El sistema de tutelas en el

En: lus HT verlas NO 3) Derecho Civil0”

pp 129 —-143 Adolfo Di Majo"

1. Premisa 2. Transversalidad de la tutela

No resulta sencillo para quien ronda los 80 años
y ha tenido la oportunidad de ocuparse de la tutela
civil de los derechos, ser convocado hoy, en los
inicios del siglo XXI, para reflexionar nuevamente
sobre este tema. La alternativa que el autor tiene
frente a sí resulta bastante previsible o reformular
ideas ya dichas, naturalmente con los necesanos
ajustes, debido a la inevitable evolución del
denominado "Derecho vivo”, o bien, para usar una
imagen ya célebre de los investigadores
norteamericanos Guido Calabres: y Douglas
Melamed, colocarse “desde lo alto de la catedral"
(a view from a Cathedral” para evaluar, con mirada
casi de principiante, el estado del arte sobre el
ámbito de la tutela. Naturalmente es esta segunda
aproximación la más estimulante, pero también
resulta la más incierta, al menos en cuanto a
términos reconstructivos se refiere, porque puede
desembocar más en resultados apreciables en el
terreno de las impresiones que sobre el de la
reconstrucción del Derecho positivo.
“Desde lo alto de la catedra!” resulta necesano,
en primer lugar, preguntarse dónde se ubica
exactamente el tema de la tutela y cual resulta su
Jeit mot yfo, mejor dicho, el núcleo duro que sea
capaz de justificar, desde el punto de vista de la
sistematica juridica, el uso del enunciado tutela
civil de los derechos Desde el propio enunciado
podria discutirse el complemento especificativo de
los derechos, dado que la tutela, como demuestra
hoy la reciente afirmación de la resarcibilidad de
los intereses legítimos, tiende cada vez más a
exceder el campo designado por la titulandad de
los derechos, para enviarnos al desierto de los
intereses. !
La labor de bnndar una actro finium regundorum
respecto a la tutela de los derechos (y/o de los
intereses) ha sido indudablemente la más ardua
labor, porque si existe un tema o un argumento
que caractenza la transversalidad es aquel de la
tutela, donde se colocan enunciados tales como
la protección de los derechos!'Xl, el pnncipio de

(') El presente ensayo constituye la reelaboración de la ponencia presentada en el contexto del “Convegno dj studio in
onore del professore Angelo Falzoe” realizado en la Unwersidad de Messina del 4 al 7 de junio de 2002
(*) Publicado onginalmente bajo el titulo de // sistema delle tutele nel dintto cwile En Scienza e insegnamento del diritto
civile in Halía, Milán Guuffra, 2004 pp 171-195 La traducción del presente texto con autonzación expresa del autor,
estuvo a cargo de Renzo Saavedra Velazco, Bachiller de Derecho por la Pontificia Unwersidad Católica del Peru,
asistente de docencia de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Peru y la Universidad de Lima Asociado
fundador de la Asociación de Estudios de Derecho Privado En algunos casos, se ha mantenido en italiano y en cursiva
los términos traducidos En casos en los que una mayor explicación resultó necesaria se ha incluido notas de
traducción señaladas con numeros romanos, a efectos de facilitar y enriquecer la lectura del texto En tas notas a pie

LE SEJLIA 19 SM
de página se ha mantenido el formato de citación de la versión original del articulo Agradecemos al doctor Leysser L
León, profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú doctorado en Derecho Civil por la Scuola
Superiore SantAnna di Studi Unwersitan e dí Pertezionamento, por haber gestionado la autonzación de la presente
traducción
(***) Profesor Ordinario de la Universidad de Roma lil
(1) Se refiere al ya famoso trabajo de CALABRESI, Guido y Douglas MELAMED Reglas de propiedad, reglas de
f idad e biidad un vistazo a la Catedra! Traduccion de Ximena Zavala y Eduardo Sotelo En
Tnemis Segunda época Numero 21 Lima 1992 pp 63 y siguientes
(1) Véase Relazione al codice civile

o
mm
-
(u) La Relazione al codice ciwle equivale en cierta medida a una exposición de motos

