DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

VICKI C. JACKSON

MARK TUSHNET

______

Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973),

Sr. Juez BLACKMUN presentó la opinión de la Corte.

Esta apelación federal de Texas y su compañera de Georgia, Doe v. Bolton,

presentan desafíos constitucionales a la legislación estatal sobre el aborto criminal.
Los estatutos de Texas bajo ataque aquí son típicos de los que han estado en vigor
en muchos estados durante aproximadamente un siglo. Los estatutos de Georgia,
por el contrario, tienen un carácter moderno y son un producto legislativo que, al
menos hasta cierto punto, refleja obviamente las influencias del reciente cambio de
actitud, del avance de los conocimientos y técnicas médicas y de un nuevo
pensamiento sobre un tema antiguo.

Reconocemos que estamos conscientes de la naturaleza sensible y emocional de

la controversia sobre el aborto, de las vigorosas opiniones opuestas, incluso entre
los médicos, y de las convicciones profundas y aparentemente absolutas que inspira
el tema. La filosofía de uno, las experiencias de uno, la exposición de uno a los
bordes crudos de la existencia humana, la formación religiosa de uno, las actitudes
de uno hacia la vida y la familia y sus valores, y los estándares morales que uno
establece y busca observar, es probable que influya y coloree el pensamiento y
conclusiones sobre el aborto de uno.

Además, el crecimiento de la población, la contaminación, la pobreza y los matices

raciales tienden a complicar y no a simplificar el problema.

Nuestra tarea, por supuesto, es resolver el problema con una medida constitucional,
libre de emoción y predilección. Buscamos seriamente hacer esto y, como lo

1
hacemos, hemos investigado, y en esta opinión, ponemos cierto énfasis en la
historia médica y médico-legal, así como lo que esa historia revela sobre las
actitudes del hombre hacia el procedimiento de aborto a lo largo de los siglos.
También tenemos en cuenta la advertencia del Sr. Juez Holmes en su disidencia,
ahora reivindicada en Lochner v. Nueva York, 198 U.S. 45, 76 (1905):

"[La Constitución] está hecha para personas de opiniones

fundamentalmente diferentes, y el accidente de que encontremos ciertas
opiniones naturales y familiares, o novedosas e incluso impactantes, no
debería concluir nuestro juicio sobre la cuestión de si los estatutos que
las incorporan están en conflicto con la Constitución de los Estados
Unidos."

Las disposiciones de Texas ... tipifican como delito "procurar un aborto", como se
define allí, o intentarlo, excepto con respecto a "un aborto obtenido o intentado por
consejo médico con el propósito de salvar la vida de la madre". Existen
disposiciones similares en la mayoría de los Estados.

Texas promulgó por primera vez una ley penal sobre el aborto, en 1854. Esto pronto
se modificó a un lenguaje que se ha mantenido sustancialmente sin cambios hasta
el momento. El artículo final de cada una de estas compilaciones preveía la misma
excepción, al igual que el actual artículo 1196, para un aborto por "consejo médico
con el fin de salvar la vida de la madre".

II

Jane Roe, una mujer soltera residente en el condado de Dallas, Texas inició esta
acción federal en marzo de 1970 en contra del Fiscal de Distrito del condado.
Buscaba una declaración de que la legislación de Texas en contra del aborto era
inconstitucional a todas luces y que el mandato prohibía a la demandada hacer valer
la disposición.

Roe alegaba que no estaba casada y estaba embarazada y que deseaba dar por
terminado su embarazo mediante un aborto “realizado por un médico competente,

2
con licencia, en condiciones clínicas seguras” y que no se le tenía permitido
realizarse un aborto en Texas porque no parecía que su vida estuviera en peligro si
continuaba con el embarazo y que no podía pagar para viajar a otra jurisdicción para
asegurar un aborto legal y en circunstancias seguras. Argumentó que las
disposiciones texanas eran vagamente inconstitucionales y que había reducido su
derecho personal a la privacidad, protegida por la Primera, Cuarta, Quinta, Novena
y Decimocuarta Enmiendas. Mediante una enmienda en su demanda, Roe buscó
demandar “en su nombre y en el de todas las demás mujeres” que estaban en una
situación similar.

James Hubert Hallford, un médico licenciado, buscó intervenir en la acción de Roe

y así le fue permitido. En su queja alegaba que había sido arrestado anteriormente
por violaciones a las disposiciones legales que regulaban el aborto en Texas y que
todavía tenía dos demandas en su contra, pendientes de resolución. Describió las
condiciones de las pacientes que lo buscaban para realizarse un aborto y que, en
muchos casos, él, como médico, no podía determinar si caían en los supuestos
descritos en la excepción reconocida en el Artículo 1196. Alegaba que, como
consecuencia de que las disposiciones son vagas e inciertas, al violar la
Decimocuarta Enmienda, él había violado su propio derecho y el de sus pacientes,
de derecho a la privacidad en la relación médico-paciente, así como su propio
derecho a ejercer la medicina, derechos que señaló que están garantizados en la
Primera, Cuarta, Quinta, Novena y Decimocuarta Enmiendas.

John y Mary Doe, una pareja casada, presentaron una queja en apoyo a la de Roe…
Los Doe alegaban ser una pareja sin hijos; que la Sra. Doe sufría de un desorden
“químico-neurológico” y que su médico le había advertido evitar quedar
embarazada, hasta que su condición mejorara materialmente” (aunque un
embarazo en ese momento no representaría un “riesgo serio” para su vida); por ello,
al tener el consejo médico, dejó de tomar las pastillas anticonceptivas y, en caso de
queda embarazada, querría terminar el embarazo mediante un aborto realizado por
un médico competente y con licencia, bajo condiciones clínicas seguras. Al
enmendar su queja, los Doe apoyaron que la demanda fuera “en su nombre y en el
de todas las parejas que estuvieran en una situación similar”.

3
Ambas acciones se consolidaron y fueron escuchadas en conjunto por una corte de
distrito de tres jueces debidamente convocada.

Entonces, las demandas presentaban las situaciones de una mujer soltera y

embarazada, de una pareja sin hijos y con la esposa no embarazada, y de un
médico con licencia para ejercer, todos juntos al ataque de las disposiciones
penales en materia de aborto de Texas...

[Nota de la traductora: no hay III]

IV

Estamos... confrontados con asuntos de justiciabilidad, legitimación y abstención.

¿Roe y los Doe establecieron el “interés personal en el resultado de la controversia”
Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 204 (1962), que asegura que “la disputa que busca ser
adjudicada será presentada en un contexto adverso y visto de manera histórica
como capaz de tener una resolución judicial” Flast v. Cohen, 392 U.S. 83, 101
(1968)...?

A. Jane Roe. A pesar del uso de un pseudónimo, no se hace ninguna sugestión de

que Roe sea un personaje ficticio. Para los efectos de su caso, aceptaremos como
verdadera su existencia, tal como ha sido establecido; su estado de embarazo, así
como su comienzo en su demanda de marzo de 1970 y hasta el 21 de mayo de ese
mismo año, cuando presentó una declaración de sobrenombre ante la Corte de
Distrito; y su inhabilidad para obtener un aborto legal en Texas.

Viendo el caso Roe en el momento de su presentación y después a finales de mayo,

podría haber una pequeña diferencia sobre si presentó un caso o una controversia
y, si aparte de los aspectos de clase, ella como mujer soltera embarazada, frustrada
por las leyes penales de aborto en Texas, había logrado impugnar esas
disposiciones. Ciertamente no leímos el expediente de apelación como para afirmar
lo contrario. El “nexo lógico entre el estatus afirmado y la reclamación que se
buscaba adjudicar”, y el grado necesario de controversia está presente en ambos.

Sin embargo, las notas del apelado muestran que el expediente no demuestra que
Roe estuviera embarazada en el momento de la audiencia ante la Corte de Distrito

4
el 22 de mayo de 1970 o en la del 17 de junio, cuando la opinión y el fallo de la corte
fueron registrados. Y, además él sugiere que el caso debe declararse obsoleto,
porque ella y los demás miembros de su clase ya no están sujetos a ningún
embarazo de 1970.

La regla general en casos federales es que la controversia actual debe estar en los
niveles de apelación o bajo una revisión de certiorati, y no simplemente en la fecha
en la que se inició la acción.

Pero cuando el embarazo es un hecho significativo para el litigio, como sucede aquí,
el periodo normal de gestión de un humano de 266 días es tan corto que el
embarazo llegará a término para cuando el proceso de apelación normal haya
terminado. Si ese término convierte un caso en obsoleto, el litigio por embarazo rara
vez sobrevivirá más allá de la etapa del juicio y la revisión de apelación será
efectivamente negada. Nuestra ley no debería ser tan rígida. El embarazo suele
sucederle más de una vez a la misma mujer y en la población en general, si un
hombre ha de sobrevivir, siempre estará con nosotros. El embarazo da una
justificación clásica para la conclusión de no ser obsoleto. Realmente puede ser
“capaz de repetición y evadir la revisión”.

