Aspectos prácticos acerca de la obligación de instalación de espacios de

cuidado de niños y niñas

Autor:
Las Heras, Horacio Raúl

Cita: RC D 132/2022

Subtítulo:

Informe sobre las disposiciones de Decreto 144/2022 reglamentario del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo

Encabezado:

El 22 de marzo del corriente año el Poder Ejecutivo Nacional dictó un decreto reglamentario por el cual puso en
vigencia las disposiciones establecidas en el segundo párrafo del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo,
relativas a la obligación de instalación de espacios de cuidado de niños y niñas que estén a cargo de los
trabajadores y las trabajadoras durante la jornada de trabajo. A partir de ello, el autor analiza las razones de la
reglamentación tardía, los motivos del Poder Ejecutivo para llevar adelante esta reglamentación, los aspectos
prácticos y las carencias de la nueva normativa.

Sumario:

1. Razones de una reglamentación tardía. 2. Motivaciones para obligar al PEN reglamentar. 3. Aspectos prácticos
del decreto reglamentario en cuestión. 4. Detección de carencias de la norma reglamentaria. 5. ¿Qué cuestiones
deberían ser tratadas por los actores de las relaciones laborales a través de la negociación colectiva?

Aspectos prácticos acerca de la obligación de instalación de espacios de cuidado de niños y niñas

Con un retraso de casi 48 años, el pasado 22 de marzo del corriente año el Poder Ejecutivo Nacional dictó un
decreto reglamentario por el cual puso en vigencia las disposiciones establecidas en el segundo párrafo del art.
179 de la Ley de Contrato de Trabajo que, desde 1974 prescribía: "... en los establecimientos donde presten
servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas
maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan...".

1. Razones de una reglamentación tardía

Resulta curioso y al mismo tiempo loable destacar que la decisión del PEN de reglamentar la norma no fue el
producto de una decisión política, sino que resultó ser la consecuencia de una decisión judicial originada en una
acción de amparo orientada a poner fin una inconstitucionalidad por omisión con motivo de la falta de
reglamentación de la segunda parte del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo en su texto originario de 1974.
La acción fue promovida por dos ciudadanos quienes, en su condición de trabajadores con hijos en edad de
concurrir a guarderías, no contaban en sus lugares de trabajo con salas maternales y guarderías para menores.
Los padres trabajadores fueron acompañados en el amparo por la Organización No Gubernamental "Centro
Latinoamericano de Derechos Humanos" y se proponían que la Justicia condenara al Poder Ejecutivo Nacional a
dictar la reglamentación y de esa manera poner en vigencia en su totalidad la norma laboral.

2. Motivaciones para obligar al PEN reglamentar

Luego de un derrotero ante la Justicia Administrativa, la causa fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación el 21 de octubre del 2021 confirmando la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y en consecuencia ordenando a que el Poder Ejecutivo
proceda a reglamentar el citado art. 179 en su segundo párrafo.

1/6
Vale destacar aquí, porque resultará ser una herramienta eficiente para abogados y jueces, que la Corte
determinó el remedio eficaz frente a la indiferencia del Poder Ejecutivo ante una remisión expresa del Parlamento
a los efectos de poner en funcionamiento (reglamentar) una norma jurídica.

En efecto, el Alto Tribunal determinó con suma claridad que: la falta de regulación de un mandato expreso del
legislador deriva en inconstitucionalidad por omisión. Si las cláusulas constitucionales, y las normas legislativas
dictadas en su consecuencia por el Congreso, no pudieran regir por ausencia de reglamentación, la supremacía
constitucional se tornaría ilusoria. Frente a esta hipótesis, el Poder Judicial no solo tiene la potestad, sino el
deber, de controlar dicha omisión. Esta Corte ha sostenido que cuando existe un claro mandato legislativo que ha
sido desoído por un tiempo a todas luces irrazonable desde la promulgación de la ley, se configura una omisión
de la autoridad pública (Fallos: 337:1564). Máxime cuando, como en el presente caso, la naturaleza del mandato
formulado por el legislador (la reglamentación de un sistema de salas maternales y guarderías, la identificación
de los establecimientos que deben cumplimentarlo en función del número mínimo de trabajadores, la delimitación
de la edad de los menores comprendidos, y, en general, la previsión de las condiciones que deben reunir dichas
salas) permite colegir el carácter imprescindible de la mediación reglamentaria[1].