47
 Adolfo O: Majo
efectividad de las normas atributivas de
la exigencia de que el proceso "debe
derechos,
brindar por
cuanto resulta postble, en los hechos,
tene un derecho reciba todo aquello y solo
que quien
aquello
a que tiene derecho de obtener" (Chiovenda)
De alli, siguiendo el enfoque de los juristas
Common Law, se tiende a invertir el orden
del
de los
factores, haciendo proceder los (denominados
) como enteno de lectura transversal de normas y/o
remedios (remedies) a los derechos (y/o a los
Entillement), se puede decir que el integro del
Derecho Civil se torna un Derecho remedial
(Lawson), es decir un Derecho que se compone
nada más que de remedios y donde la titularidad
de un derecho subjetivo no es otra cosa que la
consecuencia de lo primero. Este punto ha sido
resaltado con anterioridad por la Junssprudenc:a de
la década de los 80 en materia de providencias de
urgencia (artículo 700 del Codice di procedura
civile Jan
Las sugerencias son tantas, quizá demasiadas,
al organizar un discurso sobre las lutelas, donde
una de ellas es la que se coloca desde lo alto "de
la catedral”.
En primer lugar, la sugerencia de la
transversalidad no resulta fácil de acallar, por estar
en la búsqueda de nichos más seguros. Por tanto,
la tutela se presenta como criteno de lectura y de
reorganización del maternal normativo con el cual
suele trabajar el jurista (por ejemplo, derechos
reales, obligaciones, responsabilidad civil,
etcétera) sirve para desenterrar reglas, no siempre
expresas, que procuran la protección y, por tanto,
observan al estado de contravención Sobre este
aspecto, una perspectiva estimulante es la
distinción del jurista norteamericano Guido
Calabresií), cuya expresión que las reglas (de
tutela) prefiguran cuál debe ser el benefi
cio
distributivo (de los bienes o intereses) entre los
sujetos y ello en el sentido que, en una óptima
asignación de los recursos, puede elegirse de
manera indistinta entre una u otra categoría
de
reglas En tal sentido se desdramatiza (y tambié
n artículo
se reduce) el denominado conflicto intersubjetivo
ius et veritas 31
(iii) Articulo 700 del Codice q; procedura civile Condicione
sección precedente de esto capitulo, aquel que tuviere fundados
para hacer valer su derecho en la via ordimana, el mismo
irreparable puede solicitar al juez las provide.
ncias de urgencia que, segun Jas circunstancias aparezcan
para asegurar provisormamente los efectos de
(2) Liability rulos y Property rules
la decisión de fondo
(w) El pancipio mencionado se encuentra contenido con el "brocardo"
uu
_
o
(v) Articulo 2 de la Costiluzione
48
porque el momento de la tutela resulta, por ag,
decirlo, anticipado y normalizado a traves de aquello
que es definido como la asignación distributiva
(óptima) de los recursos en una situacion dada
Pero el jurista del Civil Law, y por tanto el jurista
que opera en un sistema de derecho codificado,
ho se contenta ciertamente con observar la tutela,
AS
de institutos, aquel se coloca el más ambicioso
objetivo de individualizar técnicas juridicas ylo
mejores reglas organizativas segun las cuales
también la tutela, como otros institutos, tiende a
tomar forma (y consistencia), saliendo por tanto
de lo impreciso y de lo genérico, para asumir
contenidos y enfoques precisos En cuanto a ello,
observando las propuestas y sugerencias que
provienen del análisis económico del derecho,
puede sostenerse satisfecho aque! requisito al
lr or tt
venficarse si la adopcion del uso de uno u otro
modelo de tutela representa la mejor asignación
de los recursos
A Da
APT CITI
3 Los itinerarios posibles
Las formas de prolección juridicamente
expuestas han tendido a organizarse según las
grandes directnces de la trade conformada porlas
tutelas (de tipo) "satisfactiva- repristinatoria-
resarcitoria”, las mismas que han aparecido como
Un punto de partida ineludible de cualquier discurso
sobre la matena Para explicarnos con el lenguaje
propio de los filósofos, se tratarian casi de datos
fenomenológicos, que el Derecho no crea, sino que
encuentra en la realidad social!" Pero ello no es
más que un postulado normativo
La disquisición no es solamente de orden
teorico sino que también reviste importantes
repercusiones prácticas
Ello comporta que, especialmente a la luz de
los datos constitucionales (sean de orden
sustancial, artículos 2, 3 y 4, o de orden procesal,
24)", todas las formas de tutela así
enunciadas gozan de igual legitimidad y, por tanto,
s para su concesión Fuera de los casos regulados
en la
motivos para temer que durante el tiempo requerido
se encuentre amenazado por un perjuicio imminente e
mas idoneas
latino ex facto orilur ws
El sistema de tutelas en el Derecho Civil
na funcion del legislador ordinaria En cambio, un espacio aún por definir es aquel
ocupado por la (forma de) tutela inhibitona, que
E un delo orden de preferencia respecto
Cf votra De tal aproximación a la legislación opera, por definición, para prevenir daños y
perjuicios alos derechos Como se puede observar,
ordinaria provienen, como se ha demostrado,
Proto- la inhibitoria es la “ha atormentada” de la lutela
S ñales divergentes (véase sobre el punto
sam) Si el legislador del proceso administrativo Lo cual encuentra justificación en el hecho que
ella es, por definición, hmitativa de la libertad ajena,
(Ley 205/2000) ha colocado sobre el mismo cogi
y ello en previsión del mero peligro de reiteración
alareintegración en forma especifica (donde resulte
en la violación de deberes genéricos del neminem
posible) y el resarcimiento del daño, mientras que
laedere ylo de deberes de no hacer, frente a
en la reciente Ley 443/2001 (sobre infraestructuras
y establecimientos productivos) ha hecho lo derechos. Donde se admite que dicha funcion aun
en presencia de la mera amenaza de violacion, en
contrario privilegiando la tutela resarcitona. También
la Corte Constitucional! ha afirmado que la situaciones en las cuales esta aún no se ha
verificado, por lo que el ámbito de su aplicacion se
rentegración en el puesto de trabajo no net
cobertura constitucional Sobre el terreno de extenderia considerablemente No es que la tulela
inhibitona, en el tradicional modelo “codicistico”,
Derecho de las obligaciones y de los contratos,
especialmente luego de las solicitudes del Derecho se encuentre confinada solo a los derechos de
propiedad (et simitia) y a tos derechos de pa
comunitario, las formas de tutela especifica y/o
persona. Hoy, también esta tradicional bi sn
mejor satisfactiva han tenido el debido
reconocimiento donde se piensa que, incluso en ha sido comprometida por numerosas normas
Si, desde el punto de vista procesal, el
ta compraventa, se ha tendido a superar el limite
histónco de la garantía contra el incumplimiento, fundamento de la tutela inhibitoria reposa en la
misma atipicidad del derecho de acción, desde el
reconociendo formas de tutela específica contra
el vendedor (articulo 1519-quater-bis del Codice punto de vista (del derecho) sustancial ella
encuentra su fundamento en una necesidad
civile)
los ; y bles del hombre. sea como panicul icular sea en las organizaciones
La República
UbAi reconoce y garantiza iza
sociales donde desarrolle su personalidadape y exigecura
e n de los deberes inderogables de sohdandad politica,
económica y social
les 7 frente a la ley sin
¡
Artuculo 3 de la Costituzione Todos los cruddadanos i en igual dignidad social y son igual
personales y sociales Es labor e eS
distinción por razón de sexo, raza, lengua, religión, Op ka cil, condiciones de
hechos la libertad y la igualdad
República remover los obstáculos de orden econ: ómico y social, que limiten en los
los ciudadanos, impidiendo el pleno desarrollo ce a O h umana y la efectiva participación de todos los trabajadotes
en la organización politica,i económica y social de L
-el derecho al Irabajo y promueve las
Alculo: 4 de la Costituzione La Republica reconoce a todos los cuudadanos
condiciones que hagan efectivo este derecho
propias p< ibilidades y su propia elección, una actindad
Todos los ciudadanos tienen el deber de d según las
o una función que coadyuve al progreso matenal o espiritual de la sociedad
s Da
:
ituzi
Anticulo 24 de la Costituzione Todos pueden pa bs Ce losd pore la tutela de los propios dl osngurae 8 Es perigudso 9
h lable en « q
La del es un d las
recursos los adecuados institutos, los medios para actuar y det
'enderse frente a toda jurisdicción La ley determima
judiciales
condiciones y los modos para la reparación de los errores
Véase Foro ltahano 2000 Numero 1 pp 699 y 719
LE SEJUaA 19 sni
(3)
4) Véase por todos, el articulo 1 469-sexies : referido a la lut ela de los consumidores contra las clóusulas vejatornias
e Articulo 1469 -sexies del Cogrce civile Acción mhibitoria
profesionales y las cámaras de comercio, lees
Las asocisuiones representativas de consumidores y de los las
i Il profe siorral o a la asociación de profesionales que utilizan
condiciones generales de comidas)
ao contratación y Solicitar soltar a Ñ Jvez competente che se impida el uso de las condiciones cuyo
en el sentido del presente capitulopl
carácter abusivo este determinado
i
La infubitona i
puede ser concedida, «
cuando do concurran just ficados, motwos de urgencia, en el sentido de lo dispuesto
por el aruculo 659 bis y siguientes del Codice di procedura at
más dianos, de los cual al menos uno debe tener
que la providencia sea publicada en u
>
pee
El juez puede ordenar
| Y
difusion nacional
49
 Adolfo Di Majo El sistema de tutelas en el Derecho Civil

diferenciada de tutela Las normas del Estado miembro esperan

como
prevención (opomiendose
a futuras
(necesidad) que tene titulo para ser reconoc
ida
en la misma proporción de la reparación del daño
ya provocado ylo del repristinamiento de las
condiciones de ejercicio del derecho (lesionado)
Resta la propuesta de reconducir el
reconocimiento (de la legitimidad) de la prevencion
al interior de las formas de tutela ya reconocidas
(especialmente la reprstinatoria) Pero resulta muy
probable que la tutela inhibitona tenda a destacarse
de aquellas formas de tutela y asuma
connotaciones propias, que van tambien al lado
de la necesidad de prevencion contra violaciones
futuras, para alcanzar objetivos de certeza juridica
en situaciones en las cuales caracterizadas por la
incertidumbre de las respectivas posiciones y por
ello producen probables comportamientos y/o actos
que, luego, analizaremos, una vez alcanzados,
perseguidos o repnmidos Del resto, el modelo de
la accion inhibitoria, como resultante de la
disciplina consumista (artículo 1469-sexies), es tal
que representa ya una forma de anticipación de la
tutela regular contra la utilización de cláusulas
vejatonias, y lo cual sucede en presencia de las
condiciones que ya preanuncian una forma de
violacion in fierfrX5)
4 Derecho comunitario y curopoo (las señales)
"Desde lo alto de la catedral” es necesario
también observar las solicitudes provenientes del
Derecho comunlario y europeo Ignorar ello
significaría desconocer hoy el futuro de nuestro
aquella de la de fuente comunitaria, luego del caso Francovicht
el diálogo con los procesalistas ha reparar las consecuencias de la violacion. No
violaciones) también el derecho doméstico de la responsabiliday obstante, los remedios previstos en estos producen
civil está destinado a sufnr algunos sobresaltos sido, por años, más que fecundo y solamente de manera excesivamente dificil o casi
La via resarcilora, como se puede Observar fructífero en el terreno de la tutela de manera imposible el resarcimiento de los daños,
por regla general resulta residual (al menos en el
Derecho comunitario), como deberia ser pero ny de los derechos. La gran parte de mi pueden ser menos favorables a los analogos
remedios previstos por el Derecho interno. En tal
en lugares donde se debiese privilegiar otros ellos, bajo la estela de la enseñanza caso la regla resarcitona de fuente comunitana
remedios, como aquel de la interpretación conforma de Chiovenda, ha tendido a ratificar termina tampor bié n r el régimen interno
condiciona
(de la norma nacional) o del efecto indirecto (de [a que, el proceso, en su de la responsabilidad.
norma comunitaria), termina por generar un efecto
casi perverso, porque representa el remedio de instrumentalidad, debe garantizar el Los límites, se ha dicho, entre la regla que define
la hipótesis y aquella que establece las
carácter general frente a los límites y a las máximo grado de efectividad del consecuencias, una de competencia del
dificultades operativas que pueden encontrar los
derecho reconocido al sujeto. ordenamiento comunitario, y la otra del Estado
otros remedios
miembro, no son fáciles de establecer, Tratándose
¿Dónde reside la especialidad del remedro
de límites flexibles, como es flexible el límite entre
comunitano de la responsabilidad civil? Ella reside
la hipótesis y sus efectos. El mismo juez
pancipalmente en la superación de la estrechez comunitario y según la cual el resarcimiento debe
ser adecuado Ello, por ejemplo, no sería una nacionall**se ha sentido inducido a confesar que
constituida por la norma directamente atrbutwa de
Iiquidacion del daño según modalidades tanfanas la regla sobre la hipótesis no puede ser indiferente
un derecho ya que la directiva ¡naplicada se opone,
o de un credito resarcitorio privado de ni tampoco lo puede ser la disciplina de las
en primer lugar, al Estado (obligado a observarla y
reevaluaciones y a intereses!!! consecuencias.
aplicarla) y la protección del particular se asume
ñ Hemos visto que la regla resarcitona de fuente Pero es también sobre otro ámbito en donde el
solo indirectamente,
comunitana está destinada a asegurar un estándar Derecho comunitario ha transmitido señales más
Al respecto se ha llamado la atención sobre la
técnica, ya célebre para el Derecho germano, de
y minimo de protección, no solo en ausencia de la significativas Es sobre la relación entre invalidez
posibilidad de aplicar directamente la norma y resarcimiento En un caso ejemplar'% se discutía
la norma de protección (como por ejemplo la norma
comunitaria contra el Estado, sino también cuando si era compatible con el Derecho comunitario Una
penal o también las disposiciones de carácter
tal posibilidad subsista pero su riesgo de ser ley inglesa que excluía a un sujetg que había
administrativo o fiscal), cuya violación dará lugar
declarada en abstracto no resulte aplicable de formado parte de un acuerdo concurrencial ilícito
al resarcimiento del dañoWkwn, *
manera sencilla en el caso concreto Se ha definido poder solicitar, además de la anulación del acuerdo,
Novedades significativas de! Derecho
este enfoque no siempre de modo comprensible, también el resarcimiento. Sí bien, según la Conte,
comunitano de la responsabilidad civil son aquelas
refendas a la culpa (en especial a la violación grave sino más bien de una manera borrosa, ello por el efecto útil de la prohibición ex articulo 85 del
una apnoristica desconfianza contra los remedios Tratado" viene propiamente reforzada por la
y manifiesta) como aquella (de la resarcibiidad)
suministrados por los Estados posibilidad de demandar el resarcimiento, asi
del daño meramente patrimonial.
¿Cuáles son las relaciones entre este Derecho

