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En Lima, a los 7 dias del mes de noviembre de 2016, en la Sesión N" 123-2016 de la Primera
Sala del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (en adelante, TSRA), con la
asistencia de los Señores Vocales Ferrero Diez Canseco, Presidente, Dolorier Torres, Rojas
Montes, Nué Bracamonte y Ramirez Trucíos; se emite la slguiente Resolución:
t. vtsTos.
Los recursos de apelación interpuestos por los señores lsrael Alberto Alvarado Briceñ0,
Geovanna Betzabeth Yanqui Pilco, Paula Antonia Parihuana Ponce, Rolando Duilio Liendo
Yactayo, Armando Héctor Borda Mandamientos y Hugo Quenaya Quispe, en adelante los
r
administrados, contra la Resolución N" 002-140-2016-CG/SAN, emitida por el Organo
Sancionador de la CoAtraloria General de la República, en adelante la CGR, que les impuso
sanción de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de sus funciones por habérseles
determinado la existencia de responsabilidad qdministrativa funcional,
[. ANTECEDENTES.
I
administrativq sancionador, a los administrados señores lsrael Alberto Alvarado
Briceño, Gebvanna Betzabeth Yanqui Pilco, Paula Antonia Parihuana Ponce,
Rolando Duilio Liendo Yactayo, Armando Héctor Borda Mandamientos y Hugo
Quenaya Quispe, en virtud del lnforme de Control N" 384-2014-CG/ORTA-EE de 7 de
J\
julio de 2014, denominado " Utilización de recursos públicos y verificación de hechos
denunciados", período de 1 de enero de 201 1 al 31 de diciembre de 2012, practicada
en la Municipalidad Distrital de Pocollay, en adelante, Ia Entidad.
-1-
LA CONTRALORíA
GENER,AL DE LA RIPÚBLICA
Presuntas
Administrados Calificación
Infracciones
lsrael Alberto Alvarado Briceño Art, 6', lnc. c) Grave
(1)
Ley N" 27785,Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
'Art. 46o.- Conductas infractoras
Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren
los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento juridico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas:
()r
a) lncumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus
actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o
funcionario público.
(.)'
Decreto Supremo N" 023-2011-PCM, Reglamento de lnfracciones y Sanciones para la Responsabilidad
Administrativa Funcional Derivada de los lnformes Emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de
Control.
V
'---/--
'Art. 6o.. lnfracciones por incumplimiento de las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las
entidades y disposiciones internas relacionadas a la actuación funcional.
Los funcionarios o servidores públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional por la comisión de
infracciones graves o muy graves, relacionadas al incumplimiento de las disposiciones que integran el marco
legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como de las disposiciones internas
vinculadas a su actuación funcional, específicamente por:
(...)
c) lncumplir las disposiciones que regulan el régimen de ingresos, remuneraciones, dietas o beneficios
cualquier índole de los funcionarios y servidores públicos. Esta infracción es considerada como grave.
de I
()
k) Usar los recursos públicos sin la estricta observancia de las normas pertinentes o influir de cualquier forma
para su aplicación irregular, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el
perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
()".
r -2-
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
2,3 Presentado los descargos por parte de los administrados en relación a los hechos
imputados en la Resolución de lnicio y los correspondientes pliegos de cargo, el
Organo lnstructor emitió el lnforme de Pronunciamiento N" 00'l-20'1S-CG/INSS del 24
de julio de 2015 y, en virtud a este, con Resolución N" 002-140-2016-CG/SAN del 25
deénero de 2016, obrante de fojas 3170 a 3189, emitida por la Jefatura del Órgano
Sancionador, se determ¡nó que los administrados habian incurrido en responsabilidad
administrativa funcional y se les impuso las sanciones que se detallan a continuación:
lnc. c)del Art. 6'del Reglamento de la Ley N'29622 (grave), al incumplir las
Leyes N's 29626 y 29812, Leyes del Presupuesto del Sector Público de los años
2011 y 2012, respectivamente, en el extremo que regula el régimen de ingresos
de personal del Estado, al suscribir las planillas mediante las cuales se pagó
incrementos remunerativos, bonificaciones y aguinaldos a favor de funcionarios
de confianza y dirección en el 201 1, quienes no estaban comprendido dentro del
alcance del pacto colectivo; asimismo, por haber visado en señal de conformidad
la Resolución de Alcaldía N" 324-201 1-MDP-T de 13 de diciembre de 201 1, que
aprobó las Actas de Negociación Colecliva 2012, mediante la cual se hizo
extensfuo el pago de incrementos remunerativos, bonificaciones y aguinaldos a
favor de funcionarios de confianza y dirección que no se encontraban dentro del (
alcance del proceso de negociación colectiva 2012, generando un perjuicio
económico ascendente a S/322 7 04,16.
lnc. c)Uel Art. 6' del Reglamento de la Ley N" 29622 (grave), al transgredir la
Ley N" 29626, Ley del Presupuesto del Sector Público del año 2011, en el
extremo que regula el régimen de ingresos de personal del Estado, al suscribir
las planillas mediante las cuales se pagó incrementos remuneralivos, '}
bonificaciones por el dia de Tacna y aguinaldo por fiestas patrias, a favor de
funcionarios de confianza y dirección en el 2011, quienes no estaban
comprendido dentro del alcance del pacto colectivo; generando perjuicio
económico por S/74 564,54.
lnc, c) del Art. 6" del Reglamento de la Ley N" 29622 (grave), al hansgredir la
Ley N'29626, Ley del Presupuesto del Sector Público del año 20'11, en el
extremo que regula el régimen de ingresos de personal del Estado, al suscribir
las planillas mediante las cuales se pagó incrementos remunerativos,
I
-3-
-o
TA CONTRALORIA
GTNERAT DE I.A RTPÚBLICA
bonificaciones por el día del trabajador municipal y aguinaldo por navidad, por
montos no establecidos en la Ley, a favor de funcionarios de confianza y
dirección en el 2011, quienes no estaban comprendido dentro del alcance del
pacto colectivo; generando perjuicio económico por S/72 176,68.
lnc. c) del Art. 6" del Reglamento de la Ley N" 29622 (grave), al transgredir la
Ley N'29626, Ley del Presupuesto del Sector Público del año 201 1, en el
extremo que regula el régimen de ingresos de personal del Estado, al suscribir
las planillas mediante las cuales se pagó incrementos remunerativos a favor de
funcionarios de confianza y dirección en el 2011,. quienes no estaban
comprendido dentro del alcance del pacto colectivd; generando perjuicio
económica por S/1438, 80,
lnc. c) del Art. 6' del Reglamento de la Ley N" 29622 (grave), al hansgredir la
Ley N'29812 - Ley del Presupuesto del sector público para el año fiscal 2012(3),
por haber visado en señal de conformidad la ResoluciQn de Alcaldia N' 324-
201 1-MDP-T de 13 de diciembre de 2011 , que aprobó lab actas de Negociación
Colectiva 2012, mediante la cual se hizo extensivo el pago de beneficios
económicos resultanles de dicha negociación consistente en incrementos
remunerativos, bonificaciones y aguinaldos en montos no establecidos por la
referida Ley, a favor de funcionarios de confianza y dirección que no se
encontraban dentro del alcance del proceso de negociación colectiva 2012,
generando perjuicio económico por S/170 720,04,
Ley N" 298'12 - Lsy de Prssupuesto del sector público para el año fiscal 2012
"Art. 6'.- De los ingresos del personal
Prohibese en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o
,( incremento de remuneraciones, bon¡ficaciones, dietas, asignac¡ones, retribuciones, estimulos, incent¡vos y
beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de
financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos,
estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda indole con las mismas caracteristicas señaladas
anteriormente, ¡
Art. 7'.- Aguinaldos, gratificaciones y oscolaridad
I
$
7.1 Los funcionar¡os y servidores nombrados y contratados bajo e¡ régimen del Decreto Leg¡slativo 276; (...),
perc¡ben en elAño Fiscal 20'12 los siguientes conceptos:
a) Los aguinaldos por Fiestas Patrias y Nav¡dad, que se ¡ncluyen en la plan¡lla de pagos conespondiente a julio y
d¡ciembre, respectivamente, cuyos montos ascienden, cada uno, hasta la suma de S/ 300,00 (TRESCIENIOS Y
00/100 NUEVOS SOLES),
b) La bonificación por escolar¡dad, que se incluye en la planilla de pagos correspondiente a enero y cuyo monto
asciende hasta la suma de S/ 400,00 (CUATROCIENTOS Y 00f00 NUEVOS SOLES).
