora recurrentes, al amparo de lo dispuesto en
el art. 538.2.2 LEC, sin haber sido parte, ni haber sido oídos, ni tampoco condenados
en el procedimiento civil del que dimana la Sentencia objeto de ejecución, ha
producido la vulneración del derecho fundamental denunciada. Ello no implica el
cuestionamiento de la constitucionalidad del mencionado precepto legal, sino la
procedencia de su aplicación al específico caso examinado a la luz de las exigencias
que impone el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.
24 de la Constitución.
(...)
4. Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, "el derecho a la tutela judicial
efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún
caso pueda producirse indefensión (...). En ese plano se inscribe -según hemos
declarado- el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales (en sus propios
términos, tal y como la configura el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
LOPJ) como contenido típico del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),
de cuya proyección sobre los intereses afectados por la ejecución se desprenden
dos premisas esenciales: "la primera es que, precisamente ese mismo derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, impide restringir la legitimación para
intervenir en el proceso de ejecución de Sentencias exclusivamente a quienes
tuvieran la condición procesal de parte demandante o parte demandada en el
proceso principal (...) como, por lo demás, admiten implícitamente los preceptos
legales que exigen que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes
procesales, sino, también, a las personas a quienes se refieran, puedan parar
perjuicio o puedan verse afectadas (arts. 270 LOPJ y 150 LEC); [y por lo que aquí
interesa] la segunda nota fundamental que hemos precisado es que la actividad
ejecutiva no puede dirigirse contra persona ajena al fallo y, más en concreto aun en el
ámbito de la jurisdicción civil, que la ejecución de Sentencia tiene como destinatarios
únicos y únicos protagonistas a las partes y más específicamente al condenado en

la Sentencia, de modo que en ningún caso cabe derivar la acción ejecutiva hacia
personas distintas sin destruir la misma esencia de la cosa juzgada." (STC 153/2006,
de 22 de mayo, FJ 3, entre otras).
5. Sentado lo anterior hemos de iniciar nuestro enjuiciamiento precisando los
términos en los que discurrió el debate procesal sustanciado en el procedimiento
declarativo del que trae causa el despacho de ejecución ahora impugnado, y,
en conexión con ello, examinar posteriormente el contenido de la obligación que
absuelve la ejecución dirigida contra los recurrentes. (...) [E]n la demanda de
juicio ordinario presentada por la sociedad actora (...) se formularon diversas
pretensiones de condena. Por lo que aquí interesa, una de ellas dirigida contra
la sociedad mercantil Azlo Comunicaciones, S.L., en reclamación de cantidad por
incumplimiento de un contrato de compraventa suscrito por ambas partes litigantes;
y otra, dirigida contra el Sr. Azcueta en ejercicio de una acción individual de
responsabilidad como administrador de la sociedad demandada [art. 69 de la Ley
de sociedades de responsabilidad limitada (LSL), que remite a lo establecido en el
art. 135 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, entonces vigentes].
Dicha demanda (...) fue estimada parcialmente por Sentencia de 7 de junio de
2004 del Juzgado de Primera Instancia (...) que condenó de manera solidaria a
Comunicaciones Azlo, S.L., y al Sr. Azcueta al pago de la cantidad reclamada;
justificando la condena del administrador, Sr. Azcueta, por motivo de hallarse la
sociedad demandada incursa en causa de disolución, a tenor de la prueba pericial
contable practicada en el proceso, sin que hubiese adoptado medida alguna al
respecto. La Sentencia fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de
Valencia (...), confirmó el fallo y, estimando parcialmente el recurso de apelación
deducido por la actora, acordó la condena al pago de lo reclamado en concepto de
cláusula penal. Una vez firme la Sentencia recaída en el procedimiento ordinario,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 538.2.2 LEC, la actora solicitó y obtuvo
del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valencia el despacho de ejecución
de dicha Sentencia contra los ahora demandantes de amparo como responsables
solidarios del pago en su condición de miembros del consejo de administración de
la sociedad condenada, al haberse acreditado la existencia de causa de disolución
por insolvencia de la sociedad demandada sin que hubieran adoptado las medidas
legalmente previstas.(105.5 LSL).
De los hechos reseñados se desprende que la pretensión sustanciada en el
proceso del que origina el despacho de ejecución, aquí cuestionado, traía causa
del incumplimiento por la sociedad demandada de una relación comercial a la que
se unía una acción individual de responsabilidad contra el administrador efectivo
de la sociedad demandada, Sr. Azcueta, por los daños producidos por dicho
incumplimiento. Ciertamente, como se denuncia en la demanda de amparo, los
recurrentes, ni fueron demandados individualmente ni se formuló contra ellos por
la actora pretensión alguna dirigida a deducir la responsabilidad personal solidaria
que pudiera incumbirles en su condición de consejeros (administradores) de la
deudora demandada, por lo que quedaron al margen del proceso del que dimana
el despacho de ejecución que se dirige contra ellos. Por otro lado, no puede
soslayarse en el examen de la queja de indefensión que se nos plantea (art. 24.1
CE) que la responsabilidad personal deducida contra los recurrentes, mediante el
despacho de ejecución ordenado al amparo de lo dispuesto en el art. 538.2.2 LEC,

se justifica -conforme expresa el Auto de 14 de marzo de 2006 que deniega la nulidad

de actuaciones interesada- en el incumplimiento por los mismos de los deberes
legales de promoción de la disolución de la sociedad dispuestos por el art. 105.5
LSL, que implica la sanción de una conducta contra legem de los administradores,
cuya imputación personal debe ventilarse a través del cauce procesal declarativo
correspondiente, que permita a los mismos el pleno disfrute del derecho a la prueba
y de defensa sin quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin
indefensión proclamado por el art. 24.1 CE. No sucede así en el presente caso, en el
que, como queda dicho, se despacha directamente ejecución contra los recurrentes
sin haber sido demandados, ni oídos, ni condenados en un proceso en el que, por lo
demás -debe subrayarse-, se deducían acciones de reclamación de cantidad frente
a la sociedad demandada e individual de responsabilidad contra un administrador
(art. 135 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas por remisión del
art. 69.1 LSL), que difieren en su naturaleza y causa petendi de las que subyace al
despacho de ejecución dirigido contra los recurrentes, provocando así una quiebra
en la relación de congruencia entre el objeto del proceso del que trae causa la
ejecución y la ejecución misma que encierra una indebida expansión de la cosa
juzgada material.
6. De lo expuesto se colige que el órgano judicial, al derivar la ejecución forzosa
contra quienes no habían sido parte ni condenados en el proceso del que dimana el
título objeto de ejecución, causó indefensión material a los ahora recurrentes, por lo
que ha de concluirse que tanto el Auto que despacha ejecución (Auto de 5 de julio
de 2005) como el que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones contra el
mismo (Auto de 17 de marzo de 2006) infringieron lo dispuesto en el art. 24.1 CE,
vulnerando el derecho fundamental de los recurrentes a la tutela judicial efectiva sin
indefensión".
D) La admisión de una demanda en nombre de una comunidad de bienes supone el

riesgo de que, de apreciarse luego el defecto o desestimada con condena en costas,
la parte favorecida por tal pronunciamiento tendrá dificultades para su ejecución, salvo
que se aplique el art. 544 LEC.
AAP Madrid, Sección 11.ª, de 28 de septiembre de 2009 [ECLI:ES:APM:2009:13735A].
Sentencia: 193/2009. Recurso: 249/2009. Ponente: Félix Almazán Lafuente.
Resumen CENDOJ: Una entidad carente de personalidad jurídica y de capacidad para
ser parte en el proceso interpuso demanda contra una mercantil. Constatado por el
Juzgado esa falta de capacidad se acordará el archivo del procedimiento con imposición
de costas a la parte demandante. Contra esa imposición de costas interpuso recurso
de apelación la parte demandante con el argumento de que si no tenía capacidad para
interponer la demanda no podía ser tributaria de una condena en costas. La Audiencia
rechazará el argumento y advertirá que esa falta de capacidad no excusa del deber de
soportar las costas por los gastos en los que se ha hecho incurrir a la parte demandada,
y que la solución se encuentra en el art. 544 LEC que habilita la ejecución contra el
administrador de la parte demandante que inició la acción judicial.

56. Peculiaridades, sobre los supuestos anteriores, de las sociedades irregulares.

Las sociedades irregulares, aunque tengan nominalmente la consideración de
sociedades civiles, tienen en la inmensa mayoría de los casos un objeto mercantil, lo
que facilita la aplicación de los arts. 538 y 544 LEC.
AAP Barcelona, Sección 1.ª, de 9 de octubre de 2006 [ECLI:ES:APB:2006:6971A].
Recurso: 290/2006. Ponente: María Dolores Portella Lluch. Supuesto de sociedad civil
que en realidad tiene naturaleza mercantil: se extiende la ejecución con fundamento en
los arts. 538.2.2.º LEC y 127 del Código de Comercio:
"Respecto a la naturaleza jurídica de la entidad demandada en el juicio monitorio,

los socios que han planteado oposición no desvirtúan la autenticidad del contrato
de constitución de una sociedad que los otorgantes calificaron de sociedad civil
particular (...).
Pues bien, pese a la denominación otorgada a la sociedad así constituída, lo cierto
es que la misma tiene un objeto de carácter mercantil, consistente en la actividad de
servicios telefónicos de asesoramiento, consulta y relaciones humanas, así como la
venta de materiales relacionados con las actividades indicadas.
Por ello, la referida sociedad integra lo que doctrina y jurisprudencia ha venido
denominando sociedad mercantil irregular porque pese a ser su objeto mercantil,
no cumple las formalidades precisas para su constitución, y en particular, que los
socios no han inscrito el contrato en el Registro Mercantil.
La validez entre las partes del mencionado acuerdo societario no admite discusión,
centrándose el debate en determinar la normativa aplicable a tales sociedades, que
ha sido resuelto por la jurisprudencia del TS, y por las Resoluciones de la DGRN,
en el sentido de que al ejercitar una actividad empresarial y no haber adoptado
una de las formas contenidas en el C.Com. o en las leyes especiales, les serán de
aplicación las normas contenidas para las compañías colectivas, y que se asientan
en el principio de la falta de libertad de forma para la constitución de las sociedades
mercantiles (vide STS 14 de abril de 1998 y 21 de junio de 1998, entre otras).
Por su parte, la DGRN ha creado un cuerpo de doctrina, contenido principalmente
en las Resoluciones de 28 de junio de 1985, 31 de marzo de 1997 y 30 de abril de
1999, conforme al cual todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo
objeto sea la realización de actos de comercio tiene la consideración de mercantil,
como resultado de los artículos 2, 116, 117 y 124 del C.Com, de acuerdo con sus
artículos 2 y 50 y con lo establecidos en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que
para eludir la aplicación de las normas mercantiles de las sociedades, sea suficiente
la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de sociedad civil, pues
las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo, por
estar dictadas en interés de terceros o del tráfico.
Por tanto, sigue la misma Resolución, la sociedad mercantil, si bien, en cuanto
contrato, es válido y obligatorio entre las partes contratantes cualquiera que sea la
forma de celebración, sólo alcanzará plenitud de efectos frente a terceros cuando
se cumplen los requisitos de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

Visto lo anterior, y determinado que la sociedad Mitra Media SCP es en realidad una
sociedad mercantil irregular a la que le es de aplicación la normativa que regula las
sociedades colectivas, la responsabilidad de los socios frente a terceros es la que
regula el artículo 127 del Código de Comercio conforme al cual, todos los socios que
formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados
personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones
que se hagan en su nombre y por cuenta de la compañía, bajo la forma de ésta y
por persona autorizada para usarla.
TERCERO.- Procede a continuación entrar a analizar si el título ejecutivo hace una
correcta aplicación del párrafo segundo del apartado segundo del artículo 538 de
la LEC (...).
La peculiaridad de la nueva medida legal estriba en que permite el despacho de
ejecución frente a persona que no figura en el título pero a la que la ley impone
la obligación de responder personalmente de la deuda de que se trate, disposición
que por su carácter excepcional, en tanto que discordante con la literalidad del
título, debe ser interpretada restrictivamente y sólo aplicada cuando la obligación de
responder resulte indubitada.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, ya hemos reseñado que a la sociedad con
la que contrató la actora le son de aplicación las normas del Código de Comercio
referidas a la sociedad colectiva, entre las que se encuentra el artículo 127 antes
transcrito que impone a los socios la obligación de responder personalmente de
las deudas sociales, por lo que existe ab initio una disposición legal que impone
a los socios de la entidad demandada la obligación de responder de las deudas
de la misma y por consiguiente, la posible procedencia de la aplicación del párrafo
segundo del artículo 538 que analizamos.
La juzgadora de instancia excluye esta aplicación porque considera que de acuerdo
con el propio contrato de sociedad, los administradores tenían que actuar de forma
mancomunada, y el contrato firmado con la actora lo fue tan sólo por uno de los
administradores y no por los dos convenidos.
Discrepamos de ello por lo siguiente: a) porque siguiendo la indicada línea
de razonamiento, la consecuencia derivada del mismo sería la exención de
responsabilidad para la propia sociedad ya que para obligar a la misma sería
necesario el concurso de dos administradores, lo que no puede plantearse en tanto
que la sociedad no se opuso al juicio monitorio ni plantea oposición al auto de
despacho de ejecución, y b) porque la finalidad del artículo 127 del Código de
Comercio está encaminada a proteger a los terceros que han actuado de buena fe y
en la ignorancia de cuales pudieran ser los pactos societarios que se han mantenido
ocultos al no haberse inscrito en el Registro Mercantil.
En consecuencia, la disposición contenida en el artículo 127 del Código de Comercio
en el sentido de que la obligación personal de los socios depende de que quien ha
actuado pudiera obligar a la sociedad, debe entenderse aplicable únicamente a los
supuestos de sociedades debidamente inscritas en el Registro Mercantil pero no
a aquellas otras que actúan en el tráfico sin haber publicitado la identidad de sus
administradores, como ocurre en el caso que nos ocupa.

CUARTO.- La posibilidad de que se ampliara la ejecución a los socios de la entidad,

se ha fundamentado también por la ejecutante en el artículo 544 de la LEC que en
caso de títulos ejecutivos frente a entidades sin personalidad jurídica que actúen en
el tráfico como sujetos diferenciados, permite el despacho de ejecución frente a los
socios o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la sociedad.
Sin embargo, la cita del indicado precepto deviene innecesaria, en la media en
que, como se ha explicado, el supuesto de autos no se corresponde con un ente
sin personalidad sino con una sociedad mercantil irregular, pero con personalidad
jurídica propia.
Con independencia de ello y en cualquier caso, lo dispuesto en el indicado precepto
es compatible con el contenido del artículo 542 porque una cosa es que no se permita
extender la responsabilidad a deudores solidarios no incluidos en la sentencia o título
judicial de que se trate, y otra muy distinta es que por imperativo legal, se declare la
responsabilidad directa de los socios respecto de las deudas societarias, establecida
en el artículo 127 de la LEC y que permite la extensión de la fuerza ejecutiva del
título, a persona no mencionada en el mismo".
AAP Álava, Sección 1.ª, de 21 de enero de 2008 [ECLI:ES:APVI:2008:7A]. Sentencia:

3/2008. Recurso: 595/2007. Ponente: María Mercedes Guerrero Romeo. Aplica el art.
544 LEC a una sociedad civil:
"PRIMERO.- El ejecutado impugna la resolución de instancia alegando que la

ejecución se basa en una reclamación dirigida contra la sociedad civil Mesón Eguren,
habiendo quedado acreditado por el certificado remitido por la Diputación Foral de
Álava que no forma parte de esta sociedad civil, lo que considera como motivo
suficiente para revocar el auto y que se declare que la ejecución no puede ampliarse.
El art. 544 LEC establece que en caso de títulos ejecutivos frente a entidades
sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados,
podrá despacharse ejecución frente a los socios, miembros o gestores que hayan
actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siempre que se acredite
cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la
actuación ante terceros en nombre de la entidad. En el presente caso se cumplen
los requisitos exigidos en el precepto, el Sr. Oscar encargó las obras ejecutadas por
el ejecutante en el local que este dirigía y firmó los pagarés impagados, extremo
que en ningún momento ha negado el ejecutado, motivo por el que se amplió la
demanda contra el Sr. Oscar, fue él quien se obligó al pago de la deuda al extender
y firmar los pagarés. También fue el ejecutado quien facilitó al Sr. David el nombre
de Mesón Eguren SC para extender la factura, pudiendo ser una artimaña para
evitar responsabilidades ya que hasta el momento no ha quedado claro si esta
sociedad existe o ha sido un invento del ejecutado. El certificado de la Diputación
Foral acredita que el Sr. Oscar no forma parte de esa sociedad civil pero nada
dice sobre la existencia de la misma, desconocemos si existe una sociedad civil
denominada Mesón Eguren en el registro de sociedades. A todo esto debe añadirse
que cuando la comisión judicial acudió a realizar la diligencia de embargo Oscar se
identificó como dueño de Mesón Eguren SC, y cuando se le preguntó por bienes de
su propiedad señaló varios aparatos eléctricos y un vehículo de su propiedad.

En conclusión, la Sala entiende correcta la ampliación de la ejecución contra el Sr.

Oscar ya que existen suficientes indicios que acreditan que fue él quien encargó los
trabajos a David, firmó los pagarés, facilitó datos falsos al ejecutante para extender
la factura a nombre de Mesón Eguren, y, en definitiva, que ha pretendido no cumplir
con su obligación de pago, el recurso no puede prosperar".
57. Peculiaridades de otras entidades (asociaciones, comités de organización,

grupos políticos...).
Sentencia: 388/2015. Recurso: 406/2015. Ponente: José María Pereda Laredo. Los
grupos políticos municipales no tienen capacidad para ser parte:
"2- En cuanto al artículo 7.6 de la L.E.Civil, se cita por la actora solo la parte que
le interesa, pero el precepto se refiere a "Las entidades sin personalidad a que se
refiere el número 5.º del apartado 1 del artículo anterior", esto es, a las "entidades sin
personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte". Y este no
es el caso del Grupo Municipal, al que la ley no reconoce capacidad para ser parte.
En atención a lo expuesto, procede estimar la excepción de falta de legitimación
pasiva del Grupo Municipal de UpyD del Ayuntamiento de Alcobendas, que ha
sido alegada en esta segunda instancia, pero es apreciable de oficio por tratarse
de un presupuesto procesal "susceptible de examen previo al examen del fondo
del asunto", como ha declarado la jurisprudencia (STS de 2 de abril de 2014,
Recurso: 269/2012, que cita las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de
2010), estimándose en tal sentido el recurso, lo que conlleva la desestimación de
la demanda. Con ello, resulta innecesario el examen del recurso de apelación de
la parte actora, en el que se pedía la estimación total de la demanda, debiendo
desestimarse dicho recurso".
AAP Pontevedra, Sección 1.ª, de 29 de octubre de 2009 [ECLI:ES:APPO:2009:1273A].

Auto: 184/2009. Recurso: 609/2009. Ponente: María Begoña Rodríguez González.
Asociaciones de vecinos: debe comprobarse si tienen personalidad jurídica:
"PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por parte de D. Rodolfo se pretende

la revocación del Auto de 31 de marzo de 2009 que ordenó ampliar el despacho
de ejecución contra su persona el procedimiento de Ejecución de Títulos judiciales
nº 84/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa. Aduce a
su favor que la condena de la que deriva la ampliación de la ejecución lo fue sólo
contra la Asociación de Vecinos de San Miguel de Derio y no puede extender contra
las personas físicas si es que no se dan los presupuestos del art. 544 de la LEC y
15.2 y 3 de la Ley de Asociaciones. Sólo si es vencido en juico podría operar en el
sentido interesado por el ejecutante. (...)
SEGUNDO.- No comparte la Sala los argumentos de la resolución recurrida al
ordenar la ampliación del despacho de ejecución (...) Entendemos que la cuestión
debe solventarse con una correcta interpretación de los artículos 544 de la LEC y
15.2 y 15.3 de la Ley 1/02 de Asociaciones (...) Por su parte los art. 15 y 5.2 de la
LO Dº de Asociaciones disponen que

Art. 15.1. Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros.
2. Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación.
3. Los miembros o titulares de los órganos de gobierno y representación, y las demás
personas que obren en nombre y representación de la asociación, responderán
ante ésta, ante los asociados y ante terceros por los daños causados y las deudas
contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes.
Art. 5.2 El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá
de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con
el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena
capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del
art. 10.
Así pues según resulta del art. 544, para que pueda ampliarse la ejecución a
las personas físicas a que se refiere, no basta que el ejecutado se socio o
gestor, sino también es menester, cumulativamente, que haya tomado parte en el
negocio del que deriva la deuda para con el ejecutante y ello se destaca por la
resolución impugnada. La interpretación y aplicación del precepto ha de ser rigurosa
y restrictiva, en tanto que compromete el derecho a la defensa que a todos garantiza
el art. 24 CE al permitir la ejecución contra quien no ha sido previamente oído. Ahora
bien, el precepto impone un presupuesto claro previo, que nos hallemos, además
ante un ente sin personalidad jurídica y la Asociación de vecinos de San Miguel
de Derio la tiene no sólo ad processum como afirma el juzgador a quo sino plena,
también ad causam.
La Asociación que hizo el encargo profesional al actor es una persona jurídica,
legalmente constituida, que tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la
de sus asociados, y plena capacidad de obrar, de acuerdo con el art. 35 del Código
Civil y con el art. 5.2 de la Ley Orgánica de 22 de marzo de 2002 reguladora del
Derecho de Asociaciones. (...) se constituyó con carácter voluntario el 1 de marzo
de 1978, inscribiéndose al núm. 2002/005813-1 (PO) del Registro Provincial de
Asociaciones, de conformidad con lo prevenido en la Ley, entonces en vigor, de 24
de diciembre de 1964, hoy derogada por la Orgánica de 22 de marzo del 2002, de tal
manera que, su conformación lo es de carácter público, con finalidad no lucrativa, y,
aprobó sus Estatutos -los obrantes en autos-, en los que se reglan su composición,
objeto y funcionamiento. Su personalidad, pues, a tenor de lo prevenido en el art.
35 del Código Civil comenzó en el momento mismo en que quedó válidamente
constituida, y, su capacidad, ha de regirse por lo que dispongan esos Estatutos, por
así disponerlo el art. 37 del citado Cuerpo Legal, y lo es plena para adquirir, enajenar
y poseer toda clase de bienes o contraer obligaciones. Es por ello que no se dan los
presupuesto del art. 544 para ampliar el despacho de ejecución inicial correctamente
acordado contra la Asociación y no extenderlo a sus socios o asociados.
En segundo lugar de darse las previsiones del art. 15 de la L.O de 2002, por
aplicación del principio del vencimiento, tampoco había otra solución más que la de
revocar la resolución de instancia toda vez que sería preciso que se hubiera seguido
un declarativo contra los asociados en calidad de representantes que lo fueron o
miembros de la Junta directiva en la vida de la asociación a fin de demostrar que

actuaron con dolo o negligencia. Entonces sí, y con el título judicial ad hoc, podría
instarse si hubiere recaído condena contra ellos, el despacho de ejecución".
SAP Madrid, Sección 21.ª, de 23 de octubre de 2012 [ECLI:ES:APM:2012:18252].

Sentencia: 522/2012. Recurso: 12/2011. Ponente: Ramón Belo González. Comités
organizativos:
"También aquellas otras comunidades en las que el interés compartido no es un

derecho real sobre una cosa sino otro distinto, como el de ser, sus miembros,
usuarios de las plazas de garaje existentes en un aparcamiento o arrendatarios
de todas las viviendas que conforman un inmueble. Incluso tendrían cabida
aquellos otros grupos o uniones sin personalidad de carácter fugaz y organización
rudimentaria como los comités para levantar un monumento y organizar un
banquete-homenaje o la comisión del "Viaje de fin de carrera" del último Curso de
una Facultad de Derecho, que organiza rifas, fiestas y otros acontecimientos de
propósitos recaudatorios y se relacionada con agencias de viajes y establecimientos
hoteleros".
AAP Barcelona, Sección 14.ª, de 22 de marzo de 2012 [ECLI:ES:APB:2012:1759A].

Sentencia: 60/2012. Recurso: 11/2012. Ponente: María del Carmen Vidal Martínez. Con
cita de otras, reconoce capacidad para ser parte al comité de empresa:
"La AP de Tarragona ha examinado esta cuestión en relación con una reclamación

efectuada por los asesores del comité de empresa, que se dirigió contra los
integrantes del mismo como personas físicas. El motivo por el cual se desestimó
en primera instancia la demanda fue por falta de legitimación pasiva por considerar
que no procedía dirigir la reclamación contra los tres demandados sino contra el
comité de empresa como tal, al que considera con plena legitimación para contratar
en nombre propio.
En dicha resolución, de fecha 1 de abril de 2001 se declara: "[l] a parte apelante
discrepa del criterio del Juzgador a quo, y así debe ser atendido su recurso dada
la incorrecta aplicación que se hace del art. 6.1.5º de la LEC ya que en el ámbito
procesal civil el comité de empresa no viene reconocido como ente con capacidad
procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación laboral, donde el Estatuto
de los Trabajadores limita sus facultades a la defensa de los intereses de los
trabajadores en la empresa o centro de trabajo, pudiendo ejercer determinadas
acciones únicamente en el ámbito de sus competencias, careciendo de personalidad
jurídica, como recuerda la STSJ MADRID de fecha 10-12-2007 al decir que "[e]s
claro que la sección sindical no es una persona jurídica ni cuenta con personalidad
jurídica propia. Su tratamiento legal, desde esta perspectiva, es similar al del comité
de empresa. Uno y otro carecen de personalidad, al margen de que, como tales
órganos, tengan reconocidas unas atribuciones de las que carecen sus integrantes
individualmente considerados". En el mismo sentido la STJ País Vasco de 6.sept.
2005 dice que "el Comité de Empresa es un órgano de representación de los
trabajadores que pese a carecer de personalidad jurídica, goza, por mandato legal,
de capacidad para ser titular de determinados derechos, entre los que se incluye el
derecho a la negociación colectiva".

De lo expuesto cabe llegar a la misma conclusión a la que llega la SAP de Valencia de

6 de abril de 2009 que considera que en estos casos estamos ante una comunidad
de intereses sin personalidad jurídica, y por tanto, a falta de norma que establezca
un efecto diferente deben responder ante el acreedor todos aquellos que contrataron
con el mismo, con independencia de las acciones de los integrantes del comité
contra los restantes trabajadores a quienes representaban y en beneficio de quien
actuaron, cuestión en todo caso ajena al legitimo derecho de la parte actora a recibir
la contraprestación por los servicios realizados, debiendo por dicha razón revocarse
la sentencia y estimar íntegramente la demanda".
III. PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA COMPETENCIA
1. Relación de los artículos 38, 48 y 58 con el artículo 404 LEC. Iniciativa

en su planteamiento de oficio
58. El artículo 404 LEC señala que el "Secretario judicial, no obstante, dará
cuenta al Tribunal para que resuelva sobre la admisión [...] cuando estime falta de
jurisdicción o competencia del Tribunal", mientras que el artículo 58 LEC parecen
dar la iniciativa del planteamiento de la cuestión al secretario judicial al prever que
este abre directamente el trámite de audiencia a partes y Ministerio Fiscal. ¿Cuál
debe ser el "protocolo de actuación" en trámite de admisión de la demanda cuando
se aprecia la falta de jurisdicción o falta de competencia objetiva o territorial?
¿Abre directamente el trámite de audiencia el secretario judicial y, después de oír
a las partes y al Ministerio Fiscal, da cuenta al juez?
Legislación:
Artículo 37 LEC. Falta de jurisdicción. Abstención de los tribunales civiles:
"1. Cuando un tribunal de la jurisdicción civil estime que el asunto que se le somete
corresponde a la jurisdicción militar, o bien a una Administración pública o al Tribunal
de Cuentas cuando actúe en sus funciones contables, habrá de abstenerse de
conocer.
2. Se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan
asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional
de la jurisdicción ordinaria. Cuando el Tribunal de Cuentas ejerza funciones
jurisdiccionales se entenderá integrado en el orden contencioso-administrativo".
Artículo 38 LEC. Apreciación de oficio de la falta de competencia internacional y de

jurisdicción:

"La abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio,
con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la
falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto
a otro orden jurisdiccional".
Artículo 48 LEC. Apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva:
"1. La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se

advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto.
2. Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de
recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal
ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará
la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar
sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda.
3. En los casos a que se refieren los apartados anteriores, el Secretario judicial dará
vista a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, resolviendo el
Tribunal por medio de auto.
4. El auto que declare la falta de competencia objetiva indicará la clase de tribunal
al que corresponde el conocimiento del asunto".
Artículo 58 LEC. Apreciación de oficio de la competencia territorial:
"Cuando la competencia territorial viniere fijada por reglas imperativas, el Secretario

judicial examinará la competencia territorial inmediatamente después de presentada
la demanda y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si
entiende que el Tribunal carece de competencia territorial para conocer del asunto,
dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda mediante auto, remitiendo, en
su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente. Si
fuesen de aplicación fueros electivos se estará a lo que manifieste el demandante,
tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos".
Artículo 404 LEC. Admisión de la demanda, emplazamiento al demandado y plazo para

la contestación:
"1. El Secretario judicial, examinada la demanda, dictará decreto admitiendo la

misma y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de
veinte días.
2. El Secretario judicial, no obstante, dará cuenta al Tribunal para que resuelva sobre
la admisión en los siguientes casos:
1) cuando estime falta de jurisdicción o competencia del Tribunal o
2) cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado
por el actor en el plazo concedido para ello por el Secretario judicial".
Conclusiones:

El secretario judicial da cuenta al juez de la posible falta de jurisdicción o competencia

y es el tribunal el que decide abrir el trámite, con sucinta explicación de los motivos,
ordenando que por el secretario judicial se abra el trámite de audiencia.
59. Trascendencia del planteamiento de la demanda ante órgano judicial
incompetente a efectos de caducidad y prescripción de la acción. ¿Existe alguna
diferencia dependiendo del tipo de competencia, objetiva o territorial, que se
cuestione?
Jurisprudencia:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 14 de julio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:3450]. Ponente:
Antonio Salas Carceller.
Conclusiones:
1. A los efectos de considerar que la demanda se ha formulado dentro del plazo, es
irrelevante que el plazo sea de caducidad o prescripción.
2. A los efectos de considerar que la demanda se ha formulado dentro del plazo, lo
determinante es que esa demanda, presentada dentro de plazo, llegue a conocimiento
del demandado, lo que sólo ocurrirá en los supuestos de falta de competencia territorial,
en los que tribunal remite las actuaciones al tribunal que considere territorialmente
competente (art. 58 LEC), pero no en los supuestos de falta de competencia objetiva,
en los que el tribunal declara la falta de competencia objetiva, inadmite la demanda a
trámite e indica la clase de tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto (art.
48 LEC en relación art. 404 LEC).
2. Renunciabilidad de los fueros imperativos por la parte a quien

favorecen
60. ¿Son renunciables los fueros imperativos por la parte a quien favorecen?
Legislación aplicable:
Artículo 52 LEC. Competencia territorial en casos especiales:
"[...] 2. Cuando las normas del apartado anterior de este artículo no fueren de
aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles
corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de
contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración
hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio
del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado
la oferta, respectivamente".
Artículo 24 de la Ley de Contrato de Seguro:

"Será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato
de seguro el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario".
Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Disposición adicional segunda:
"La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de

agencia corresponderá al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto
en contrario".
Artículo 6.2 CC:
"La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella

reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni
perjudiquen a terceros".
Planteamiento de la cuestión: La razón por la que el legislador establece este tipo

de fueros imperativos a favor de la parte "más débil" en la contienda judicial (agente,
asegurado, consumidor) es clara: no hacer más onerosa la situación de la parte "débil"
en caso de contienda judicial, evitándole los inconvenientes y gastos que le supondría
el litigar en un lugar diferente al de su domicilio.
Partiendo de lo anterior, ¿es posible la renuncia por el favorecido por la norma en
el momento de interponer la demanda?
Jurisprudencia contradictoria:
1. A favor de la posibilidad de renuncia:
- SAP Madrid, Civil, Sección 13.ª, de 29 de noviembre de 2005
[ECLI:ES:APM:2005:15537]. Ponente: José Luis Zarco Olivo.
- Auto AP Barcelona, Civil, Sección 16.ª, de 25 de marzo de 2009
[ECLI:ES:APB:2009:1454A]. Ponente: Inmaculada Concepción Zapata
Camacho.
- Auto AP Barcelona, Civil, Sección 1.ª, de 26 de octubre de 2012
[ECLI:ES:APB:2012:7359A]. Ponente: Ramón Vidal Carou.
- ATSJ de Andalucía, Civil, Sección 1.ª, de 5 de septiembre de 2007
[ECLI:ES:TSJAND:2007:149A]. Ponente: Miguel Pasquau Liaño.
2. En contra de la posibilidad de renuncia:
Auto TS, Civil, Sección 1.ª, de 7 de octubre de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:7852A]. Ponente:
Francisco Javier Orduña Moreno:
"Sin embargo la doctrina expuesta no resulta de aplicación a la relación contractual

controvertida en el presente juicio verbal que fue precedida de una Oferta Pública
de Suscripción de Acciones de la mercantil Bankia, registrada en la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, dirigida al público en general y que determina
la aplicación del fuero territorial imperativo fijado en el artículo 52.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que dispone que "... en materia de seguros, ventas a plazos de

bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en

materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya
celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del
domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere
aceptado la oferta, respectivamente".
En consecuencia, la suscripción de acciones de Bankia fue precedida de oferta
pública y la acción ejercitada sobre los contratos de adquisición de las mismas está
sujeta al fuero territorial imperativo del artículo 52.2 de la Ley de Enjuiciamiento
de Civil que atribuye la competencia territorial a los Juzgados correspondientes del
domicilio de quién aceptó la oferta..."
En atención a lo expuesto, procede declarar la competencia del Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Zaragoza. El criterio expuesto, de aplicación al supuesto
examinado, no puede ser obviado por la pretendida validez de la renuncia a la
aplicación de un fuero competencial de carácter imperativo, lo que no es posible. En
este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha
pronunciado sobre la posibilidad de que un consumidor renuncie a la declaración de
abusividad de una cláusula contractual en el marco de la Directiva 93/13, pero en
ningún caso a que pueda renunciar a la aplicación de una norma legal imperativa".

- Solución 1. Es posible la renuncia por el favorecido por la norma en el
momento de interponer la demanda, a tenor de lo dispuesto en el art. 6.2
del Código Civil, porque el legislador no trata de asegurar por razones de
interés público un determinado fuero, sino otorgar a la parte actora/débil una
prerrogativa, beneficio o ventaja.
- Solución 2. No es posible la renuncia por el favorecido por la norma
en el momento de interponer la demanda, porque se trata de un fuero
competencial de carácter imperativo y no se puede renunciar a la aplicación
de una norma legal imperativa.
La conclusión que se adopta es la n.º 2.
3. Efectos del planteamiento de declinatoria sobre la pieza de medidas

cautelares
61. ¿Es pacífica la solución de suspender la tramitación de la pieza sin perjuicio
de la facultad de la parte demandante de instar las medidas cautelares específicas
y concretas de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables, de
conformidad con lo establecido en el artículo 64.2 LEC?
Legislación:
Artículo 64.2 LEC:

"La suspensión del procedimiento principal producida por la alegación previa de

declinatoria no obstará a que el Tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar,
a instancia de parte legítima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba,
así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios
irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución bastante
para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una
declinatoria desprovista de fundamento.
La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o
sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal,
garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate".
Jurisprudencia:
AAP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 15 de abril de 2016 [ECLI:ES:APM:2016:332A].
Sentencia: 61/2016. Recurso: 64/2016. Ponente: Enrique García García. Entiende que
sí, aunque en el caso no lo aplica porque la declinatoria no había sido admitida aún a
la fecha de la vista de las cautelares por causas solo imputables a la parte que la había
promovido:
"Ambas partes recurrentes alegan que el juzgado debería haber decretado la

suspensión de la vista del incidente cautelar porque había sido interpuesta una
declinatoria, denunciando su falta de competencia territorial para conocer del asunto,
en el seno del proceso principal.
El alegato no puede prosperar, puesto que al tiempo de celebración de la vista del
incidente cautelar todavía no podía operar el efecto suspensivo al que se refiere el
nº 1 del artículo 64 de la LEC, porque no había sido admitida a trámite la declinatoria,
y ello no por dilación atribuible al juzgado, sino porque pendía la cumplimentación
de una gestión de subsanación que debía atender la propia parte presentante de la
cuestión de competencia. Luego no podía, al tiempo de la vista cautelar, exigirse la
suspensión del incidente cautelar que estaba en trámite y, obviamente, concluidas
en unidad de acto la fase de alegaciones y prueba del mismo, resultaba preceptivo,
e ineludible, que el jugador dictase seguidamente la oportuna resolución.
Las invocaciones de las previsiones de los artículos 64.2 de la LEC (ya hemos visto
que por razones del decurso procesal no podía desplegar sus efectos) y 725 del
mismo cuerpo legal (no directamente aplicable al caso por referirse a un trámite
procesal distinto - cautelares previas a la interposición de la demanda- del que
aquí nos ocupa) sólo son útiles en el presente caso para poder comprender que el
legislador no considera que los eventuales problemas de competencia territorial, que
es lo que aquí estaba en juego, debieran ser un óbice para la adopción de medidas
cautelares si las circunstancias del caso revelasen lo apremiante de la situación".
Doctrina:
MARTÍNEZ GÁMEZ, José Pablo. "Las medidas cautelares en el proceso civil. Análisis
de la jurisprudencia". En: Medidas cautelares y diligencias preliminares. Colección:
Cuadernos Digitales de Formación 28-2014.

"La suspensión del procedimiento principal producida por la alegación previa de

declinatoria no obstará a que el Tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar,
a instancia de parte legítima, medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse
perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución
bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación
de una declinatoria desprovista de fundamento (artículo 64.2 LEC). En este caso,
no basta con la mera invocación por el actor del artículo 64.2, sino que deberá
alegar y justificar, además de la concurrencia de los presupuestos generales para la
adopción de la medida cautelar, que de dilatarse la adopción de aquéllas, por causa
de una situación de provisionalidad procesal generada por el debate competencial,
se seguirían perjuicios irreparables para él (Auto de 23/03/2012 de la Sec. 28.ª de
la AP de Madrid [ROJ: AAP M 6062/2012]".
IV. REQUISITOS OBJETIVOS DE LA DEMANDA
1. El principio de preclusión del art. 400 LEC

62. ¿El artículo 400 LEC obliga al demandante a efectuar en la demanda una
acumulación de acciones?
Legislación:
Artículo 400 LEC. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos:
"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en

distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten
conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible
reservar su alegación para un proceso ulterior".
Jurisprudencia:
Niega que del art. 400 resulte la obligación de acumular acciones STS, Civil, Sección
1.ª, de 9 de enero de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:277]. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos:
"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881,
cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha
rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones
fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados
contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o
fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.
[...]
Cuando no son las mismas las pretensiones y el título jurídico en virtud del que
se pretenden individualiza la acción, el artículo 400 LEC no obliga al demandante

a efectuar en la demanda una acumulación eventual de acciones, que no viene

impuesta por el artículo 71.2 LEC".
63. ¿Pueden sistematizarse los supuestos de aplicación de la regla de preclusión

de lo deducible del art. 400.3 y los supuestos en que se ha permitido un segundo
procedimiento?
Se tienen en cuenta pronunciamientos que versan expresamente sobre el art. 400 y otros
que definen la identidad objetiva al estudiar la cosa juzgada.
No se aplica:
STS del 21 de julio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:3634]. Sentencia: 515/2016. Recurso:
1851/2014. Ponente: Antonio Salas Carceller.
Analiza el supuesto de un contrato de compraventa en el que el vendedor incumplió
la obligación de elevar a escritura pública el contrato y de entregar la posesión de las
naves industriales objeto del mismo. En el primer procedimiento el comprador ejercitó
una acción de cumplimiento del contrato, que fue estimada, con condena al vendedor a
otorgar la escritura pública y a entregar la posesión. El cumplimiento de esta sentencia
posibilitó la entrega de la posesión en el mes de febrero de 2011, cuando según el
contrato incumplido dicha entrega debió realizarse en julio de 2005 (los tres últimos
meses con contraprestación a cargo de la vendedora). En la segunda demanda se
reclama la indemnización de daños y perjuicios derivados del retraso en la disponibilidad
de la posesión de las naves. El JPI desestimó la demanda por apreciar el efecto
preclusivo del art. 400 LEC. La AP la revocó y el TS desestimó el recurso de casación,
con el siguiente argumento:
"El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia

de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior
proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo
dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC.
Dicha norma es del siguiente tenor literal:
"Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos
1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en
reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin
perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia
permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de
litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos
en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si
hubiesen podido alegarse en éste."

Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y

fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el
objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.
Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir"
con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda
pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así,
carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante
formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de
dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los
problemas de liquidación concreta de las cantidades".
(No obstante, hay que tener en cuenta que alguna sentencia anterior afirma que el
artículo 400 LEC impide nuevas pretensiones; por ejemplo en la STS n.º 682/2011, de
26 de septiembre de 2011, rec. 93/2008, se declara: "Lo que prohíbe el artículo 400.2
LEC es deducir en un litigio una pretensión que podría haberse formulado en el anterior.
Cita la STS de 13 de julio de 2006, RC n.º 4175/1999, 21 de marzo de 2011, RCIP
1862/2007).
STS de 4 de febrero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:328]. Sentencia: 34/2016. Recurso:
2495/2013. Ponente: Pedro José Vela Torres. Explica la interpretación restrictiva. No se
aplica a procesos anteriores a la LEC/2000:
"Respecto de la identidad de causa de pedir y de objeto, debe tenerse presente lo

dispuesto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...). Precepto que
ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa
juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia
pasada en cosa juzgada "precluye" la posibilidad de una demanda en un nuevo
proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al
juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la
acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi). Ahora bien,
dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte
la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas
las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así, la Sentencia
de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: "En efecto, en puridad de
doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata
como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero
un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer
como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada
cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas
y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño
en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado
haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia,
no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa
el anterior no vulnera el principio non bis in idem".
3.- En el supuesto que nos ocupa, aparte de que cuando se sustanció el primer
proceso todavía no estaba en vigor la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ni por tanto
su art. 400 (por lo que no cabe aplicar la preclusión de alegaciones a un caso anterior

a su vigencia), no se ejercitó pretensión alguna en relación con la marca internacional

553.499".
STS de 8 de abril de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:1500]. Sentencia: 226/2016. Recurso:

2750/2013. Ponente: Francisco Marín Castán. No se aplica en un procedimiento
ordinario seguido contra la entidad bancaria que no había exigido las garantías de la
Ley 57/1968 a la apertura de una cuenta especial, cuando se había seguido una ETNJ
anterior contra la misma entidad en ejecución de un aval que sí cubría parte de las
cantidades entregadas a cuenta del precio.
En cuanto al motivo cuarto y último, que pretende sea cosa juzgada la aplicación de la
Ley 57/1968 al contrato litigioso por haberse aplicado antes en un proceso de ejecución
de aval seguido contra la misma entidad de crédito aquí demandada, ha de ser asimismo
desestimado porque ni la precedente ejecución de un aval puede generar cosa juzgada
en sentido positivo en un juicio ordinario posterior cuyo presupuesto es precisamente
la falta de aval de otra cantidad ingresada en fecha posterior ni, en fin, la lectura de
las sentencias de ambas instancias permite deducir que estas consideren inaplicable al
caso la Ley 57/1968 sino, tan solo, que esta se interpreta en un determinado sentido.
46/2007. Recurso: 1147/2000. Ponente: Antonio Salas Carceller.
No aprecia cosa juzgada entre un proceso por edificación de buena fe en terreno ajeno
por el que se demanda la propiedad del terreno y un proceso posterior en que se
demanda indemnización por el valor de lo edificado.
STS, Civil, Sección 1.ª, de 6 de mayo de 2008 [ECLI:ES:TS:2008:4223]. Sentencia:
278/2008. Recurso: 594/2001. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.
Permite el ejercicio de una acción rescisoria en fraude de acreedores de una
compraventa sobre la que ya se siguió un litigio sobre nulidad del negocio por
inexistencia de causa.
STS, Civil, Sección 1.ª, de 24 de mayo de 2006 [ECLI:ES:TS:2006:3352]. Sentencia:
489/2006. Recurso: 3345/1999. Ponente: Pedro González Poveda.
La resolución dictada en un proceso de tercería en el que se alegó la nulidad absoluta
no produce efectos de cosa juzgada para el ejercicio de la acción rescisoria posterior.
122/2007. Recurso: 747/2000. Ponente: Jesús Eugenio Corbal Fernández.
El ejercicio de la acción de anulabilidad, sujeta a plazo de caducidad, no impide el
ejercicio en otro proceso posterior de la acción de nulidad absoluta. Se refiere a nulidad
de acuerdos sociales.


Sentencia: 671/2014. Recurso: 2452/2013. Ponente: Rafael Sarazá Jimena. Acciones
diferentes nacidas de la misma relación contractual:
"SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de cosa juzgada. El art. 400 LEC no

supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas
las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado
1.- Entre el anterior proceso y el presente proceso no existen las identidades
que exige el art. 222 LEC. Solo coinciden plenamente las partes. El objeto y las
pretensiones ejercitadas son diferentes, por más que la existencia del anterior litigio,
los términos en que se planteó, y cómo fue resuelto, tenga incidencia en este litigio.
No hay cosa juzgada que impida entrar a resolver las pretensiones ejercitadas en
la demanda origen de este litigio.
2.- En el litigio anterior se ejercitaba una acción derivada de la existencia
de una relación contractual entre la entidad financiera y su cliente como
consecuencia de la emisión de una tarjeta de crédito, y el incumplimiento de las
obligaciones contractuales que aquella tenía. El juzgado estimó que había existido
tal incumplimiento, aunque lo compensó, a efectos de fijar las consecuencias
indemnizatorias, con la negligencia que apreció en la demandante. En el presente
litigio, la cliente de la entidad bancaria ha presentado una demanda de protección
jurisdiccional de su derecho fundamental al honor por la inclusión de sus datos en
sendos ficheros de morosos en la que pide que se declare que la Caja de ahorros
ha vulnerado su derecho al honor, y se le condene a indemnizarle.
Solo existe una conexión mediata entre el objeto de uno y otro proceso (la
vulneración en el honor se habría producido por la inclusión en el fichero de morosos
de sus datos por considerar la Caja de ahorros que la demandante le adeudaba
la cantidad que era objeto de discusión en el anterior proceso), pero los hechos
fundamentales objeto de este proceso, como son la inclusión en el fichero de
morosos, no lo fueron del anterior, y las pretensiones ejercitadas son diferentes,
pues en este litigio se pretende que se declare la existencia de una vulneración del
derecho fundamental al honor y se fije una indemnización por el daño moral causado
por tal vulneración.
3.- Tampoco se ha infringido el art. 400 LEC, en relación al art. 222 LEC.
El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que
"cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en
reservar su alegación para un proceso ulterior ", y el segundo apartado de dicho
artículo prevé que " a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los
fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los
alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
La Sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo, resume así los requisitos de aplicación
del art. 400 LEC:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso
todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto
que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a)
por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por
ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a
que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-,como normativos-"distintos
fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera
demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que
fue reservada para el proceso ulterior-"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y
(d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".
Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto
ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores
basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide
es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados
en la primera demanda.
Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en
una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos
tenga contra el demandado.
4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o
títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su
demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido,
pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores,
que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza
solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones
deducibles pero no deducidas.
5.- Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400 LEC no es imprescindible
que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es
necesario que exista homogeneidad entre ellas.
Tal homogeneidad no existe entre una demanda en la que se ejercita la pretensión
de que se declare la responsabilidad contractual de una entidad financiera por no
haber cumplido las obligaciones derivadas del contrato que le une con su cliente, y se
le condene a asumir los perjuicios patrimoniales provocados por tal incumplimiento,
y otra posterior en la que pide la protección del derecho fundamental al honor
respecto de la vulneración provocada por la inclusión del cliente en un fichero sobre
incumplimiento de obligaciones dinerarias, y se le condene a indemnizar los daños
morales producidos por tal vulneración, como sucede en el caso enjuiciado".