Por lo tanto, estamos de acuerdo con el Tribunal de Distrito en que Jane Roe estaba
legitimada para emprender este litigio, que presentó un sistema de controversia
justiciable y que la interrupción de su embarazo de 1970 no ha hecho que su caso
sea discutible.

B. Dr. Hallford. La posición del médico es diferente ... El Dr. Hallford está ... en la
posición de solicitar ante un tribunal federal una medida cautelar y declaratoria con
respecto a las mismas disposiciones bajo las cuales se le acusa en los procesos
penales simultáneamente pendientes en un tribunal estatal. Aunque afirmó que
había sido arrestado en el pasado por violar las leyes estatales de aborto, no hace
ninguna acusación de amenaza sustancial e inmediata a ningún derecho protegido
por el gobierno federal que no pueda afirmarse en su defensa contra los
enjuiciamientos estatales. Tampoco hay ninguna alegación de acoso o

5
enjuiciamiento de mala fe ... [El tribunal sostiene que la denuncia del Dr. Hall Ford
debe ser desestimada.]

C. Los Doe....

Tenemos como demandante a una pareja casada que como ha afirmado su daño
inmediato y actual sólo tiene un supuesto "efecto perjudicial sobre [su] felicidad
conyugal" porque se ven obligados a optar por abstenerse de las relaciones
sexuales normales o por poner en peligro la salud de Mary Doe debido a un posible
embarazo". Su afirmación es que en algún momento en el futuro la Sra. Doe podría
quedar embarazada por una posible falla de las medidas anticonceptivas, y en ese
momento en el futuro podría querer un aborto que entonces podría ser ilegal según
las disposiciones de Texas.

La propia redacción de la posición de los Doe revela su carácter especulativo. Su

presunta lesión se basa en una posible falla futura de los anticonceptivos, un posible
embarazo futuro, una posible falta de preparación para la paternidad en el futuro y
un posible deterioro futuro de la salud. Es posible que una o más de estas
posibilidades no se lleven a cabo y que no todas se combinen. En la estimación de
los Doe, estas posibilidades podrían tener algún impacto real o imaginario en su
felicidad conyugal. Pero no estamos dispuestos a decir que el mero alegato de un
daño tan indirecto sea suficiente para presentar un caso o una controversia real...

Por lo tanto, los Doe no son los demandantes apropiados en este litigio. Su denuncia
fue debidamente desestimada por el Tribunal de Distrito.

El principal impulso detractor del apelante en contra de la ley texana es que se

invade inapropiadamente el derecho que dice poseer la mujer embarazada de elegir
dar por terminado su embarazo. El apelante descubrió este derecho en el concepto
de “libertad” personal que se encuentra en la cláusula del debido proceso de la
Decimocuarta Enmienda; o, en su caso en la privacidad personal, marital, familiar y
sexual que se supone se protege por la Declaración de los Derechos o sus
penumbras, ver Griswold v. connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Eisenstadt v. Baird,
405 U.S. 438 (1972); o entre aquéllos derechos reservados a la gente por la Novena
6
Enmienda, Griswold v. connecticut, 381 U.S. en 486, (voto concurrente de Goldberg,
J.) Antes de abordar esta reclamación, deseamos resumir brevemente, en diversos
aspectos, la historia del aborto en la medida en la que la historia lo permita y
después examinar los propósitos e intereses del estado detrás de las leyes penales
que prohíben el aborto.

VI

Quizás no sea generalmente apreciado que las leyes penales que prohíben el
aborto y que todavía están vigentes en la mayoría de los Estados, son de una época
relativamente reciente. Esas leyes, que generalmente prohíben el aborto o su
intento en cualquier momento durante el embarazo, excepto cuando sea necesario
para preservar la vida de la mujer embarazada, no tienen un origen antiguo ni
siquiera del derecho consuetudinario (common law). En cambio, derivan de cambios
legislativos efectuados, en su mayor parte, en la segunda mitad del siglo XIX.

1. Actitudes antiguas. Estos no son capaces de una determinación precisa. Se nos

dice que en la época del Imperio Persa se conocían los abortos y que los abortos
criminales eran severamente castigados. También se nos dice, sin embargo, que el
aborto se practicaba tanto en la época griega como en la época romana,1 y que "se
recurría a él sin escrúpulos". El efesio Soranos, a menudo descrito como el más
grande de los antiguos ginecólogos, parece haberse opuesto en general a las
prácticas de aborto libre imperantes en Roma. Encontró necesario pensar primero
en la vida de la madre y recurrió al aborto cuando, de acuerdo con esta norma, sintió
que el procedimiento era aconsejable. La ley griega y romana brindaba poca
protección a los no nacidos. Si el aborto fue procesado en algunos lugares, parece
que se basó en un concepto de violación del derecho del padre a su descendencia,
la religión antigua no prohibía el aborto.

1
9. J. Ricci, The Genealogy of Gynaecology, 52, 84, 113, 149 (2a ed. 1950) (en adelante, Ricci); L.
Lader, Abortion, 75-77 (1966) (en adelante, Lader); K. Niswander, Medical Abortion Practices in the
United States in The Abortion and the Law 37-40 (D. Smith, 1967); G. Williams, The Sanctity of Life
and the Criminal Law, 148 (1957) (en adelante, Williams); J. Noonan, An Almost Absolute Value in
History, in the Morality of Abortion, 1, 3-7 (1970) (en adelante, Noonan); Quay, Justifiable Abortion-
Medical and Legal Foundations (Pt. 2), 49 Geo.L.J., 395, 406-422 (1961) (en adelante, Quay).

7
2. El juramento hipocrático. ¿Qué pasa entonces con el famoso Juramento que se
ha mantenido durante tanto tiempo como guía ética de la profesión médica y que
lleva el nombre del gran griego (460 (?) - 377 (?) A. C.), que ha sido descrito como
el Padre de la Medicina, el "más sabio y el más grande practicante de su arte"...
quien dominó las escuelas de medicina de su tiempo, y quien tipificó la suma del
conocimiento médico del pasado? El juramento varía un poco según la traducción
en particular, pero en cualquier traducción el contenido es claro: "No le daré
medicina mortal a nadie si me lo pide, ni sugeriré tal consejo y, de la misma manera,
no le daré a una mujer un pesario para producir un aborto ", o" No le daré una droga
mortal a nadie si me la pide, ni haré una sugerencia al respecto. De manera similar,
no le daré a una mujer un remedio abortivo".

Aunque el Juramento no se menciona en ninguno de los escritos principales en este

caso o en Doe v. Bolton... representa la cúspide del desarrollo de conceptos éticos
estrictos en la medicina y su influencia perdura hasta el día de hoy.

¿Por qué la autoridad de Hipócrates no disuadió la práctica del aborto en su tiempo

y en el de Roma? El difunto Dr. Edelstein nos proporciona una teoría: el juramento
no fue incontestado incluso en la época de Hipócrates, solo la escuela Pitagórica de
filósofos desaprobó el acto de suicidio relacionado. La mayoría de los pensadores
griegos, por otro lado, elogiaron el aborto, al menos antes de la viabilidad. Ver
Platón, La República, V, 461; Aristóteles, Política, VII, 1335b 25. Para los
Pitagóricos, sin embargo, era una cuestión de dogma. Para ellos, el embrión estaba
animado desde el momento de la concepción y el aborto significaba la destrucción
de un ser vivo. La cláusula de aborto del Juramento, por lo tanto, " hace eco de las
doctrinas pitagóricas" y "en ningún otro estrato de opinión griega se sostuvieron o
propusieron tales puntos de vista con el mismo espíritu de austeridad intransigente".

El Dr. Edelstein luego concluye que el Juramento se originó en un grupo que

representaba solo un pequeño segmento de la opinión griega y que ciertamente no
fue aceptado por todos los médicos antiguos. Señala que los escritos médicos hasta
Galeno (130-200 d.C.) "dan evidencia de la violación de casi todos sus
mandamientos". Pero, con el fin de la antigüedad se produjo un cambio decidido.

8
La resistencia al suicidio y al aborto se hizo común. El juramento llegó a ser popular.
Las enseñanzas emergentes del cristianismo estaban de acuerdo con la ética
pitagórica. El juramento "se convirtió en el núcleo de toda la ética médica" y "fue
aplaudido como la encarnación de la verdad". Por lo tanto, sugiere el Dr. Edelstein,
es "un manifiesto pitagórico y no la expresión de un estándar absoluto de conducta
médica".