En cuanto a las razones de fondo que justifican la obligación del PEN a reglamentar la norma la Corte señaló
entre otras:

1. La Constitución Nacional en su artículo 14 bis, en cuanto estipula la "protección integral de la familia", pues el
listado de beneficios allí mencionados expresamente por el constituyente (compensación económica, bien de
familia y acceso a la vivienda digna) es meramente enunciativo y no invalida otros que se dirijan al mismo
objetivo.

2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales cuando establece que los estados
firmantes reconocen que "(s)e debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo...".

3. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer cuando establece
que los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para "alentar el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las
responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la
creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños" (artículo 11, inciso 2).

4. La Convención sobre los Derechos del Niño al consagrar obligaciones inherentes a los Estados firmantes
vinculadas con el tema de debate en autos, al establecer en el inciso 2 del artículo 18 que "(a) los efectos de
garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado
de los niños". Con relación a los padres trabajadores, el inciso 3 prevé que "(l)os Estados Partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios
e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas".

5. El Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobado por Ley 23451 y con jerarquía
supra legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, primer párrafo, de la Constitución Nacional, al
referir a los derechos de los trabajadores y de las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo,
establece que los Estados deberán adoptar todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades
nacionales para desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados, tales como los servicios y
medios de asistencia a la infancia y de asistencia familiar (artículo 4, inciso b).

3. Aspectos prácticos del decreto reglamentario en cuestión

Señalaremos a continuación y de un modo lo más didácticamente posible, las implicancias de la puesta en

2/6
práctica de la citada norma reglamentaria. Lo haremos con el simple recurso de formular preguntas y proponer
respuestas de modo de facilitarle al lector la comprensión de cada una de las disposiciones allí establecidas.
Como suele suceder con el dictado de disposiciones normativas en materia laboral en nuestro país, quedan una
serie de puntos oscuros que esperamos que puedan resolverse antes de que el decreto entre en efectiva
vigencia.

Comencemos:

- ¿A qué está obligado el empresario?

El empleador está obligado a ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 (cuarenta y cinco) días
(luego de finalizada la licencia por maternidad) hasta los 3 (tres) años de edad.

- ¿El beneficio es exclusivamente para las trabajadoras?

No, el beneficio corresponde a trabajadores y trabajadoras que tengan menores a cargo. En el caso de que los
menores no sean sus hijos, el trabajador o la trabajadora deberá acreditar, de manera fehaciente, que los
menores se encuentra a su cargo, acompañando, por ejemplo, una información sumaria que así lo acredite o
bien constancias de la autoridad judicial que certifique que son tutores o guardadores legales del o los menores.

- ¿Establecimientos con cuántos trabajadores obligan al empresario a instalar espacios de cuidado?

El decreto establece un piso de 100 personas. Es decir, aquellos establecimientos que tengan menos
trabajadores empleados no están obligados instalar espacios de cuidado o pagar el beneficio.

- ¿Cómo se calcula esa cantidad de personal ocupado?

Para establecer ese piso se deben computar: a) trabajadores en relación de dependencia dentro y fuera de
convenio (incluye los contratados a tiempo parcial y teletrabajadores anexados al establecimiento) + b)
trabajadores de empresas tercerizadas que presten tareas dentro del establecimiento principal.

- ¿Qué requisitos debe cumplir el empresario para habilitar el espacio físico para el cuidado de los menores?

El decreto deja librado a cada jurisdicción (provincial/municipal) la determinación de los requisitos que deben
cumplir para lograr la habilitación de esos espacios de cuidado. En ese sentido esperamos que en lo inmediato
se darán a conocer los requisitos exigidos por parte de cada jurisdicción de modo tal de darle tiempo al
empleador -que así lo decida- de realizar las inversiones y/o adecuaciones necesarias.

- ¿Qué puede ocurrir en los parques industriales o localización de empleadores que entre sí guarden cortas
distancias?

El decreto permite que se puedan compartir espacios para cuidados de menores para establecimientos ubicados
dentro de un mismo parque industrial o bien para empleadores que tengan establecimientos cuya distancia entre
sí no supere los 2 (dos) kilómetros.

- ¿El empleador puede tercerizar la implementación de espacios de cuidado?

Sí, la norma prevé la posibilidad de subcontratar el servicio en tanto los prestadores cumplan los requisitos de
habilitación impuesto por las autoridades locales. Así, por ejemplo, podría contratarse a un tercero que realice la
tarea de cuidado en espacios físicos adecuados y validados por las autoridades locales en lugares que pueda
cubrir el servicio para varias empresas (parques industriales, establecimientos de proximidad, etc.)

