Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
El Peruano / Martes 26 de enero de 2021 NORMAS LEGALES
Que, el numeral 7.1.3.2 de la Directiva Nº 020-
2020-CG/NORM “Directiva de los Órganos de Control
Institucional”, vigente a la fecha, establece que la
designación de los Jefes de Órganos de Control
Institucional termina por la ocurrencia de los hechos
siguientes: a) Situación sobreviniente que no le permitan
continuar en el ejercicio de cargo, conforme a lo dispuesto
en el numeral 7.3.2 de dicha Directiva; b) Renuncia del
Jefe del Órgano de Control Institucional; c) Culminación
del período de designación, incluso al haberse emitido
prórroga; d) Razones de necesidad del servicio o interés
institucional de la Contraloría; e) Separación definitiva; f)
Cese por límite de edad; y g) Muerte; para lo cual se debe
emitir la Resolución de Contraloría dando por terminada
la designación;
Que, en ese sentido por razones de interés institucional
resulta pertinente dar por concluida la designación de la
señora Ana Teresa Pantoja Urizar Garfias en el cargo de
Jefe del Órgano de Control Institucional del Fondo de
Cooperación para el Desarrollo Social- FONCODES;
Que, por lo señalado y en el marco de la normativa
citada resulta por conveniente disponer las acciones
necesarias respecto de la Jefatura del Órgano de Control
Institucional de la entidad mencionada en el considerando
precedente;
En uso de las facultades conferidas por el artículo 32º
de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de la República, y
sus modificatorias;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Dar por concluida a partir del 21 de enero
de 2021, la designación de la señora Ana Teresa Pantoja
Urizar Garfias, en el cargo de Jefe del Órgano de Control
Institucional del Fondo de Cooperación para el Desarrollo
Social- FONCODES.
Artículo 2.- Disponer que la Gerencia de Capital
Humano, la Gerencia de Administración y la Gerencia de
Tecnologías de la Información, adopten las acciones de
su competencia, a efecto de implementar lo dispuesto en
la presente Resolución.
Artículo 3.- Publicar la presente Resolución en el
Diario Oficial El Peruano, así como en el Portal del Estado
Peruano (https://www.gob.pe/) Portal Web Institucional
(http://www.contraloria.gob.pe/) y en la intranet de la
Contraloría General de la República.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
NELSON SHACK YALTA
Contralor General de la República
1922714-5
Designan Jefe del Órgano de Control
Institucional del Poder Judicial
RESOLUCIÓN DE CONTRALORÍA
Nº 033-2021-CG
Lima, 25 de enero de 2021
CONSIDERANDO:
Que, mediante Resolución de Contraloría Nº 408-
2018-CG de fecha 06 de agosto de 2018, se designó a la
señora María del Rosario Márquez Torres, en el cargo de
Jefe del Órgano de Control Institucional del Poder Judicial;
Que, el numeral 7.1.3.2 de la Directiva Nº 020-
2020-CG/NORM “Directiva de los Órganos de Control
Institucional”, vigente a la fecha, establece que la
designación de los Jefes de Órganos de Control
Institucional termina por la ocurrencia de los hechos
siguientes: a) Situación sobreviniente que no le permitan
continuar en el ejercicio de cargo, conforme a lo dispuesto
en el numeral 7.3.2 de dicha Directiva; b) Renuncia del
Jefe del Órgano de Control Institucional; c) Culminación
del período de designación, incluso al haberse emitido
prórroga; d) Razones de necesidad del servicio o interés
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 26/01/2021 04:29:37
35
institucional de la Contraloría; e) Separación definitiva; f)
Cese por límite de edad; y g) Muerte; para lo cual se debe
emitir la Resolución de Contraloría dando por terminada
la designación;
Que, en ese sentido por razones de interés institucional
resulta pertinente dar por concluida la designación de la
señora María del Rosario Márquez Torres e el cargo de
Jefe del Órgano de Control Institucional del Poder Judicial;
Que, por lo señalado y en el marco de la normativa
citada resulta por conveniente disponer las acciones
necesarias respecto de la Jefatura del Órgano de Control
Institucional de la entidad mencionada en el considerando
precedente;
En uso de las facultades conferidas por el artículo 32º
de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de la República, y
sus modificatorias;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Dar por concluida a partir del 21 de enero
de 2021, la designación de la señora María del Rosario
Márquez Torres, en el cargo de Jefe del Órgano de Control
Institucional del Poder Judicial.
Artículo 2.- Designar a partir del 21 de enero de 2021,
a la señora Ana Teresa Pantoja Urizar Garfias, en el cargo
de Jefe del Órgano de Control Institucional del Poder
Judicial;
Artículo 3.- Disponer que la Gerencia de Capital
Humano, la Gerencia de Administración y la Gerencia de
Tecnologías de la Información, adopten las acciones de
su competencia, a efecto de implementar lo dispuesto en
la presente Resolución.
Artículo 4.- Publicar la presente Resolución en el
Diario Oficial El Peruano, así como en el Portal del Estado
Peruano (https://www.gob.pe/) Portal Web Institucional
(http://www.contraloria.gob.pe/) y en la intranet de la
Contraloría General de la República.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
NELSON SHACK YALTA
Contralor General de la República
1922714-6
Establecen precedente administrativo
de observancia obligatoria sobre
reconducción de los procedimientos
administrativos sancionadores concluidos
por imposibilidad jurídica de continuarlos
a razón de la sentencia del Tribunal
Constitucional -(Expediente Nº 0020-2015-
PI/TC)
TRIBUNAL SUPERIOR DE
RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Se establece precedente administrativo de
observancia obligatoria sobre reconducción de
los procedimientos administrativos sancionadores
concluidos por imposibilidad jurídica de continuarlos
a razón de la sentencia del Tribunal Constitucional
–(Expediente Nº 0020-2015-PI/TC)
ACUERDO PLENARIO Nº 01-2021-CG/TSRA
En Lima, a los 22 días del mes de enero de 2021,
en la Sesión Nº 01-2021 de la Sala Plena del Tribunal
Superior de Responsabilidades Administrativas, en
adelante TSRA, con la asistencia de los señores Vocales
César Enrique Aguilar Surichaqui, Presidente, César José
Gonzáles Hunt y Luis Alfonso García Corrochano Moyano,
reunidos en Sala Plena; de conformidad con lo dispuesto
en los Arts. 58º y 59º del “Reglamento de Infracciones y
Sanciones para la Determinación de la Responsabilidad
Administrativa Funcional derivada de los Informes de
36 NORMAS LEGALES
Control emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de
Control”, en adelante Reglamento, aprobado mediante la
Resolución de Contraloría Nº 100-2018-CG publicada el 5
de abril de 2018 en el diario oficial El Peruano, los señores
Vocales acordaron por unanimidad pronunciarse sobre los
alcances de la Resolución Nº 038-2020-CG/TSRA-SALA
ÚNICA del 21 de diciembre de 2020.
I. ANTECEDENTES:
1.1 La Sala Única del TSRA, emitió el 21 de diciembre
de 2020 la Resolución Nº 038-2020-CG/TSRA-SALA
ÚNICA, en adelante la “Resolución”, mediante la cual se
declaró fundados los recursos de apelación interpuestos
por los administrados durante el desarrollo del
procedimiento administrativo sancionador Expediente Nº
071-2018-CG/INS, declarándose nulo el artículo primero
de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1 de 30 de junio
de 2020, emitida por el Órgano Instructor Sede Central
1 de la Contraloría General de la República del Perú, en
adelante CGR.
1.2 La citada “Resolución”, en sus fundamentos,
expuso criterios que deberían tomarse como precedentes
administrativos de observancia obligatoria para la
determinación de la responsabilidad administrativa
funcional en el procedimiento administrativo sancionador,
en adelante PAS, a cargo de la CGR, de conformidad con
lo establecido en el numeral 27.3 del Reglamento.
1.3 Con ello, este TSRA se pronuncia sobre la
independencia de la responsabilidad administrativa
funcional respecto a las responsabilidades de cualquier
otra naturaleza; sobre la procedencia de reconducir
un PAS; y la competencia para pronunciarse sobre la
responsabilidad administrativa funcional.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
• Sobre la independencia de la responsabilidad
administrativa funcional y la responsabilidad
administrativa disciplinaria
2.1 En la “Resolución” se ha señalado en el numeral
7.4 que: “...el inicio, desarrollo o conclusión de un
procedimiento administrativo sancionador no imposibilita
la investigación ni la determinación de los hechos
observados en un procedimiento disciplinario. En ese
sentido, no se ha configurado inobservancia alguna
de la aplicación del principio del non bis in ídem, por
ende, el inicio del presente procedimiento administrativo
sancionador se dio en mérito de las facultades
otorgadas a la Contraloría General para sancionar en
materia de responsabilidad administrativa funcional1, no
correspondiendo a este Colegiado analizar o dar opinión
sobre algún procedimiento disciplinario aperturado en
contra de los administrados por los mismos hechos,
ni mucho menos oficiar a la Entidad a fin de requerir
información sobre el particular o suspender algún
procedimiento disciplinario en curso”.
2.2 En este sentido, la Sala Única ha considerado en
el numeral 7.2 de la “Resolución” que: “un procedimiento
administrativo disciplinario no enerva la posibilidad
que se desarrolle un procedimiento administrativo
sancionador, o viceversa; pues ello, no vulnera el
principio Non Bis In Ídem, toda vez que, conforme se ha
precisado en el Acuerdo Plenario del TSRA Nº 01-2013-
CG/TSRA de 25 de noviembre de 20132, “(...) en los
casos de ocurrencia de responsabilidad administrativa
disciplinaria y de responsabilidad administrativa
funcional con identidad en los sujetos y en los hechos,
no opera el principio Non Bis In Ídem porque no se
presenta la identidad de fundamento, requisito esencial
para su constitución, por lo cual la existencia de un
proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre
el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción
o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro
del desarrollo del principio Non Bis In Ídem, como
garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada
ni procesada dos veces (...) lo que no constituye
impedimento para el ejercicio de las atribuciones
que corresponden al Órgano Instructor y al Órgano
Sancionador de la Contraloría General de la República,
Martes 26 de enero de 2021 / El Peruano
dentro del procedimiento administrativo sancionador
que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de
las sanciones administrativas que como consecuencia
de dicho procedimiento administrativo sancionador, se
impongan a los funcionarios y servidores públicos que
incurran en responsabilidad administrativa funcional
(...)”.
2.3 Asimismo, corresponde considerar lo establecido
en su numeral 7.3 de la “Resolución”, referido a que el:
“...Reglamento de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM,
que establece en el tercer párrafo de su artículo 91º que
“(...) La instrucción o decisión sobre la responsabilidad
administrativa disciplinaria de los servidores civiles no
enerva las consecuencias funcionales, civiles y penales
de su actuación, las mismas que se exigen conforme a la
normativa de la materia”. (Resaltado añadido).