Esto, nos parece, es una explicación satisfactoria y aceptable de la aparente rigidez

del Juramento Hipocrático. Nos permite comprender, en un contexto histórico, una
declaración de ética médica venerada y aceptada durante mucho tiempo.

3. El derecho consuetudinario. Es indiscutible que, en el derecho consuetudinario,

el aborto realizado antes de la "aceleración" (el primer movimiento reconocible del
feto en el útero, que suele aparecer entre las semanas 16 y la 18 de embarazo)2 no
era un delito procesable.3 La ausencia de un delito en el derecho consuetudinario
antes de la “aceleración” parece haberse desarrollado a partir de una confluencia
de conceptos anteriores filosóficos, teológicos y de derecho civil y canónico sobre
cuándo comienza la vida. Estas disciplinas abordaron la cuestión de diversas
maneras en términos del punto en el que el embrión o feto se "formó" o se reconoció
como humano, o en términos de cuándo surgió una "persona"; es decir, infundida
con un "alma" o "animada". "Se desarrolló un consenso vago en la temprana ley
inglesa de que estos eventos ocurrieron en algún momento entre la concepción y
nacimiento vivo.4 Esto fue "animación mediata". Aunque la teología cristiana y el

2
20. Dorland's Illustrated Medical Dictionary 1261 (24th ed. 1965).
3
21. E. Coke, Institutes III *50; 1 W. Hawkins, Pleas of the Crown, c. 31, s. 16 (4th ed. 1762); 1 W.
Blackstone, Commentaries *129-130; M. Hale, Pleas of the Crown 433 (1a Amer. Ed. 1847). Para
discusiones sobre el papel del concepto de aceleración en el derecho comunitario inglés, ver
Lader78; Noonan 223-226; Means, The Law of New York Concerning Abortion and the Status of the
Foetus, 1664-1968: A Case of Cessation of Constitutionality (Pt. 1), 14 N.Y.L.F. 411, 418-428 (1968)
(en adelante Means I); Stern, Abortion: Reform and the Law, 59 J.Crim.L.C. & P.S. 84 (1968) (en
adelante, Stern); Quay, 430-432; Williams, 152.
4
22. Los primeros filósofos creían que el embrión o feto no se formaba y no comenzaba a vivir hasta
al menos 40 días después de la concepción para un hombre y, de 80 a 90 días, para una mujer.
Véase, por ejemplo, Aristóteles, Hist. Anim. 7.3.583b; Gen. Anim. 2.3.736, 2.5.741; 0.5030: Gen.
Anim. 2.3.780, 2.741; Hipócrates, Lib. de Nat. Puer., Núm. 10. El pensamiento de Aristóteles se
deriva de su teoría de la vida en tres etapas: animal, vegetal y racional. La etapa vegetal se alcanza

9
derecho canónico llegaron a fijar el punto de animación en 40 días para un hombre
y 80 días para una mujer, una opinión que persistió hasta el siglo XIX; por lo demás,
hubo poco acuerdo sobre el momento preciso de la formación o animación. Sin
embargo, hubo acuerdo en que, antes de este punto, el feto debía considerarse
parte de la madre y, por lo tanto, su destrucción no era un homicidio. Debido a la
continua incertidumbre sobre el momento preciso en que ocurrió la animación, a la
falta de base empírica para el punto de vista de los 40 a 80 días, y tal vez a la
definición de movimiento de Aquino como uno de los dos primeros principios de la
vida, Bracton se centró en la aceleración como el punto crítico. Los estudiosos
posteriores del derecho consuetudinario hicieron eco de la importancia de la
aceleración, que encontró su camino en el derecho consuetudinario recibido en este
país.

Aún se discute si el aborto de un feto “acelerado” era un delito mayor en el derecho

consuetudinario o incluso un delito menor. Bracton, que escribió a principios del
siglo XIII, pensó que era un homicidio. Pero el punto de vista posterior y
predominante, siguiendo a los grandes eruditos del derecho consuetudinario, ha
sido que se trataba, a lo sumo, de un delito menor. En un pasaje citado con
frecuencia, Coke adoptó la posición de que el aborto de una mujer "acelerado "es
"un gran error de encubrimiento y no un asesinato". Blackstone continuó diciendo
que si bien el aborto después de la aceleración se había considerado alguna vez

en la concepción, la animal en la "animación" y la racional, poco después del nacimiento vivo. Esta
teoría, junto con la visión de 40/80 días, llegó a ser aceptada por los primeros pensadores cristianos.
El debate teológico se reflejó en los escritos de San Agustín, quien hizo una distinción entre embryo
inanimatus, aún no dotado de alma, y embryo animatus. Puede haber recurrido a Éxodo 21:22. Sin
embargo, en un momento expresó la opinión de que los poderes humanos no pueden determinar el
punto durante el desarrollo fetal en el que se produce el cambio crítico. Véase Augustin, De Origine
Animae 4.4 (Ley Pub. 44.527). Véase también W. Reany, The Creation of the Human Soul, c. 2 y 83-
86 (1932); Huser, The Crime of Abortion in Canon Law 15 (Univ. Católica de América, Canon Law
Studies No. 162, Washington, D.C., 1942).
Galeno, en tres tratados relacionados con la embriología, aceptó el pensamiento de Aristóteles y sus
seguidores. Quay 426 427. Más tarde, Gratian incorporó a Agustín sobre el aborto en el Decretum,
publicado alrededor de 1140. Decretum Magistri Gratiani 2.32.2.7 a 2.32.2.10, en 1 Corpus Juris
Canonici 1122, 1123 (A. Friedberg, 2a ed. 1879). Esta Decretal y las Decretales que siguieron fueron
reconocidas como el cuerpo definitivo del derecho canónico hasta el nuevo Código de 1917. Para
discusiones sobre el tratamiento del derecho canónico, ver Means I. pp. 411-412 Noonan 20-26;
Quay 426-430; véase también J. Noonan, Contraception: A History of Its Treatment by the Catholic
Theologians and Canonists 18-29 (1965).

10
homicidio involuntario (aunque no asesinato), la "ley moderna" adoptó una visión
menos severa. Sin embargo, una revisión reciente de los precedentes del derecho
consuetudinario argumenta que esos precedentes contradicen a Coke y que ni
siquiera el aborto posterior a la etapa acelerada fue establecido como un delito del
derecho consuetudinario. Esto es de cierta importancia porque, mientras la mayoría
de los tribunales estadounidenses dictaminaron en la celebración o dictamen, que
el aborto de un feto no avivado no era un delito según el derecho consuetudinario
recibido, otros siguieron a Coke al afirmar que el aborto de un feto acelerado era un
"error de encubrimiento (misprision)", un término que tradujeron como "delito
menor". La confianza en Coke en este aspecto de la ley no fue crítico y,
aparentemente, en todos los casos reportados sentenciados (debido probablemente
a la escasez de enjuiciamientos de derecho consuetudinario por aborto posterior a
la aceleración), hace que ahora parezca dudoso que el aborto haya sido alguna vez
firmemente establecido como un crimen de derecho consuetudinario incluso con
respecto a la destrucción de un feto acelerado.

4. La ley estatutaria inglesa. La primera ley penal sobre el aborto en Inglaterra, la

Ley Lord Ellenborough entró en vigor 1803. Convirtió el aborto de un feto acelerado
en un crimen capital, pero... proporcionó penas menores por el delito de aborto
antes de la etapa de aceleración, y así preservó la distinción de "aceleración". Este
contraste continuó en la revisión general de 1828. Sin embargo, desapareció junto
con la pena de muerte en 1837, y no reapareció en la Ley de Delitos contra la
Persona de 1861, la cual constituyó el núcleo de la ley antiaborto inglesa hasta la
reforma liberalizadora de 1967. En 1929 entró en vigor la Ley de (Conservación) de
la Vida Infantil. Su énfasis estaba en la destrucción de la vida de un niño “capaz de
nacer con vida”. Convirtió un acto deliberado realizado con la intención necesaria
en un delito grave. Contenía la condición de que uno no debía ser declarado
culpable del delito, “a menos que quedara comprobado que el acto que provocó la
muerte del menor no fue realizado de buena fe con el único fin de preservar la vida
de la madre”.

Un notable desarrollo en el derecho inglés fue el caso de Rex v. Bourne, (1939) 1

KB. 687. Este caso aparentemente respondió afirmativamente a la cuestión de si un

11
aborto necesario para preservar la vida de la mujer embarazada estaba exceptuado
de las sanciones penales de la Ley de 1861. En sus instrucciones al jurado, el juez
MacNaghten se refirió a la Ley de 1929 y observó que esa Ley se relacionaba con
"el caso en el que un niño es asesinado por un acto deliberado en el momento en
que está siendo entregado en el curso ordinario de la naturaleza". Concluyó que el
uso de la palabra "ilegalmente" en la Ley de 1861 importaba el mismo significado
expresado por la disposición específica en la Ley de 1929, aunque no se
mencionaba la preservación de la vida de la madre en la Ley de 1861. Luego
interpretó la frase "preservar la vida de la madre" en términos generales, es decir,
“en un sentido razonable" para incluir una amenaza grave y permanente a la salud
de la madre, y ordenó al jurado que absolviera al Dr. Bourne si se consideraba que
había actuado basado en una creencia de buena fe de que el aborto era necesario
para este propósito. El jurado lo absolvió.