derecho y contentarse con su estado actual.
El Derecho comunitario, también en el terreno
de la tutela, transmite mensajes mas que
significativos De aquello debe tomar nota el Jurista
Resulta para todos evidente, como, en el terreno
de la responsabilidad por mactuación de derechos
ocio
y el nacional? Como resulta obvio, las
repercusiones en términos de consecuencias del
lícito comunitano son gobemadas por el Derecho
nacional, Y, sobre tal terreno, el régimen naciona
de las consecuencias encuentra su propía senda
por las exigencias puestas por el Derecho
véase articulo 2 del Decreto Legislativo 80/
(8) Véase Cass Lav Número 1366 En Fo ro ltahano 1998 Numero! p 1478
1998 Número IV pp 214 y siguientes
1982, y. véase Corte Giust C.E 10 7 97- C/94-95 En Foro ltalano
(9) Véase Casación, del 10 de febrero de 1998
453/99 Courage/Creman
(10) Véase Corte dí Giustraia, del 20 de septembre de 2001, Causa
Unión Europea, el cual señala que
(1) El autor se refiere al lexto del articulo 85 dol Tratado constitutivo de la emp tas decisiones
todos los rdos entre
1 Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibid:
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros
de asociaciones de empresas y las prácticas concertal das que
de la competencia dentro del mercado común y
y que lengan por objeto o efecto impedir, restringir O talsear el juego
en particular, los que consistan en
u otras condiciones de transacción

Le SEJUaA a sn!
(vi) ) Ens entido filosófico
9: implica la capacidad o posibilidad de la existencia frente a la realidad a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta
lus el veritas 31

ejectual, esto es potencialidad inversiones,

o devemr b)limitar o controtar la produccion, el mercado, el desarrollo técnico O las
5 » E dos o las fi de at
(5) Véase "recomendaci ones" del uso de c)reparuese los
para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una
"condiciones generales” repr tadas por cly
(6) Foroltaiano 1992 Numero IV pp 145 y siguient d)aplicar a terceros contratantes € ondiciones desiguales
(7) $823 Segundo párrafo, del BG3 desventaja competitiva
aBenes ias
dvi] $ 823 del BGB Deber de resarcir los daños e)subordinar la celebrac: ón de contratos a
la aceptación, por los otros contratantes de prestaciones suplementar
relacion alguna con el objeto de dichos contratos
1 Aquel que viole de man era ilicita dolosa o culposamente, la
vi que, por su naturaleza o segun tos Usos mercantiles, no guarden
El serán nulos de pleno derecho
Ea ajeno esta obligado a resarcir el daño provocado
$9 0 cuerpo, 2 Los acuerdos o de cisiones prohibidos por el presente articulo
salvo, la Hberad la proposed von inaphicables a
iia miPor linia aquel que viole ta ley dimgida a la protecció 3 No obstante las disposiciones del apartado 1 podrán ser de claradas
n de otro En ta! caso aunque segun el (is) cualquier decisión O categoria de decisiones de

Ki]
(1) Cualquier acuerdo o categoria de acuerdos entre empresas,

8
>
145]
1557

10n de la misma sea posible en ausencia de Culpa el deber de resarcir

=

csIona*tá
solo se eilecciuna o cate de prácticas concertadas, que contabuyan
asociaciones de empresas, y, (ii;) cualquier práctica concertada
fa 2 goría