-4-
-o
tA CONTRALORíA
CENERAT DE LA REPIJBL'CA
lnc. c) del Art. 6' de! Reglamento de Ia Ley N' 29622 (grave), por influenciar
en la voluntad del Alcalde de la Entidad al emitir el lnforme N" 366-2011-OAJ-
MDPfi de 13 de diciembre de 2011, a través de la cual opinó por la aprobación
del acta de negociación colectiva incluyendo a funcionarios de la Entidad,
cuandq el pacto colectivo no los incluyó, generando que los recursos públicos
sean ufilizados irregularmente y por ende, se emitió la Resolución de Alcaldía N'
324-2011-MDP-T, generando perjuicio económico por S/170 720,04,
$!+
Trescientos sesenta (360) días de
Rolando Duilio Liendo
suspensión temporal en el ejercicio
Yactayo
de las funciones
tr
-o
LA CONTRATORíA
ctNERAL Dt tA REPIIBLtcA
f
actuar.
(v) La sanción de inhabilitación es una sanción desproporcional y arbitraria con
la conducta desplegada por el administrado, si se ha negociado aspectos
laborales y económicos dentro de la ley y el Decreto Supremo N'070-85-
PCM, que autoriza a los Gobiernos Locales a las negóciaciones colectivas.
. (vi)No se ha aplicado el principio de culpabilidad, y sus elementos subjetivos de
imputabilidad y culpabilidad propiamente dicho, a través del análisis del su
grado lnterno de actuación dolosa o culposa; asimismo, de acuerdo al
principio de licitud, debe primar la presunción de inocencia, o de la duda,
y
la -7
siendo necesaria la constalación de una responsabilidad subjetiva de dolo
culpa del infractor, dado que no es suficiente una constatación objetiva,
cual ha quedado proscrita en la STC N' 8495-2006-AMC, que señala sobre /
-6-
4
TA CONTRALORfA
6EN:RAL OE TA REPÚ81:CA
t
especialista oficialmente, ni de un perito oficial que determ¡ne el citado
per.luicio, La resolución de sanción no incluye dicho elemento (perjuicio) para
sustentar la imposición de las sanciones, ni afirma que se haya configurado
en el presente caso.
(vi)El Plano Jurisdiccional, en los Expediente N" 0003, 0004 y 0023-2013-PlfiC,
declararon inconstitucional la prohibición de negociación colectiva para
incrementos salariales de los Trabajadores de la Administración Pública.
Asimismo, los Arts. 28 y 42 de la Constitución Política reconocen el derecho
de lb negociación colectiva a los trabajadores del sector público
4 -7 -
TA CONTRATORfA
ctNERAL DE t-A REPúBICA
r
Supremo N" 0070-'1 985-PCM.
(ii) Se ha señalado equivocadamente que los funcionarios de confianza y
dirección están excluidos de los beneficios que se obtenga con las
negociaciones colectivas, lo que es falso, de acuerdo al informe de SERVIR
N'310-2010-SERVIR/GG-OAJ de 4 de octubre de 2010, que señala que a
los funcionarios les corresponde también la bonificación por Escolaridad.
Poster¡ormente, SERVIR emite oho criterio, con fecha 28 de agosto de 2014, 7
con relación al derecho de sindicalización, que es distinto que los
funcionarios están excluidos de la negociación colectiva, y sobre todo, la Ley
Servir recién entró en vigencia en setiembre de 2014; de modo que dichos
fundamentos son criterios posteriores a la fecha de los hechos.
-8-
tA CONTRALORfA
CTNTRAT DI TA RTPÚBIICA
-o_
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTMTIVO SANCIONADOR
-10-
-a
TA CONTRATORíA
CTNERAI. DE !A REPÚBLICA
3,1 Mediante Decreto N" 163-2016-CGffSM del 7 de abril de 2016, el TSM acusó recibo
y acumuló lo§ recursos de apelación interpuestos contra la Resolución N" 002-140-
2016-CG/SAN, las mismas que son materia de controversia en el presenle
procedimiento,
N\ 4.1 Conforme al Art. 82" de la Constitución Politica del Perú, la CGR es el Órgano Superior
<--J\,!
--1 \ del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecución
del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de
\\-- orgánica
las instituciones sujetas a control, para lo cual goza de autonomía conforme a su ley
-11
/
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADM¡NISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
4.2 El lnc, d) del Art, 22" y el Art. 45'de la Ley N'27785, modificada por la Ley N' 29622,
confieren a la CGR la potestad sancionadora en materia de responsabilidad
administrativa funcional derivada de los informes de control emitidos por los órganos
del Sistema Nacional de Control a los servidores y funcionarios públicos que incurran
en conductas graves y muy graves que contravengan el ordenamiento juridico
administrativo y las normas internas de la Entidad a la que pertenecen,
4.4 La Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley N" 29622,
aprobado por Decreto Supremo N" 023-2011-PCM, establepe que en todo lo no
previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletoriei lo dispuesto en la Ley
N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG, asi como
las fuentes del procedimiento administrativo que esta última establece.
V. CONSIDERANDO.
§ Controversias.
5,1 Las controversias radican en determinar si: (i) La resolución de¡sanción se apartó de la
jurisprudencia conslitucional y lo dispuesto en el Art. '1" del Decreto Supremo N'070-
85-PCM; (ii) se ha vulnerado el principio de tipicidad respecto a la infracción descrita
en el lnc. c) del Art. 6" del Reglamento; (iii) los hechos imputados al administrado
Alvarado Briceño generaron perjuicio al Estado; (iv) el proceso judicial suspende el
procedimiento sancionador; (v) se ha contravenido el principio de culpabilidad y
presunción de licitud; y (vi) la sanción impuesta es acorde al Principio de
Proporcionalidad.
/12
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5,3 Sobre el particular, en la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC)
rec¡ída en los Expedientes Nos 0003-2013-PlfIC, 0004-2013-Plll-C y 0023-20'13-
Pl[C, Caso Ley de Presupuesto Público (en adelante, la Sentencia), publicada en el
Diario Oficial El Peruano de fecha 18 de septiembre de 2015, se resolvió:
Ley N" 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal2013.
"Art.6".. lngresos del Personal.
Prohibase en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos reg¡onales y gobiernos locales, el reajuste o
incremento de remuneraciones, bon¡ficaciones, dietas, asignac¡ones, retribuciones, estimulos, ¡ncentivos y
beneflcios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, per¡odic¡dad, mecanismo y fuente de
f¡nanciamiento. Asim¡smo, queda prohib¡da la aprobac¡ón de nuevas bonificaciones, as¡gnaciones, incentivos,
estlmulos, dietas y beneflcios de toda indole con las mismas caracter¡st¡cas señaladas anteriormente. Los
arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y
d¡sposic¡ones legales v¡gentes. La prohibición incluye el ¡ncremento de remuneraciones que pudiera efectuarse
dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respect¡vas".
I
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADbR
inconstitucionalidad está referida al Art. 6" de la Ley N" 29951 y -por un criterio de
conexión, al reflejar una sltuación de hecho inconstitucional, la prohibición de
negociación colectiva para incrementos salariales- alcanza también a las leyes No'
30114 y 30182. Al respecto, se declara en forma expresa la vacatio sententiae, esto es,
que se'han suspendido los efectos sobre la declaración de dicha inconstitucionalidad
hasta el inicio de la legislatura 2016-2017; plazo que no podrá exceder de un año para
que el Congreso de la República emita la legislación pertinente gonforme a lo dispuesto
en la misma Sentencia.