Recientemente, el Parlamento promulgó una nueva ley de aborto. Esta es la Ley de

aborto de 1967. La ley permite que un médico con licencia realice un aborto cuando
otros dos médicos con licencia acuerden (a) “que la continuación del embarazo
implicaría un riesgo mayor para la vida de la mujer embarazada, o de causar
lesiones a la salud física mental de la mujer embarazada o de cualquier hijo
existente en su familia, que si se interrumpiera el embarazo", o (b) “que existe un
riesgo sustancial de que si el niño naciera, sufriría de anomalías físicas o mentales
tales como estar seriamente discapacitado". La ley también establece que, al tomar
esta determinación, "se puede tener en cuenta el entorno real o razonablemente
previsible de la mujer embarazada". También permite a un médico, sin la
concurrencia de otros, interrumpir un embarazo cuando tenga la opinión de buena
fe de que el aborto "es inmediatamente necesario para salvar la vida o para prevenir
un daño permanente grave a la salud física o mental de la mujer embarazada."

5. La ley estadounidense. En este país, la ley vigente en todos los estados hasta
mediados del siglo XIX, excepto en unos pocos, era la ley inglesa del derecho
consuetudinario preexistente. Connecticut, el primer estado en promulgar una
legislación sobre el aborto, adoptó en 1821 esa parte de la Ley de Lord Ellenborough
que se relacionaba con una mujer "embarazada en etapa de aceleración". No se

12
impuso la pena de muerte. El aborto antes de la aceleración se convirtió en un delito
en ese estado apenas en 1860. En 1828, Nueva York promulgó una legislación que,
en dos aspectos, debía servir de modelo para las primeras disposiciones antiaborto.
Primero, si bien prohibía la destrucción de un feto que no estuviera en la etapa de
aceleramiento y también la de un feto en etapa de aceleramiento, convirtió al
primero en un delito menor, pero al segundo en homicidio involuntario en segundo
grado. En segundo lugar, incorporó un concepto de aborto terapéutico al disponer
que un aborto era excusado si "hubiera sido necesario para preservar la vida de la
madre, o hubiera sido aconsejado por dos médicos que era necesario para tal fin".
Para 1840, cuando Texas recibió el derecho consuetudinario, solo ocho estados
estadounidenses tenían leyes relacionadas con el aborto. No fue hasta después de
la Guerra entre los Estados que la legislación comenzó a reemplazar en general al
derecho consuetudinario. La mayoría de estas leyes iniciales trataban con severidad
el aborto después de la etapa de aceleración, pero eran indulgentes con él antes de
la aceleración. La mayoría castigaba por igual a los intentos que a los abortos
completados. Si bien muchas leyes incluían la excepción por un aborto que uno o
más médicos consideraban necesario para salvar la vida de la madre, esa
disposición pronto desapareció y la ley típica requería que el procedimiento fuera
realmente necesario para ese propósito.

Gradualmente, a mediados y finales del siglo XIX, la distinción de aceleración

desapareció de la ley estatutaria de la mayoría de los Estados y se incrementaron
el grado del delito y de las penas. A fines de la década de 1950, una gran mayoría
de las jurisdicciones prohibían el aborto, sin importar cómo ni cuándo se llevara a
cabo, a menos que se hiciera para salvar o preservar la vida de la madre. Las
excepciones, Alabama y el Distrito de Columbia, permitieron el aborto para
preservar la salud de la madre. Tres estados permitieron abortos que no se
realizaran “ilegalmente” o que no “carecieran de justificación legal", dejando la
interpretación de esas normas a los tribunales. Sin embargo, en los últimos años,
una tendencia hacia la liberalización de las leyes sobre el aborto ha dado lugar a la
adopción, en aproximadamente un tercio de los estados, de leyes menos estrictas,
la mayoría de ellas siguiendo el diseño del Código Penal Modelo de ALI.

13
Por lo tanto, es evidente que, en el derecho consuetudinario, en el momento de la
adopción de nuestra Constitución y durante la mayor parte del siglo XIX, el aborto
fue visto con menos desagrado que bajo la mayoría de las leyes estadounidenses
actualmente en vigor. Dicho de otra manera, una mujer disfrutaba de un derecho
sustancialmente más amplio a interrumpir un embarazo que en la mayoría de los
Estados al día de hoy. Al menos con respecto a la etapa temprana del embarazo, y
muy posiblemente sin tal limitación, la oportunidad de tomar esta decisión estuvo
presente en este país hasta bien entrado el siglo XIX. Incluso más tarde, la ley
continuó durante algún tiempo tratando de manera menos punitiva un aborto
realizado al comienzo del embarazo.

6. La posición de la Asociación Médica Estadounidense. El estado de ánimo anti-

aborto prevaleciente en este país a finales del siglo XIX fue compartido por la
profesión médica. De hecho, la actitud de la profesión puede haber jugado un papel
importante en la promulgación de una estricta legislación penal sobre el aborto
durante ese período.

En mayo de 1857 se nombró el Comité sobre el Aborto Criminal, AMA. Presentó su

informe, 12 Trans, de la Am. Medicina. Assn. 73–78 (1859), hasta la Duodécima
Reunión Anual. Dicho informe observó que el Comité había sido designado para
investigar el aborto criminal con miras a su supresión general. "Deploró el aborto y
su frecuencia y enumeró tres causas de "esta desmoralización general":

"La primera de estas causas es una ignorancia popular generalizada sobre el

verdadero carácter del crimen, una creencia, incluso entre las propias madres, de
que el feto no está vivo hasta después del período de aceleramiento.

"El segundo de los agentes aludidos es el hecho de que la propia profesión con
frecuencia se supone descuidada de la vida fetal ...

“La tercera razón de la espantosa magnitud de este crimen se encuentra en los

graves defectos de nuestras leyes, tanto comunes como estatutarias, en cuanto a
la existencia independiente y efectiva del niño antes de su nacimiento, como ser
vivo. Estos errores, que en la mayoría de los casos son suficientes para evitar la
condena, se basan, y solo se basan, en dogmas médicos erróneos y desmentidos.

14
Con extraña inconsistencia, la ley reconoce plenamente al feto en el útero y sus
derechos inherentes, para fines civiles; aunque personalmente y como
criminalmente afectado, no lo reconoce, y hasta su vida niega toda protección".

Luego, el Comité ofreció, y la Asociación adoptó, resoluciones que protestaban

contra tal destrucción injustificable de vidas humanas, "pidiendo a las legislaturas
estatales que revisaran sus leyes de aborto y solicitando la cooperación de las
sociedades médicas estatales "para presionar el asunto".

En 1871, el Comité sobre el Aborto Penal presentó un informe extenso y vívido.

Terminó con la siguiente observación: "Tuvimos que lidiar con la vida humana. En
un asunto de menor importancia, podríamos aceptar ningún compromiso. Un juez
honesto en el tribunal llamaría las cosas por su nombre propio. No podríamos hacer
menos". Ofreció resoluciones, adoptadas por la Asociación, recomendando, entre
otras cosas, que “sea ilegal y poco profesional que un médico induzca el aborto o el
parto prematuro, sin la opinión concurrente de al menos un médico consultor
respetable, y siempre con el fin de a la seguridad del niño — si eso es posible", y
llamando "la atención del clero de todas las denominaciones sobre los puntos de
vista pervertidos de la moralidad sostenidos por una gran clase de mujeres, sí, y
hombres también, sobre esta importante cuestión".

Excepto por la condena periódica del criminal abortista, no se llevó a cabo ninguna
otra acción formal de la AMA hasta 1967. En ese año, el Comité de Reproducción
Humana instó a la adopción de una política declarada de oposición al aborto
inducido, excepto cuando existiera "evidencia médica documentada" de una
amenaza para la salud o la vida de la madre, o que el niño "pudiera nacer con una
deformidad física incapacitante o deficiencia mental", o que un embarazo "resultante
de una violación o incesto legalmente establecido por la fuerza o por la fuerza puede
constituir una amenaza para el salud mental o física del paciente, "otros dos
médicos" elegidos por su reconocida competencia profesional han examinado al
paciente y han concurrido por escrito" y el procedimiento "se realiza en un hospital
acreditado por la Comisión Conjunta de Acreditación de Hospitales." El suministro
de información médica por parte de los médicos a las legislaturas estatales en su

15
consideración de la legislación relacionada con el aborto terapéutico debía
"considerarse consistente con los principios de ética de la Asociación Médica
Estadounidense". Esta recomendación fue adoptada por la Cámara de Delegados.
Actas de la Cámara de Delegados de la AMA 40-51 (junio de 1967).