|
ge culpa

50
 Adolfo Di Majo
El sistema de tutelas en el Derecho Civil

ide de manera anticipada también las presenta en formas del todo renovadas respecto a
Empaían y los intentos dirigidos a al
falsear la los clásicos enfoques que tienen ello las prescripciones grave, articulo 1229!”- pero ello también brinda
hubo plo Ello siempre y cuando el
sujeto no Miss principal al doo o sus contenido s, y con leal juez, donde el contrato sea anulable por gananci
a
5 e puro de al estándar de comportamiento
responsabilidad significativa en o resulta esta la sede idónea pa atinentes
manera no pueden entenderse inusta o ventaja inocua, la posibilidad de evitar la
Pr el articulo 85 del Tratado, esto es, en De otra
puntual y articulado del nuevo modo de bis,
partes son libres anulación a través de la modificación del contrato
enunciados segun los cualesy “las
e lesivo de la competencia
uno y otro principio Podria ser suficiente aludira de determinar su y así colocarlo en armonia con cuanto habría podido
Parets de sido criticado por algunos autore de estipular contratos
s pida rasgos al sentido y a la direccion del fe y lealtad" ser conveniente para el respeto a la buena fe y
peracón de almien) quienes se lamentan
de la contenido, "respetando tanto la buena lealtad!'5
as en los
al curo Una responsabilidad contractual
por Comencemos por el principio d como las normas imperativas contenid Luego una referencia obligada a la legislación
¿Como dedos Principios” "2, además que "las partes deben del
de consumo se torna tambien parte integrante
total de sus prescripciones. Resulta obvio como, ya desde o partes
MES O
psa
bd acluar respetando la buena fe y lealtad 'Las la
de un proyecto (pero en Alemania es a partir de la posl-guerra código('9X%), en tanto puede atestiguar que
* , de un in aquel principio ha venido encargándose E no pueden excluir o Imitar este deber”! n de la buena fe y lealtad, la cual es
o de violació
lei por la existencia a Del resto se puede decir que el pnncipi ,
O funcionales múltiples, que han representado . el uso de portadora de desequilibrios (significativos)
es cierto, prescindiendo de la buena fe no solo sirve para impedir a
superación y el rechazo del rol subordinado > contra el especialmente normativos, determina la ineficaci
ies sistemáticas, que aquí se está en cláusulas que rebajen el umbral de tutela
sectorial que el principio revestía en la ados respecto de las cláusulas que presenten tales desequilibnos
papis e ha Superación de un limite tradici incumplimiento*%» -y con ello innovando
onal codicistica del ochocientos (y en especial del Code las de (mun Los autores (Roppo) justamente han
de ls ll separado las reglas de validez al enfoque codicistico de las clausu
civif) Pero, también en nuestro Derecho, en la culpa vislumbrado en tales direcciones la superación de
poned ratos de aquellas reglas de década de los 60, aún persistía una profunda exoneración, cuyo unico límite es el dolo o la
pes idad, sin embargo no se advierte que desconfianza, en especial por parte de los jueces
a o formas de violación de las unas y para operar con principios de contornos inciertos
Alano da, y que, donde ello fuese posible, el europeo
iveldand
y que reclamaba de un enfoque jurisprudencial no (12) Artículo 1102 de los Pancipios de Derecho contractual
rcitorio integra y refuerza al efecto fácilmente controlable. Ahora, el principio, en (13) Articulo 1201
MESE y En cuanto al proyecto compartido es (14) Véase articulo 8109 ón de
especial luego de los requerimientos provenientes al curopeo Cláusulas de limitación o exoneraci
e Ea que medida este pueda ser (x) Artículo 8109 de los Principios de Derecho contractu ser excluidos o gidos, ello a
de la doctrina y de la notable apertura demostrada de la pr ón pueden
responsabilidad Los remedios frente a la no ejecución
situaciones de o por la junsprudencia''1, ha venido asentándose un menos que su uso resulte contrario a la buena fe excluya o
nd n de responsabilidad Es nulo cualquier pacto que
SS enfoque dingido a la integración del contrato ylo (xi) Articulo 1229 del Codico ewile Cláusulas de exoneració rave
de la relación y del limite impuesto a los limite p la resp
5. o de limitación de responsabilidad por los casos en los
Buena te e ¡ nvalidación en el D Resulta igualmente nulo cualquier pacto previo de exoneración de de orden público
datos que, aunque legítimos, se o de sus auxiliares constiluya fracción de deb derivados
comunitario y europeo cuales el hecho del deudor A
premno S on circunstancias dadas, no conformes a (15) Articulo 4109
Lo (16) Véase ariculo 1469-brs Codice civile les y es En los
resulta también larga la lista de en contratos entre p f
otras Poco importa que luego de este largo desarrollo (xii) Artículo 1469-bis del Codice civile Cláusulas vejatorias Jj las c que, en infracción de
ci e las que el Derecho comun contratos concluidos entre consumidor es y profesional es se
derivados
itario, y el principio de buena fe haya podido sufri o desequilibrio de los derechos y obligaciones
Poniralos a o Derecho europeo de los la buena fe, determinen, a cargo del consumidor, un significativ
reducciones y/o ampliaciones. Si bien esta del contrato finalidades
, Contiene indicacione el consumidor es la persona fisica que actua por
significativas que
á premisa, es necesario tomar nota que, en especial En relación al contrato al cual alude el primer párrafo, El profesional es la persona
ple qu puedan ser leídas Ad
en térmi a la actvidad emp Lo desarrollada eventualmente de manera profesional
inos luego de la emisión de los Principios de Derecho ñas
actividad empresari al, utiliza e 1 contrato al cual se refiere
fisica o jurídica, publica o pnvada, que, e: n el contexto de su por objeto O
contractual europeo (denominados Pancipios de que se pruebe lo contrano las cláusulas que tienen
ds pu 2 manera de ejemplo a dos sectores el párrafo precedente Se presumen vejal tonas hasta
la Comisión Lando), así como también de por electo
ps O, así ampliamente definidos, y los en caso de muerte o-daño a la persona del consumidor
, como
ela de
que Principios UNIDROIT para los contratos a)-exctuir o limitar la responsabilidad de: profesional
son aquellos que se ocupan del resultado de un hecho o de una omisión del profesional ,
comerciales internacionales, el pnncipio de buena r frente al profesional o de una tercera parte en
caso de
edad ns fe y lealtad y de b) excluir o limitar las acciones O derechos del consumido
aquel de la fe y lealtad ha ido eludiendo su tradicional por parte del profesional, [ )
endless s contratos y/o de cláusulas incumplimiento total o parcial o de cumplimiento inexacto
ubicación en el ámbito externo del contrato, en (17) Articulo 1469-quinquies
Las cláusulas consideradas vejatorias en el sentido de los
cuanto fuente de responsabilidad para (xiii) Articulo 1469-quinquies del Codice civile ineficacia las
La tutela, hoy posibilitada por el el resto del contrato mantiene su eficacia Son ineficaces
el principio de contratante desleal, para penetrar en el núcleo articulos 1469-bis e 1469 ter son meficaces mientras
lus el veritas 31

bu ena fe y por las medidas que. aunque sean objeto de tratativas tengan por objelo y por efecto
de invalidación, se interno de este, contribuyendo a delimitar y definir cláusulas que resulte
caso de muerte o daño a la persona del consumidor,
3) excluir o imutar la responsabilidad del profesional en

a mejorar la produeción
RA
Mismo tiempo a tos Usu.
3) impongan a las
ios
b) ofrezcan a dich
empresas la posibilidad de eliminar
productos de que
125
LE SEJIUaA ya sn1
de un hecho o de una omisión del profesional nto total o
frente al profesional o de un tercero en caso de incumplimie
b) excluir o limitar las acciones del consumidor
,
parcial o de cumplimiento inexacto por pane del profesiona de
las cldusulas que no ha tenido, en los hechos, la posibilidad
de los productos o a fomentar el progreso tecnico
o económico, y reserven al c) prever la adnesión del consumidor a lo totalidad de
y 3 participación equitativa en el beneficioí re conocer antes de la celebración del contrato tiene
dor y puede set aducida de oficio por el juez El vendedor
La meficacia opera solamente en beneficio del consum
interesadas restricciones Que no seán
indis, DIO S para le
pd alcanzar tales objetos
los daños qu e hubiere sufrido como
consecuencia de la declaración de
la competenc: respecto de una parte sustancial de los derecho de regreso frente a su proveedor por la aplicación

z toda cláusula contractual que, estableciendo

A

(11) Véase ta ejemplar es ineficacia de las cláusulas consideradas abusivas Es imefica: r de la protección
Juisprudencia sobre legitimidad, Casación 8822/199 nitano t enga como efecto pavar al consumido
2 al contrato de una legislación de un pais extracomu estrecha con el territono de un

[4]
n más

=e
en tanto el contrato prese nte una vinculació

a
asegurada por el presente capitulo

|
Estado miembro de la Unión europes
ta
)