5.5 Sin perjuicio de la vacatio sententiae, este Colegiado debe señalar que las Leyes de
Presupuesto Público objeto de pronunciamiento por el TC corresponden a los años
2013, 2014 y 2015, mientras que para el presente procedimiento se analizan los
periodos 201 1 y 2012.
51 Por todo ello, resulta aplicable al presente caso el marco jurídico que sobre esta
materia se encuenka regulado en la Constitución, las anteriores Sentencias del TC, las
Ley N'30114, Ley de Presupuesto del Sector Públ¡co para el Año Fiscal 2014.
"Art. 6'.. lngresos del Personal.
Prohibase en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o
incremento de remuneraciones, bonificac¡ones, d¡etas, asignaciones, retribucionis, estimulos, incentivos y
benefic¡os de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de
financ¡am¡ento. Asim¡smo, queda prohibida ia aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos,
estimulos, dietas y beneficios de toda indole con las mismas caracter¡st¡cas señaladas anteriormente. Los
{^ arbitrajes en materia laboral se sujetan a las l¡m¡taciones legales establecidas por la presente norma y
&
,-t/)
disposiciones legales vigentes. La prohib¡c¡ón incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse
dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerat¡vas respectivas'.
Ley N'30281, Ley de Presupuesto del Ssctor Público para el Año Fiscal 20'15.
"Art. 6o.- lngresos del Personal.
Prohíbase en las ent¡dades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o
incremento de remuneraciones, bonif¡caciones, dietas, asignaciones, retribucion'es, estímulos, incentivos y
1
beneficios de toda indole, cualqu¡era sea su forma, modal¡dad, periodicidad, mecanismo y fuente de
f¡nanciamiento. As¡mismo, queda prohib¡da la aprobación de nuevas bonif¡caciones, asignaciones, incent¡vos,
estimulos, dietas y benefic¡os de toda indole con las mismas caracter¡st¡cas señaladas anteriormente. Los
arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y
d¡sposiciones legales vigentes. La prohibición ¡ncluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse
dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas".
-14-
' LA CoNTRAI-oRíA
opiniones de §ERVIR, las Normas que regulan la negociación colectiva, las Leyes de
Presupuesto para el Sector Público de los años fiscales 2011 y 2012,
5.8 De conformidad con el Art, 4" del Convenio N' 980) de la Organización lnternacional
del Trabajo (OIT), la negociación colectiva es entendida como cualquier forma de
discusión o diálogo destinada a lograr un acuerdo, y tiene por objeto reglamentar, por
medio de acuerdos, contratos o convenios colectivos las condiciones del empleo; en
consecuencia, liene lugar entre un empleador, un grupo de empleadores, una o más
organizaciones de empleadores, por una parte, y una o más organizaciones de
trabajadores, por la otra.
5.9 En nuestro texto constilucional, el lnc, 2 del Art. 28' prescribe que el Estado reconoce
el derecho de negociación colectiva, fomentándola y promoviendo formas de solución
pacifica de los conflictos laborales, teniendo la convención colectiva fueza jurídica
vinculante en el ámbito de lo concertado,
5.11 Asimismo, del tenor del Art. 28" de la Constitución, §e debe interpretar que existe un 2
reconocimiento genérico del derecho a la libertad sindical entendiéndola como el
ejercicio de sus componentes de sindicación, huelga y negociación colectiva, siendo
esta última u¡a de las formas que concretiza y fortalece el ejercicio del derecho de
l¡bertad sindiclal, toda vez que permite cumplir con una de las finalidades por la que es
creada una organización sindical,
\-----
5.12 En consecuencia, y tal como lo ha establecido el TC (e), para ser titular del derecho de
negociación colectiva, existe una condición previa que se deriva del carácter colectivo q
de la negociación, de manera que los titulares deberán ser los sindicatos, las
organizaciones representativas de los trabajadores o los representanles de los
trabajadores.
\
§ Del alcance de los convenios colectivos en las Municipalidades y del Decreto
Supremo N'070-85.PCM.
5.13 Si bien es cierto que el Art. 42" de la Constitución reconoce a los servidores pÚblicos
los derechos de sindlcación y huelga, también lo es que excluye expresamente del
ejercicio de dichos derechos a los funcionarios del Estado con poder de decisión y a
los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, asi como los miembros de las
Fuezas Armadas y de la Policía Nacional.
(7)
Convenio rat¡flcado mediante Resolución Leg¡slativa N" 14712, del 15 de noviembre de 1963.
(8)
Sentencia recaida en el Expediente N' 0356'l-2009-P¡/TC, Fundamento V¡gésimo Segundo.
(e)
Sentencia recaida en el Expediente N" 008-2005-Pl/TC, Fundamento Quincuagés¡mo Segundo.
-15-
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5,14 En este sentido, con relación al alcance de la restrjcción constilucional del ejercicio del
derecho de negociación colectiva con respecto a los funcionarios públicos con poder
de decisión y los que desempeñan cargos de confianza, el TC ha fijado criterios
interpretativos que reafirman su exclusión, los cuales se señalan a continuación:
(il 'La fuena vinculante [del convenio colectivo de trabalo] para /as parfes
esfab/ece su obligatoio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se
celebñ, as¡ como para los trabajadores gue se incorporaron con posterioridad a
/as empresas pactantes, con excepción de quienes ocupgn puesfos de dirección
o desempeñen cargos de confianza".
(iil "Para e/ caso del secfor público rige el Convenio N.'151 delaOlT, relativo a la
protección del derecho de sindicación y los procedinientos para determinar las
condiciones de empleo en la administración pública, asi como e/ D.S. N.' 003-
82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de /os
servldores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de
emqleo'(o) ' I
5.'15 Sobre el parlicular, este Colegiado considera necesario precisar que dicha exclusión
constitucional de los funcionarios públicos con poder de decisión y los que
desempeñan cargo de confianza se hace evidente si se tienen en cuenta los alcances
de las normas que el Supremo lntérprete de la Constitución señala expresamente del
s¡guiente modo:
(i) El Art. '1" del Convenio N'151 de la OIT(11) precisa que la legislación nacional
deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el Convenio se
aplican a los empleados de álto nivel {ue, por éus fünciones, se considera
normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a
los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza a¡tamente confidencial.
(ii) El Art. 2" del Decreto Supremo N' 070-85-PCM (D)itz), precisa que el
procedimiento de negociación bilateral debe efectuarse de conformidad con el
Decreto Supremo N" 003-82-PCM (D)(13) -que reconoce el derecho de los
servidores públicos a constituir organizaciones sindicales- cuyo Art. 2' prescribe
que no se encuentran comprendidos en sus alcances loq Magistrados del Poder
Judicial, los funcionarios del Estado con poder de decisión o que desempeñan
cargos de confianza, así como el personal militar y el personal civil que de
acuerdo a las disposiciones sobre la materia, forman parte de las Fuezas
(10)
Sentencia recaida en el Expediente N" 008-2005-Pl/TC, Trigésimo Tercero.
111) Ratificado mediante la Décimo Séptima Disposic¡ón General y Transitoria de la Constitución de 1979.
?
112) Decreto Supremo derogado por el inc¡so n) de la Única Disposic¡ón Complementaria Derogator¡a del
Reglamento General de la Ley N" 30057, aprobado por el Decreto Supremo N" 040-2014-PCM, publicado el 13
junio 2014.
(13) Decreto Supremo derogado por el inciso k) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del
Reglamento General de la Ley N' 30057, aprobado por el Decreto Supremo N' 040-2014-PCM, publicado el 13
junio 2014.
- to -
v
2-4.
/t
ltt
LA CONTRALORíA
cENERAL DE tA RtPtJBICA
5,16 Sobre el particular, se debe indicar que respecto a la negociación colectiva en el sector
público, la Corte Suprema de la República ha establecido que esta "(..,) no puede ser
examinada con la amplitud que sí es posible en el ámbito del sector privado, pues
mientras que en este último no existen limitaciones para otorgar beneficios económicos
superiores ylo adicionales a los establecidos en la legislación laboral respectiva, por
primar la autonomía de la voluntad para decidir sobre incrementos y condiciones de
trabajo, en el primero concLtrren est¡pulac¡ones legales que restringen y determinan
específícamente el ánbito sobre el cuales posible conceñar un Convenio Q,sles[ivs\ttl.