En 1970, después de la introducción de una variedad de propuestas de resolución

y de un informe de su Consejo de Administración, un comité de referencia notó "la
polarización de la profesión médica en este tema controvertido"; división entre los
que habían testificado; una diferencia de opinión entre los consejos y comités de la
AMA; "el notable cambio en el testimonio" en seis meses, que se sintió influenciado
por los rápidos cambios en las leyes estatales y por las decisiones judiciales que
tienden a hacer que el aborto esté más disponible" y la sensación "de que esta
tendencia continuará". El 25 de septiembre de 1970, la Cámara de Delegados
adoptó los preámbulos y la mayoría de las resoluciones propuestas por el comité de
referencia. Los preámbulos enfatizaron los mejores intereses del paciente, "el buen
juicio clínico" y el "consentimiento informado del paciente", en contraste con el "mero
consentimiento a la demanda del paciente". Las resoluciones afirmaron que el
aborto es un procedimiento médico que debe ser realizado por un médico con
licencia en un hospital acreditado solo después de consultar con otros dos médicos
y de conformidad con la ley estatal, y que ninguna de las partes en el procedimiento
debe ser obligada a violar la moral principios. 5 Actas de la Cámara de Delegados

5
38. "Considerando que el aborto, como cualquier otro procedimiento médico, no debe realizarse
cuando sea contrario al interés superior del paciente, ya que la buena práctica médica requiere la
debida consideración por el bienestar del paciente y no la mera aquiescencia a la demanda del
paciente; y
"Considerando que los estándares de buen juicio clínico, que, junto con el consentimiento informado
del paciente, deben ser determinantes de acuerdo con los méritos de cada caso individual; por lo
tanto, sea
"RESUELTO que el aborto es un procedimiento médico y debe ser realizado solo por un médico y
cirujano debidamente licenciados en un hospital acreditado que actúe solo después de consultar con
otros dos médicos elegidos debido a su competencia profesional y de conformidad con las normas
de buena práctica médica y la Ley de Práctica Médica de su Estado; y además
"RESUELTO que ningún médico u otro personal profesional será obligado a realizar ningún acto que
viole su buen juicio médico. Ni el médico, ni el hospital ni el personal del hospital estarán obligados
a realizar ningún acto que viole los principios morales sostenidos personalmente. En estas
circunstancias, la buena práctica médica requiere únicamente que el médico u otro personal

16
de la AMA 220 (junio de 1970). El Consejo Judicial de la AMA emitió un dictamen
complementario.6

7. La posición de la Asociación Estadounidense de Salud Pública. En octubre de

1970, la Junta Ejecutiva de la APHA adoptó las Normas para los servicios de aborto.
Estos fueron cinco en número:

"a. La derivación de aborto rápida y sencilla debe estar disponible a través de los
departamentos de salud pública estatales y locales, sociedades médicas u otras
organizaciones sin fines de lucro.

"b. Una función importante del asesoramiento debe ser simplificar y acelerar la
prestación de servicios de aborto; no debe retrasar la obtención de estos servicios.

"c. La consulta psiquiátrica no debería ser obligatoria. Como en el caso de otros

servicios médicos especializados, se debe buscar la consulta psiquiátrica para
indicaciones definidas y no de forma rutinaria.

"d. Una amplia gama de personas, desde voluntarios comprensivos y debidamente

capacitados hasta médicos altamente calificados, pueden ser consejeros de aborto.

"e. La anticoncepción y/o esterilización deben discutirse con cada paciente de

aborto. "Estándares recomendados para el aborto. 61 Am.J.Pub.Health 396 (1971).

Entre los factores pertinentes a los riesgos para la vida y la salud asociados con el
aborto se encuentran tres que "se reconocen como importantes":

"a. la habilidad del médico,

"b. el entorno en el que se realiza el aborto y, sobre todo,

profesional se retire del caso siempre que la retirada sea compatible con la buena práctica médica ".
Actas de la Cámara de Delegados de la AMA 220 (junio de 1970).
6
39. Los Principios de Ética Médica de la AMA no prohíben a un médico realizar un aborto que se
realice de acuerdo con las buenas prácticas médicas y bajo circunstancias que no violen las leyes
de la comunidad en la que ejerce.
“En materia de abortos, como de cualquier otro procedimiento médico, el Consejo de la Judicatura
se involucra siempre que exista una supuesta violación a los Principios de Ética Médica establecidos
por la Cámara de Delegados”.

17
"c. La duración del embarazo, determinada por el tamaño uterino y confirmada por
la historia menstrual"

Se dijo que "un hospital bien equipado" ofrece más protección "para hacer frente a
dificultades imprevistas que una oficina o clínica sin tales recursos"... El factor de la
edad gestacional es de primordial importancia". Por lo tanto, se recomendó que los
abortos en el segundo trimestre y los abortos tempranos en presencia de
complicaciones médicas existentes se realicen en los hospitales como
procedimientos para pacientes hospitalizados. Para los embarazos en el primer
trimestre, el aborto en el hospital con o sin pernoctación "es probablemente la
práctica más segura." Sin embargo, un aborto en un centro externo es una
alternativa aceptable siempre que existan arreglos previos para admitir a las
pacientes sin demora si se presentan complicaciones imprevistas". Se enumeraron
los estándares para un centro de aborto. Se dijo que, en la actualidad, los abortos
deben ser realizados por médicos u osteópatas con licencia para ejercer y que
tengan una "formación adecuada".

8. La posición de la American Bar Association. En su reunión de febrero de 1972, la

Cámara de Delegados de la ABA aprobó, con 17 votos en contra, la Ley de Aborto
Uniforme, la cual había sido redactada y aprobada en agosto anterior por la
Conferencia de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes 58 A.B.A.J. 380
(1972). [La opinión de la Corte incluyó la Ley completa.]

VII

Se han presentado tres razones para explicar históricamente la promulgación de

leyes penales de aborto en el siglo XIX y para justificar su continua existencia.

Ocasionalmente se ha argumentado que estas leyes fueron el producto de una

preocupación social victoriana para desalentar la conducta sexual ilícita; sin
embargo, Texas no avanza esta justificación en el presente caso, y parece que
ningún tribunal o comentarista ha tomado el argumento en serio. ....

Una segunda razón tiene que ver con el aborto como procedimiento médico.
Cuando se promulgaron la mayoría de las leyes penales de aborto, el procedimiento
era peligroso para la mujer. Esto fue particularmente cierto antes del desarrollo de
18
la antisepsia. Las técnicas antisépticas, por supuesto, se basaron en
descubrimientos de Lister, Pasteur y otros, anunciados por primera vez en 1867,
pero no fueron generalmente aceptadas y empleadas hasta aproximadamente el
cambio de siglo. La mortalidad por aborto fue alta. Incluso después de 1900, y
quizás hasta tan tarde como el desarrollo de los antibióticos en la década de 1940,
las técnicas modernas estándar como la dilatación y el legrado no eran tan seguras
como lo son hoy. Así, se ha argumentado que la verdadera preocupación de un
Estado al promulgar una ley penal de aborto era proteger a la mujer embarazada,
es decir, impedir que se sometiera a un procedimiento que ponía en grave peligro
su vida.

Las técnicas médicas modernas han alterado esta situación. Los apelantes y varios
amici se refieren a datos médicos que indican que el aborto al principio del
embarazo; es decir, antes del final del primer trimestre, aunque no sin riesgos, ahora
es relativamente seguro. Las tasas de mortalidad de las mujeres que se someten a
abortos tempranos, donde el procedimiento es legal, parecen ser tan bajas o más
bajas que las tasas de parto normal.7 En consecuencia, todo interés del Estado en
proteger a la mujer de un procedimiento intrínsecamente peligroso, excepto cuando
sería igualmente peligroso para ella renunciar a él, ha desaparecido en gran medida.
Por supuesto, persisten importantes intereses estatales en las áreas de salud y
estándares médicos. El Estado tiene un interés legítimo en que el aborto, como
cualquier otro procedimiento médico, se realice en circunstancias que garanticen la
máxima seguridad para la paciente. Obviamente, este interés se extiende al menos
al médico que realiza la intervención y su personal, a las instalaciones involucradas,
a la disponibilidad de cuidados posteriores y a la adecuada provisión para cualquier
complicación o emergencia que pueda surgir.