un
ar
 Adolío Di Majo
la tradicional distincion entre reglas de validez y
reglas de responsabilidad (D Amico) Del resto,
también la jurisprudencia se ha encaminado in
extenso por esta via!)
Por brindar algunos ejemplos, significativo es
aquel enfoque jurisprudencial que considera
anulables los acuerdos de junta de las sociedades
comerciales que se adopten en contravencion a
los pnacipios de buena fe y lealtad (por ejemplo
un aumento de capital que dañe a la minoria de
los socios, Casación 11151 del 26 de octubre de
1999) además de las cláusulas en los contratos
de leasing'!>,
La difusión podria completarse, aludiendo
también a formas de la denominada tutela
especifica y/o real de los cuales se pueden tomar
en base al principio de buena fe, como cuando
recientemente ha afirmado la Corte de Casación?
que la consecuencia del comportamiento contrano
a la buena fe (por parte de una sociedad cooperaliva
que había omitido evaluar la salida de un Socio)
puede hacer surgir la ficción de la realización de la
condición (artículo 1359)", asi como para otorgar
al interesado la utilidad deseada
¿Qué consideraciones, en el terreno de la
tutela, son permitidas en base a los enfoques
desentos? Parece evidente que aqui el modelo de
tutela, viabilizados por la buena fe, no es más ylo
solo aque! tradicional, que confía a la buena fe la
labor de integrar los términos pactados (tegge
pattizia) ylo de corregir las desviaciones en el
terreno de la ética conductual y ello en términos
de responsabilidad como fuente de daño, pero de
monitorear,
por así decirlo, el contrato
asegurándose su finalidad (incluso al corregir su
recordo), conduciéndolo asi hacia el término que
se desea no solo conforme a los principios de
mercado sino compatibles con los principios
equitativos y de justicia distnbutiva entre las partes
(véase, por ejemplo, en tema de redefinición del
contrato luego del acaecimiento de circunstancias
lus et veritas 31
(18) Véase en materia de garantía ómnibus Casación 3362/1989
(19) Casación 10926, del 2 de noviembre de 1998, en Foro
ltahano. 1998 p 3082
(20) Casación 5126, del 6 de abril de 2001, en Foro ltahano
2001 p 180
(xiv) Articulo 1359 del Codice civilo Venficación de la condición La condición se
se deba a una causa
imputable a la parte que tiene un interes contrario al cumplimiento
(xv) La actualización del Codice cite italiano a las exigencias de la comunidad
Sistema de novelas, por lo que a esta operación se la conoce
pa
wm
o
equivalente en castellano preferimos mantener el termn
0 original en el texto
$4
le
sobrevenidas, el articulo 6111 de los Principios de
Derecho contractual europeo)
S: esta obra de monitoreo, hoy en el contexto
del Derecho europeo, no ha determinado puntos
de referencia (precisos y externos), como aquellos
producidos por un ordenamiento estatal o
supranacional, parece posible que la referencia se
Onentará hacia el respeto de standards propios de
la lex mercatona a traves de los usos y prácticas
comerciales pero siempre mediados por los
cánones de buena fe lealtad, vendo la relacion entre
las partes Ello entre otras tantas cosas.
Lo cual deberia afirmarse, en el futuro
inmediato, en los principios del Derecho
Constitucional europeo, con lo cual el cuadro se
veria necesanamente modificado
Resta, sin embargo, sobre el terreno de la
tutela, un modelo que resulta, a manera de
tendencia, auto-referencial y ello en el sentido que
|
se tiende a excluir medidas de caracteres
extintivos (como la propia anulación del contrato),
dejando a salvo las cláusulas pactadas (legge
paltizia) atraves de una redefinicion de las mismas
en términos de lealtad y buena fe La tutela,
viabilizada por la buena fe lealtad, gana por tanto
en flexibilidad, se toma en regla de gobierno de la
relación donde falle la regla de mediación entre
las partes
Tambien en el terreno de la invalidación de los
negocios y de los contratos las novedades son
enormes Ya otros (Scalsi) han sagazmente
indagado sobre las nuevas formas de invalidez
introducidas por el Derecho comunitario europeo
Asimismo no tiene sentido enumerarias, en
tanto estas se encuentran, en su mayoria,
confiadas a leyes que ejecutan las directivas
comunitarias (por ejemplo, el Decreto Legistativo
50/1992, en materia de contratos negociados fuera
de locales comerciales; el Decreto Legislativo 185!
1999, en materia de contratos a distancia, la Ley
192/1998, sobre subsummnustro) o la novellazrone!a!
considera verificada cuando Su ausentie
de ella
europea se lleva a cabo par medio de
como novellazione Ai no tener esta palabra ur
El sistema de tutelas en el Derecho Civil
contratos nos propone un modelo de invalidez del
del mismo Código Civil (articulo 1469-b15s y
todo antitetico, respecto a la nulidad, a aquel
e e de las nuevas formas
de modelo codicistico” (Scalis1)
También en tales casos sirve para preguntarse
invalidación de los contratos ostentan, de manera
equivoca, UN signo propio de la tutela del qué consecuencias trae, en términos de lenguaje,
la tutela Es un modelo de tutela estrictamente
consumidor o de aquella parte que, en cuanto al
manejo de información, se define como mas débil comparable al interés de la parte que se intenta
proteger. De aquí se impone un componente de
(esimetria informativa)
Resulta corolano de esta perspectiva que la autoreferencialidad -en el sentido de remedio que
rechaza puntos de referencia externos respecto al
invalidación (tenga la forma de nulidad o de
anulabilidad) ostente un evidente signo de dicha interés del sujeto protegido- y que hace que esta
se acerque sensiblemente al remedio de la
finaldad protectora Aquello que, por tanto, ha caldo
es el binormo (*codicistico”) nulidad-nterés general anulabilidad, superando la distinción secular pero
ofreciendo, a diferencia de este último, un contenido
y los efectos normativos conexos (como la nulidad
ex oficio y la excepcionaldad del caracter solo positivo
Además, también a partir de la disciplina de
parcial de la nulidad, articulo 1419)'w", Se ha asi
sostenido que la nulidad, como medida consumo, se presentan formas nuevas de nulidad
causadas por el Derecho comunitano (por ejemplo,
sancionadora latu sensu (especie donde ella es la
respuesta a la contravención a normas los intentos lesivos de la competencia, nulidades
de pleno derecho, artículo 81 del Tratado de
imperativas), se torna en un remedio de protección
Maastricht), los cuales se presentan, si se quiere,
del interés de uno de los contratantes, ejecutable
bajo el rótulo de interés general del ordenamiento
por tanto solo por él,
Resulta, por tanto, un remedio y no una comunitano, que se concentra en la tutela de la
sanción. El remedio por definición no es una medida libertad de competencia, pero siempre mediante
la valoración de las obras de los mismos órganos
solo negativa, ello es llenado de contenido (positivo)
al conformarse, a través de la predisposición de llamados a tutelar ésta ultima (Jas autondades
independientes) respecto del ámbito y extensión
un contenido mínimo necesario,21X%e8 lo cual sirve
para adecuar el interes programado en el contrato. de la prohibición (de intentos les:ivos) y de las
En conclusión, “el Derecho europeo de los exenciones relativas,
particulares
(xvi) Articulo 1419 del Codice civile Nulidad parcial La nulidad parcial de un contrato O 1, la nulidad de cláusulas
no to hub y concluido sin aquella parte de su
importa la nulidad del contrato integro, si resulta que los contr
que se 4 con
de
La nulidad de cláusulas particulares no importa la nulidad del contrato cuando las cláusulas nulas sean S ustitudas
pleno derecho por normas imperativas.
y 30 del Decreto
(21) Véase, para los contratos bancarios, articulo 124 del Decreto Legislativo 385/1993 y artículos 23, 24
Legislativo 58/1998.
(xv) Artículo 23 del Decreto Legislativo 58/1998 Contratos
por escrito y un
a) Los contralos relativos a la prestación de servicios d e 5 inversión y accesorios son redactados
mediante
ejemplar es entregado a los clientes La CONSOB, a soli tud de la Banca de llalia, puede establecer
naturaleza profesional de los contratantes,
reglamentos que, por motivadas razones lécnicas o en relaci ón a la
paruculares tipos de contratos puedan o deban ser ladas de dictint
En los casos de inobservancia de
la forma prescrita el contrato será nulo
debida por el cl tente y
b) Es nulo cualquier estipulación que reenvle a los usos la delermmacións de la contraprestación
L£ SEPIA 19 sn
de cualquier otro cargo En tales casos no se deberá nada
so lo por el cliente .
c) En los casos previstos por los numel les 1 y 2 la nulidad puede ser hecha valer
ps !, del ru bancario no se aplicarán a los servicios de inversión ni al servicio
4) Las disposiciones del titulo VI, capitulo
accesoñoY previsto por el articulo 1, párra fo 6, pa literal f
de aquellos
e) En el ámbito de la prestación de servicios de inversión, a los 1ns trumentos financieros denvados ademas
del Codice civile
análogos individualizados en el sentido del articulo 18, párrafo 5 ! eral a, no se aplica el articulo 1933
f) En los juicios de resarcimiento de los daños ocasionados al
inversión y de aquellos accesorios, recae en los sujetas la carga probatoria de haber obrado con la dilige
ncia
par
adecuada
0)
—
(22) Articulo 81 numeral 3 del Tratado de Maastricht
yA
A
 Adolfo Di Majo
El sistema de tutelas en el Derecho Civil

Incluso cuando luego resulte dificil el régimen

En un tiempo ya no lan proxima a la denominada es de politicos de un tiempo, es cierto además que, hacia
del denominado interés general (si no es a traves a de reparación del daño
Izquierda jurídica, cas: la podemos definir, la fuera “de la catedral”, ello ha explotado
de las oportunas y dificiles mediaciones por
parte
Cua] e vgenerel al menos hasta el límite de la
de la Autoridad competente) la respuesta no
se presenta como propulsora de enfoques ¡va onerosidad Ella podría prestarse a fragorosamente en el escenario de la política E
será tendientes a
en terminos de nulidad (y por tanto de invalida a relanzar (y mejorar) la POSICION rar en sentido material el especifico interés propósito de la reforma del articulo 18 del ode
ción) e
Sino en términos de prohibir la conclusión del
subordinada y familiar que ha tenido siempre, en y afectado, y ello con el solo Iimite de la del trabajador ¿La reintegración en el ape
acto, los modelos codicisticos (sea en aquell ad
os trabajo y/o la indemnización o resarcimiento
a Cuya ¡inobservancia unas del daño (articulo 2043)4