5.17 Por lo cual, aunque podria entenderse a prioi que cuando el Art. 1' del referido
Decreto Suprpmo N' 070-85-PCIV (D) señala que la negociación bilateral determina las
remuneracion'es condiciones de trabajo de sus funclonarios y servidores, se estaría
y
otorgando la posibilidad de incluir dentro de los alcances de la negociación colectiva a
los funcionarios de los gobiernos locales; sin embargo, para la correcta aplicación de
dicha norma, esta no puede ser interpretada en forma aislada, sino dentro de la
sistemática de las normas constitucionales y
reglamentarias citadas en los
Fundamentos 5.4 al 5.'15 de la presente Resolución, las cuales son contrarias a
extender la aplicación de los convenios colectivos de trabajo para el caso de los
funcionarios municipales que ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de
confianza, lo,que está autorizado por el propio desarrollo del Art. 1', lncs. 2 y 3 del
Convenio N' '15'l de la OlT. 2
5,18 A tenor de las normas precitadas, contrario a lo alegado por los administrados Borda
Mandamientos, Alvarado Briceño, Quenaya Quispe y Parihuana Ponce, que de (-"
acuerdo al Art. 1'del referido Decreto Supremo N'070-85-PCM (D) los funcionarios
son beneflciarios de los incrementos establecidos mediante negociación colectiva;
este Colegiado determina que en el caso específico sometido a su conocimiento los ,J
convenios colectivos que pueden celebrar los servidores de la Municipalidad Distrital
de Pocollay rrc deben involucrar a los funcionarios de dirección y conflanza; máxime si
se tiene en cuenta que corresponde, por ejercicio de sus funciones, a algunos de estos
ejercer la representación de la entidad, por lo que resultaria inaceptable que sean
destinatarios de los beneficios que pudieran otorgarse como resultado de una
negociación colectiva.
1'7
LA CONTRALORfA
cENTRAL DE LA REPÚBLKA
confianza y dirección de la Entidad no les alcanza los beneficios obtenidos por los
trabajadores mediante los convenios colectivos de los años 2011 y 2012, de modo que
su otorgamiento deviene en irregular, toda vez que se encuentran prohibidos por la
normatividad aplicable al presente caso.
5.21 Por consiguiente, este Colegiado también debe desestimar las alegaciones de los
administrados señores Borda Mandamientos, Alvarado Briceño, Quenaya Quispe y
Parihuana Ponce, referidos a que la resolución de sanción se estaria basando en
opiniones de Servir y la Ley Servir, que entro en vigencia en setiembre de 2014, si se
tienen en cuenta las siguientes consideraciones:
A
(15)
constitucional y legislativamente desanollado, a la negociación colectiva.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que dichos lnformes de SERVIR fueron
emitidos anles de la ejecución del pago por los conceptos de incrementos
-18-
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5.22 Atendiendo a consideraciones análogas, este Colegiado tampoco puede hacer suyo el
citado argumento de los administrados señores Borda Mandamientos, Alvarado
Briceño, Quenaya Quispe y Parihuana Ponce; toda vez que no pueden considerarse
como incluidos en los beneficios que estos establecen a los servidores de confianza y 7
a los funcionarios de dirección, conforme el marco normativo expuesto en los
Fundamentos precedentes.
l_--
5.23 De otro lado,i los administrados señores Borda Mandamientos, Quenaya Quispe y
Parihuana Ponce sostiene que el lnforme Legal N" 310-2010-SERVIR/GG-OAJ, del 4
de octubre de 2010, emitido por la Jefatura de la Oficina de Asesoria Jurídica de la
Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), resulta favorable al otorgamiento de v
beneficios económicos derivados de convenios colectivos de trabaio a servidores de
confianza y funcionarios de dirección de las Municipalidades; afirmación que carece de
absoluto sustento toda vez de su propio texto enuncia cuales son los beneficios que
por ley le corresponde percibir a los funcionarios del sector público, entre estos, la
bonificación escolar, los cuales deben otorgarse de acuerdo al monto establecido en la
normativa prbsupuestal; no obstante, fueron otorgados en un monto mayor al
establecido.
5.24 Del mismo modo, este Tribunal no puede acoger la argumentaciÓn de dichos
administrados, según la cual la interpretación de SERVIR como ente rector del Sistema
Nacional de Gestión de Recursos Humanos que se cita para fundamentar la sanción
materia de impugnación es únicamente la expresada en el lnforme Técnico N'523-
2014-SERVIR/GPGSC, del 28 de agosto de2014, emitido por la Gerencia de Políticas
de Gestión dql Servicio Civil, cuyo carácter vinculante, según aflrma, no sería aplicable
(16)
Ver los fundamentos 141 y 142
-19-
-e
t.A CONTRATORIA
CTNERAT DT TA REPÚBLICA
al ser postenor a los hechos materia del presente PAS; toda vez que, si bien la
Resolución de Sanción cita dicho informe, también es verdad que mediante los
lnformes N' 238y 427-2010-SERVIR-GG/OAJ, la Autoridad Nacronal del Servicio Civil
- SERVIR, ha concluido que los funcionarios del eslado con poder de decisión y los
que desempeñan cargos de confianza, carecen del ejercicio del derecho, constitucional
y legislativamente desarrollado, a la negociación colectiva; tal como lo ha mencionado
este Tribunal en anteriores Resoluciones.
5.25 Sobre esto último, cabe agregar que la inegularidad del palo a los servidores de
confianza y funcionarios de dirección de las l\4unicipalidades de beneficios económicos
derivados de convenios colectivos de trabajo no ha sido establecida por SERVIR a
partir de la emisión del lnforme Técnico N' 523-2014-SERVIR/GPGSC, toda vez "gue
dicho informe no ha hecho más que ratificar la interpretación realizada por
SERV/R a través de los lnformes Lega/es ¡os 238 y 427-2010-SERVIR/GG-OAJ,
entre otros, es decir, ratifica su postura establecida desde el año 2010, respecto
a que los funcionarios de confianza no gozan del derecho de negociación
colec$va", tal como ha sido expresado por esle Colegiado en,'el Fundamento 5.15 de
la Resolución N" 064-2014-CG|ÍSRAi17).
l/z
\n administrativos firmes, ejecutando solo disposiciones de sus superiores. Por su parte la
administrada Parihuana Ponce Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, alega que
' de acuerdo a su cargo, no le correspondía el control presupuestal ni la ejecución de los
(__----' gastos, tampoco tuvo la facultad de aprobar ni autorizar, añadiendo que este Tribunal
ya ha señalado en anteriores Resoluciones que la rúbrica y suscripción en las planillas
no constituyen supuestos de influencia; por lo que no incumplió función alguna.
N Finalmente, el administrado Liendo Yactayo, Jefe de la Unidad de Personal, señala 7
{\ que no laboró al momento de la elaboración y aprobación dql Acta de Negociación
,--\r\
\--{
Colectiva, asumiendo funciones el 16 de diciembre de 2011, cuando se habia
\' elaborado e insertado en las planillas todos los pagos, no teniendo posibilidad de
verificar; vulnerándose el principio de Tipicidad, pues la conducta que se le imputa no
m.,.CC*.
tl
\fY
/l'/¡>
-zo-
\
TR¡BUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRAT¡VAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
se adecua a la conducta descrita en el lnc. c) del Art.7 del Reglamenlo de la Ley N"
29622.
«ACUERD0S;
1. Ratificar los beneficios obtenidos mediante pacto colectivo de años anteiores 7
(...) Se concluye ratificar el Pacto Colectivo del Año 2010 aprobado por
Reslución de Alcaldia N' 025-201 1-A-MDP-T(e) (...) »t20).