7
44. Potts, Post conceptive Control of Fertility, 8 Int'l J. of G. &0. 957, 967 (1970) (Inglaterra y Gales);
Abortion Mortality, 20 Morbidity and Mortality 208, 209 (Junio 12, 1971) (U.S. Dept. of HEW, Public
Health Service) (New York City); Tietze, United States: Therapeutic Abortions, 1963 1968, 59 Studies
in Family Planning 5, 7 (1970): Tietze, Mortality with Contraception and Induced Abortion, 45 Studies
in Family Planning 6 (1969) (Japón, Checoslovaquia, Hungría); Tietze & Lehfeldt, Legal Abortion in
Eastern Europe. 175 J.A.M.A. 1149, 1152 (Abril 1961). Otras fuentes se discuten en Lader 17-23.

19
La prevalencia de altas tasas de mortalidad en las "fábricas de abortos" ilegales
fortalece, en lugar de debilitar, el interés del Estado en regular las condiciones en
las que se realizan los abortos. Además, el riesgo para la mujer aumenta a medida
que continúa el embarazo. Por tanto, el Estado mantiene un interés definido en
proteger la propia salud y seguridad de la mujer cuando se propone un aborto en
una etapa tardía del embarazo.

La tercera razón es el interés del Estado —algunos lo expresan en términos de

deber— en proteger la vida prenatal. Parte del argumento para esta justificación se
basa en la teoría de que una nueva vida humana está presente desde el momento
de la concepción.8 El interés y la obligación general del Estado de proteger la vida
se extiende entonces, se argumenta, a la vida prenatal. Sólo cuando está en juego
la vida de la propia madre embarazada, equilibrada con la vida que lleva dentro, no
debe prevalecer el interés del embrión o del feto. Lógicamente, por supuesto, un
interés estatal legítimo en esta área no tiene por qué basarse o caer sobre la
aceptación de la creencia de que la vida comienza en la concepción o en algún otro
momento antes del nacimiento vivo. Al evaluar el interés del Estado, se puede
reconocer la afirmación menos rígida de que mientras se trate al menos de vida
potencial, el Estado puede hacer valer intereses más allá de la protección de la
mujer embarazada únicamente.

Las partes que impugnan a las leyes estatales sobre el aborto han disputado
agudamente en algunos tribunales el argumento de que el propósito de estas leyes,
cuando se promulgaron, era proteger la vida prenatal. Señalando la ausencia de
antecedentes legislativos para respaldar el argumento, afirman que la mayoría de
las leyes estatales fueron diseñadas únicamente para proteger a la mujer. Debido a
que los avances médicos han disminuido esta preocupación, al menos con respecto
al aborto al comienzo del embarazo, argumentan que con respecto a tales abortos
las leyes ya no pueden justificarse por ningún interés estatal. Existe cierto apoyo
académico para esta visión del propósito original. Los pocos tribunales estatales

8
45. Ver Brief of Amicus National Right to Life Committee; R. Drinan, The Inviolability of the Right
to Be Born, in Abortion and the Law 107 (D. Smith ed. 1967); Louisell, Abortion, The Practice of
Medicine and the Due Process of Law, 16 U.C.L.A. L.Rev. 233 (1969); Noonan 1.

20
llamados a interpretar sus leyes a finales del siglo XIX y principios del XX se
centraron en el interés del Estado en proteger la salud de la mujer en lugar de
preservar el embrión y el feto. Los defensores de este punto de vista señalan que,
en muchos Estados, incluido Texas, ya sea por ley o interpretación judicial, la propia
mujer embarazada no puede ser procesada por auto-aborto o por cooperar en un
aborto realizado por otra persona. Afirman que la adopción de la distinción de
"aceleración" a través del derecho consuetudinario recibido y los estatutos estatales
reconocen tácitamente los mayores riesgos para la salud inherentes al aborto tardío
y repudian implícitamente la teoría de que la vida comienza en la concepción.

Es con estos intereses, y el peso que se les atribuye, de lo que se trata este caso.

VIII

La Constitución no menciona explícitamente ningún derecho a la privacidad ... [Pero]

la Corte ha reconocido que el derecho a la privacidad personal, o una garantía de
ciertas áreas o zonas de privacidad, existe bajo la Constitución. En diversos
contextos, la Corte o los jueces individuales, de hecho, han encontrado al menos
las raíces de ese derecho en la Primera Enmienda, Stanley v. Georgia, 394 U.S.
557, 564, (1969); en las Cuarta y Quinta Enmiendas, Terry v. Ohio, 392 US 1, 8-9
(1968), Katz v. Estados Unidos, 389 US 347, 350 (1967), Boyd v. Estados Unidos,
116 US 616 (1886) , véase Olmstead v. Estados Unidos, 277 US 438, 478 (1928)
(Brandeis, J., disidente); en las penumbras de la Declaración de Derechos, Griswold
v. Connecticut, 381 por Estados Unidos, en 484-485; en la Novena Enmienda, id.,
en 486 (Goldberg, J., concurrente); o en el concepto de libertad garantizada por la
primera sección de la Decimocuarta Enmienda, ver Meyer v. Nebraska, 262 U.S.
390, 399 (1923). Estas decisiones dejan en claro que solo los derechos personales
que pueden considerarse "fundamentales" o "implícitos en el concepto de libertad
ordenada", Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937), están incluidos en esta
garantía de privacidad personal. También aclaran que el derecho tiene alguna
extensión a las actividades relacionadas con el matrimonio, Loving v. Virginia, 388
Y U.S. 1, 12 (1967); procreación, Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541-542
(1942); anticoncepción, Eisenstadt v. Baird, 405 U.S., en 453-454; relaciones

21
familiares, Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944); y crianza y educación
de niños, Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510, 535 (1925), Meyer v. Nebraska,
supra.

Este derecho a la privacidad, ya sea que se base en el concepto de libertad personal

y restricciones a la acción estatal de la Decimocuarta Enmienda, como creemos que
es, o, como lo determinó el Tribunal de Distrito, en la reserva de derechos al pueblo
de la Novena Enmienda, es lo suficientemente amplio como para abarcar la decisión
de una mujer de interrumpir o no su embarazo. Es evidente el perjuicio que el Estado
impondría a la gestante al negar totalmente esta opción. Puede estar involucrado
un daño específico y directo médicamente diagnosticable incluso al principio del
embarazo. La maternidad, o descendencia adicional, puede imponer a la mujer una
vida y un futuro angustiosos. El daño psicológico puede ser inminente. La salud
mental y física puede verse gravada por el cuidado de niños. También existe la
angustia, para todos los interesados, asociada con el niño no deseado, y existe el
problema de traer a un niño a una familia que ya no puede, psicológicamente o de
otro modo, cuidar de él. En otros casos, como en este, pueden estar involucradas
las dificultades adicionales y el estigma continuo de la maternidad soltera. Todos
estos son factores que la mujer y su médico responsable necesariamente
considerarán en la consulta.

Sobre la base de elementos como estos, la recurrente y algunos amici sostienen

que el derecho de la mujer es absoluto y que tiene derecho a interrumpir su
embarazo en cualquier momento, de cualquier forma y por cualquier motivo que ella
elija. Con esto no estamos de acuerdo. ... Las decisiones de la Corte que reconocen
el derecho a la privacidad también reconocen que alguna regulación estatal en
áreas protegidas por ese derecho es apropiada. Como se señaló anteriormente, un
Estado puede hacer valer los intereses importantes de salvaguardar la salud,
mantener los estándares médicos y proteger la vida potencial. En algún momento
del embarazo, estos intereses respectivos se vuelven lo suficientemente
convincentes para sostener la regulación de los factores que gobiernan la decisión
de abortar. El derecho a la privacidad involucrado, por lo tanto, no puede decirse
que sea absoluto. De hecho, no nos queda claro que la afirmación de algunos amici

22
de que uno tiene un derecho ilimitado a hacer con su propio cuerpo lo que le plazca
guarde una estrecha relación con el derecho a la intimidad previamente articulado
en las decisiones de la Corte. La Corte se ha negado a reconocer un derecho
ilimitado de este tipo en el pasado. Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905)
(vacunación); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927) (esterilización).

Por lo tanto, concluimos que el derecho a la privacidad personal incluye la decisión

del aborto, pero que este derecho no es incondicional y debe ser considerado contra
los importantes intereses estatales en la regulación.

Observamos que los tribunales federales y estatales que recientemente han

considerado impugnaciones a la ley del aborto han llegado a la misma conclusión...

Cuando se trata de ciertos "derechos fundamentales", la Corte ha sostenido que la

regulación que limita estos derechos puede estar justificada solo por un "interés
estatal imperioso" y que las disposiciones legislativas deben redactarse
estrictamente para expresar solo los intereses estatales legítimos en juego.
Griswold v. Connecticut, 381 U.S., en 485; ver Eisenstadt v. Baird, 405 U.S., en 460,
463 464, (White, J., concurre en el resultado).