812/2012. Recurso: 1124/2009. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.
No se aprecia el efecto preclusivo a pesar de que en ambos procesos se pretendía la
recuperación de un mismo inmueble, teniendo en cuenta no solo el alcance material de la
pretensión sino también el título jurídico alegado (según esta sentencia "la decisión sobre
la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las
sustenta". No aplica la regla de preclusión, porque las acciones ejercitadas en cada uno

de los procesos allí implicados se vieron individualizadas por distintos títulos jurídicos:
ocupación del inmueble por la demandada como arrendataria y ocupación del inmueble
por la demandada sin título.
SAP Asturias, Sección 5.ª, de 14 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:APO:2015:3006].
Sentencia: 378/2015. Recurso: 463/2015. Ponente: José Luis Casero Alonso.
Resumen CENDOJ: Se plantea el tema de la preclusión de la posibilidad de reclamar lo
no concedido en el anterior procedimiento conforme al art 400 LEC, dándose respuesta
afirmativa en primera instancia apreciando cosa juzgada. La posibilidad de condena
de futura está limitada al supuesto del pago de intereses o prestaciones periódicas
derivadas del mismo título, por lo que no cabe entender aplicar el criterio preclusivo del
art 400 si no se interesó en el pleito anterior dicha clase de condena, ni cosa juzgada con
efectos negativos. En el proceso anterior se vino a declarar la falta de legitimación del
actor porque dos de las mensualidades reclamadas entonces no eran exigibles por no
haber vencido. El efecto temporal de la cosa juzgada abarca los hechos y circunstancias
concurrentes al momento de la configuración del objeto del proceso no las posteriores,
como lo es aquí respecto a esas dos mensualidades no devengadas entonces. Si opera
el efecto prejudicial positivo de la sentencia anterior en cuanto a la vigencia del seguro,
riesgo contratado, concurrencia del siniestro y la prestación debida por el asegurador.
Se concede la cantidad solicitada con aplicación del art 20 LCS a computar desde la
fecha de cada una de las prestaciones periódicas reclamadas.
Se aplica:
Sentencia: 462/2014. Recurso: 2962/2012. Ponente: Francisco Marín Castán. Aplica la
preclusión del art. 400 a un proceso de ejecución en el que no se formuló oposición:
"[L]a falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la

improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia
del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general
de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en
coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y
exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden
oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un
juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión".

522/2014. Recurso: 3178/2012. Ponente: Antonio Salas Carceller.
Opera la regla de preclusión respecto a un segundo juicio, tras un primer proceso sobre
nulidad de hipoteca, que no puede llevarse al Registro por no haber llamado al primer
proceso al esposo de la demandante:

Resumen CENDOJ: La Sala estima el recurso extraordinario por infracción procesal y

anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en su lugar confirma la sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia. La sentencia impugnada había estimado el
recurso de apelación al apreciar la preclusión por la alegación de hechos y fundamentos
jurídicos y su reflejo en la cosa juzgada, por cuanto en este segundo pleito se solicita
la nulidad de hipoteca y cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad,
que ya había sido interesado y declarada nula en un pleito precedente en el que no
había intervenido el esposo de la demandada y el Registrador de la Propiedad denegó
la cancelación por entender que perjudicaba al esposo de la demandada, que no había
sido parte en el proceso. La Sala considera que en el caso enjuiciado, pese a existir
identidad de pretensión, no hay identidad de sujetos en la forma a que se refiere el art.
222.3 de la LEC, necesaria para apreciar el efecto negativo de cosa juzgada material.
En este caso se trata de subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario existente
en el anterior proceso por cuanto en aquél no figuró como demandado quien finalmente
se ha entendido (así lo exigió el Registro de la Propiedad), que debió serlo. Por tanto se
entiende vulnerados los arts. 400 y 222 de la LEC.
503/2013. Recurso: 676/2011. Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel.
Considera válidamente aplicada la regla de preclusión entre un proceso sobre acción
reivindicatoria de una marca registrada en fraude de los derechos de tercero o con
violación de una obligación legal o contractual, y otro sobre acción de nulidad de una
marca solicitada de mala fe, al considerar que están íntimamente relacionadas y son la
doble cara de la misma moneda.
9/2012. Recurso: 862/2008. Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Se aprecia entre un primer procedimiento sobre cumplimiento de contrato pidiendo
la entrega de tres inmuebles diferentes a los pactados y un segundo proceso sobre
cumplimiento del mismo contrato solicitando la entrega de los inmuebles pactados.
Resumen CENDOJ: Proceso precedente en el que, en cumplimiento del mismo contrato,
se instó la condena de la demandada a la entrega de tres viviendas más una
cantidad determinada hasta completar el valor correspondiente, y si no era posible, el
cumplimiento por equivalencia. No desaparece la consecuencia negativa de la cosa
juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores
alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente
plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o
no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió. Existencia de cosa juzgada:
identidad de sujetos e identidad de pretensiones. El demandante pudo articular en el
primer procedimiento lo ahora planteado, dado que se trata de la misma causa de pedir y

sustentada por los mismos hechos. Para determinar la existencia de la identidad objetiva
entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso
y, además, lo que hubiera podido deducirse en él. La apreciación de cosa juzgada
no vulnera el derecho de tutela efectiva porque este derecho se satisface mediante el
acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para
alegar y demostrar en el proceso los propios derechos.
Se plantean en el debate como supuestos especialmente problemáticos de aplicación
del art. 400 de la LEC, los siguientes:
1. Goteo de procedimientos sobre nulidad de diversas cláusulas de un mismo contrato:
¿es posible pedir la nulidad de una cláusula suelo de un contrato en un procedimiento y,
luego, en otro procedimiento, pedir la nulidad de otra cláusula distinta del mismo contrato,
por ejemplo, de la de vencimiento anticipado?
Tras la celebración del curso, se ha facilitado por una asistente el Auto de la AP de
Cádiz, Sección 8.ª, de 28 junio de 2016, dictado en rollo 148/2016, ponente Ilmo Sr. D.
Blas Rafael Lope Vega, que analiza un supuesto de tres procedimientos paralelos; en el
primero se analizaba la nulidad de una cláusula que establecía una comisión de 34 € por
impago de cuotas; en el segundo se analizaba la nulidad de una cláusula que establecía
un límite mínimo del 8 % aplicable al interés nominal anual para el mismo contrato de
préstamo hipotecario; y en el tercer procedimiento, siempre sobre el mismo contrato de
préstamo hipotecario, se solicitaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
En este último procedimiento, seguido ante un Juzgado de Primera Instancia de Jerez,
se estimó la excepción de litispendencia y se acordó el archivo del procedimiento. La
audiencia confirma la resolución por considerar que "los demandantes han fraccionado
artificialmente su demanda para reclamar por separado la nulidad de cada cláusula
abusiva, en una actuación equiparable, por ejemplo, a la de un perjudicado en un
accidente de circulación que reclamase por separado una indemnización por cada
una de las lesiones sufridas. Esa actuación de la parte demandante no debe ser
admitida, de acuerdo con el artículo 11.2 de la LOPJ...". La referencia del CENDOJ es
ECLI:ES:APCA:2016:168A.
2. Planteamiento en un procedimiento de la acción de nulidad absoluta y, en otro
posterior, la anulabilidad por vicio del consentimiento. En el debate se pone de manifiesto
que, a la vista de la elaboración jurisprudencial de los últimos dos años sobre el error
y el dolo como vicios del consentimiento, es difícil sostener la tesis de la sentencia del
TS de 9 de febrero de 2007, antes citada, para su aplicación a la litigiosidad derivada
de productos financieros.
3. Planteamiento en un procedimiento de la nulidad de la cláusula suelo y planteamiento
de un juicio posterior sobre las consecuencias económicas derivadas de dicha nulidad.
En el debate se puso de manifiesto la imposibilidad de plantear un nuevo procedimiento

dirigido a corregir la aplicación de una doctrina jurisprudencial que ha sido superada con
otra que favorece la tesis del actor, que en su día no fue estimada. También se criticó que
el desarrollo jurisprudencial del art. 400 LEC hace imposible, en la práctica, la aplicación
de la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.
2. Indebida acumulación de acciones
A) Relación de los artículos 73.3, 403 y 419 LEC

64. ¿Tiene alguna trascendencia el cambio de redacción y numeración operado
por Ley 13/2009, de 3 noviembre (antes: "se acordará el archivo de la demanda sin
más trámites", ahora: "se resuelva sobre la admisión de la demanda")? Planteado
de otra forma, ¿es posible que, ante el silencio de la parte actora tras el preceptivo
traslado, el tribunal acuerde la continuación del proceso respecto a aquellas
acciones susceptibles de acumulación y de ejercicio procedente en el proceso
elegido, o, por el contrario, si la parte nada dice, el tribunal deberá acordar el
archivo de la demanda sin más trámite?
Legislación:
Artículo 53 LEC. Competencia territorial en caso de acumulación de acciones y en caso
de pluralidad de demandados:
"1. Cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias

personas será tribunal competente el del lugar correspondiente a la acción que sea
fundamento de las demás; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número
de las acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la
acción más importante cuantitativamente.
2. Cuando hubiere varios demandados y, conforme a las reglas establecidas en
este artículo y en los anteriores, pudiera corresponder la competencia territorial a
los jueces de más de un lugar, la demanda podrá presentarse ante cualquiera de
ellos, a elección del demandante)".
Artículo 71 LEC. Efecto principal de la acumulación. Acumulación objetiva de acciones.

Acumulación eventual:
"1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en

un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.
2. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el
demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean
incompatibles entre sí.

3. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo

juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean
contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el
ejercicio de la otra u otras.
4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular
eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal
y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se
estime fundada".
Artículo 72 LEC. Acumulación subjetiva de acciones:
"Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga

contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista
un nexo por razón del título o causa de pedir.
Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones
se funden en los mismos hechos".
Artículo 73 LEC. Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones:
"3. Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el Secretario judicial

requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el
defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación
fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si
se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se
pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo
se resuelva sobre la admisión de la demanda" [versión vigente desde 4-05-2010,
redacción dada por Ley 13/2009, de 3 noviembre 2009).
Versión original del artículo 73.4 LEC:
"Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, se requerirá al actor,

antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de
cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido
el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia
de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor,
se acordará el archivo de la demanda sin más trámites".
Artículo 77 LEC. Procesos acumulables:
"[...] 3. Tampoco procederá la acumulación cuando la competencia territorial del

tribunal que conozca del proceso más moderno tenga en la Ley carácter inderogable
para las partes".
Artículo 402 LEC. Oposición a la acumulación de acciones:
"El demandado podrá oponerse en la contestación a la demanda a la acumulación

pretendida, cuando no se acomode a lo dispuesto en los artículos 71 y siguientes
de esta Ley. Sobre esta oposición se resolverá en la audiencia previa al juicio".
Artículo 419 LEC. Admisión de la acumulación de acciones:

"Una vez suscitadas y resueltas, en su caso, las cuestiones de capacidad y

representación, si en la demanda se hubiesen acumulado diversas acciones y
el demandado en su contestación se hubiera opuesto motivadamente a esa
acumulación, el Tribunal, oyendo previamente al actor en la misma audiencia,
resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación. La
audiencia y el proceso seguirán su curso respecto de la acción o acciones que,
según la resolución judicial, puedan constituir el objeto del proceso".
Es frecuente que, realizado el preceptivo traslado para que la parte actora subsane la
defectuosa acumulación de acciones, esta, bien deje transcurrir el plazo de cinco días sin
decir nada, bien recurra en reposición la diligencia de ordenación que hace el traslado,
sin subsanar, aunque sea de forma subsidiaria la indebida acumulación de acciones.
Jurisprudencia:
Auto AP Orense, Civil, Sección 1.ª, de 12 de mayo de 2015 [ECLI:ES:APOU:2015:70A].
Ponente: Josefa Otero Seivane:
"Conforme al precepto, si el secretario judicial considera que la demanda contiene

una indebida acumulación de acciones habrá de requerir a la parte para la
subsanación del defecto a ante lo cual el demandante puede optar por renunciar al
ejercicio de la acción indebidamente acumulada, manteniendo la que corresponda
al cauce procesal elegido o, si discrepa del criterio del Secretario judicial, insistir en
la acumulación, correspondiendo entonces al Tribunal adoptar la decisión oportuna
en la que debe primar la interpretación más conforme con el derecho de acceso
a la jurisdicción en cuanto integrante del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (artículo 24 de la Constitución) de modo que se facilite la continuación del
proceso respecto a aquellas acciones susceptibles de acumulación y de ejercicio
procedente en el proceso elegido ya que es posible y probable que alguna o alguna
de las acciones acumuladas deba ejercitarse necesariamente en el cauce procesal
elegido".

- Solución 1. El tribunal debe admitir a trámite la demanda en relación a la
acción o acciones que sean compatibles con el procedimiento escogido y/o
con su competencia objetiva.
- Solución 2. El tribunal debe acordar el archivo de la demanda sin más trámite,
en los supuestos de silencio u oposición sin alternativa de la parte actora.
En el debate se plantea que para poder aceptar la solución 2 hay que hacer un
apercibimiento expreso de archivo para el caso de que la parte actora no subsane.
Haciéndose ese apercibimiento, la mayoría de los asistentes considera que sigue siendo
posible acordar el archivo en caso de no subsanación.
65. Si no se detecta en fase de admisión (por el letrado de la Administración
de Justicia), ¿puede el tribunal plantear la indebida acumulación de acciones
de oficio, en todo caso, en la audiencia previa o solo cuando la cuestión

está relacionada con una falta de competencia objetiva o una inadecuación de

procedimiento?
Principio general:
SAP Barcelona, Civil, Sección 14.ª, de 11 de diciembre de 2015
[ECLI:ES:APB:2015:12315]. Ponente: Marta Font Marquina:
"Pues bien, en cuanto a esta primera cuestión asiste razón a la parte actora
al sostener que se ha quebrantado lo dispuesto en el artículo 73.3 de la
LEC, de manera que, la resolución de una cuestión procesal, en sentencia ha
causado evidente indefensión. Tampoco en la Audiencia previa esta cuestión fue
expresamente planteada por la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el
artículo 419 de la LEC, ya que no se opuso en tal aspecto en el escrito de oposición.
Como ya se ha expuesto el artículo 73.3 de la LEC solo prevé la apreciación de
"oficio" la indebida acumulación de acciones antes de la "admisión a trámite de la
demanda", no después.
No cabe desestimar en la instancia un eventual "defecto procesal" en sentencia, ya
que ello es contrario al principio de tutela judicial efectiva y de economía procesal,
prescrito en nuestro ordenamiento".
Supuestos de inadecuación de procedimiento:

SAP Gran Canaria, Civil, Sección 5.ª, de 3 de junio de 2015 [ECLI:ES:APGC:2015:1388].
Ponente: Víctor Manuel Martín Calvo:
"Los demandados podían alegar en su contestación la indebida acumulación de

acciones, pero tal circunstancia puede examinarse igualmente de oficio cuando
las acciones acumuladas han de ventilarse en diferente juicio, puesto que en tal
supuesto, cual ocurre en los presentes autos, se produce una inadecuación del
procedimiento por razón de la materia respecto de la acción acumulada, lo que afecta
a normas procesales indisponibles por las partes. - El efecto de esta apreciación
no puede ser el sobreseimiento total y archivo que establece el artículo 423 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el que prevé el artículo 419, esto es, la resolución
sobre la improcedencia e inadmisibilidad de la acumulación de acciones, ordenando
la continuación del proceso respecto de la acción o acciones que sí pueden constituir
su objeto"]...".
Sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona, de 09 de marzo de 2015

[ECLI:ES:JMB:2015:149]. Ponente: Alfonso Merino Rebollo.
Supuestos de falta de competencia objetiva:
SAP Madrid, Civil, Sección 13.ª, de 11 de mayo de 2015 [ECLI:ES:APM:2015:5637].
Ponente: Modesto de Bustos Gómez-Rico:
"TERCERO.- Con carácter previo hemos de efectuar las siguientes

puntualizaciones:
Los cánones de atribución de la competencia objetiva no constituyen unas meras
reglas de reparto de asuntos, sino que son normas procesales de carácter imperativo

y, por ello, de derecho necesario excluidas del poder de disposición de las partes,
cuyo desconocimiento o infracción produce la nulidad de pleno derecho de lo
actuado, según se dispone en los artículos 238.1º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 225.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, susceptible de ser apreciada y
declarada incluso de oficio por el Juez antes de que hubiere recaído resolución que
ponga fin al proceso ex artículos 240.2 y 48 y 227.2, respectivamente, de las leyes
mencionadas.
La admisión a trámite de la demanda no es competencia del Juez sino del Secretario
judicial, conforme se preceptúa en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
solo en los casos que se relacionan en el apartado 2 de dicho precepto (entre ellos
la falta de competencia del Tribunal), deberá dar cuenta al Juez para que resuelva
sobre la admisión.
Del mismo modo es al Secretario judicial a quien compete, en el caso de que en
la demanda se acumulen varias acciones conforme a los artículos 71 y 72 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, apreciar si lo han sido indebidamente y requerir al
actor, antes de admitir la demanda, para que subsane el defecto, si transcurriere el
plazo concedido sin que se produzca la subsanación, deberá dar cuenta al Tribunal
para que resuelva sobre la admisión de la demanda, no siendo susceptibles de ser
acumuladas aquellas acciones de las que por razón de la materia carezca el Juzgado
de competencia, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de
c) No obstante, si en la fase procesal inicial no se apreciara que se han acumulado de
forma indebida varias acciones, es a la parte demandada a la que compete oponerse
motivadamente a tal acumulación para su resolución en la audiencia previa, tal y
como se preceptúa en el artículo 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el presente caso ni la Secretaria judicial ni la parte demandada, que se
encontraba en rebeldía, detectaron en su momento la indebida acumulación de
la acción de responsabilidad del administrador social de Ceyco, por falta de
competencia objetiva por razón de la materia, a la acción de reclamación de cantidad
por haber incumplido aquélla la obligación de pago del precio a que venía obligada en
razón a la relación contractual mantenida con la demandante TMI; por lo que la Juez
tuvo que pronunciarse, como correctamente hizo al dictar sentencia, inmediatamente
después de tener lugar la audiencia previa, sobre su falta de competencia objetiva,
dejando imprejuzgada la acción mal acumulada. Sin que tal juicio valorativo pudiera
quedar condicionado por el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares
que tiene por objeto la resolución de la petición sobre una medida de aseguramiento,
que no en torno al fondo objeto de las acciones deducidas, cuyo contenido queda
subordinado, como no puede ser de otro modo, a lo que definitivamente se decida
en el proceso tal y como se establece en los artículos 744 y 745 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil".
Auto AP Madrid, Civil, Sección 12.ª, de 11 de noviembre de 2011

[ECLI:ES:APM:2011:17523A]. Ponente: José María Torres Fernández de Sevilla:
"1º La demandante, CARPINTERÍA DE MOREIRA, S.A., interpuso demanda,

fechada el 8 de marzo de 2.010 y presentada el 12 de dicho mes y año, contra

PLODER UICESA, S.A. y UNICAJA, en la que, en síntesis, basándose en el

contrato de ejecución de obra que concertó con la primera de las demandadas
citadas y del precio de la obra devengado y no satisfecho lo reclamaba tanto a la
comitente como a la entidad bancaria con la que la otra demandada tenía concertado
contrato de confirming sin recurso, en base al que la demandante remitió la factura
correspondiente [...].3ª Por eso, cuando la acumulación no es posible por resultar el
Juez incompetente para el conocimiento de alguna de las acciones (artículo 73.1)
nada impida que la declaración de incompetencia quede circunscrita a su ámbito
propio, y, por ello, subsista el proceso para examinar la pretensión deducida contra
aquel demandado para el que el mismo Juez ostente la competencia.
En tales casos, lo más correcto y los más acorde con el principio de economía
procesal, será desvelar la improcedencia de la acumulación tan pronto se presente
la demanda (artículo 73.4), pero si, por la razón que sea, no se ha actuado así,
cuando se determine la incompetencia para el conocimiento de una de las acciones,
se deberá mantener el trámite para la resolución de la que no esté afectada por esa
falta. En especial para cuando se trata la cuestión en la audiencia previa, la Ley de
Enjuiciamiento Civil contiene norma expresa que establece esa solución (artículo
419).
Únicamente, en aquellos casos en que la resolución se haya de dar necesariamente
frente a todos por constituirse un verdadero y propio litisconsorcio pasivo necesario,
se excepcionará esa regla, en cuanto entonces, la imposibilidad de acumulación se
traduce en la imposibilidad de examen separado. Tal sería el caso de la reclamación
de una deuda mancomunada indivisible, en la que alguno de los deudores haya
caído en concurso".
Conclusiones:
1. La admisión a trámite de la demanda no es competencia del juez sino del secretario
judicial. Si en la fase procesal inicial no se apreciara que se han acumulado de
forma indebida varias acciones, es a la parte demandada a la que compete oponerse
motivadamente a tal acumulación para su resolución en la audiencia previa. El artículo
73.3 de la LEC solo prevé la apreciación de "oficio" de la indebida acumulación de
acciones antes de la "admisión a trámite de la demanda", no después.
2. No obstante ello, el tribunal puede plantearlo de oficio cuando la indebida acumulación
de acciones proviene de una falta de competencia objetiva o una inadecuación de
procedimiento.
66. Para apreciar esa indebida acumulación de acciones por falta de competencia
objetiva, ¿ha de dar audiencia previamente al Ministerio Fiscal antes de "indicar la
clase de tribunal al que corresponde el conocimiento" de la acción no acumulable,
ex art. 48 LEC? ¿La dinámica del mencionado artículo 48 obligará a suspender el
curso de las actuaciones para poder oír a las partes y al Ministerio Fiscal?
No parece exigirlo la SAP Sevilla, Civil, Sección 5.ª, de 30 de enero de 2015
[ECLI:ES:APSE:2015:323]. Ponente: Conrado Gallardo Correa:

"La falta de competencia objetiva es apreciable de oficio en cualquier momento de

acuerdo con lo que establece el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo
que debe declararse en esta alzada y consecuentemente absolver en la instancia
a la sociedad demandada".
Conclusión:
No es necesaria la audiencia del Ministerio Fiscal si ambas partes están de acuerdo con
la "desacumulación".
67. ¿Y en los supuestos en los que la indebida acumulación de acciones proviene
de una falta de competencia territorial por ser de aplicación un fuero territorial
imperativo? ¿Puede el tribunal plantear de oficio la indebida acumulación de
acciones por falta de competencia territorial en este supuesto de fuero imperativo?
Legislación:
Artículo 53 LEC. Competencia territorial en caso de acumulación de acciones y en caso
de pluralidad de demandados:
"1. Cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias

personas será tribunal competente el del lugar correspondiente a la acción que sea
fundamento de las demás; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número
de las acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la
acción más importante cuantitativamente.
2. Cuando hubiere varios demandados y, conforme a las reglas establecidas en
este artículo y en los anteriores, pudiera corresponder la competencia territorial a
los jueces de más de un lugar, la demanda podrá presentarse ante cualquiera de
ellos, a elección del demandante".
"Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y
competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la
acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en
juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar,
por razón de su cuantía, en juicio verbal".
Artículo 77. Procesos acumulables:
"[...] 3. Tampoco procederá la acumulación cuando la competencia territorial del

tribunal que conozca del proceso más moderno tenga en la Ley carácter inderogable
para las partes".
Jurisprudencia a favor: es aplicable el art. 73.1.1.º, no el art. 53 LEC.

Auto AP Barcelona, Civil, Sección 11.ª, de 21 de febrero de 2011
[ECLI:ES:APB:2011:400A]. Ponente: Antonio Gómez Canal.

Caso estudiado: la resolución analiza un supuesto en el que las acciones ejercitadas en

la demanda en forma acumulada (art. 71.2 LEC) tienen por objeto lograr la indemnización
de daños derivados de la circulación de vehículos a motor: la aseguradora actora,
por aplicación del art. 43 de la Ley sobre contrato de seguro, tras facilitar vehículos
a sus asegurados, se subroga en las acciones que a ellos corresponden frente a la
aseguradora de responsabilidad civil de cada uno de los propietarios de los vehículos
causantes de los siniestros, ocurridos en diversos partidos judiciales. La demanda se
plantea ante un juzgado de primera instancia de Barcelona. Algunos de los siniestros no
han ocurrido en el partido judicial de Barcelona. La resolución de instancia inadmite a
trámite una parte de las pretensiones ejercitadas en la demanda (los siniestros ocurridos
fuera del partido judicial de Barcelona) y acuerda que el proceso siga para dar respuesta
a las acciones nacidas de accidentes ocurridos en Barcelona.
Debe tenerse en consideración que la AP considera de aplicación a estas acciones el
fuero imperativo previsto en el art. 52.1.9.º LEC, lugar donde ocurrieron los hechos, en
contra del criterio del TS en la materia.
"2.1 aunque es cierto que el art. 73.1.1º LECivil no impone para la admisibilidad
de la acumulación de acciones que el tribunal que deba entender de la principal
posea competencia territorial para conocer de las acumuladas -solo se refiere a la
jurisdicción y competencia objetiva y por cuantía-, es jurisprudencia reiterada la que
concede a la territorial un tratamiento análogo a la competencia objetiva cuando se
trata de un fuero imperativo (Autos del Tribunal Supremo de 1/3 y 31/7 de 2.007).
Si ello es así, resulta imposible acumular dos o más acciones cuando el fuero de
competencia territorial imperativo aplicable a cada una de ellas no son coincidentes
pues en caso contrario se estaría burlando la aplicación de una norma inderogable.
2.2 con esta interpretación se da a la acumulación objetiva de acciones, en una
misma demanda, un trato idéntico al que el legislador, aquí sí de forma expresa,
prevé para el supuesto análogo de acumulación de procesos en el art. 77.3º LECivil.
Frente a estos argumentos no cabe invocar:
1º el principio general de la economía procesal cuando con la acumulación se
produce la elusión de un fuero imperativo y así lo declaró el Tribunal Supremo,
siempre tan proclive a la acumulación, en Sentencia de 27 de noviembre de 1.999
dictada bajo el imperio de la antigua Ley.
2º el art. 53.1º LECivil, el cual no puede ser objeto de interpretación aislada. Dicho
precepto está pensado para los fueros que no resultan inderogables para las partes,
cosa que no sucede con las reclamaciones derivadas de accidentes circulatorios".
Jurisprudencia en contra: no es aplicable el art. 73.1.1.º, sino el art. 53 LEC.

Auto AP de Madrid, Sección 14.ª, de 20 de octubre de 2015. Recurso de apelación
485/2015. Ponente: Sagrario Arroyo García.

Caso estudiado en esa resolución: acumulación de acciones de múltiples demandantes,

con domicilios en distintos partidos judiciales, contra Bankia; acciones derivadas de la
suscripción de la OPS de acciones Bankia:
"En primer lugar hemos de reseñar que no se cuestiona que rige el fuero imperativo
del artículo 52.2 LEC [...] pues las acciones ejercitadas por los demandantes derivan
de la suscripción de acciones Bankia que fue precedida de oferta pública [...]
En consecuencia, la cuestión planteada se ciñe a determinar si por razón del fuero
imperativo del artículo 52.2 LEC, por aplicación del artículo 73.1.1º de la misma
Ley, la acumulación sólo procederá respecto de aquellos demandantes con domicilio
en Madrid; a tales efectos, entendemos que el precepto aplicable es el artículo
53 LEC, empero no el apartado 2 en el que se basa la resolución recurrida, sino
el apartado 1, pues aquel se refiere al supuesto de ejercitarse acciones contra
diversos demandados [...], sin embargo, en el supuesto del presente recurso se
trata de acciones ejercitadas por varios demandantes contra un solo demandado
(Bankia), por lo que es de aplicación el artículo 53.1 del siguiente tenor: "Cuando se
ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será tribunal
competente el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las
demás; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número de las acciones
acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la acción más
importante cuantitativamente".
La aplicación del artículo 53.1 LEC cuando rige una norma imperativa de
competencia territorial (sin que exista otra causa de indebida acumulación de
acciones [...]) se ha admitido por el Tribunal Supremo, así respecto de la norma
imperativa del artículo 24 LCS [...] la STS 10 de septiembre de 2014 recurso
2162/2011 [...], también a un supuesto de acumulación de acciones por diversos
demandantes se refiere el Auto TS de 3 de junio de 2015 recurso 56/2015...".
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 17 de febrero de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:1061A]. Ponente:

Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Supuesto analizado: se ejercita una acción de nulidad de la suscripción de acciones de
Bankia. En la demanda se produce una acumulación subjetiva de acciones con relación
a tres contratos distintos, teniendo unos demandantes domicilio en Madrid y otros en
Mieres (Asturias).
Texto de la resolución:
"c) En consecuencia, como la suscripción de acciones de Bankia estuvo precedida

de oferta pública, la acción relativa a los contratos de adquisición de las mismas está
sujeta al fuero territorial imperativo del artículo 52.2 LEC que atribuye la competencia
territorial a los Juzgados del domicilio de quien aceptó la oferta.
d) En el presente caso del escrito de demanda y de la documentación que se
acompaña a la misma, resulta que en la demanda se produjo una acumulación
subjetiva de acciones con relación a tres contratos de suscripción de acciones de
Bankia en los que los demandantes tienen domicilios distintos. Los tres contratos
son de fecha 19 de julio de 2011, más dos de ellos, en concreto los celebrados

por Dª Bárbara y Dª María Inmaculada, ambas con domicilio en la calle Azuaga de

Madrid, lo fueron por la suma de 6.097,50 euros cada uno, mientras que el contrato
celebrado por Dª Silvia y D. Sixto, ambos con domicilio en Mieres (Asturias), lo fue
por la suma de 1.998,75 euros.
e) En consecuencia, y por aplicación de los dispuesto en el artículo 53 de la LEC, la
competencia le corresponde a los Juzgados de Madrid en tanto que si bien todas las
acciones ejercitadas lo fueron con carácter principal, cuantitativamente son mayores
las acciones ejercitadas por los demandantes con domicilio en Madrid".
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 3 de junio de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:5686A]. Ponente:

Rafael Sarazá Jimena.
Supuesto examinado: demanda de juicio ordinario sobre nulidad de determinadas
cláusulas contenidas en préstamos hipotecarios. Se acumulan subjetivamente las
acciones de varios clientes contra la entidad bancaria, teniendo su domicilio en Córdoba
(tres de ellos), Sevilla (dos), Málaga (dos), Granada (uno) y Barcelona (uno). La
resolución analiza la cuestión de la competencia territorial, dejando claro que "no es
objeto de la presente controversia determinar si las acciones están correctamente
acumuladas o no".
"2. Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos de

partir de las siguientes consideraciones:
i) No discuten los juzgados en litigio que nos encontramos ante un fuero
imperativo, en concreto, el previsto en el art. 52.1.14 LEC (nulidad de cláusulas
de condiciones generales de la contratación). Por su parte, el art. 53 LEC regula
la competencia territorial en caso de acumulación de acciones y en caso de
pluralidad de demandados. Su apartado primero dispone que "[c]uando se ejerciten
conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será Tribunal
competente el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de
las demás; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número de las
acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la acción
más importante cuantitativamente". Por último, el art. 60.1 de la LEC de forma
clara, establece que cuando la decisión de inhibición de un tribunal por falta de
competencia territorial se hubiera adoptado en virtud de declinatoria o con audiencia
de todas las partes, el Tribunal al que se remitieren las actuaciones estará a lo
decidido y no podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial.
ii) En este caso, hay una acumulación subjetiva de acciones en la que varios clientes
accionan contra el banco en demanda de la nulidad de las cláusulas insertas en
préstamos hipotecarios y ninguna de ellas es fundamento de la otra.
[...]
Además, el art. 53 de la LEC contiene normas específicas para los casos
de acumulación de acciones, disponiendo que será juzgado competente para
conocer el asunto el que lo fuere para el conocimiento el mayor número de las
acumuladas. No es objeto de la presente controversia determinar si las acciones

están correctamente acumuladas o no, por lo que, de acuerdo con los preceptos
expuestos, el Juzgado Mercantil de Córdoba no tiene capacidad para separar las
diversas acciones presentadas conjuntamente y habrá de conocer de la demanda
tal y como está planteada".

- Solución 1. Resulta imposible acumular dos o más acciones cuando el fuero
de competencia territorial imperativo aplicable a cada una de ellas no es
coincidente, pues en caso contrario se estaría burlando la aplicación de una
norma inderogable.
- Solución 2. No cabe escindir el conocimiento de las acciones acumuladas
por razones de competencia territorial, aunque algunos o todos los fueros
territoriales implicados, sean imperativos. Para resolver qué órgano debe
conocer todo el procedimiento, con las acciones acumuladas, hay que acudir
a las normas "en cascada" del art. 53 LEC, pero no al artículo 73 LEC.
68. ¿Altera algo las soluciones dadas el hecho de que la demanda la plantee una
asociación de consumidores y usuarios legalmente constituida, al amparo del
artículo 11.1 LEC?
Empiezan a plantearse en los juzgados de primera instancia demandas por parte de
asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas al amparo del art. 11.1
LEC, en las que acumulan múltiples acciones de diversos prestatarios dirigidas contra
la misma entidad bancaria para lograr la nulidad de la misma "cláusula suelo" en sus
préstamos hipotecarios, basada en su abusividad por falta de transparencia, de acuerdo
con la LCGC.
Legislación:
Artículo 11 LEC. Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores
y usuarios:
"1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de

consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender
en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como
los intereses generales de los consumidores y usuarios".
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias.
Artículo 24. Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios:
"1. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto

en este título y en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, son

las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los intereses

generales de los consumidores y usuarios.
Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en este título
o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo podrán representar
los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales,
colectivos o difusos, de los consumidores.
2. A efectos de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios
representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo
que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad
autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica".
Jurisprudencia sobre concepto de legitimación extraordinaria:

STS, Civil, de 9 de mayo de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:1916]. Ponente: Rafael Gimeno-
Bayón Cobos:
"6. Valoración de la Sala (perpetuatio legitimationis)

6.1. La legitimación como presupuesto del proceso.
56. La legitimación activa ad causam [para el proceso] consiste en una posición
o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que
determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una
cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente
el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar" - STS 634/2010, de
14 de octubre (RC 1643/2006)-. Como afirma la STS 613/2008, de 2 de julio (RC
1354/2002) "es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo
al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio
y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer
valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad
jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para
el ejercicio de la acción"
6.2. Inexistencia de acción civil popular
57. El artículo 24.1 CE atribuye a todas las personas el derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Lo que excluye la
posibilidad de instar la tutela efectiva respecto de derechos e intereses subjetivos
que no se invoquen como propios, en cuanto el derecho fundamental viene referido
al ejercicio de los derechos legítimos de cada litigante y no a los derechos e intereses
de otro, de tal forma que, como regla, en el orden civil no cabe la acción popular que
permita la defensa de los ajenos intereses. En definitiva, el derecho de acceso a la
jurisdicción, en la órbita civil, se ciñe a aquel que tiene por objeto la defensa de los
propios derechos -en este sentido, SSTS 28/1996, de 29 de enero (RC 1860/1992),
202/2009, de 24 de marzo (RC 676/2004), 320/2012, de 18 de mayo (RC 1638/2009)
y 557/2012, de 1 octubre (RC 29/2010)-.
58. En consecuencia, como regla, la legitimación para promover eficazmente un
proceso solo corresponde a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo que

será, en todos o en parte de sus aspectos, objeto de controversia. Así lo afirma

el primer párrafo del artículo 10 LEC, a cuyo tenor "[s]erán considerados partes
legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación
jurídica u objeto litigioso".
6.3. La legitimación extraordinaria.
59. No obstante, este régimen, razonablemente suficiente para la tutela de
derechos e intereses subjetivos individuales, en la práctica se reveló insuficiente
para la efectiva tutela de ciertos intereses dignos de protección, en los que las
circunstancias de hecho concurrentes en la práctica disuadían a los afectados de
acudir a los tribunales. Por esta razón en el segundo párrafo del artículo 10 LEC,
como excepción a la regla general, dispone que "[s]e exceptúan los casos en que
por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular". Lo que da lugar a los
supuestos de legitimación extraordinaria, en los que es posible promover un proceso
por quien no afirma ser titular de la relación jurídica controvertida.
60. Como afirma la expresada sentencia 634/2010, de 14 de octubre, RC 1643/2006,
se trata de situaciones en las que "se habilita a determinados sujetos para formular
una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una
cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente
no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen
subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma
de atribución de la facultad de promover el proceso".
SAP Barcelona, Civil, Sección 4.ª, de 15 de julio de 2014 [ECLI:ES:APB:2014:10034].

Ponente: Mireia Ríos Enrich.
Jurisprudencia que pone en duda la inclusión en el art. 11 LEC de la legitimación
de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los intereses
individuales de sus asociados:
SAP Castellón, Civil, Sección 3.ª, de 13 de mayo de 2016 [ECLI:ES:APCS:2016:426].
Ponente: Adela Bardón Martínez:
"Dentro de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales también se ha

cuestionado esta legitimación de las asociaciones de consumidores para defender
intereses individuales de sus asociados, podemos citar el Auto dictado por la Sección
21, de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 45, de fecha 17 de enero de 2013,
(ECLI: APM:2013:1105A), donde se hace mención incluso al contenido de diferentes
opiniones doctrinales en los siguientes términos: "La mayor parte de la doctrina
procesalista española conviene en mantener que la Ley de Enjuiciamiento Civil en
su art 11 regula la legitimación para la defensa de los intereses colectivos o difusos
de los consumidores y usuarios, y así se indica por ejemplo en los comentarios
realizados por Gimeno Sendra en su "Proceso Civil Práctico", e igualmente lo
mantienen Garberí Llobregat en su obra "Los Procesos Civiles", en cuyo texto dice
que el art 11 a que nos referimos precisamente se introdujo en la Ley Procesal a fin
de reforzar la tutela de los consumidores y usuarios, o los comentaristas de la Ley
de Enjuiciamiento Civil en los comentarios de la misma dirigidos por el Excmo. Sr.
Xiol Rios, siendo éste igualmente el criterio mantenido por Moreno Catena".

Jurisprudencia sobre interpretación del art. 11.1 LEC y acumulación de acciones:

SAP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 11 de julio de 2014 [ECLI:ES:APM:2014:12064].
Ponente: Enrique García García. Analiza un supuesto en el que la Organización de
Consumidores y Usuarios (OCU) interpuso demanda contra Iberia Líneas Aéreas de
España SA en la que, invocando las lesiones en sus derechos que habrían sufrido una
serie de consumidores que reseñaba en el anexo que a aquélla acompañaba, reclamaba
por las incomodidades, falta de asistencia y otros perjuicios, tanto materiales como
morales, que los pasajeros afectados habrían padecido como consecuencia de retrasos
y cancelaciones de una multiplicidad de vuelos de la entidad IBERIA, lo cual habría
ocurrido a lo largo de un período de dos meses, en concreto, diciembre de 2008 y enero
2009.
"SEGUNDO.- Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas

tienen legitimación, conforme al artículo 11 de la LEC (en relación con el artículo 24
del Texto Refundido 1/2007 de la LGDCU), para defender en juicio las siguientes
situaciones: 1º) los derechos e intereses de la propia asociación; 2º) los derechos
e intereses de sus asociados, actuando entonces en representación de éstos,
debiendo en tal caso identificar a aquellos afiliados por los que actúa, y ello sin
perjuicio de la legitimación individual de cada uno de ellos;
[...]En consecuencia, la sentencia del juzgado debe ser revocada, pues constituye
un desacierto negarle la posibilidad de hacer efectivo aquello a lo que la demandante
tiene legal derecho, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 11 de la LEC.
Hemos de puntualizar que la jurisprudencia ha considerado que la decisión judicial
sobre la legitimación activa ("ad causam") atañe a un presupuesto preliminar del
proceso que es susceptible de examen previo al de la cuestión propiamente de fondo
(sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de julio de 2008). Cabe, por lo tanto, que pueda
ser objeto de un pronunciamiento de carácter previo por parte del tribunal, como el
que a consecuencia de lo que hemos explicado con antelación deberemos efectuar
en esta resolución, cuando la mejor llevanza del proceso así lo aconsejase.
[...]
La OCU, como organización de consumidores, puede gestionar las reclamaciones
de los afectados, pero no puede agruparlas aleatoriamente según criterios
caprichosos, ajenos a las exigencias procesales, en concreto, a las reglas de la
acumulación de acciones (artículos 71 a 73 de la LEC). Cuando actúa, como es el
caso, ejercitando derechos individuales de sus asociados, sólo en la medida en que
las reclamaciones a favor de éstos encajen en criterios de acumulabilidad podrán
ser agrupadas en una única demanda.
[...]
El que la OCU actúe como gestora de dichas reclamaciones no le convierte ni en
titular de los derechos que las sustentan ni en la beneficiaria del resultado de las
mismas, por lo que no puede ser esa la excusa para considerar que estaríamos

ante una legítima acumulación objetiva de acciones. Las acciones competirían a

los diferentes asociados de la OCU, sin que el simple hecho de que ésta pueda
actuar procesalmente representando a cada uno de ellos impida apreciar la falta de
coincidencia que existe entre el titular de cada diferente acción (no se trataría de
un único sujeto que aprovechase el proceso para ventilar todas sus pretensiones,
aunque fueran de objeto diferente, contra el actor)".

- Solución 1. Cuando una asociación de consumidores y usuarios legalmente
constituida defiende en juicio derechos e intereses de sus asociados,
actuando en representación de éstos e identificando aquellos afiliados por
los que actúa, no le son de aplicación las normas de acumulación subjetiva
de acciones, porque actúa como una sola parte actora.
- Solución 2. Cuando una asociación de consumidores y usuarios legalmente
constituida defiende en juicio derechos e intereses de sus asociados,
actuando en representación de éstos e identificando aquellos afiliados por los
que actúa, la asociación es una simple gestora de dichas reclamaciones de
sus asociados y, por tanto, le son aplicables las reglas de la acumulación de
acciones (artículos 71 a 73 de la LEC), por lo que, sólo en la medida en que
las reclamaciones a favor de éstos encajen en criterios de acumulabilidad
podrán ser agrupadas en una única demanda.
Tras el debate no se alcanza ninguna conclusión.
69. Si no se detecta en fase de admisión (por el letrado de la Administración
de Justicia) el supuesto de incompatibilidad de acciones del art. 71.2 LEC o
de acumulación subjetiva de acciones cuando no exista un nexo por razón del
título o causa de pedir del art. 72 LEC, ¿puede el tribunal, de oficio, apreciar
la imposibilidad de acumulación? En caso afirmativo, ¿en qué trámite? ¿En
la audiencia previa, en sentencia o, indistintamente, en cualquiera de esos
momentos? ¿Con qué efectos, (i) nulidad parcial de actuaciones con retroacción
de las misma para que el actor pueda "quedarse" con la acción que prefiera
(art. 73.3 LEC), (ii) análisis de la acción que el tribunal "elija", dictando sentencia
absolutoria en la instancia sobre el resto, o (iii) directamente el archivo del proceso
dejando todas las acciones imprejuzgadas?
Explicación práctica de supuestos planteados:
Supuesto 1: Supuesto del art. 71.2 LEC ("El actor podrá acumular en la demanda cuantas
acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos,
siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí").
Se solicita una nulidad contractual y a la vez se solicita la validez del mismo contrato
respecto de algunas de sus cláusulas o respecto de algunas personas o consecuencias

(por ejemplo, una cláusula penal). Supuesto analizado por SAP Gran Canaria, Civil,
Sección 5.ª de 10 de abril de 2012 [ECLI:ES:APGC:2012:653]. Ponente: Mónica García
de Yzaguirre.
Supuesto 2: Supuesto del art. 72 LEC ("Podrán acumularse, ejercitándose
simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno,
siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir").
Se ejercita (i) acción de responsabilidad extracontractual frente a las Comunidades de
Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM001 y DIRECCION000 nº NUM000 por el
mal estado que se dice del patio común a ambos edificios, motivo por el que según
los términos de la demanda, en que también se invoca el artículo 10 LPH (antigua
redacción), se ha podido filtrar humedad a la vivienda de los demandantes; y (ii)
acción frente a la promotora constructora y arquitecto intervinientes en el proceso
de construcción de dos viviendas en lo que anteriormente fuere una lonja sita en la
DIRECCION000 nº NUM000, por vicios ruinógenos conforme al régimen de la Ley de
Ordenación de la Edificación, así como el artículo 1591 del Código Civil en cuanto no
se entendiera derogado tácitamente y en cuanto mejore la posición jurídica concreta de
la parte actora y además los artículos 1091, 1098, 1101, 1166, 1258 y 1278 del Código
Civil por incumplimiento de las cláusulas del contrato de obra y en los particulares de la
compraventa frente a la promotora constructora.
Supuesto analizado por SAP Vizcaya, Civil, Sección 5.ª, de 16 de septiembre de 2010
[ECLI:ES:APBI:2010:2058]. Ponente: María Magdalena García Larragán.
Las acciones entabladas, por un lado, frente a las comunidades de propietarios y, por
otro, frente a los intervinientes en el proceso constructivo y vendedora, se fundan en
diferentes hechos, siendo distinto el título y causa de pedir diferenciándose nítidamente
los hechos en que se sustenta:
- responsabilidad extracontractual de las comunidades de propietarios por mal
estado de los elementos comunes e incumplimiento de obligaciones en orden
a su adecuada conservación;
- vicios ruinógenos e incumplimiento contractual con relación a elementos
privativos según contratación, en las acciones dirigidas contra promotora
constructora y arquitecto intervinientes en el proceso de construcción.
"No existe conexidad jurídica alguna y con ello no resulta justificado el tratamiento
unitario y la resolución conjunta en un mismo procedimiento excediéndose la finalidad
de la acumulación subjetiva contemplada en la norma procesal" (SAP Vizcaya, Civil,
Sección 5.ª, de 16 de septiembre de 2010 [ECLI:ES:APBI:2010:2058]. Ponente:
María Magdalena García Larragán. Dice que en sede apelación, si se aprecia esa

indebida acumulación de acciones, procede el archivo del proceso dejando las mismas
imprejuzgadas).
Supuesto 3: Supuesto del art. 72 LEC ("Podrán acumularse, ejercitándose
simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno,
siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir").
El demandante ejercita una acción derivada de su contrato de seguro frente la
propia Cía. que asegura su vehículo y al propio tiempo demanda por responsabilidad
extracontractual a una constructora a la que se le asigna la culpa del siniestro que
llevó al vehículo del reclamante a un estado de siniestro total. Supuesto analizado por
SAP Ciudad Real, Civil, Sección 1.ª, de 12 de mayo de 2011 [ECLI:ES:APCR:2011:438]
Ponente: Alfonso Moreno Cardoso: "la Sala puede apreciarla de oficio, cual se hace en
este momento, al tratarse de irregularidades procesales que tienen carácter de orden
público, para que, con declaración de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas
a dicho trámite, el actor pueda aclarar y precisar en orden a la acción que elige y continuar
el procedimiento, conservando los actos propios de la prueba practicada no afectada de
nulidad a fin de que el Juzgador de instancia dilucide correctamente el litigio".
Jurisprudencia:
- SAP Gran Canaria, Civil, Sección 5.ª de 10 de abril de 2012
[ECLI:ES:APGC:2012:653]. Ponente: Mónica García de Yzaguirre.
- SAP Vizcaya, Civil, Sección 5.ª, de 16 de septiembre de 2010
[ECLI:ES:APBI:2010:2058]. Ponente: María Magdalena García Larragán.
- SAP Ciudad Real, Civil, Sección 1.ª, de 12 de mayo de 2011
[ECLI:ES:APCR:2011:438]. Ponente: Alfonso Moreno Cardoso.
- Solución 1. El artículo 419 LEC no permite resolver en la audiencia previa el
defecto de acumulación de acciones si no ha sido alegado en la contestación,
y, por otro lado, el tribunal tampoco puede "escoger" a su antojo la acción
sobre la que ha de entrar a resolver, por lo que, en Sentencia, deberá acordar
el archivo del proceso dejando todas las acciones imprejuzgadas.
- Solución 2. El tribunal, de oficio, debe aplicar el trámite del art. 73.3 LEC. Si
no lo hace en la audiencia previa, deberá hacerlo antes de dictar Sentencia,
con nulidad parcial de actuaciones y retroacción de las mismas para que el
actor pueda "quedarse" con la acción que prefiera (art. 73.3 LEC).