L-/'
(iii)Pliego Petitorio 2012 Sindicato de Trabajadores Municipales SITMMUN-
POCOLLAY:
08)
{19) Resolución de Alcaldia N' 025-20'1o-A-IVDP-T de 20 de enero de 2010, se resuelve: "APRoBAR en
base a los ¡nformes técnicos y legal, /as Actas N " 0l de techa 24 de nov¡enbre de 2009, Acta N" 02 de fecha 5 de
enero de 2010 y Acta N" 03de fecha 7 de Enero de 2010 de benet¡c¡os rat¡ficados, aclarados y nuevc6 obten¡dos en
la negoc¡ac¡ón colecliva del Pfiego pet¡toio 2010, de los trabajadores de la Mun¡c¡pal¡dad )¡str¡tal de Poco ay (.. ),
s¡endo de alcance para todos los trabajadores que se encuentren registrados nom¡nalmente en la Planilla Un¡ca de
Pagos" (Ver foja 130).
(20) A Fojas 922 del Expediente,
(21) A Fojas 914 del Expediente.
- tt -
TA CONTRALORíA
cENrRAt Dt LA RtPtlBUCA
5.29 No obstante, en el año 201 1 los funcionarios a cargo del pago de la planilla de
remuneraciones (Jefe de la Oficina de Administración, Economía y Finanzas; Jefes de
la Unidad de Recursos Humanos y Jefe de la Unidad de Personal); suscribieron las
planillas de remuneraciones haciendo extensivo el pago de los beneficios económicos
a los funcionarios, incumpliendo de tal forma los artículos 6'y
7'de la Ley de
Presupuesto del Sector Público para -
el año Fiscal 2011 Ley No 29626(23), que
estableció respecto a los ingresos del personal de las entidades integrantes de los
gobiernos locales, entre olras, la prohibición de increméntos o reajustes de
remuneraciones, bonificaciones y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma,
modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento; asimismo, estableció
los montos máximos que debían percibir los servidores y funcionarios por concepto de
aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, y bonificación por escolaridad.
A
D¡spos¡ción Trarcfoia de la Ley N' 28411, Ley General del S¡stema Nac¡onal de Prcsupuesto, perciben en el año
f¡scal 2011 los s¡gu¡enles corcéplosl 7
a) Los agu¡naldos po¡ Fieslas Patr¡as y Navidad, que se ¡ncluyen en la planilla de pag$ conespond¡ente a los
neses de jul¡o y dic¡embre, respectivanenfe, cuyos moDtos ásc¡enden, cada uno, hasta la suna de IRESC/ENIoS
Y 00n00 NUEV9S soLES (s/. 300,00).
b) La bonit¡cación por escolar¡dad, que se incluye en la planilla de pagos correspond¡ente al mes de enero y cuyo
monlo asc¡ende hasla la suma de CUATROCIENTOS Y 00n00 NUEVOS SOLES (S/. 400,00)".
-22 -
-a
LA CONTRAIORfA
CENERAL DE tA REPÚ8[ICA
y 2012, al su§cribir planillas mediante las cuales se realizó el pago de los incrementos
iemunerativos, bonificaciones y aguinaldos a funcionarios que estaban fuera del
alcance del pacto colectivo del 2011, Asimismo, por haber visado en señal de L-,/'
conformidad la Resolución de Alcaldia N'324-201'l-MDP-T de'13 de diciembre de
2011, mediante la cual se hizo extensivo el pago de los beneficios econÓmicos
resultantes de la negociación colectiva para el aio 2012, a favor de funcionarios de
confianza y dirección, generando perjuicio económico al Estado. /
5.33 Al respecto, de acuerdo al Reglamento de OrganizaciÓn y Funciones de la Entidad, en
adelante ROP, aprobado mediante Ordenanza Municipal N'012-2007-MDP-T de 1 de 0
octubre de 2007, la Oficina de Administración, Economia y Finanzas. '.Ar1ículo 54 (...)
es un Órgano de Apoyo encargado de conducir las actividades de los sisfemas de
Contabilídad, Tesorería, Logísfica y Control Patrimonial, Recursos Humanos (,..)";
asimismo, "A¡liculo 55,- (...)14) Dkigír y supe¡visar los procesos tácnicos de eiecuciÓn
financíera, de /os slsfemas de contabilidad, tesorería, Recursos Humanos, Logistica y
Control Patrímonial' (ver folios 2456 y 2457). En similar sentido, el articulo 56 del
Nuevo ROF de la Entidad, aprobado mediante Ordenanza Municipal N" 012-2007'
MDP-T de 1 Qe octubre de 2007, señala que son funciones Oficina de AdministraciÓn y
Finanzas: "56.1 Programar, dirigir y controlar las actividades de /os Sisfemas de
Personal (...) verificando y garantizado su legalidad y racionalidad' .
E 1,1
Conforme a lo expuesto lineas arriba, se evidencia que el citado administrado no solo
ha incumplido sus funciones establecidas en el ROF de la entidad, sino también ha
incumplido las disposiciones presupuestales que regulan el régimen de ingresos de los
servidores y funcionarios públicos, conforme se desarrolla en los Fundamentos 5.29 al
5.31 de la presente resolución, al suscribir las planillas de pagos del 2011 y visar
I
-23 -
-o
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADbR
5.35 Por lo expuesto, corresponde desest¡mar las alegac¡ones del Ldministrado Alvarado
Briceño, Jefe de la Oficina de Administración, Economla y Finanzas, de que solo actuó
como mediador y cumplió sus funciones establecidas en el ROF; pues como: (i)
responsable de la aplicación de los dispuesto en las Leyes del Presupuesto de los
años 2011 y 2012, de conformidad al Art. 5" de las Leyes N' 29626 y 29812; (ii)
responsable de la ejecución del gasto al tener bajo su autoridad directa las unidades
orgánicas de Contabilidad, Logistica, Tesorería y Recursos Humanos (posteriormente
denominado Unidad de Personal)(24), y (ii) responsable de la autorización del
devengado y de asegurar la oportuna y adecuada elaboracón de los documentos
necesario para que se proceda al pago(zs); mediante su actuación inegular en el
proceso de ejecución financiera del gasto a través de la suscripción de las planillas del
2011; así como el visado de la Resolución de Alcaldía N' 324-2011-MDP-T, incumplió
las disposiciones que regulan el régimen de ingresos o beneficios de cualquier indole
de los funcionarios públicos, generando afectación al patrimonio del Estado; por ende,
este Tribunal advierte que sí se configuró la infracción imputada y descrita como grave
en el lnc. c) del Art, 6 del Reglamento de la Ley N" 29622, de modo que sus
argumentos al respecto carecen de suslento. I
\_-- 5.37 De acuerdo al Art.62" del ROF, la Unidad de Recursos Humanos, a cargo de la citada
administrado, tenía como función:"15) Conducir y elaborar las actividades relacionadas
con la confeccíón de planillas de remuneraciones y liquidación de beneficios sociales
en los términos que señala la ley". Por tanto, si bien la administrada no emitió actos
resolutivo y firmes, como alega en su escrito de apelación; está acreditado que
participó en la ejecución del gasto mediante el visado de las planillas que elaboró Ia
unidad orgánica bajo su dirección, en contravención a los térmir¡os legales establecidos
7
(24)
Art.54 del ROF de la Entidad, aprobado mediante ordenanza Municipal N' 012-2007-MDP-T; asi como el Art.
55'del Nuevo ROF de la Ent¡dad, aprobado med¡ante Ordenanza l\.4unicipal N" 016-2011-¡/DP-L
(25)
Tal como lo señala el At
13 de la Directiva de Tesorería N' 001-2007-EF177.15, aprobado mediante Resolución
Directoral N' 002-2007-EFn715, publicado el 27 de enero de 2007.