• Sobre la reconducción de un procedimiento
administrativo sancionador y la unicidad de la
finalidad de los actos emitidos por los órganos del
PAS
2.4 Conforme se señaló en el numeral 7.5 de
la “Resolución”, según los alcances de la Ley Nº
27785, el Acuerdo Plenario del TSRA Nº 01-2013-CG/
TSRA, el Reglamento y la Directiva Nº 007-2014-CG-
GCSII denominada “Auditoría de Cumplimiento” y el
“Manual de Auditoría de Cumplimiento” aprobada por
Resolución de Contraloría Nº 473-2014-CG modificada
por Resolución de Contraloría Nº 136-2018-CG:
“solo podría admitirse la reconducción cuando las
autoridades del PAS determinan y sustentan que los
hechos observados en el informe de control constituyen
infracciones administrativas de diferente naturaleza
jurídica” .
2.5 En cuanto, al principio de unicidad de la finalidad
perseguida por los actos administrativos, la Sala Única del
TSRA ha manifestado en el numeral 7.9 de la “Resolución”
que: “...en el método jurídico contenido en la LPAG se regla
en modo implícito un principio de unidad de la finalidad
que persigue el acto administrativo, en ese sentido las
disposiciones accesorias no pueden ser aplicadas contra
el fin perseguido por el acto administrativo”.
1
Al respecto, cabe traer a colación lo señalado por el TSRA mediante la
Resolución Nº 090-2016-CG/TSRA del 02 de junio de 2016, en la cual se ha
pronunciado respecto a la diferencia entre el procedimiento administrativo
disciplinario a cargo de las Entidades, y el procedimiento administrativo
sancionador a cargo de la Contraloría, señalando lo siguiente: “5.7. Empero,
el presente caso no se refiere al ejercicio de la potestad disciplinaria de
las entidades, en el marco del régimen disciplinario que corresponde al
régimen del servicio civil regulado por la Ley Nº 30057, sino al ejercicio
de la potestad sancionadora de la CGR ante la determinación de una
posible responsabilidad administrativa funcional por la presunta comisión
de una infracción administrativa, por cuanto se trata de infracciones graves
y muy graves identificadas en el Informe de Control (...); en el marco del
procedimiento administrativo sancionador regulado por la Ley Nº 27785,
modificada por la Ley Nº 29622, su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo Nº 023-2011-PCM, el Reglamento del TSRA, la Directiva PAS
y la Directiva Nº 002-2014-CG/PAS “Notificación en el Procedimiento
Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativo
Sancionador”, aprobada por Resolución de Contraloría Nº 233-2014-CG”
y “5.8. En tal sentido, la Décima Disposición Complementaria Transitoria
de la Ley Nº 30057 no resulta de aplicación al presente PAS, toda vez que
se encuentra referida a “los procesos administrativos disciplinarios en
las entidades públicas” y, por tanto, no comprende al procedimiento
administrativo sancionador a cargo de la CGR, el cual se encuentra
regulado por el marco identificado en el Fundamento 5.7 de la presente
Resolución”.
2
Publicado en separata especial del diario oficial de El Peruano, el domingo
01 de diciembre del 2013.
 El Peruano / Martes 26 de enero de 2021 NORMAS LEGALES
2.6 Por ello, este Colegiado observó en el numeral 7.10
de la “Resolución” que: “...las precisiones efectuadas a los
artículos tercero y cuarto3 de la Resolución Nº 001-
2019-CG/INS de 07 de octubre de 2019, efectuadas en el
artículo primero de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1
de 30 de junio de 2020, materia de impugnación son
disposiciones que serían contrarias al fin perseguido
por el acto administrativo (que en el presente caso
es la conclusión del procedimiento administrativo
sancionador por responsabilidad administrativa funcional
derivado de la imposibilidad jurídica de continuarlo pues
la sentencia del TC (Tribunal Constitucional) expulsó del
espectro normativo los tipos infractores bajo los cuales
fue iniciado); pues pese a que en el artículo cuarto de la
Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1 se dispone el archivo
definitivo del expediente, lo resuelto en el artículo primero
- a pesar de las precisiones-, constituyen disposiciones
encaminadas a la evaluación de fines disciplinarios en
pro de evitar “un escenario de impunidad”; vale decir por
un lado la resolución venida en grado resuelve archivar
definitivamente el presente procedimiento administrativo
sancionador (finalidad intrínseca de definir esta situación
jurídica concreta), mientras que en el extremo impugnado
persigue una finalidad jurídica distinta que es la posibilidad
de reactivarse otro procedimiento de índole disciplinario
y por los mismos hechos bajo los cuales la CGR ejerció
competencia constitucional”.
2.7 Así, a pesar de que se ha procurado precisar
el artículo cuarto de la Resolución Nº 001-2019-CG/
INS de 07 de octubre de 2019, y de tal forma obviar
en la parte resolutiva que la derivación al Órgano de
Control Institucional se realiza para el “deslinde de
responsabilidades que corresponda”; a criterio de este
Colegiado conforme se señaló en el numeral 7.12 de la
comentada “Resolución” que: “...el análisis efectuado
por el Órgano Instructor Sede Central 1 en la resolución
venida en grado se encuentra sustentado y relacionado
taxativamente a la activación de la potestad administrativa
disciplinaria que tienen las entidades públicas cuando existe
una coyuntura en la cual la responsabilidad administrativa
funcional no puede aplicarse a través de un procedimiento
administrativo sancionador, conforme a lo establecido en
la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC.
Queda claro que en tal situación se encuentra el presente
PAS, puesto que la CGR actualmente está imposibilitada
de continuar con el procedimiento debido a la Sentencia
del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº
00020-2015-PI/TC”.
2.8 De otro lado, la Sala Única del TSRA ha advertido
en el numeral 7.13 de la “Resolución” que: “el Órgano
Instructor Sede Central 1 ha modificado el artículo tercero
de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS de 07 de octubre
de 2019, suprimiendo lo referido a que se debe poner en
conocimiento del Titular de la entidad auditada el cese
del impedimento para iniciar procedimientos de deslinde
de responsabilidades por los hechos específicos que
son investigados por los órganos del Sistema Nacional
de Control; precisando, ahora, que tal comunicación se
sustenta en lo dispuesto por el último párrafo del numeral
7.2.5 de la Directiva Nº 010-2016-CG/GPROD (normativa
aplicable al caso), el cual señala que “(...) Las resoluciones
que ponen término al procedimiento sancionador,
disponen el archivo del expediente en lo que corresponda
y son notificadas al administrado y comunicadas a las
entidades correspondientes (...)”.
2.9 Asimismo, se ha manifestado en el numeral 7.14
de la Resolución que: “...el numeral 7.2.5 de la Directiva
Nº 010-2016-CG/GPROD (vigente al momento de los
hechos) establece que las resoluciones que ponen término
al PAS o disponen el archivo del expediente -como se
ha declarado en el presente caso- son notificadas a los
administrados y a la(s) entidad(es) correspondiente(s);
sin embargo, a criterio de este Colegiado, el Órgano
Instructor innecesariamente analiza en los considerandos
de la resolución venida en grado, que dicha decisión
concuerda con lo establecido en la Resolución de Sala
Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC, la cual señala que
“(...) corresponde que la Entidad ejerza su potestad
disciplinaria cuando la Contraloría pone en conocimiento
este hecho o remite por segunda vez el informe de control
indicando esta situación”4 (Subrayado añadido).
37
2.10 Por ello, la Sala Única ha manifestado en el numeral
7.15 de la “Resolución” que: “...la precisión efectuada al
artículo tercero de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS,
respecto a que “(...) cuando los procedimientos no puedan
continuar su trámite, corresponderá ser derivados a las
entidades correspondientes, para que en el marco de
sus competencias, evalúen las acciones administrativas
correspondientes salvaguardando el interés de la
administración en la defensa del público”, originaría que
la exclusiva comunicación al Titular de la Entidad sobre
la declaración del archivo definitivo del presente PAS se
relacione con la potestad de la entidad para ejercer su
potestad disciplinaria; lo cual conforme se ha analizado
anteriormente colisiona con el principio de unicidad de
la finalidad perseguida por los actos administrativos;
finalidad que, en el presente caso, es el archivo definitivo
del PAS”.
2.11 En este contexto, el TSRA, consideró en el
numeral 7.16 de la “Resolución” que las precisiones
realizadas a los artículos tercero y cuarto de la Resolución
Nº 001-2019-CG/INS, efectuadas en el artículo primero5,
de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1 de fecha 30 de
junio de 2020 venida en grado, no podrían ser admitidas
como disposiciones complementarias extra proceso
pues forman parte de un acto administrativo que define
una situación jurídica concreta. Es decir, están dentro
del marco del control gubernamental, donde existe un
orden metodológico definido e inquebrantable, bajo
el cual emitido un informe de auditoría que atribuye
responsabilidad administrativa funcional, se activa un
esquema de procesamiento administrativo especial
en contra de los auditados que siguen gozando del
principio de licitud y cuyo cuestionamiento culmina con
la resolución que concluye y archiva la causa y adquiere
condición de firme, quedando la posibilidad de ejercicio
de la nulidad de oficio conforme los parámetros de la Ley
del Procedimiento Administrativo General (LPAG), más
no rige en este esquema metodológico legal una regla de
reversión.6
2.12 En este sentido, conforme lo señalado en
el numeral 7.17 de la comentada “Resolución”, las
disposiciones contenidas en el artículo primero de
3
ARTÍCULO TERCERO. – PONER en conocimiento del Titular de la Entidad
auditada, el cese del impedimento previsto en el artículo 5 del Reglamento
aprobado por el Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.
ARTÍCULO CUARTO. – PONER de conocimiento del Órgano de Control
Institucional de la Contraloría General de la República del Perú que
elaboró el informe, la presente Resolución, a fin de que, conforme a los
procedimientos que sean aplicables, considere realizar la comunicación
respectiva al Titular de la Entidad auditada, para el deslinde de
responsabilidades que corresponda.
4
Numeral 3.15 de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1 de 30 de junio de
2020.
5
“ARTÍCULO PRIMERO. - PRECÍSESE los artículos TERCERO y CUARTO
de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS de 07 de octubre de 2019, debiendo
contener el siguiente texto:
“ARTÍCULO TERCERO. - Habiéndose hecho de conocimiento del Titular de
la Entidad auditada el inicio del presente procedimiento sancionador, y en
virtud a lo dispuesto por el último párrafo del numeral 7.2.5 de la Directiva
Nº 010-2016-CG/GPROD, corresponde NOTIFICAR a dicha Entidad la
presente resolución; y, AGRÉGUESE al expediente.
ARTÍCULO CUARTO. - PONER de conocimiento del Órgano de Control
Institucional de la Contraloría General de la República que elaboró el
informe, la presente Resolución, a fin de que, conforme a los procedimientos
que sean aplicables, en el marco de sus competencias, considere evaluar
realizar la comunicación respectiva al Titular de la Entidad auditada, para
las acciones administrativas que considere pertinentes”.
6
Según los alcances de la Ley Nº 27785, el Reglamento aplicable y la
Directiva Nº 007-2014-CG-GCSII denominada “Auditoría de Cumplimiento”
y el “Manual de Auditoría de Cumplimiento” aprobada por Resolución de
Contraloría Nº 473-2014-CG modificada por Resolución de Contraloría Nº
136-2018-CG
38 NORMAS LEGALES
la resolución venida en grado rompen ese orden
metodológico, que dentro del esquema normativo vigente
solo podría admitirse cuando se activa la competencia
de los órganos del procesamiento de reconducir para
dichos fines cuando las autoridades del PAS determinan
y sustentan que los hechos observados en el informe
de control constituyen infracciones administrativas de
diferente naturaleza jurídica, lo cual no sucede en el
régimen de conclusión del PAS derivado de los efectos de
la sentencia del TC.