3. Control del cumplimiento del art. 219 LEC. Coordinación con el LAJ
70. El incumplimiento del art. 219, en cuanto a la reserva de liquidación, ¿es
defecto legal en el modo de proponer la demanda, una cuestión procesal diferente
o una cuestión de fondo?
Legislación:
Artículo 209 LEC. Reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias:
"Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con

sujeción, además, a las siguientes reglas:
(...)
4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes,
contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones
de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de
dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el
pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad
objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución
de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley".
Artículo 219 LEC. Sentencias con reserva de liquidación:
"1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada

o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse
la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a
percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando
exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de
sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar
la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena
establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y
precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación
aritmética que se efectuará en la ejecución.
3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al
Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la
ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al Tribunal
sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o
productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para
un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".
Artículo 399 LEC. La demanda y su contenido:
"1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo

que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del
actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados,
se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y
se fijará con claridad y precisión lo que se pida".

Artículo 424 LEC. Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa:
"1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o

precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas,
o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la
reconvención, o si, de oficio, el Tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto
de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.
2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el Tribunal sólo decretará
el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué
consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la
reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones".
Artículo 425 LEC. Decisión judicial en casos de circunstancias procesales análogas a

las expresamente previstas:
"La resolución de circunstancias alegadas o puestas de manifiesto de oficio, que no

se hallen comprendidas en el artículo 416, se acomodará a las reglas establecidas
en estos preceptos para las análogas".
Doctrina:
2010. ISBN: 978-84-7698-896-1. Parte V: Función saneadora en la audiencia previa.
En este apartado del libro citado se resumen con acierto los problemas que plantea
cualquiera de las soluciones por las que se opte en la cuestión planteada. Recuerda
el antiguo art. 360 LEC/1881 y la práctica arraigada de posponer a la ejecución de
sentencia la cuantificación de las condenas, con el aliciente de ponerse a salvo de
posibles condenas de costas procesales millonarias en caso de desestimación de
la demanda, ya que al no cifrar la indemnización la cuantía del procedimiento era
indeterminada. Y valora las posibles soluciones en los términos que se resumen a
continuación:
a) Si se considera como excepción procesal del art. 416.5 y 424 LEC (defecto legal el
modo de proponer la demanda), la consecuencia inmediata es que genera la posibilidad
de subsanar el defecto. Si no se subsana, procederá el sobreseimiento (art. 424.2), pero
la duda es si realmente se trata de un defecto subsanable sin menoscabo irreparable
de las posibilidades de defensa de la parte contraria. "A priori, su argumentación es
correcta ya que si el tribunal, en la fase de admisión de la demanda no ha percibido
el error padecido por el actor a la hora de solicitar la condena dineraria meramente
declarativa con reserva de liquidación para la ejecución de sentencia, debe conferirse
algún medio procesal al demandado para defenderse del expresado vicio. Ahora bien
(...) si definimos el vicio padecido por el actor ex art. 219 de la LEC como un supuesto
de falta de accionabilidad por contraposición legal a la normativa vigente, difícilmente va
a poder el mismo subsanar el defecto en el plazo que le confiera el Tribunal a no ser

que amplíe el objeto de su petición de condena, cuantificando el importe exacto de su

petición o determinando los criterios de valoración con base a los que debe fijarse por
simple operación aritmética en ejecución de sentencia el referido importe. Si el actor se
ha reservado para la ejecución de sentencia la cuantificación económica de los perjuicios
que reclama, difícilmente habrá incluido en la demanda los criterios valorativos de su
cuantificación o, habrá efectuado en la misma alegaciones en orden a su forma de
computación concreta (ya que dicho menester es justo lo que se habrá reservado para la
ejecución de sentencia), lo que comportará de ordinario la imposibilidad de que proceda
ahora a ampliar su demanda, con la inclusión en la misma de los referidos criterios
valorativos de cuantificación y el importe concreto de petición de condena dineraria
omitidos inicialmente. Dicha subsanación comportará la mayor parte de ocasiones una
mutación sustancial de las pretensiones efectuadas en el escrito de alegaciones inicial,
ya que es un tanto incoherente el que el actor se reserve la cuantificación de los
perjuicios para la ejecución de sentencia y, pese a ello, despliegue en la demanda rectora
tanto alegación de hechos como justificación jurídica en sustento y apoyo de la referida
petición de condena concreta (no a la petición de declaración del derecho, que seguro
que habrá efectuado)".
b) Si se considera como un defecto subsanable por la vía de reconducir, de oficio o
a instancia de la parte, a través del supuesto excepcional del art. 219.3 de la LEC,
el problema que se plantea es similar, aunque en menor medida, que el del apartado
anterior: la parte contraria que se ha defendido de una petición de condena con
reserva de liquidación puede verse sorprendida por un cambio de petición que le aboca
necesariamente a otro procedimiento. "Diez-Picazo Giménez se muestra frontalmente
en contra de la referida posibilidad argumentando que los presupuestos procesales de
los supuestos contemplados al amparo del art. 219.1 y los previstos al amparo del art.
219.3 de la LEC son diametralmente opuestos, ya que al actor compete en la demanda
optar o por uno o por otro, sin que pueda permitírsele (salvo consentimiento expreso del
demandado), una vez efectuada la referida opción, variar su petición inicial defectuosa
y reservarse para un procedimiento ulterior lo que en la demanda se reservó para la
ejecución de sentencia, en contra de lo previsto en el expresado precepto".
c) Si se considera como un supuesto de fondo que determina la desestimación de la
demanda, la solución es impecable, pero acarrea el problema de la tramitación de un
procedimiento judicial a sabiendas de su inutilidad.
d) Otra solución es la declaración de la nulidad del decreto de admisión a trámite. En
la duda de si el defecto legal en el modo de proponer la demanda es o no subsanable,
es posible que ese defecto no pudiera ser subsanado al tiempo de la admisión a trámite
porque en esa fecha aún no se habría podido determinar la suma realmente reclamada,
pero que sí puede ser subsanado en cuando la demandante aclara en la audiencia previa

lo que reclama. Por ello, una solución menos lesiva para el procedimiento y para las
partes pasa por no acordar el sobreseimiento del proceso, sino por aplicar el artículo
227.2 LEC, en cuanto establece que el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte,
antes de que hubiera recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no
proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las
actuaciones o de alguna en particular, porque el artículo 225.1 LEC considera como un
supuesto de nulidad de actuaciones la vulneración de las normas del procedimiento (en
este caso, artículos 219 y 399 LEC) cuando se haya producido indefensión. En tal caso,
cabe declarar la nulidad de las actuaciones desde el decreto de admisión a trámite de
la demanda y comenzar de nuevo el procedimiento teniendo en cuenta ya la cuantía
realmente reclamada.
En el debate se apuntó otra posibilidad: admitir la demanda y dejar en suspenso el plazo
de contestación hasta la determinación exacta de lo reclamado.
Jurisprudencia:
AAP Madrid, Sección 25.ª, de 24 de septiembre de 2012 [ECLI:ES:APM:2012:14865A].
Sentencia: 152/2012. Recurso: 881/2011. Ponente: José María Guglieri Vázquez (revoca
el auto de inadmisión pero sitúa el debate en un problema de cuantía inestimable, que era
el ámbito en el que se había centrado la motivación del juzgado, pese a que el problema
real era el incumplimiento del art. 219):
"PRIMERO.- Áridos Talamanca, S.L. expone el particular de su demanda contra

TAHLER, S.A. por cuantía indeterminada fijando solo una parte de aquélla por
61.108,51 € y quedando pendiente la que resultase de la liquidación del contrato
de obra a calcular en la audiencia previa. Cumplía así el art. 253.3 LEC al no
poderse calcular la cuantificación al interponerse la demanda sino después, lo que
se explicó atendiendo el requerimiento que se le efectuó en Diligencia de Ordenación
cumplimentada el 6 de Abril de 2011 y alega infracción del art. 254.4 LEC. Expuesta
la precedente síntesis conviene traer a colación la doctrina recogida en Auto de
22 de Febrero de 2008 de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial a propósito
de la determinación de la cuantía en supuestos de una inicial reclamación de
cantidad líquida y otra pendiente de determinar y que se transcribe a continuación.
"SEGUNDO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 252, como quedó visto,
contempla la posibilidad de que se acumulen determinadas acciones que pueden
derivar del mismo título o que a la acción principal se suman otras de carácter
accesorio, en cuyo caso la cuantía vendrá determinada bien por la suma de todas
las acciones acumuladas a menos que el importe de cualquiera de las acciones no
fuere cierto y líquido en cuyo caso sólo se tomará en cuenta el valor de aquéllas cuyo
importe si lo fuere, a lo que ha de sumarse la posibilidad que ofrece el art. 219 LEC de
las sentencias con reserva de liquidación cuando especifica que deberá solicitarse
la condena al pago de la cantidad que se reclame, cuantificándola exactamente o
fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación,
de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. (...) SEGUNDO. -
Aplicando la doctrina que antecede al caso de autos debe admitirse la demanda sin

perjuicio de su curso posterior, teniendo en cuenta que se reclama el pago de una

cantidad fija y otra que tiene que liquidarse. Si ahora no se puede cuantificar todo
porque aún existiendo regla de cálculo aplicable no se puede determinar la cuantía
al momento de interponer la demanda, se sustanciará conforme a los cauces del
juicio ordinario; además el art. 422 LEC permite que se resuelva si el demandado
plantea disconformidad con la cuantía. Todo ello sin perjuicio del punto relativo al
primer otrosí digo de la demanda, cuyo objeto pronunciamiento resultante del mismo
se trataría previa la admisión de aquélla y procediendo por lo expuesto la estimación
del recurso".
AAP Barcelona, Sección 14.ª, de 24 de julio de 2012 [ECLI:ES:APB:2012:5468A].

Sentencia: 163/2012. Recurso: 545/2012. Ponente: Francisco Javier Pereda Gámez.
Excluye el control previo del cumplimiento del 219:
"Si un litigante, en contra de las previsiones del art. 219 LEC, pretende la
cuantificación durante el pleito o para ejecución de sentencia se verá abocado, en
su caso, a la inviabilidad de la pretensión, pero no se puede decir que por ello incurra
en defecto legal en el modo de proponer la demanda".
AAP Cádiz, Sección 2.ª, de 12 de junio de 2012 [ECLI:ES:APCA:2012:381A]. Sentencia:

78/2012. Recurso: 474/2011. Ponente: José Carlos Ruiz de Velasco Linares. Define el
ámbito del art. 219.3 y la posibilidad de dejar la cuantificación para otro procedimiento
posterior:
"SEXTO.- La parte apelante demandante en su demanda suplicaba que se declarase

la responsabilidad de la entidad aseguradora Zurich por el defectuoso tratamiento
médico dispensado a la actora doña Ángeles y a su hijo tras el alumbramiento;
dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las
cantidades y que se declare la relación de causa-efecto entre el daño sufrido por la
misma y el defectuoso tratamiento médico recibido.
(...)
El artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige a la parte actora que exprese
justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda, que deberá ser
expresada con claridad y precisión. La parte actora pretende la declaración de una
responsabilidad civil derivada de una asistencia sanitaria que ha producido un daño
muy concreto, el fallecimiento de un niño, por lo que la parte procesal pudo haber
pedido la condena del pago de una indemnización, o haber instado como así lo hizo,
una acción meramente declarativa. El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando la reclamación verse sobre
pago de una cantidad en dinero. La reclamación dineraria no es lo que pretende la
parte actora, sino que en principio ejercita una nueva declaración de responsabilidad
por el defectuoso tratamiento médico ocasionado a un niño.
(...)
Aún en el supuesto de que el fin que quiere obtener la parte actora es el pago de
una indemnización por la muerte de un menor, y ha utilizado este procedimiento
meramente declarativo como paso previo para evitar un coste mayor sobre las costas

causadas en el caso de que su demanda fuera desestimada. Y esto lo permite el

artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 219.3 de la misma ley
rituaria (...) La parte procesal puede pedir la mera declaración de responsabilidad
de la entidad aseguradora que cubre la responsabilidad profesional derivada de los
daños o perjuicios producidos a tercero como consecuencia del ejercicio profesional
de un médico, que se declare la actuación culposa o negligente por el defectuoso
tratamiento médico, la existencia de un daño por la intervención quirúrgica y la
relación de causalidad entre el daño sufrido y el tratamiento médico sufrido. Y si se
obtiene, puede ejercitar contra (sic: otra) demanda, cuantificando económicamente
esta responsabilidad".
Al hilo del debate sobre la resolución anterior, se trajo a colación la jurisprudencia del
TS sobre las pretensiones mero declarativas. STS Civil, Sección 1.ª, de 9 de mayo
de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:2063]. Sentencia: 303/2016. Recurso: 122/2014. Ponente:
Pedro José Vela Torres:
"Nuestra jurisprudencia ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente

declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal
declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno,
bien porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento
declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso, o bien en otro
proceso de nuevo cuño, que tan solo pretenda la condena (sentencias de esta Sala
de 8 de noviembre de 1994, 667/1997, de 18 de julio, 19 de noviembre de 2012 y 13
de junio de 2013). No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de
la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello:
debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que
el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.
Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés
legítimo en quien la ejercita (sentencias de esta Sala 64/1999, de 5 de febrero, y
661/2005, de 19 de julio, entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30
noviembre de 1992, proclama al respecto que:
"La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la
existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como
modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia,
inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una
verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos
judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que
se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".
Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada
por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del
actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el
demandado".
71. ¿Se pueden identificar algunos supuestos controlables ab initio, como la

remisión al futuro informe pericial o las partidas indudablemente ilíquidas e
iliquidables.

En el debate se entendió que era posible y que en los casos más claros el control
inicial del LAJ era la mejor opción para resolver los problemas apuntados en el apartado
anterior, de forma que cuando se admita la demanda ya se conozca la cantidad líquida
o las bases de liquidación que cumplan los requisitos del art. 219.
72. ¿Qué alcance tiene el control del LAJ?
Está en función de la respuesta a las dos cuestiones anteriores, pero en todo
caso se entiende que ese control estaría limitado a los casos más "patológicos" de
indeterminación, es decir, los que no requieran un estudio de fondo de la pretensión
ejercitada y que debe complementarse con el control de la parte contraria y con la
actuación del juez en la audiencia previa.
73. ¿Es necesaria una explicación en la demanda de los requisitos de excepción
fijados por el TS en la jurisprudencia que señala que la aplicación del 219.3 debe
ser matizada en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación
puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes,
provocando indefensión?
En el debate se entendió mayoritariamente que la parte actora debe justificar en la
demanda el cumplimiento del art. 219 y, además, de los preceptos que regulan la cuantía.
Y todo supuesto excepcional que se pretenda acogerse a esa doctrina jurisprudencial
implica la carga de la parte demandante de acreditar la concurrencia de los requisitos
que justifican en el caso concreto esa solución excepcional.
Jurisprudencia:
La sociedad actora formuló demanda solicitando, entre otras cosas, el pago de la
cantidad de más de 3.000.000 euros como precio por las obras de edificación y
urbanización ejecutadas. La parte demandada se opuso a la demanda, negando tener
obligación de pago frente a la actora. Formuló reconvención solicitando el pago de una
indemnización por el retraso en la obra de construcción del hotel y por el importe que
resultara de la prueba pericial que se aportaría. La sentencia, confirmada en lo que
interesa en apelación, estima en parte la demanda y condena al pago de la cantidad
de 2.606.820,78 euros por la obra ejecutada, más la que se determine en ejecución
de sentencia por el acondicionamiento de la fachada principal y plaza trasera del hotel
según las partidas indicadas por el perito judicial. Desestima la reconvención:
"Entiende la recurrente que en la sentencia de la Audiencia se declaró probado que

la obra no se terminó en plazo y que las habitaciones del hotel fueron entregadas
progresivamente lo que de por si denota la existencia de un perjuicio. Reconoce
que el informe pericial no convenció a la Audiencia sobre la concreción de los
perjuicios ni sobre la existencia de los daños y que no puede discutir en esta sede el

referido informe, pero entiende que debió dejarse su determinación para ejecución
de sentencia.
Esta Sala debe declarar que en la sentencia recurrida se mantiene que el informe
pericial de la demandada-reconviniente incluye más período que el determinado
por la recurrente, que no refleja el uso escalonado de las habitaciones, no consta
certeza sobre que el hotel debiese estar a pleno rendimiento, no se exponen las
razones por las que parte de que las habitaciones estuviesen bloqueadas, pues bien
pudo ser por infrautilización, no se concreta el beneficio por habitación, ni lo que
denomina intereses-subactividad y coste personal que une al primer concepto. El
concepto por visitas de obra no se justifica por los incumplimientos contractuales. No
motiva la demandada que los conceptos de alquiler casa de obreros y limpieza de
obra, correspondiese a la actora. Se pretende el importe de la maquinaria de cocina,
cuando pudo ser utilizada.
Se concreta en la sentencia recurrida que no puede concederse una cantidad menor
de la solicitada pues "tampoco resultan precisados ni los conceptos indemnizables
ni probado el concreto perjuicio".
Por lo expuesto, esta Sala debe rechazar el motivo dado que, pese al incumplimiento
parcial que se reconoce en la sentencia recurrida, la parte reconviniente no acredita
los perjuicios, ni las bases sobre los que asentarlos, lo que nos impide hacer uso del
art. 219 LEC en base a lo cual debemos declarar que en la sentencia recurrida se
ha tutelado de forma efectiva el derecho del justiciable (art. 24 de la Constitución)".
74. En la aplicación de esas excepciones jurisprudenciales, ¿la causa de la

imposibilidad de fijar la suma líquida o liquidable debe ser necesariamente ajena
a la parte?
En el debate se entendió que sí. Si no es ajena a la parte, está en su órbita de acción y,
por ende, puede resolverla por sí misma. El juego de los artículos 399 y 219 LEC supone
que, en los casos en que se reclama una indemnización de daños, el importe exacto
de la indemnización que se pretende debe fijarse en la demanda, con las salvedades
establecidas en el propio artículo 219 y en la jurisprudencia que lo interpreta. La STS
de 11 de junio de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:2452) recuerda que "[e]sta Sala en la STS,
del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460/2008, que reiteran las de 28 de
junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012; 9 de enero y 28 de noviembre 2013, ha
declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC-, que el contenido
de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor
en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de
las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a
ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso". Esas
circunstancias peculiares de cada caso, a las que alude el Tribunal Supremo, permiten
por ejemplo, en la sentencia citada, la condena a una obligación de hacer (reparar los
defectos constructivos apreciados) porque en ambas instancias la parte demandante
intentó el nombramiento de perito judicial y le fue denegado. Se trata, en general, de

supuestos bastante excepcionales y guiados por un principio básico: la imposibilidad

de determinar la cantidad reclamada debe obedecer a una causa ajena a la parte
demandante.
La STS de 7 de noviembre de 2011 [ECLI:ES:TS:2011:8185], aunque no aborda la
interpretación conjunta de los artículos 219 y 399 LEC, soluciona de modo puntual
el problema que se había planteado en un procedimiento sobre derecho al honor,
en el que en el suplico de la demanda se solicitaba: "4. Que siendo incalculable el
daño moral que se ha ocasionado a D. Carlos Manuel, se condene a los demandados
a abonar, solidariamente, en concepto de indemnización, la cantidad que se crea
conveniente y por expreso deseo de D. Carlos Manuel, que dicha cantidad sea entregada
directamente a la ONG "Infancia sin Fronteras"". Según la STS, del examen de los
autos resultaba que al menos uno de los demandados alegó en su contestación a la
demanda la excepción de defecto legal en la demanda por falta de precisión de la
cuantía de la indemnización reclamada de acuerdo con los artículos 219 y 253 LEC. El
juzgado desestimó la excepción y remitió la fijación de la indemnización a la fase de
conclusiones (indebidamente a juicio de este tribunal). Y lo que dice el TS es que no
es posible, al mismo tiempo, desestimar la excepción y luego en la sentencia rechazar
la indemnización sólo por el hecho de no ser legalmente posible su fijación en fase de
conclusiones. Dice textualmente la sentencia: "pues como la excepción fue desestimada
en la audiencia previa se produciría indefensión al demandante si no se le permitiese
fijar la cuantía en el momento en el que se determinó por el Juzgado".
75. Si se acuerda un requerimiento de subsanación por incumplimiento del art.
219, ¿cuál debe ser su alcance? ¿Puede "obligarse" a la parte a situarse en el art.
219.3 y reservar la cuestión para otro procedimiento posterior los problemas de
liquidación? ¿Cabe el apercibimiento de sobreseer el proceso?
Es muy dudoso. Ver pregunta 71.
76. ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento del requerimiento de
subsanación?
Hay dos posibilidades: en primer lugar, la inadmisión de la demanda, si se ejerce el
control inicial en esos supuestos claros de reserva de liquidación, o el sobreseimiento
si el requerimiento de subsanación se acuerda en la audiencia previa. Y, en segundo
lugar, si es posible por la forma en la que está redactada la demanda, entender que
la pretensión queda limitada al pronunciamiento sobre "condena al pago de cantidad",
en los términos del art. 219.3 in fine, dejando para otro procedimiento posterior los
problemas de liquidación concreta de las cantidades.
77. ¿En qué casos procede excepcionalmente permitir la posibilidad operativa
del incidente de ejecución? ¿Será posible, con carácter general, la aportación en

dicho incidente de cualesquiera documentos o pruebas o deben identificarse en

la sentencia?
Supuesto 1. Cuando es el propio tribunal quien lo acuerda: en lugar de estimar
íntegramente la demanda por la cantidad líquida solicitada deja, por causas justificadas,
una parte a liquidar en ejecución de sentencia.
Ver explicación del supuesto de hecho en la pregunta 74.
"Se alega por el recurrente que se infringe el art. 219.3 LEC, al diferir para ejecución
de sentencia la cuantificación de los gastos de acondicionamiento de la fachada
principal y parte trasera del hotel.
En la sentencia del Juzgado, de acuerdo con el perito judicial, se concreta
el acondicionamiento en el recrecido, impermeabilización, parte proporcional de
sumideros y tuberías de evacuación y el solado instalado. Con un coste mínimo de
185.- euros/m2 para la fachada principal, descontando un acabado superficial.
En la sentencia de la Audiencia se concreta que la superficie a medir debe partir
de que en la escritura se fija como aproximada de 2.289,23.- metros, por lo que
en la resolución recurrida se rechazaba la infracción del art. 219 LEC, dado que la
cantidad se ha de concretar con una simple operación.
Esta Sala declara que no procede estimar el motivo al definirse los conceptos en
que consiste la reparación, de forma minuciosa, los precios por metro cuadrado y la
superficie aproximada, que se ha de concretar.
En sentencia de 17 de abril de 2015, rec. 728 de 2014, se declaró:
Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460/2008, que
reiteran las de 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012; 9 de enero y 28 de
noviembre 2013, ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219
LEC-, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en
los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a
la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder
cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación
en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando
las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los
implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo
interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por
falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Como se examinó en
la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios
que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso
o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución.
Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las
circunstancias singulares de cada caso"".
Supuesto 2. Cuando la determinación se producirá en un procedimiento judicial "conexo".


389/2016. Recurso: 79/2014. Ponente: Pedro José Vela Torres:
"1.- El motivo se basa en una exposición sesgada e incompleta del art. 219 LEC,
porque si bien es cierto que el mismo, como regla general, establece en su párrafo 3.º
que no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que
la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución; no puede obviarse
que el apartado 2.º del mismo precepto permite que la sentencia de condena no
incluya necesariamente una cifra exacta, sino que fije con claridad y precisión las
bases para su liquidación. Y no hay base más sencilla y clara que remitirse al
resultado de la tasación de costas y la liquidación de intereses que se aprueben
en las ejecuciones seguidas ante la jurisdicción laboral, con los límites cuantitativos
expresados en la propia sentencia.
2.- Si acudimos a la ratio del precepto, lo que pretende es evitar que la ejecución de
una condena de dar (pago de una deuda dineraria) precise del incidente liquidatorio
especifico prevenido en los artículos 713 a 716 LEC; o por lo menos, simplificarlo
lo máximo posible. Y no hay mayor simplificación que dejar ya determinado en
el fallo que el importe de la parte ilíquida será la que se fije en unos procesos
judiciales en trámite, estableciendo unos máximos en función de los límites de lo
inicialmente presupuestado para tales conceptos (intereses y costas). Lo que incluso
es más sencillo que la remisión a ulteriores operaciones aritméticas, a que se refiere
expresamente el art. 219.2 LEC. Por lo que el motivo debe ser desestimado".
Recopilación de las resoluciones de la Sala 1.ª que amparan una u otra

solución, realizada en STS, Civil, Sección 1.ª, de 28 de noviembre de 2013
[ECLI:ES:TS:2013:5762]. Sentencia: 737/2013. Recurso: 2231/2011. Ponente: Rafael
Sarazá Jimena:
"Ya la antigua jurisprudencia, bajo la vigencia del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, había declarado que "[...] entra dentro de la congruencia así entendida tanto
la determinación del total importe como el deferir la exacta cuantificación para
ejecución de sentencia sobre las bases que la resolución establece[...]" (sentencia
de 3 de febrero de 1990). El cambio que supone el art. 219 de la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil respecto del art. 360 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil no
supone obstáculo a la aplicación de este criterio jurisprudencial al supuesto objeto
de este recurso, en que la reserva de liquidación supone tan solo una estimación
parcial de la pretensión.
Tampoco se han incumplido los requisitos previstos en el art. 219 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. No es cierto que este precepto exija que la reserva de
liquidación se pida expresamente en la demanda, ni que prohíba en todo caso la
reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener
lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior. El último inciso del apartado
segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posibilidad de
reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena.

Sobre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012, ha

establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de
liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar:
"Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura,
un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la
cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se
circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación
de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos
que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla
general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar
gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los
justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación
en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el
derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la
indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías
constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados,
bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se
puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (SS. 10 de
febrero de 2009, 49; 2 de marzo de 2009, 95; 9 de diciembre de 2010, 777; 23 de
diciembre de 2010, 879; 11 de octubre de 2011, 663); o excepcionalmente permitir
la posibilidad operativa del incidente de ejecución (SS. 15 de julio de 2009; 16 de
noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606;
21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de
2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de
la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación.
Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos
supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin
contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro
proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o
no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la
fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -
economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece
razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y
en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y
11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe
exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739. En
el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su
aplicación (y singularmente del art. 715 LEC) no supone ninguna indefensión". (...).
En el caso de autos, la sentencia de la Audiencia Provincial estimó parcialmente la
pretensión formulada contra Dª Flor, al estimar en parte la acción pauliana ejercitada
subsidiariamente, y le condenó a pagar a la demandante la suma correspondiente a
la mitad de las primeras cincuenta y seis cuotas del préstamo hipotecario concertado
para la adquisición de la vivienda familiar registrada a su nombre, cuyo importe se
fijaría en ejecución de sentencia.
Se trata de una reserva de liquidación adecuada a la previsión del art. 219.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que es
imprescindible acordarla si no quiere privarse a la parte actora de una cantidad a

la que tiene derecho, y el importe líquido puede fijarse en ejecución de sentencia

con una simple operación aritmética, una multiplicación o una suma (según que los
pagos de las cuotas del préstamo hayan sido o no constantes), con base en una
documentación simple e indubitada como es la relativa al pago de las cuotas del
préstamo hipotecario concertado para la adquisición de una determinada vivienda".
78. ¿Qué problemas plantea la aplicación "de oficio" de esa posibilidad operativa
del incidente de ejecución? (Es decir, cuando una petición de condena que era
líquida prospera en parte, pero la sentencia difiere a ejecución los problemas
concretos de liquidación que aprecie).
Ninguno desde el punto de vista de la congruencia.
Sentencia: 737/2013. Recurso: 2231/2011. Ponente: Rafael Sarazá Jimena:
"SEXTO.- Valoración de la Sala. Procedencia de la reserva de liquidación aun no

pedida expresamente en la demanda
La sentencia que acuerda una reserva de liquidación no es incongruente por el hecho
de que en la demanda no se haya solicitado tal reserva de liquidación sino la condena
al pago de una cantidad líquida. Las exigencias derivadas de la congruencia son,
en tal caso, que la cantidad que resulte de dicha liquidación no supere el importe
reclamado en la demanda, y que la condena al pago de la cantidad cuya liquidación
se reserva a ejecución de sentencia responda sustancialmente al concepto por el
que se reclamó".
4. Control del cumplimiento del artículo 220. Coordinación con el LAJ

79. En la experiencia de los asistentes, ¿existen mecanismos de coordinación con
el LAJ para depurar en la fase de admisión los problemas que pueden plantear en
la audiencia previa, en la sentencia y en la ejecución las condenas de futuro?
En el intercambio de experiencias sobre los supuestos típicos del art. 220 se puso
de relieve que, salvo el caso prototípico de las rentas de arrendamiento, la admisión
de peticiones de condena de futuro es polémica. No existe acuerdo, con ejemplo, en
los casos de reclamación de cantidad por suministros de gas ya devengados y los
que se consuman hasta la ejecución de la sentencia, cuando se pretende también la
condena a permitir el corte del suministro y la retirada del comprador; tampoco con las
cuotas comunitarias ordinarias -fue mayoritaria su exclusión del ámbito del art. 220-. Se
entendió, no obstante, que el análisis de la concurrencia de los requisitos del art. 220 se
llevaba a cabo en la generalidad de los casos en la sentencia y no con carácter previo.

5. Tratamiento procesal de los requisitos de procedibilidad más

habituales
Legislación:
Artículo 231 LEC. Subsanación:
"El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los
defectos en que incurran los actos procesales de las partes".
Artículo 403 LEC. Admisión y casos excepcionales de inadmisión de la demanda:
"1. Las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente
previstas en esta Ley.
2. No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos
que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado
conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se
exijan en casos especiales".
Artículo 404 LEC. Admisión de la demanda, emplazamiento al demandado y plazo para

la contestación:
"1. El Secretario judicial, examinada la demanda, dictará decreto admitiendo la

misma y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de
veinte días.
2. El Secretario judicial, no obstante, dará cuenta al Tribunal para que resuelva sobre
la admisión en los siguientes casos:
1) cuando estime falta de jurisdicción o competencia del Tribunal o
2) cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado
por el actor en el plazo concedido para ello por el Secretario judicial.
3. En los procesos en los que sean de aplicación los artículos 81 y 82 del Tratado de
la Comunidad Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia,
el Secretario judicial dará traslado a la Comisión Nacional de la Competencia de la
resolución admitiendo la demanda en el plazo previsto en el párrafo primero".
Artículo 18.2 LPH:
"Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que

hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que
indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los
acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad
de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación
judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de
los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de
participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Artículo 7.8, párrafo segundo, del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil
y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo
8/2004, de 29 de octubre:
"No se admitirán a trámite, de conformidad con el artículo 403 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, las demandas en las que no se acompañen los documentos
que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta
motivada, si se hubiera emitido por el asegurador".
Artículo 120.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:
"La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones

fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo
los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango
de Ley".
A) La obligación de estar al corriente de pago del art. 18.2 LPH

80. ¿El requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas
vencidas con la comunidad, ex art. 18.2 LPH, es un requisito de procedibilidad que
en caso de no acreditación implica la inadmisión a trámite de la demanda o, por
el contrario, un requisito de prosperabilidad de la acción que puede ser opuesto
como excepción por la comunidad demandada? ¿Puede considerarse apreciable
de oficio?
Jurisprudencia general sobre la cuestión:
STS de 14 de octubre del 2011 [ECLI:ES:TS:2011:7359]. Ponente: José Antonio Seijas
Quintana:
"El art. 18.2 "establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La

primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los
propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier
causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.
La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando
la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de
las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de
las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver
con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere
el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al
corriente o consignar judicialmente".
La cuestión de cómo y cuándo ha de hacerse esta consignación en partidos judiciales

en los que hay más de un juzgado no es pacífica.

La SAP de Madrid, Sección 25.ª, de 22 de mayo de 2007 [ECLI:ES:APM:2007:4924],

ciertamente señala que "el artículo 18.2 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal
exige para que pueda reconocerse legitimación a un copropietario para impugnar los
acuerdos de la Comunidad que el mismo se encuentre al corriente del pago de la
totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o que hubiere procedido previamente
a la consignación judicial de las mismas. Esta consignación no puede ser otra que la
regulada en los artículos 1176 y siguientes del Código Civil".
En este mismo sentido, puede citarse el Auto de la AP de Guipúzcoa, Sección 2.ª,
de 13 de octubre de 2009 [ECLI:ES:APSS:2009:17A], que viene a decir que no es
suficiente con la consignación realizada dentro del presente procedimiento pues esta
"carece de validez a los efectos de cumplimiento del requisito de procedibilidad, por
cuanto la norma exige que el propietario impugnante haya pagado o procedido a
la consignación de la deuda pero "previamente", a la interposición de la demanda,
utilizando el correspondiente expediente de consignación judicial".
La mayoría de las veces la consignación se hace en la cuenta del juzgado decano
el mismo día que se presenta la demanda. De imprescindible cita es el Auto de la
AP de Madrid, Sección 14.ª, de 22 de junio de 2011 [ECLI:ES:APM:2011:9684A],
que analizaba un supuesto en el que se alegaba que el depósito realizado por la
demandante en la cuenta del juzgado decano, correspondiente a la cantidad adeudada,
no podía considerarse consignación judicial "porque esta requiere el cumplimiento de los
requisitos exigidos por los artículos 1176 a 1181 del Código civil", y en este caso no se
había ofrecido previamente el pago de lo debido a la comunidad, ni ésta se había negado
sin razón a admitirlo, ni se había anunciado la consignación a las partes interesadas.
Pues bien, ante ese supuesto, la audiencia provincial cita otra sentencia de la sección
13.ª de esa Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de septiembre de 2010, y argumenta:
"... "Aunque la doctrina ha venido sosteniendo que este precepto supone una
seria limitación del derecho de impugnación de los acuerdos de la Junta, y por
tanto del ejercicio del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva consagrado
en el artículo 24 C.E., de forma que debe ser interpretado en el sentido más
favorable al ejercicio del derecho fundamental citado, es decir del ejercicio de la
acción y por tanto de la impugnación de los acuerdos de las Juntas, el Tribunal
Constitucional ha dicho que los condicionamientos o limitaciones en el ejercicio de
acciones ante los Tribunales de Justicia no resultan en sí mismos contrarios al
contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando no impidan u
obstaculicen gravemente el ejercicio de la acción y respondan a la salvaguarda de
otros derechos e intereses protegidos constitucionalmente. Así, puede afirmarse que
la norma limitativa del acceso a la jurisdicción es inconstitucional cuando el legislador
establece disposiciones que excluyen de forma arbitraria los cauces judiciales y
que, por el contrario, los obstáculos o limitaciones al acceso a los tribunales son
legítimos si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados
constitucionalmente y guardan proporción con las cargas impuestas al justiciable

para acceder a la jurisdicción (SS.T.C. 3/83, 62/83, 158/87, 197/88, 84/92, y 119/94
entre otras)".
Por tanto, aunque se trate de una limitación al acceso a los tribunales legítima, el
precepto limita o restringe tal acceso en cuanto condiciona el derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva consignado en el artículo 24 de la Constitución Española, al
exigir para impugnar acuerdos comunitarios encontrarse al corriente en el pago de
todas las deudas vencidas o proceder a su previa consignación judicial y ello obliga
a interpretar el requisito en sentido favorable al ejercicio del derecho fundamental,
esto es, en el más favorable al ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos
de la junta de propietarios.
(...)
Es más, el ingreso realizado el mismo día de interposición de la demanda en la
cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado Decano era reconocido por la
demandada, ya que la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la
comunidad de propietarios, por falta del requisito previo exigido por el artículo 18.2 de
la Ley de Propiedad Horizontal, se sustentaba en que, a pesar de haberse ingresado
el importe de la deuda vencida y aportar la demandante resguardo del ingreso, no
se había realizado una consignación judicial porque no se había dado cumplimiento
a los requisitos exigidos por los artículos 1176 a 1181 del Código civil (...).
La consignación judicial a que se refiere el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad
Horizontal, no ha de seguir el proceso liberatorio que sustituye al pago produciendo
efectos análogos al mismo, y establecido en los artículos 1176 y siguientes del
Código civil, y ello porque la finalidad de la exigencia del requisito no es la extinción
de la obligación, como medio supletorio del pago para cuando el acreedor se niega
sin razón a admitirlo, o no puede recibirlo o son varios quienes lo reclaman, sino
constituir una alternativa al pago, como solución legal específica, para el caso de
controversia entre la comunidad y el comunero sobre la deuda.
(...) La consignación se hizo donde imponía el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril,
en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado Decano, ya que la acción
de impugnación de acuerdos comunitarios, cuyo ejercicio exigía el cumplimiento del
requisito de la consignación que se efectuaba, se ejercitaba en una demanda que
ni siquiera había sido turnada al juzgado a quien por normas de reparto había de
corresponder el conocimiento, y era, no se olvide, previa a la interposición de la
demanda, a la que se debía acompañar el resguardo justificativo del cumplimiento
del requisito".
En el mismo sentido, la SAP de Pontevedra, Sección 6.ª, de 30 de junio de 2010

[ECLI:ES:APPO:2010:1305], analiza un supuesto en que la demandante hizo saber por
medio de otrosí de su demanda que era su propósito proceder a la consignación judicial
de la deuda, por lo que interesaba del juzgado señalara número de cuenta en la que
proceder a la consignación judicial de la cantidad.
Una vez fue turnada la demanda y el Juzgado correspondiente admitió a trámite la
demanda, procedió a la consignación.

Pues bien, en ese supuesto, la Audiencia Provincial señala que "es cierto que el precepto
legal habla de consignación previa a la impugnación y que a la fecha de la presentación
de la demanda no estaba hecho el ingreso. Pero también lo es que, en ese momento, al
presentar la demanda en el Decanato, la parte no sabe aún a qué juzgado se turnará y
cuál será el número que corresponderá al procedimiento, y esta circunstancia admite una
interpretación flexible y adaptada a las circunstancias del caso, habida cuenta la voluntad
expresada de consignar, lo que efectivamente se hizo una vez se conoció el Juzgado al
que había sido turnado el procedimiento al que la consignación hacía referencia".
STS, Civil, Sección 1.ª, de 22 de octubre de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:5359]. Ponente:
Rafael Sarazá Jimena.
Jurisprudencia que considera que es un requisito de prosperabilidad de la acción que
puede ser opuesto como excepción por la comunidad demandada:
Auto AP Madrid, Civil, Sección 21.ª, de 26 de julio de 2012 [ECLI:ES:APM:2012:11630A].
Ponente: José Zarzuelo Descalzo:
"No estamos en presencia de un requisito de procedibilidad, pues la no acreditación

de estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias no implica en modo alguno
la inadmisión a trámite de la demanda o del recurso, de conformidad con los artículos
403 y 449 Ley de Enjuiciamiento Civil, sino de un requisito de prosperabilidad de la
acción que puede ser opuesto como excepción por la comunidad demandada. De
hecho no puede considerarse apreciable de oficio, sino que la solución de declarar la
falta de legitimación solo puede darse previa alegación de la parte demandada, cuya
renuncia a este motivo de oposición determina que se entre a conocer del fondo de
la impugnación".

[ECLI:ES:APM:2012:2978A]. Ponente: Ángel Luis Sobrino Blanco:
"La exigencia establecida en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal

de que el copropietario impugnante se encuentre al corriente en el pago de la
totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, no constituye un requisito
de procedibilidad -esto es, un mero presupuesto procesal- sino que se configura
como una condición sustantiva para el ejercicio de la acción de impugnación, es
decir, como un presupuesto de la acción -como un acto que afecta a la existencia
misma de la acción- que, por tanto, se integra dentro del concepto de legitimación.
De hecho el reseñado artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal regula,
precisamente, la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación de los
acuerdos comunitarios.
[...]
En la Audiencia Previa únicamente puede ser examinada -y dar lugar, en su caso,
al sobreseimiento del proceso en base a lo establecido en el artículo 418 de la
Ley Procesal- la cuestión relativa a la falta de capacidad procesal o capacidad
para comparecer en juicio de las partes; esto es, la denominada legitimación
AD PROCESSUM, que puede definirse como la capacidad, idoneidad o aptitud

necesarias para poder ser parte, en general y en abstracto, en cualquier proceso

civil, al margen de un proceso concreto y determinado.
CUARTO.- Desde esta perspectiva, es evidente que cualquier cuestión relativa a
la legitimación AD CAUSAM del demandante no podía ser objeto de examen y
resolución en la Audiencia Previa, por lo que procede, con estimación del recurso
de apelación interpuesto, revocar la resolución impugnada y dejar sin efecto el
sobreseimiento decretado por la misma, reponiéndose las actuaciones al estado
procesal en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior a dictarse
el reseñado Auto, para la prosecución del proceso conforme a Derecho.
[...]
III.- PARTE DISPOSITIVA:
En atención a lo expuesto,
LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID,
HA DECIDIDO:
Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Juan Alberto contra el Auto
dictado, en fecha siete de marzo de dos mil once, por el Juzgado de Primera
Instancia número Ochenta y cuatro de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario
seguidos ante dicho Juzgado bajo el número de registro 583/2010 (Rollo de Sala
número 388/2011), y en su virtud.
PRIMERO.- Revocar el meritado Auto apelado y dejar sin efecto el sobreseimiento
decretado por el mismo.
SEGUNDO.- Reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al acto
de la Audiencia Previa a fin de que por el Juzgado A QUO se proceda a convocar
nuevamente a las partes a dicho acto, continuando la tramitación del proceso
conforme a Derecho.
TERCERO.- No hacer expresa y especial imposición de las costas causadas en esta
alzada.
CUARTO.- Devolver al recurrente, don Juan Alberto, el depósito en su día constituido
para la interposición del recurso".
Jurisprudencia que considera que es un requisito de procedibilidad:

SAP Madrid, Civil, Sección 20.ª, de 2 de noviembre de 2015 [ECLI:ES:APM:2015:15100].
Ponente: Rafael de los Reyes Sainz de la Maza:
"Como claramente dispone la STS de 14 de octubre de 2.011, dicho precepto

establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. Si la primera
limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios a los que
hubiesen salvado su voto en la misma, a los ausentes por cualquier causa y a
los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto; la segunda
introduce una regla de procedibilidad, así como una excepción a ella, condicionando
la impugnación del acuerdo a que el propietario impugnante estuviese al corriente en
el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, o hubiese hecho
previa consignación judicial de las mismas, salvo que aquél tuviere que ver con el

establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo

9º de la LPH entre los propietarios.
Así ha quedado definitivamente zanjada la controversia mantenida entre distintas
Audiencias Provinciales sobre si la regla contemplada en dicho precepto constituye
un requisito de procedibilidad, lo que conlleva a que el cumplimiento la exigencia
contenida en el mismo pueda ser examinada de oficio por el Juzgador, con la
consecuencia de no ser admitida a trámite la demanda en el caso de que no
se acredite; o, si como algunas otras sostienen, se trata de un mero requisito
de prosperabilidad de la acción, que puede ser opuesto como excepción por la
comunidad demandada, y que por ello no se estima que pueda ser apreciable
de oficio. El TS se decanta claramente por considerarla como un requisito de
procedibilidad.
Por tanto, habrá de apreciarse incluso de oficio la falta de legitimación del actor para
promover la demanda, caso de no encontrarse al corriente en el pago de las deudas
vencidas con la Comunidad, o cuando no hubiese procedido a su consignación
previamente a la presentación de la demanda, tratándose en consecuencia de un
requisito que debe concurrir en el momento de la impugnación de los acuerdos,
ya que la legitimación se ha de ostentar cuando se ejercite la acción, y lo que
obviamente no será subsanable en los términos que pretende la recurrente. Como
se expresó en la Sentencia de instancia, y lo que no fue impugnado, a la fecha
de la demanda - 11 de noviembre de 2.013, - la actora adeudaba las cuotas
correspondientes a los meses comprendidos entre marzo y noviembre de 2.013,
más una derrama girada en noviembre de 2.013, sin que por lo demás conste haber
abonado tales cantidades poniéndose al corriente en el pago de las cuotas vencidas,
líquidas y exigibles".
AAP Madrid, Civil, Sección 20.ª, de 1 de junio de 2012 [ECLI:ES:APM:2012:8548A].

Ponente: Rafael de los Reyes Sainz de la Maza:
"PRIMERO: Recurre en apelación la representación procesal de Jacelusa, S.L. el

Auto de fecha 13 de abril de 2.010 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2
de Madrid en el Juicio Ordinario nº 2.195/09 por el que se inadmitió a trámite la
demanda que formuló contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c/
DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, y en la que impugnó determinados acuerdos
adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el 13 de julio de 2.009, al no haber
acreditado estar al corriente en el pago de las cuotas giradas por la demandada.
[...] Como claramente dispone la reciente STS de 14 de octubre de 2.011, dicho
precepto establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. Si la
primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los
propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier
causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto;
la segunda introduce una regla de procedibilidad, así como una excepción a ella,
condicionando la impugnación del acuerdo a que el propietario impugnante esté al
corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, o haya
hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que aquél tengan que ver
con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el

artículo 9º de la LPH entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de

estar al corriente o consignar judicialmente.
Así ha quedado definitivamente zanjada la controversia mantenida entre distintas
Audiencias Provinciales sobre si la regla contemplada en dicho precepto constituye
un requisito de procedibilidad, lo que conlleva a que el cumplimiento la exigencia
contenida en el mismo pueda ser examinada de oficio por el Juzgador, con la
consecuencia de no ser admitida a trámite la demanda en el caso de que no
se acredite; o, como algunas sostienen, si se trata de un mero requisito de
prosperabilidad de la acción, que puede ser opuesto como excepción por la
comunidad demandada, y que por ello no se estima que pueda ser apreciable
de oficio. El TS se decanta claramente por considerarla como un requisito de
procedibilidad.
[...] Por todo ello, a pesar de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, en este
caso, y ante la duda razonable planteada, haciendo una interpretación del repetido
art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal acorde con los principios pro actione
y de tutela judicial efectiva, y al objeto de evitar cualquier tipo de indefensión, se
considera que en esta fase inicial del proceso en la que nos encontramos no existen
razones suficientes como para rechazar de plano la admisión a trámite de la presente
demanda, debiendo ser la demandada la que deba alegar en el momento procesal
oportuno la concurrencia de la falta del requisito de procedibilidad establecido en
el art. 18.2 de la LPH, habida cuenta que con los datos obrantes en autos no se
puede establecer con la certeza que se requiere, que la actora sea deudora de la
demandada en el importe que se dice, ante la falta de claridad de las certificaciones
emitidas por el administrador de la Comunidad".
SAP Oviedo, Civil, Sección 4.ª, de 11 de junio de 2010 ECLI:ES:APO:2010:1429].

Ponente: María Nuria Zamora Pérez:
"La exigencia de que el propietario, para impugnar los acuerdos de la Junta, deberá
estar al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad o proceder
previamente a la consignación judicial de las mismas, artículo 18.2 LPH, se trata de
un requisito de procedibilidad que, como bien apunta el apelante debió constatarse
ad limine litis, supeditando la admisión a trámite de la demanda a que se acreditase
ese requisito, si es que el juzgador lo consideraba necesario. Apreciación que cobra
especial relevancia en el caso de autos, pues de haberse actuado de esa manera
se habría permitido al demandante su subsanación, solicitando la correspondiente
certificación del administrador de la comunidad y acreditando tener cubiertas la
totalidad de sus obligaciones pecuniarias con la comunidad".
Auto AP Zaragoza, Civil, Sección 4.ª, de 19 de febrero de 2007

[ECLI:ES:APZ:2007:361A]. Ponente: Juan Ignacio Medrano Sánchez.
Auto AP La Rioja, Civil, Sección 1.ª, de 31 de octubre de 2002
[ECLI:ES:APLO:2002:254A]. Ponente: María Teresa Cobo Sáenz.
Auto AP Barcelona, Civil, Sección 19.ª, de 11 de marzo de 2004
[ECLI:ES:APB:2004:1074A]. Ponente: Asunción Claret Castany.
81. En tales casos, ¿es subsanable la falta de pago o consignación?