TS
corresponden
sanciones e3Nw),
sustanciales como en aquellos procesales) la tutela
de Pero hoy dicho límite resulta muy amplio, el Parece correcto afirmar que estamos frente a
especifica respecto de aquella por equivalentes) la fórmula calabresiana de la los reglas de
Parece que asegura la realización en vía especif cual es capaz de superar la estrechez del derecho
6 Tutela específica y por equivalente ica bjetvo para poder remitirse a la valoración del ilidad/reglas de propieda:
de determinados ordenes de interés (por ejemplo ote Sí labor del jurista, como resulta
aquellos de la persona) corespondiendose a
, pe (en orden a la resarcibilidad del interés)?9
Más en general, en el terreno de los enfoqu un valor Pa propuesta más sometida a revisión en los evidente, resolver los conflictos de marcado signo
es o exigencia no comprometible por el ordenamiento político, donde se confrontan los valores
de política del Derecho, perdura la confron
tación En cambio un signo de compromiso -y por tanto mismos artículos 2930-2934! del Código e un %
entre las formas de tutela especifica y de expreso favor del legislador para la tutela específica contrapuestos, la libertad del empresario
aquella por tutela débil- es la mera resarcibilidad
equivalente (en las habituales formas resarci y/o ni despedir (ya sea con una indemnización) y la Ec a
tonas) indemnizabilidad de los intereses afecta
El adjetivo específico no es el mejor dos a ans ya que, de la legislación, provienen del puesto de trabajo. O a! menos sería caian
de los También de manera reciente Proto Pisan exalta
adjetivos posibles, porque resulta genéric la señales contradictorias. Si el reformador del dar una respuesta con el arsenal del derecho
o y porque prnmacla de la tutela específica respecto de
vive solo de la contraposición con el sustant
ivo por equivalente, temiendo incluso que, a través
la tutela procedimiento administrativo (Ley 205/2000) ha
ell que más bien urge observar es que la
equivalente Pero es el mismo legislador de considerado relanzarla tutela en forma especifica

mt
del Codigo la negación de la tutela especifica, se arribe
el que lo emplea, sea para contraponerl (habiendo ya observado la recomposición entre confrontación tutela especifica-por mado
o a la sustancialmente a formas de expropiación devino, por asi decirlo, redimensionada, luego de

RARA
td A,
ejecución de por expropiación. La propuesta
debe derechos, de por si inconstitucionales cuando
de tutela de anulación y resarcitoria), en otros sectores
ser entendida en sentido amplio, se de la legislación se tienen propuestas de signo la radical evolución que ha suíndo (en especial =
prestando refiera por ejemplo a derechos de la persona
atención a todas aquellas hipótesis en raro 09 sistemas distintos al nuestro, por ejemplo, en hs
las cuales Entre los recursos por utilizar, para dar un
la tecnica reparatoria procure más NE inicio se dijo que la confrontación entre las Derecho germano) el Derecho de la responsabilida
restaurar estable y amplio fundamento a la tutela especif
recomponer los mismos intereses lesiona
y
ica dos formas de tutela conciernen al vértice de los civil tanto en el ámbito del (concepto de) daño
dos por existe, como se sabe, un recurso a la técnica
el ilicito y no el ofrecer a ellos una compen de enfoques de política del Derecho, Si hoy se tiene resarcible como en aquel de los remedios
sación, la reintegración del daño en forma específ
solo en términos pecunianos ica la sensación que, al menos de lo alto de la Pero es quizá más oportuno y apropiado iniciar
(articulo 2058 te, con el segundo ámbito, porque resulta influenciado
“catedral”, la confrontación no resulta más
entendida con la urgencia y con los acentos indirectamente tambien con aquel del daño.
(23) Véase articulos 6 y 19 de la Ley 287/1990,
en el tema de concentraciones
(xvi) Articulo 6 de la Ley 287/1890 Prohibici
ón de las operaci de ación que
a) Con respecto a las operaciones de conc restrinjan la libre e p
ó y ld a ón según lo disp
autormad evalúa si implica la constitución o el en el articulo 16 la
reforzamiento de una pos ción dominante en el mercado
nacional de o culposo que oca: sione a otro un
manera tal que elimine o reduzca, de manera
sustancial y duradera, la co mpetencia Tal situación XxX Artículo 2043 del Codice civile Resarcimiento por hecho jlicito 1009Enpene doloso
(xx)
temiendo en cuenta la posibilidad de elección debe ser evaluada
del suministrante y del us Lario, de la posicion h
daño injusto obliga a aquel que ha come tido el hecho a resarcir el
empresas interesadas, de su acceso a las fuentes en el mercado de las
de aprovisionamiento o a la salida del mercado, (25) Véase la nota a la sentencia de la Corte de Casación 500/1999 ; de
mercado de ta situación competitiva de la industna de la estructura del i són forzada por consigdy ón o lanz: ent ) Sino se !ha cumpi lido el deber
aida
nacional, de las ba rreras de entrada al mercado
competdoras, además del estado de la oferta de empresas puede obtenerla consignación o e lanz.
y la demanda de los prod uctos O servicios en cuestión o consigna una r determSlip
a caes
cosa ¡E r impo
la dl titular
el¡ciones del derecho
del codice dí procedura ciwile oia
b) La autondad, al térmmo de la nstrucción segun
lo dispuesto por el art: culo 16, párrafo 4, cuando
Operación implique las consecuencias a la se asegure que la un debe
cuat se refiere el pnmer pá rrafo, puede prohibir Aicuto 2931 del Codice i EjecuciónEs forzada y de los deberes de hacer Si no se ha cumplido
odos. civile
autorizarla prescri la concentración o bien obligado en las formas establecidas por' el
do las medidas nec para ¡ p tales consecuencias pes del derecho puede obtener lo debido sea ejecutado con targo al
Articulo 19 de la Ley 287/1990 Sanciones admi
nistratyas pecuniarias por el incumplimiento ES
concentraciones o el deber de notifica
ción
de la prohibición de
O CocaA hi i 114] ca del deber de co nciuir yn contrato Si aquel que se ha obligado a
a) Cuando las empresas realiwen una operació
n de concentración en infrace: ¡ón de la prohibici ina ecoopeds mb pipe lo otra parte, en cuanto sea pots ese se encuentre excluido po:
el articulo 18 primer parrafo, o no operen ón al cual hace referencia ! concluido
las prescapciones que disponen el párrato 3 del suDde ol
impondrá sanciones admini mismo articulo la Autoridad en pa petalos un bien determinado o la consiitución
ativas p no inferiores al 1% y no Superiores al 10% de tuo, us Os leen pr nta
aclividad empresarial objeto de la concent lo facturado por la la parte que la ha O ol plas
ración eclbnca de a Ra rate dE nina sn puede ser admitida, si

Sepiuaa ya sn
DE oÑ
D) En el caso de empresas que no hayan cumplido con ofrecido en la manera establecida por ley, a menos bona 2 pa Ne E so
lus el veritas 31

el deber de comunicación preventiva dispuest pe tació: dejaba mueno el

a por el articuto ba e polo ado
16 primer párrafo, la autondad Puede imponer
a las empresas las mismas s pa 2933 del Codice civile Ejecución forzada de los deberes de no hacer
aq
acer, e titular del derecho puede obtener que sea destruido, a cargo del obligado,
hocaral
! ]
ES
A]

Do

el deber
>

>

a
2

o
a
o

s
13

E]
”

Mm
o

puesto por el primer párrato, luego de

o
2
1

conclusiones de la instrucción
<

2
o

o
3

153

conseguir solo el resarcimiento de los

o
m

=
mn
2
a
s

po

es ordenada la destrucción de la cosa y da aras lada a,

o
o
2

uu
3 o

S
a

las
o

por el p
de la sanción a la cual se refiere el present Capitulo Ml, cuyo micro se computa desde la fecha NOUS
de notificacion poes
(24) Véase por todos Mazzamuto y para
e párrafo trucción de la cosa resultare perjudi
por pl enpcion cuando el tular
el Derecho Laboral, D'antona ES del Codice civile Extinción de los derechos Todo derecho se extingue

€
(xix) Articulo 2058 del Codice civilo CO
Resarcimiento en forma es; pecifica El dañado run tiempo determinado por la ley pe
forma especifica, cuando sea posible puede demandar la reintegración en y Otros derec! nzicados por ley
en todo o en parte arcueen sola a la prescnpción los derechos indispombles

Kio]
e

Y
E
No obstante el juez puede disponer que
[88]
pS

el resarcima ento solo tenga lugar por

0

(26) Véase Ley 443/2001

|
especilica resulte excesivamente oneros equivalente si la remtegración en forma
a para el deudor
|
 Adolfo Di Majo El sistema de tutelas en el Derecho Civil