En los casos recientes de aborto, los tribunales [inferiores] han reconocido estos
principios. Aquellos que derogan las leyes estatales generalmente han examinado
los intereses del Estado en proteger la salud y la vida potencial, y han concluido que
ninguno de los intereses justificaba limitaciones amplias sobre las razones por las
cuales un médico y su paciente embarazada podrían decidir que ella debería tener
un aborto en las primeras etapas. del embarazo. Los tribunales que sostienen las
leyes estatales han sostenido que las determinaciones del estado para proteger la
salud o la vida prenatal son dominantes y constitucionalmente justificables.

IX

El Tribunal de Distrito sostuvo que el apelado no cumplió con su obligación de

demostrar que la infracción del estatuto de Texas sobre los derechos de Roe era
necesaria para respaldar un interés estatal imperioso, y que, aunque el apelado
presentó "varias justificaciones convincentes para la presencia del estado en el área
de los abortos”, los estatutos superaron estas justificaciones y se extendieron
23
"mucho más allá de cualquier área de interés estatal imperioso". Tanto el apelante
como el apelado impugnan esa afirmación. El apelante, como se ha indicado,
reclama un derecho absoluto que prohíbe cualquier imposición estatal de sanciones
penales en la zona. El apelado sostiene que la determinación del Estado de
reconocer y proteger la vida prenatal desde y después de la concepción constituye
un interés estatal imperioso. Como se señaló anteriormente, no estamos
completamente de acuerdo con ninguna de las dos formulaciones.

R. El apelado y ciertos amici argumentan que el feto es una "persona" dentro del
lenguaje y significado de la Decimocuarta Enmienda. En apoyo a esto, describen
extensa y detalladamente los hechos bien conocidos del desarrollo fetal. Si se
establece esta sugerencia de personalidad, el caso del apelante, por supuesto,
colapsa, ya que el derecho a la vida del feto estaría garantizado específicamente
por la Enmienda. El recurrente concedió lo mismo en el argumento. Por otro lado,
el apelado admitió, al mismo tiempo, que no se podía citar ningún caso que
sostuviera que un feto es una persona en el sentido de la Decimocuarta Enmienda.

La Constitución no define "persona" con tantas palabras. La Sección 1 de la

Decimocuarta Enmienda contiene tres referencias a "persona". El primero, al definir
“ciudadanos”, habla de “personas nacidas o naturalizadas en Estados Unidos”. La
palabra también aparece tanto en la Cláusula del Debido Proceso como en la
Cláusula de Igualdad de Protección. "Persona" se usa en otros lugares de la
Constitución: en el listado de calificaciones para Representantes y Senadores, Art.
I, §2, cl. 2 y §3, cl, 3; en la Cláusula de prorrateo, Art. I, §2, cl. 3;9 de la disposición
sobre migración e importación, Art. I, §9, cl. 1; en la Cláusula de Emolumento, Art.
I, § 9, cl. 8; en las disposiciones sobre Electores, Art. II, §1, cl. 2, y la cl. reemplazada.
3; en la disposición que describe las calificaciones para el cargo de presidente, Art.
II, §1, cl. 5; en las disposiciones sobre extradición, art. IV, §2, cl. 2, y la Cláusula 3
de esclavo fugitivo reemplazada; y en las Enmiendas Quinta, Duodécima y Vigésima
Segunda, así como en las § 2 y 3 de la Decimocuarta Enmienda. Pero en casi todos

9
53. No somos conscientes de que, al realizar un censo en virtud de esta cláusula, se haya contado
un feto.

24
estos casos, el uso de la palabra es tal que sólo tiene aplicación después del
nacimiento. Ninguno indica, con alguna garantía, que tenga alguna posible
aplicación prenatal.10

Todo esto, junto con nuestra observación de que durante la mayor parte del siglo
XIX las prácticas de aborto legal prevalecientes fueron mucho más libres de lo que
son hoy, nos persuade de que la palabra "persona", tal como se usa en la
Decimocuarta Enmienda, no incluye a los no nacidos. Esto concuerda con los
resultados alcanzados en los pocos casos en los que la cuestión se ha planteado
con claridad. De hecho, nuestra decisión en Estados Unidos v. Vuitch, 402 US 62,
(1971), inferencialmente tiene el mismo efecto, ya que no nos habríamos permitido
una interpretación legal favorable al aborto en circunstancias específicas si la
consecuencia necesaria fuera vida con derecho a la protección de la Decimocuarta
Enmienda.

Sin embargo, esta conclusión no responde por sí misma completamente a los

argumentos planteados por Texas, y pasamos a otras consideraciones.

B. La mujer embarazada no puede estar aislada en su intimidad. Lleva un embrión

y, más tarde, un feto, si se aceptan las definiciones médicas de la cría en desarrollo
en el útero humano. Véase Dorland's Illustrated Medical Dictionary 478, 479, 547
(24ª ed. 1965). Por lo tanto, la situación es inherentemente diferente de la intimidad
conyugal, o la posesión en el dormitorio de material obsceno, o el matrimonio, la
procreación o la educación, que preocupaban a Eisenstadt y Griswold, Stanley,
Loving, Skinner, Pierce y Meyer, respectivamente. Como hemos insinuado

10
54. Cuando Texas insta a que un feto tenga derecho a la protección de la Decimocuarta Enmienda
como persona, se enfrenta a un dilema. Ni en Texas ni en ningún otro estado están prohibidos todos
los abortos. A pesar de la amplia proscripción, siempre existe una excepción. La excepción contenida
en el art. 1196, para un aborto provocado o intentado por consejo médico con el propósito de salvar
la vida de la madre, es típico. Pero si el feto es una persona a la que no se le puede privar de la vida
sin el debido proceso legal, y si la condición de la madre es el único determinante, ¿no parece la
excepción de Texas estar fuera de línea con el mandato de la Enmienda?
Hay otras inconsistencias entre el estado de la Decimocuarta Enmienda y el estatuto típico del
aborto. Ya se ha señalado que en Texas la mujer no es ni principal ni cómplice de que se le practique
un aborto. Si el feto es una persona, ¿por qué la mujer no es principal ni cómplice? Además, la pena
por aborto criminal se especifica en el art. 1195 es significativamente menor que la pena máxima por
asesinato prescrita en el art. 1257 del Código Penal de Texas. Si el feto es una persona, ¿las
sanciones pueden ser diferentes?

25
anteriormente, es razonable y apropiado que un Estado decida que en algún
momento se involucre de manera significativa otro interés, el de la salud de la madre
o el de la vida humana potencial. La privacidad de la mujer ya no es exclusiva y
cualquier derecho a la privacidad que posea debe medirse en consecuencia.

Texas insta a que, aparte de la Decimocuarta Enmienda, la vida comienza en la

concepción y está presente durante todo el embarazo y que, por lo tanto, el Estado
tiene un interés imperioso en proteger esa vida desde y después de la concepción.
No necesitamos resolver la difícil cuestión de cuándo comienza la vida. Cuando los
formados en las respectivas disciplinas de la medicina, la filosofía y la teología no
pueden llegar a ningún consenso, el poder judicial, en este punto del desarrollo del
conocimiento del hombre, no está en condiciones de especular sobre la respuesta.

Debería ser suficiente señalar brevemente la amplia divergencia de pensamiento

sobre esta cuestión tan delicada y difícil. Siempre ha habido un fuerte apoyo a la
opinión de que la vida no comienza hasta que nace vivo. Esta fue la creencia de los
estoicos. Parece ser la actitud predominante, aunque no unánime, de la fe judía.
Puede tomarse para representar también la posición de un gran segmento de la
comunidad protestante, en la medida en que pueda determinarse. Los grupos
organizados que han tomado una posición formal sobre el tema del aborto
generalmente han considerado el aborto como un asunto de conciencia de la
persona y su familia. Como hemos señalado, el derecho consuetudinario encontró
mayor importancia en la aceleración. Los médicos... han tendido a centrarse en la
concepción, en el nacimiento vivo o en el punto intermedio en el que el feto se vuelve
"viable", es decir, potencialmente capaz de vivir fuera del útero de la madre, aunque
con ayuda artificial. La viabilidad generalmente se ubica alrededor de los siete
meses (28 semanas) pero puede ocurrir antes, incluso a las 24 semanas. La teoría
aristotélica de la "animación mediata" que dominó a lo largo de la Edad Media y el
Renacimiento en Europa, continuó siendo el dogma católico romano oficial hasta el
siglo XIX, a pesar de la oposición a esta teoría del "aliento, cuando el alma entra al
cuerpo" por parte de aquellos en la Iglesia que reconocerían la existencia de la vida
desde el momento de la concepción. Esta última es ahora, por supuesto, la creencia
oficial de la Iglesia Católica. Como revela un breve amicus, esta es una opinión

26
fuertemente sostenida también por muchos no católicos y por muchos médicos. Sin
embargo, los nuevos datos embriológicos que pretenden indicar que la concepción
es un "proceso" a lo largo del tiempo, más que un evento, plantean problemas
sustanciales para una definición precisa de este punto de vista, y por las nuevas
técnicas médicas como la extracción menstrual, la "píldora del día siguiente”, la
implantación de embriones, la inseminación artificial, e incluso los úteros artificiales.