Jurisprudencia que sí lo admite:

- Auto AP Barcelona, Civil, Sección 1.ª, de 19 de abril de 2004
[ECLI:ES:APB:2004:1657A]. Ponente: Francisco Javier Pereda Gámez.
- Auto AP Pontevedra, Civil, Sección 3.ª, de 18 de enero de 2011
[ECLI:ES:APPO:2011:38A]. Ponente: Antonio Juan Gutiérrez Rodríguez-
Moldes.
- SAP Pontevedra, Civil, Sección 1.ª, de 29 de mayo de 2008
[ECLI:ES:APPO:2008:1554]. Ponente: Francisco Javier Valdés Garrido.
Jurisprudencia que no admite subsanación:
- Auto AP Tenerife, Civil, Sección 3.ª, de 6 de mayo de 2009
[ECLI:ES:APTF:2009:1600A]. Ponente: María Luisa Santos Sánchez: "En
consecuencia, relacionando dicho primer inciso con lo establecido en el
artículo 266.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de entenderse que
la falta del examinado requisito tan sólo es subsanable a los efectos de
su acreditación documental, mas no de su cumplimiento extemporáneo,
determina ya la inadmisión de la demanda, ya, de haberse producido
inicialmente su admisión y ser alegada tal falta por la parte demandada -
como sucedió en el supuesto de autos-, mediante la apreciación de la falta de
legitimación activa, por haber incumplido el hoy actor apelante -se reitera- lo
dispuesto en el expresado artículo 18.2 en el momento en que le era exigible,
es decir, al tiempo de interponer o presentar la demanda".
- Auto AP Tarragona, Civil, Sección 3.ª, de 21 de julio de 2005
[ECLI:ES:APT:2005:888A]. Ponente: María Ángeles García Medina: "Por
todo lo expuesto, y no siendo un requisito de procedibilidad subsanable
la exigencia contenida en el artículo 18.2 de LPH, sino que resulta
imprescindible para ostentar legitimación para el ejercicio de la acción de
impugnación...".
Conclusiones:
1. El requisito de estar al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad
o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, artículo 18.2 LPH, se
trata de un requisito de procedibilidad.
2. Debe concurrir en el momento de la impugnación de los acuerdos, ya que la
legitimación se ha de ostentar cuando se ejercite la acción.
3. Es subsanable la acreditación de que se ha cumplido con lo previsto en el art. 18.2
LPH, esto es, con el requisito de procedibilidad, pero no el pago o la consignación que
no se efectuó con carácter previo a la presentación de la demanda de impugnación.

4. Antes de proceder a la inadmisión, hay que permitir al demandante la subsanación

de la acreditación. Aunque se trata de un requisito de procedibilidad que puede ser
examinada de oficio por el juzgador, con la consecuencia de no ser admitida a trámite
la demanda en el caso de que no se acredite, mayoritariamente se considera que
el modo más razonable de actuar es esperar a que la parte demandada lo plantee
en la contestación. La mayoría de los asistentes considera excesivo requerir al actor
para que, ad limine litis, aporte la correspondiente certificación del administrador de la
comunidad acreditando tener cubiertas la totalidad de sus obligaciones pecuniarias con
la comunidad.
B) Los requisitos del art. 7.8, párrafo segundo, del TR de la LRCSCVM

82. En las demandas en las que no se acompañen los documentos que acrediten
la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada,
si se hubiera emitido por el asegurador, ¿antes de proceder a la inadmisión, hay
que permitir al demandante la subsanación de la reclamación previa?
Legislación:
Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de
vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en
la redacción dada por Ley 35/2015 de 22 septiembre 2015, vigente desde 1-01-2016:
Artículo 7.2:
"En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado,

tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá
presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la
responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de
este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará
una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo.
A estos efectos, el asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes
periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios
propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado
es insuficiente para la cuantificación del daño.
El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa grave o
leve.
Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta
motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al
asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso
de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha
en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca, por cualquier

medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño
y la liquidación de la indemnización.
Lo dispuesto en el presente apartado será de aplicación para los accidentes
que puedan indemnizarse por el sistema de las oficinas nacionales de seguro
de automóviles, en cuyo caso toda referencia al asegurador se entenderá hecha
a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto) y a las
entidades corresponsales autorizadas para representar a entidades aseguradoras
extranjeras".
Artículo 7.8, párrafo segundo:
"No se admitirán a trámite, de conformidad con el artículo 403 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, las demandas en las que no se acompañen los documentos
que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta
motivada, si se hubiera emitido por el asegurador".
Artículo 37. Necesidad de informe médico y deberes recíprocos de colaboración:
"1. La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de

realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema.
2. El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración
necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual
responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El
incumplimiento de este deber constituye causa no imputable a la entidad
aseguradora a los efectos de la regla 8.ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de
Seguro, relativa al devengo de intereses moratorios.
3. Los servicios médicos proporcionarán tanto a la entidad aseguradora como al
lesionado el informe médico definitivo que permita valorar las secuelas, las lesiones
temporales y todas sus consecuencias personales. A los efectos del artículo 7.3.c)
de esta Ley, carecerá de validez la oferta motivada que no adjunte dicho informe,
salvo que éste se hubiera entregado con anterioridad".
Artículo 231 LEC. Subsanación:
"El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los
defectos en que incurran los actos procesales de las partes".
Jurisprudencia:
Auto AP Alicante, Civil, Sección 8.ª, de 29 de abril de 2016 [ECLI:ES:APA:2016:44A].
Ponente: Enrique García-Chamón Cervera:
"La reforma operada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, entró en vigor el día 1
de enero de 2016 según la Disposición final quinta pero la Disposición Transitoria.1
de la misma Ley declara: "El sistema para la valoración de los daños y perjuicios
causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley
se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su
entrada en vigor." Quiere decirse que solo cuando estemos en presencia de daños

personales se aplica la nueva legislación a los siniestros producidos tras el día 1 de

enero de 2016. Por el contrario, cuando estamos en presencia únicamente de daños
materiales, se aplica la reforma legal a partir de su entrada en vigor el día 1 de enero
de 2016, cualquiera que sea la fecha en que se haya producido el siniestro.
Como en nuestro caso estamos en presencia únicamente de daños materiales (lucro
cesante por daños causados a un vehículo), debe aplicarse la nueva legislación a
partir del día 1 de enero de 2016 y, consiguientemente, es aplicable el artículo 7.8
en su nueva redacción que exige como requisito de procedibilidad...".
Auto AP Álava, Civil, Sección 1.ª, de 3 de mayo de 2016 [ECLI:ES:APVI:2016:4A].

Recurso: 204/2016. Ponente: Edmundo Rodríguez Achútegui.
"Finalmente, aún con una interpretación que exigiera la presentación de la

reclamación previa, habría que haber otorgado trámite de subsanación conforme a
la regla general del art. 231 LEC, tal y como señala en su recurso la parte apelante.
Y si tampoco se considerara procedente ese trámite, desde luego la inadmisión de
la demanda tendría base legal respecto de la compañía de Seguros demandada,
pero no para la conductora y propietario del vehículo, también demandados, frente
a los que es innecesaria la reclamación previa.
[...] Parece más que razonable, por todo lo expuesto, que todo este nuevo conjunto
normativo, incluida la reclamación previa, se aplique a accidentes ocurridos a partir
del 1 de enero de 2016, como expresamente dispone la DT de la Ley 35/2015, como
se deriva de una interpretación sistemática de los arts. 2 y 403 LEC, y de la doctrina
constitucional citada".
83. En caso afirmativo, ¿tan sólo es subsanable a los efectos de su acreditación

documental, pero no su cumplimiento extemporáneo? Es decir, ¿puede el actor
plantear la reclamación después de ser requerido de subsanación por el tribunal?
Conclusión:
Mayoritariamente se considera que sólo puede subsanarse su acreditación documental,
pero no puede cumplimentarse de forma extemporánea.
84. En caso de que se compruebe que se ha planteado la reclamación previa, pero
no han pasado los tres meses con que cuenta la aseguradora para presentar una
oferta motivada de indemnización (art. 7.2), ¿cuál es la consecuencia procesal?
¿Se suspende el proceso sin admitir a trámite la demanda hasta que transcurran
los tres meses o se inadmite de plano?
Conclusión:
Mayoritariamente se considera que la consecuencia procesal es la inadmisión de plano
de la demanda.
85. En caso de que se demande además al conductor y/propietario, ¿cuál es el
destino del procedimiento si se aprecia el requisito de falta de procedibilidad
respecto de la aseguradora? ¿Inadmisión total o parcial de la demanda?

Se proponen tres soluciones a los asistentes.

- Solución 1. Se inadmite la demanda en su integridad.
- Solución 2. Se inadmite la demanda respecto de la aseguradora.
- Solución 3. Se da el tratamiento de indebida acumulación de acciones, por
considerar que se carece de "jurisdicción" respecto de la aseguradora, y se
aplica analógicamente el trámite del art. 73.3 LEC.
Conclusión:
No se da una solución clara a la cuestión, optando unos asistentes por la solución 2 y
otros por la 3.
86. En caso de que no se haya detectado ad limine litis, ¿puede apreciarse de oficio
en la audiencia previa si la parte contraria nada ha dicho o por el contrario hay que
entender que se trata de un requisito de prosperabilidad de la acción que puede
solo ser opuesto como excepción por la aseguradora demandada?
Conclusión:
Mayoritariamente se considera que no debe apreciarse de oficio.
87. En caso de que la demandada haya planteado la cuestión en sede de
contestación, ¿hay que resolverla en la audiencia previa o en sede de sentencia?
Se proponen cinco soluciones a los asistentes:
- Solución 1. Se resuelve en la audiencia previa y, en caso de estimar la
excepción, se sobresee el procedimiento.
excepción, se concede el plazo de diez días para subsanarlo (aplicando
analógicamente el plazo del art. 418 LEC). Si subsana el defecto procesal
de falta de reclamación previa, se suspende el curso de los autos hasta que
transcurran los tres meses que prevé el art. 7.2.
excepción, se da a la demanda rectora del procedimiento la consideración
de reclamación previa, de forma que, si desde la fecha de emplazamiento
a la demandada han transcurrido tres meses, el proceso podrá continuar,
pero si no han transcurrido los tres meses se suspende el curso de los autos
hasta que transcurran los tres meses que prevé el art. 7.2 a computar desde
la fecha de emplazamiento.
- Solución 4. Se resuelve en sentencia y, en caso de estimar la excepción, el
término inicial de cómputo de los intereses del art. 20 de la LCS será la fecha
de emplazamiento.

- Solución 5. Se resuelve en sentencia y, en caso de estimar la excepción,

absuelve en la instancia a la aseguradora.
Conclusión:
Mayoritariamente se opta por la solución 1, sobreseimiento del procedimiento.
C) La reclamación previa en vía administrativa.

Legislación adicional:
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común.
Artículo 120. Naturaleza:
"1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones

fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo
los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango
de Ley.
2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este
Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por
las generales de esta Ley".
Artículo 121. Efectos:
"1. Si planteada una reclamación ante las Administraciones Públicas, ésta no ha

sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada, no
podrá deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente.
2. Planteada la reclamación previa se interrumpirán los plazos para el ejercicio de
las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya
practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se
entienda desestimada por el transcurso del plazo".
CAPÍTULO II. Reclamación previa a la vía judicial civil.

Artículo 122. Iniciación:
"1. La reclamación se dirigirá al órgano competente de la Administración Pública de

que se trate.
2. En la Administración General del Estado se planteará ante el Ministro del
Departamento que por razón de la materia objeto de la reclamación sea competente.
Las reclamaciones podrán presentarse en cualquiera de los lugares previstos por
esta Ley para la presentación de escritos o solicitudes".
Artículo 123. Instrucción:
"1. El órgano ante el que se haya presentado la reclamación la remitirá en el plazo

de cinco días al órgano competente en unión de todos los antecedentes del asunto.

2. El órgano competente para resolver podrá ordenar que se complete el expediente

con los antecedentes, informes, documentos y datos que resulten necesarios".
Artículo 124. Resolución:
"1. Resuelta la reclamación por el Ministro u órgano competente, se notificará al

interesado.
2. Si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses, el
interesado podrá considerar desestimada su reclamación al efecto de formular la
correspondiente demanda judicial".
Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto

refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros.
Artículo 21. Ejercicio de acciones judiciales contra el Consorcio:
"Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20, para el ejercicio de acciones civiles

contra el Consorcio no será precisa la reclamación previa en vía administrativa ni le
serán aplicables las normas contenidas en los artículos 7.3, 10.2, 15, 16, 21, 23 y
24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria".
Jurisprudencia:
- SAP Barcelona, Civil, Sección 15.ª, de 29 de octubre de 2014
[ECLI:ES:APB:2014:14947]. Ponente: Luis Garrido Espá.
- Auto AP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 16 de enero de 2008
[ECLI:ES:APM:2008:859A]. Ponente: Rafael Sarazá Jimena.
- Auto AP Madrid, Civil, Sección 14.ª, de 18 de junio de 2007
[ECLI:ES:APM:2007:7245A]. Ponente: Paloma Marta García de Ceca
Benito.
- Auto AP Huelva, Civil, Sección 3.ª, de 7 de mayo de 2004
[ECLI:ES:APH:2004:288A]. Ponente: José María Méndez Burguillo.
88. ¿La falta de reclamación previa en la vía administrativa puede apreciarse
de oficio o por el contrario hay que entender que se trata de un requisito de
prosperabilidad de la acción que puede solo ser opuesto como excepción por la
administración demandada?
Solución 1. Se concede el plazo de diez días para subsanarlo para que el actor acredite
haber presentado ante la Administración el escrito formulando la reclamación (aplicando
analógicamente el plazo del art. 418 LEC) y, a continuación, se suspende el curso de
los autos hasta que se resuelva por la Administración o transcurran los tres meses que
prevé el art. 124 de la Ley 30/1992.
Solución que se utilizaba en el antiguo juicio de menor cuantía y que, entre otros, se
defendía como solución por Juan RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN ("Falta de personalidad
en el procurador del actor. Falta de reclamación previa en vía gubernativa. Falta

de arraigo en juicio", en Excepciones procesales, Colección: Cuadernos de Derecho

Judicial XIV-1994).
Solución 2. Se considera que es un requisito subsanable y que con la propia demanda
ya se ha dado cumplimiento a esa reclamación y se ha posicionado (en contra)
la Administración demandada, debiendo continuar por sus trámites el procedimiento
judicial.
Solución dada por Auto AP Madrid, Civil, Sección 14.ª, de 18 de junio de 2007
[ECLI:ES:APM:2007:7245A]. Ponente: Paloma Marta García de Ceca Benito.
89. Partiendo de su subsanabilidad, planteada la cuestión en sede de contestación
y en caso de estimarse la excepción, ¿cuál es la solución aplicable: conceder un
plazo para acreditar la presentación de la reclamación y suspender el curso de los
autos hasta su resolución o entender que con la propia contestación a la demanda
ya se ha dado cumplimiento a esa reclamación?
Ver pregunta anterior. Cualquiera de las dos soluciones propuestas tiene amparo en la
jurisprudencia.
V. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN
1. Ámbito de la excepción y ámbito de la reconvención

90. A la hora de determinar si determinadas causas de oposición del demandado
quedan cubiertas mediante una excepción o requieren reconvención, ¿es útil el
criterio genérico de la ampliación o no del objeto del procedimiento?
484/2016. Recurso: 2284/2014. Ponente: Antonio Salas Carceller. Doctrina general
sobre la ampliación del objeto del procedimiento.
91. Frente a acciones de cumplimiento o de responsabilidad contractual, ¿cabe
alegar la resolución contractual por vía de excepción o es necesario en todo caso
formular reconvención?
169/2016. Recurso: 39/2014. Ponente Pedro José Vela Tores. Exige reconvención:
"Conforme al artículo 1124 CC, la facultad de resolver las obligaciones se entiende

implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere
lo que le incumbe, de manera que el perjudicado puede escoger la resolución y el

Tribunal la decretará, de no haber causas justificadas que le autoricen para señalar

plazo. De ello resulta que el acreedor puede reclamar judicialmente la resolución,
ejercitando la correspondiente acción, pero la doctrina y jurisprudencia mayoritarias
consideran que no cabe su alegación como excepción, a no ser que se trate de una
resolución convencional o ya declarada judicialmente".
92. La prescripción adquisitiva como defensa frente a acciones reivindicatorias o

declarativas ¿precisa siempre de reconvención?
484/2016. Recurso: 2284/2014. Ponente: Antonio Salas Carceller. No precisa
reconvención:
"SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso por infracción procesal se

formula por infracción del artículo 406 LEC (36) y 11.3 LOPJ, en cuanto se ha
considerado que, pese a rechazarse la demanda por justificar la parte demandada
la consumación de la usucapión a su favor sobre los terrenos discutidos, no era
necesario que dicha parte formulara reconvención.
El motivo se desestima, reiterando para ello los argumentos que la sentencia
recurrida recoge en su fundamento de derecho cuarto. A ello se añade que esta
sala, entre otras, en sentencia núm. 117/2016 de 1 marzo. (Rec. 436/2014), si
bien referida a un supuesto de doble inmatriculación, ha negado la necesidad de
reconvención en estos casos apoyándose en los siguientes argumentos:
"La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa
el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario,
pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no
acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención. Así sucede
en el caso presente en que no se trata de que frente al dominio preexistente
de los demandantes alegue la parte demandada haber adquirido por prescripción
extinguiendo aquél, sino que nos encontramos ante un supuesto de doble
inmatriculación en el cual la inscripción registral beneficia igualmente a ambas partes
que, en principio son titulares del mismo bien, y la cuestión ha de ser resuelta -
como más adelante se razonará- por aplicación de las normas de derecho civil
puro atendiendo a los títulos de los contendientes y confrontando los respectivos
derechos, por lo que el hecho de esgrimir la parte demandada el título de adquisición
que hace preferente su derecho no aumenta el objeto del proceso ni incorpora al
mismo una nueva pretensión y, en consecuencia, tal alegación no ha de producirse
mediante la utilización de la vía reconvencional.....".
Una situación similar se da en el caso ahora enjuiciado en tanto que la parte
demandada no ha partido en la contestación a la demanda de considerar que, pese
a la titularidad formal de la parte demandante es ella la propietaria por prescripción
adquisitiva, sino que en su escrito de contestación ha comenzado por contradecir
las afirmaciones de titularidad de la demandante sobre el terreno de que se trata
negando que el mismo sea el que corresponde y está poseyendo dicha demandada.
Distinta solución se da en la sentencia núm. 299/2012 de 18 mayo (Rec. 1325/2009)
en que efectivamente se estaba aumentando el objeto del proceso en cuanto no
se formulaba una mera resistencia frente a la demanda sino que se solicitaba una

expresa declaración de haber adquirido por prescripción la parte demandada con

todas las consecuencias inherentes a ello.Basta iniciar la lectura del escrito de
contestación para comprobar que la línea inicial de la defensa de la demandada
no se refiere a la usucapión, por lo que difícilmente podría exigirse la formulación
de reconvención que obligaría a resolver sobre ella, siendo así que en tal caso la
alegación sobre concurrencia de prescripción únicamente puede entenderse en el
sentido de resistencia a la acción declarativa de la parte demandante sin pretensión
de una declaración autónoma que significaría renunciar al principal motivo de la
oposición. Dice al efecto la parte demandada lo siguiente:
"a) La finca de los demandantes 8.249, no coincide ni en situación, ni en superficie,
ni en linderos, con los terrenos en los que tratan de ubicarla, como acreditamos con
nuestro informe técnico y en la contestación a los hechos primero y segundo; b)
Los anteriores vendedores srs. Nazario no saben la situación de la finca, porque
nunca han tenido la posesión. Su padre, titular registral, no reclamó nunca la
posesión de los terrenos discutidos. Por lo tanto la ficta traditio efectuada por los
sucesivos vendedores en las transmisiones de la finca 8.249, no ha podido ser
de estos terrenos; c) Los terrenos discutidos están en posesión dominical de mi
representada y de las personas de las que trae causa, desde 1.955, quedando
acreditada y justificada su posesión dominical desde esa fecha, tanto física, como
registral y catastralmente, por lo que en todo caso opera a su favor la usucapión tanto
ordinaria como extraordinaria; d) El informe pericial de la demandante, es inexacto y
omite numerosos datos, partiendo de bases inexactas que le llevan a conclusiones
erróneas. Todo lo que exponemos en el último hecho de este escrito; e) No procede
practicar deslinde por parte de los demandantes, una vez queda acreditado que
no son dueños de los terrenos que pretenden deslindar; f) Por tanto procede la
desestimación de la demanda. Negamos todos los hechos relatados de contrario,
en cuanto se oponen a lo que a continuación exponemos, en donde se acreditará
que la demanda se basa en un informe técnico plagado de inexactitudes y errores,
por lo que la demanda carece de exactitud en su fundamentación".
Como colofón de todo ello no cabe prescindir de la propia actuación procesal
de la demandante que en la audiencia previa no formuló objeción alguna sobre
este extremo y asumió -porque era perfectamente factible- que podía contradecir
las argumentaciones sobre la prescripción adquisitiva que implicaba igualmente
la extintiva de la acción de la demandante- mediante el ejercicio de una prueba
obstativa respecto de los hechos en que se basaba la demandada".
En sentido contario, exige reconvención la STS núm. 299/2012, de 18 de mayo (Rec.

1325/2009).
93. ¿Y la alegación de mejor derecho en los casos de doble inmatriculación?
117/2016. Recurso: 436/2014. Ponente: Antonio Salas Carceller. Doble inmatriculación
(resuelta a favor de la parte demandada, que alegó usucapión), no es necesaria la
reconvención.
Resumen CENDOJ: Doble inmatriculación. Aplicación de las normas de Derecho
Civil para determinar la preferencia. Prevalece la inscripción extendida a favor del

poseedor actual que ha adquirido el dominio por usucapión. Recurso de casación. No

procede apreciar infracción del citado artículo 1949 CC, en cuanto la regulación que
contiene ha de considerarse sustituida por la de la Ley Hipotecaria. Principio "prior
tempore, potior est iure": no hay vulneración alguna pues el mismo no se aplica en
casos de adquisición por usucapión. Recurso extraordinario por infracción procesal. La
reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de
una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad
de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria
reconvención. No se trata de que frente al dominio preexistente de los demandantes
alegue la parte demandada haber adquirido por prescripción extinguiendo aquél, sino
que se está ante un supuesto de doble inmatriculación en el cual la inscripción registral
beneficia igualmente a ambas partes que, en principio son titulares del mismo bien, y la
cuestión ha de ser resuelta por aplicación de las normas de derecho civil puro atendiendo
a los títulos de los contendientes y confrontando los respectivos derechos, por lo que el
esgrimir el título de adquisición que hace preferente su derecho no aumenta el objeto
del proceso ni incorpora al mismo una nueva pretensión.
94. La excepción de contrato no adecuadamente cumplido y los desacuerdos con
la liquidación del contrato, ¿pueden precisar de reconvención?
STS 95/2015, de 24 de febrero de 2015. Rec. 363/2013. Ponente: Antonio Salas
Carceller. Relacionada también con resolución contractual. No precisa reconvención si
la demanda ejercitaba una acción de resolución por incumplimiento y lo que alegó la
parte demandada es el incumplimiento de signo contrario:
"PRIMERO.- LV Salamanca SAU interpuso demanda de juicio ordinario contra City

Center SA interesando que se dictara sentencia por la cual se declarara que no
existía causa justificada para la resolución por parte de la demandada del contrato
celebrado entre ambas en fecha 2 de agosto de 2007 con el objeto de que la primera
ejecutase los estudios previos, redactase los proyectos básico y de ejecución y
asumiese la posterior dirección facultativa de un complejo turístico e inmobiliario
ubicado en la ciudad de Tánger y del que la demandada era promotora, así como
que se condenara a esta última a pagarle la cantidad de 1.795.531,72 euros en
concepto de daños y perjuicios derivados de la resolución, de los que 1.221.257
euros se correspondían con los honorarios pactados para los trabajos ejecutados
y pendientes de abono, 195.401,12 euros por IVA del precio de dichos trabajos y
378.873,60 euros correspondiente al 20% del precio pactado en el contrato para los
trabajos pendientes.
La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención por la que interesaba
que se declarara el contrato resuelto conforme a derecho, la cual no fue admitida por
el Juzgado, según auto de fecha 1 de febrero de 2010, por considerarla innecesaria
ya que no se ejercitaba una nueva acción "limitándose a solicitar que se declare por
el Juzgado que la resolución contractual se debió al incumplimiento de la actora".

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia
de fecha 30 de mayo de 2011 por la que estimó íntegramente la demanda
condenando a la parte demandada según lo solicitado, con imposición de costas.
Recurrió en apelación la demandada Tánger City Center SA y la Audiencia Provincial
de Madrid (Sección 25ª), tras rechazar la práctica de prueba propuesta por la parte
apelante, dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012 por la que desestimó
el recurso y confirmó la dictada en primera instancia con imposición de costas a la
parte recurrente.
Contra dicha sentencia recurre ahora por infracción procesal y en casación la parte
demandada.
(...)
Recurso extraordinario por infracción procesal
TERCERO.- El primero de los motivos se formula al amparo del artículo 469.1.2º de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas procesales reguladoras
de la sentencia y en concreto del artículo 218.1, por incongruencia.
Se sostiene en la formulación del motivo que la sentencia recurrida modifica los
términos de la contestación a la demanda ya que la demandada no opuso una
"exceptio non rite adimpleti contractus".
El motivo se desestima ya que la demandante ejercitó una acción de cumplimiento
de contrato exigiendo de la demandada el pago de determinadas cantidades y, frente
a ello, la demandada sostuvo la existencia de incumplimiento por parte de dicha
demandante, que incluso le llevó a decidir por su parte la resolución del contrato.
En el propio escrito de recurso (pág.6, apartado 15) se dice por la recurrente que el
Juzgado de Primera Instancia, mediante auto de 1 de febrero de 2010, resolvió con
acierto que no era necesaria la reconvención por parte de Tánger City Center en
cuanto interesaba que el contrato se declarara resuelto conforme a derecho, siendo
así que el referido auto afirma que mediante la reconvención no se ejerce una acción
nueva sino que se solicita que se declare por el Juzgado que la resolución contractual
era debida al incumplimiento de la demandante. En todo momento la demandada
sostuvo la existencia de tal incumplimiento, por lo que el motivo ha de ser rechazado.
El segundo motivo se formula al amparo del articulo 469.1.3º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas legales que rigen los actos y
garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley
o hubiera podido producir indefensión "y, en particular, infracción de las normas
reguladoras del contenido de la contestación a la demanda y la reconvención con
indefensión para Tánger City Center porque no se ha entrado a conocer de los
incumplimientos denunciados", mientras que el tercero se formula al amparo del
mismo artículo 469.1, apartados 3º y 4º, y se fundamenta en la denegación de la
práctica de prueba testifical en segunda instancia que fue oportunamente solicitada.
(...)
Viene a reconocer la Audiencia en el fundamento de derecho tercero de su
sentencia que la prueba denegada está en relación con la denuncia de deficiencias
e incumplimientos por parte de la demandante y en este sentido dice que

"resuelta por Autos de la Sala de 22 de Diciembre de 2011 y 10 de Febrero

de 2012 la solicitud de la prueba testifical en la segunda instancia, es preciso
puntualizar que sobre las deficiencias de los trabajos constantemente alegadas
en la contestación a la demanda y en el presente recurso, integradas en la
resolución del contrato, lo que se está oponiendo en definitiva es la excepción
de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus),
excepción de amplísimo tratamiento jurisprudencial"; a ello añade posteriormente
que "la excepción de contrato defectuosamente cumplido necesita para su
apreciación que se ejercite la correspondiente reconvención para así declarar
qué defectos, retrasos o sobrecostes deben, si fuere el caso, estimarse. No se
hizo así y como no se reconvino, la pretensión de que unos defectos, retrasos o
sobrecostes se reconozcan con efecto extintivo del derecho reclamado de contrario
es improsperable porque falta que se ejercite la acción en toda la extensión que para
estos supuestos previene el art. 406 LEC....".
Sentado lo anterior, ha de ser estimado el recurso por infracción procesal por
los expresados motivos ya que, en primer lugar, sí se formuló reconvención por
la entidad demandada, la cual no fue admitida por el Juzgado por las razones
expresadas en su auto de 1 de febrero de 2010 al entender que no se producía en
realidad una ampliación del objeto del proceso.
La respuesta de fondo del demandado a la pretensión de tutela solicitada por el
actor en su demanda puede tener varios contenidos posibles, como son: a) negar los
hechos constitutivos de la pretensión; b) alegar excepciones materiales; c) introducir
nuevas pretensiones. Con las dos primeras posturas el demandado se defiende
dentro de los límites de la demanda actora, para obtener su rechazo, impugnando la
existencia o eficacia de la relación jurídica que fundamenta la demanda, siendo así
que en tales supuestos la respuesta del juez que tiene en cuenta tales alegaciones
no rebasa los límites de la cosa juzgada a que da lugar lo pretendido en la demanda.
Por el contrario, con la introducción de nuevas pretensiones, el demandado solicita
una declaración judicial con eficacia de cosa juzgada que excede del mero rechazo
de la demanda.
En el caso presente, dado que la parte demandante solicitaba una declaración
sobre la improcedencia de la resolución contractual operada por la demandada,
basada precisamente en sus incumplimientos, y la referida demandada se oponía
a la demanda precisamente por esos incumplimientos llegando incluso a formular
reconvención para la declaración de que la resolución estaba bien hecha -la cual no
fue admitida en tanto que no venía a aumentar el objeto del proceso- es claro que
no puede aceptarse la argumentación de la Audiencia que sostiene la imposibilidad
de entrar a conocer de la excepción de contrato defectuosamente cumplido por
falta de su articulación mediante reconvención, extremo al que se refería la prueba
denegada".
2. La reconvención colateral

95. ¿Es posible la denominada "reconvención colateral" (que la reconvención se

dirija contra uno o varios codemandados)?
Legislación:
Artículo 407 LEC. Destinatarios de la demanda reconvencional. Contestación a la
reconvención:
"1. La reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes,

siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor
reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional".
Jurisprudencia:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 23 de noviembre de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:8261]. Ponente:
Rafael Gimeno-Bayón Cobos. La admite:
"La reconvención colateral. [...]

37. La nueva Ley de enjuiciar prescinde del formalismo de las posiciones procesales
para atender a la realidad de los intereses subyacentes, como lo demuestra la
posibilidad de interrogar a colitigantes (artículo 301.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil) y permite dirigir la demanda de forma simultánea contra el demandante y
contra sujetos no demandantes y habilita trámite para que contesten [...] sin excluir a
quienes ostenten la condición de codemandados, por lo que no existe impedimento
que obligue a un innecesario incremento de trámites con el consiguiente consumo
inútil de recursos".
En contra, Sentencia n.º 385/2008 de TS, Sala 1.ª, de lo Civil, 21 de mayo de 2008:
"La denominada "reconvención colateral" no tiene amparo legal. En la LEC 1881,

aplicable en este caso, el artículo 542 autoriza a formular demanda reconvencional
en el escrito de contestación a la demanda, y el artículo 688 dispone que se de
traslado de la misma al actor, omitiéndose toda referencia a los codemandados, lo
que también resulta explícitamente del artículo 406 de la LEC vigente, pues contra
los codemandados, como decía la STS de 9 de marzo de 2007, lo que procedería, en
adecuada técnica procesal, es plantear demanda principal frente a ellos e instar la
acumulación de pleitos si resultare procedente. Es doctrina constante la que declara
que no es admisible que la reconvención se dirija contra los codemandados (SSTS
3 de julio de 1978, 31 de mayo de 1996, 5 de marzo de 1999, 22 de junio y 13 de
octubre de 2006, etc.), así como que está vedado a los recurrentes instar en casación
la condena de un codemandado que resultó absuelto (y por las mismas razones, la
agravación de la condena), debiendo limitarse a pedir su propia absolución (SSTS
17 de julio de 1992, 31 de diciembre de 1994, 9 de marzo y 15 de julio de 2000, 13
de febrero de 2007, etc.)".
3. Posibles límites de la contestación en los casos de previo monitorio

96. ¿En qué medida la oposición al previo monitorio afecta al contenido de la

contestación a la demanda?
Legislación:
Artículo 405 LEC:
"1. En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para

ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición
a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por
conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de acciones, lo manifestará
así, expresando las razones de la inadmisibilidad. También podrá manifestar en la
contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así
como a parte de la única pretensión aducida.
2. En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos
aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas
evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean
perjudiciales.
3. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las
excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste
a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
4. En cuanto a la subsanación de los posibles defectos del escrito de contestación
a la demanda, será de aplicación lo dispuesto en el subapartado 2 del apartado 2
del artículo anterior".
Artículo 815 LEC:
"1. Si los documentos aportados con la petición fueran de los previstos en el

apartado 2 del artículo 812 o constituyeren un principio de prueba del derecho del
peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquella, el secretario judicial
requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario,
acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue de forma fundada y
motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe,
en todo o en parte, la cantidad reclamada. En caso contrario dará cuenta al juez para
que resuelva lo que corresponda sobre la admisión a trámite de la petición inicial".
Jurisprudencia:
SAP Valencia, Sección 8.ª de 13 de junio de 2014 [ECLI:ES:APV:2014:2530]:
"En primer lugar debe darse tratamiento a uno de los motivos alegados para recurrir
con respecto a que se están reclamando cuotas impagadas de más de dos años
y no se dio, en su momento, por vencido el préstamo. Es de observar que en el
escrito de oposición en su día planteado al folio 98 de actuaciones únicamente se
hace referencia a lo trascrito anteriormente y en ningún momento al argumento
expuesto en la apelación y ahora resumido. En la misma línea en la contestación
se observa que tampoco está relatado este y únicamente se hace referencia a lo
que podría incluso considerarse ciertamente distinto, al folio 123 párrafo segundo
de la contestación en el sentido de que se reconoce una carta del 13/01/2010 de

la actora a la demandada reclamando el pago de las cuotas correspondientes a los

meses de diciembre y enero, y como único argumento se cita la entrega del vehículo
que se consideraba como en pago; y en referencia al mismo debe decirse que la
fijación de hechos sobre los que debe versar la discusión se hace con los escritos
principales, y en este caso ha de observarse que el escrito principal sería la demanda
de juicio monitorio y la oposición ciertamente que con las correspondientes demanda
y contestación en el juicio ordinario posterior pero sobre el que guardan una
vinculación incuestionable así con respecto a la necesidad de que los elementos de
discusión queden fijados en los escritos principales pueden citarse en aplicación de
reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo las de esta Audiencia Provincial
de Valencia, Sentencia de 24 Sep. 2007, rec. 325/2007: "...En primer lugar porque
estamos ante una cuestión nueva, no alegada al tiempo de contestar la demanda
cuyo fundamento no puede ser tomado en consideración en la presente, so pena
de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, so pena de
conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la L.E.C.,
so pena de quebrar el principio prohibitivo de la "mutatio libelli", contemplado en
los arts. 412 y 413 de la L.E.C., so pena de infringir el axioma "in apellatione nihil
innovetur", recogido en el art. 456.1 de la L.E.C., so pena de quebrantar el principio
de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la L.E.C., y so
pena de causar indefensión a la parte contraria,..." en la misma línea las sentencias
de la Sección 11ª, Sentencia de 27 Abr. 2005. Siendo que además en este caso
en concreto nos encontramos con otra vinculación, citada y que ahora conviene
desarrollar a saber la oposición que se formuló en su momento en el juicio monitorio,
y cuyo relato incluso literal se ha especificado y que en este caso con independencia
del texto del artículo 815 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo
bien cierto es que reiteradamente tanto esta Sección como el resto de la Audiencia
Provincial viene manteniendo una imprescindible vinculación entre la oposición y los
motivos alegados en esta, con respecto a las alegaciones procesales en los escritos
principales del juicio posterior, primero se decantó este órgano por el juicio verbal
posteriormente se amplió a los juicios ordinarios, de manera que lo que en el primer
tipo de procedimientos llegaba ser una prohibición la de alterar en el acto de vista
lo que eran los alegados motivos de oposición en el monitorio, fue más adelante
ampliado a considerar que dichos motivos también debían vincular al demandado
en su contestación escrita de tal manera que el referido criterio acaba eclosionando
en las jornadas de unificación de criterios habidas el 09/06/2011 en esta Audiencia
Provincial de manera que se considera igualmente vinculado el deudor que se opone
al requerimiento que se le efectúa en el monitorio con los motivos que alega en
este momento respecto al subsiguiente juicio ordinario, citándose al respecto la
Sentencia de 10 de noviembre de 2010 de esta Sección 8ª, siendo este argumento
de aplicación también al tercero de los motivos de apelación a saber que no existen
gastos de devolución pues no sólo no se ha obtenido una información correcta del
banco en el que se ubicaba la cuenta en el que debían hacerse los cargos, pues bien
es el primero de los argumentos que ha de ser de aplicación los dos motivos, dando
lugar también al rechazo del segundo, y resulta más que suficiente la absoluta falta
de relación con respecto a los motivos alegados en la oposición para desestimar
este último, también".

Acuerdo de unificación de criterios de la AP de Valencia de 9 de junio de 2011: "en lo

concerniente al ámbito de resistencia en un juicio ordinario subsiguiente al monitorio,
ésta vendrá determinada por las razones que se adujeron en el escrito de oposición al
juicio monitorio y a cuyo contenido queda vinculado el deudor, sin que pueda adicionar
motivos distintos. En el caso de que pretenda además formular reconvención, ésta se
habrá de anunciar en el escrito de oposición al monitorio".
[La sentencia citada está pendiente de la resolución de los recursos de infracción
procesal y casación interpuestos contra ella. En el debate se puso de manifiesto que el
criterio de la Audiencia de Valencia es aplicado en general por los juzgados de primera
instancia, salvo en lo referente a la reconvención].
En contra, SAP Madrid, Sección 14.ª, de 16 de noviembre de 2012
[ECLI:ES:APM:2012:19386]:
Recuerda que la falta de unanimidad en las respuestas ofrecidas por los tribunales está
relacionada con las características y naturaleza del procedimiento monitorio español,
que no responde de forma exacta a ninguno de los modelos existentes en el derecho
comparado. El primero de estos modelos es el denominado monitorio puro, en el que la
orden de pago librada por el juzgado, sin intervención del juez, como ocurre en sistema
alemán, se sustenta exclusivamente en la afirmación unilateral y no probada del acreedor
de que se le debe una suma de dinero, por lo que la simple oposición del deudor,
aunque no estuviera motivada, priva de eficacia a la orden de pago, de manera que
el procedimiento que pueda eventualmente desarrollarse en méritos de tal oposición
no se dirige a decidir si la orden de pago pueda ser revocada o no, sino a resolver
ex novo sobre la originaria reclamación de cantidad presentada por el acreedor, como
si nunca se hubiera librado una orden de pago. El segundo modelo, conocido como
"monitorio documental" (vigente en el derecho italiano) presupone que el juez, aun sin
contradicción, ha considerado probados los hechos constitutivos del crédito mediante los
documentos aportados, por lo que la oposición del deudor no priva de eficacia a la orden
de pago, sino que abre un proceso en el que, invirtiéndose la iniciativa del contradictorio
se debe decidir si la prueba documental originaria tiene fuerza suficiente o no para
justificar la deuda tras la oposición del demandado y con ello si el mandato de pago, que
puede incluso ser ejecutado provisionalmente en determinadas circunstancias, debe ser
mantenido y hecho ejecutivo o por el contrario se encuentra falto de fundamento y debe
ser anulado.
El monitorio regulado en la LEC no se ajusta estrictamente a ninguno de los dos
sistemas: es similar al documental italiano al exigir que el escrito que da inicio al
monitorio se presente acompañado de un documento y que, en la redacción original
(antes de la reforma de la Ley 13/2009) fuera el juez (ahora el LAJ) quien acordaba el
requerimiento de pago; pero se diferencia de él, para asimilarse al documental puro, en

que el documento no debe llevar al juez (ahora al secretario) al pleno convencimiento de

la certeza e incontestabilidad del crédito, sino servir de mero indicio o principio de prueba
de la reclamación económica o como dice la Exposición de Motivos de "buena apariencia
jurídica de la deuda", por lo que la orden de pago no goza de presunción de veracidad.
La traslación de tales principios al proceso supone que en el monitorio puro no existe
para el demandado ninguna necesidad de justificar los motivos de su oposición ni
tampoco ninguna limitación a la hora de oponerse en el juicio declarativo. En cambio,
en el monitorio documental el demandado deberá dirigirse a atacar la orden de pago en
función de los documentos presentados por el actor.
La dificultad de encontrar una solución unívoca para todos los problemas que plantea
la vinculación entre el monitorio y el ordinario deriva no sólo de las peculiaridades
de nuestro sistema, calificado como mixto, sino también de la dificultad añadida de la
diferente tramitación que la oposición del demandado imprime al proceso declarativo
en función de si la cuantía de la reclamación excede o no de la propia del juicio verbal
(6.000. euros).
La Audiencia de Madrid, como indica la SAP de la Sección 19.ª de 25 de junio del
2013, ha valorado mayoritariamente una postura intermedia, según la cual la oposición
formulada en el juicio monitorio no genera un estricto "numerus clausus", pero la
admisión de motivos de oposición distintos o más amplios debe cumplir el patrón de la
buena fe que exige el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y en el mismo
sentido, los artículos 7.1 CC y 247 LEC), principio en el que se integra la prohibición
de actuar contra los propios actos, "máxime cuando ese acto propio es de entidad
suficiente para generar confianza en la parte frente a la que se realiza, comportamiento
jurídico, con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea
dable defraudar la confianza que se cree en los demás". La SAP Barcelona, Sección
13.ª, de 7 de junio del 2013, considera que no existe razón alguna por la que el juez
no pueda entrar a conocer sobre la demanda ni por la que deba resolver el pleito en
función no de lo planteado en éste sino de lo planteado en el procedimiento monitorio,
ya que la pretensión y los elementos objetivos y subjetivos que la delimitan han quedado
determinados en la demanda.
4. Tratamiento procesal de las alegaciones de crédito compensable y de

nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Artículo 408
LEC. Problemas de competencia objetiva
A) Tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable

97. ¿Cómo ha de interpretarse la expresión "dicha alegación podrá ser

controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la
reconvención"? ¿Tiene que abrirse de oficio el trámite de contestación o, por el
contrario "se abre" vía art. 133.1, párrafo segundo, LEC, con el traslado de escrito
de contestación?
Legislación:
Artículo 408 LEC. Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad
del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada:
"1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el

demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá
ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la
reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena
al saldo que a su favor pudiera resultar.
2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad
absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la
demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir
al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo
establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario
judicial mediante decreto.
3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que
se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la
sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada".
Artículo 133 LEC. Cómputo de los plazos:
"1. Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere
efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo,
y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas.
No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la
finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde
el día siguiente al del vencimiento de éste".
Doctrina:
SANZ ACOSTA, Luis. "Tratamiento procesal de la excepción de compensación:
interpretación del art. 408 LEC. Análisis de la STS de 13 de junio de 2013". En: Actualidad
Civil, n.º 11, noviembre 2013, pág. 1333, tomo 2. Editorial LA LEY. LA LEY 7721/2013:
"Permítasenos, no obstante, que pongamos de manifiesto la muy defectuosa

redacción del art. 408 de la LEC -no corregida cuando fue modificado con motivo
de la reforma procesal derivada de la implantación de la nueva oficina judicial,
para poner en mano del Secretario Judicial el trámite de esta cuestión procesal a
través del correspondiente decreto-, en cuanto se refiere al modo en que ha de
actuar el órgano judicial, en este caso el Secretario Judicial, ante la compensación
alegada. Nos referimos a la extraña mención en el precepto referida a que

alegada la compensación, el demandante "pueda" pedir al Secretario Judicial

contestar a la referida alegación en el mismo plazo para la contestación a la
reconvención. Esta redacción no aclara si debe ser el Secretario Judicial quien,
advertida la compensación alegada, dé traslado de la misma al actor como si de una
reconvención se tratase o si, como parece desprenderse del tenor del precepto, ese
traslado se condiciona a que el actor pida expresamente que se produzca el mismo.
Esta duda ha originado respuestas en el ámbito de los Tribunales que se extienden
a una u otra interpretación. A mi juicio, el traslado al actor debe acordarlo de oficio
el Secretario Judicial, ordenando así un trámite procesal ineludible, como lo es
el traslado de la reconvención al actor para que la conteste. Ello no impide, por
supuesto, que de advertir el actor que ese traslado no se ha producido, lo ponga de
manifiesto en la causa para que se dé el trámite establecido en el precepto.
En el caso que dio lugar a la sentencia que comentamos, así obró el órgano judicial,
pues ante la alegación de crédito compensable, dio traslado al actor para que
contestara tal alegación en la forma establecida en la contestación a la reconvención.
Aunque la sentencia del Tribunal Supremo no se pronuncie directamente sobre
esta controvertida cuestión, parece que se inclina por la ordenación procesal de
oficio referida, cuando señala que la compensación judicial puede ser opuesta al
contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC, "tramitándose
como contestación a la reconvención"".
TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. "La reconvención". En: Los procesos declarativos.

Colección: Cuadernos de Derecho Judicial VI-2000. Se inclina a pensar que el legislador
ha querido que cuando el demandado realice unas tales alegaciones, se siga el régimen
procesal de alegaciones reconvencionales:
"En principio no parece que el Legislador haya querido dar un trato distinto a dos
situaciones similares. Entiendo que, alegada por el demandado compensación o
nulidad del negocio jurídico, el Juzgado, en vez de convocar a las partes a la
audiencia previa que prevé el art. 414, deberá dar traslado al actor para que conteste
a esas alegaciones en el plazo establecido para la reconvención".
Seminario "Procedimientos civiles derivados del contrato de compraventa", relator José

María Asencio Mellado (Colección: Conclusiones de Seminarios 17-2010):
"2. ¿Diferencias en el trámite de contradicción de la nulidad de negocio jurídico

respecto de la compensación? El art. 408.2 establece en relación con la alegación
de nulidad del negocio jurídico, que una vez que se le ha dado traslado al actor del
escrito de contestación a la demanda en el que se contiene la aleación de nulidad, el
actor tendrá que pedir al secretario que, a su vez, se le deje contradecir tal alegación
como si de una verdadera reconvención se tratara. Sin dicha petición del actor, el
órgano jurisdiccional no habilitará trámite ni plazo alguno para que el actor originario
efectúe tal contestación. GONZÁLEZ NAVARRO considera que lo conveniente sería
aplicar un mismo trámite para ambas, pues no considera razonable que se le haya
dado tratamiento distinto del trámite de contradicción de la compensación (trámite
de oficio previsto por el Juez, sin que deba concurrir petición en tal sentido del actor
aunque decida no hacer uso de ella). Sin embargo, cabe otra interpretación y es

que, la compensación, en tanto supone introducir un crédito nuevo en la discusión,

exige del actor una fase de preparación que justifica sea puesta en conocimiento
por el Juez de oficio, a diferencia de la nulidad, que salvo la instancia de parte del
actor, puede no requerir del plazo para contestar".
En el seminario "Cuestiones procesales que suscita el juicio ordinario", relator Rafael

Javier Páez Gallego (Colección: Conclusiones de Seminarios 6-2013), se llegó a la
siguiente conclusión:
"5.3. El art. 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ¿obliga a dar traslado de la

compensación al actor, o por el contrario sólo es una facultad de éste que puede
pedir al Juzgado?
La Sentencia de las Audiencia Provincial de Madrid de 17/10/08 EDJ 2008/278060
considera que es un facultad, y por tanto a instancia exclusivamente del demandante
frente al que se alega la compensación:
"Es el propio actor el que tiene que controvertir, si así lo desea, la cifra compensable
y la compensación misma no el propio demandado, sin que, de otra parte, la
inactividad del actor comporte la aceptación de la cifra que se pretenda compensar
y que tendrá que acreditarse en la forma que establece el art. 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil".
Por el contrario, ese traslado previsto en el art. 408.1 es obligatorio para la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16/4/08 EDJ 2008/75436:
"Según se indica en el artículo 408 Ley de Enjuiciamiento Civil, alegada la existencia
de crédito compensable se deberá dar traslado al actor en la forma prevenida para la
contestación a la reconvención, quien deberá contestar en la forma prevenida para
la contestación a la demanda, aunque el demandado sólo pretenda su absolución y
no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".
Se entiende unánimemente por los asistentes que es una facultad del actor, que
tiene que pedir el traslado, sobre todo teniendo en cuenta la diferente redacción que
en este aspecto realiza el apartado 2.º del artículo 408 respecto de la nulidad, en la
que expresamente se indica que el actor...".
Jurisprudencia:
Ponente: José González Olleros.
STS, Civil, Sección 1.ª, de 13 de junio de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:3359]. Ponente:
Francisco Javier Arroyo Fiestas:
"Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda

como excepción, al amparo del art. 408 LEC, tramitándose como contestación a la
reconvención...".
Aunque la sentencia del Tribunal Supremo no se pronuncie directamente sobre esta

controvertida cuestión, parece que se inclina por la ordenación procesal de oficio
referida, cuando señala que la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la

demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC, "tramitándose como contestación
a la reconvención" (Luis SANZ ACOSTA).
STS, Civil, Sección 1.ª de 09 de enero de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:191]. Ponente: Ignacio
Sancho Gargallo:
"La concesión de este trámite depende de que sea formalmente solicitado por
el demandante, debemos entender que dentro de los diez días siguientes a la
notificación de la contestación a la demanda".
SAP Zaragoza, Civil, Sección 5.ª, de 12 de septiembre de 2008

[ECLI:ES:APZ:2008:3298]. Ponente: Antonio Luis Pastor Oliver.
SAP Barcelona, Civil, Sección 11.ª, de 30 de marzo de 2010 [ECLI:ES:APB:2010:4280].
Ponente: María del Mar Alonso Martínez:
"... pues conforme al contenido del art. 408 de la L.E.C., opuesta la compensación
podrá el actor responder a la misma en la forma prevista para la reconvención
y la observación de los trámites procesales pertinentes no queda sometida a la
voluntad de las partes, siendo responsabilidad del órgano judicial observar estos,
con independencia de que, efectuado, aquellas decidan o no hacer uso del trámite
procesal que se les otorga".
SAP Burgos, Civil, Sección 2.ª, de 15 de septiembre de 2009 [ECLI:ES:APBU:2009:759].