• Sobre la competencia para pronunciarse sobre el
procedimiento administrativo sancionador
2.13 Adicionalmente a lo señalado en la “Resolución”,
materia de este Acuerdo Plenario, los señores
Vocales del TSRA consideran pertinente indicar que
contrariamente a lo señalado en Resolución de Sala
Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC en su mismo título7 y en
el desarrollo de los numerales 98 y 119, el procedimiento
administrativo sancionador a cargo de la CGR no ha sido
declarado NULO por el Tribunal Constitucional – TC;
así tampoco por la CGR cuando emitió la Resolución Nº
202-2019-CG de 11 de julio de 2019 ni en ningún otro
documento, ni por este TSRA.
Igualmente, no se considera adecuado que en
el numeral 3110 de la Resolución de Sala Plena
Nº 002-2020-SERVIR/TSC se pretenda regular la
responsabilidad administrativa funcional; no siendo
pertinente que se considere como “cualquier”11 documento
a los Informes de Control ya que éstos constituyen prueba
preconstituida conforme lo establecido en el f) del Art. 15º
de la Ley Nº 27785, y pericia institucional extraprocesal
según el Art. 201 “A” del Código Procesal Penal vigente.
2.14 A la CGR le corresponde, a través de sus órganos
competentes, pronunciarse sobre la responsabilidad
administrativa funcional; sobre los procedimientos
administrativos sancionadores en trámite; y sobre el
impedimento que fuese notificado a los titulares de la
entidades para iniciar un procedimiento administrativo
disciplinario, ello en el ejercicio de su autonomía y
competencia reguladora, guardando concordancia con el
artículo 82º de la Constitución Política del Perú y el literal
g) del artículo 22º de la Ley Nº 27785, que establece
como una de sus atribuciones: “absolver consultas, emitir
pronunciamientos institucionales e interpretar la normativa
del control gubernamental con carácter vinculante,
y de ser el caso, orientador. Asimismo, establecerá
mecanismos de orientación para los sujetos de control
respecto a sus derechos, obligaciones, prohibiciones e
incompatibilidades previstos en la normativa de control”;
lo cual es concordante con las atribuciones regladas por
la Ley Nº 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo,
que en su artículo 47º establece como atribuciones de
los Entes Rectores: “Emitir opinión vinculante sobre la
materia del Sistema”. Asimismo, debe considerarse que
el art. 28º del Reglamento, establece que el TSRA tiene la
función de emitir pronunciamientos para la interpretación
o aplicación de las normas que rigen el procedimiento
sancionador.
2.15 Por lo que, la Sala Única manifestó en el numeral
7.19 de la “Resolución” que no resulta relevante: “...la
posición que tenga SERVIR respecto de las incidencias
que pueda tener la Sentencia del TC en el plano del
procesamiento por responsabilidad administrativa
funcional, ya que es este Colegiado dentro de su rol
establecido en los artículos 28º, 37º y 61º del Reglamento(12),
quien tiene la competencia legal de definir o inferir los
efectos de los informes de control y de la procesalística
derivada de este procedimiento administrativo
sancionador por responsabilidad administrativa funcional,
cuyos criterios revisten de observancia obligatoria cuando
el Colegiado lo considere pertinente, esto precisamente
porque la propia Ley Orgánica del Poder Ejecutivo define
al control gubernamental como un sistema administrativo
especial exento de la rectoría de la PCM respecto de otros
sistemas administrativos”.
2.16 Por tanto, conforme se señaló en el numeral 7.20
de la citada “Resolución”, esta instancia puede establecer
criterios relacionados a los efectos de las disposiciones
de conclusión de los PAS sobre responsabilidad
Martes 26 de enero de 2021 / El Peruano
administrativa funcional por efectos de la sentencia
del TC, incluido definir los criterios relacionados al
régimen de encauzamiento a la Entidad para evaluar las
posibles acciones disciplinarias contra los administrados
procesados.
Efectuadas las deliberaciones, los señores Vocales
reunidos en Sala Plena acordaron por unanimidad, lo
siguiente:
III. ACUERDOS:
3.1 Aprobar por unanimidad, como precedente
administrativo de observancia obligatoria el contenido de
los fundamentos jurídicos 2.1, 2.4, 2.5, 2.11, 2.12, 2.14
y 2.15 del presente Acuerdo Plenario; por lo que: La
responsabilidad administrativa funcional es independiente
de las otras responsabilidades en las que pueda incurrir
y por las que se le puede procesar y sancionar a un
funcionario o servidor público; según la normativa vigente,
sólo procede la reconducción de un procedimiento
administrativo sancionador en el caso que los hechos
observados en el Informe de Control no correspondan
a una responsabilidad administrativa funcional; y
que, corresponde a la CGR, a través de sus órganos
competentes, pronunciarse sobre la responsabilidad
administrativa funcional.
3.2 Disponer la publicación del presente Acuerdo
Plenario en el Portal Institucional de la Contraloría
General de la República (www.contraloria.gob.pe) y en el
diario oficial El Peruano.
AGUILAR SURICHAQUI
Presidente
GONZÁLES HUNT
Vocal
GARCÍA CORROCHANO MOYANO
Vocal
7
“Establecen precedente administrativo sobre deslinde de responsabilidades
por nulidad del Procedimiento Administrativo Sancionador de...” (Énfasis
agregado)
8
“La situación antes descrita constituye un problema no solo porque la virtual
declaración de nulidad del procedimiento...” (Énfasis agregado)
9
“En ese contexto, se advierte que luego de la eventual declaratoria de
nulidad del procedimiento... “(Énfasis agregado)
10
“Sin embargo, resulta importante precisar que, al tratarse de reglas de
carácter sustantivo, el nuevo catálogo de faltas que generen responsabilidad
administrativa funcional solo será aplicable a aquellos hechos infractores
que ocurran desde su vigencia, por lo que se concluye que los Informes de
Control...”
11
“Ahora bien, el informe de control, como cualquier otro insumo que justifique
el ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria...”
12
Reglamento aprobado por RC Nº 100-2018-CG: (...)
“Artículo 28.- Funciones específicas del Tribunal Superior. - El Tribunal
Superior, a través de sus órganos e instancias funcionales, posee la
titularidad y ejerce, entre otras, las siguientes funciones específicas: (k)
Emitir pronunciamientos que constituyan precedentes administrativos
de observancia obligatoria para la determinación de la responsabilidad
administrativa funcional o, para la interpretación o aplicación de las normas
que rigen el procedimiento sancionador. Para esto la Sala Plena sesiona
obligatoriamente por lo menos una (1) vez por semestre. (...)
Artículo 37.- Deberes de los vocales del Tribunal Superior. - Son
deberes de los vocales del Tribunal Superior: ... (e) Velar por la correcta
interpretación de las normas del procedimiento sancionador (...)
Artículo 61.- Precedentes administrativos de observancia obligatoria.
- La Sala Plena es competente para la emisión de pronunciamientos
que, cuando así se declare expresamente, constituyen precedentes
administrativos de observancia obligatoria, los cuales interpretan de
manera expresa y con carácter general el sentido de las infracciones
por responsabilidad administrativa funcional, normas del procedimiento
sancionador y cualquier norma o disposición relacionada al deslinde de la
referida responsabilidad (...)”
1922714-7
El Peruano
Lima, viernes 18 de mayo de 2012 NORMAS LEGALES
ORGANISMOS TECNICOS
ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Establecen precedentes administrativos
de observancia obligatoria relativos a
la aplicación del principio del debido
procedimiento administrativo en los
procedimientos disciplinarios seguidos
por las entidades empleadoras al
personal a su servicio y el derecho de
defensa en el marco del régimen laboral
del D. Leg. N° 276 y su Reglamento
aprobado por D.S. N° 005-90-PCM
TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 001-2012-SERVIR/TSC
ASUNTO : APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL
DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LOS
PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS SEGUIDOS
POR LAS ENTIDADES EMPLEADORAS AL PERSONAL
A SU SERVICIO Y EL DERECHO DE DEFENSA EN
EL MARCO DEL RÉGIMEN LABORAL DEL DECRETO
LEGISLATIVO Nº 276 Y SU REGLAMENTO APROBADO
POR EL DECRETO SUPREMO Nº 005-90-PCM.
Lima, 15 de mayo de 2012
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del Artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM1, emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil como última instancia
administrativa, viene conociendo una considerable
cantidad de expedientes administrativos originados en
recursos de apelación interpuestos por el personal al
servicio del Estado sujeto al régimen laboral dispuesto
por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento
aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM,
en los cuales se advierte la vulneración del debido
procedimiento administrativo por parte de las entidades
estatales empleadoras en perjuicio de los administrados
impugnantes.
2. La revisión de los mencionados expedientes
administrativos permite apreciar que las entidades
empleadoras en el ejercicio de sus potestades
disciplinarias, al momento de emitir sus pronunciamientos
en primera instancia, vienen vulnerando los derechos
contenidos en el principio del debido procedimiento
administrativo que, conforme a lo dispuesto por el
numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley
Nº 27444, son el derecho a exponer argumentos, ofrecer
y producir pruebas y obtener una decisión motivada y
fundada en derecho2.
3. Dentro de ese marco, se advierte la necesidad
de establecer directrices precisas que garanticen la
uniformidad de los pronunciamientos de las entidades
estatales en primera instancia administrativa, respecto
de la aplicación del principio del debido procedimiento
466443
administrativo, a efectos de garantizar a su vez los
principios de: igualdad ante la ley, seguridad jurídica, buena
fe, interdicción de la arbitrariedad y buena administración,
que constituyen el fundamento principal de la emisión de
precedentes de observancia obligatoria.
4. Acorde a ello, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los
efectos y alcances precisados en los Fundamentos
Sexto y Décimo del Acuerdo Plenario aprobado por
Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC3,
se adopta el presente Acuerdo Plenario con la finalidad
de incorporar con la debida amplitud los fundamentos
jurídicos necesarios para establecer un conjunto de
directrices resolutivas cuya observancia y aplicación
resulte obligatoria a las entidades antes referidas.
5. Como resultado del debate y deliberación, y en
virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emite
el presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Del contenido del principio de debido
procedimiento administrativo
6. El principio del debido procedimiento administrativo
constituye una proyección del derecho al debido proceso
en sede administrativa, en virtud del cual se pretende
garantizar un procedimiento ajustado a derecho en
beneficio de los administrados y a su vez controlar el
1 Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo
Nº 008-2010-PCM
“Artículo 4.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de
SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
2 Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
“TÍTULO PRELIMINAR
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo: (…)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos
los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo,
que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La
institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios
del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil
es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”.
3 Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC, emitida por los
Vocales Titulares y Alternos integrantes de la Primera Sala del Tribunal del
Servicio Civil, de fecha 10 de agosto de 2010.