-14-
-o
TA CONTRATORíA
CTNERAI- DE LA RTPÚ8IICA
5,38 Otra alegación de la administrada Yanqui Pilco es que actuó en virtud de la ejecución
de disposiciones de sus superiores; no obstante, la citada administrada no ha probado
cuál fue la disposición administrativa que dictó su superior jerárquico, asi como
tampoco el error al que le indujo dicha disposición; por el contrar¡o, se verifica que los
pagos efectuados no tenía como sustento alguna disposición superior; siendo el caso
precisar que " .,.la carga de la prueba de los eximentes y atenuante de responsabilidad
corresponde Al adninístrado que los plantea", tal como lo señala el literal 3 del lnc. m)
del numeral '6.3 de Ia Directiva N'
010-2016-CG/GPR0D, aprobado mediante
Resolución de Contraloría N' 129-2016-CG; por lo que lampoco resulta ser amparado
dicho extremo de su apelación.
-25-
/
TR¡BUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5.42 De otro lado, la administrada alega que no tuvo facultad de aprobar el pago de
planillas, vulnerándose el principio de legalidad, además que de acuerdo al criterio
expuesto en el fundamento 5.3 de la Resolución N"027-20'14-CGffSM, no realizÓ
actos de influencia, por lo que debe anularse la sanción impuesta. Al respecto, a la
citada administrada no se le ha imputado el haber realizado actos de aprobaciÓn de
gastos no autorizados por ley o reglamento, descrito en el lnc. J) del Reglamento de la
Ley N'29622; así como tampoco, la comisión de actos de influencia a funcionarios
para la aplicación irregular de los recursos públicos, descrita en el Inc, k) del Art. 6' del
Reglamento de la Ley N' 29622; por lo que el criterio desanollado en el fundamento
5.3 de la Resolución N'027-2014-CGI|SRA, no resultar aplicable para determinar si
los hechos imputados a la administrada Parihuana Ponce configuraron la comisión de
la infracción descrita en el lnc, c) del Art, 6" del Reglamento de la Ley N' 29622:
"lncumplit /as dr'sposlciones que regulan el régimen de ingresos, remuneraciones,
dietas o beneficios de cualquier índole de los funcionaios y sprvr'dores públlcos"; por
consiguiente, contrar¡amente a lo requerido por la adminlstrada, también debe
desestimarse dicho extremo de su apelación,
5.44 De otro lado, si bien es cierto que el administrado Liendo Yactayo fue designado
como Jefe de la Unidad de Personal el mismo'16 de diciembre de 2016, fecha en la
cual suscribió algunas planillas; no obstante, esta situación no exime de su
responsabilidad de conducirse de acuerdo a la normativa presupuestaria; asi como 7
supervisar que la elaboracrón de las planillas de remuneraciones del mes de diciembre
de 2011 se hayan realizado dentro de los términos legales que rigen los sistemas
administrativos, los cuales son de obligatorio cumplimientos para las entidades que
conforman el sector público. Sin perjuicio de ello, las alegaciones referidas al grado de
-26 -
tA CONTRALORIA
GENERAL DE LA RIPÚ8L'CA
5,45 Por tanto, este Colegiado concluye que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad
dado que los hechos imputados al administrado Liendo Yactayo se subsumen en la
infracción grave descrita en el Inc, c) del Art. 6' del Reglamento de la Ley N" 29622.
I
5.46 En ese orden de ideas, este Colegiado concluye que la actuación desplegada por los
administrados señores Alvarado Briceño, Yanqui Pilco, Parihuana Ponce y Liendo
Yactayo, funcionarios a cargo de la administración financiera y del sistema de personal
de la Entidad, a través de la suscripción y visado de las planillas de remuneraciones,
así como el visado en señal de conformidad de la Resolución de Alcaldia N" 324-2011-
MDP-T, mediante los cuales hicieron extensivo los incrementos remunerativos a los
funcionarios de confianza y dirección, no comprendidos en el pacto de negociaciÓn
colectiva del 1011 y 2012, denotan un incumplimiento a las disposiciones que regulan
el régimen dd ingresos y beneficios de cualquier indole de los funcionarios y servidores
públicos, establecido en las Leyes N's 29626 y 29812, Leyes de Presupuesto del
Sector Público para los años 2011 y 2012 (propiamente los Arts. 6' y 7"); por tanto, se
configura a su respecto la infracción tipificada en el lnc, a) del Art.46" de la Ley N"
27785, modificada por la Ley N" 29622, descrita y especificada como grave en la parte
pertinente del lnc, c) del Art. 6'del Reglamento de la Ley N" 29622.
5.48 Al respecto, este Colegiado debe recordar que en el Fundamento 3.9 de la ResoluciÓn ?
impugnada se señaló que la inconducta del administrado que configura la infracciÓn
prevista en el lnc, c) del Art. 6" del Reglamento de la Ley N" 29622 ocasionó un
perjuicio económico ascendente a Sl 322 7 04,1 6.
i
5.49 En el presenle caso, la existencia de perjuicio al Estado constituye un factor
t
indispensable para determinar que la conducta atribu¡da al administrado configura
responsabilidad administrativa funcional pasible de sanción por parte la CGR; siendo
que, en el caso especifico de la infracción prevista en el lnc, c) del Art. 6' del
Reglamento de la Ley N" 29622, si bien el perjuicio a los intereses del Estado no se
enCuenka incorporado como elemento constitutivo de su propia descripción tipica; de
acuerdo al numeral d) del Art. 18' del citado Reglamento, la ausencia de una
consecuencia perjudicial a los intereses del Estado constituye un eximente de la
responsabilidád f uncional.
5.50 En tal sentido, este Tribunal ha señalado anteriormente que resulta innegable que la
posibilidad de contradicción del perjuicio a los intereses del Estado en la forma y en las
etapas pertinentes del PAS a cargo de la Contraloría General de la República es
-27 -
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTMTIVO SANCIONADOR
imprescindible para el cabal ejercicio del derecho de defensa del administrado como
componente esencial del debido procedimiento ¿fl ¡¡i¡isl¡¿livs(zz)
E EÁ
Los administrados señores Borda Mandamientos, Quenaya Quispe y Parihuana
,-" Ponce alegan que de acuerdo al articulo lll del Título Preliminar del Nuevo Código
Penal, sobre interdicción de persecución penal, nadie podrá ser procesado, ni
sancionado más de una vez por un mismo hecho; en ese sentido, la Contraloria no
podría abrir el PAS antes que se concluya la investigación fiscal, cuyas actuaciones
A -,*rls***'-"
"
General de la República.
-.r.luc,
y
son netamente adminishativas por tanto el presente procedimiento debe
suspenderse,
-28 -
#
-o
LA CONTRATORíA
cENERAt Dt tA RtPúBLrcA
5.55 En torno a ello, el artículo lll del Título Preliminar del Nuevo Código Penal, aprobado
mediante Decreto Legislativo N" 957, recoge el principio constitucional del Non Bis ln
ldem; cuyo icontenido ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en
abundantes sentencias, entre estas, la STC N" 03495-2011-PHC/TC, en la que
señala: "es un derecho que tíene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter
procesaly otro un carácter material. Entender a esfe pincipio desde su ve¡liente
procesal implica " ...respetar de modo inestricto el derecho de una persona de no ser
enjuiciado dos yeces por el mismo hecho...' o no'...ser juzgado dos veces por /os
mrsmos hechog es decir que un mismo supuesfo fáctico no puede ser objeto de dos
procesos penales dlsfrnfos o si se quiere que se inicien dos procesos penales con el
mismo objeto...' (STCN.'2050-2002-AA/fq. Mientras que desde su veñiente
material "...expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder
sancionador..." (STC N." 2050-2002-AMCI.
5.56 El principio Non Bis /n /dem también ha sido desarrollado por este Colegiado en el
Fundamento 4,3 de la Resolución N' 007-20'13-Cc/T§fl[(za), 6l cual se define como el
"principio general del Derecho guq en áase a los prtncipios de proporcionalidad
y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sancrones o el d*anollo de
dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes sancionadores, cuando se
dé una idenfldad de sulefos, hechos y lundamentos y s¡empre que no exista una
relación de supremacía especial de la Administración'.
5.57 En cuanto a los supuestos de procedencia del citado principio, se han identiflcado los
siguientes:
\..