Ponente: Mauricio Muñoz Fernández:
"... Esto último hubiera exigido que se hubiera dado traslado al actor de la excepción,
y no solo permitirle que contestara a la misma en el acto de la audiencia previa. Si la
falta de traslado del escrito en el que se opone la excepción se justificara diciendo
sin más que el actor ya ha podido hacer alegaciones sobre la compensación en la
audiencia previa ello sería tanto como vaciar de contenido el propio artículo 408 pues
nunca podría producirse tal indefensión en el juicio ordinario".
SAP Burgos, Civil, Sección 2.ª, de 4 de septiembre de 2008 [ECLI:ES:APBU:2008:480].

Ponente: Arabela Carmen García Espina:
"La determinación legal "dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la
forma prevenida para la contestación a la reconvención", ha de ser entendida en
el sentido de que alegada la existencia de crédito compensable es preciso dar a la
parte actora un plazo para que pueda hacer alegaciones a la compensación opuesta
por la parte demandada, a fin de garantizar el derecho de contradicción y defensa.
SAP Córdoba, Civil, Sección 3.ª, de 1 de abril de 2013 [ECLI:ES:APCO:2013:717].

Ponente: Pedro José Vela Torres:
"Ahora bien, aun partiendo de la base de que en este caso se cometió una
irregularidad procesal al omitir el traslado de la alegación de compensación a la parte
actora, no puede considerarse que ello produjera indefensión a dicha parte...".
Se proponen tres soluciones a los asistentes.

Solución 1. Planteada la excepción de crédito compensable en la contestación a la

demanda, el secretario judicial no tiene que abrir de oficio el trámite de contestación
a dicha excepción, pero la parte actora podrá presentar escrito de contestación, si lo
desea, en el plazo de 20 días a partir del traslado del escrito de contestación.
demanda, el secretario judicial no tiene que abrir de oficio el trámite de contestación
a dicha excepción, pero la parte actora podrá pedir al secretario judicial que mediante
Decreto "abra" el trámite de contestación a dicha excepción (solución del art. 408.2 para
excepción de nulidad absoluta del negocio).
Esta solución plantea nuevos interrogantes:
¿En qué plazo tiene que pedir el actor que le "abra" el secretario judicial el trámite
para contestar a la excepción de crédito compensable?
STS, Civil, Sección 1.ª de 09 de enero de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:191]. Ponente: Ignacio
Sancho Gargallo:
"Cuando se objeta la nulidad del acuerdo contractual en el que se funda la

reclamación del demandante, el tribunal puede analizar la validez del acuerdo y, en la
medida en que constituye un presupuesto de la pretensión ejercitada en la demanda,
desestimar esta pretensión o reclamación si aprecia la nulidad del acuerdo. El art.
408.2 LEC establece un trámite procesal especial para esta excepción, porque
concede al demandante la facultad de solicitar del juzgado que le conceda un
plazo de diez días para contestar a la alegación de nulidad. La concesión de este
trámite depende de que sea formalmente solicitado por el demandante, debemos
entender que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la contestación
a la demanda. Ya se haya pedido a tiempo este trámite y, consiguientemente, se
haya concedido, ya se haya dejado de pedir, la alegación de nulidad del acuerdo
contractual da lugar a que el tribunal examine, como presupuesto de la pretensión
o reclamación del demandante basada en dicho acuerdo, su validez, a los meros
efectos de estimar o desestimar la pretensión del demandante".

demanda, el secretario judicial tiene que abrir de oficio el trámite de contestación a dicha
excepción, concediendo al actor por decreto el plazo de 20 días para que conteste dicha
excepción.
Esta solución plantea nuevos interrogantes:
En caso de que se haya omitido ese trámite, ¿ha de subsanarse en cuanto se
detecte declarando la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las actuaciones al
momento de presentación del escrito de contestación?
¿Puede subsanarse el defecto procesal en la propia audiencia previa, permitiendo
toda clase de alegaciones al actor, incluida la excepción de prescripción del
crédito que se pretende compensar?

Conclusión:
Mayoritariamente se opta por la solución 3 (el secretario judicial abre de oficio el trámite
de contestación a dicha excepción, concediendo al actor por decreto el plazo de 20 días
para que conteste dicha excepción), porque es la que menos problemas plantea. Si se
ha omitido el trámite y se detecta en la audiencia previa, puede subsanarse el defecto
procesal en la propia audiencia previa, permitiendo toda clase de alegaciones al actor,
siempre que ello no cause indefensión a la parte demandada que planteó el crédito
compensable.
98. ¿Qué sucede si, dado ese plazo, la actora no contesta? ¿Puede hacerlo vía
alegaciones complementarias en la audiencia previa?
Vid. 97.
99. Cuando la parte demandada alega un crédito compensable basado en una
petición de indemnización de daños y perjuicios fundada, por ejemplo, en la
aplicación de una cláusula penal por retraso en la conclusión de las obras, ¿puede
ser hecho valer simplemente a través de la excepción o, por el contrario, se exige,
indefectiblemente, el ejercicio de la correspondiente acción que pueda dar lugar al
pertinente pronunciamiento judicial a través de la correspondiente reconvención?
Legislación:
Artículo 408 LEC. Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad
del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada:
"1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el

demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá
ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la
reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena
al saldo que a su favor pudiera resultar".
Jurisprudencia:
Puede oponerse como excepción:
Francisco Javier Arroyo Fiestas:
"Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia

de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de
compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por
lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del
demandante.
Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril, 31 de mayo de 1985 y 16
de noviembre de 1993, que permitían el planteamiento como excepción, cuando las
bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito

compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura
razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la
reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada (art.
222.2 LEC).
En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo,
pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de
cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación
procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir,
como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte
actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente
la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió (STS
26-12-2006. Rec. 468/2000).
Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda
como excepción, al amparo del art. 408 LEC, tramitándose como contestación a
la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte
recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior
LEC".
SAP Alicante, Civil, Sección 9.ª, de 14 de julio de 2014 [ECLI:ES:APA:2014:2315].

Ponente: José Manuel Valero Díez.
SAP Valencia, Civil, Sección 6.ª, de 5 de septiembre de 2012 [ECLI:ES:APV:2012:3998].
Ponente: Olga Casas Herráiz.
SAP La Rioja, Civil, Sección 1.ª, de 30 de abril de 2012 [ECLI:ES:APLO:2012:271].
Ponente: María Del Puy Aramendia Ojer.
SAP León, Civil, Sección 1.ª, de 13 de septiembre de 2011 [ECLI:ES:APSA:2011:548].
Ponente: José Ramón González Clavijo.
SAP Valencia, Civil, Sección 6.ª, de 25 de enero de 2011 [ECLI:ES:APV:2011:1048].
Ponente: María Eugenia Ferragut Pérez.
SAP Valencia, Civil, Sección 7.ª, de 19 de enero de 2011 [ECLI:ES:APV:2011:438].
Ponente: María Pilar Eugenia Cerdán Villalba.
Tiene que alegarse como reconvención:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 14 de marzo de 2003 [ECLI:ES:TS:2003:1736]. Ponente:
Pedro González Poveda, dictada sobre un asunto tramitado con LEC 1881:
"la petición de indemnización de daños y perjuicios fundada en culpa contractual

o extracontractual no puede formularse, como se hace en la contestación a la
demanda, como una excepción perentoria o de fondo a la pretensión actora, sino
que exige, indefectiblemente, el ejercicio de la correspondiente acción que pueda
dar lugar al pertinente pronunciamiento judicial; ejercicio de la acción indemnizatoria
que no se ha dado en este caso en que el demandado no ha formulado reconvención
alguna".

SAP Valencia, Civil, Sección 11.ª, de 19 de diciembre de 2012

[ECLI:ES:APV:2012:5748]. Ponente: José Alfonso Arolas Romero.
SAP Madrid, Civil, Sección 19.ª, de 15 de julio de 2013 [ECLI:ES:APM:2013:12857].
Ponente: Ramón Ruiz Jiménez.
Ponente: Fernando Delgado Rodríguez:
"Es evidente que en el caso presente no estamos ni ante una compensación

legal ni ante una convencional, sino ante la compensación judicial, en cuanto para
determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la
demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare
haciendo un pronunciamiento de condena. Por eso, no puede aceptarse la extinción
de la deuda pretendida por la parte demandada, en cuanto para ello se hace preciso
reconocer la existencia del crédito compensable, y eso implica demandar ante el
Juez un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena que
sólo pueden hacerse valer por medio de reconvención. No admitiéndose en al
artículo 406 de la LEC, la de carácter implícito, como se califica en la sentencia
apelada, la reconvención ejercitada".
SAP Madrid, Civil, Sección 25.ª, de 24 de abril de 2015 [ECLI:ES:APM:2015:4588].

Ponente: Carlos López-Muñiz Criado:
"Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las

obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en
juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a
todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como
excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el
ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación
de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la
demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención".
SAP Madrid, Civil, Sección 11.ª, de 31 de marzo de 2015 [ECLI:ES:APM:2015:4421].

Ponente: María de los Desamparados Delgado Tortosa.
Ponente: Cesáreo Francisco Duro Ventura.
Ponente: Carlos López-Muñiz Criado.
Conclusión:
En supuestos de compensación judicial, para reconocer la existencia del crédito
compensable, puede hacerse valer por medio de excepción al permitirlo así el art. 408
LEC.
100. Si en un proceso de reclamación de cantidad con base en un contrato, por la
vía de la excepción se pide que se tenga por no puesta una concreta estipulación

por considerarla nula con base en la infracción de las normas comunitarias de

competencia, ¿se ve afectada la competencia objetiva?
Problema planteado:
El art. 86 ter.2 de la LOPJ atribuye a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de
cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: "f)
De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación
de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia".
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Se plantea la duda sobre la competencia objetiva en un supuesto en el que, en un
proceso de reclamación de cantidad con base en un contrato, por la vía de la excepción
se pide que se tenga por no puesta una concreta estipulación por considerarla nula con
apoyo en la infracción de las normas comunitarias de competencia.
¿La competencia objetiva para el conocimiento de las concretas acciones
ejercitadas en la demanda puede venir determinada por las eventuales alegaciones
de la parte demandada o, por el contrario? ¿La "resistencia de nulidad"
alegada por la demandada con soporte en normas de exclusivo conocimiento e
interpretación por parte de los juzgado de lo mercantil puede hacer cambiar la
competencia de forma sobrevenida? ¿Ha de considerarse que el procedimiento se
"convierte" en un procedimiento de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea (hoy artículos 101 y 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE)?
Conclusión:
La competencia objetiva para el conocimiento de las concretas acciones ejercitadas en
una demanda no puede venir determinada por las eventuales alegaciones de la parte
demandada (en este sentido, Auto AP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 23 de marzo de
2012 [ECLI:ES:APM:2012:4486A]. Ponente: Alberto Arribas Hernández).
B) Tratamiento procesal de la nulidad del negocio jurídico

101. ¿Puede plantearse la falta de competencia objetiva del juzgado de primera
instancia para conocer de esa excepción de nulidad?
Jurisprudencia que parece favorable a esa opción:
Auto AP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 23 de marzo de 2012
[ECLI:ES:APM:2012:4486A]. Ponente: Alberto Arribas Hernández:
"... el juez de primera instancia deberá valorar si goza de competencia objetiva

para ello dictando las resoluciones que estime oportunas y, en caso, de que no

resultase competente (cuando se alega como excepción el juez debe pronunciarse

en sentencia sobre la nulidad y la resolución tiene fuerza de cosa juzgada -véase
el artículo 408.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -), nada impide al demandado
plantear su pretensión de nulidad por dicha causa ante los Juzgados de lo Mercantil
y si considera que la resolución que recaiga en este procedimiento es prejudicial
respecto del tramitado en primera instancia, solicitar la suspensión del procedimiento
seguido ante este último juzgado (artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".
Auto AP Madrid, Civil, Sección 12.ª, de 7 de marzo de 2012 [ECLI:ES:APM:2012:5645A].

Ponente: Fernando Herrero de Egaña Octavio de Toledo:
"El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece previsión con respecto
a la competencia para conocer de la compensación, lo cual podría llevar a plantear si
la alegación de compensación sigue, en materia de competencia, otro curso distinto
del de la reconvención".
Jurisprudencia que parece favorable a la competencia del juez de primera instancia que
conoce la acción principal:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 25 de abril de 2013 [ECLI:ES:TS:2013:2167]. Ponente:
Francisco Marín Castán.
- Petición expresa de nulidad del contrato litigioso por incompatibilidad de
alguna de sus cláusulas con el Derecho comunitario (hoy de la Unión),
formulada por la demandada en su contestación a la demanda.
- La parte demandante pidió contestar a la alegación de nulidad, como autoriza
el art. 408.2 LEC, ni ninguna de las dos partes suscitó cuestión alguna
en la audiencia previa sobre la competencia objetiva para conocer de la
nulidad del contrato ni sobre la necesidad de traslado específico a la parte
demandante para contestar a la nulidad contractual muy claramente pedida
en la contestación. Tampoco cuestionó su competencia objetiva el juez en
la audiencia previa.
"A) Una aplicación rígida del art. 86 ter, apdo. 2, letra f), de la LOPJ habría
comportado una carga desproporcionada para ambas partes, ya que imponía a la
demandada interponer a su vez una demanda de nulidad contractual ante el Juzgado
de lo Mercantil cuya admisión a trámite habría determinado la suspensión del litigio
sobre reclamación de cantidad hasta que recayera sentencia firme".
Doctrina:
A favor de la incompetencia de los juzgados de primera instancia:
ARRIBAS HERNÁNDEZ, Alberto. "La experiencia judicial en la defensa de la
competencia; aplicación por los tribunales españoles del Reglamento CE 1/2003". En:

Contrato de agencia, distribución y franquicia. Colección: Cuadernos de Derecho Judicial

XXI-2006.
A favor de la competencia de los juzgados de primera instancia:
SANCHO GARGALLO, Ignacio. "Ejercicio privado de las acciones basadas en el derecho
comunitario y nacional de la competencia". En: InDret, 1/2009, disponible en http://
www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/124340/172313.
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis / GIMENO-BAYÓN COBOS, Rafael /
RODRÍGUEZ VEGA, Luis. "Coordinación entre los tribunales, la comisión y las
autoridades nacionales en la aplicación de los arts. 81 y 82 del TCE". En: La defensa
de la competencia por los órganos judiciales: el Reglamento CE 1/2003. Colección:
Cuadernos de Derecho Judicial XVII-2004:
"La nulidad puede oponerse por medio de reconvención o por vía de excepción,
arts. 406 y 408 LEC. Si el demandado plantea este tipo de nulidad mediante
reconvención, el Juzgado de Primera Instancia, no puede admitirla a trámite, ya
que carece de competencia objetiva, art. 406.2 LEC, caso de admitirse, la falta
de competencia puede denunciarse por medio de declinatoria, art. 63.2 LEC,
o posteriormente denunciado la nulidad de las actuaciones, art. 225.1 LEC. El
demandado puede contestar a la demanda y al mismo tiempo plantear una acción
independiente ante los Juzgados Mercantiles denunciando la nulidad del contrato.
En tal caso, en el primer juicio, puede plantearse una cuestión prejudicial civil para
suspender el curso del procedimiento, art. 43 LEC, hasta que no resuelva el Juzgado
Mercantil. No es posible proceder a la acumulación de procesos por la prohibición
del art. 76.2.
En ningún caso, pierde competencia el Juez de primera instancia para conocer de
la acción principal, art. 411 LEC, porque el demandado ha ampliado el objeto del
litigio, ya que su competencia viene determinada por la admisión de la demanda.
El demandado puede hacer valer la nulidad absoluta en base a los arts. 81 y 82
TCE por vía de excepción, en este caso, el demandante puede pedir que se le
permita contestar como si se tratase de una reconvención, art. 408.2 LEC. En tal
supuesto, el Juzgado de Primera Instancia tiene que resolver sobre esa nulidad y
su sentencia produce efectos de cosa juzgada, art. 408.3. Lo que impedirá que la
cuestión vuelva a plantearse ante el juzgado de lo mercantil. Hay que tener en cuenta
que los juzgados de primera instancia y los mercantiles, comparten jurisdicción,
art. 86 ter 2 LOPJ, por lo que entre estos Juzgados sólo se plantean cuestiones
prejudiciales cuando existe un pleito pendiente, art. 43 LEC, como hemos visto, pero
no porque la ley le imponga el deber de abstenerse de conocer sobre el asunto, art.
37.2 LEC, como si se tratara de jurisdicciones diferentes".
5. Tratamiento procesal de la rebeldía sobrevenida

102. ¿Cómo ha de interpretarse la expresión "sin que de las actuaciones que

hubiese llevado a cabo quede constancia en autos" del art. 418.3 LEC?
Legislación:
Artículo 418.3 de la LEC:
"Si el defecto no subsanado afectase a la personación en forma del demandado,

se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo
quede constancia en autos".
El supuesto que analiza este artículo es el del demandado que se ha personado en las
actuaciones, se le ha tenido por personado y por contestada la demanda y, luego, en la
audiencia previa, se aprecia un defecto de personación que no subsana y, como dice el
art. 418.3 LEC, se le declara en rebeldía.
Solución 1. La literal que se desprende del precepto, se desglosa la contestación y
documentos y se devuelven a la parte demandada. En este sentido, el artículo 272 de la
LEC ("Cuando se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales
establecidos en esta Ley, según los distintos casos y circunstancias, el tribunal, por
medio de providencia, lo inadmitirá, de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo
a quien lo hubiere presentado").
Solución 2. Basta con decretar no se tendrá por contestada la demanda ni por
aportado documento alguno (SAP Tarragona, Civil, Sección 3.ª, de 4 de febrero de
2014 [ECLI:ES:APT:2014:346]. Ponente: Manuel Galán Sánchez), pero no hace falta
desglosarlo del procedimiento.
Solución 3. Aplicación del artículo 459.1 LOPJ: "Los Secretarios Judiciales responderán
del depósito de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, así como del
de las piezas de convicción en las causas penales, en los locales dispuestos a tal fin.
Todo ello, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente
en cuanto al destino que deba darse a éstos en supuestos especiales". De esta forma,
la contestación y los documentos se quedarían en un sobre reservado, unido a las
actuaciones.
Ventajas de esta solución (explicadas por PICÓ I JUNOY, para la prueba ilícita, según
cita de ANDINO LÓPEZ):
a. Permite que la audiencia provincial pueda revisar el material "expulsado", en
caso de que sea objeto de recurso ese extremo.
b. Impide que ninguna de las partes pueda alegar que la documental
presentada era otra, cuando, en su caso, haya de valorar la audiencia
provincial si la prueba debió o no admitirse.

c. Impide que el juez pueda examinar la documentación y/o "contaminarse" a

la hora de dictar sentencia.
En el debate se plantea la dificultad técnica que puede suponer la "expulsión" o
"desglose" del procedimiento de los documentos en el expediente digital.
103. Un demandado comparecido en tiempo y forma deja luego voluntariamente de
tener representación procesal (supuesto de renuncia). ¿Se aplica analógicamente
la solución del art. 418.3 LEC o, por el contrario, el litigante que se ha colocado
voluntariamente en situación de rebeldía sobrevenida no pierde los derechos
y facultades procesales de que haya hecho uso, ya consolidados, sino que
meramente deja de tener la oportunidad de ejercitar los que nazcan a partir de su
sobrevenida incomparecencia?
Jurisprudencia:
SAP Barcelona, Civil, Sección 16.ª, de 22 de mayo de 2015 [ECLI:ES:APB:2015:4336].
Ponente: Jordi Seguí Puntas:
"Es indiscutible que la rebeldía del demandado puede ser originaria o sobrevenida.
Se da la primera cuando ese litigante no comparece en ningún momento en el
proceso, en cuyo caso debe procederse del modo prevenido en el artículo 497.1
LEC; la rebeldía sobrevenida ocurre cuando un demandado comparecido en tiempo
y forma deja luego voluntariamente de tener representación procesal, en cuyo caso
ese litigante no pierde los derechos y facultades procesales de que haya hecho uso,
ya consolidados, sino que meramente deja de tener la oportunidad de ejercitar los
que nazcan a partir de su sobrevenida incomparecencia".
VI. LA AUDIENCIA PREVIA
1. Comparecencia de las partes en la audiencia previa

104. ¿Es posible la intervención de oficial habilitado del procurador?
Planteamiento de la AP de Madrid. Reunión de magistrados de la Audiencia Provincial
de Madrid, para la unificación de criterios, celebrada el día 23 de septiembre de 2004,
acuerdo n.º 15, ratificado en la reunión celebrada el día 11 de septiembre de 2008 -
acuerdo n.º 1.º-, según el cual: "La sustitución del Procurador por oficial habilitado sólo
es posible en las actuaciones que no son estrictamente propias de la representación:
prestación de funciones o servicios como cooperadores de la Administración de Justicia,

a que se refiere el artículo 3.2 del Estatuto General del Procurador, por lo que no puede
intervenir en las vistas en que la Ley faculte para renunciar, transigir o allanarse".
[ECLI:ES:APM:2010:3906A]. Ponente: Modesto de Bustos Gómez-Rico:
"En este caso el poder en virtud del cual comparece la Procuradora de los Tribunales
Dña. Teresa Marcos Moreno reúne los requisitos legales, el defecto reside en no
haber comparecido ella a la audiencia previa, siendo sustituida por quien manifestó
ser oficial Habilitado, lo que tampoco acreditó debidamente, sin que se solicitase la
suspensión del acto y la eventual subsanación del defecto ni contuviese el escrito
inicial la manifestación de voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley a que
se refiere el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Auto AP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 27 de mayo de 2011 [ECLI:ES:APM:2011:6912A].

Ponente: Alberto Arribas Hernández.
104 bis. ¿Podría la parte que se ha personado en la audiencia previa con oficial
habilitado solicitar la suspensión del acto para subsanar el defecto y comparecer
con procurador en la nueva sesión que se convocara?
Parece que apunta esa posibilidad el Auto AP Madrid, Civil, Sección 13.ª, de 26 de
febrero de 2010 [ECLI:ES:APM:2010:3906A]. Ponente: Modesto de Bustos Gómez-Rico:
"En este caso el poder en virtud del cual comparece la Procuradora de los Tribunales
Dña. Teresa Marcos Moreno reúne los requisitos legales, el defecto reside en no
haber comparecido ella a la audiencia previa, siendo sustituida por quien manifestó
ser oficial Habilitado, lo que tampoco acreditó debidamente, sin que se solicitase la
suspensión del acto y la eventual subsanación del defecto ni contuviese el escrito
inicial la manifestación de voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley a que
se refiere el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
105. Carencia de poder especial en la audiencia previa. ¿Qué es poder especial?

¿La omisión es subsanable? ¿Es necesario si no va a existir disposición del objeto
del proceso?
Sobre esta cuestión, cabe recordar que en las Jornadas de Unificación de Criterios de
la AP de Madrid celebrada el 23 de septiembre de 2004 se acordó por unanimidad
lo siguiente: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 414.2 pfo. 2º de la LEC, las
facultades que precisa el apoderamiento especial, pueden concederse también en el
impropiamente denominado poder general, siempre que conste de forma clara y expresa
el apoderamiento para renunciar transigir o allanarse, sin que quepa entender que la
LEC esté exigiendo un apoderamiento ad hoc para cada procedimiento concreto".
SAP Cádiz, Civil, Sección 2.ª, de 18 de diciembre de 2006 [ECLI:ES:APCA:2006:1711].
Ponente: Antonio Marín Fernández.

Auto AP Valencia, Civil, Sección 7.ª, de 25 de marzo de 2002 [ECLI:ES:APV:2002:223A].

Ponente: José Antonio Lahoz Rodrigo: "la ley exige un poder especial que no
especialísimo, en relación a un proceso individualizado".
Jurisprudencia que considera que es necesario poder especial y que su falta no es
subsanable:
Parece que opta por tal solución la STS, Civil, Sección 1.ª, de 2 de septiembre de 2013
[ECLI:ES:TS:2013:4418]. Ponente: Antonio Salas Carceller.
La juez apreció en la audiencia previa que la insuficiencia de poder era un defecto
subsanable y que procedía conceder a la parte un plazo para proceder a la subsanación;
resolución que la parte demandada recurrió en reposición en tal acto, siéndole
desestimado el recurso seguidamente, por lo que se permitió a la actora la aportación
de poder especial y se señaló nuevo día para la celebración de la audiencia previa, 25
de marzo de 2008, en la que se tuvo por comparecidas a las partes, celebrándose dicho
acto y continuándose el procedimiento por sus trámites.
La audiencia provincial revoca la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad
de actuaciones quedando las mismas retrotraídas a la audiencia previa celebrada,
teniéndose por no comparecida a la parte actora en dicho acto, y en virtud de ello acordó
el sobreseimiento del proceso y el archivo de las actuaciones.
Según se acreditó ante la propia audiencia provincial, el poder otorgado a procuradores
por la parte demandante sí comprendía las facultades exigidas por el artículo 414.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil para suplir la asistencia personal de la parte, habiéndose
producido un error a la hora de testimoniar en autos el poder original por omisión de
ciertos folios del mismo.
Texto de la sentencia del TS:
"... la decisión de la juzgadora de primera instancia al conceder a la parte

demandante un plazo para subsanar un defecto de poder - por demás, inexistente-
en lugar de acordar el sobreseimiento del proceso a que se refiere el artículo 414.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podría haber constituido una irregularidad procesal
pero, desde luego, no generaba indefensión alguna para la parte demandada por lo
que no podía dar lugar a una declaración de nulidad de pleno derecho".
Auto AP Madrid, Civil, Sección 21.ª, de 17 de junio de 2008 [ECLI:ES:APM:2008:8477A].

Ponente: Guillermo Ripoll Olazábal:
"Respecto a la subsanabilidad de este requisito, -otro tema controvertido-, el criterio

de esta Audiencia Provincial expuesto en las dos resoluciones antes citadas es
que no es subsanable. Debe tenerse, al efecto, en cuenta que el propio precepto
contempla las consecuencias de no comparecer personalmente la parte o su
Procurador con específicas facultades de renunciar, allanarse o transigir, que no
son la suspensión del acto para que acuda a un nuevo señalamiento con el poder
especial adecuado o acompañado de la parte litigante, sino el tenerle por no

comparecido a la audiencia, siendo esta incomparecencia del demandante a la

audiencia previa la que puede provocar, como ha sido el caso, el sobreseimiento del
proceso conforme al número 3 de mismo artículo; y que el artículo 418 se refiere a
defectos de capacidad o representación alegados en la contestación, subsanables
o susceptibles de corrección, cuando respecto a la presentación de la demanda no
existe defecto de representación, pues le basta al Procurador poder general para
pleitos, mas lo que sucede es que para la audiencia previa y a fin de facilitar el
intento de conciliación o transacción, al que tanto importancia otorga el legislador,
se exige que concurran personalmente los litigantes o representados por Procurador
con poder especial para renunciar, allanarse o transigir, bajo sanción de tenerles por
no comparecidos a la audiencia".
Matiza esta solución en un supuesto de apoderamiento apud acta la SAP de Madrid,

Civil, Sección 9.ª, de 30 de junio de 2008 [ECLI:ES:APM:2008:10503]. Ponente: Juan
Ángel Moreno García:
"Si bien podía haberse actuado por la parte apelante con mayor diligencia a la hora
de otorgar el apoderamiento apud acta, por parte del órgano judicial de estimar
insuficiente dicho poder bien, en el propio momento de su otorgamiento, o con
posterioridad, debió requerir su subsanación a la parte, con anterioridad al acto de
la audiencia previa, con el efecto tan grave que tiene para el derecho de la parte
ahora apelante.
En base a todo lo expuesto debe entenderse que al ser suficiente el apoderamiento
apud acta otorgado en fecha 24 de mayo de 2004, en la forma que se dio forma
y se reprodujo dicho apoderamiento, el hecho de no haber tenido por comparecido
y parte en el acto de la audiencia previa, se produjo una infracción de una norma
esencial del procedimiento determinante de indefensión en base a lo establecido en
el artículo 398 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Matiza la solución respecto de los casos en que concurre justicia gratuita la SAP Madrid,
Civil, Sección 14.ª, de 30 de junio de 2011 [ECLI:ES:APM:2011:12229]. Ponente: Juan
Uceda Ojeda:
"No ignoramos que la interpretación de lo querido por el legislador con el artículo

414.2 ante la ausencia de un poder especial ha suscitado una fuerte polémica en
los Tribunales, pero, como nos encontramos en este caso con un nombramiento
realizado por el turno de oficio, al gozar el Sr. Fabio del beneficio de justicia gratuita,
debemos entender que el apoderamiento mismo concedido era suficiente para poder
llevar adelante la defensa de los intereses de su cliente en todas las situaciones,
ya que en otro caso sería una clara burla a la ley, pues se estarían aceptando
designaciones de unos profesionales que se encuentran incapacitados para cumplir
con la función que se les encomienda".
Auto AP Barcelona, Civil, Sección 4.ª, de 10 de diciembre de 2009

[ECLI:ES:APB:2009:9638A]. Ponente: María Mercedes Hernández Ruiz-Olalde:

"Como regla general, y al amparo del artículo 418 Lec, los defectos de capacidad y
representación son subsanables, pero no cuando la ley prevé otra cosa; y esto es
que creemos que ocurre con el artículo 414.2".
Jurisprudencia que considera que es necesario poder especial pero que su falta es
subsanable:
SAP Lleida, Civil, Sección 2.ª, de 20 de noviembre de 2001 [ECLI:ES:APL:2001:901].
Ponente: María del Rocío Pala Laguna.
SAP Lleida, Civil, Sección 2.ª, de 9 de enero de 2002 [ECLI:ES:APL:2002:11]. Ponente:
Alberto Guilaña Foix.
SAP Lleida, Civil, Sección 2.ª, de 9 de abril de 2002 [ECLI:ES:APL:2002:337]. Ponente:
Alberto Guilaña Foix.
Auto AP Madrid, Civil, Sección 14.ª, de 8 de julio de 2004 [ECLI:ES:APM:2004:6472A].
Ponente: Amparo Camazón Linacero.
Auto AP Madrid, Civil, Sección 14.ª, de 27 de octubre de 2003
[ECLI:ES:APM:2003:5049A]. Ponente: Amparo Camazón Linacero.
Jurisprudencia que considera que no es necesario poder especial si no va a existir
disposición del objeto del proceso:
SAP Tarragona, Civil, Sección 1.ª, de 1 de septiembre de 2010 [ECLI:ES:APT:2010:916].
Ponente: Manuel Díaz Muyor.
106. ¿Es precisa en todo caso la asistencia al acto de audiencia previa del
procurador de la parte, o bien no es necesaria tal presencia cuando concurra la
parte personalmente? ¿Y en el acto del juicio?
En la audiencia previa:
STS, Civil, Sección 1.ª, de 23 de julio de 2009 [ECLI:ES:TS:2009:5267]. Ponente: Jesús
Eugenio Corbal Fernández:
- "... si concurre personalmente la parte no se requiere (tiene carácter
facultativo) la presencia del procurador, por lo que no cabe exigir como
preceptiva la asistencia de éste cuando lo haga la parte; aunque, en todo
caso, asista la parte, o el procurador, o ambos, es necesaria la asistencia
de abogado".
- "... si bien la redacción del precepto no es la mejor de las posibles,
sin embargo no ofrece duda interpretativa pues no cabe desconectar los
respectivos apartados 2 y 3, ni estimar que la alternativa parte o procurador
con poder (para renunciar, allanar o transigir) se refiere exclusivamente al
intento de arreglo o transacción, de modo que en cuanto a otros efectos
(restante contenido, eventual, de la audiencia) sería preceptiva en todo caso
la asistencia de Procurador".

En el juicio:
STS, Civil, Pleno, de 15 de junio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:2737]. Ponente: Antonio
Salas Carceller:
"La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento
y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes
profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de
apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar -incluso el artículo 553-3.º
LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad
disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante
de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido
técnicamente por abogado".
2. Examen de cuestiones procesales en la audiencia previa. Resolución

oral y régimen de recursos. Arts. 416 y ss. LEC y su relación con el art.
210.2 LEC
Legislación:
Artículo 416 y ss. LEC, y su relación con art. 210.2 LEC.
Artículo 210. Resoluciones orales:
"1. Salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que deban
dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el Tribunal
o Secretario judicial se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose
éste con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas resoluciones.
2. Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en
el proceso estuvieren presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y
expresaren su decisión de no recurrir, se declarará, en el mismo acto, la firmeza de
la resolución.
Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación
de la resolución debidamente redactada.
3. En ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles".
107. En cualquiera de las resoluciones procesales que se dictan en relación a

cuestiones previstas en los artículos 416 y ss. LEC, ¿es obligatorio, a demanda de
la parte perjudicada por la resolución, que se documente por escrito ex art. 210
LEC la resolución oral que se dictó en la audiencia previa, para que, así, pueda la
parte recurrir en el plazo de cinco días una resolución escrita? ¿Puede aplicarse
analógicamente el régimen de recursos oral previsto en el art. 285 LEC para la
resolución sobre admisibilidad de pruebas?
Jurisprudencia:

- SAP Madrid, Civil, Sección 12.ª, de 21 de enero de 2015

[ECLI:ES:APM:2015:2555]. Ponente: Ana María Olalla Camarero: "... ese
tipo de resoluciones debe recurrirse en recurso de reposición oral e inmediato
y formularse protesta contra su desestimación. Al estilo del art. 285.2 en
materia de prueba".
- SAP Barcelona, Civil, Sección 11.ª, de 26 de mayo de 2006
[ECLI:ES:APB:2006:5567]. Ponente: JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY, citada
por la anterior.
- SAP Almería, Civil, Sección 3.ª, de 9 de diciembre de 2003
[ECLI:ES:APAL:2003:1581]. Ponente: JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
Doctrina:
- DE AZA BARAZÓN, Álvaro Miguel. Resoluciones orales y régimen de
recursos. Especial referencia a la resolución de cuestiones procesales. En:
La dirección de la audiencia previa. Resoluciones orales y decisiones sobre
la prueba pericial. Colección: Cuadernos Digitales de Formación 7-2009:
"¿Cabe recurso de reposición oral contra la decisión oral respecto a la
resolución de cuestiones procesales?"
- Seminario "Cuestiones procesales que suscita el juicio ordinario", relator
Rafael Javier Páez Gallego. Colección: Conclusiones de Seminarios 6-2013.
3. Planteamiento de oficio de defecto de jurisdicción y competencia

objetiva. En general, facultades de oficio del juez sobre cuestiones no
apreciadas por el LAJ y/o no denunciadas por la parte demandada, en
particular en los supuestos de rebeldía: defecto legal en el modo de
proponer la demanda, control de abusividad no ejercido en el previo
monitorio...
Legislación:
"En la audiencia, el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de

competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo
dispuesto en los artículos 63 y siguientes de esta Ley.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en la
ley sobre apreciación por el tribunal, de oficio, de su falta de jurisdicción o de
competencia".

108. ¿Se puede cuestionar el tribunal en la audiencia previa su competencia

territorial por aplicación de un fuero imperativo?
La cuestión ha sido resuelta por el Auto del Pleno TS, Civil, de 09 de septiembre de 2015
[ECLI:ES:TS:2015:7109A]. Ponente: Francisco Marín Castán:
"Además, la actual distribución de competencias entre el titular del órgano judicial y

el secretario judicial tras la reforma procesal operada por la Ley Orgánica 13/2009,
de 3 de noviembre, en cuya virtud se ha atribuido a este último la admisión de
las demandas (arts. 404.1 y 440.1 LEC), también parece abonar la idea de que el
juez pueda apreciar de oficio su falta de competencia territorial con posterioridad al
momento inicial del proceso.
[...] Pues bien, ante esa disparidad de criterios esta Sala declara ahora, constituida
en Pleno, que no cabe dar un mismo tratamiento procesal a la competencia objetiva
y a la territorial, y que la necesidad de conciliar el tenor del art. 58 LEC, que opta por
limitar el control de oficio al momento inmediatamente posterior a la presentación de
la demanda, con lo dispuesto en los arts. 416 y 443.3 LEC, que posibilitan un control
de oficio en momentos posteriores, aconseja adoptar una solución intermedia,
consistente en que el control de oficio de la competencia territorial durante la fase
declarativa de los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el
acto de la audiencia previa y en el acto de la vista".
109. En el supuesto en el que realmente se nos ponga de manifiesto una falta de

competencia objetiva que inicialmente no habíamos apreciado, ¿suspendemos la
audiencia previa para oír al Ministerio Fiscal o es suficiente con oír a las partes
en la audiencia previa?
Legislación:
Artículo 48 LEC. Apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva:
"1. La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se

advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto.
2. Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de
recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal
ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará
la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar
sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda.
3. En los casos a que se refieren los apartados anteriores, el Secretario judicial dará
vista a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, resolviendo el
Tribunal por medio de auto.
4. El auto que declare la falta de competencia objetiva indicará la clase de tribunal
al que corresponde el conocimiento del asunto".
Artículo 416 LEC. Examen y resolución de cuestiones procesales, con exclusión de las
relativas a jurisdicción y competencia:

"2. En la audiencia, el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de

competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo
dispuesto en los artículos 63 y siguientes de esta Ley.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en la
ley sobre apreciación por el tribunal, de oficio, de su falta de jurisdicción o de
competencia".
Jurisprudencia:
En la Jornada de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Civiles
de la AP de Madrid, celebrada el 4 de octubre de 2007, se adoptó el siguiente acuerdo:
"6º Costas en Incidente de declinatoria.

En el incidente de declinatoria las costas han de ser impuestas con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello con
independencia de que se acuerde o no la continuación del procedimiento y con
independencia igualmente de a quién se impongan las costas del proceso".
4. Defectos de capacidad o representación: listado de defectos de

capacidad y representación más habituales
110. ¿Cabe incluir los supuestos de necesaria autorización judicial del tutor?
Legislación:
Artículo 271.6.º CC:
"El tutor necesita autorización judicial:

[...] 6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos
urgentes o de escasa cuantía"
Jurisprudencia:
Auto AP Madrid, Civil, Sección 21.ª, de 3 de marzo de 2009 [ECLI:ES:APM:2009:2835A].
Ponente: Guillermo Ripoll Olazábal:
"Lo primero que se debe señalar es que la autorización judicial para entablar la
demanda en nombre del incapaz se debió obtener antes de presentar la demanda,
aportándose con la misma. Cuando el defecto se observó en el acto de la audiencia
previa, se concedió un plazo de 15 días para subsanarlo, excediendo incluso el
establecido en el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ciertamente, la
parte actora solicitó la autorización judicial al día siguiente de la celebración de la
audiencia previa, pero también lo es que transcurrido el plazo concedido, ni a la fecha
del auto impugnado ni a la interposición del recurso de apelación se cuenta con la
preceptiva autorización judicial, no pudiendo permanecer el proceso indefinidamente
interrumpido por la ausencia de una autorización judicial precisa para la interposición

de la demanda, pues los demandados también gozan del derecho constitucional a

un proceso sin dilaciones indebidas".
111. ¿Cabe incluir los supuestos de necesaria conformidad de los administradores

concursales para interponer demandas, según la Ley Concursal?
Legislación:
Artículo 54 LC. Ejercicio de acciones del concursado:
"1. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición

del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el
ejercicio de las acciones de índole no personal. Para el ejercicio de las demás
acciones comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de
los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse,
transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio.
2. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en
juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer
demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio".
Jurisprudencia:
Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Guadalajara, de 01 de diciembre de 2014
[ECLI:ES:JPI:2014:24A]. Ponente: Jesús Gómez Sánchez:
"Debe insistirse, por tanto, en que la única alegación sobre alguna cuestión
procesal es la relativa a la falta de legitimación activa ad processum, que ya fue
resuelta en la primera audiencia previa aplicando el contenido del artículo 418 LEC,
habiéndose subsanado por la parte actora el defecto de representación. El artículo
54 LC establece que en caso de suspensión de las facultades de administración y
disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación
para el ejercicio de las acciones de índole no personal. Para el ejercicio de las demás
acciones comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de
los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse,
transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. En el
presente procedimiento ha interpuesto la demanda la entidad REALITAS GRUPO
INMOBILIARIO SL, porque no se suspendieron sus facultades de administración
y disposición. Además, se ha presentado la autorización de la administración
concursal para el ejercicio de la acción de resolución contractual del contrato privado
de compraventa de 4 de diciembre de 2006, así como el ejercicio de una acción de
reclamación de cantidad".
112. ¿Cabe incluir el defecto de autorización de la junta para actuar por parte del
presidente de una comunidad de propietarios actora?
Doctrina jurisprudencial sobre "la necesidad de un previo acuerdo de la junta de
propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar
acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de
copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario".


Francisco Marín Castán:
"Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de

modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones
judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción
de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para
la finca (art. 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (art. 21 LPH), esta sala
ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación
que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente
sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27
de marzo de 2012 considera comprendida precisamente "la realización de obras en
elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los
elementos comunes". Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca
al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio
y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que "esto no significa que esté legitimado
para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya
que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas
ordinarias o extraordinarias" (sentencia 659/2013, de 19 de febrero, citada por la
más reciente 622/2015, de 5 de noviembre)".
Jurisprudencia que señala que cabe apreciar el defecto en sede del art. 418 LC, pero
hay que dar la oportunidad de subsanar:
Auto AP Castellón, Civil, Sección 3.ª, de 12 de marzo de 2010
[ECLI:ES:APCS:2010:317A]. Ponente: Adela Bardón Martínez.
SAP Alicante, Civil, Sección 9.ª, de 3 de diciembre de 2013 [ECLI:ES:APA:2013:4660].
Ponente: Andrés Montalbán Avilés:
"Pero es que además, si en ningún caso puede modificarse el objeto del proceso,
con mayor motivo ha de ser rechazada la extemporánea alegación de falta de
legitimación en supuestos como el presente, en que de haber sido alegado
tempestivamente y de haberlo apreciado así el Juez, hubiese podido otorgar a la
actora el plazo para subsanar previsto en el artículo 418 de la LEC, el disponer
que "cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca
en la audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o
susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese
posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días,
con suspensión, entre tanto, de la audiencia".
SAP Granada, Civil, Sección 4.ª, de 19 de octubre de 2012 [ECLI:ES:APGR:2012:1184].

Ponente: Antonio Gallo Erena:
"Finalmente debemos resaltar que en cualquier caso, no estaríamos ante supuesto

de legitimación en sentido estricto sino más bien de falta de representación que se
habría podido subsanar, de considerar el Juzgado que concurriera, de acuerdo con
lo previsto en el art. 418 de la LEC".