“6. El carácter vinculante de los precedentes administrativos no impide
que éstos puedan ser modificados por el mismo órgano que los emitió
cuando se determina que parten de una interpretación normativa que no es
correcta o es contraria al interés general, tal como lo preceptúa el numeral
2 del Artículo VI del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.
(…)
10. En el caso del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, la emisión de precedentes administrativos de observancia
obligatoria para todos los componentes que lo integran corre a cargo del
órgano colegiado administrativo denominado Tribunal del Servicio Civil,
el mismo que en el ejercicio de sus competencias conoce y resuelve, en
última instancia administrativa, las controversias individuales suscitadas al
interior de dicho Sistema; de acuerdo con lo previsto en el Artículo 17º del
Decreto Legislativo Nº 1023”.

466444 NORMAS LEGALES
adecuado ejercicio de las potestades propias de la
administración durante el procedimiento.
En efecto, el debido proceso, según lo ha establecido
la doctrina en forma consolidada, es “un derecho
fundamental de carácter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales
(como el derecho de defensa, el derecho a probar,
entre otros) que impiden que la libertad y los derechos
individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia
de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que
pretenda hacer uso abusivo de éstos” 4.
Esto se corrobora con lo resuelto por el Tribunal
Constitucional del Perú, en adelante el TC5, del modo
siguiente:
“ (…) el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso
3 del artículo 139 de la Constitución, es un derecho cuyo
ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo
judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto
y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza
funciones formal o materialmente jurisdiccionales.
Así, por ejemplo, hemos subrayado que su respeto y
protección, además del ámbito estrictamente judicial, debe
observarse en todos los procesos o procedimientos en los
que se diluciden los derechos e intereses de las personas,
sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos
y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado
Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura,
Congreso de la República (en materia de juicio político y
antejuicio constitucional), tribunales arbitrales, etc”.
Por citar un ejemplo adicional, en la STC 4289-
2004-AA/TC6, este Colegiado sostuvo con relación a la
extensión del debido proceso lo siguiente:
“El debido proceso y los derechos que conforman su
contenido esencial están garantizados no solo en el seno
de un proceso judicial, sino también en el ámbito del
procedimiento administrativo. El debido procedimiento
administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto
–por parte de la administración pública o privada–
de todos los principios y derechos normalmente
protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o
especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de
la Constitución.” (Resaltado agregado)
7. Ahora bien, con la finalidad de detallar el contenido
del debido procedimiento administrativo, es necesario
desarrollar el contenido del derecho al debido proceso,
para lo cual debe señalarse que el máximo intérprete
de la Constitución7, en reiterada jurisprudencia se ha
pronunciado al respecto, de la forma siguiente:
“Hemos señalado, igualmente, que dicho derecho
comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales
de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de
un derecho, por así decirlo, “continente”. En efecto, su
contenido constitucionalmente protegido comprende
una serie de garantías, formales y materiales, de muy
distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el
procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso
una persona, se realice y concluya con el necesario
respeto y protección de todos los derechos que en él
puedan encontrarse comprendidos.
Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho
al debido proceso no significa que todos los derechos
que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los
procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho
referencia.
Existen determinados derechos que pertenecen al
debido proceso, por ejemplo, que no necesariamente
forman parte del debido proceso en los procedimientos
ante personas jurídicas de derecho privado, como puede
ser el caso de la pluralidad de la instancia. Incluso en
un mismo ámbito, como puede ser el debido proceso
judicial, los derechos que lo conforman varían, según se
trate de un proceso penal o de uno civil. Si en el primero,
un derecho que integra el debido proceso es el derecho
a que no se aplique la ley penal por analogía; en cambio,
El Peruano
Lima, viernes 18 de mayo de 2012
no sucede lo mismo en el proceso civil, donde el juez no
puede excusarse de poner fin a la controversia so pretexto
de la inexistencia de una norma jurídica positiva”.
8. Acorde a ello y de conformidad con lo señalado
por la doctrina8, así como con la jurisprudencia del TC9, el
conjunto de derechos que integran el “derecho continente”
denominado derecho al debido proceso, son, entre otros, los
siguientes:
(i) Derecho a la presunción de inocencia.
(ii) Derecho a la información del estado del proceso.
(iii) Derecho a la defensa.
(iv) Derecho a un proceso público.
(v) Derecho a la libertad probatoria.
(vi) Derecho a la debida motivación de las sentencias
o resoluciones.
(vii) Derecho a la cosa juzgada.
(viii) Derecho a la tutela jurisdiccional10.
9. En el ámbito del procedimiento administrativo, como
ya se señaló en el numeral 2 de la presente resolución, el
numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº
27444, dispone que el debido procedimiento administrativo
comprende el derecho de los administrados a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas, y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho.
10. Se advierte entonces que el principio del debido
procedimiento, en realidad configura no sólo un principio
inherente a todo procedimiento administrativo, sino que se
trata de un derecho de los administrados que engloba a su
vez hasta tres derechos, los cuales se individualizan de la
siguiente forma:
(i) Derecho a exponer sus argumentos.
(ii) Derecho a ofrecer y producir pruebas.
(iii) Derecho a obtener una decisión motivada y
fundada en derecho.
11. Cada uno de estos derechos también han sido
desagregados por la doctrina11 en varios otros derechos
4 Bustamante Alarcón, Reynaldo. “El derecho a probar como elemento
esencial de un proceso justo”. Lima, ARA Editores, 2001. p. 47-48.
5 Sentencia recaída en el Expediente Nº 07289-2005-AA. Fundamento
Cuarto.
6 Otro ejemplo de ello lo podemos encontrar en la STC 003-2004-AI/TC, en
la que el Tribunal sostiene:
“Es doctrina consolidada de este Colegiado que el derecho reconocido
en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene una
dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a
sede “administrativa”. En efecto, el debido proceso está concebido como
el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden
público que deben observarse en las instancias procesales de todos los
procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.”
7 Sentencia recaída en el Expediente Nº 07289-2005-AA. Fundamento
Quinto.
8 Véase: LANDA ARROYO, César, “Derecho fundamental al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional.” En DIKÉ Portal de Información y Opinión Legal
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En: <http://dike.pucp.edu.
pe>
9 Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho al debido
procedimiento, entre otras, en las siguientes sentencias:
- Sentencia recaída en el Expediente Nº 3075-2006-PA/TC. Fundamento
Cuarto.
-Sentencia recaída en el Expediente Nº 1014-2007-PHC/TC. Fundamento
Sexto.
10 Debe precisarse que el derecho a la tutela jurisdiccional también contiene
distintos derechos tales como el derecho al juez natural, a la unidad judicial,
al carácter judicial ordinario, acceso a la jurisdicción, derecho a la instancia
plural, principio de igualdad procesal, entre otros.
11 Véase: HUAPAYA TAPIA, Ramón, “¿Cuáles son los alcances del derecho
al “debido procedimiento administrativo” en la Ley del Procedimiento
Administrativo General?” En: Revista Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta
Jurídica Editores, 2005.
El Peruano
Lima, viernes 18 de mayo de 2012 NORMAS LEGALES
a efectos de desarrollar con claridad el contenido del
derecho al debido procedimiento administrativo.
12. De esta forma, con relación al derecho a exponer
argumentos, debe señalarse que el mismo se refiere
al derecho del administrado a ser oído por la autoridad
a cargo del procedimiento a efectos de garantizar su
derecho de defensa en sede administrativa. En tal
sentido, comprende los siguientes derechos:
- Derecho a la publicidad del procedimiento, así como
de los actuados en el mismo.
- Oportunidad de que los administrados expresen sus
argumentos antes de la emisión del acto administrativo.
- Derecho a hacerse patrocinar por letrado.
- Derecho a imponer los recursos administrativos que
sean pertinentes.
13. Por otro lado, respecto al derecho a ofrecer y
producir pruebas resulta indispensable señalar que dicho
derecho mantiene directa relación con los principios del
derecho administrativo denominados impulso de oficio y
verdad material, regulados en la Ley del Procedimiento
Administrativo General12, y en virtud de los cuales en el
marco de un procedimiento administrativo la actividad
probatoria no es exclusiva de los administrados que son
parte del procedimiento, sino que vincula también a la
administración, pudiendo afirmarse que es esta última
quien tiene la carga de la prueba.
En la medida en que la Ley Nº 27444 ha establecido
como parte del contenido del debido procedimiento el
derecho a ofrecer y producir pruebas, debe señalarse
que su contenido es el siguiente:
- Derecho a que toda prueba razonablemente
propuesta sea producida en el ámbito del procedimiento.
- Derecho a que la producción de la prueba sea
efectuada antes que se adopte decisión alguna sobre el
fondo de la cuestión.
- Derecho a controlar la producción de la prueba
hecha por la administración.
- Derecho a que se apliquen los principios de carga
de la prueba específicos para el ámbito del procedimiento
administrativo.
14. Finalmente, con relación al derecho a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho, debe señalarse
que el mencionado derecho constituye a su vez uno de
los requisitos de validez del acto administrativo, según
lo señalado en el numeral 4 del artículo 3º de la Ley Nº
2744413, el mismo que dispone que el acto administrativo
debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
En este mismo sentido, el artículo 6º de la referida
norma14 señala que la motivación deberá ser expresa,
mediante una relación concreta y directa de los hechos
probados relevantes del caso específico, y la exposición
de las razones jurídicas y normativas que con referencia
directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
En esta línea, acerca del derecho a la motivación de
las decisiones de la administración, el TC15 señala, en
términos exactos, lo siguiente:
“Cabe acotar que la Constitución no establece una
determinada extensión de la motivación, por lo que
su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación, congruencia entre lo pedido y lo resuelto
y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa o se
presenta el supuesto de motivación por remisión.
La motivación de la actuación administrativa, es
decir, la fundamentación con los razonamientos en que
se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de
actos administrativos, imponiéndose las mismas razones
para exigirla tanto respecto de actos emanados de una
potestad reglada como discrecional.
El tema de la motivación del acto administrativo
es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-
administrativo, y es objeto central de control integral
por el juez constitucional de la actividad administrativa
466445
y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad
jurisdiccional.
Constituye una exigencia o condición impuesta
para la vigencia efectiva del principio de legalidad,
presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A
12 Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1.El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.3.Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar
de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos
que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las
cuestiones necesarias.
(…)
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad
administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no
hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse
de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará
facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los
hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una
sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la
autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público”.
13 Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,
territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente
nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables
para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su
respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente
sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y
jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público
asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin
que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u
otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su
generación”.
14 Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 6.- Motivación del acto administrativo
6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta
y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la
exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa
a los anteriores justifican el acto adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o
informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique
de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del
respectivo acto.
6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas
generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas
fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no
resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.
6.4 No precisan motivación los siguientes actos:
6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.
6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado
y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros.
6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos
sustancialmente iguales, bastando la motivación única”.
15 Sentencia recaída en el Expediente Nº 0091-2005-PA/TC. Fundamento
Noveno.

466446 NORMAS LEGALES
ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe
entre la actividad administrativa y los derechos de las
personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación
suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad
y no arbitrariedad de la decisión administrativa.