La identidad subjetiva o de persona (aedem personae), consiste en que ambas
pretensiones punit¡vas sean ejercidas contra el mismo administrado,
indepe¡dientemente de cómo cada una de ellas valore su participac¡ón o forma 2
de culp'abilidad imputable.
(ii) La identidad de hecho u objetiva (aedem rea) consistente en que el hecho o
conducta incurridas por eÍ administrado dbbe ser la misnia en ambas h
pretensiones punitivas, sin importar la calificación juridica que las normas les
asignen o el presupueslo de hecho de las normas que las contengan.
(iii) La identidad causal o de fundamento (aedem causa pefendr) consiste en la
identidad en ambas incriminaciones, esto es, que exista superposición exacta
entre los bienes juridicos protegidos y los intereses tutelados por las dislintas
normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persigue
resultan ser heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si
son iguales, no procederá la doble punición(zs).
.58 Por su parte, el TC ha señalado que para la confguración de la afectación del Principio
Non Bis ln /dem es necesario que exista una triple identidad, esto es,'verificar la
existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres
-29 -
-o
LA CONIRALORfA
CINTRAL DT TA RTN]B[rcA
5.59 Que, debe tenerse en cuenta que no existe identidad de fundamento entre el proceso
penal y el presente PAS, pues en reiterada jurisprudencia el TC ha señalado, "(,.,)
debe tenerse en cuenta que lo que se resue/ve en el ámbito administrativo
disciplinario es independiente del resultado del proceso pepal al que pudiera ser
sometido un efectivo policial por habérsele imputado la Conisión de un hecho
penalmente punible, esto, debido a que se trata de dos procesos distintos por
naturaleza y origen. " Asimismo el citado Tribunal añade, '(...) que si lo resuelto en un
proceso penal favorece a una persona sometida, a su vez, a un proceso administrativo
disciplinario, el resultado de éste último no se encuentra necesariamente vinculado al
primero, ya que el proceso administrativo tiene por obieto investigar y, de ser el
caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional
conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en privación de la
libertad, siempre que se determine responsabilidad peql'131). (e/ énfasls es
nuestro).
5.60 De la misma forma el Tribunal Constitucional señaló que "el obieto del procedimiento
administrativo sancionador es investigar y, de ser el caso, sancionar supuesfas
infracciones conetidas como consecuencia de una conducta ilegal por paie de los
administrados. Si bien la potestad de dictar sanclones administrativas al igual que la
pofesfad de imponer sanclones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no
pueden equipararse ambas, dado que no sólo las sanciones penales son drsfinlas a /as
administrativas, srno que /os flnes en cada caso son distintos (eeducación y
reinserción social en el caso de /as sanciones penales y represíva en e/ caso de /as
administrativas). A ello hay que agregar que en el caso del derecho adminístrativo
sancionador, la interuención jurisdiccional es poslerlor, a través del proceso
contencioso admintstrativo o de/ proceso de amparo, según corresponda"P2).
-30-
-a
LA CONTRALORíA
CTNIRAL DI TA REPÚBt.ICA
5.62 De otro lado, los Arts. 60" y 61 " del Nuevo Código Penal, señalan que la investigación
fiscal a cargo del Ministerio Público forma parte del proceso penal y no de un
procedimiento administrativo; siendo conducido por el Fiscal quien 'acfúa en e/proceso
penal con independencia de criterio. (...) Conduce la lnvestigación Preparatoria.
Practicará u erdenará practicar los actos de investigac¡ón que anesponda, indagado
no solo las cilcunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que
sirvan para exímir o atenuar la responsabilidad del imputado". De acuerdo al Art. 29'
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, los actos
adminiskativos derivan de los procedimiento administrativos; en ese sentido, loda vez
que las actuaciones del Ministerio Público como titular de la acción penal, se dan en
virtud de su función de investigación y persecución del delito, dentro de un proceso
penal; por ende, no se puede concluir que la investigación fiscal es un proceso
administrativo conducente a la emisión de actos administrativos; como alega los
administradoq; y por tanto, no corresponde suspender el proceso sancionador en
materia de responsabilidad funcional, al ser cada uno de ellos, procesos de distinta
naturaleza e independientes entre sí.
5,63 En virtud a ello, Ias decisiones adoptadas en un proceso penal, sea aún en la etapa de
investigación fiscal, no tienen incidencia en el presente PAS, al existir distinto
fundamento y autonomía de responsabilidades, por lo que debe desestimarse las
alegaciones planteadas por los administrados a este respecto.
5.64 Otro de los argumentos del administrado Borda Mandamientos, es que existe un
proceso judicial ante el segundo juzgado especializado en Trabajo (Exp. N' 320-2016),
en maleria conlenciosa administrativa; por lo que la Contraloría deberá abstenerse, de 7
acuerdo al Art, 4" del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por su parte, el
administrado Alvarado Briceño, señala que para sancionar no se ha considerado que
existen procesos judiciales pendientes y de acuerdo al Art. 4' del TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, establece que ninguna autoridad debe avocarse al
-/
conocimientot de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. Los procesos
judiciales a los que se refiere dicho administrado son los siguientes: 1.- Expediente N"
991-2013, ante el primer juzgado de lnvestigación Preparatoria, Delito de Concusión y
\ omisión de actos funcionales; 2.- Expediente N' 2067-2013 ante el Segundo Juzgado
I\
\ Especializado de frabajo Transitorio, por el proceso de Acción Contenciosa
ñ\l-\ Administrativa; y 3.- Caso N" 3505-2013 ante el Cuarto Despacho de la Fiscalia
Y \ Provincial Penal, por delito de Peculado y Omisión de Actos Funcionales
á V.6S Sobre el particular, el articulo 49" de la Ley N'27785, incorporado por la Ley N'29622
. dispone que "... Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o
civil no afectan y
la polestad para procesar administratívamente sancionar al
funcionario o seruidor público que hubiera incurrido en responsabilidad administrativa
funcional, salvo disposición judicial expresa en contrario" . (Resaltado nuestro).
d 1a
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEOIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
s.66 Por su parte, el Art. 12' del Reglamento de la Ley N' 29622, establece que el
procesamiento y sanciones por responsabilidad administrativa funcional son
independientes de los procesos y sanciones por responsabilidad civil o penal que
pudieran establecerse o determinarse en cada caso. Asimismol dicho articulo dispone
que sólo por disposición judicial expresa se pueden suspender, modificar o eliminar los
efectos de las sanciones por responsabilidad administrativa funcional.
5.68 Con lo cual, siendo que los adminislrados han alegado la existencia de procesos
judiciales ante el Segundo Juzgado Especializado de Trabajo de Tacna (Exp. N'
00320-201 6-0-2301 -JR-LA-O2), Primer Juzgado de lnvestigacion Preparatoria (Exp N'
991-2013), Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Transitorio (Exp N' 2067-203)
y el Cuarto Despacho de la Fiscalia Provincial Penal (Caso.N' 3505-2013), sin haber
acreditado que los Juzgados hubiesen notificado a los Organos Conducentes del
procedimiento adminishativo sancionador un mandato expreso que ordene su
inhibición, debe desestima¡se dicha alegación en cuanto forma parte del agravio que
sustenta sus Recursos de Apelación de los administrados Borda Mandamientos y
Alvarado Briceño.
5.69 Los administrados señores Borda Madamientos, Alvarado Briceño, Yanqui Pilco,
Quenaya Quispe y Parihuana Ponce, en sus recursos de apelación, señalan que no
se ha aplicado el principio de culpabilidad y sus elementos subjetivos de imputabilidad
y culpabilidad propiamente dicho, a favés del análisis de su grado interno de actuación
\/ dolosa o culposa, manifestando que no se ha acreditado el comportamiento doloso;
además que no es suficiente la constatación objetiva.