En áreas distintas a la penalización del aborto, la ley se ha mostrado reacia a

respaldar cualquier teoría de que la vida, como la reconocemos, comienza antes del
nacimiento vivo o de otorgar derechos legales al feto, excepto en situaciones
estrictamente definidas y cuando los derechos dependen del nacimiento vivo. Por
ejemplo, el estado tradicional de la ley de daños negó la recuperación por lesiones
prenatales a pesar de que el niño nació vivo. Esa regla se ha cambiado en casi
todas las jurisdicciones. En la mayoría de los estados, se dice que la recuperación
está permitida solo si el feto era viable o al menos en la etapa de aceleración,
cuando se produjeron las lesiones, aunque pocos tribunales lo han sostenido
firmemente. En un acontecimiento reciente, al que generalmente se oponen los
comentaristas, algunos Estados permiten que los padres de un niño nacido muerto
mantengan una acción por muerte por negligencia debido a lesiones prenatales. Sin
embargo, tal acción parecería reivindicar el interés de los padres y, por tanto, es
coherente con la opinión de que el feto, como mucho, representa sólo la
potencialidad de la vida. Del mismo modo, se ha reconocido que los niños por nacer
adquieren derechos o intereses mediante la herencia u otra devolución de la
propiedad y han sido representados por tutores ad litem. La perfección de los
intereses involucrados, nuevamente, generalmente ha estado condicionada al
nacimiento vivo. En resumen, los no nacidos nunca han sido reconocidos por la ley
como personas en su totalidad.

En vista de todo esto, no estamos de acuerdo en que, al adoptar una teoría de la

vida, Texas pueda invalidar los derechos de la mujer embarazada, que están en

27
juego. Sin embargo, reiteramos que el Estado sí tiene un interés importante y
legítimo en preservar y proteger la salud de la mujer embarazada, ya sea residente
del Estado o no residente que busca consulta y tratamiento médico allí, y que tiene
otro interés importante y legítimo en proteger la potencialidad de la vida humana.
Estos intereses son separados y distintos. Cada uno crece en sustancialidad a
medida que la mujer se acerca al término y, en un momento durante el embarazo,
cada uno se vuelve "convincente".

Con respecto al interés importante y legítimo del Estado en la salud de la madre, el

punto "imperioso", a la luz de los conocimientos médicos actuales, se encuentra
aproximadamente al final del primer trimestre. Esto se debe al hecho médico ahora
establecido de que hasta el final del primer trimestre la mortalidad en el aborto
puede ser menor que la mortalidad en el parto normal. De ello se desprende que, a
partir de este punto y posteriormente, un Estado puede regular el procedimiento de
aborto en la medida en que la regulación se relacione razonablemente con la
preservación y protección de la salud materna. Ejemplos de regulaciones estatales
permisibles en esta área son los requisitos en cuanto a las calificaciones de la
persona que debe realizar el aborto; en cuanto a la licenciatura de esa persona; en
cuanto a la instalación en la que se realizará el procedimiento; es decir, si debe ser
un hospital o puede ser una clínica o algún otro lugar de categoría inferior a un
hospital; en cuanto a la licencia de la instalación; y similares.

Por otro lado, esto significa que, para el período de embarazo anterior a este punto
"imperioso", el médico tratante, en consulta con su paciente, es libre de determinar,
sin regulación del Estado que, de conformidad con su juicio médico, se debe
interrumpir el embarazo de la paciente. Si se llega a esa decisión, la sentencia podrá
ser efectuada mediante un aborto libre de injerencia del Estado.

Con respecto al interés importante y legítimo del Estado en la vida potencial, el

punto "imperioso" es la viabilidad. Esto es así porque presumiblemente el feto tiene
la capacidad de tener una vida significativa fuera del útero de la madre. La
regulación estatal protectora de la vida fetal después de la viabilidad tiene por tanto
justificaciones tanto lógicas como biológicas. Si el Estado está interesado en

28
proteger la vida fetal después de la viabilidad, puede llegar a proscribir el aborto
durante ese período, excepto cuando sea necesario para preservar la vida o la salud
de la madre.

Comparado con estos estándares, el Art. 1196 del Código Penal de Texas, al
restringir los abortos legales a aquellos "obtenidos o intentados por consejo médico
con el propósito de salvar la vida de la madre", es demasiado amplio. El estatuto no
distingue entre los abortos realizados al principio del embarazo y los que se realizan
más tarde, y se limita a una sola razón, "salvar" la vida de la madre, la justificación
legal del procedimiento. El estatuto, por lo tanto, no puede sobrevivir al ataque
constitucional que se le ha hecho aquí...

XI

Para resumir y repetir:

1. Una ley estatal de aborto criminal del tipo actual de Texas, que exceptúa de la
criminalidad solo un procedimiento para salvar la vida en nombre de la madre, sin
tener en cuenta la etapa de embarazo y sin reconocimiento de los otros intereses
involucrados, viola la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda.

(a) Para la etapa previa aproximada al final del primer trimestre, la decisión del
aborto y su realización deben dejarse al criterio médico del doctor tratante de la
mujer embarazada.

b) Para la etapa posterior aproximada al final del primer trimestre, el Estado, al

promover su interés en la salud de la madre, podrá, si así lo desea, regular el
procedimiento de aborto en formas que estén razonablemente relacionadas con la
salud materna.

c) Para la etapa posterior a la viabilidad, el Estado, al promover su interés en la

potencialidad de la vida humana podrá, si así lo decide, regular e incluso proscribir
el aborto, salvo que sea necesario, según el juicio médico apropiado, para la
preservación de la vida o la salud de la madre.

2. El Estado puede definir el término "médico", como se ha empleado en los párrafos

anteriores de esta Parte XI de esta opinión, para significar solo un médico

29
actualmente autorizado por el Estado, y puede prohibir cualquier aborto por una
persona que nos sea un médico según lo definido ...

Esta afirmación, creemos, es consistente con los pesos relativos de los respectivos
intereses involucrados, con las lecciones y ejemplos de la historia médica y jurídica,
con la lenidad del derecho consuetudinario y con las exigencias de los problemas
profundos de la actualidad. La decisión deja al Estado en libertad de imponer
crecientes restricciones al aborto a medida que se alarga el período de embarazo,
siempre que esas restricciones se adapten a los intereses estatales reconocidos.
La decisión reivindica el derecho del médico a administrar un tratamiento médico de
acuerdo con su juicio profesional hasta los puntos en los que importantes intereses
estatales proporcionan justificaciones convincentes para la intervención. Hasta esos
puntos, la decisión del aborto, en todos sus aspectos, es inherente y principalmente
una decisión médica, y la responsabilidad básica debe recaer en el médico. Si un
médico individual abusa del privilegio de ejercer un juicio médico adecuado, se
encuentran puede acudir a los recursos habituales, judiciales e interprofesionales.

[Las opiniones concurrentes del SR. JUEZ JEFE, BURGUER, del SR. JUEZ
DOUGLAS y del SR. JUEZ STEWART y las opiniones disidentes del SR. JUEZ
WHITE y del SR. JUEZ REHNQUIST se omiten.]

_______

Nota sobre Doe v. Bolton

Doe v.Bolton, 410 U.S. 179 (1973) fue un caso complementario de Roe, que
involucraba una impugnación de las disposiciones de aborto de Georgia por una
mujer casada indigente a la que se le negó un aborto después de ocho semanas de
embarazo. El Tribunal confirmó la parte del estatuto que permite a un médico
realizar un aborto solo si es necesario, según el mejor juicio clínico del médico, a la
luz de todas las circunstancias. El Tribunal anuló partes que requerían (1) que los
abortos en el primer trimestre se realicen en hospitales, (2) que los hospitales en los
que se practiquen abortos estén especialmente acreditados y (3) que el permiso de
un comité de abortos hospitalarios con la concurrencia de otros dos médicos en la
30
recomendación del propio médico de la embarazada. El Tribunal también anuló una
disposición que limitaba los abortos a los residentes de Georgia. La última decisión,
invalidando el requisito de residencia, se basó en la Cláusula de Privilegios e
Inmunidades. Art IV, Sección 2. Los otros se basaron en la Cláusula del Debido
Proceso de la Decimocuarta Enmienda.

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