Pues bien, si sobre el ámbito de los remedios
se valoriza y relanza una tecnica
reintegratoria del
daño en forma especifica, pertenece
a aquellas
técnicas que estan destinadas a dar ingreso
tambien a voces de daño que guardan atención a
los valores (e inclinaciones) subjetivos e
individuales del sujeto dañado y por tanto a valores
resarcible Para nosotros no existiria necesidag
de tal propuesta es la misma técnica de tutela
(de caracter repristinatorio) que permite superar la
estrecha dicotomía daño patamonial-no patrimonia|
Aquella tematica no puede no implicar
necesanamente también al daño a la persona
Pues bien, quenendo también aqui observar tal
a ES
—
De aquí la cuestión de Basta tomar en cuenta a la tutela de
el Codice civile
de one idad del articulo 2059 del mismo determinacion, que no encuentra Es
2043 ituci
const reconocimiento en el Código Procesal. ns
A A
AS
rásBna podria continuar Sin embargo, ella no significa negar su ingreso O su admisibi 0
a :
no es tan largo el desarrollo de las (como en el caso de la propiedad O de o de
y e ologias de daño que necesitan derechos reales) solo porque la ruta pila
da :
a la tutela repnstinatoria, ya que es la msc

idrosincráticos (piénsese en la affektronsinteresse
en el Derecho germano), se realiza una Operacion,
ASlo,
daño "desde lo alto de la catedral”, no puede no narse cuanto mas bien sobre el objeto y
e
contraste y/o confiicto entre las partes para justi ón
constatarse como el impulso -que se trata de un de la tutela resarcitoria, la cual ha ido

que no es solo hermeneutica sino de elección
positiva, a favor de una restauración ylo
repristinación en forma especifica de los valores e
intereses afectados. Para brindar algunos
ejemplos cuando el costo de las reparaciones de
los daños sufridos por un automovil (lo cual es
posible en base al articulo 2058 del Codice cuwile y
$ 249 del BGB) supere el valor de mercado del
bien, la regla de tutela se traduce en imponer al
dañante el valor estimado del bien (M, R Marella),
cuando a la ama de casa lesionada se le asegura
un resarcimiento en dinero (ello también en los
casos en los cuales no se recurra a una persona
en sustitución) resulta evidente que se tiene en
cuenta una lesión ocurnda en la esfera existencial
de la víctima
Cuando, como ha sido recientemente
reconocido por una sentencia de la Corte de justicia
de las comunidades, se resarcirán las
denominadas vacaciones no gozadas por el
incumplimiento del organizador del viaje, quien
debe resarcir, debe además del precio del contrato,
también el valor del tiempo libre mal gastado
Recientemente se ha sostenido en nuestra
doctrina que una técnica resarcitona del tipo de
aquella prevista por el artículo 2058 del Codice
civile tiene una doble valencia, resarcitoria y
repristinatoria y por tanto un valor de regla mixta
que, para reproducir la fórmula calabresiana,
comparte al mismo tiempo los caracteres de la
regla de responsabilidad y de propiedad (MOR.
Marella) El enfoque resulta seguramente válido
para el Derecho germano (8 249 del BGB)
(Schlechtnem) y es también acogido por nosotros
lus et veritas 31
..2 A
verdadero y propio impulso- entre nuevas tipologías
de daños y el resarcimiento parece no acabar,
presentándose como un impulso sin final. Si con
la resarcibilidad del daño biológico (véase Corte
Constitucional 184/1986 y 372/1994) se ha
man:festado la máxima apertura hacia la
resarcibilidad del daño no-patrimomia! (donde la
distinción entre daño-consecuencia y daño-evento
ha aparecido muy inestable), la legislación, de su
lado, ha dado su aporte (véase articulo 29 de la
Ley 675/1998, sobre datos personales, articulo 44
del Decreto Legislativo 286/1998, texto único
ordenado sobre la inmigración, artículo 2 de la Ley
89/2001, sobre la adecuada reparación en caso
de duración irrazonable del proceso, y asi por el
estilo) La reciente casación?” relanza la hipótesis
de la resarcibilidad del daño moral subjetivo, como
hipótesis autónoma de daño respecto al daño
biológico y ello frente a una interpretación restrictva
(Casación 4631/1997) que, moviéndose en el
contexto del concepto de daño-consecuencia,
limitaba la resarcibilidad a la presencia del daño
biológico.
Los márgenes (del nexo “daño/evento-daño/
consecuencia-resarcibilidad") al final aparecen
superados en presencia del denominado daño
existencial que se define como “el conjunto de
repercusiones relacionales de signo negativo" que
no permiten el desarrollo de la persona del
dañados,
Con una reciente ordenanza (11 de mayo de
2002) el Tribunal de Roma ha repropuesto la
cuestión de constitucionalidad del artículo 2059109
y ello con respecto de la lesión de un derecho
ad
a diendo su funcion, además de aquella
equivalente
e cacenal dirigida a compensar por
ona perdida sufrida, de tender a reconstruir la
mar
potencialidad concreta (que resulto
: división de funciones entre las partes y los mos
penudicada) que el sujeto puede explicara a
sa
de los procesos sociales. Entonces o
aparece, por tanto,
resarciloria
: ia
ortopedia social? ¿no sería acaso un modo
tute
considerar superada la distinción entre.
y por equivale nte?
especific a
7. Eldiátogo con los procesalistas
logo con los procesalistas ha sido, por
a a fecundo y fructifero en el terreno
de la tutela de los derechos La gran parte de elos:
bajo la estela de la enseñanza de Chiovenda'*%,
ha tendido a ratificar que, el proceso, en su
instrumentalidad, debe garantizar el máximo grado
de efectividad del derecho reconocido al sujeto
La postulada atipicidad de la accion, oa
también por la Constitución (artículo 24), junto z
requisito del interés para obrar (artículo 100 de
Codice di procedura civile) representan los
instrumentos principales para superar los limites
y la estrechez que el mismo Codigo Procesal pone
a la admisibilidad de tutelas procesales que se
encuentren fuera de aquellas reconocidas es
condena (articulo 2818 del Codice civile]"eo y
constitutivas (articulo 2908)"
(xx11) Articulo 2059 del Codice civile Daños no patrimoniales
el interés para obrar en mera determinación,
utilizando por tanto una forma atipica de acción
Pero el diálogo con los procesalistas, en este
misma
punto, se toma más amplio e invierte ta
entre el Derecho sustancial y las formas procesales
como mes po de tutela Es necesano preguntarse dónde se
bien
encuentra la linea divisona de tal reparto. Si
El
quizá se pueda argumentar que esta actio
:
regundorum, sí no otro punto de tutela, vie:
.
redefinida según los enfoques que superen
tradicional visión que considera a la tutela pias
s
como una tutela estrictamente pta
respecto a mandatos sustanciales que E
como objeto relaciones, y ello en rotas!
EA
conflicto en las formas reconocidas y denomina
eE
de (tutela de) condena, como a
sa
ejecución forzada Por lo demás también la 5
inhibitoria ha sido reconducida a la tutela
dal
condena (al cumplimiento de deberes de no
de carácter continuado). Es cierto, por ejemplo,
que la denominada tutela cautelar, pa
atipica*2, “no reenvia a algún fundamento al +
es
(de relacion) de derecho sustancial o
da j
cobertura constitucional que predica la efectivi
tutela junsdicc ional"?” », Es por tanto que aqui
de la
a
el recurso, si asi se lo puede definir,
suministrado directamente por el sistema egos
e
y por las acciones proponibles. El discu
realizado sobre este punto también resu
El daño no patrimonial debe ser resarcido solo en
los casos

St en el Derecho germano se ha sentido la

Sean yo sm
fundamental del individuo como aquel a "la
necesidad de elaborar un adecuado concepto de determinados por la ley
tranquilidad del espíritu”, sub especie de daño (29) Véase PROTO-PISANI En Foro llahano. 2002 pp 124
y siguientes
daño normativo (véase Medicus) para justificar la ocicum
moral Ahora, este derecho, a diferencia de aquel box)Artculo 2818 del Cogrce cite Providencias que denvan alresarcimiento
resarcibilidad de tal daño es en razon de la rigida dl plimiento de'olra obligación o bien
a la salud, no figura tutelado por la disposición Toda sentencia que implique la condena a! pago cb cd
tipicidad que tiene, en aquel sistema, el daño de man: era sutesiva resu s% bar una hipoteca sobre los bienes del deudor
ñ
de los daños a liquidarse
q
conjunta de los articulos 2 de la Constitucion yel a las cual s la ley le atubuya tal efecto
Lo mismo tiene lugar para las otras providencias judiciales ntencias l
del Cogice civilo
¡ Efectos constitu tivos de las sentenc:
nstituliv:
Y
xxw)Arti culo
y 2998 ficar o extinguir relaviones pundicas
En los casos previstos pof lá ley la autor

| 21€
(27) Sentencia 2515, del 21 de febrero del 2002 En, Foro llaliano ntes
a]