- ¿Puede reemplazarse la instalación del espacio físico por el pago de una suma de dinero?

Sí, pero el mismo (reemplazo por dinero) debe implementarse a través de Convenio Colectivo de Trabajo (de

3/6
actividad o de empresa). En lo inmediato deberán arbitrarse los medios para negociar colectivamente este
reemplazo.

- ¿Qué requisitos debe cumplir el empresario para materializar el pago luego de firmado el Convenio Colectivo de
Trabajo?

Se trataría de una suma no remunerativa en concepto de reintegro de: a) gastos de guardería o b) trabajo de
cuidado de personas debidamente documentado.

- ¿Y qué significa debidamente documentado?

Que la persona que trabaja tendrá que acompañar el comprobante de haber abonado el servicio de cuidado a
una institución habilitada por la autoridad nacional o local o bien, si optara por poner a los menores al cuidado de
otra persona, para validar el pago, ésta deberá estar registrada en el Régimen Especial de Contrato de Trabajo
para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley 26844. Esta exigencia para el trabajador será sin lugar
a dudas de difícil cumplimiento y es probable que anide allí el "huevo de la serpiente" del posible incumplimiento
patronal.

- ¿Qué importe le tiene que pagar el empleador en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y
cuidado?

La norma establece que no podría ser inferior al 40 % del salario mensual correspondiente a la categoría
"Asistencia y Cuidados de Personas" del personal con retiro del régimen previsto por la Ley 26844.

- ¿Y cuál es el importe de esa categoría?

A la fecha de publicación de este artículo, el salario dispuesto para esa categoría (asistencia y cuidado de
personas, con retiro) alcanza a la suma mensual de $ 37.993.- (pesos treinta y siete mil novecientos noventa y
tres). En consecuencia, el 40 % representa la suma de $ 15.197,20 (pesos quince mil cientos noventa y siete con
veinte centavos).

- ¿Qué sucede cuando la persona que trabaja fue contratada a tiempo parcial?

El monto a reintegrar es proporcional al que corresponde a un trabajador o trabajadora a tiempo completo.

- ¿Qué sucede con el teletrabajo?

Si el trabajador o la trabajadora estuviese anexada (perteneciera) a un determinado establecimiento que

cumpliera la condición de más de 100 personas, la obligación a cargo del empresario podrá cumplirse a través
del pago de una suma dineraria según las condiciones señaladas anteriormente. (no requiere que se establezca
en el marco del convenio colectivo de trabajo)

- ¿Cuándo comienza a regir esta obligación?

El decreto estableció un período de un año para que el mismo entre en vigencia por lo que comenzará a regir
efectivamente a las cero horas del 24 de marzo de 2023.

- ¿Qué sucedería si el empleador no cumpliera con esta obligación?

En el marco del contrato de trabajo, la persona que trabaja tendría un derecho a reclamar el pago y de no cumplir
el empresario, a colocarse en situación de despido indirecto. Aquí podría centrarse la controversia en relación a
exigencia para el trabajador de documentar el pago del servicio prestado por terceros.

Sin perjuicio de ello, y en el plano del control estatal, estaría sujeto a que la Autoridad de Aplicación del Trabajo
(Nacional o Provincial) infraccione a la empresa. La graduación de tal infracción sería muy grave y en

4/6
consecuencia la aplicación de una multa cuyo importe estará determinado por la cantidad de trabajadores totales
del establecimiento y por el tiempo en que se infrinja la norma.

- ¿Y cuánto es esa multa?

Al ser considerada una infracción muy grave la Ley 25212 en su artículo 4 establece que la Autoridad de
Aplicación podría aplicar una multa del 50 % al 2.000 % del valor mensual del salario mínimo, vital y móvil vigente
al momento de la constatación de la infracción por cada trabajador afectado. La reincidencia en infracciones muy
graves puede habilitar a la clausura del establecimiento hasta un máximo de 10 días.