En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que
la falta de motivación o su insuficiencia constituye una
arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una
condición impuesta por la Ley N.° 27444. Así, la falta
de fundamento racional suficiente de una actuación
administrativa es por sí sola contraria a las garantías del
debido procedimiento administrativo”.
En virtud a ello, se puede afirmar que el derecho a la
debida motivación de las decisiones de la administración
radica en la existencia de congruencia entre lo pedido por
el administrado y lo resuelto por la administración y, en
una suficiente justificación de la decisión adoptada.
§ 2. Del debido procedimiento en los
procedimientos disciplinarios
15. Ahora bien, en los procedimientos disciplinarios,
que son sometidos en vía de recurso a conocimiento
del Tribunal del Servicio Civil, la exigencia del respeto
irrestricto de cada uno de los derechos contenidos
en el derecho al debido procedimiento, descritos en
los numerales precedentes de la presente resolución,
adquiere una dimensión mayor, debido a la repercusión
que pudiera tener en los derechos de los administrados
la decisión de la administración.
Al respecto, debe precisarse que la potestad
sancionadora especial o disciplinaria es una de
las manifestaciones de la potestad sancionadora
administrativa, cuyo objetivo fundamental es prevenir
y sancionar aquellas conductas que atenten contra el
estricto cumplimiento de los deberes que se imponen
a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado
funcionamiento de la administración pública.
Es decir, la potestad disciplinaria se diferencia de
la potestad sancionadora general, pues la primera se
ejerce respecto de sujetos especialmente vinculados a la
Administración, que se integran dentro de su organización;
mientras que la segunda se ejerce respecto de todos
los administrados cuando éstos lesionan determinados
bienes jurídicos reconocidos por el marco constitucional
y legal vigente, a efectos de incentivar el respeto y
cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar la
realización de infracciones16.
Sin embargo, en la medida en que se ha reconocido
que la aplicación de los principios del denominado ius
puniendi único del Estado es también extensiva a la
potestad sancionadora administrativa, sin diferenciarse
en cuál de sus dos manifestaciones, debe buscarse
una lógica adaptación de los principios reguladores del
primero, en el ámbito disciplinario17, entre los que se
encuentra precisamente el debido procedimiento.
Así, el debido procedimiento, con todas sus
implicancias y alcances antes analizados, debe ser
respetado plenamente en el marco de los procedimientos
disciplinarios, en los que se juzga y sanciona a quienes
tienen con la Administración lo que se ha denominado
relaciones de sujeción especial, a fin de garantizar
que su conducción se ajuste a derecho y se pueda
ejercer un control apropiado de las potestades de la
Administración.
§ 3. Del derecho de defensa en los procedimientos
disciplinarios seguidos en el marco del Decreto
Legislativo Nº 276
16. Según se ha expuesto en los numerales 7, 8 y
12 de la presente resolución, el derecho a la defensa es
parte del contenido del derecho al debido procedimiento
administrativo y, a su vez, se enmarca dentro del derecho
de los administrados a exponer sus argumentos.
17. Sobre el particular, debe considerarse que conforme
al numeral 14 del Artículo 139º de la Constitución Política
del Perú nadie puede ser privado del derecho de defensa
en ningún estado del proceso y, que el TC ha señalado
El Peruano
Lima, viernes 18 de mayo de 2012
al respecto que “(…)…el debido proceso y los derechos
que conforman su contenido esencial están garantizados
no sólo en el seno de un proceso judicial, sino también en
el ámbito del procedimiento administrativo (…)”18; siendo
el derecho de defensa parte del derecho del debido
proceso, el cual “(…) se proyecta como principio de
interdicción para afrontar cualquier indefensión y como
principio de contradicción de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de
las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el
caso de un tercero con interés”19.
18. De esta forma, se advierte que en los
procedimientos administrativos disciplinarios seguidos
en el marco del Decreto Legislativo Nº 276 y de su
reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-
PCM, el derecho de defensa se encuentra debidamente
cautelado cuando dichos procedimientos son instaurados
con la finalidad de imponer eventuales sanciones de cese
o destitución, conforme a lo señalado en el artículo 163º
del mencionado reglamento20.
16 Esta diferencia es abordada por autores como LA FUENTE BENACHES,
al reconocer que “aunque la naturaleza jurídica sea idéntica, el
fundamento de la potestad disciplinaria no lo es respecto a la potestad
sancionadora administrativa, especie del género ius puniendi del Estado
o del supraconcepto ilícito, cuyo objetivo es castigar infracciones al orden
jurídico general, no calificadas como delito por el ordenamiento penal y
proteger a los miembros en su conjunto. A diferencia de aquella (la potestad
sancionadora administrativa), la potestad disciplinaria se justifica en un
poder de coacción que precisa la Administración para proteger su propia
organización como titular de la misma frente a determinadas conductas de
sus miembros. (...) tiene pues, el poder disciplinario un ámbito mucho más
reducido, el orden protegido va referido a la organización administrativa,
a la relación de servicio, y el destinatario de su protección, la propia
Administración Pública, de ahí que sea habitualmente calificado como
régimen de autoprotección” (LAFUENTE BENACHES, Mercedes. El
Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos de la Administración del
Estado. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1996, p. 15-16). En esa misma
línea, PALACIO JARAMILLO, sostiene que “Es hoy claro, para doctrinantes
y jueces, que la potestad administrativa sancionadora y la potestad
disciplinaria, son manifestaciones del llamado ius puniendi (…) Además el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador son de aplicación
general: basta que una persona incurra en alguno de los presupuestos
constitutivos de un delito o de una falta para ser sujeto de investigación o
de sanción por la autoridad competente, jurisdiccional o administrativa. El
Derecho disciplinario en cambio, es de aplicación restringida, encaminado
a juzgar y sancionar a quienes tienen con la Administración lo que se ha
llamado relaciones de sujeción especial” (PALACIO JARAMILLO, Martha
Inés. Debido Proceso Disciplinario: Garantías Constitucionales. Bogotá:
Editorial Librería del Profesional, 2001, p. 13-14).
17 En ese entendido, MARINA JALVO sostiene que “si al Derecho disciplinario
se le aplican sustancialmente los principios del Derecho Penal no es
en tanto en cuanto que son Derecho Penal, sino en cuanto que son
Derecho punitivo del Estado´. De este modo, podría prescindirse de los
intentos de aproximación o comparación contra natura del Derecho
disciplinario al Derecho Penal. En tanto que Derecho Administrativo
sancionador, el Derecho disciplinario disfruta de los principios propios de
dicho ordenamiento, con los matices que resulten exigidos por su objeto
específico” (MARINA JALVO, Belén. El Régimen Disciplinario de los
Funcionarios Públicos. Tercera Edición. Madrid: Editorial Lex Nova, 2006,
p. 112).
18 Sentencia recaída en el Expediente Nº 8605-2005-AA. Fundamento Décimo
Tercero.
19 Ídem. Fundamento Décimo Cuarto.
20 Decreto Supremo Nº 005-90-PCM
“Artículo 163°.- El servidor público que incurra en falta de carácter
disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o
destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no
excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables.
El incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario
contenida en los incisos a) y d) del Art. 28 de la Ley”.
21 Decreto Supremo Nº 005-90-PCM
“Artículo 168°.- El servidor procesado tendrá derecho a presentar el
descargo y las pruebas que crea conveniente en su defensa, para lo cual
tomará conocimiento de los antecedentes que dan lugar al proceso”.
El Peruano
Lima, viernes 18 de mayo de 2012 NORMAS LEGALES
19. En efecto, el Capítulo XIII del Reglamento
del Decreto Legislativo Nº 276 21 aprobado por el
Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, regula el proceso
administrativo disciplinario, estableciendo en su
artículo 168º que “el servidor procesado tendrá
derecho a presentar el descargo y las pruebas que
crea conveniente en su defensa, para lo cual tomará
conocimiento de los antecedentes que dan lugar al
proceso”.
20. Sin embargo, dicha garantía del derecho
de defensa no ha sido expresamente regulada en
el Decreto Legislativo Nº 276 ni en su reglamento,
para los casos en los que se sigue un procedimiento
disciplinario distinto al regulado en el Capítulo III del
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, para la
eventual imposición de una sanción de amonestación
o suspensión.
21. Al respecto, si bien el Decreto Legislativo Nº 276
y su reglamento, no disponen -en los términos regulados
en el Capítulo XIII de la segunda norma mencionada-
que de forma previa a la imposición de una sanción
de amonestación o de suspensión debe realizarse
un procedimiento administrativo disciplinario; ello no
implica que los administrados sometidos a la potestad
disciplinaria de una entidad se encuentren desprovistos
de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa
de forma previa a la aplicación de alguna de las dos
sanciones referidas.
22. En otros términos, si bien el Decreto Legislativo
Nº 276 y su reglamento no han regulado de forma
expresa la obligación de las entidades estatales de
solicitar descargos al personal a su servicio respecto
de las presuntas faltas que les son imputadas antes
de la aplicación de sanciones de amonestación o
de suspensión; éstas están obligadas a respetar el
mandato dispuesto en el numeral 14 del Artículo 139º
de la Constitución Política del Perú de 199322 que
señala que nadie puede ser privado del derecho de
defensa.
23. Por tal razón, para esta Sala Plena, todo
procedimiento administrativo que tenga como derrotero
la identificación de responsabilidades administrativas y
que eventualmente conlleve la aplicación de una sanción
disciplinaria; necesariamente debe implicar la oportunidad
de presentación de descargos en un plazo razonable y de
forma previa a la aplicación de la sanción, a efectos de
garantizar el derecho de defensa y el derecho al debido
procedimiento del administrado sometido a la potestad
disciplinaria de su empleador.
24. Partiendo de estas consideraciones, se debe
concluir que todo procedimiento disciplinario tiene
como presupuesto de validez la comunicación escrita
de los cargos imputados a un administrado por parte de
su entidad empleadora, con la necesaria descripción
de los hechos que se le imputan y la mención exacta
de las normas que presuntamente ha vulnerado con
su actuación, así como la oportunidad de presentación
de descargos dentro de un plazo razonable y de forma
previa a la aplicación de la sanción.
25. Sobre el particular, cabe destacar que el TC23
se ha referido específicamente a la vulneración del
derecho de defensa de los administrados en el momento
en que se les solicitan descargos respecto de una
imputación en su contra señalando que “(…) en el caso
de autos, las resoluciones que instauran el procedimiento
administrativo disciplinario si bien individualizan a los
presuntos responsables y realizan una descripción de los
hechos acaecidos no atribuyen ninguna falta de carácter
administrativo disciplinario a los demandantes, vale decir
no contienen la norma legal materia de transgresión lo
que vulnera la garantía del debido proceso administrativo
al privársele de la posibilidad concreta de ejercer
adecuadamente su derecho de defensa de los cargos
imputados (…)”.
26. En tal sentido, todas las entidades en primera
instancia administrativa deben adoptar las medidas
necesarias a efectos de hacer respetar el mandato
dispuesto por el numeral 14 del artículo 139º de la
Constitución, que establece que nadie puede ser
466447
privado de su derecho de defensa durante todo el
procedimiento.