Jurisprudencia que señala que no cabe apreciarlo en sede del art. 418 LEC:
SAP Madrid, Civil, Sección 14.ª, de 22 de octubre de 2015 [ECLI:ES:APM:2015:15841].
Ponente: Pablo Quecedo Aracil:
"En definitiva la cuestión no es de un requisito procesal de postulación subsanable,

si no de fondo; de legitimación: de investidura para situar a la comunidad como
sujeto activo o pasivo del derecho judicialmente discutido, lo que requiere el acuerdo
comunal con las mayorías suficientes para cada caso; de unanimidad de todos y
cada uno de los comuneros o de simple mayoría.
Por último no cabe hablar de subsanación por dos razones. La primera porque lo
subsanable en el seno del proceso son los actos procesales y el acuerdo comunitario
para ejercer acciones no es un acto procesal si no fondo: de investidura. La segunda
porque lo subsanable son los actos defectuosos pero no los no realizados, y aquí no
se realizó el acto, buena prueba de ello es que después de la sentencia se intentara
aportar el acuerdo comunitario de investidura".
5. Examen de los supuestos más habituales de litisconsorcio pasivo

necesario
113. En una excepción tan alegada, ¿puede hacerse un catálogo actualizado de
los supuestos generales en los que concurre y en los que no? Por ejemplo: LOE,
acciones personales, acciones reales, acciones de filiación, títulos nobiliarios,
entidades de gestión, acciones rescisorias...?
No se aprecia en:
- LOE: STS, Civil, Sección 1.ª, de 18 de febrero de 2016
[ECLI:ES:TS:2016:529]. Sentencia: 77/2016. Recurso: 2839/2013. Ponente:
JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA:
"CUARTO. El apartado tercero se titula "Litisconsorcio pasivo necesario".
Bajo la denuncia de los artículos 12.2, 405.3, 416.3 y 420 de la LEC considera
que debió demandarse a los agentes que intervinieron en la edificación, lo
que no es cierto. Se trata de un problema de legitimación para soportar las
consecuencias de un litigio, que tiene en este caso la recurrente, y no de
litisconsorcio pasivo necesario".
- Acciones de desahucio por precario por ocupantes distintos del "primario":
SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, de 18 de enero de 2016
[ECLI:ES:APTF:2016:350]. Sentencia: 7/2016. Recurso: 392/2015. Ponente:
María del Carmen Padilla Márquez.
Resumen CENDOJ: Promovido juicio de desahucio por precario, recayó en
primera instancia sentencia estimatoria de la demanda, que el demandado

recurrió en apelación. La Audiencia Provincial desestima el recurso

interpuesto. La Sala rechaza, con cita de abundante jurisprudencia en el
mismo sentido, la alegada falta de legitimación pasiva necesaria de las
entidades -que mantiene el demandado- tienen su domicilio social en la
vivienda, pues la legitimación pasiva corresponde a quien la ocupa por mera
tolerancia de la propietaria y no a quienes por su relación con el precarista o
por traer causa del mismo puedan constar domiciliados en ella, al no existir
entre los ocupantes sin título una relación de litisconsorcio pasivo necesario.
- Acciones de desahucio por precario en viviendas ocupadas por exhijos/
as políticos/as y menores de edad: no es necesario demandar a los
menores de edad (SAP Asturias, Civil, Sección 4.ª, de 20 de enero de 2016
[ECLI:ES:APO:2016:156]. Sentencia: 15/2016. Recurso: 463/2015. Ponente:
María Paloma Martínez Cimadevilla.
Resumen CENDOJ: El pronunciamiento judicial recurrido afecta a los
menores implicados, bajo la patria potestad y custodia de la madre
demandada, y su no presencia en el procedimiento como demandados
no supone su ausencia del mismo, porque su madre, como titular de la
patria potestad y progenitor custodio, tiene encomendada la defensa de sus
intereses, también en el presente pleito. La situación de quien ocupa una
vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para
ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar
es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia
de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute como vivienda
familiar, por resolución judicial".
- Alimentos, cuando se justifica la carencia de medios del resto de los
obligados. SAP Huelva, Civil, Sección 2.ª, de 30 de noviembre de
2015 [ECLI:ES:APH:2015:837]. Sentencia: 424/2015. Recurso: 810/2015.
Ponente: Francisco José Martín Mazuelos:
"Entiende que falta un listisconsorcio pasivo necesario, por no haber
demandado también a la madre. El Tribunal Supremo, en sentencias con
cierta antigüedad núm. 326/1994 de 12 de abril y 901/1996 de 5 de
noviembre, exige demandar a ambos progenitores, fundando tal exigencia
en que la obligación es mancomunada, hay que determinar qué proporción
de alimentos se debe atribuir a cada uno de ellos y es necesario conocer
el caudal del otro progenitor. Sin embargo, como expresa la SAP Toledo
Sección 2ª núm. 51/1998 de 5 febrero, ya se venía exceptuando cuando se
justificara la carencia de medios de un obligado, si la madre no se encontraba
en situación de contribuir (Cfr. SSTS 267/1991 de 13 abril y 274/1982 de

5 junio). También cuando el hijo es menor de edad se permite que esté

representado por un progenitor y sólo sea demandado por alimentos el otro
(STS núm. 231/2003 de 14 de marzo así como la últimamente citada, por
ejemplo). Es un supuesto análogo al presente, en que el hijo aun mayor de
edad convive con la madre de manera que ésta viene ya contribuyendo a sus
necesidades de alimentos en sentido propio y habitación (SAP Madrid S. 12ª
núm. 50/2015 de 11 febrero), convivencia que responde a la forma de prestar
alimentos que prevé el art. 149 del Código Civil. Por lo demás el demandado
puede solicitar prueba para acreditar la fortuna del otro obligado".
- Acciones personales de responsabilidad contractual. No se aprecia respecto
de quienes no sean parte en el contrato. STS, Civil, Sección 1.ª, de 25
de marzo de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:1088]. Sentencia: 172/2015. Recurso:
926/2013. Ponente: Antonio Salas Carceller:
"En el caso presente se trata del ejercicio de una acción de carácter personal
ejercitada por el comprador frente al vendedor exigiendo el cumplimiento
adecuado de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, lo
que determina que la legitimación (art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
corresponda a ambas partes en el contrato y que solo a ellas se extiendan
los efectos de la declaración judicial que integran la "cosa juzgada", sin
perjuicio de las acciones que competan a Almerimar SA frente a Yuncler SL
por razón de las relaciones jurídicas existentes entre ambas entidades. En
suma los efectos de la decisión que se adopte en el presente pleito en modo
alguno alcanzan a Yuncler SL que, en consecuencia, no tenía que ser parte
demandada en el mismo".
- Acciones dirigidas contra asociaciones que integran entidades con
personalidad jurídica propia. No es necesario demandar a las
asociaciones integradas. STS, Civil, Sección 1.ª, de 30 de junio de
2015 [ECLI:ES:TS:2015:2739]. Sentencia: 384/2015. Recurso: 2288/2013.
Ponente: Antonio Salas Carceller.
Resumen CENDOJ: Inexistencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario
por no haber sido demandados los productores ni los demás Sistemas
Integrados de Gestión. Asociaciones sin ánimo de lucro de productores,
con personalidad jurídica, que representan sus intereses, lo que excluye la
necesidad de convocar al proceso a todos los productores asociados pues
a través de la misma defienden sus intereses.
Se aprecia:

- Títulos nobiliarios: STS, Civil, Sección 1.ª, de 28 de junio de

Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.
Resumen CENDOJ: La pretensión de declaración del mejor derecho a la
posesión de un título nobiliario frente a quien lo ha venido sustentando en
virtud de distribución, previa la declaración de nulidad o ineficacia de la
distribución, exige demandar a todos los favorecidos por la distribución. La
distribución consiste en la facultad que tiene el poseedor de dos o más títulos
que tenga más de un hijo, para distribuirlos entre ellos, reservando el título
principal para el sucesor inmediato. Su principal efecto es la alteración del
orden vincular en relación con los títulos no principales que se distribuyan.
El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza
procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la
indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones
que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio
e impide sentencias contradictorias. Apreciación de oficio de la falta de
litisconsorcio pasivo necesario. Retroacción de las actuaciones al acto de la
audiencia previa para constituir el litisconsorcio.
En similar sentido, STS, Civil, Sección 1.ª, de 17 de abril de
Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.
- Acciones de filiación: STS, Civil, Sección 1.ª, de 3 de julio de
Ponente: Antonio Salas Carceller.
Resumen CENDOJ: Declaración de paternidad no matrimonial. Recurso por
infracción procesal. Litisconsorcio pasivo necesario. Las acciones para la
determinación legal de la filiación son la de reclamación y la de impugnación.
Deben acumularse ambas acciones en el caso del ejercicio de la acción
de reclamación cuando exista otra contradictoria cuya eficacia haya de ser
atacada. Cabe admitir que quien solicita una acción de filiación respecto
de una persona, implícitamente está manifestando que no está conforme
con la paternidad que se establece en el asiento registral y la estimación
de la demanda llevará consigo la consiguiente rectificación. Cuando pudiera
estimarse implícitamente impugnada la filiación que constaba en el Registro
Civil y, por tanto, admitir un pronunciamiento sobre tal impugnación
correlativo al correspondiente a la acción de reclamación, ello no puede
realizarse sin la presencia de todos los interesados pues así se impone dada
la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que
trae causa el litigio y el principio general de derecho que establece que nadie

pueda ser condenado sin ser oído, pues es evidente que una estimación
de la demanda afectaría los derechos de los herederos del fallecido padre
aparente de la reclamante, y el principio de veracidad de la cosa juzgada. La
falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal
de orden público que puede ser estimada de oficio en cualquier fase. Nulidad
de lo actuado.
- Acciones de nulidad sobre la liquidación de gananciales si la trascendencia
registral puede afectar a terceros: STS, Civil, Sección 1.ª, de 26
de noviembre de 2014 [ECLI:ES:TS:2014:5105]. Sentencia: 701/2014.
Recurso: 1063/2013. Ponente: Eduardo Baena Ruiz:
"Es cierto que, expresamente, no se solicita la nulidad de la donación
al hijo, pero si se postula y se concede por la sentencia recurrida,
la nulidad de las capitulaciones matrimoniales y de la liquidación de
la sociedad de gananciales en la que se adjudicó a don Cipriano los
bienes donados a su hijo y, a continuación, se interesa, y se concede, la
cancelación de las inscripciones registrales practicadas como consecuencia
de las capitulaciones matrimoniales respecto de los bienes que en ellas
se contemplan y que se relacionan en el hecho cuarto de la demanda
(los donados), ordenando librar los correspondientes mandamientos a los
Señores Registradores de la Propiedad de Cuenca y Nules "a fin de que
aparezcan como titulares de todos ellos las mismas personas que figuraban
antes de procederse a tales inscripciones que se cancelan", es evidente que
ello supone la nulidad de la donación. No cabe duda que el mandamiento
ordenado por la sentencia sobre la cancelación de la inscripción de la
donación de la nuda propiedad de tales bienes adolecería de problemas
de eficacia, de conformidad con el artículo 82.1 y 100 del Reglamento
Hipotecario y artículo 24 de la Constitución al afectar al titular registral que
no ha sido parte en el procedimiento en el que se ha dictado la sentencia
que contiene el mandato de cancelación. De ahí, que en un caso que guarda
similitud con el presente, a tales efectos, se dirigiese la demanda contra los
hijos (Sentencia 21 de octubre 2009, Rc. 1302/2005)".
114. La falta de litisconsorcio pasivo necesario ¿puede ser "denunciada" por el
propio demandante una vez precluida la posibilidad de ampliación de la demanda,
cuando no ha sido alegado en la contestación, al amparo de la posible apreciación
de oficio?
Antes de que precluya la posibilidad de ampliación no habría especial problema en
dirigir la demanda contra nuevos demandados (art. 401.2 LEC). Y una vez presentada
la contestación, no sería admisible la presentación de un escrito similar, por impedirlo

el art. 401.2, aunque, paradójicamente, si en la contestación a la demanda no se ha

alegado la excepción o si la parte demandada está en rebeldía, la parte actora podría
plantear en la audiencia previa la situación litisconsorcial instando la apreciación de oficio
al amparo del art. 420 LEC y de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter de orden
público que tiene esta excepción. A las dudas teóricas sobre esta posibilidad se acaba
superponiendo la solución práctica: si la situación litisconsorcial realmente existe, su
planteamiento, aún extemporáneo y "culpable" por la parte actora, impedirá continuar el
procedimiento para luego dictar una sentencia absolutoria en la instancia. Pero, en todo
caso, con dos límites: el principio de buena fe procesal y la imposibilidad de alterar la
causa de pedir ni la legitimación pasiva.
Jurisprudencia:
SAP Cuenca, Sección 1.ª, de 2 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APCU:2016:23]. Sentencia:
6/2016. Recurso: 198/2015. Ponente: José María Escribano Laclériga. Rechaza esta
posibilidad porque se alteraba la legitimación pasiva:
"TERCERO.- La parte recurrente alega como primer motivo del recurso la falta de
pronunciamiento sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Las excepciones
procesales sólo pueden ser opuestas por las partes demandadas. Tal como
establece el Art. 405 de la L. E. C. las excepciones procesales deben ser opuestas
por el demandado en la contestación a la demanda y en consecuencia las
excepciones no pueden ser opuestas por el actor en la audiencia previa, sin que
por la demandada AON AFFINITY se formulase la referida excepción procesal,sino
la de falta de legitimación pasiva al ser una correduría de seguros y no una
compañía aseguradora de responsabilidad civil, lo que motivó que en la audiencia
previa renunciara la parte actora al ejercicio de la acción frente a la citada entidad,
quedando resuelta la cuestión planteada, debiendo ser desestimado el motivo del
recurso".
115. ¿Cuál es la experiencia práctica de integración del litisconsorcio ex art. 420

LEC? ¿Es preferible una demanda integrada o un mero escrito de integración?
Legislación:
Artículo 420.1, párrafo 2.º, LEC:
"El demandante, al dirigir la demanda a los litisconsortes, sólo podrá añadir a las
alegaciones de la demanda inicial aquéllas otras imprescindibles para justificar las
pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa
de pedir".
En la experiencia de los asistentes, no existe una solución unánime. Algunos asistentes

explican su experiencia positiva al exigir al actor una demanda integrada (demanda que
integre a los demandados iniciales y a los demandados preteridos) en la que se haya
añadido a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para
justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente

la causa de pedir (art. 420.1, párrafo 2.º LEC). Otros, sin embargo, prefieren un escrito
sencillo, en el que se indique que la demanda se dirige contra los nuevos demandados
tras la estimación del litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, con la
prevención de que sea el tribunal el que dicte providencia, teniendo por "integrado"
el litisconsorcio y acordando que se emplace a los nuevos demandados con entrega
de copia de la demanda original y de los documentos a ella acompañados, más copia
del nuevo escrito y de la providencia por la que se acuerda tener por integrado el
litisconsorcio.
También se plantea en el debate si el demandado puede quejarse y alegar en la
audiencia previa por motivo de la integración del litisconsorcio que se haya hecho,
excediendo, en su caso, los límites del art. 420.1, párrafo 2.º LEC ("... sólo podrá añadir
a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las
pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de
pedir").
116. En la constitución del litisconsorcio en el plazo máximo de diez días del
art. 421.3 LEC, ¿cuál es la tramitación posterior a la presentación del escrito de
integración más eficaz? ¿Se dicta providencia -control por el juez de la debida
constitución del litisconsorcio, sin alteración de la causa petendi de la demanda
inicial- o mera diligencia de ordenación?
Mayoritariamente se aboga por el control del juez.
Jurisprudencia sobre problemas posteriores a la constitución del litisconsorcio:
SAP Castellón, Sección 3.ª, de 16 de septiembre de 2014 [ECLI:ES:APCS:2014:1037].
Sentencia: 269/2014. Recurso: 346/2014. Ponente: Adela Bardón Martínez. Considera
que el demandante que, pese a recurrir en reposición la apreciación de la falta
de litisconsorcio pasivo necesario, lo constituye, no puede replantear la cuestión en
segunda instancia:
"En el caso enjuiciado lo que ha sucedido ha sido que en el acto de la Audiencia

Previa la parte demandante se opuso a que se acogiera dicha excepción, alegando
que el demandado que la había alegado podía haber pedido la intervención del
arquitecto de la obra, a pesar de lo cual la Juzgadora de primer grado acogió la
excepción y decidió que la demanda debía de ampliarse frente al arquitecto, contra
esta resolución, en ese acto de la Audiencia Previa, el letrado de la parte actora
interpuso recurso de reposición y ante su desestimación formuló protesta a efectos
de una posterior apelación, y seguidamente, dentro del plazo concedido, en fecha 16
de febrero de 2012, presentó escrito ampliando la demanda frente a D. Geronimo,
lo que a nuestro criterio supuso aquietarse en ese momento con la decisión de la
Juez a quo, lo que le impide ahora volver a cuestionarla, aun cuando previamente
hubiera mostrado su oposición a la misma.
Entendemos que si su decisión seguía siendo que no era procedente la ampliación
de la demanda porque se había acogido indebidamente la excepción de falta de

litisconsorcio pasivo necesario, lo procedente debía de haber sido que no hubiera

presentado ese escrito de ampliación de la demanda, manifestando sus razones al
Juzgado y cuando este hubiera dictado la resolución poniendo fin al procedimiento
y procediendo a su archivo, haber recurrido dicha resolución, recurso que sí que
hubiera permitido a esta Sala entrar a conocer sobre la procedencia de haber
acogido la excepción, lo que ahora no es posible al haber sido la propia parte
demandante la que ha ampliado la demanda, aun cuando antes hubiera mostrado
su disconformidad".
AAP Barcelona, Sección 4.ª, de 6 de septiembre de 2012 [ECLI:ES:APB:2012:8712A].

Sentencia: 146/2012. Recurso: 538/2012. Ponente: Vicente Conca Pérez. Control de la
modificación de la causa de pedir:
"Basta leer el suplico de la demanda inicial y el de la nueva dirigida también contra

los litisconsortes, para verificar la identidad de pretensiones. La única diferencia que
se aprecia, en cuanto al suplico se refiere, es que en la nueva demanda añade
que se condene a Caixabank SA a pagar también las cantidades 'que se pudieran
retener/cobrar durante este procedimiento'. Semejante añadido es absolutamente
irrelevante a los efectos que nos ocupan y si el juez considera en su momento
que tal pretensión no se ejercitó oportunamente, lo más que hará es desestimar
el pago de esas cantidades pagadas durante el proceso, pero tal modificación o
simple aclaración nunca puede justificar la inadmisión de la demanda y el archivo
del proceso, pues la causa de pedir sigue inalterada sin duda alguna".
SAP Jaén, Sección 2.ª, de 6 de julio de 2012 [ECLI:ES:APJ:2012:520]. Sentencia:

192/2012. Recurso: 109/2011. Ponente: Rafael Morales Ortega. La constitución del
litisconsorcio alteró la causa de pedir (la acción inicial se refería a la rectificación de un
lindero y con motivo del litisconsorcio se acumuló una acción reivindicatoria contra otro
colindante):
"De este modo, como oponen los apelados, problema planteado radica en
determinar el ámbito de aplicación e interpretación del párrafo anterior, es decir: a)
Si la ampliación de la demanda contra los litisconsortes ha de ser la misma que
la originalmente deducida, respetando los hechos básicos, la acción ejercitada y
el contenido del suplico, sin perjuicio de que, por coherencia contextual, puedan
añadirse las alegaciones expositivas o jurídicas que expliquen el motivo de llamarse
a los nuevos destinatarios de la acción; o b) Si esa ampliación no es meramente
subjetiva, y se puede modificar el suplico de la demanda inicial, al margen
lógicamente la mención de los nombres de los nuevos demandados, con nuevas
pretensiones mientras se respete "la causa de pedir".
Tradicionalmente se ha establecido que la "causa de pedir" o "causa petendi" viene
integrada como ya hemos tenido oportunidad de exponer, por el conjunto de hechos
esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o,
dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar
la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado, esto es, causa de
pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus
derechos sino que propiamente lo que conforma la "causa petendi", son los hechos

decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan

la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir (SSTS 15-6, 15-7 y
9-12-04, 24-7-06, y 28-2 y 29-3-07.
Bajo tal premisa, la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, entre las
que nos incluimos, concluye que la ampliación subjetiva de la demanda, dirigiéndola
contra los litisconsortes no demandados inicialmente permite exclusivamente añadir
alegaciones fácticas o jurídicas que expliquen el motivo de su llamada al litigio (pues
de otra forma, si fuese una mera repetición literal de la demanda inicial, ignorarían
el motivo de ser emplazados o citados a un juicio en el que no se les menciona
en la demanda, y nada se pide contra ellos); pero no una ampliación objetiva de la
demanda, con pretensiones distintas (más que la posible mera condena, solidaria
o mancomunada, de los nuevos demandados), ni desde luego la acumulación de
acciones por esta vía, mediante la introducción de nuevas peticiones no contenidas
en la demanda inicial que es lo que realmente reiteramos, se hizo, ya que, al
margen de vetarlo el texto legal comentado, se originaría una indefensión al primitivo
demandado, que ya no tendría ocasión de contestar estos hechos y pretensiones
nuevas en la medida que pudieran afectarle.
No puede aprovecharse este escrito de ampliación subjetiva de la demanda pues,
para incluir argumentos de hecho o de derecho nuevos que varíen el objeto
del proceso, produciendo una "mutatio libelli" prohibida por nuestro ordenamiento
jurídico, toda vez que el objeto litigioso queda fijado en la demanda y ya no se permite
su alteración sustancial, ya que el objeto del proceso ("res de qua agitur") lo fija
el actor en su demanda y la contestación a la demanda es el momento preclusivo
de la acumulación de acciones (artículo 401 LEC), hasta el punto de que si bien
en la audiencia previa pueden realizarse alegaciones complementarias se pudieran
introducir determinadas modificaciones (artículo 426 LEC), siempre han de ser sin
alterar la pretensión objeto principal del pleito. En tal sentido se pronuncian, entre
otras, las SS AP de Alicante de 8 de noviembre de 2002, AP de Barcelona de 25 de
mayo de 2004, AP de Zamora de 30 de diciembre de 2004, AP de Cáceres de 17
de octubre de 2005 y AP de 27-12-10.
Basta pues dicha argumentación para el rechazo de oficio por tratarse de una
cuestión de orden público, de la acción reivindicatoria novedosa e indebidamente
ejercitada, máxime cuando la finca registral nº NUM010 de los demandados no linda
con la de la actora por el Oeste, habiendo en tal caso ser traído sólo la mercantil
Grupofisur S.L. que es la única a la que le afectaba la rectificación de dicho lindero
en el título y Registro de la Propiedad".
117. El control del inicialmente demandado sobre la adecuada integración del

litisconsorcio ¿debe ejercerse a través del recurso contra la resolución que
recaiga sobre el escrito de integración o puede reeditarse en la nueva audiencia
previa que en su día se celebre?
Está en función de la respuesta a la pregunta anterior. Si la resolución que recae sobre
la integración es una diligencia de ordenación de modelo, puede entenderse que no es
necesario el recurso de reposición. Pero sí en otro caso.

118. ¿Qué control tiene el nuevo demandado sobre la adecuada integración del
litisconsorcio? ¿Se cuida el adecuado traslado de la demanda inicial -si no hay
demanda integrada- y de todos los documentos?
En el debate se coincide en que es un tarea de pura gestión de la oficina que tiende
a realizarse mal.
6. La litispendencia como mecanismo procesal para evitar la simultánea

tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada
interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad).
Relación entre litispendencia y prejudicialidad
119. ¿Qué hacer ante una litispendencia mal planteada que, en realidad, es
prejudicialidad y que no cabe aplicar de oficio?
Legislación:
Artículo 421 LEC:
"1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución

firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo
222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco
días, auto de sobreseimiento.
Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado
4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante
para el tribunal que está conociendo del proceso posterior.
2. Si el tribunal considerare inexistente la litispendencia o la cosa juzgada, lo
declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia prosiga para
sus restantes finalidades".
Artículo 43 LEC:
"Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca
de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso
pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación
de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria,
podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el
estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la
cuestión prejudicial.
Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto
que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación".
Jurisprudencia:
No cabe acordar la suspensión ni apreciar litispendencia: SAP Málaga, Sección 4.ª, de 22
de enero de 2016 [ECLI:ES:APMA:2016:151]. Sentencia: 32/2016. Recurso: 533/2014.

Ponente: Joaquín Ignacio Delgado Baena. (Se trataba de un desahucio por precario
relacionado con un conflicto familiar):
"PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Constanza, que comparece

en calidad de apelante, se alega en primer lugar que concurrre la excepción de
litispendencia. Y en segundo lugar, que al producir cosa juzgada lo resuelto en el
presente procedimiento, puede causarle indefensión. Por todo lo expuesto solicita
que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se
desestime la demanda.
Por la representación de D. Justino, se presentó escrito de oposición al recurso
planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la
confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, la Sala
comparte el criterio seguido por la Juez de Instancia para estimar que no concurre
litispendencia, al no cumplirse los requisitos establecidos en los articulos 421 y 222
de la LEC,si bien es cierto lo que manifiesta la parte recurrente, que lo resuelto en
el presente pleito puede crear cosa juzgada, sobre el otro procedimiento que se
sigue sobre la formación de inventario y liquidación de la sociedad de gananciales.
El problema radica en que nos encontramos ante una prejudicialidad civil que no ha
sido planteada, ya que el artículo 43 de la LEC, dispone que "cuando para resolver
sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su
vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto
tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal a petición de
ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar
la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado que se hallen, hasta que
finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial". Esto es lo que sucede
en el presente caso, pero no ha sido planteado por las partes, luego el Tribunal no
puede suspender las actuaciones, ni estimar la excepción de litispendencia por no
concurrir los requisitos para la misma".
120. ¿La STJUE de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados C-381/14 y

C-385/14, aclara lo suficiente la relación entre acciones individuales y colectivas
en esta materia? ¿Tiene utilidad en otros campos?
Aclara suficientemente la materia, en particular en los apartados que se transcriben:
"20. Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede analizar conjuntamente, el

órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 7 de la
Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa
nacional que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor,
dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que
le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción
en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva
que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de
conformidad con el segundo apartado de ese artículo con el fin, en particular, de que
cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la
que se dirige dicha acción individual.

(...)
30. Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la
Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación
de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente
puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta
administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones
judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba
conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista
en la Directiva 93/13.
(...)
35. En este asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de la interpretación
del órgano jurisdiccional remitente, en circunstancias como las que concurren en
este caso, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del artículo 43 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, a suspender la acción individual de la que conoce hasta
que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda
aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede
hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13
desvinculándose de dicha acción colectiva.
(...)
37. En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por
el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma,
y la obligación que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al juez
nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren
en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de
la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la
cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los
bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.
38. Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo
de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez
nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión
de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción
colectiva.
39. Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un
medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de
lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.
40. La anterior conclusión se revela especialmente cierta si se tiene en cuenta
que, en Derecho interno, si desea adherirse a la acción colectiva, el consumidor
está sujeto, tal como resulta del auto de remisión, a condicionantes relativos a la
determinación del órgano jurisdiccional competente y a los motivos que pueden
invocarse. Asimismo, pierde necesariamente los derechos que le serían reconocidos
en el marco de una acción individual, esto es, la toma en consideración de todas
las circunstancias que caracterizan su causa, y la posibilidad de renunciar a que no

se aplique una cláusula abusiva, a fortiori si no puede desvincularse de la acción

colectiva.
41. En este contexto, es preciso asimismo señalar que la necesidad de garantizar
la coherencia entre las resoluciones judiciales no puede justificar esa falta de
efectividad, ya que, tal como señaló el Abogado General en el punto 72 de sus
conclusiones, la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una
acción colectiva y en el marco de una acción individual debería, en principio, evitar
el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias.
42. Además, en relación con la necesidad de evitar la saturación de los
tribunales, cabe afirmar que el ejercicio efectivo de los derechos subjetivos que la
Directiva 93/13 reconoce a los consumidores no puede quedar obstaculizado por
consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro.
43. Habida cuenta de las consideraciones antes expuestas, procede responder a
las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la
de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual
de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula
de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la
tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con
una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación
de consumidores de conformidad con el segundo apartado del citado artículo con
el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a
aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en
consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección
del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que
ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva".
No obstante, solo analiza la cuestión desde una determinada interpretación del art. 43,
que no es la única posible (de hecho, muchos tribunales interpretaron lo contrario, por
lo que el supuesto automatismo del art. 43 no era tal, aunque era un punto de partida
insoslayable para lograr un pronunciamiento del TJUE, lo que le resta utilidad para otros
casos. En particular, no sirve como pauta interpretativa del art. 43, precisamente porque
se construye sobre una determinada versión de cómo aplicarlo.
Por su relación con esta cuestión, se documentan -aunque son posteriores al seminario-
las sentencias del Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona (Sentencia 250/2016,
Ordinario 852/2014) de 3 de octubre de 2016 y de Primera Instancia 2 de Torrejón
(Sentencia 287/2016, Ordinario 172/2016) de 30 de septiembre de 2016. Que aplican la
cosa juzgada derivada de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 11
(acción colectiva) en procedimientos seguidos a consecuencia del ejercicio de la acción
individual. El Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona razona lo siguiente:
"8. En todo caso, y admitiendo las dudas que existen sobre el particular, de la lectura
conjunta de los artículos 221, 222 y 519 de LEC, e interpretados a la luz del art. 7

de la directiva comunitaria 93/13/CE y la interpretación que del mismo ha ido hecho

el TJUE en sus distintas sentencias, se podría entender que:
De conformidad con la sentencia dictada por el TJUE en fecha 14 de abril de 2016,
en el asunto C-381/14, el hecho de que esté en trámite un procedimiento en el que
se ejercita una acción colectiva para que se declare la nulidad de una cláusula, no
es impedimento para que un consumidor, a título individual, pueda interponer una
demanda con tal fin, en el que se valoren, además, sus circunstancias particulares.
En este caso, el TJUE ha declarado que es contraria al ordenamiento jurídico
comunitario una norma nacional que acuerda la suspensión automática (art. 43
LEC) del procedimiento individual, hasta que no recaiga sentencia firme de la acción
colectiva. Con más razón, cuando se plantea la excepción procesal de litispendencia
solicitando el archivo de las actuaciones por tal motivo. Es decir, hay un derecho del
consumidor a desvincularse de la acción colectiva.
Ahora bien, tal conclusión, en modo alguno es incompatible con la siguiente
afirmación y es que si antes de interponerse la demanda o durante el procedimiento
en el que se conoce la acción individual, recae sentencia firme que estima la acción
colectiva y declara la nulidad de la misma cláusula, deba apreciarse la excepción
procesal de cosa juzgada material al tener su pronunciamiento efectos ultravires
debiendo, en consecuencia, dictarse sentencia en los mismos términos, tal como
dispone el art. 221 y 222 LEC. Es más, tal como señala la STJUE de 14 de abril
de 2016, la acción colectiva del art. 7 de la directiva está justamente pensada para
reforzar la acción individual y no para entorpecerla por tanto, a sensu contrario, si la
sentencia dictada en la acción colectiva le beneficia, debe extenderle sus efectos,
incluidos aquellos consumidores que tengan procedimientos en trámite. Es más, el
propio TJUE declaró compatible con el derecho comunitario, una norma nacional
que otorga efectos ultravires a las sentencias dictadas en las acciones colectivas.
Aplicando lo anterior al caso de autos, habiendo recaído durante el transcurso de
este procedimiento, sentencia firme en un procedimiento de acciones colectivas, y
ya se considere que el análisis a realizar en este tipo de procedimientos es concreto
o abstracto, lo relevante es que existe condena firme que declara la nulidad de
la citada cláusula, por carencia de los requisitos legales sobre el doble control de
incorporación.
También podría añadirse que en este procedimiento, el análisis de la validez de la
cláusula tiene como fundamento si se ha cumplido de nuevo ese doble control, por
lo que no cabe una resolución distinta de la ya adoptada en otro procedimiento. El
objeto, por tanto es el mismo".
Por su parte, la sentencia de Torrejón considera que la cosa juzgada implica un

sobreseimiento parcial respecto de la pretensión principal y resuelve únicamente el
efecto de la nulidad de la cláusula suelo.
121. ¿Tiene sentido seguir hablando de litispendencia impropia?
Referirse a la prejudicialidad como litispendencia impropia, término acuñado durante la
vigencia de la LEC/1881, cuando la prejudicialidad no estaba regulada, no aporta gran
cosa y causa problemas de confusión (vid. pregunta 122).

AAP Madrid, Sección 28.ª, de 17 de abril de 2015 [ECLI:ES:APM:2015:764A]. Sentencia:

86/2015. Recurso: 389/2014. Ponente: Pedro María Gómez Sánchez:
"SEGUNDO.- De acuerdo con la regulación contenida en el Art. 222 de la L.E.C., al

que se remite el Art. 421-1, la apreciación de litispendencia, en tanto que correlato
de la cosa juzgada material cuando el proceso se encuentra en curso, exige que
entre el litigio anterior (el que genera la excepción) y el posterior (aquel en el
que se invoca la excepción) exista identidad tanto de objeto como de litigantes.
Cuando entre dos procesos no se dan tales identidades pero existe entre ellos algún
vínculo de interdependencia, existen otros remedios procesales que, sin implicar
el sobreseimiento de ninguno de ellos, permiten eludir el riesgo de resoluciones
contradictorias. Tal sucede con la suspensión del proceso dependiente por razón
de prejudicialidad civil al amparo del Art. 43 de la L.E.C., y ello como mecanismo
subsidiario, esto es, en tanto no resulte procesalmente viable la acumulación
de ambos procesos, uno de cuyos supuestos consiste, precisamente, en que la
sentencia que haya de recaer en uno de ellos pueda producir efectos prejudiciales
en el otro (Art. 76-1,1ª de la L.E.C.).
No tiene sentido, tras la promulgación de la L.E.C. 1/2000, seguir invocando, como
lo hace la parte ahora apelada, la doctrina jurisprudencial recaída en aplicación de la
vieja L.E.C. de 1881 (que, de suyo, no regulaba el instituto de la prejudicialidad civil) y
que, junto a la litispendencia propiamente dicha, caracterizada por la concurrencia de
las referidas identidades subjetiva y objetiva, hablaba de una litispendencia impropia
cuando, a falta de dichas identidades, se apreciaba la simple existencia de cierta
relación de interdependencia entre dos procesos.
Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, la
denominada litispendencia impropia o por conexión bajo la vigencia de la derogada
Ley de Enjuiciamiento Civil en realidad integraba un supuesto de prejudicialidad
civil que se produce cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con
la posibilidad de dos fallos contradictorios, prejudicialidad que, cuando se aprecia,
no da lugar, obviamente, al sobreseimiento de ninguno de los procesos sino a la
suspensión de uno de ellos hasta que recaiga sentencia en el otro, o ni siquiera
eso en el caso de que el vínculo de prejudicialidad concurrente pueda recibir el
tratamiento propio del instituto de la acumulación de autos.
Ya indicó esta misma Sala en su auto de Sala 25 de febrero de 2011
que "...Prescindiendo aquí de la superada equiparación jurisprudencial entre la
litispendencia y prejudicialidad civil, también denominada litispendencia impropia
bajo la derogada -hace más de 10 años- Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (por
todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998, 9 de marzo
de 2000 y 22 de marzo de 2006), sólo resulta preciso recordar que tras la entrada
en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no resulta admisible someter a
ambas instituciones a un mismo régimen jurídico dado que la propia Ley da carta de
naturaleza a la prejudicialidad civil, diferenciándola de la litispendencia, regulándola
con requisitos y consecuencias diversas.
Así, la litispendencia exige la tradicional identidad subjetiva, objetiva y causal entre
el pleito que se alega y otro anterior y pretende impedir la promoción de un pleito

posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto y su estimación conduce al
sobreseimiento del proceso (artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La prejudicialidad civil, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
atiende al fenómeno de la conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base
lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, así como a la seguridad jurídica,
impidiendo resoluciones contradictorias y en caso de prejudicialidad homogénea, se
impone el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia prejudicial y de ella
debe partirse para construir el fallo, lo que exige la suspensión del proceso, siempre
y cuando no fuere posible la acumulación, uno de cuyos supuesto es precisamente,
que la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos
prejudiciales en el otro.
Como señala la sentencia de la sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de
20 de abril de 2.006, en atención a "la regulación que se establece de la excepción de
litispendencia en los art. 222 y 421 de la LEC 1/2000, así como de la prejudicialidad
civil en el art. 43 de la LEC, se deduce que en aquellos supuestos en los que el
pleito anterior pueda afectar o incidir de forma directa en la decisión de otro, en
tal caso nos encontraríamos no ante el supuesto o existencia de la excepción de
litispendencia, sino en un caso de prejudicialidad civil, con el único efecto posible de
proceder a petición de ambas partes o de alguna de ellas a suspender el segundo
litigio hasta que el primero esté resuelto en virtud de sentencia firme, sin que en
tal caso pueda ser apreciada de oficio la existencia de la cuestión prejudicial ni por
lo tanto suspender la tramitación del proceso. En el mismo sentido sentencia de la
sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 27 de abril de 2006".
122. Clarificación de los tipos de prejudicialidad.

Es ilustrativo el auto AAP Madrid, Sección 14.ª, de 18 de diciembre de 2015
[ECLI:ES:APM:2015:1033A]. Sentencia: 352/2015. Recurso: 340/2015. Ponente: Pablo
Quecedo Aracil.
Diferencia litispendencia y prejudicialidad, explica la improcedencia de referirse a la
litispendencia impropia. La decisión de que no hay litispendencia no exime de investigar
en sentencia si puede darse la cosa juzgada, y si es el caso aplicarla de oficio aunque sea
en su aspecto prejudicial positivo. No son excepciones, sino presupuestos procesales.
Revisa las manifestaciones de la prejudicialidad (prejudiciales homogéneas decididas
por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa
juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para
construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción; también se parte de la
cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por
no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y
vinculante absoluta -cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen
alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la
resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada.
Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión
de la jurisdicción del juez del proceso, no se produce cosa juzgada, porque se resuelve

solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque
es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia):
"TERCERO.- La cosa juzgada

En la sentencia de esta misma Sala de 20-1-2015 hemos mantenido. "(...)
Lo anterior tiene su apoyo en el concepto técnico de litispendencia y su diferencia
con la prejudicialidad.
En efecto, La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas
no susceptibles de confusión e identificación.
La primera impide, como preventivo de la cosa juzgada, la promoción de otro pleito
posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Así la jurisprudencia, nos
enseña, por todas S.T.S. de 12-11-01 (RJ 2001, 9480): "La doctrina jurisprudencial
se halla recogida en la sentencia de 9 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1348) en los
siguientes términos: La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal
entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2
de noviembre de 1999 (RJ 1999, 7997) que reproduce lo dicho en la de 31 de
junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura
procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa
juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura
procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la
litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la
simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la
cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime
a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige
que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a
los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo, hay litispendencia
cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al
proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 (RJ
1998, 8169) con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción
de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al
órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de
establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada
y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva
y de tutela de la cosa juzgada (S.T.S. de 25-11-1993 (RJ 1993, 9135) y 8-7-1994
(RJ 1994, 6298)). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el
pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que
no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (S.T.S.
17-5-1975, 22-6-1987 (RJ 1987, 4545), 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996 (RJ
1996, 2236)). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de
pleito efectivamente pendiente anterior (S.T.S. 30-10 (RJ 1993, 8169), 25- 11-1993
y 27-10-1995 (RJ 1995, 8350)).
Como vemos, lo fundamental es preservar y prevenir los efectos de la cosa juzgada
para evitar sentencias contradictorias, sin que importe demasiado la norma de
prioridad en el planteamiento de las demandas, aunque tal disposición tenga sentido
para evitar el fraude.

De la lectura de las sentencias citadas vemos que en la litispendencia se está dando

cobijo tanto la litispendencia en sentido estricto como la prejudicialidad, y eso es así
porque en la L.E.C. de 1881 no existía la precisión del concepto necesario para la
distinción de la figura.
Con la actual, de la lectura de los Art.222 y 421 L.E.C. (RCL 2000, 34, 962 y RCL
2001, 1892) podemos decir que las confusiones han terminado, distinguiéndose
netamente entre una y otra.
Pero la decisión judicial de que no hay litispendencia no exime de investigar si puede
darse la cosa juzgada, y si es el caso aplicarla de oficio aunque sea en su aspecto
prejudicial positivo.
En este sentido la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207
L.E.C., referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma, no
es obstáculo, por cuanto la resolución que desestima la litispendencia no prejuzga
la decisión final de la existencia de cosa juzgada excluyente o prejudicial.
La firmeza del Art.207 L.E.C. solo afecta a ese proceso y es vinculación interna.
La cosa juzgada excluyente y la prejudicial positiva son vinculaciones externas
producidas por una sentencia dictada en un proceso anterior, que excluye o
casualiza el fallo del posterior. Tan es así que el Art. 421.1 L.E.C. párrafo 2º dice:
"Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado
4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante
para el tribunal que está conociendo del proceso posterior"
En resumen la litispendencia no produce otro efecto que el del sobreseimiento del
segundo proceso, y si es desestimada no excluye la concurrencia de la cosa juzgada
prejudicial positiva.
Para terminar de fijar la naturaleza de ambas instituciones, hemos de tener en
cuenta que ni la litispendencia ni la cosa juzgada son excepciones. No son
defensiones o excepciones en sentido impropio, ni excepciones en sentido estricto;
ni la litispendencia ni la prejudicialidad se basan en hechos impeditivos, extintivos
o excluyente, que impidan el nacimiento de la relación jurídica discutida, ni que la
excluyan por la existencia de un contra derecho basado en norma jurídica positiva
que determine la extinción del derecho del actor, ni suponen moratorias u otras
limitaciones a la exigibilidad actual del derecho discutido; se trata pura y simplemente
de presupuestos procesales, y como tales son acogibles de oficio, o lo que es lo
mismo. No están sometidos al principio estricto de alegación de parte en un momento
procesal determinado.
Amén de lo dicho más arriba, la prejudicialidad tiene varias manifestaciones. Cuando
se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a
través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia
prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero
sin que se altere la jurisdicción.
También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión
prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y
goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta -cuestiones penales o
constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el

proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su
evidente conexidad con la civil suscitada.
Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por
extensión de la jurisdicción del juez del proceso, no se produce cosa juzgada, porque
se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del
proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar
sentencia".
7. Artículo 422 LEC. Resolución en casos de inadecuación de

procedimiento por razón de la cuantía. Relación del art. 422 LEC con el
art. 255 LEC
123. ¿Qué problemas plantea la posibilidad de apreciar de oficio la caducidad por
razón de la materia cuando se procede seguir los trámites del verbal?
Legislación:
Artículo 422 LEC. Resolución en casos de inadecuación de procedimiento por razón de
la cuantía:
"1. Si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la contestación a la

demanda se fundase en disconformidad con el valor de la cosa litigiosa o con el
modo de calcular, según las reglas legales, el interés económico de la demanda,
el tribunal oirá a las partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda,
ateniéndose, en su caso, al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto del
valor de la cosa litigiosa.
2. Si no se diese acuerdo sobre el valor de la cosa litigiosa, el tribunal, en la misma
audiencia, decidirá oralmente, de forma motivada, lo que proceda, tomando en
cuenta los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular
el valor, que las partes hayan aportado.
Si correspondiese seguir los trámites del juicio verbal el Juez pondrá fin a la
audiencia, procediéndose a señalar fecha para la vista de dicho juicio, salvo que la
demanda apareciese interpuesta fuera del plazo de caducidad que, por razón de la
materia, establezca la ley. En este caso, el Juez declarará sobreseído el proceso".
Jurisprudencia:
ATS, Civil, Sección 1.ª, de 28 de octubre de 2003 [ECLI:ES:TS:2003:11119A]. Ponente:
Pedro González Poveda:
"Cuestión distinta a la que se acaba de abordar es la corrección en sí mismo del

criterio de considerar la caducidad como cuestión a resolver anticipadamente y
cuya apreciación deba determinar el sobreseimiento del juicio; es evidente que la
caducidad, al igual que la prescripción, no son instituciones procesales, sino que
se refieren al objeto del pleito y, consecuentemente, al fondo del asunto, pues
lo que se examina a través de ellas es el oportuno ejercicio de la acción en el

plano temporal, siendo leyes de naturaleza sustantiva las que regulan los plazos
correspondientes, cuyo cómputo se efectúa con arreglo al art. 5 del Código Civil,
por ello debe sostenerse que tanto la caducidad como la prescripción han de
abordarse en la Sentencia definitiva y la infracción de las normas que las regulan
son aptas para fundar el recurso de casación (art. 477.1 LEC 2000). Sin embargo
este planteamiento general ha sido modificado por la nueva LEC 1/2000, de 7 de
enero, que contempla el examen previo de la caducidad en el juicio ordinario, cuando
se alega la inadecuación del procedimiento, contemplándose el sobreseimiento del
proceso en los arts. 422.2 y 423.3 LEC 2000; obviamente se atiende a un estricto
criterio de economía procesal, al anticipar el análisis de la caducidad de la acción
(por cierto la ley no se refiere a la prescripción, ha de suponerse que por no resultar
acogible de oficio), entendiéndose que si no se presentó en el tiempo adecuado
la demanda, no cabe ya celebrar el juicio y se debe proceder a su archivo; este
examen anticipado de la caducidad parece lógico que deba limitarse estrictamente
a los casos de inadecuación del procedimiento en los que se contempla legalmente,
contrayéndose a los supuestos en los que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil
prevé la inadmisión de la demanda por el transcurso del plazo (vid. art. 439.1 LEC
2000), fuera de los cuales las excepciones de caducidad y, con mayor motivo, de
prescripción deberán resolverse en la Sentencia (...)".
124. ¿Hay que resolver la cuantía del procedimiento en la audiencia previa cuando
de ello no depende la adecuación del procedimiento seguido por razón de la
cuantía?
Legislación:
Artículo 422 LEC (vid. supra).
Artículo 255 LEC:
"1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que,

de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o
resultaría procedente el recurso de casación.
2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de
la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia
previa al juicio.
3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por
razón de la cuantía en la contestación a la demanda, y el tribunal resolverá la
cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de
audiencia del actor".
Doctrina:
2010. ISBN: 978-84-7698-896-1.
"Parte V: Función saneadora en la audiencia previa", pág. 251 y ss.
Realiza una exposición clarificadora de los efectos de la cuantía en el procedimiento,
aunque llega a una solución discutible: la parte demandada solo está obligada a

impugnar la cuantía en los estrictos casos del art. 422 y, si de ello depende la procedencia
de la casación, por la vía residual del 425. En cambio, considera que la ley releva al
demandado de la carga de impugnar la cuantía cuando el único efecto se produce en
materia de costas y que el único control en tales casos debe ejercerse de oficio. Distingue
los efectos inmediatos (procedimiento aplicable) mediatos (procedencia de la casación)
y diferidos (efectos sobre costas) de la cuantía y limita el ámbito del art. 422 a los efectos
inmediatos, lleva los mediatos al ámbito del art. 425 y excluye los diferidos. Se transcribe
la parte más relevante, con omisión de las notas a pie de página:
"30. La impugnación de la cuantía del procedimiento a través de la excepción

de inadecuación de procedimiento, aun cuando ello no implique el cambio de
procedimiento.
(...)
Pero el demandado también puede tener interés en cuestionar la cuantía de la
demanda, no por el hecho de que considere inadecuado el cauce procesal elegido
por el actor, sino porque simplemente considere que es otra la cuantía que ha
de integrar la demanda. Y es que la cuantía del procedimiento tiene efectos y
repercusiones procesales distintas que podemos clasificar en inmediatas, mediatas
y diferidas.
II. Efectos procesales inmediatos son los atinentes al cauce procesal adecuado para
la sustanciación de la demanda ex. arts. 255.1 LEC y 422 LEC. En este caso, es
evidente que el demandado podrá oponer en la contestación a la demanda esa
excepción procesal para que se resuelva por el juez en el seno de la audiencia
previa, una vez oídas las partes, lo que determinará la continuación del curso del
procedimiento a través de los trámites del juicio ordinario, si resulta desestimada esa
excepción procesal; o bien, la continuación del procedimiento por los trámites del
juicio verbal, si la cuantía de la demanda que definitivamente se fije resulta inferior
a los tres mi euros ex. art. 250.2º LEC.
III. Efectos procesales mediatos son los relativos a la procedencia del recurso de
casación. (...) A diferencia de lo que ocurre para el supuesto de inadecuación
procedimental por razón de la cuantía, no existe una indicación legal para subsanar
la cuestión atinente a la cuantía del procedimiento cuando la misma es relevante a
efectos de la procedencia del recuso de casación ex. art. 477.2.2º LEC.
Esta laguna legal es preciso resolverla a favor de la aplicación del art. 425 LEC que
actúa como cláusula de cierre para depurar las posibles excepciones procesales que
pueden impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia
de fondo ex. art. 416.1 LEC. (...)
IV. Efectos procesales diferidos son los referidos a las costas y a los honorarios de
profesionales. Estos supuestos no constituyen presupuestos ni excepción procesal
alguna. La falta de fijación de la cuantía exacta de la demanda, en estos supuestos,
no va a impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre
el fondo, sino que únicamente va a tener una incidencia en aspectos derivados de
la misma existencia del proceso, como son el supuesto de las costas procesales ex.
art. 241 LEC.

Un principio de seguridad jurídica impone que la cuantía de la demanda se fije en la

misma por el actor ex. art. 253 LEC, y sea objeto de control por parte del Juez ex.
art. 254 LEC [SIC: tras la reforma de la Ley 13/2009, el LAJ] en el momento de la
admisión a trámite de la demanda.
El art. 255.1 LEC excluye la posibilidad de que el demandado pueda impugnar la
cuantía de la demanda cuando no se derive de esa impugnación consecuencias
procesales atinentes a la inadecuación del procedimiento elegido por el actor o a la
procedencia del recurso de casación.
Por tanto, el demandado sólo podrá impugnar la cuantía del procedimiento en su
contestación a la demanda cuando esa impugnación pueda tener trascendencia
procesal por afectar, bien al procedimiento adecuado por razón de la cuantía; bien
a la procedencia del recurso de casación, pero no en los supuestos en los que la
incidencia de la cuantía del procedimiento se refiera exclusivamente a las costas
procesales.
En estos casos, es el órgano judicial a quien el art. 254.1.II LEC autoriza para (...)
corregir de oficio los errores aritméticos del actor en la determinación de la cuantía.
También las consistentes en la selección defectuosa de la regla legal de cálculo de
la cuantía, si en la demanda existieran elementos fácticos suficientes como para
poder determinarla correctamente a través de simples operaciones matemáticas.
(...) De este modo, la ley releva al demandado de la carga de impugnar la cuantía del
procedimiento cuando su incidencia es a los solos efectos de las costas procesales,
imponiendo al órgano judicial la obligación de controlar la corrección de la demanda
en la fijación de la cuantía a través de la correcta aplicación de regla legal que
corresponda para su determinación ex. arts. 251 y ss. LEC.
No obstante, el demandado podrá recurrir en reposición ex. art. 451 LEC el
pronunciamiento emitido por el órgano judicial fijando la cuantía del procedimiento
en el auto [sic: ahora decreto] por el que se admite a trámite la demanda ex. art. 404
LEC, dentro de los cinco días siguientes al emplazamiento en el juicio ordinario, o
dentro de los cinco días siguientes a la citación para la vista en el juicio verbal ex.
art. 452 LEC, cuando muestre su disconformidad, bien con la regla legal aplicada
para esa determinación; bien con el mismo valor asignado al objeto litigioso, a cuyo
efecto, podrá acompañar al recurso de reposición los informes o documentos que
interesen a su derecho para ilustrar al Juez sobre la efectiva cuantía de la demanda".
125. ¿Cabe el tratamiento de los supuestos de impugnación de la cuantía distintos

de los del art. 255 como una "circunstancia procesal análoga" del art. 425 LEC?
En el debate se constató que la mayoría de los asistentes no son partidarios de tratar
en la audiencia previa la impugnación de la cuantía fuera del estricto ámbito del art. 255
LEC.
126. ¿Qué efecto tiene la firmeza del decreto de admisión de la demanda y sus
referencias -a veces equívocas- a la cuantía? ¿Tiene incidencia en esta materia el
art. 454 bis?