5,70 Al respecto, este Colegiado considera necesario señalar qüe por el mencionado
9 Principio se tienen en cuenta los factores individuales de la responsabilidad del
infractor, debiendo comprobarse los siguientes elementos:
-ól-
d
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
,r 5.74 Por lo expuesto, este Colegiado debe también desestimar la alegación de los
\\ administrados señores Borda Madamientos, Liendo Yactayo, Quenaya Quispe y
_\\ Parihuana Ponce relativa a la presunta vulneración del Principio de Presunción de
C?\ I
U, OÓr TolVlLLO, Manuel y SANZ RUBIALES, iñigo (2010) Derecho Adn¡n¡strat¡vo Sancionador. Pade
General. Teor¡a General y Práct¡ca del Derecho Penal Adm¡n¡stat¡vo. Segunda Edición. Navarra, Editorial
Aranzadi. p. 462 - 463.
(35) Ley N" 27444, Ley del Proced¡miento Administrativo General.
"Art.230'.- Principios de la potestad sanc¡onadora adm¡nistrativa
()
8. Causalidad.. La responsab¡lidad debe recaer en quien realiza la conducta om¡siva o activa constitut¡va de
infracción sancionable.
/r I
-33-
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADbR
Licitud previsto en el lnc. 9 del Art. 230" de la Ley N" 27444, según el cual "/as
entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes
-
mientras no cuentan con evidencia en contrara', toda vez que luego de revisar los
actuados que obran en el Expediente y los descargos de los administrados se -
encuentra debidamente acreditado que, en su condición funcionarios a cargo de la
administración financiera y el régimen de ingresos del personal de la Entidad,
incumplieron las normas que rigen las remuneraciones, bonificqciones y beneficios del
personal del Estado, previstos en las Leyes del Presupuesto de los años 2011 y 2012,
materializando la comisión de la lnfracción prevista en el lnc. c) del Art. 6' del
Reglamento de la Ley N" 29622, aprobado por Decreto Supremo N'023-2011-PMC,
conforme ha sido desarrollado en los Fundamentos precedente de la presente
Resolución,
5,75 Por consiguiente, habiéndose acreditado los hechos imputados a los administrados
señores Borda Mandamientos, Alvarado Briceño, Yanqui Pilco, Quenaya Quispe,
Liendo Yactayo y Parihuana Ponce, este Tribunal debe desestimar su alegación
relativa a la pretendida vulneración de los Principios de Culpabilidad y de Presunción
de Licitud alegada en su Recurso de Apelación.
Como ha sido desarrollado por este Colegiado en los Fundamentos 4.24 al 4,28 dela
Resolución N" 004-2013-CG/TSRA(¡z), el Principio de Proporcionalidad, previsto en el
Art. 200'de la Constitución como criterio que debe examinar gl juzgador al momento
de pronunciarse sobre las demandas de amparo y de hábeas corpus, constituye una
exigencia extensiva a toda intervención estatal que pudiera tener efectos sobre los 7
('")
Publicada en el Portal lnstitucional de la Contraloria Generalde la República.
(37)
Publicada en el Portal hstitucionalde la Contralor¡a General de la República.
-34-
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5,80 En el caso específico del PAS a cargo de la CGR, cabe recordar que el apartado 5,3,8
de la Directiva N" 008-201 1-CG/DES, vigente durante el inicio del presente PAS y la
emisión de la resolución impugnada, resalta la necesidad de guardar la debida
proporción entre el interés público y los medios a emplear, asegurando que estos
últimos respondan a lo estrictamente necesario y la necesidad de una equivalencia
entre la medida impuesta y la gravedad del hecho cometido.
-35-
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
'1. Las ¡nfracciones de responsab¡lidad adm¡nistrativa funcional que fueron referidas en el Art. 46" dan lugar a la
imposición de cualquiera de las sigu¡entes sanciones: 7
a) lnhabilitación para el ejercic¡o de la función públ¡ca de uno ('1) a cinco (5) años.
b) Suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, s¡n goce de remuneraciones, no menor de tre¡nta (30)
días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) dias calendario. 1
2, El reglamento especificará las sanciones a imponer para cada conducta const¡tutiva de responsabilidad
administrativa funcional".
-36-
-o
TA CONTRALORfA
G€NEML DE t-A REPúBLrCA
(3e)
Toda vez que la infracc¡ón imputada al adminiskado Liendo Yactayo, descrita y especiflcada como'grave" en el
lnc. c) del Art. 6' del Reglamento de la Ley N" 29622, es conminada con la suspensión temporal no menor de 180
dias n¡ mayor de 360 días, o inhabilitación no menor de 1 ni mayor de 2 años
-37 -
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5.82 En virtud de lo expuesto, este Colegiado considera que existen elementos suficientes
que determinan la necesaria graduación proporcional de la sanción impuesta a los
adminishados señores Liendo Yactayo y Borda Mandamie¡tos, atendiendo a las
particularidades del presente caso, que no son ajenas a la razonabilidad que debe
estar imbuida la justicia administrativa, por lo que este Tribunal, en uso de las
facultades establecidas en el Art. 57" del Reglamento de la Ley N' 29622 y del Art. 5'
del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, aprobado
por Resolución de Contraloría N" 244-20'13-CG, concluye que la sanción proporcional
y razonable que corresponde al administrado Liendo Yactayo es la de ciento
ochenta ('180) días de suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, y al
administrado Borda Mandamientos, es la de un (1) año de inhabilitación para el
ejercicio de la función pública. r
5.83 A la luz de los fundamentos glosados, esle Tribunal considera que existen suficientes
elementos de convicción para: (i) declarar la infundados los recursos de apelación
interpuestos por los administrados Alvarado Briceño, Yanqui Pilco, Parihuana
Ponce y Quenaya Quispe; y (ii) declarar fundados en parte los recursos de apelación
L-.," formulados por los adminishados Liendo Yactayo y Borda Mandamientos.
VI. RESOLUCIÓN.
Por los fundamentos pert¡nentes contenidos en la Resolución apelada expedida por el Órgano
Sancionador de la CGR, y por los fundamentos antes expuestos, en aplicación de los Arts. 50',
b 5'l " y 56' de la Ley N" 27785, el Art. 33' del Reglamento de la Ley N' 29622, y los Arts. 3' y 8'
del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR; en uso
de las atribuciones que le están conferidas, por unan¡midad este Colegiado:
(40)
Por su partic¡pac¡ón en los hechos relac¡onados al año 2012, no habiéndosele imputado responsabilidad por
hechos acaec¡dos durante el año 2011.
(41)
7
Habida cuenta de que la infracción ¡mputada al administrado Borda l\,landamientos, descrita y especificada como
-grave"
en el lnc. k) del Art. 6" del Reglamento de la Ley N" 29622, es conminada con la suspensión temporal no
menor de 60 dias ni mayor de 360 días, o ¡nhabil¡tación no menor de 1 ni mayor de 2 años; y la infracciones
¡mputada y descrita como grave en el lnc. c) del Art. 6'del Reglamento de la Ley N" 29622, es conminada con Ia
suspensión temporal no menor de 180 dias ni mayor de 360 dias, o inhabilitación no menor de I ni mayor de 2 años.
-38-
-a
TA CONÍRATORíA
CENERAL DT IA REPÚBLICA
RESUELVE:
I
q
REFORMANDOLA FIJAN la sanción de CIENTO OCHENTA (180) DIAS DE SUSPENSION
TEMPORAL EN EL EJERCICIo DE LAS FUNCIONES, por la coririsión de la conducta infractora
tipificada en el lnc. a) del Art, 46' de la Ley N' 27785, modificada por la Ley N' 29622, descrita y
especificada como infracción grave en el lnc, c) del Art.6" de su Reglamento, aprobada por
Decreto Supremo N" 023-2011-PCM, por las razones expuestas en la parte considerativa de la
presente Resolución.
d -39-
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
ARTíCULo SEXTo: NoTIFICAR, con arrgglo a ley, la presente Resolución a los señores
ISMEL ALBERTO ALVAMDO BRICENO, GEOVANNA BETZABETH YANQUI PILCO,
PAULA ANTONIA PARIHUANA PONCE, ROLANDO DUILIO LIENDO YACTAYO, ARMANDO
HÉCTOR BORDA MANDAMIENTOS, HUGO QUENAYA QUISPE Y A IA MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE POCOLLAY,
TORRES
VOCAL