III. DECISIÓN
27. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices normativas
contenidas en el presente Acuerdo Plenario ameritan
ser declaradas como precedentes de observancia
obligatoria para determinar la correcta interpretación de
las normas que regulan la aplicación del principio del
debido procedimiento administrativo en el ámbito de los
procesos administrativos disciplinarios seguidos en el
marco del Decreto Legislativo N° 276 y su reglamento,
por parte de todos los órganos y ámbitos del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, para
permitir a los administrados el ejercicio irrestricto de su
derecho de defensa en forma previa a la imposición de
una sanción disciplinaria.
28. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, por unanimidad, y de conformidad con
lo dispuesto en el Artículo 4º del reglamento del Tribunal
del Servicio Civil respecto de la emisión de precedentes
administrativos de observancia obligatoria;
ACORDÓ:
1. ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en
los fundamentos jurídicos 21º, 22º, 23º, 24ºy 26º.
2. PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados
deben ser cumplidos por los órganos componentes
del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos.
3. PUBLICAR el presente Acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial El Peruano y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), según lo dispone el Artículo 2º
del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
RICHARD MARTIN TIRADO
VOCAL
JAIME ZAVALA COSTA
PRESIDENTE
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
VOCAL
GUILLERMO BOZA PRO
VOCAL
DIEGO ZEGARRA VALDIVIA
VOCAL
ORLANDO DE LAS CASAS DE LA
TORRE UGARTE
VOCAL
22 Constitución Política del Perú
“Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito
de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
(…)”.
23 Sentencia recaída en el Expediente Nº 3256-2004-AA. Fundamento
Quinto.
789485-1

20 NORMAS LEGALES
Con la visación de la Gerencia General, la Oficina
de Administración, la Unidad de Recursos Humanos y la
Oficina de Asesoría Jurídica, y;
De conformidad con el Decreto Legislativo N° 1085
- Ley que crea el Organismo de Supervisión de los
Recursos Forestales y de Fauna Silvestre y modificatorias,
su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado
por Decreto Supremo N° 029-2017-PCM, la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y la
Resolución de Jefatura N° 010-2018-OSINFOR;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- DESIGNAR, con eficacia anticipada al
03 de diciembre de 2018, a la abogada Janeth Toledo
Acevedo en el cargo de Auxiliar Coactivo de la Oficina
de Administración del Organismo de Supervisión de los
Recursos Forestales y de Fauna Silvestre.
Artículo 2.- La designación recaerá bajo el Régimen
Especial del Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y
modificatoria, manteniéndose vigente en tanto el contrato
sea renovado y/o prorrogado conforme a ley.
Artículo 3.- Dejar sin efecto la Resolución de Jefatura
N° 039-2018-OSINFOR.
Artículo 4.- Disponer la publicación en el Portal
Institucional (www.osinfor.gob.pe).
Regístrese y comuníquese.
MAXIMO SALAZAR ROJAS
Jefe (e)
1755070-1
SUPERINTENDENCIA DE
TRANSPORTE TERRESTRE DE
PERSONAS, CARGA Y MERCANCIAS
Designan Asesor de la Alta Dirección en
el Despacho de Superintendencia de la
SUTRAN
RESOLUCION DEL CONSEJO DIRECTIVO
Nº 048-2019-SUTRAN/01.1
Lima, 20 de marzo de 2019
VISTA: La propuesta formulada por la Superintendente
de la Superintendencia de Transporte Terrestre de
Personas, Carga y Mercancías – SUTRAN; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante la Ley Nº 29380 se crea la
Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas,
Carga y Mercancías – SUTRAN, adscrita al Ministerio de
Transportes y Comunicaciones;
Que, se encuentra vacante el cargo de Asesor de la
Alta Dirección en el Despacho de Superintendencia de la
SUTRAN, por lo que corresponde designar al servidor que
ocupe dicho cargo;
Que, en atención a la propuesta formulada por la
Superintendente de la SUTRAN, resulta conveniente
designar al señor Jimmy Armando Jara Domínguez, en
dicho cargo;
Que, siendo el Consejo Directivo el órgano máximo
de la Entidad, le corresponde designar y remover a los
funcionarios que ocupan los cargos de confianza de la
SUTRAN, así como expedir resoluciones en el ámbito de
su competencia, conforme a lo establecido en los incisos
d) e i) del artículo 7 del ROF;
De conformidad con la Ley Nº 29380 y el Reglamento
de Organización y Funciones aprobado por Decreto
Supremo Nº 006-2015-MTC;
Firmado Digitalmente por:
EDITORA PERU
Fecha: 01/04/2019 04:29:39
Lunes 1 de abril de 2019 / El Peruano
SE RESUELVE:
Artículo 1º.- DESIGNAR a partir del 01 de abril de
2019, al señor Jimmy Armando Jara Domínguez, en el
cargo de confianza de Asesor de la Alta Dirección en el
Despacho de Superintendencia de la SUTRAN, conforme
a lo expuesto en la parte considerativa de la presente
Resolución.
Artículo 2º.- COMUNICAR la presente Resolución a
la Superintendencia, a la Oficina de Administración y al
interesado para su conocimiento y fines.
Artículo 3º.- Disponer la publicación de la presente
Resolución en el Diario Oficial El Peruano y en el Portal
Institucional de la SUTRAN (www.sutran.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PATRICIA ELIZABETH CAMA MEZA
Presidente del Consejo Directivo de SUTRAN
SCELZA GISELLA LAMARCA SÁNCHEZ
Miembro del Consejo Directivo de SUTRAN
1755540-1
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Establecen precedentes administrativos
de observancia obligatoria referentes a
la aplicación del Principio de Tipicidad en
la imputación de la falta administrativa
disciplinaria de negligencia en el
desempeño de las funciones
RESOLUCIóN DE SALA PLENA
Nº 001-2019-SERVIR/TSC
Asunto : APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
TIPICIDAD EN LA IMPUTACIÓN DE LA
FALTA ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA
DE NEGLIGENCIA EN EL DESEMPEÑO
DE LAS FUNCIONES
Lima, 28 de marzo de 2019
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
1
Reglamento General de la Ley del Servicio Civil
Artículo 4.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal.”
 El Peruano / Lunes 1 de abril de 2019 NORMAS LEGALES
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil, como última instancia
administrativa, viene conociendo un considerable número
de expedientes administrativos originados en recursos de
apelación cuyas controversias individuales se suscitan
en torno a la imposición de sanciones disciplinarias a
los servidores civiles sujetos a los regímenes laborales
regulados por los Decretos Legislativos Nos 276,
728 y 1057. Todos estos en el marco de las reglas
procedimentales y sustantivas establecidas por el régimen
disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley Nº
30057, Ley del Servicio Civil, su Reglamento General,
aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM; y,
la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, “Régimen
Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº
30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada con Resolución
de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE, luego
modificada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº
092-2016-SERVIR-PE.
2. En esta circunstancia, el Tribunal advierte la
necesidad de establecer directrices precisas que
garanticen la uniformidad de los pronunciamientos de las
entidades estatales en primera instancia administrativa
respecto a la correcta aplicación del principio de tipicidad
en los procedimientos administrativos disciplinarios,
específicamente en los casos relacionados a la
falta administrativa disciplinaria de negligencia en el
desempeño de las funciones, con el fin de garantizar
la eficacia de los principios de: i) igualdad ante la ley;
ii) seguridad jurídica; iii) buena fe; iv) interdicción de la
arbitrariedad; y, v) buena administración; que constituyen
el fundamento principal de la emisión de precedentes de
observancia obligatoria.
3. En tal sentido, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los Fundamentos Sexto y Décimo
del Acuerdo Plenario aprobado por Resolución de Sala
Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC, se adopta el presente
Acuerdo Plenario con la finalidad de incorporar con la
debida amplitud los fundamentos jurídicos necesarios
para establecer un conjunto de directrices resolutivas
cuya observancia y aplicación resulte obligatoria a las
entidades administrativas.
4. Como resultado del debate y deliberación y en
virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió
el presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. La potestad sancionadora del Estado
5. La potestad sancionadora del Estado (ius puniendi)
es ejercida en la Administración Pública a través de la
facultad disciplinaria. Esta consiste en el poder jurídico
otorgado por la Constitución a través de la Ley a las
entidades estatales sobre sus funcionarios y servidores
para imponer sanciones por las faltas disciplinarias
que cometen, con el fin de incentivar el respeto y
cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar
que se cometan faltas e infracciones que afecten el
interés general2.
6. El ejercicio de la facultad disciplinaria tiene como
fundamento y límite de aplicación la observancia estricta
del principio de legalidad, cuyo núcleo esencial radica en
que la Administración Pública y sus órganos se encuentran
subordinados a la Constitución y a la Ley. Esta sujeción
al principio de legalidad obliga a todas las entidades
estatales a realizar solo aquello que está expresamente
normado, para materializar la garantía de protección a los
administrados frente a cualquier actuación arbitraria del
Estado.
7. En este sentido, el Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, no
solo es una norma legal que regula el procedimiento
administrativo en general, sino que su observancia y
aplicación por las entidades y sus órganos constituyen un
21
límite a la potestad sancionadora del Estado.
8. Con base en lo previamente señalado, el Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444 ha establecido en el
Artículo IV los principios administrativos que son aplicables
a todos los procedimientos administrativos en general;
y, adicionalmente, en el artículo 248º ha determinado
los principios que se aplican de forma específica en los
procedimientos donde se ejerce la potestad sancionadora
administrativa.
§ 2. Principio de legalidad
9. Así, el principio de legalidad que el Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 señala en el numeral 1.1 del
Artículo IV del Título Preliminar3, además de ser un límite
de la potestad sancionadora del Estado, se constituye en
un garantía de protección a los administrados frente a las
actuaciones arbitrarias de las autoridades administrativas;
las cuales deben actuar con respeto a la Constitución, la
ley y al derecho en el ámbito de las facultades que le
estén atribuidas y para los fines conferidos.
10. De modo más específico y preciso, el numeral 1
del artículo 248º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº
274444, se refiere al principio de legalidad en el ejercicio
de la potestad sancionadora administrativa, indicando
de forma concreta, que solo por norma con rango de ley
cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y
las consecuencias administrativas que a título de sanción
son posibles de aplicar a un administrado.
11. Respecto al principio de legalidad del ámbito
sancionador, el Tribunal Constitucional ha manifestado:
“El principio de legalidad en materia sancionadora impide
que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta
no está previamente determinada en la ley, y también
prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no
está determinada por la ley. Como lo ha expresado
este Tribunal (Cfr. Expediente N.° 010-2002-AI/TC), el
principio impone tres exigencias: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado
(lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa)”5. A partir de lo
expresado es posible afirmar que el principio de legalidad
no solo exige que una falta administrativa se encuentre
establecida en una norma legal (Lex scripta), sino que,
la conducta que se proscribe (falta) y las consecuencia
de su transgresión (sanción), puedan ser comprendidos
con certeza y sin dificultad por cualquier ciudadano (Lex
certa), exigencia que se cumplirá observando el mandato
de determinación.
2
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo III.- Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable
para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del
interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados
y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.”
3
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas. (…)”.
4
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las
consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de
aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la
privación de libertad”.