Si el decreto contiene una simple referencia equívoca a la cuantía, del tipo "expresa
la demanda que la cuantía es....", sin un pronunciamiento claro al respecto, no sería
exigible recurrir en reposición el decreto para luego impugnar la cuantía.
Si la referencia es más clara, la cuestión es dudosa, porque en los casos típicos de
impugnación no se exige el previo recurso de reposición contra el decreto de admisión
ni contra el resto de las resoluciones dictadas sobre la cuantía.
La perspectiva del demandante es diferente: no puede discutir la cuantía que él mismo ha
fijado, pero sí debe recurrir las resoluciones que le perjudiquen, porque no está previsto
un sistema similar al de la impugnación a instancia del demandado.
127. Cuando se evidencia que el desacuerdo sobre la cuantía se ciñe a los efectos
sobre costas, ¿cabe diferir su solución a la eventual fase de tasación?
Generalmente se hace así. Aunque teóricamente pueden plantearse muchos problemas,
la experiencia mayoritaria de los asistentes es que en la práctica no suelen darse o, al
menos, no llegan a la mesa del juez. Las pautas a tener en cuenta en esos posibles
problemas son:
- La doctrina del TS y del TC sobre la "petrificación" de la cuantía supondría
que la cuantía expresada en la demanda si no cabe impugnación queda
definitivamente fijada para todos los efectos que puedan derivarse, sin que
exista posibilidad de modificación, aunque luego el propio TS admite muchas
excepciones.
- La relevancia de la cuantía es evidente: los derechos del procurador vienen
concretados en función de la cuantía del procedimiento, y aunque el efecto
no es tan automático en los honorarios de abogados y peritos, las normas
orientadoras conceden a la cuantía un papel relevante que tendrá su reflejo
en la tasación de costas y en el establecimiento del límite de exigibilidad de
estos honorarios en virtud del art. 243.2.II LEC cuando excedan del límite del
tercio a que se refiere el art. 394.3 y no se hubiese declarado la temeridad
del litigante condenado en costas.
- Sobre las "impugnaciones" de cuantía no resueltas y replanteadas en
tasación de costas, hay dudas sobre si resuelve el LAJ a su criterio o da
cuenta al juez.
- Otro problema son los efectos sobre las posibilidades de impugnación de
la tasación de costas, porque la petrificación de la cuantía impediría debatir
la cuantía de los derechos del procurador. El art. 245.2 LEC sólo permite
la impugnación por excesivos de los honorarios de abogados, peritos o
profesionales no sometidos a arancel. Si la discrepancia de los derechos
del procurador se basa en la discusión de la cuantía del proceso, como la

discusión sobre la cuantía en impugnación de costas debe llevarse al trámite

de excesivas, no cabría discutir los derechos del procurador y, en cambio,
sí los honorarios del letrado.
- Y por último, no está claro el momento procesal en que debe ser "re-
impugnada" la cuantía y el momento en que el juez debe (si debe) resolver
la impugnación.
Jurisprudencia:
SAP A Coruña, Sección 3.ª, de 10 de julio de 2015 [ECLI:ES:APC:2015:1863].
Sentencia: 225/2015. Recurso: 172/2015. Ponente: Rafael Jesús Fernández-Porto
García:
"1º.- Se ha cuestionado mucho en el ámbito doctrinal la regulación de la impugnación

de la cuantía en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando que podía haberse
depurado más su tramitación. En lo que aquí interesa, el artículo 255.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el demandado puede impugnar la cuantía
cuanto entienda que "de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento
a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". La norma
debe entenderse igualmente en sentido inverso, es decir, que también cabe la
impugnación cuando conforme a la cuantía correctamente fijada no cabría recurso
de casación por el cauce procesal establecido en el artículo 477.2.2º de la Ley
de Enjuiciamiento Civil (exceder de 600.000 euros) [sin perjuicio de que pueda
tener acceso por presentar interés casacional (artículo 477.2.3º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, si
bien en el texto primitivo, al tratarse de un asunto tramitado por razón de la cuantía,
tendría vetado el acceso por esta vía salvo supuestos concretos].
Aunque el artículo 255.2 indica que "En el juicio ordinario se impugnará la
adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la
demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio", debe
entenderse que también se hará la impugnación en la contestación cuando afecte
al régimen de recursos, y se resuelve de la misma forma (artículo 422 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
2º.- Sí hubo una impugnación de la cuantía, aunque no se cuantificara. En la
audiencia previa consta claramente que se reitera la impugnación, con indicación de
que afecta a la posibilidad de acceso al recurso de casación por la vía del artículo
477.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, razón por la que sí se entra a conocer,
aunque el procedimiento siga siendo el mismo".
SAP Córdoba, Sección 1.ª, de 31 de julio de 2015 [ECLI:ES:APCO:2015:642]. Sentencia:

343/2015. Recurso: 616/2015. Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES:
"Quinto.- Más problemática es la cuestión relativa al pronunciamiento sobre la

cuantía litigiosa. Hemos dicho recientemente, en Sentencia de esta Sección de 2
de junio de 2015, que en los procesos en que el trámite venga dado por la cuantía,
no es preciso el pronunciamiento expreso sobre la misma si no se cuestiona la
adecuación del procedimiento (que sea de más o menos de 6.000 €); y si se indica

en la demanda, no es una cuestión sobre la que el tribunal tenga que pronunciarse, si

de ello no depende la corrección del procedimiento elegido o el acceso del asunto a
los recursos extraordinarios de casación e infracción procesal, según se desprende
del artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("El demandado podrá impugnar
la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma
correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de
casación"). Conforme a lo cual, en este caso sí se requiere pronunciamiento, porque
si la cuantía es indeterminada, no cabría el acceso a la casación (artículo 477.2.2º de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, a sensu contrario), mientras que si es la que propugna
la actora, 4.231.905,20 €, sí que procedería tal acceso, conforme al propio precepto".
SAP Lleida, Sección 2.ª, de 26 de noviembre de 2015 [ECLI:ES:APL:2015:954].

Sentencia: 486/2015. Recurso: 345/2015. Ponente: María del Carmen Bernat Álvarez:
"QUINTO.- Reproduce el apelante la impugnación de la cuantía del procedimiento

determinada de oficio, al considerar que si bien no tiene incidencia en el tipo de
procedimiento a seguir, es una cuestión que tiene incidencia en el cálculo de los
honorarios de abogado y procurador y en las tasas judiciales, interesando que se
revoque la fijación de la cuantía y se establezca como indeterminada o bien en una
anualidad de renta.
Dicha cuestión fue planteada ya por el actor en primera instancia, recurriendo el
decreto en que fijó la cuantía del procedimiento en 404.522,64 euros y reproduciendo
dicha cuestión en el acto de la Audiencia Previa, siendo desestimada la impugnación
por la juez a quo, interponiendo a continuación el oportuno recurso de reposición y
contra la resolución del mismo, la oportuna protesta.
No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 255-1 de la L.E.C, el
demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de
haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o
resultaría procedente el recurso de casación.
Por tanto, sólo podrá impugnarse la cuantía de la demanda cuando la misma
determine la clase de juicio a seguir, lo que no sucede en los supuestos en que se
pretende la reclamación de las mejoras efectuadas por el arrendatario en la finca
rústica arrendada, dado que, en tal caso, la demanda se decidirá en juicio ordinario,
con independencia de cual sea su cuantía (Art. 249.1.6º L.E.C)".
SAP Salamanca, Sección 1.ª, de 21 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:APSA:2015:640].

Sentencia: 386/2015. Recurso: 522/2015. Ponente: José Antonio Vega Bravo:
"De modo que en un juicio verbal como el que nos ocupa, la cuantía puede y debe
ser impugnada por el demandado según dicho precepto cuando la fijación hecha por
el actor perjudique sus intereses, aunque no afecte a la clase de procedimiento, ni al
recurso de casación, siempre que perjudique sus intereses, como en este supuesto
en que afecta al cálculo de las costas".
SAP Madrid, Sección 9.ª, de 4 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APM:2016:1619]. Sentencia:

69/2016. Recurso: 823/2015. Ponente: José María Pereda Laredo:

"CUARTO.- La segunda alegación de la apelante se refiere a la cuantía del

proceso. Pretende que se fije como indeterminada, pero sin hacer alusión alguna
a lo que eventualmente se hubiese resuelto en la audiencia previa, que es
donde corresponde decidir tal cuestión, como resulta del artículo 255.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Además, conforme al apartado 1 de ese precepto, "El
demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de
haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o
resultaría procedente el recurso de casación", sin que se invoquen estas finalidades
para pretender fijar la cuantía del proceso en segunda instancia.
La sentencia nada resuelve al respecto, luego se trata de una cuestión nueva
incluida improcedentemente en el recurso de apelación (artículo 456.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), procediendo desestimar el motivo".
SAP Bizkaia, Sección 5.ª, de 10 de marzo de 2016 [ECLI:ES:APBI:2016:555]. Sentencia:

68/2016. Recurso: 457/2015. Ponente: Leonor Ángeles Cuenca García:
"Pues, bien tal cuestión considera la Sala, como ya estimó en su sentencia de 16 de

julio de 2012, carece de transcendencia en el momento del proceso en el que nos
encontramos, su fase declarativa, y desde luego su discusión, en modo alguno se
justifica por el hecho de que Iberdrola como gran empresa con gran disponibilidad
de medios no puede abusar frente al ciudadano fijando cuantías incorrectas, ya que
estando ante un proceso tramitado por razón de la materia de conformidad con el art.
250 nº1, 2º LECn. la cuantía del proceso fijada de conformidad con lo dispuesto en el
art. 253 nº 3 ª, 5º en relación con el art. 253 nº 2ª LECn. como razona la Juzgadora de
instancia, carece de relevancia pues ni condiciona la clase de proceso ni al acceso
al recurso de casación al que tiene acceso por la vía del interés casacional al ser un
proceso tramitado por razón de la materia (art. 477 nº2 3º LECn), sin perjuicio de la
incidencia, en su caso, en la fase de ejecución, en cuanto a la tasación de costas".
SAP Ourense, Sección 1.ª, de 20 de abril de 2016 [ECLI:ES:APOU:2016:262].

Sentencia: 155/2016. Recurso: 348/2015. Ponente: Josefa Otero Seivane:
"SEXTO- La misma suerte desestimatoria merece la última alegación relativa

a la cuantía del procedimiento. La parte apelante sostiene que la Sala debe
pronunciarse sobre ella al no haber sido determinada en la sentencia apelada y
existir discrepancias entre los litigantes dado que según la actora, ha de estarse al
importe nominal del contrato (100.000 euros), mientras la apelante defiende que la
cuantía ha de ser la suma líquida reclamada en la demanda (7.292,64 euros).
El artículo 255 LEC permite al demandado impugnar la cuantía en dos supuestos:
cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento
a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación. Ninguno de
ellos concurre. Tanto si se admite la cuantía defendida por la apelante como si se
atiende a la sostenida de adverso el proceso a seguir sería el ordinario (artículo
249.2 LEC) y procedería el recurso de casación por interés casacional de darse
los restantes presupuestos exigidos por el articulo 477 LEC de modo que no sería
obligado pronunciarse sobre la cuantía en la audiencia previa. La cuestión pudiera
tener relevancia a efectos de costas pero no existe controversia merecedora de
tutela judicial que deba ser resuelta en este momento procesal ya que no puede

descartarse la posibilidad de acuerdo o pago voluntario de unas eventuales costas

que excluiría la intervención judicial. Habría de ser en el correspondiente incidente
de tasación de costas, si llegase a plantearse la discusión, donde se adoptase la
correspondiente decisión".
SAP Albacete, Sección 1.ª, de 15 de junio de 2016 [ECLI:ES:APAB:2016:541].

Sentencia: 267/2016. Recurso: 318/2016. Ponente: Juan Manuel Sánchez Purificación:
"Sin embargo la cuestión no es relevante ni impugnable. El art 255 LEC ciertamente

permite cuestionar la cuantía de la demanda (y habrá de entenderse que también
cabe impugnar su imprecisión, como sería el caso) pero tan solo "cuando entienda
que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro,
o resultaría procedente el recurso de casación", nada de lo cual ocurriría en el caso,
ni se invoca por el apelante, pues el proceso de protección posesoria entablado
es un juicio especial por razón de la materia (art 250.14ª LEC), no de la cuantía,
irrelevante en el caso a tales fines si en atención al objeto del pleito o tutela judicial
pretendida siempre se dilucidará ésta en juicio verbal; y, por otra parte, tampoco es
relevante la fijación de la cuantía para acceder a un eventual recurso de casación
cuando la determinante son 600.000 euros".
8. Defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 424 LEC).

Protocolo de actuación en los supuestos en los que el actor, beneficiario
del derecho a la asistencia jurídica gratuita, plantea un juicio ordinario
relativo a valoración de daño corporal por lesiones sufridas, por ejemplo,
en caída en un establecimiento, que se dicte sentencia condenando al
abono de la indemnización que se determine tras la designación de perito
judicial, justificando que no puede determinar el importe en la demanda
porque no tiene medios para una pericia extrajudicial. Ámbito de las
diligencias preliminares. Diferencias con los supuestos en los que no hay
justicia gratuita, sino una cierta estrategia de algunos despachos para
lograr una cuantía indeterminada
128. ¿Puede pedir el beneficiario del derecho a la justicia que se le "costee" un
dictamen pericial extrajudicial?
No está prevista en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita la posibilidad de que el
titular del derecho de justicia gratuita designe su perito para que emita un dictamen
satisfaciendo el Estado los honorarios del mismo.
No obstante, algún sector de la doctrina considera que lo correcto sería que se
reconociera a los titulares del derecho de justicia gratuita el derecho al dictamen
extrajudicial gratuito modificando la LEC y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (así,
PICÓ I JUNOY y BLASCO SOTO, citados por Alfonso Carlos ALIAGA CASANOVA en

"La intervención del médico forense en los juicios civiles de tráfico tras la nueva ley de
enjuiciamiento civil", Diario La Ley, n.º 5916 y n.º 5917, 18 y 19 dic. 2003, año XXIV,
ref. D-285, Editorial LA LEY).
129. ¿Puede un beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita solicitar la
práctica de la diligencia preliminar consistente en su reconocimiento por el médico
forense o, en su caso, por un perito de designación judicial para conocer el alcance
de sus lesiones y poder así cuantificar de forma correcta la indemnización que
pretende reclamar?
Jurisprudencia:
Auto de la AP de Huelva, Sección 3.ª, de 5 de diciembre de 2008
[ECLI:ES:APH:2008:1087A]. Ponente: Antonio Germán Pontón Práxedes:
"Por consiguiente de su propia dicción literal se deduce claramente cual sea el

ámbito de aplicación de dicha previsión legal, la gratuidad de la Asistencia Técnica
en el proceso, en este caso de un dictamen Medico, mas esa declaración no implica
que deba materializarse necesariamente y como única posibilidad como Diligencia
Preliminar, pues no puede desconocerse que las Diligencias Preliminares están
determinadas por el Legislador y en su consecuencia es preciso comprobar si la
concreta petición de Diligencia puede o no subsumirse en el ámbito del articulo 256
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ciertamente hemos de convenir con el Juez a quo que el reconocimiento Médico
Forense no está contemplado como propia Diligencia Preliminar en el referido
precepto y por ello de acertada ha de calificarse la decisión que se recurre.
Argumentación esta que no queda desvirtuada por el hecho de que en otro supuesto
y por otro Juzgado de Instancia con erróneo criterio se hubiese accedido a tal
práctica.
Las Diligencias Preliminares constituyen un procedimiento preparatorio de otro
proceso, con el que está en directa relación y únicamente tienen como objeto
la preparación de un juicio y no deben en ningún caso constituir el cauce
para "completar" una documentación, en su consecuencia el recurso debe ser
desestimado".
Auto AP Gran Canaria, Civil, Sección 5.ª, de 10 de noviembre de 2011

[ECLI:ES:APGC:2011:2077A]. Ponente: Víctor Manuel Martín Calvo:
"No discute la Sala el derecho de que pudiera gozar el solicitante a través del
beneficio de justicia gratuito por él instado (constando en autos simplemente la
designación provisional de letrado y procurador, no la concesión del beneficio), el
problema se halla en que, aun pudiendo ser beneficiario, la actuación procesal que
pretende no puede lograrse a través del mecanismo de las diligencias preliminares
y ello por cuanto no estando recogida en el catálogo del art. 256 LEC sin
embargo existe previsión especial para lo solicitado, pero dentro o en el seno del
procedimiento que eventualmente pueda instar bajo tal beneficio, no con carácter
previo al mismo a través de las diligencias preliminares".

Especialidad legislativa en supuestos de lesiones ocasionadas en accidentes de

circulación.
El artículo 7 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la
circulación de vehículos a motor señala, en su n.º 5, lo siguiente:
"En caso de disconformidad del perjudicado con la oferta motivada, las partes,
de común acuerdo y a costa del asegurador, podrán pedir informes periciales
complementarios, incluso al Instituto de Medicina Legal siempre que no hubiese
intervenido previamente.
Esta misma solicitud al Instituto de Medicina Legal podrá realizarse por el lesionado
aunque no tenga el acuerdo de la aseguradora, y con cargo a la misma. El Instituto
de Medicina Legal que deba realizar el informe solicitará a la aseguradora que aporte
los medios de prueba de los que disponga, entregando copia del informe pericial
que emita a las partes.
Asimismo, el perjudicado también podrá solicitar informes periciales
complementarios, sin necesidad de acuerdo del asegurador, siendo los mismos, en
este caso, a su costa.
Esta solicitud de intervención pericial complementaria obligará al asegurador a
efectuar una nueva oferta motivada en el plazo de un mes desde la entrega del
informe pericial complementario, continuando interrumpido el plazo de prescripción
para el ejercicio de las acciones judiciales. En todo caso, se reanudará desde que el
perjudicado conociese el rechazo de solicitud por parte del asegurador de recabar
nuevos informes".
Añade en su número 6:
"Reglamentariamente podrá precisarse el contenido de la oferta motivada y de la

respuesta motivada, así como las cuestiones relativas al procedimiento de solicitud,
emisión, plazo y remisión de entrega del informe emitido por el Instituto de Medicina
Legal correspondiente. Igualmente, dicha normativa garantizará la especialización
de los Médicos Forenses en la valoración del daño corporal a través de las
actividades formativas pertinentes".
Este desarrollo reglamentario lo realiza el Real Decreto 1148/2015, de 18 de diciembre,

por el que se regula la realización de pericias a solicitud de particulares por los Institutos
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en las reclamaciones extrajudiciales por hechos
relativos a la circulación de vehículos a motor.
Artículo 4. Solicitud:
"1. La solicitud se podrá formular de común acuerdo por la entidad aseguradora y

el sujeto perjudicado, pudiendo ser presentada por cualquiera de ellos. También la
podrá formular y presentar el sujeto perjudicado a su sola instancia, en cuyo caso,
el IMLCF lo comunicará de inmediato a la entidad aseguradora.

2. Será competente para la tramitación de la solicitud y la emisión del informe pericial

el IMLCF del lugar del domicilio de la víctima lesionada o el del lugar donde ocurrió
el accidente, a su elección".
Artículo 14. Contraprestación de la pericia:
"1. Se exigirá un precio público como contraprestación a la realización de la pericia

por los IMLCF regulada en el presente real decreto, de acuerdo con lo establecido
en la legislación sobre tasas y precios públicos, y especialmente en la Ley 8/1989,
de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.
2. El precio público será único para cada pericia, e incluirá todos los informes del
IMLCF que sean necesarios para la determinación y medición de las secuelas y
de las lesiones temporales. No incluirá las pruebas complementarias que deban
realizarse en centros médicos u hospitalarios".
Artículo 15. Obligados al pago:
"La entidad aseguradora que haya emitido la oferta motivada será la obligada al
pago del precio público derivado de la realización de los informes periciales a que
se refiere este real decreto".
Además, se ha dictado la Orden JUS/127/2016, de 8 de febrero, por la que se fijan

los precios públicos de las pericias efectuadas por los institutos de medicina legal y
ciencias forenses a solicitud de particulares, en las reclamaciones extrajudiciales por
hechos relativos a la circulación de vehículos a motor.
Por tanto, puede afirmarse que ahora, el beneficiario de justicia gratuita en el ámbito
de las lesiones causadas en accidente de tráfico, puede perfectamente cuantificar en
su demanda el importe reclamado en los supuestos en los que, después de realizar
reclamación previa a la aseguradora, ésta ha hecho oferta motivada, porque siempre
podrá acudir, si está disconforme, al Instituto de Medicina Legal correspondiente, de
conformidad con el art. 7.5 del Texto refundido y el coste de esa pericia será a cargo
de la aseguradora.
130. ¿Podemos "desactivar" la excepción de defecto legal en el modo de proponer
la demanda anticipando la práctica de la prueba pericial judicial?
En ocasiones, las demandas de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita
solicitan que se condene a la demandada a abonar la cantidad que se determine en la
pericial judicial que se practique durante el proceso (o fórmulas similares), alegándose
en todos los casos por la parte demandada defecto legal en el modo de proponer la
demanda por indeterminación de la cuantía y conceptos indemnizatorios o que estamos
en un supuesto prohibido de reserva de liquidación.
Protocolo de actuación para preservar todos los derechos en juego:
1. Designar perito judicial dentro de los cinco días siguientes a la contestación
a la demanda (art. 339.2 LEC).

2. No señalar la audiencia previa hasta que el perito judicial nombrado presente

el informe pericial.
3. Conferir al actor el plazo de diez días para que, a la vista de la pericial
presentada, cuantifique con exactitud su pretensión.
4. A continuación, dar un plazo a la parte demandada para que pueda contestar
a estas alegaciones.
5. Convocar a la audiencia previa.
Jurisprudencia sobre la excepción:
- SAP Ciudad Real, Civil, Sección 1.ª, de 14 de enero de 2015
[ECLI:ES:APCR:2015:44]. Ponente: María Pilar Astray Chacón.
- SAP Sevilla, Civil, Sección 5.ª, de 6 de noviembre de 2012
[ECLI:ES:APSE:2012:3277]. Ponente: José Herrera Tagua.
- SAP Ciudad Real, Civil, Sección 1.ª, de 4 de marzo de 2005
[ECLI:ES:APCR:2005:91]. Ponente: María Pilar Astray Chacón.
- SAP Ávila, Civil, Sección 1.ª, de 5 de junio de 2006
[ECLI:ES:APAV:2006:151]. Ponente: María José Rodríguez Duplá.
- SAP Barcelona, Civil, Sección 17.ª, de 28 de marzo de 2003
[ECLI:ES:APB:2003:2865]. Ponente: Myriam Sambola Cabrer.
- STS, Civil, Sección 1.ª, de 14 de julio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:3449].
Ponente: Pedro José Vela Torres:
"El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones
se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la
viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha
declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm. 589/2008, de 25 de
junio, y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de
proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC, no debe ser
entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a
la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los
derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter
antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC, que
dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese
en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor".
- SAP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 21 de febrero de 2008
[ECLI:ES:APM:2008:2199]. Ponente: Enrique Garcia García.

9. Apreciación de excepciones procesales únicamente frente a un

codemandado
131. Si la demanda se dirige contra la aseguradora, el conductor y/o el propietario,
y en la contestación la aseguradora plantea el requisito de falta de procedibilidad
del art. 7.8, párrafo segundo, del TR de la LRCSCVM, ¿qué soluciones caben?
En las "Conclusiones del Seminario Cuestiones Procesales que Suscita el Juicio
Ordinario. Madrid, del 19 al 21 de enero de 2011", siendo relator Rafael Javier Páez
Gallego, se planteó "la cuestión de si resuelta una excepción procesal respecto de un
codemandado que impide la continuación del procedimiento respecto del mismo, pero
no respecto de los demás, se suspenden los autos, se continúa su tramitación, o por el
contrario se espera a recurrir con la sentencia", dándose como posible solución por los
asistentes la de aplicar el art. 390 ("Cuestiones incidentales de previo pronunciamiento.
Suspensión del curso de la demanda. Cuando las cuestiones supongan, por su
naturaleza, un obstáculo a la continuación del juicio por sus trámites ordinarios, se
suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquéllas sean resueltas") y 391 de
la LEC ("Cuestiones de previo pronunciamiento. Casos. Además de los determinados
expresamente en la Ley, se considerarán en el caso del anterior las cuestiones
incidentales que se refieran: 1.º A la capacidad y representación de cualquiera de
los litigantes, por hechos ocurridos después de la audiencia regulada en los artículos
414 y siguientes. 2.º Al defecto de algún otro presupuesto procesal o a la aparición
de un óbice de la misma naturaleza, siempre que hayan sobrevenido después de la
audiencia prevista en los artículos citados en el número anterior. 3.º A cualquier otra
incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria,
de hecho o de derecho, para decidir sobre la continuación del juicio por sus trámites
ordinarios o su terminación"), dilucidando el asunto como cuestión o incidente de previo
pronunciamiento.
Supuestos prácticos:
Primero:
1. Requisito de procedibilidad. Art. 7.8, párrafo segundo, del texto refundido de la Ley
sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado
por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre: "... No se admitirán a trámite, de
conformidad con el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las demandas en las
que no se acompañen los documentos que acrediten la presentación de la reclamación
al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por el asegurador".
2. Se demanda, además de a la aseguradora, al conductor y/propietario. En la
contestación, la aseguradora plantea el requisito de falta de procedibilidad.

El tribunal resuelve en la audiencia previa y sobresee el procedimiento respecto de la

aseguradora.
En estos supuestos, ¿se suspende el curso del proceso hasta que el auto sea firme?
¿Se deniega la admisión el recurso de apelación y se le "obliga" a recurrir contra
la sentencia por esta cuestión? ¿Se continúa el proceso respecto de los demás y
se admite el recurso de apelación en un solo efecto?
Segundo:
1. Demanda formulada ante un juzgado de primera instancia contra varios demandados
que es admitida a trámite, por ejemplo acciones dirigidas contra distintos agentes del
proceso constructivo para exigir las posibles responsabilidades de diversa naturaleza.
2. Posteriormente, se tiene conocimiento de que uno de los demandados ha sido
declarado en concurso de acreedores con fecha anterior a la presentación de la demanda
rectora del procedimiento declarativo.
El juzgado, con buen criterio, declara la nulidad parcial de la admisión a trámite respecto
del codemandado concursado y acuerda que el procedimiento continúe contra el resto.
En este sentido, Auto AP Madrid, Civil, Sección 25.ª, de 26 de octubre de 2012
[ECLI:ES:APM:2012:16981A]. Ponente: José María Guglieri Vázquez, que cita el Auto de
la AP de Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 25 de mayo de 2012 [ECLI:ES:APM:2012:6840A].
Ponente: Alberto Arribas Hernández:
"En consecuencia, al no resultar imprescindible que la actora dirigiera su

demanda frente a la totalidad de intervinientes en el proceso constructivo, estando
éstos obligados solidariamente -o, en su caso, pudiendo individualizarse su
responsabilidad sólo responderán aquellos a quienes pueda imputarse la conducta
generadora del daño-, no puede darse viabilidad a la pretensión de los recurrentes
de archivar el procedimiento frente a la totalidad de los demandados con ocasión de
su archivo frente a la concursada, por imperativo legal, y ha de considerarse correcta
la continuación del procedimiento frente a tales demandados por ser el Juzgado de
Primera Instancia el competente para el conocimiento de las acciones planteadas.".
En definitiva, como ya indicamos en auto de fecha 29 de octubre de 2010, sólo
cuando no sea posible dividir el objeto de litigio por concurrir una situación de
litisconsorcio pasivo necesario -lo que no es el caso de autos-, la competencia del
juez del concurso atraerá el enjuiciamiento de los litisconsortes no concursados.
En la citada resolución lo indicábamos en los siguientes términos: "La implicación,
además del concursado, de terceros no será óbice para la aplicación de la regla
procesal enunciada -el archivo de las actuaciones por dirigirse la acción contra una
persona declarada en concurso con anterioridad a la presentación de la demanda
ex artículo 50 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - cuando no haya manera alguna
de escindir el litigio por darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario que
exija que todos ellos deban ser demandados de modo conjunto (lo que ocurre, a
tenor del artículo 12 de la LEC, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio
la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos

conjuntamente considerados). La presencia de terceros en el proceso que, por la

índole de la contienda, no pudieran ser demandados por separado no sería razón
suficiente para eludir la atribución en bloque del asunto a favor del juez del concurso
conforme a normas de carácter especial (artículos 86 ter de la LOPJ y 8 de la Ley
Concursal), que han de prevalecer sobre las generales en materia competencial
(artículo 85 de la LOPJ y 45 de la LEC)".
Los razonamientos anteriores determinan que debamos declarar la competencia
en favor del Juzgado de Primera Instancia, salvo respecto de la entidad concursa,
limitando el archivo de las actuaciones a las practicadas con relación a la misma,
previniendo a las partes para que usen su derecho ante el juez del concurso respecto
de la concursada".
3. La resolución es recurrida en apelación ("Artículo 66. Recursos en materia de

competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia
objetiva.1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia
internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse
sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá
recurso de apelación").
¿Se suspende el curso del proceso hasta que el auto sea firme? ¿Se continúa el
proceso respecto de los demás y se admite el recurso de apelación contra el auto
en un solo efecto?
Solución 1, consistente en suspender el curso del proceso.
Tendría que apoyarse en considerar que se trata de una cuestión que supone, por su
naturaleza, un obstáculo a la continuación del juicio por sus trámites ordinarios (art. 390
LEC), por tratarse de una incidencia que "ocurre" durante el juicio y cuya resolución sea
absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir sobre la continuación del
juicio por sus trámites ordinarios o su terminación (art. 391.3.º LEC), considerando que
el "conocimiento" tardío de la situación concursal es una incidencia que "ocurre" durante
el juicio.
Solución 2, que propugnaría continuar el proceso respecto de los demás y admitir el
recurso de apelación contra el auto en un solo efecto.
Solución que se apoya en el artículo 456.2 LEC: "La apelación contra sentencias
desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de
efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo
que se hubiese resuelto".
Debe tenerse en cuenta que en nuestra LEC no se prevé ni (i) que el efecto devolutivo
quede en suspenso hasta que se interponga la apelación de la sentencia final, para
tramitar conjuntamente ambas apelaciones (al modo que hacía el artículo 703 LEC 1881,
en sede de juicio de menor cuantía), ni (ii) que, tramitándose en paralelo a la causa

principal, los autos principales queden en suspenso inmediatamente antes de dictarse

sentencia hasta conocer el resultado de la apelación del auto (como se hacía cuando se
dictaba Auto resolutorio de excepciones dilatorias en el juicio de Mayor Cuantía, según
el art. 538 LEC 1881).
Conclusión:
Ha de suspenderse el curso del proceso hasta que el recurso sea resuelto, por
considerar que se trata de una cuestión que supone, por su naturaleza, un obstáculo
a la continuación del juicio por sus trámites ordinarios (art. 390 LEC ["Cuestiones
incidentales de previo pronunciamiento. Suspensión del curso de la demanda. Cuando
las cuestiones supongan, por su naturaleza, un obstáculo a la continuación del juicio por
sus trámites ordinarios, se suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquéllas
sean resueltas"]).
10. Presentación de dictámenes

132. ¿Cómo ha de computarse el plazo de 5 días del artículo 337.1 LEC?
Presentado el escrito por el procurador acompañando el dictamen, con el
consiguiente traslado de copias ex art. 276.1 y 2 LEC, ¿cuál es el primer día de ese
cómputo? ¿El quinto día ha de transcurrir por completo?
Legislación:
Artículo 130 LEC. Días y horas hábiles:
"1. Las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles.

2. Son días inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, y los días 24
y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en
la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días
del mes de agosto.
3. Se entiende por horas hábiles las que median desde las ocho de la mañana a las
ocho de la tarde, salvo que la ley, para una actuación concreta, disponga otra cosa.
Para los actos de comunicación y ejecución también se considerarán horas hábiles
las que transcurren desde las ocho hasta las diez de la noche.
4. Lo previsto en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de lo que pueda
establecerse para las actuaciones electrónicas".
Artículo 133 LEC. Cómputo de los plazos:
"1. Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere
efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo,
y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas.

No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la

finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde
el día siguiente al del vencimiento de éste.
2. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles.
Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se
refiere el apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes
de agosto y sólo se excluirán del cómputo los sábados, domingos y festivos.
3. Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha.
Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo,
se entenderá que el plazo expira el último del mes.
4. Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán
prorrogados hasta el siguiente hábil".
Artículo 135 LEC. Presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos
procesales:
"[...] 5. La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma,

si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil
siguiente al del vencimiento del plazo.
En las actuaciones ante los tribunales civiles, no se admitirá la presentación de
escritos en el juzgado que preste el servicio de guardia".
Artículo 151. Tiempo de la comunicación:
"1. Todas las resoluciones dictadas por los Tribunales o Secretarios Judiciales se
notificarán en el plazo máximo de tres días desde su fecha o publicación.
2. Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los
Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio
Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones
públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los
que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los
Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la
fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su
recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con
los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera
remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente
hábil".
Artículo 276 LEC. Traslado de copias de escritos y documentos cuando intervenga

procurador:
"1. Cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos
deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos
y documentos que presente al tribunal.
2. El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma
telemática, se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación y

se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo

de su presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a
efectos procesales conforme a la ley se entenderá efectuado el primer día y hora
hábil siguiente".
Artículo 278 LEC. Efectos del traslado respecto del curso y cómputo de plazos:
"Cuando el acto del que se haya dado traslado en la forma establecida en el

artículo 276 determine, según la ley, la apertura de un plazo para llevar a cabo
una actuación procesal, el plazo comenzará su curso sin intervención del tribunal y
deberá computarse desde el día siguiente al de la fecha que se haya hecho constar
en las copias entregadas o al de la fecha en que se entienda efectuado el traslado
cuando se utilicen los medios técnicos a que se refiere el artículo 135".
Artículo 337 LEC. Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda
o con la contestación. Aportación posterior:
"1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por
ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los
dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su
traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días
antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal".
Sobre la cuestión, pueden consultarse los siguientes documentos

- "Conclusiones del Seminario Prueba Documental y Pericial. Madrid, del 13
a 15 de junio de 2012" (directora: Eva E. Ramírez García, relator: Carlos
Ceballos Norte).
- "Conclusiones del Seminario La Prueba en el Proceso Civil y Protección de
Derechos Fundamentales. La Prueba Electrónica. Nuevas Tecnologías y su
Acceso al Proceso. Madrid, del 16 al 18 de septiembre de 2015" (directora:
Eva E. Ramírez García, relator: Carlos Ceballos Norte).
11. Problemas de las alegaciones complementarias y peticiones

accesorias: pautas sobre procedencia, mutatio libelli, buena fe procesal...
En particular, ejemplos sobre modificación (o no) de la causa petendi.
Delimitación entre alegaciones complementarias y "adiciones" prohibidas
por el principio de preclusión del art. 400 LEC
133. ¿Qué consecuencias prácticas cabe extraer de los principios generales de
preclusión, prohibición de mutatio libelli, diferencia entre el cambio del título
jurídico y del punto de vista jurídico...? Resoluciones más relevantes.
Legislación:
Artículo 426 LEC:

"1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni

los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones
complementarias en relación con lo expuesto de contrario.
2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y
rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus
fundamentos.
3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de
las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra
conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición,
que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide
a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.
4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de
relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese
llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán
alegarlo en la audiencia.
Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto
en el apartado 4 del artículo 286.
5. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes
que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones,
peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores
de este artículo.
A la presentación de estos documentos será de aplicación, según sus clases, lo
dispuesto en los artículos 267 y 268 de esta Ley.
6. El tribunal podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones
o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus
escritos de demanda o contestación. Si tales aclaraciones o precisiones no se
efectuaren, el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación
a los hechos y argumentos aducidos de contrario".
Doctrina:
TOVAR SABIO, Vicente Jesús. "Audiencia previa: problemas derivados de la preclusión
de hechos y fundamentos y la facultad de aclaración y complemento del artículo 426
LEC". En: La dirección de la audiencia previa. Resoluciones orales y decisiones sobre
la prueba pericial. Colección: Cuadernos Digitales de Formación 7-2009.
Jurisprudencia:
389/2016. Recurso: 79/2014. Ponente: Pedro José Vela Torres. No hay mutatio libelli
en la precisión de fechas:
"Conforme al art. 412.1 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto
del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo
posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene
como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (sentencias de esta Sala

de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede

defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que
no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o
de nueva noticia (art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa
del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención
(artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse
en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado,
articulando medios de prueba dirigidos a tal fin.
2.- Sobre esta base, dada la íntima conexión entre este motivo y el anterior, la
solución debe ser la misma. Las alegaciones que se hicieron en la audiencia previa
no afectaron a la cuestión deducida en el juicio, pues no modificaron la causa de
pedir o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión. Y
ello, porque, tras tales alegaciones, los hechos enjuiciados siguieron siendo los
alegados en la demanda, es decir, la inactividad de los administradores de la
sociedad Gestora de Promoción y Publicidad, S.A. ante su situación patrimonial, que
debería haber motivado que iniciaran los trámites precisos para su disolución. Estas
manifestaciones no significaron la alegación de un título jurídico distinto al invocado
en la demanda, que supusiera la identificación de una acción distinta a la ejercitada
en la demanda, que sería lo relevante para apreciar cambio de la misma (sentencias
de esta Sala núm. 873/2010, de 30 de diciembre; y 881/2011, de 28 de noviembre; y
las que en ellas se citan), que fue la de responsabilidad de administradores sociales
por no disolución de la sociedad, pese a concurrir causa legal para ello.
3.- En consecuencia, la admisión en la audiencia previa, conforme al art. 424.1 LEC,
de la subsanación de una petición formulada en el suplico, aunque inicialmente
no concretada en cuanto a fecha, se adecúa a las circunstancias concurrentes
y no contradice el sistema normativo fijado en el artículo 426 LEC para efectuar
alegaciones en dicho trámite procesal, ya que -en atención a esas concretas
circunstancias- no hay una modificación sustancial de la demanda, lo que excluye
la indefensión. El artículo 426.4 LEC permite al demandante efectuar peticiones
complementarias en la audiencia previa y al juez admitirlas siempre que no se impida
a la demandada el derecho de defensa en condiciones de igualdad. Y la parte
recurrente no ha justificado la existencia de una indefensión constitucionalmente
relevante porque se haya visto privada de forma efectiva o material de medios
de defensa (SSTC 85/2003, de 8 de mayo, 145/2003, de 14 de julio). Antes al
contrario, desde la presentación de la demanda conocía los hechos que sustentaban
la pretensión actora; y en su contestación se opuso a ellos y alegó que era
responsabilidad suya la falta de disolución de la sociedad".

Sentencia: 688/2012. Recurso: 883/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller. La causa
petendi en la acción de resolución por incumplimiento contractual incluye la imposibilidad
de cumplimiento. No existe variación de la causa petendi cuando se ha solicitado la
resolución contractual por incumplimiento imputable a la demandada y se decreta por
imposibilidad sobrevenida de cumplimiento:

"Dichos motivos han de ser estimados y, con ellos, el recurso por infracción procesal.
La petición de resolución por incumplimiento de las obligaciones asumidas por
una de las partes (artículo 1124 del Código Civil) se asienta precisamente en la
frustración que en tal caso se produce respecto de la finalidad o de la causa del
contrato para la parte cumplidora, y así la facultad resolutoria que dicho artículo
recoge (derivada de la llamada "condición resolutoria tácita") se basa precisamente
en el hecho objetivo del incumplimiento con independencia de la causa de tal
incumplimiento, sin perjuicio de que lógicamente sean distintas las consecuencias
para el contratante incumplidor en el caso de que el cumplimiento resulte imposible
o de que se produzca el incumplimiento por una causa que le sea imputable.
En este caso no cabe apreciar que el Juzgado se apartó de la causa de pedir en
cuanto no prescindió de los fundamentos de hecho (incumplimiento) o de derecho
(procedencia de resolución en caso de incumplimiento) que se hicieron valer. (...)
Por ello no incurrió en incongruencia la sentencia de primera instancia al considerar
que procedía declarar la resolución contractual por imposibilidad sobrevenida de
cumplimiento y declarar las consecuencias inherentes a ello, y sí por el contrario ha
incurrido en infracción procesal la Audiencia al declarar que tal incongruencia existió
por alteración de la "causa petendi" dejando de prestar por tal causa de carácter
formal -que concurría según la percepción del órgano "a quo"- la tutela judicial que
correspondía a la demandante.
Cabe señalar que incluso en ocasiones la propia parte cumplidora puede desconocer
si el incumplimiento resolutorio de la parte contraria es por causa imputable a
su propia conducta o se produce por causas ajenas a ella. En tales casos la
parte demandante habrá de instar la resolución y será la demandada la que haya
de asumir la carga de acreditar que tal incumplimiento no le es imputable sino
que se trata de una "imposibilidad sobrevenida" que habrá de producir distintos
efectos, pues en tal caso no procederá la indemnización de daños y perjuicios
que acompaña normalmente a los incumplimientos culposos, una vez acreditada la
producción de los mismos, pero sí la restitución de lo percibido con sus intereses
como consecuencia de la liberación que para el deudor supone el hecho de que
la prestación "resultare legal o físicamente imposible" (artículo 1184 del Código
Civil) pues como declara, entre otras, la sentencia de esta Sala nº 1037/2003, de
11 noviembre, "si bien tal imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la
obligación, esto no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste
alguno cuando [...] ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como
contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede
ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero en aras de
la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, sí le
incumbe proceder a la devolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese
recibido del otro contratante"".

761/2015. Recurso: 2246/2013. Ponente: Rafael Sarazá Jimena. Cambio del punto de
vista jurídico admisible:
"En la demanda, en la que se alegaba ejercitar una acción de reembolso (repetición,

se decía en la demanda) del art. 1838 del Código Civil, el demandante, hipotecante

no deudor, solo reclamaba al demandado, deudor no hipotecante, el pago de la

parte del crédito del acreedor hipotecario que había resultado satisfecha con su
bien, esto es, la mitad de la cantidad por la que Caixa Girona se adjudicó el bien
hipotecado, dado que el demandante era titular de su mitad indivisa. Por tanto, el
contenido real de la reclamación realizada podía ser el del apartado primero del art.
1838 del Código Civil, pero también el de una acción subrogatoria del art. 1210.3º
del Código Civil, puesto que en esta el garante puede reclamar del deudor principal
la cantidad que ha satisfecho al acreedor en cuya posición se subroga. En todo caso,
los términos en que había sido formulada la pretensión eran más favorables para
el demandado, puesto que de haber hecho uso de todas las posibilidades que le
otorgaba la subrogación prevista en el art. 1210.3º del Código Civil, el demandante,
al subrogarse en la misma posición del acreedor, podía haber exigido los intereses
de demora estipulados en la escritura de préstamo, y sin embargo solo solicitó los
intereses legales desde la interposición de la demanda. Parece evidente que ese
tratamiento más favorable para el demandado no puede tomarse en consideración
en contra de los intereses del demandante.
Por tanto, la estimación de esta pretensión de la demanda ha respetado los hechos y
el contenido material de la pretensión. Lo que se ha modificado es la fundamentación
jurídica de la pretensión, en el sentido de que en vez de aplicarse el art. 1838 del
Código Civil, que sustenta la acción de reembolso, se ha aplicado el art. 1210.3º del
Código Civil, que sustenta la acción subrogatoria.
(...)
En el caso objeto del recurso, la Sala considera que no se ha producido una
alteración de los términos del debate que haya causado indefensión al recurrente.
Como se ha explicado, tanto la acción de repetición como la acción subrogatoria
son medios previstos por el ordenamiento jurídico para una misma finalidad, como
es evitar que quien ha garantizado la deuda asumida por un tercero, y asume la
cualidad de acreedor de ese deudor principal, no resulte perjudicado por haber
tenido que pagar dicha deuda, por lo que la norma jurídica aplicada se encuentra
en un mismo ámbito normativo con relación a la norma invocada en la demanda.
Y ese era el fundamento de la acción ejercitada por el demandante, que había
pagado por el deudor principal, al ser adjudicada su vivienda a un tercero en la
ejecución hipotecaria, y que por tal razón era ahora acreedor del demandado, deudor
principal en la deuda garantizada mediante la hipoteca constituida sobre la vivienda
del demandante y su pareja.
No es cierto que esa modificación del punto de vista jurídico haya provocado
indefensión al hoy recurrente, como este sostiene, pues no es correcto afirmar que
la contestación a la demanda se basara únicamente en la falta de legitimación
del demandante para la interposición de dicha acción (que en el fondo no es otra
cosa que afirmar que el precepto legal que podía servir de sustento a la pretensión
ejercitada no era el invocado, art. 1838 del Código Civil, sino el art. 1210.3º del
Código Civil), puesto que se realizaron otras alegaciones distintas de la mera
invocación del error del demandante al invocar los preceptos en que fundaba su
acción". Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso
de casación".


17/2010. Recurso: 175/2006. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos. Biología de la pretensión.
Resumen CENDOJ: La demanda se fundaba en la mala fe de los administradores
en la gestión económica, en perjuicio de los acreedores, y los hechos alegados eran
susceptibles de ponderación y habían de entenderse integrados en la gestión contractual
de los administradores, y, además, puede poner de manifiesto la existencia de deudas
por parte de la sociedad demandada, susceptibles también de ser ponderadas desde el
punto de vista de la situación económica de la empresa y de la procedencia o no de su
disolución. La negativa a considerar los hechos alegados causó indefensión a la parte
demandante.
"La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el

efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en
juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar
la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el
proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de
la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa,
cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos
por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000; 22 de noviembre de
2007, rec. 4358/2000).
Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente
cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que
metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la
posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la
demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo.
A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4
LEC ("[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de
relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese
llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán
alegarlo en la audiencia"), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto
del proceso establecido en la demanda (art. 412.2 LEC), es decir, los hechos
fundamentales que integran la pretensión".
134. ¿Cuáles son los casos más frecuentes del "desarrollo de la pretensión"
durante el transcurso del proceso ("biología de la pretensión procesal")?
Doctrina:
PICÓ I JUNOY cita el supuesto de que la petición inicialmente formulada en la demanda
devenga de imposible cumplimiento y pone como ejemplo 1) que en la demanda se
solicite la división de una finca y, posteriormente, ante el conocimiento por el actor de su
venta legal, se modifique el petitum para solicitar la mitad del precio que haya obtenido
el demandado por la venta del bien; 2) que solicitándose en la demanda la nulidad de un
testamento y complementariamente que se abra la sucesión ab intestato, se mantiene

en la réplica la misma petición esencial, pero variándose la complementaria en el sentido

de que se abra la sucesión testamentaria.
Jurisprudencia:
291/2015. Recurso: 1938/2013. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo. Continuación del
incumplimiento de obligaciones periódicas:
"Por ello la apreciación realizada por el tribunal de apelación de excluir estos

hechos nuevos del enjuiciamiento sobre la resolución del contrato no es del todo
correcta. Insistimos en que tiene razón la sentencia recurrida en que la resolución
por incumplimiento debía basarse en los impagos anteriores a la presentación de la
demanda, pero los posteriores incorporados como hechos nuevos en el acto de la
audiencia previa no podían quedar excluidos del enjuiciamiento sobre si los impagos
habidos justificaban la resolución contractual, sin perjuicio de que su incidencia
fuera en el sentido antes indicado de corroborar la gravedad y la reiteración del
incumplimiento".