4. Detección de carencias de la norma reglamentaria

Es evidente que la norma que reglamenta el art. 179 ha dejado algunas dudas respecto de su implementación.
Destacamos, a priori, las siguientes:

a) Nada dice la norma respecto de los trabajadores que se encuentren fuera de convenio. Evidentemente se trata
de un grave error ya que el beneficio del art. 179 de la LCT es para todos los trabajadores del establecimiento
(incluidos naturalmente los fuera de convenio). La solución que propiciamos en ese caso, es que se debería
considerar también el pago de una suma de dinero, tal como se prevé para el teletrabajo;

b) Tampoco da respuesta la norma para el caso en que, tanto el trabajador como la trabajadora (ambos en
relación de dependencia) que tengan menores de las edades indicadas en el decreto, respecto a cuál de los dos
empleadores ser deberá hacer cargo del pago del subsidio, para el supuesto hipotético en que ninguno de los
dos empleadores haya implementado el lugar físico para el cuidado de menores.

c) Tampoco queda claro la resolución del conflicto para el caso de que el trabajador o la trabajadora tengan dos o
más menores dentro del rango etario determinado por el decreto (más de 45 días y hasta los 3 años).
¿Corresponde un subsidio por cada hijo o uno por todos?

5. ¿Qué cuestiones deberían ser tratadas por los actores de las relaciones laborales a través de la
negociación colectiva?

Hemos señalado que la negociación colectiva podría darse en convenios de ámbito mayor (actividad) y de ámbito
menor (de empresa). Esta última forma de negociación estaría habilitada ya que se trataría de materias no
tratadas por el convenio de ámbito mayor conforme lo dispone el art. 18 inc. b) de la Ley 14250, conforme texto
ordenado por el Decreto 1135/2004.

Una de las circunstancias más conflictivas de la reglamentación dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional refiere
al hecho de que el beneficio lo sea para establecimientos de más de 100 personas.

¿Por qué decimos eso?

Es evidente que la norma pensada en 1974 tenía por objeto la materialización efectiva de lugares específicos
para el cuidado de menores, esto es, que existieran las guarderías en el establecimiento fabril para que la
trabajadora (en aquél entonces) tuviera proximidad con el cuidado del menor.

En efecto, la fundamentación de la norma y es lo que se desprende de la lectura de la exposición de motivos del

proyecto enviado por el Gobierno Constitucional de 1974, era cumplir con el deber de seguridad a cargo del
empleador y ello se evidenciaba si la mamá no se alejaba físicamente del menor (posibilidad de amamantarlo y
obviamente cuidar su salud psicofísica)[2].

Ahora bien, ante la posibilidad de transformar la materialización de un lugar físico (recuérdese la redacción
original de la norma: "... En los establecimientos donde preste servicios un número mínimo de trabajadoras...) en
la posibilidad de reemplazarlo por un subsidio, se perdió aquel espíritu original de que la madre concurra con sus
hijos menores al establecimiento.

5/6
 Es evidente entonces que, si no existe la obligación del empleador de más de 100 trabajadores de instalar
guarderías o salas maternales y puede reemplazarse por un subsidio en dinero, se produce una verdadera
desigualdad para aquellos trabajadores que prestan tareas en establecimientos con un número menor de
empleados. Entiéndase que la ratio de la norma era que hubiera cantidad de trabajadoras suficientes que
justificara implementar efectivamente la guardería o sala maternal.

De allí que consideramos que -esta desigualdad- podría resolverse a partir de la negociación colectiva respecto
de establecimientos que tengan menos de 100 personas de modo de alentar subsidios (esa sería la naturaleza
jurídica del pago) para todos los trabajadores y trabajadoras con hijos o menores a su cargo entre 45 días y los 3
años.

La Autoridad de Aplicación deberá arbitrar todas las medidas necesarias para que rápidamente se conformen las
unidades de negociación de los convenios de actividad. Teniendo en cuenta que lo señalado acerca de que se
podría cumplir con la norma a partir de la negociación de un convenio de ámbito menor (empresa) será también
responsabilidad de los propios empleadores.

Por último, entendemos que la habilitación del instituto a través del producto de la negociación colectiva podría
simplificar o eliminar el requisito establecido por la norma para justificar el pago del subsidio en dinero, esto es el
comprobante de pago a una institución o bien el registro de una persona con categoría "Asistencia y Cuidados de
Personas" del personal con retiro del Régimen previsto por la Ley 26844. Ello es así ya que se trataría de una
condición más beneficiosa para el trabajador proveniente del convenio colectivo.

[1] Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación s. Recurso de hecho en: Etcheverry,
Juan Bautista y otros vs. Estado Nacional s. Amparo Ley 16986, CSJN, 21/10/2021; Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 7046/21.

[2] Exposición de Motivos del proyecto enviado por el PEN al Congreso. Diario de Sesiones pág. 3888,
junio de 1974.

6/6

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)