5
Fundamento 3 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 0197-2010-PA/
TC
22 NORMAS LEGALES
12. Asimismo, respecto al mandato de determinación o
certidumbre, ha expresado: “El principio de determinación
del supuesto de hecho previsto en la Ley es una
prescripción dirigida al legislador para que éste dote de
significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma
que la actividad de subsunción del hecho en la norma
sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia
de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el
sentido de exigir del legislador una claridad y precisión
absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello
no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten
cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según
sea el caso”. El Tribunal agrega lo siguiente: “En definitiva,
la certeza de la ley es perfectamente compatible, en
ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la
formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido
por la doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco: El Sistema Constitucional Español, Dykinson,
Madrid, 1992, p. 257). El grado de indeterminación
será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita
al ciudadano conocer qué comportamientos están
prohibidos y cuáles están permitidos. (En este sentido:
BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte
General. Temis. Bogotá, 1989, p.35)”6.
13. Por otra parte, en la doctrina, Morón Urbina afirma
sobre el principio de legalidad de la potestad sancionadora,
lo siguiente: “… nos encontramos frente a una regla de
reserva de competencia para dos aspectos de la potestad
sancionadora: para la atribución de la competencia
sancionadora a una entidad pública y para la identificación
de las sanciones aplicables a los administrados por
incurrir en ilícitos administrativos. Conforme a ella, ambos
aspectos de la materia sancionadora solo pueden ser
abordados mediante “normas con rango de ley”, como
pueden serlo, una ley formal, una ley orgánica, un decreto
legislativo, o un decreto ley. Queda absolutamente vedado
que una norma sublegal, de tipo reglamentaria, pretenda
a título de atribución directa, de interpretación de una
norma legal o de complemento indispensable, asignar a
una persona jurídica de derecho público la competencia
sancionadora o señalar qué sanciones pueda aplicar
sobre los administrados en sede administrativa” 7.
14. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal del
Servicio Civil considera que los enunciados sobre el
principio de legalidad expuestos en el Título Preliminar
y en el capítulo del procedimiento sancionador del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444 son disposiciones
concordantes que se sostienen en el principio de jerarquía
normativa establecido en el artículo 51º de la Constitución8;
por esta razón, la aplicación del principio de legalidad
no solo fundamenta la observancia obligatoria de la Ley
en todas las etapas del procedimiento administrativo
disciplinario regulado por la Ley Nº 30057 y su Reglamento
General, sino también –y principalmente– sustenta la
observancia de la aplicación de las leyes y reglamentos
en coherencia con las normas constitucionales.
15. Del mismo modo, dado el carácter indeterminado
de las normas, considera indispensable que los órganos
competentes de la Administración Pública a cargo
del procedimiento administrativo disciplinario superen
tal circunstancia analizando y aplicando, después de
la Ley, en primer lugar las normas reglamentarias, y
posteriormente las normas de gestión interna de cada
entidad, con el fin de realizar una correcta aplicación de
las normas y un adecuado análisis de subsunción que se
pueda comprobar a partir de la motivación.
§ 3. Principio de tipicidad
16. Sobre el principio de tipicidad establecido en el
numeral 4 del artículo 248º del Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 274449 es posible afirmar, que es un límite
concreto a la potestad sancionadora administrativa y
que su alcance se extiende a todos los procedimientos
sancionadores, en los que están incluidos los
procedimientos especiales y disciplinarios, conforme se
desprende de la lectura integral del artículo 247º de la
citada norma10.
17. Al respecto, el Tribunal Constitucional distingue
el principio de legalidad y el de tipicidad expresando lo
Lunes 1 de abril de 2019 / El Peruano
siguiente: “No debe identificarse el principio de legalidad
con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el
ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución,
se satisface cuando se cumple con la previsión de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio,
constituye la precisa definición de la conducta que la ley
considera como falta. (…)”11.
18. De forma más específica sobre el principio de
tipicidad, el Supremo interprete de la Constitución ha
señalado: “El subprincipio de tipicidad o taxatividad
constituye una de las manifestaciones o concreciones
del principio de legalidad respecto de los límites que se
imponen al legislador penal o administrativo, a efectos
de que las prohibiciones que definen sanciones, sean
éstas penales o administrativas, estén redactadas con un
nivel de precisión suficiente que permita comprender sin
dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de
sanción en una determinada disposición legal” 12.
19. Cabe precisar, que el numeral 4 del artículo
248º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444
determina que sólo constituyen conductas sancionables
6
Fundamentos 46 y 47 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
en el Expediente Nº 010-2002-AA/TC.
7
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los principios delimitadores de la potestad
sancionadora de la Administración Pública en la ley peruana. En el enlace
consultado el 24 de octubre de 2018:
https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2271_los_
principios_de_la_potestad_sancionadora_de_la_administracion_en_la_
ley_peruana.pdf
8
Constitución Política del Perú
Supremacía de la Constitución
Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad
es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
9
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
(…)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente
las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley
mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden
especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o
determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo
permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los
administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas
previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación
de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento
respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales
o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas
administrativas sancionadoras. (…)”.
10
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo 247.- Ámbito de aplicación de este capítulo
247.1 Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que
se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones
administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.
245.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican
con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en
leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar
necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a
que se refiere el artículo 246, así como la estructura y garantías previstas
para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos
favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.
245.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las
entidades se rige por la normativa sobre la materia”.
11
Fundamento 9 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 2050-2002-AA/TC.
12
Fundamento 4 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
el Expediente Nº 05719-2005-AA/TC. Concordante con el Fundamento 11
de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº
06301-2006-AA/TC.
 El Peruano / Lunes 1 de abril de 2019 NORMAS LEGALES
administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango legal mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía. Consecuentemente, las entidades sólo podrán
sancionar la comisión de conductas que hayan sido
previamente tipificadas como ilícitas, mediante normas
que describan de manera clara y específica el supuesto
de hecho infractor y la sanción aplicable13.
20. Sin embargo, dado que el Tribunal Constitucional
ha reconocido que existe cierto grado de indeterminación
en las normas legales, debe considerarse que resulta
necesario que en los procedimientos administrativos
disciplinarios en los que se encuentra la presencia de
normas indeterminadas, corresponderá a los órganos
competentes, complementar el contenido de las normas
legales aplicando disposiciones reglamentarias de
desarrollo, en tanto que éstas cumplan con especificar,
graduar e identificar las conductas punibles o determinen
las sanciones establecidas en la Ley, sin que constituyan
nuevas conductas sancionables a las que ya fueron
previstas en la Ley; con la única salvedad que una Ley
o Decreto Legislativo autorice de modo expreso que se
tipifiquen infracciones por norma reglamentaria.
21. Respecto a la precisión de las normas legales
y el carácter complementario o colaborativo de las
disposiciones reglamentarias de desarrollo, el Tribunal
Constitucional ha señalado: “(…) Tal precisión de lo
considerado como antijurídico desde un punto de vista
administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de
ley absoluta, sino que puede ser complementada a través
de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo
168° de la Constitución. La ausencia de una reserva de
ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto
(Derecho administrativo sancionador, Editorial Tecnos,
Madrid 1994, Pág. 260), “provoca, no la sustitución de la
ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento
en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación
a la ley y como mero complemento de ella”14.
22. Por consiguiente, los órganos competentes en el
procedimiento disciplinario deben describir de manera
suficientemente clara y precisa, tanto al momento de
iniciar un procedimiento administrativo disciplinario como
al momento de resolver la imposición de una sanción, cuál
es la falta prevista en la Ley que es objeto de imputación (y
cuando fuere el caso, precisar la disposición reglamentaria
que la complementa), cuál es la conducta atribuida al
imputado que configura la falta que se le imputa, cuáles
son los hechos que con base en el principio de causalidad
configuran la conducta pasible de sanción; indicando
además de manera precisa, clara y expresa cuáles son
las normas o disposiciones, vigentes en el momento en
que se produjo la falta, que sirven de fundamento jurídico
para la imputación.
23. Cabe añadir, que el principio de tipicidad guarda
estrecha relación con el derecho de defensa, en tanto que
su observancia permite el respeto al debido procedimiento.
Así lo reconoce el Tribunal Constitucional al sostener que:
“… queda clara la pertinente extrapolación de la garantía
del derecho de defensa en el ámbito administrativo
sancionador y con ello la exigencia de que al momento
del inicio del procedimiento sancionador se informe al
sujeto pasivo de los cargos que se dirigen en su contra,
información que debe ser oportuna, cierta, explícita,
precisa, clara y expresa con descripción suficientemente
detallada de los hechos considerados punibles que
se imputan, la infracción supuestamente cometida y
la sanción a imponerse, todo ello con el propósito de
garantizar el derecho constitucional de defensa”15.
§ 4. La falta disciplinaria de negligencia el
desempeño de las funciones
24. Teniendo en cuenta los principios de legalidad y
tipicidad corresponde ahora analizar lo concerniente a la
falta disciplinaria de negligencia en el desempeño de las
funciones, tipificada en el literal d) del artículo 85º de la
Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil16.
25. Sobre la negligencia en el desempeño de las
funciones la Ley precisa, que el objeto de la calificación
disciplinaria es el “desempeño” del servidor público al
efectuar las “funciones” que le son exigibles en el contexto
23
del puesto de trabajo que ocupa en una entidad pública,
atribuyéndosele responsabilidad cuando se evidencia
y luego se comprueba que existe “negligencia” en su
conducta laboral.
26. La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público17,
señaló en el literal d) del artículo 2º que uno de los deberes
de todo empleado público que está al servicio de la Nación es:
“desempeñar sus funciones con honestidad, probidad, criterio,
eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio”. Teniendo
como referencia lo expresado en esta norma respecto a la
relación de trabajo en el empleo público y el desempeño
laboral, se deduce que el desempeño de la función pública
debe ajustarse a los valores que la Ley reconoce como tales,
siendo un quebrantamiento de este deber funcional realizar
conductas que contravengan estos valores.
27. El profesor chileno Emilio Morgado Valenzuela,
al tratar aspectos relacionados al deber de diligencia
manifiesta lo siguiente: “El deber de diligencia
comprende el cuidado y actividad en ejecutar el trabajo
en la oportunidad, calidad y cantidad convenidas. (…). El
incumplimiento se manifiesta, por ejemplo, en el desinterés
y descuido en el cumplimiento de las obligaciones; en
la desidia, pereza, falta de exactitud e indolencia en la
ejecución de las tareas y en el mal desempeño voluntario
de las funciones; en el trabajo tardío, defectuoso o
insuficiente; en la ausencia reiterada o en la insuficiente
dedicación del aprendiz a las prácticas de aprendizaje.”18.
28. En la misma línea se aprecia que un significado
jurídico de diligencia da la siguiente idea: “La diligencia
debe entenderse como cuidado, solicitud, celo, esmero,
desvelo en la ejecución de alguna cosa, en el desempeño
de la función, en la relación con otra persona, etcétera”19.
En contraposición a esta conducta el Diccionario de la
Real Academia Española define la negligencia como:
“descuido, falta de cuidado”20.