537/2013. Recurso: 391/2011. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Cambio
en la fundamentación jurídica (de responsabilidad civil ex delicto a responsabilidad
contractual):
"A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo
de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida
en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un
cambio de demanda. En este aspecto, esta Sala -STS 361/2012, de 18 de junio - ha
dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por
hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por "causa de
pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar
la pretensión (SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos
constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la
acción ejercitada (STS 16-11-00 en rec. 3375/95), o bien los hechos jurídicamente
relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e
identifican la pretensión procesal (SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec.
1088/01)". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma
y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere
más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el
articulo 218 LEC, al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas
aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos
de los que las partes hayan querido hacer valer.
Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la
posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre
clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra
actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica
de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este
cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto

han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que
no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes (STS 550/2008, de
18 de junio).
Esta perspectiva de análisis, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar
las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos. Así en la
demanda, con carácter principal, se ejercitó una acción civil ex delicto, sobre la base
de la determinación de unos hechos que fueron valorados como un incumplimiento
contractual de carácter grave y doloso, constitutivos de infracción penal. Por esta
razón, el componente de la causa petendi de la pretensión ejercitada en la demanda
quedaba constituido por unos hechos que servían para calificar la conducta de
los aquí recurrentes como de fraudulenta en el marco o desenvolvimiento de una
relación contractual, lo que a su vez significaba que la propia calificación penal de
la responsabilidad civil comportara un incumplimiento contractual o, dicho de otra
forma, que los hechos que conformaban el supuesto de la pretensión civil ex delito
incluían la responsabilidad civil contractual.
De este modo, el cambio en la calificación jurídica de los hechos alegados -
responsabilidad civil contractual-, en la medida en que su fundamentación se
encontraba insita en la propia acción civil ex delicto y conformaba el objeto mismo
de la discusión, no provocó un cambio de demanda, mutatio libelli, ni la vulneración
del derecho de defensa, generadora de nulidad de actuaciones. Por esta razón,
la solicitud de la parte actora en el acto de la audiencia previa ha de enmarcarse
en el contexto de una alegación complementaria y aclaratoria, a la luz del párrafo
2° del artículo 426 LEC, que no alteró el objeto formal del proceso sino que lo
especificó y, además, explica la ausencia de un pronunciamiento judicial expreso, ya
que no supuso añadir petición accesoria alguna, extremo para el que sí se exige una
decisión judicial, caso de oponerse la parte demandada. Con este planteamiento,
decae la denuncia sobre una ampliación extemporánea, por acumulación, de la
demanda y se rechaza igualmente la infracción por incongruencia que no existe".

361/2012. Recurso: 169/2009. Ponente: Francisco Marín Castán. Cambio de la
fundamentación jurídica. Retracto convencional. Modificación de la demanda de retracto,
al final del acto del juicio, calificando el retracto convencional como condición resolutoria
expresa. Inadmisión por el juez, que desestimó la demanda de retracto por falta
de consignación del precio, y admisión por el tribunal de apelación, que dejó de
pronunciarse sobre la falta de consignación del precio y sobre la cantidad a reembolsar
al comprador. Indefensión de la parte demandada, que contestó a la demanda como
demanda de retracto:
"Las razones por las que la sentencia recurrida considera que no hubo un cambio
de demanda prohibido por la ley procesal no son compartidas por esta Sala y,
en consecuencia, debe ser estimado el motivo segundo del recurso por infracción
procesal, fundado, como se ha indicado ya, en infracción de los arts. 410 y 412 en
relación con el art. 426, todos de la LEC, y con su art. 225.3º.

La norma que más especialmente debe ser considerada en el presente caso es el art.
412 LEC, titulado "Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles".
Según su apdo. 1, "[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en
la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo
posteriormente". Y según su apdo. 2, "[l]o dispuesto en el apartado anterior ha de
entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en
los términos previstos en la presente Ley".
Por su parte el art. 426 LEC, en lo referente a las alegaciones complementarias
y aclaratorias, dispone en su apdo. 1 que "[e]n la audiencia, los litigantes, sin
alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos
en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo
expuesto de contrario"; y en su apdo. 2, que "[t]ambién podrán las partes aclarar
las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus
pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos".
Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el art. 400 LEC,
titulado Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y cuyo apdo.
1 dispone que "[c]uando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes
hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella
cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que
sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", así como con el art.
401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, con
el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 LEC, que permite al tribunal resolver
"conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente
citadas o alegadas por los litigantes", pero siempre "sin apartarse de la causa de
pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las
partes hayan querido hacer valer".
En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala
rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por
hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por
causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes
para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95),
los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones
específicas de la acción ejercitada (STS 16-11-00 en rec. 3375/95), o bien los hechos
jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan,
individualizan e identifican la pretensión procesal (SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97
y 16-5-08 en rec. 1088/01).
De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881, ya bajo el de la LEC de 2000,
no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente
jurídicas (STS 10-10-02 en rec. 629/97); se considere un cambio de demanda
prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego,
acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago (STS 22-5-03 en rec. 2983/03);
o en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA
de 1989 como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales
demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo (STS 5-11-04
en rec. 2957/98). Más en particular sobre el juicio de retracto, la STS 7-3-03 (rec.
2474/97) apreció incongruencia en una sentencia de apelación porque, computado

el plazo de caducidad por el juez de primera instancia incluyendo los días inhábiles,
el demandante alteró luego el día alegado en su demanda como inicial y el tribunal
de apelación admitió esta modificación.
La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades
del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente
o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia (STS 7-10-02 en
rec. 923/97) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás
resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas
aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos
de los que las partes hayan querido hacer valer.
Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya
declaración no se pedía en la demanda (STS 24-10-00, rec. 3043/95); en la condena
a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda (STS 23-10-00, rec.
3066/95); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262 LSA
de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 (SSTS 20-7-01, rec.
1495/96, y 28-9-06, rec. 4971/99); en resolver desde el punto de vista de la accesión
no sometido a debate (STS 24-9-01, rec. 1749/96); en acordar una indemnización
por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento (STS
13-5-02, rec. 3913/96) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto
de devolución de parte pagada del precio (STS 26-2-04, rec. 1061/98); en declarar
nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda (STS
25-4-05, rec. 4311/98); en condenar por competencia desleal si solo se demandó
por infracción del derecho de marca (STS 6-3-07, rec. 2118/00); en conceder una
indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de
la Ley sobre Contrato de Agencia (STS 21-3-07, rec. 1483/00); en declarar nulo
un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de
una donación (STS 18-7-02, rec. 451/97); o en acordar la extinción de un contrato
por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento (STS
27-12-02, rec. 1861/97).
Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de
la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio irua novit
curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se
ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la
sentencia (STS 3-4-01, rec. 669/96), consistirá, dada la dimensión constitucional
de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de
indefensión (art. 24 de la Constitución), en determinar si ese cambio ha alterado
los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por
haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como,
por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de
la acción ejercitada en la demanda (SSTS 23-12-04, rec. 3393/98, y 5-3-07, rec.
1412/00).
Precisamente por eso esta Sala ha respetado en casación el plazo de prescripción
de la acción sometido por ambas partes a debate, aunque no fuese el aplicable al
caso según su propia jurisprudencia (SSTS 20-2-06, rec. 2124/99, y 7-10-10, rec.
2192/06), o la redacción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro considerada

aplicable por ambas partes aunque tampoco fuera la verdaderamente aplicable al

caso según su jurisprudencia (STS 24-11-10, rec. 94/07).
Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con
la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir
las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la
parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos
planteamientos (SSTS 20-10-04, rec. 2712/98, y 18-3-10, rec. 2621/05).
Pues bien, de todo lo anterior se sigue que la sentencia recurrida infringió el art. 412
LEC, en su interpretación según la jurisprudencia de esta Sala, por admitir un cambio
de demanda, hecho al final del acto del juicio, que no solo alteraba el componente
jurídico de la causa de pedir sino que incluso llegaba al punto de modificar la primera
petición de la demanda, que inequívocamente era la declaración "del derecho a
retraer" del demandante.
Es cierto que en la demanda se citaba el art. 1124 CC y que la sentencia de esta
Sala de 17 de marzo de 1997 (rec. 1462/93) calificó como condición resolutoria lo
que según una escritura pública podía considerarse un retracto convencional. Pero
no lo es que en el presente caso no se causara indefensión a la demandada hoy
recurrente, porque mientras en el caso de aquella sentencia lo que se pedía en
la demanda era precisamente la resolución del contrato de compraventa porque
el propio demandante calificaba la cláusula dudosa como condición resolutoria
explícita, en el presente, en cambio, la demanda era inequívoca al fundarse en un
derecho de retracto convencional de la demandante. Este fundamento inequívoco
justificó que la demandada hoy recurrente planteara su defensa en términos propios
de un juicio de retracto, alegando falta de consignación del precio y nulidad de la
cláusula sobre el precio de la retroventa por ser contraria al art. 1518 CC que la
misma parte consideraba imperativo. El juez de primera instancia, rechazando el
cambio de demanda y ateniéndose por tanto al retracto planteado, la desestimó
por falta de consignación del precio. En cambio el tribunal de apelación, al admitir
el cambio de demanda, prescindió de examinar aquellas dos cuestiones, con
la consiguiente indefensión de la demandada, y acabó dictando una sentencia
incongruente con la única demanda válida. Lo que sucede es que esta incongruencia
no es primaria, en el sentido de que solo pueda alegarse por la parte que formuló la
pretensión (STS 21-12-01, rec. 2590/96), sino secundaria o derivada de la admisión
de un cambio indebido de demanda (STS 3-4-01, rec. 669/96), de una infracción
procesal previa cometida en la propia sentencia y que, por las razones expuestas
en el fundamento jurídico sexto, debe comportar la reposición de las actuaciones.
La indefensión se comprueba con más claridad todavía si se advierte que
la posibilidad de recurso para ante esta Sala era la del interés casacional,
considerablemente más limitada que la del ordinal 2º del art. 477.1 LEC no solo por
la necesidad de justificar el interés casacional sino también porque la admisibilidad
del recurso extraordinario por infracción procesal se supedita a la del recurso de
casación. Y al dejar de pronunciarse la sentencia recurrida sobre aquellas dos
cuestiones planteadas en la contestación a la demanda y sometidas a debate en
la primera instancia, ha dificultado más aún el recurso de casación por interés
casacional, forzando a la parte demandante a encabezarlo con dos motivos relativos
a la jurisprudencia sobre interpretación de los contratos y a continuar con otros dos

sobre cuestiones acerca de las cuales no se ha pronunciado en absoluto la sentencia

recurrida".
135. Las peticiones accesorias ¿deben guardar alguna conexión con las
alegaciones de la parte demandada?
No necesariamente. El apartado 3 no lo exige, a diferencia de lo que sucede con las
alegaciones complementarias.
136. ¿Cabe plantear como alegación complementaria por el demandante la
nulidad de un negocio jurídico alegado en la contestación a la demanda o una
compensación relacionada con los hechos relatados en ella?
Sí, no hay una limitación expresa en el art. 426.
137. ¿Cabe, como aclaración, el carácter solidario de la condena que en la
demanda no se calificó como tal? ¿Y el cambio de una solidaridad tratada como
propia a la solidaridad impropia?
Sí, si del relato de hechos de la demanda resultan indicios suficientes para entender el
cumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la solidaridad tácita.
A tener en cuenta, sobre el particular, la STS, Civil, Sección 1.ª, de 19 de febrero de 2016
[ECLI:ES:TS:2016:802]. Sentencia: 83/2016. Recurso: 2534/2013. Ponente: Francisco
Javier Arroyo Fiestas:
"Declara la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2015; rec. 611 de 2013:

Este concepto de "solidaridad tácita" ha sido reconocido en otras sentencias de
la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe
cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión
entre ellos (sentencia de 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999), sin que se
exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de
esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código Civil
para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose
su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su
concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código
Civil, por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes
pretendieron al celebrar el contrato (sentencia de 17 de octubre de 1996, recurso
1887/1993), debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo
evidente una intención de los contratantes de obligarse "in solidum" o desprenderse
dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo
con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían
comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad
jurídica de objetivos (sentencia de 23 de junio de 2003, recurso 3247/1997)".
138. El rechazo indebido de las alegaciones complementarias, ¿produce nulidad

de actuaciones o pueden ser tenidas en cuenta en el recurso de apelación si se
ha alegado la infracción del art. 426?


503/2014. Recurso: 262/2013. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo. Alegaciones
complementarias efectuadas por escrito que fueron rechazadas en la primera instancia,
basta con tenerlas por admitidas y tenerlas en cuenta en la apelación, sin necesidad de
declarar la nulidad de las actuaciones puesto que de esas alegaciones complementarias
no derivaba la necesidad de nuevas pruebas:
"En un caso como este, la subsanación del defecto procesal en que incurrió
el juzgado mercantil de no permitir alegaciones complementarias directamente
vinculadas con la contestación a la demanda, siempre en el marco de lo que el art.
426 LEC permite en el audiencia previa del juicio ordinario, en la medida en que no
consta que estas alegaciones precisaran de la práctica de una prueba específica
sobre alguno de los hechos contenidas en dichas alegaciones complementarias,
no exigía la declaración de nulidad de todo lo actuado en primera instancia desde
que fueron rechazadas aquellas alegaciones, sino que bastaba con admitirlas en
segunda instancia y tenerlas en consideración a la hora de dictar sentencia, previa
audiencia de la otra parte, para cumplir con lo prescrito en el art. 465.3 LEC. El
que la audiencia no hubiera dado oportunidad a los demandados para manifestar
lo que estimaran oportuno en relación con aquellas alegaciones complementarias
no afecta para nada al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante que
quedó satisfecho al admitirse las alegaciones y tomarlas en consideración, al tiempo
de juzgar, sin perjuicio de que no se atendiera a lo pretendido por el demandante
respecto del fondo del asunto. Por ello, como la forma en que la audiencia subsanó
el defecto procesal no ha infringido el derecho a la tutela judicial del demandante,
ahora recurrente, ni le ha ocasionado indefensión, resulta irrelevante para justificar
la nulidad pretendida con el recurso extraordinario por infracción procesal".
12. Problemas con los extremos secundarios de la pretensión y las

peticiones accesorias: en particular, en las obligaciones de hacer
139. ¿Puede transformarse en todo o en parte la prestación de hacer pedida en la
demanda en una obligación pecuniaria?
Si, siempre que exista una causa razonable para la transformación: urgencia, evitación
de daños continuados, oportunidad por realización de otras obras conexas, cumplimiento
de requerimientos administrativos, evitación de costes más elevados... En términos
generales, no si se trata de mera razón de conveniencia, sin cambio de las circunstancias
que existían a la fecha de la demanda y de la petición de prestación de hacer.
140. El coste económico de la obligación de hacer ¿opera como límite a la biología
de la pretensión?
En principio no, pero es una materia muy sometida al resultado de la prueba pericial, por
lo que es de muy difícil resolución en la audiencia previa.

13. Ámbito del art. 427 LEC y del pronunciamiento sobre los documentos
aportados de contrario en la audiencia previa
Jurisprudencia:
SAP Barcelona, Civil, Sección 14.ª, de 26 de octubre de 2006
[ECLI:ES:APB:2006:11671]. Ponente: María del Carmen Vidal Martínez:
"Como declaró la APB en sentencia de 23-3-2004: "El trámite previsto en el art. 427
LEC (posicionamiento de las partes ante los documentos y dictámenes presentados)
no tiene por objeto calificar el valor probatorio, para cada parte, de las pruebas
documental y pericial (función propia de la fase de conclusiones) sino impugnar
la autenticidad formal de los documentos que las contienen. No es un trámite de
valoración sino de autenticación. Se trata, básicamente, de evitar el libramiento
de despachos de adveración de documentos públicos (mandamientos) y privados
(arts. 267, 268, 318 y 325 LEC) que consten por copia simple y de ahorrar las
testificales respecto a aquellos documentos elaborados por empresas, compañías
de suministros y, en general, terceros ajenos al pleito (arts. 268 y 381 LEC). Por ello
la impugnación debe ser fundamentada en serias dudas de autoría, manipulación o
integridad, con concreción de los motivos o razones que llevan a la parte a impugnar
el documento. La regla general ha de ser por tanto la de no impugnación y sólo
en caso debidamente motivado el juez (siempre que, ante la impugnación, la parte
proponente del medio probatorio solicite estas diligencias) despachará oficios y
mandamientos o ordenará la presencia de testigos o peritos"".
SAP Cádiz, con sede en Ceuta, Civil, Sección 6.ª, de 24 de febrero de 2010
[ECLI:ES:APCE:2010:6]. Ponente: Jesús Carlos Bastardes Rodiles-San Miguel:
"Pues bien, debe señalarse que no cabe confundir impugnación del documento en
cuanto a su autenticidad con la no aceptación de lo que su contenido representa y
ello no es impugnarlo en los términos previstos en nuestra Ley procesal.
Es decir que si se impugna su autenticidad, equivale a manifestar su falsedad, la
parte que lo aportó puede proponer prueba para concretar su autenticidad (art.326.2
LEC) y en todo caso cuando no se pudiere deducir su autenticidad, o no se hubiere
propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana
crítica. En este caso es evidente que la aseguradora demandada no ha manifestado
que impugnaba la autenticidad de aquél documento".
VII. PROPOSICIÓN Y ADMISIÓN DE LA PRUEBA. SEÑALAMIENTO DEL

JUICIO

1. Declaración de pertinencia de la prueba pericial. Requisitos temporales

en la aportación de dictámenes no aportados con los escritos iniciales
141. ¿Cuándo ha de declararse pertinente la prueba pericial judicial, en el
momento previsto en el art. 339.2 o en la audiencia previa? ¿Cabe diferenciar
entre "designación" realizada en virtud del art. 339.2 LEC y "declaración de
pertinencia"?
Sobre la cuestión, puede consultarse el siguiente documento:
2. Pruebas propuestas como subsidiarias (pericial caligráfica a expensas

del interrogatorio de parte; determinación de la condición de parte o
testigo de quien se propone como "representante" de la persona jurídica)
142. ¿Cuál es el momento procesal para pronunciarse sobre su admisión?
La audiencia previa, como prueba condicionada. Pero será necesaria una segunda
resolución (oral o escrita), en la que se haga constar el cumplimiento de la condición.
143. Si es la audiencia previa, ¿es necesario pronunciarse sobre los términos de
su gestión?
No es imprescindible, pero sí muy útil.
3. Gestión de las pruebas personales

144. ¿Se extiende la previsión legal del art. 429.5 LEC a la práctica de medios de
prueba por videoconferencia? ¿Debe solicitarse en la audiencia previa la práctica
de medios de prueba por videoconferencia o también puede hacerse después de
su celebración?
Sobre la cuestión, pueden consultarse los siguientes documentos:
- "Conclusiones del Seminario Prueba Documental y Pericial. Madrid, del 13
a 15 de junio de 2012" (directora: Eva E. Ramírez García, relator: Carlos
Ceballos Norte).


4. Solicitud realizada por la parte demandada para que la parte actora

le permita el acceso a lugares, objetos o personas que no están a su
disposición, para poder presentar su dictamen pericial extrajudicial
temporáneamente
145. En caso de no atenderse el requerimiento judicial de colaboración, ¿cuáles
son las consecuencias de esa negativa?
Legislación:
"A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al

demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo
estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación
de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de
reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su
examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial".
Artículo 37 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la

circulación de vehículos a motor (Necesidad de informe médico y deberes recíprocos
de colaboración):
"1. La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de

realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema.
2. El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración
necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual
responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El
incumplimiento de este deber constituye causa no imputable a la entidad
aseguradora a los efectos de la regla 8.ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de
Seguro, relativa al devengo de intereses moratorios.
3. Los servicios médicos proporcionarán tanto a la entidad aseguradora como al
lesionado el informe médico definitivo que permita valorar las secuelas, las lesiones
temporales y todas sus consecuencias personales. A los efectos del artículo 7.3.c)
de esta Ley, carecerá de validez la oferta motivada que no adjunte dicho informe,
salvo que éste se hubiera entregado con anterioridad".
En caso de no atenderse el requerimiento judicial de colaboración, ¿cuáles son las

consecuencias de esa negativa?
a. No existen consecuencias negativas para el "no colaborador", porque la ley
procesal no prevé sanción expresa a esa falta de colaboración.

b. No valorar como medio probatorio válido el dictamen pericial extrajudicial de

la parte que no quiso colaborar con la contraria. En suma, como sostiene
Francisco Javier PEREDA GÁMEZ, ("La prueba pericial en los litigios
derivados de la Ley de Ordenación de la Edificación"), "poner impedimentos
a la visita del lugar puede suponer perder el pleito por falta de asunción de
un deber de colaboración procesal que se permuta fácilmente en criterios de
facilidad probatoria" (art. 217.7 LEC: "Para la aplicación de lo dispuesto en
los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente
la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las
partes del litigio").
Sin olvidar, la obligación general de toda parte de actuar con arreglo a la
buena fe procesal (Artículo 247 LEC. Respeto a las reglas de la buena fe
procesal. Multas por su incumplimiento: "1. Los intervinientes en todo tipo de
procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe").
c. Permitir a la parte que se ha visto "privada" del reconocimiento o inspección
que pueda solicitar en la audiencia previa la designación de perito judicial,
con quien la parte contraria no podrá negarse a colaborar. SAP Asturias,
Civil, Sección 5.ª, de 26 de febrero de 2016 [ECLI:ES:APO:2016:602].
Ponente: José Luis Casero Alonso: "A la fecha en que por la reconviniente
se interesó el requerimiento a la propiedad para permitir el acceso al edificio
no existía previsión específica, siendo evidente la afectación negativa del
derecho de la parte a los medios de prueba e igualdad de armas que se
encontraba ante el obstáculo de que el objeto de la pericia estuviese en
posesión de tercero y para cuyo remedio las opciones posibles eran bien
recurrir a la diligencia preliminar de exhibición de la cosa (art. 256.1.2 LEC)
o bien interesar la designación judicial de perito (art. 339.2 LEC)".
VIII. DESARROLLO DEL ACTO DEL JUICIO
1. Cuestiones sobre prueba ilícita

146. ¿Cómo puede entenderse el art. 283.3 de la LEC, que prohíbe admitir cualquier
prueba que suponga una actividad prohibida por la ley, en relación con el art. 287
de la LEC que exige la previa admisión de la prueba?

147. ¿Puede el tribunal pronunciarse en el momento de la admisión sobre pruebas

obtenidas con violación de derechos fundamentales?
148. En cuanto al trámite, si se plantea la ilicitud en la audiencia previa, ¿cabe
resolver en el momento o hay que esperar al juicio?
Legislación:
"Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley".
Artículo 287 LEC. Ilicitud de la prueba.
"1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna
prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de
inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.
Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se
resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de
la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá
a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se
propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.
2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de
reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o
vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la
prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva".
Artículo 433. Desarrollo del acto del juicio:
"1. El juicio comenzará practicándose, conforme a lo dispuesto en los artículos 299

y siguientes, las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la
vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba,
se resolverá primero sobre esta cuestión".
Sobre estas cuestiones, puede consultarse el siguiente documento:

2. Cuestiones sobre práctica de medios probatorios y dirección de

debates
A) Prueba testifical del menor de edad

149. ¿Ha de recibirse juramento o promesa de decir verdad al testigo mayor de 14

años, menor de 18 años?
150. ¿Puede entenderse la expresión "menor de edad penal" que utiliza el art. 365.2
LEC como equivalente a menor de catorce años en tanto que a los menores de
esa edad no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la Ley Orgánica 5/2000 de
responsabilidad "penal" de los menores?
151. Si se optare por la primera solución, esto es, no debe tomarse juramento al
testigo mayor de 14 años, menor de 18 años, ¿cuáles serían las consecuencias
procesales de la prueba practicada bajo juramento o promesa de decir verdad
del menor? ¿Ha de considerarse prueba nula o contraria a los derechos
fundamentales?
152. ¿Ha de hacer el tribunal un juicio de idoneidad, es decir, valorar si tiene
suficiente grado de discernimiento, en el caso de testigo mayor de 14 años?
¿Cómo se pone de manifiesto la inidoineidad del testigo menor de 14 años?
¿Cómo puede el juez saber si tiene suficiente juicio o grado de discernimiento?
¿Ha de considerarse, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando el menor
tenga doce años cumplidos?
153. Es clara la exclusión de las partes en la audiencia/exploración. ¿Esa exclusión
alcanza a los abogados y procuradores?
154. En determinadas circunstancias, ¿podría acudirse a especialistas (miembros
del equipo psicosocial, por ejemplo) para que estuvieran presentes en esta
entrevista previa para determinar la idoneidad del testigo menor de 14 años y, de
esta forma, auxiliar al juez en su decisión?
155. ¿Pueden emplearse, cuando declara un menor, los medios de grabación de
imagen y sonido previstos con carácter general en el artículo 147 de la LEC para
registrar las actuaciones orales en las vistas y comparecencias?
156. ¿Podría utilizarse la técnica de la videoconferencia para evitar una
confrontación visual que se considere perjudicial para el menor? ¿Podría llegarse,
incluso, a utilizar una webcam (Skype) para que declarara el menor desde su
domicilio?

B) Incomunicación de testigos
157. ¿Es posible denegar la práctica de la prueba de un testigo por haber
permanecido el testigo en la Sala durante la práctica de la prueba, conociendo por
ello lo manifestado por quienes declararon previamente a la misma?
Sobre esta cuestión, puede consultarse el siguiente documento:
C) Testigos con deber de secreto

158. ¿El testigo amparado por el secreto profesional es testigo inhábil?
159. ¿Es lícita la revelación del secreto profesional cuando el abogado tiene
el consentimiento de su cliente? Y, en consecuencia, ¿cabe considerar que el
abogado en ese caso no tiene el deber de guardar secreto respecto de hechos por
los que se le interrogue, a los efectos del artículo 371.1 LEC?
160. ¿El testigo amparado por el secreto profesional está exento de declarar o solo
respecto de las preguntas afectadas por tal secreto?
161. ¿Qué forma reviste la decisión por la que el tribunal resuelve sobre la negativa
a declarar?
162. ¿Qué ocurre si el tribunal estima que no existe deber de secreto y, pese a ello,
el testigo se niega a responder?
163. ¿Puede ser propuesto como testigo el abogado que está actuando en el
proceso de la parte contraria?
164. ¿Qué sucede si el abogado inicialmente no alega nada, la parte nada
protesta, el abogado declara y, después, se sostiene que la prueba se ha obtenido
vulnerando derechos fundamentales?
165. ¿Puede "autoproponerse" como testigo el abogado de la propia parte que
está actuando en juicio?

3. La renuncia a la prueba admitida. Consecuencias gubernativas (artículo

247 LEC)
166. Límite temporal de la renuncia. ¿Qué efectos tiene la renuncia a una prueba
practicada o en vías de ser practicada? ¿Y si la parte desconoce su contenido?
(por ejemplo, oficios cumplimentados, interrogatorios escritos o pericial judicial
de la que no se ha dado aún traslado). ¿Qué efectos produce el principio de
adquisición procesal?
Doctrina:
PICÓ I JUNOY, Joan. El principio de la buena fe procesal. Barcelona: Bosch, 2013.
ISBN: 978-84-940751-1-7.
Capítulo II, apartado 2: "Reglas de la buena fe procesal en los juicios declarativos", pág.
146 y ss.
Examina la vinculación entre el principio de adquisición procesal y el de buena fe
procesal la buena fe procesal. Como la libre valoración de la prueba no está afectada
por la parte que la haya propuesto, la renuncia a las pruebas propuestas por cada parte
puede generar consecuencias para la parte contraria. Picó distingue las tres situaciones
siguientes:
a) La prueba documental o pericial aportada con los escritos de alegaciones: considera
que, al ser directamente valorable por el juez sin necesidad de una actividad posterior
y por su influencia en la estrategia defensiva de la contraparte, puede inadmitirse su
retirada del proceso.
b) Sobre las pruebas admitidas en la audiencia previa pero aún no practicadas (por
ejemplo, pruebas personales previstas para el juicio, oficios a terceros, pericial judicial...).
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia admiten la validez de esta renuncia y
consideran que la vigencia del principio de adquisición procesal (vinculado al resultado
de la prueba y no a su admisión) no es un obstáculo para ello. Por otro lado, el art. 288.1
LEC permite expresamente dicha renuncia, aunque sólo sea para indicar que en este
caso no se impondrá multa a la parte renunciante. Y el art. 282 refleja el principio de
aportación de parte en materia de prueba.
No obstante, las renuncias en las que se aprecie mala fe procesal pueden ser limitadas
a través de una doble vía: si la parte contraria se ha adherido a esa prueba puede
acordarse su práctica y, en todo caso, pueden extraerse las consecuencias que en cada
caso procedan de las reglas de la buena fe de los arts. 11 LOPJ y 247 LEC. Ciertamente
"[l]as partes han sido libres para solicitar las pruebas que han estimado oportunas", pero
"la existencia de una resolución judicial admitiéndolas crea en la parte contraria la lógica
expectativa de su práctica, en la que él podrá intervenir contradictoriamente, expectativa
que puede verse frustrada por la renuncia a la prueba admitida". En este punto, Picó,

citando a Muñoz Sabaté, considera que "el principio de adquisición procesal debería ir
más lejos, al menos en aquellos casos donde se sospeche una deslealtad procesal, en el
sentido de extender la comunidad a la prueba simplemente propuesta, puesto que el acto
de proposición puede generar en la contraparte una expectativa suficiente para influir en
el planteamiento de sus propias pruebas por lo que antes de aceptar la renuncia a una
prueba propuesta y todavía no recibida, debería ser oída la parte contraria, dándole la
oportunidad de hacerla suya".
Se entiende que esta puede ser una de las consecuencias de la aplicación de los arts.
11 LOPJ y 247 LEC.
Se cita, como argumento adicional, el principio de invariabilidad de las resoluciones
firmes (arts. 214.1 y 207.4 LEC).
El desconocimiento por la parte que renuncia del contenido de la prueba (ejemplo: oficios
de gestión directa por el juzgado, pericial judicial sin informe presentado o sin traslado
a las partes) debe ser valorado a la hora de apreciar la mala fe procesal. En principio,
ese desconocimiento impediría la mala fe, pero en tales casos la renuncia debería ir
acompañada de una explicación plausible (por ejemplo, la carga económica que supone,
el resultado de otras pruebas...).
c) La renuncia a la prueba personal admitida que se está practicando no debe impedir
la intervención de la parte contraria, por exigencias del principio de contradicción.
d) En similar sentido, la renuncia a la prueba documental o testifical escrita que exija
diligenciamiento a cargo de la parte que haya propuesto dicha prueba no exime del deber
de aportar al proceso el documento, exhorto u oficio (vid. arts. 172.2 y 175.2 LEC para
el régimen de los exhortos, que pueden conllevar incluso sanción pecuniaria en caso de
incumplimiento -art. 176 LEC-).
167. ¿La parte puede renunciar a los documentos o informes presentados con la
demanda o con la contestación?
Vid. pregunta 166.
168. ¿Cabe la renuncia en caso de adhesión genérica de la contraparte a las
pruebas propuestas por quien renuncia?
Vid. pregunta 166.
169. Si el juez aprecia indicios de mala fe procesal, ¿puede oír a la otra parte y
darle la oportunidad de adherirse en ese momento a la prueba?
Vid. pregunta 166.
170. ¿Cómo gestionar en la práctica los efectos de la inadmisión de la renuncia, si
dicha inadmisión es posible, en función de los distintos medios probatorios? En
particular, en las pruebas personales.

Vid. pregunta 166.

171. ¿En qué casos cabe imponer la multa por mala fe procesal del art. 247 LEC?
El artículo 247.3 LEC dispone que si los tribunales estimaren que alguna de las partes
de un proceso ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán
imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado y respetando el principio de
proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de 180 a 6.000 euros, y ello sin que en
ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio y que, para determinar
la cuantía de la multa, el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de
que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieran
podido causar.
Se constata la dificultad para acceder al contenido de los acuerdos sancionadores del
art. 247 LEC, que no suelen ser divulgados por el CENDOJ. En el debate se destacó el
papel de algunos TSJ, como el de Cataluña, que sí difunde entre los jueces los acuerdos
que adopta en esta materia.
Como señalan los AAP de Ciudad Real, Sección 1.ª, de 5 de mayo de 2010, y Asturias,
Sección 1.ª, de 2 de julio de 2010, la mala fe procesal, a los efectos previstos en este
artículo, es una aplicación específica a la relación jurídico procesal del concepto general
contenido en el artículo 6 del Código Civil, que proscribe la mala fe, el abuso de derecho
o el fraude de ley en este ámbito, y acompaña tal proscripción de dos tipos de sanciones:
la inadmisibilidad de la pretensión que esté afectada por alguno de esos vicios y la
imposición de una multa al litigante que no respete las reglas de la buena fe procesal. Se
entiende, por ejemplo, contraria a la buena fe procesal aquella conducta que no tenga
otro propósito que el de dilatar artificialmente el procedimiento o aquella otra que no
guarde coherencia con la conducta de la parte expresada en actuaciones anteriores.
Habrá abuso cuando se utilice un derecho procesal con una finalidad distinta a la que le
es propia, extravasando los límites institucionales del propio derecho subjetivo, y habrá
fraude procesal, cuando empleando una norma de cobertura, que dé apariencia de licitud
al acto de que se trate, se pretenda eludir el cumplimiento de una norma imperativa,
como, por regla general, son todas las que disciplinan los actos procesales.
En general, se entiende que en este plano meramente gubernativo se vulnera el principio
de la buena fe procesal cuando la parte no cumple con su obligación de comunicar su
renuncia a la prueba en condiciones de antelación suficientes para evitar que su decisión
causara perjuicios a la otra parte (pruebas de interrogatorio), a terceros (testificales) y
al propio juzgado (por la incidencia que tiene la renuncia sobre la organización de la
agenda).

IX. DILIGENCIAS FINALES

172. ¿Cabe acordar como diligencia final una pericial judicial como "pericial
dirimente"?
SAP Barcelona, Civil, Sección 1.ª, de 27 de enero de 2010 [ECLI:ES:APB:2010:26].
Sentencia: 33/2010. Recurso: 629/2008. Ponente: Maria Dolors Montolio Serra. La
pericial dirimente no tiene encaje en el art. 435:
"Entiende la apelante que habiendo emitido los dos peritos calígrafos dictamen
adverso, el Juzgado al amparo del apartado 2º del artículo 435 LEC, debía de haber
acordado de oficio y como diligencia final una prueba pericial dirimente.
Las diligencias finales, como regla general, sólo pueden acordarse a instancia
de parte y con sujeción a determinadas reglas que expresamente se recogen
en el apartado 1º del artículo 435 LEC. Excepcionalmente, el Juzgado podrá de
oficio, o a instancia de parte, acordar que se practiquen, de nuevo, pruebas sobre
hechos relevantes oportunamente alegados, en el supuesto que "los actos de
prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias
ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes" y
siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones
permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. El apartado 2º del artículo 435
LEC no concede al Juzgador facultades similares a las que le reconocía el artículo
340 LEC de 1881. La nueva regulación sólo concede la posibilidad de acordar
de oficio la práctica de pruebas como diligencias finales en unos supuestos muy
determinados (cuando los anteriores no hayan dado el resultado conducente a causa
de circunstancias ya desparecidas y ajenas a la voluntad y diligencia de las partes) y
en casos limitados (cuando existan motivos fundados de que las nuevas actuaciones
permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos), que no acontecen en el presente
litigio. En definitiva, lo que pretende el apelante es que se acordara la práctica de
una pericial caligráfica cuando las propuestas por cada una de las partes ya han sido
practicadas, si bien con resultado adverso. La posibilidad de acordar una prueba
pericial dirimente, como pretende el apelante, no tienen pues, encaje en el actual
artículo 435 LEC".

670/2014. Recurso: 3428/2012. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Las
diligencias finales de oficio son excepcionales y no pueden subsanar los errores de las
partes:
"Por otro lado, la práctica de diligencias finales de oficio por parte del tribunal
es excepcional, conforme establece el artículo 435.2 LEC, y solo se autoriza "si
los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas independientes de la voluntad y diligencia de las
partes" (SSTS de 22 de diciembre de 2009, RCIP n.° 407/2006 y de 30 de noviembre
de 2010 RCIP n° 197/2007). Como se ha razonado, la parte pretende subsanar
de forma extemporánea el informe pericial evacuado utilizando el cauce de las

diligencias finales cuando debió interesar su ampliación en el acto de la audiencia

previa".
173. ¿Cuál es la resolución que procede si se deniegan las diligencias finales

solicitadas? ¿Es necesario resolver en el juicio? ¿Cabe resolver por auto
posterior?
Lo más práctico, salvo que estén muy claras las razones de la negativa y se resuelva
oralmente en el juicio, es resolver por auto, recurrible en reposición.
174. ¿Cuáles son las consecuencias de la falta de pronunciamiento expreso?
Sentencia: 405/2011. Recurso: 696/2010. Ponente: Fernando Delgado Rodríguez. No
produce nulidad:
"SEGUNDO.- En primer lugar, se alega como motivo de la apelación por la actora,

nulidad de actuaciones por no haberse practicado en el juicio ordinario determinadas
pruebas, con relación al presente caso, a lo que se ha opuesto la parte apelada,
compuesta de: SANITAS y del Dr. Leovigildo. Pues bien, la Sala entiende que según
consta en el Acta y la grabación del Juicio ordinario celebrado el 20 de mayo de
2010, folios 582 a 584 de autos, la juez "a quo" declaró acerca del trámite de las
diligencias finales; "si se acuerda, se acordará por medio de Auto", en el minuto 1,
10, 53 de la grabación. Y al no dictarse Auto, significa que no se acordó. Potestad
facultativa de la juzgadora de instancia según disponen los artículos 435 y 436 de
la LEC, quedando en definitiva los autos vistos para sentencia, lo cual equivale
a una denegación tácita de las diligencias finales solicitadas por la parte actora-
apelante. No constando que se objetara en primera instancia dicha decisión judicial.
La incongruencia ex silentio u omisiva se producirá solo cuando el órgano judicial
deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las
partes, además de que para resolver sobre su existencia siempre resulta necesario
ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio
de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 del CE o,
por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita
que, como es sabido, también satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial
efectiva, según las SSAP, Civil; sección 6 de Valencia del 11 de Febrero del 2010
(ROJ: SAP V 1717/2010), Recurso: 850/2009; sección 1 de Córdoba del 12 de Marzo
del 2010 (ROJ: SAP CO 131/2010) Recurso: 91/2010; sección 10ª de Madrid del
25 de Junio del 2010 (ROJ: SAP M 11482/2010) Recurso: 351/2010 y del 15 de
Septiembre del 2010 (ROJ: SAP M 13990/2010) Recurso: 274/2010. En este mismo
sentido podemos citar una sentencia del TC de 20 de noviembre de 2.006, cuando
establece que. "...la denominada incongruencia omisiva o ex silentio "tiene lugar
cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a
su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente
el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse
del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución..." Y en el actual
supuesto, la Juzgadora de instancia ha denegado tácitamente, minuto 1, 10, 53 de
la grabación, la diligencia final, sin que se le presentara objeción alguna, y además,
entiende la Sala que dicha prueba no es decisiva para la resolución del pleito, porque

el testimonio del médico D. Marino, que emitió los informes de los folios 155, 157 (el
del alta), y 164 (FREMAP) de autos, entre otros, al estar incorporado a autos sus
textos, resulta innecesario, puesto que no se trata de una prueba pericial. Sino de
dos clases de pruebas, unas documentales ya practicadas, y una testifical que es
redundante, por reincidir en los informes anteriores. Por lo tanto, ha de claudicar la
incongruencia omisiva que integra otra de las vertientes del vicio de incongruencia
a la que se extiende el primer motivo de la apelación. Y, respecto de las facturas
sólo pueden adverarlas quienes las emitieron, no un testigo ajeno a su emisión, y
en cuanto al fallecimiento del otro testigo, no procede la sustitución de lo que habría
podido ser su testimonio por medio de documentos u otra clase de pruebas, que no
son equiparables a dicha testifical, por lo que no se estima este primer motivo del
recurso, no considerando producida indefensión, siguiendo la doctrina fijada entre
otras en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 8ª, de 25-3-2009,
nº 126/2009, rec. 286/2008, cuya exposición se continúa en el fundamento jurídico
siguiente".

210/2016. Recurso: 3269/2014. Ponente: Rafael Sarazá Jimena. Es una mera potestad
del juez, pero no puede ejercerse arbitrariamente:
"5.- El derecho a la prueba de las partes no es ilimitado. Además de la exigencia

de pertinencia y relevancia como requisitos para la admisión de la prueba, la ley
procesal civil otorga al juez ciertas facultades que le permiten, en ciertos casos,
denegar que sigan practicándose pruebas cuando las ya practicadas permiten
determinar adecuadamente los hechos relevantes del litigio y lo fundado o infundado
de las alegaciones de las partes.
Así ocurre con el segundo párrafo del art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que prevé que "[c]uando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos
tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones
testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con
las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado". En el mismo sentido, de la
previsión contenida en el art. 193.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deriva
que el tribunal pueda acordar que no se interrumpa la vista, pese a que no hayan
comparecido los peritos o testigos citados judicialmente, cuando considere que no
es imprescindible el informe o la declaración de los mismos; y el art. 435.1.2º de
la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé como potestad, pero no como obligación del
tribunal, la práctica como diligencias finales de actuaciones de prueba cuando, por
causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna
de las pruebas admitidas.
(...)
6.- No se trata de facultades que el tribunal pueda ejercitar arbitrariamente. Se
vulneraría el derecho a la prueba cuando sea razonable estimar que la práctica de la
prueba omitida sería adecuada para acreditar determinados hechos controvertidos,
cuya ausencia de acreditación perjudicaría a la parte que solicita la práctica de la
prueba, por aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Pero el tribunal puede
hacer un uso razonable de tales facultades, tanto en primera instancia (arts. 193.1.3
º, 363.II y 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como en segunda instancia,

si se vuelve a solicitar la práctica de tales pruebas con base en lo previsto en el art.

460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o, en caso de que se celebre vista para
la práctica de prueba en segunda instancia, con base en lo previsto en los citados
arts. 193.1.3 º, 363.II y 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
SAP Guadalajara, Civil, Sección 1.ª, de 17 de febrero de 2015 [ECLI:ES:APGU:2015:66].

Sentencia: 28/2015. Recurso: 247/2014. Ponente: Manuel Eduardo Regalado Valdés.
No se produce nulidad:
"(ii).- La segunda de las cuestiones que más arriba apuntamos es la relativa a la

concurrencia, o no, de la nulidad de actuaciones denunciada por el apelante. La
razón de la solicitud de dicha nulidad se encontraría en el silencio de la juzgadora
de instancia a una petición de práctica de medios de prueba pertinentes y útiles-a
juicio de la parte-, para la decisión del litigio. No considera la Sala, sin embargo, que
la juez haya incurrido en infracción de normativa procesal al no proveer conforme
a lo pedido. Se acude al cauce de las diligencias finales so pretexto de haber
tenido conocimiento del hecho necesitado de prueba tras la celebración de la vista
y antes de dictar sentencia el juzgado. De los distintos supuestos contemplados
en el artículo 435 de la LEC, la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia
encontraría encaje en el apartado tercero de dicho precepto. Sin embargo, para ello,
resulta imprescindible, además, que concurra el supuesto de hecho contemplado en
el artículo 286 de la misma Ley y por exigencia de dicho precepto, que la ocurrencia
o el conocimiento del hecho se produzca antes de comenzar a transcurrir el plazo
para dictar sentencia, circunstancia ésta que no se producía en el presente caso.
Por consiguiente ninguna infracción procesal se estima producida por el silencio de
la juez ante una petición de práctica de medios de prueba que carecía de apoyo.
Además ello no origina indefensión alguna a la parte puesto que el artículo 460
apartado tercero de la Ley Rituaria prevé como supuesto de práctica de prueba en
la alzada la que concierne a hechos posteriores al comienzo del plazo para dictar
sentencia en primera instancia.
Por consiguiente y a modo de colofón concluimos que ninguna infracción de normas
de procedimiento se ha producido por la falta de respuesta de la juez de instancia
a una solicitud de práctica de prueba que carecía de apoyo legal y, por otra
parte, esa circunstancia ninguna indefensión origina al proponente de prueba pues
dispone del oportuno mecanismo legal para solicitar su práctica en la alzada, como,
además, aquí ha acontecido. Cuestión distinta será la procedencia o no de admitir
la solicitada, mas ello se hace depender no solo de la pertinencia y utilidad de la
propuesta o del apoyo legal para su solicitud, sino y además, de que haya sido
postulada convenientemente".
175. ¿Pueden dejarse sin efecto si resultan de difícil cumplimiento?

SAP Baleares, Civil, Sección 3.ª, de 8 de octubre de 2014 [ECLI:ES:APIB:2014:1844].
Sentencia: 291/2014. Recurso: 420/2013. Ponente: Catalina María Moragues Vidal.
Admite esta posibilidad:
"TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación referido a la

infracción del artículo 435 LEC, no puede ser acogido por cuanto, y en primer lugar,

el tribunal "a quo" no denegó la práctica de las diligencias finales solicitadas sino
que las admitió, lo que ocurre es que el examen de los testigos Srs. Jesús Manuel
y Bernardino devino imposible al resultar ilocalizables y ello pese a los reiterados
intentos, en número de 10, realizados por el juzgado de primera instancia, lo que
obligó a suspender la vista señalada para la práctica de tales pruebas en tres
ocasiones. En segundo lugar, solicitada la práctica de dicha prueba en esta alzada,
la Sala la denegó atendiendo a los razonamientos que se contienen en el Auto de 20
de mayo del corriente, que se dan por reproducidos; y, en tercer y ultimo lugar, se
considera que el testimonio de ambos testigos no resulta relevante para la resolución
del litigio".
Aunque trata un supuesto distinto, puede tenerse en cuenta la STS, Civil, Sección 1.ª,
de 27 de septiembre de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:4185]. Sentencia: 564/2016. Recurso:
3403/2015. Ponente: José Antonio Seijas Quintana. Estima el recurso extraordinario por
infracción procesal y declara la nulidad de actuaciones por no haber practicado una
prueba (informe psicosocial en proceso de modificación de medidas) de difícil ejecución
(la madre y la niña residían en Alemania). La audiencia provincial acordó inicialmente
que se practicara por el gabinete psicosocial adscrito al juzgado, pero lo dejó después
sin efecto al ser informada por la demandada de su residencia en Alemania y de la falta
de recursos para trasladarse a España, con el simple argumento de que no era posible
su práctica.
Notas
(1) Relator: Carlos Ceballos Norte. Magistrado-Juez.

Información sobre el artículo
Título del artículo: "Problemas procesales que suscita el juicio ordinario y la

dirección de los debates: Conclusiones"
Incluido en el número monográfico sobre Problemas procesales que suscita

el juicio ordinario y la dirección de los debates de Cuadernos Digitales de
Formación 57 - 2016 (Coordinadora: Raquel Blázquez Martín. Relator: Carlos
Ceballos Norte)
DOI:
Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)
Fecha de publicación: 2017
Copyright 2016, Consejo General del Poder Judicial
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Artículo 250 LEC. Ámbito del juicio verbal:

Artículo 45 LEC. Competencia de los Juzgados de Primera Instancia:

"1. Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera

"Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil:

Artículo 86 ter LOPJ:

"[...] 2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones

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[...] d) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones

Modificaciones legislativas a tener en cuenta:

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Cita un Auto del TS, Civil, Sección 1.ª, de 30 de septiembre de 2008

"Es cierto no obstante, que existe una particularidad procedimental en materia de

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de dichas conductas. Sin embargo en el caso, se trata de una acción individual de

Auto AP Madrid, Civil, Sección 28.ª, de 12 de febrero de 2010

"Tanto la acción individual de nulidad como la de no incorporación son acciones

SAP Granada, Civil, Sección 3.ª, de 13 de febrero de 2015 [ECLI:ES:APGR:2015:116].