2002 p 999 con efecto entre las partes sus herederos O causahobie
R

(28) Cendon Ziwz Casació n 7713/2000

_=
130) Vease el arucuto 709 del Cogize d: procedura cwile
(31) Vease textualmente Corte Cost 190/1985

660056

58

wm
o
 Adgolío Di Majo
extensivo a la tutela constitutiva, asi como en
previsto en el mismo Codigo Civil (articulo 2908)
Escritos de autorizados procesalrstas Jóvenes
(Pagni) o menos jovenes (Proto-Pisani) se
presentan como esfuerzos para redimensionar el
ámbito y el alcance de la tutela constitutiva y ello
en el sentido de excluir de ella, por ejemplo, las
acciones de anulación, rescisión y resolución del
contrato, así como la acción dirigida a la ejecucion
del deber de contratar (articulo 2932 de Codice
civile)
La tutela constitutwa tendria siempre, como las
otras formas de tutela, caracteres cognitivos y
ejecutivos a un tempo ysu naturaleza constituliva
dependería del hecho que, como todas las
providencias o las medidas de ejecución forzada,
estaria dotada de efectos constitutivos
El enfoque no puede no subrayar reservas
propias de un contexto que desea relanzar un
sistema de tutelas, que sea capaz de utilizar todo
el campo no solo de los recursos de carácter
sustancial sino tambien aquellas procesales y,
estas últimas, observadas no solo como meras
técnicas ejecutivas (de orden sustancial)
En tal cuadro, es un trabajo reconocer que,
sobre el plano de la tutela, se colocan situaciones
diferenciadas, no solo contrapuestas al tipico
conflicto de relacion, de dar y tener entre litigantes,
y que sea el bien de la vida contenido, sino también
la exigencia de proveer a modificaciones juridicas
que no resulta oportuno (y quizá tampoco legitimas)
dejar a la autonomía y voluntad de las partes Se
trata no solo de modificaciones concernientes al
status y posiciones familiares y/o atributivas de
efectos versus otros (por ejempto, hyos)*2 sino
también de modificaciones referidas a contratos
y/o negocios, donde la incidencia de tales
modificaciones frente a terceros (piénsese en la
anulación de un contrato) o en sus caracteres
sancionatorios lato sensu (piénsese en la
resolución) que justifiquen la intervención del Juez
y no en términos de vinculación del acto de poder
ejercitados por las partes sino de la relevancia a
Jus et veritas 31
atribuir alos hechos o actos (piensese en la
gravedad del incumplimiento para la resolución)
Pero a ello se debe añadir situaciones en las
cuales, luego del contraste entre las partes no es
(32) Véase providencias en tema de separacion y disolución del matrimonio
(33) Véase
Pnancipios de Derecho contraciual europeo
tu
=>
LD
(34) Véase CIPRIANI Franco Foro ltaliano, 2002 pp 26 y siguientes
lo posible alcanzar formas de composicion de
aspectos negociales alterados luego de
circunstancias sobrevenidas y donde el juez está
llamado a establecer estos aspectos, aun teniendo
presente el cuadro negocia,
Además se puede decir que, en tales Casos,
el cuadro de las tutelas viene utilizando un recurso
procesal a todos los campos (como en el caso de
la tutela cautelar atipica) y de alli el empleo de
una mera técnica destinada a producir efectos por
una providencia
Si se quiere, de allí viene también el usual
momento cognitivo del juez para alcanzar a un
momento evaluativo, donde el juez se hace cargo
de la recomposición de un orden que las partes no
están en grado de recomponer.
Con lo cual, por otro lado, no se entiende la
toma de posición en la nota critica concerniente a
la concepción publicistica y/o privatistica del
proceso, conflicto que también recientemente ha
originado una viva polémica entre escntores que
se definen como revisionistas y otros en cambio
negacionistas4
Si se puede estar de acuerdo con la idea que
el proceso debe, en primer lugar, garantizar a todos
el derecho de litigar por ello que se reputa propio,
sin tener la pretensión de imponeren vja autortativa
soluciones y por tanto resolverse en garantia del
litigio, se debe también añadir que, en lo
concerniente al cuadro de la tutela (casi definida
por las normas constitucionales), un diseño
procesal seria parcial y deficitario s1, de acuerdo
con las normas de Derecho sustancial, no se
aspirase a obtener a los interesados los
“chiovendianos bienes de la vida” y las utilidades
deseadas y se limitase en cambio a asistir “neutral”
a la pugna entre los Iiigantes
8. Conclusiones
Es el momento de brindar algunas
conclusiones. La mirada "desde la catedral" ha
Po
permitido entrever que hoy el ámbito de la tutela
es-aquel en el cual se advierte una mayor cantidad
de modificaciones significativas Las estructuras
principales de tal cambio son la jurisprudencia y
la tegislacion (en especial la comunitaria), por lo
60
El sistema de tutelas en el Derecho Civil
la y por standards del mercado administrados por el juez
que a! junsla le corresponde racionalizai
y que parecen en cambio avalar el surgimiento de
9 conducirla al sistema
tutela, formas apropiadas y nuevas para la reparacion
eo ¡terreno del Derecho sustancial, la
nuevos espacios, Donde ello no sea posible, porque el respelo de
nmer lugar, pal rece ocupar
les
ciertas reglas organizativas no lo consienten
np son aquellos, más tradicionales, de las
das (piénsese en las exigencias para la toma de
que E resarcitorias y extintivas bien conoci
decisiones en una sociedad, la cual se encuentra
o uellas absorbidas por el respeto de las
de lealtad y buena fe en los sujeta a requerimientos de quórum, artículo 2377
ai E
al del Codice civile) se afirma aún la exigencia que el
o A ortarmentos y en las contrataciones, y asi
destruir interés perjudicado del particular (socio) encuentre
a arse de nuevas labores, y no solo de
r sus satisfacción en el terreno del resarcimiento
lo que resulte contra us O de repara
mcluso provee a la pars También el proceso está destinado a ejercer
NCIAS , porlo que
SECUE
términos, se nuevos roles en el terreno de la protección Alas
construens (C Castronovo) En otros
que la tutela no interv iene solo desta formas de tutela jurisdiccional de condena que, en
puede decir
0 efectos , el terreno civilistico, parecen más ligadas al
reparar consecuencias
sino s incumplimiento de deberes (sean estos pnmarios
comportamientos ilícitos O irregulares
momento o instrumento de a o secundarios), se añaden formas menos
coloca como
idoR», condicionadas por las posiciones de Derecho
recomposición, en positivo, del orden iníang
os de analisi s económico del o sustancial pero todavia ligadas a necesidades
Si, en términ
con e diferenciadas de tutela La tutela inhibitoria es, de
las mismas reglas sustanciales son leídas
dad z suyo, un ejemplo clásico Mientras que la tutela
lenguaje de la protección (reglas de propie
zar e jurisdiccional constitutiva tiende a abandonar la
de responsabilidad), casi para desdramati ella
a 1r, más rígida tipicidad (artículo 2908) En efecto,
impacto con el sistema, el junsta es inducido
puede imponerse en situaciones en las cuales solo
por otra parte, preguntándose si los límites entre
la intervención del juez puede estar en grado de
estas dos técnicas de tutela no deban considerarse
establecer y/o recomponer la regla”, En tal caso
móviles y, en todo caso, no influenciadas por las
solas consideraciones de orden económico O de el proceso ofrece una ventaja propia a la solución
mejor asignación de los recursos AJ irrumpir, por
dl ae entonces, en definitiva, de cnticar
ejemplo, las técnicas de reparación del daño en
forma especifica (también sobre el ámbito del una suerte de visión pan-tutelar del ordenamiento
conflicto entre la Admiustración Publica y pnvados, sino de reflejar que la tutela, en su efectividad, es
además de las inter-privados) contnbuye al avance siempre más que un componente de orden
de las formas de tutela que se substraen a los sustancial É
Le Seyuan Ja sni
Derecho contractual! europeo
(35) Véase al respe cta el articulo 4109 de las Principios de
w
Le
Armculo 2377 en el y nuevo texto 0e 1 Derecno Socielano
—
36)
articulo 4109
Véase, para los Principios de Derecho curopeo
ón
61