29. En consecuencia, si bien el término diligencia es un
concepto indeterminado que se determina con la ejecución
correcta, cuidadosa, suficiente, oportuna e idónea en que
un servidor público realiza las actividades propias de su
función, se puede colegir que, cuando se hace referencia a
la negligencia en el desempeño de las funciones, la norma
se refiere a la manera descuidada, inoportuna, defectuosa,
insuficiente, sin dedicación, sin interés, con ausencia de
esmero y dedicación, en que un servidor público realiza las
funciones que le corresponden realizar en el marco de las
normas internas de la Entidad en la prestación de servicios;
los cuales tienen como fin último colaborar con el logro de
los objetivos de la institución.
30. Por otra parte, respecto a la indeterminación de
las funciones que les son exigibles a los servidores y
funcionarios públicos, es conveniente recordar, de forma
referencial, que el Tribunal Constitucional ha expresado
13
Vergaray, Verónica y Hugo Gómez APAC, La Potestad Sancionadora y los
Principios del Derecho Sancionador. En: Sobre la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Libro Homenaje a José Alberto Bustamante
Belaunde. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima-2009.
Pág.403.
14
Fundamento 9 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 2050-2002-AA/TC.
15
Fundamento 14 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 02098-2010-
PA/TC.
16
Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil
“Artículo 85. Faltas de carácter disciplinario
Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser
sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso
administrativo:
a) (…).
d) La negligencia en el desempeño de las funciones. (…)”.
17
Que quedará derogada una vez que se implemente la Ley Nº 30057.
18
MORGADO VALENZUELA, Emilio; El Despido Disciplinario; en,
Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;
Coordinadores: Buen Lozano, Néstor y Morgado Valenzuela, Emilio,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1997, p. 574.
19
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo
III. Buenos Aires: Heliasta, 1989; p 253.
20
http://dle.rae.es/?id=QMABIOd
24 NORMAS LEGALES
en las sentencias recaídas en los Expedientes N os
2192-2004-AA-TC21, 4394-2004-AA/TC22, 3567-2005-
AA/TC23, y 3994-2005-AA/TC24, que la tipificación que
contiene el literal d) del artículo 28º del Decreto Legislativo
Nº 276, sobre la falta de “negligencia en el desempeño de
las funciones”, resultaba ser una cláusula de remisión que
requería del desarrollo de reglamentos normativos que
permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad
sancionadora, debido al grado de indeterminación e
imprecisión de las mismas.
31. En este sentido, este Tribunal del Servicio Civil
considera que en los casos en los que las entidades
estatales imputen la falta disciplinaria sustentada en
la negligencia en el desempeño de las funciones,
deben especificar con claridad y precisión las normas
complementarias a las que se remiten, cuidando que se
contemplen las funciones que las normas de organización
interna de la entidad ha establecido para sus servidores y
funcionarios, las cuales obviamente deben ser de previo
conocimiento de su personal.
32. Para tal efecto, es importante que las entidades
tengan en cuenta que la palabra función es definida como
una “Tarea que corresponde realizar a una institución o
entidad, o a sus órganos o personas”25. Por lo que puede
entenderse que funciones son aquellas tareas, actividades
o labores vinculadas estrechamente al cargo en el que
ha sido asignado el servidor sometido a procedimiento
disciplinario, descritas usualmente en algún instrumento
de gestión u otro documento.
33. En esa línea, la Carta Iberoamericana de la Función
Pública, suscrita por el gobierno peruano26, señala que en
la organización del trabajo se requiere de instrumentos
de gestión de recursos humanos destinados a definir las
características y condiciones de ejercicio de las tareas
(descripción de los puestos de trabajo), que comprendan la
misión de éstos, su ubicación organizativa, sus principales
dimensiones, las funciones, las responsabilidades
asumidas por su titular y las finalidades o áreas en las que
se espera la obtención de resultados27. De ahí que las
funciones son aquellas actividades o labores vinculadas al
ejercicio de las tareas en un puesto de trabajo, descritas en
los instrumentos de gestión de cada entidad.
34. Así entonces, es posible distinguir las funciones
respecto de los deberes u obligaciones que impone de
manera general el servicio público o, de manera más
específica, cada institución a todos sus trabajadores,
como son, por ejemplo: actuar con respeto, desempeñarse
con honestidad y probidad, utilizar el fotocheck de
identificación en el horario de trabajo, sustentar gastos
de viáticos en los plazos establecidos, hacer entrega de
cargo, someterse a exámenes médicos preventivos; entre
otros deberes u obligaciones que no están vinculados a
funciones propias de un cargo. También se excluye de este
concepto aquellas prohibiciones que tengan por objeto
mantener el orden al interior de las instituciones públicas,
que pretendan encausar la conducta de los servidores y no
estén vinculadas a una función en concreto; como sería,
por ejemplo, la prohibición de registrar la asistencia de
otro trabajador, de portar armas en las instalaciones de la
institución, de fumar en las instalaciones de la institución,
de hacer proselitismo o de doble percepción de ingresos,
en las que -qué duda cabe- no se podría atribuir una
“negligencia en el desempeño de las funciones”.
§ 5. Aplicación del numeral 98.3 del artículo 98º del
Reglamento General de la Ley Nº 30057
35. A nivel reglamentario, el numeral 98.3 del artículo 98º
del Reglamento General de la Ley Nº 30057, expresamente
señala: “98.3. La falta por omisión consiste en la ausencia de
una acción que el servidor o ex servidor civil tenía obligación
de realizar y que estaba en condiciones de hacerlo”.
36. En tal sentido, teniendo en cuenta lo expuesto
sobre el principio de legalidad y tipicidad, la descripción
de la “falta por omisión” del numeral 98.3 del artículo 98º
del Reglamento General de la Ley Nº 30057 resulta ser
una norma reglamentaria que complementa, a través de
la precisión que realiza, cómo es que un servidor público
incurre en una falta por omisión, indicando que ello ocurre
cuando éste se encuentra en condiciones de hacer una
acción pero no lo hace, pese a tener la obligación de su
Lunes 1 de abril de 2019 / El Peruano
realización. En otras palabras, esta disposición no tipifica
una falta directamente imputable con el incumplimiento de
alguna obligación, deber o prohibición, como en la práctica
viene ocurriendo; sino que es una precisión que permite
definir cuándo es que se está frente a una falta por omisión.
37. En la línea de lo expresado, el Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444, establece en el numeral
8 del artículo 248º como principio de la potestad
sancionadora administrativa el principio de causalidad28,
según el cual la responsabilidad debe recaer en quien
realiza la conducta omisiva o activa que constituye una
infracción sancionable.
38. Así, respecto a la “omisión”, Cabanellas29 define
este término, como una abstención de hacer, una
inactividad, una inacción o un dejar de hacer algo. En esa
línea, corresponderá a la entidad analizar si la imputación
de la falta se sustenta en una conducta omisiva, de
acuerdo con la definición hecha en el Reglamento General
de la Ley Nº 30057, como “ausencia de acción”, o en sí es
una conducta por comisión.
39. En ese sentido, esta Sala considera que al imputar
una falta prevista en la Ley –no en el Reglamento–
21
Fundamentos 6 y 7 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el
Exp.2192-2004-AA/TC.
22
Fundamentos 3 y 4 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el
Exp.4394-2004-AA/TC.
23
Fundamento 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp.
3567-2005-AA/TC.
24
Fundamento 4 y 5de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el
Exp. 3994-2005-AA/TC.
25
Ver: http://dle.rae.es/?id=IbQKTYT
26
Ver:http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.
nsf/0F1D0806469293C305257BFE0022011F/$FILE/Compromisos_de_
Buen_Gobierno.pdf
27
Carta Iberoamericana de la Función Pública. Aprobada por la V
Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública
y Reforma del Estado Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 26-27 de junio
de 2003. Respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de
Estado y de Gobierno (Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa
Cruz de la Sierra”) Bolivia, 14-15 de noviembre de 2003.
“Organización del trabajo
16. La organización del trabajo requiere instrumentos de gestión de
recursos humanos destinados a definir las características y condiciones
de ejercicio de las tareas (descripción de los puestos de trabajo), así como
los requisitos de idoneidad de las personas llamadas a desempeñarlas
(perfiles de competencias).
17. Las descripciones de puestos deben comprender la misión de éstos,
su ubicación organizativa, sus principales dimensiones, las funciones, las
responsabilidades asumidas por su titular y las finalidades o áreas en las
que se espera la obtención de resultados. Las descripciones de puestos
perseguirán en cada caso el equilibrio adecuado entre:
a) La precisión en la definición de la tarea, de tal manera que existan los
requisitos de especialización del trabajo que resulten necesarios en
cada caso, y la estructura de responsabilidades quede clara.
b) La flexibilidad imprescindible para la adaptación de la tarea ante
circunstancias cambiantes. En especial, deberán prever la necesidad
de que el ocupante del puesto pueda ser llamado a enfrentar
situaciones no previstas, así como a comportarse cooperativamente
ante demandas de trabajo en equipo.
La rápida evolución de las necesidades sociales, las tecnologías y los
procesos de trabajo aconseja una revisión frecuente y flexible de las
descripciones de tareas”.
28
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-
2019-JUS.
“Artículo 248º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
(…)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la
conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.”
29
Guillermo Cabanellas de Torres (1993) Diccionario Jurídico Elemental
Nueva Edición Actualizada, Corregida y Aumentada Por Guillermo
Cabanellas De Las Cuevas. Undécima edición Editorial Heliasta S. R. L.
 El Peruano / Lunes 1 de abril de 2019 NORMAS LEGALES
corresponde realizar el análisis de subsunción o adecuación
del hecho a la norma legal, identificando si la conducta que
configura la falta es generada por una omisión (ausencia
de acción) o por una comisión (acción), conforme lo aclara
el Reglamento General en el caso de la Ley Nº 30057.
40. De esta forma, en los casos en los que se imputa
la falta administrativa disciplinaria de negligencia en el
desempeño de las funciones, corresponderá a las entidades
determinar y precisar si la conducta que configura la
negligencia se comete por acción, omisión, o por acción y
omisión a la vez, debiendo señalarse en cada uno de estos
supuestos cuáles son las funciones que se realizaron de
forma negligente y la norma en que éstas se describen.
41. En este punto, este Tribunal no puede ser ajeno
al hecho que, en los casos en los que ha tenido ocasión
de pronunciarse, ha advertido que para sancionar a un
servidor las entidades suelen vincular las disposiciones
que contienen obligaciones, deberes y prohibiciones
con la falta referida a la negligencia en el desempeño
de las funciones, lo cual, conforme se desprende de
los numerales 32 y 33 de la presente resolución, no es
correcto. Igualmente, vinculan dichas disposiciones con
el numeral 98.3 del artículo 98º del Reglamento General
de la Ley Nº 30057, como si aquella fuera una falta
independiente, lo que tampoco es correcto.
42. Frente a esta situación, lo que corresponderá es que
las entidades recurran a faltas que contengan tipos abiertos,
y que a su vez permitan determinar su contenido con los
deberes, obligaciones o prohibiciones que impone el empleo
público para el buen desarrollo de la Administración.
Un ejemplo es el literal a) del artículo 85º de la Ley Nº
30057, el cual señala que son faltas de carácter disciplinario
el incumplimiento de las normas establecidas en la citada
Ley y su Reglamento General. Aunque, claro está, esta
falta se circunscribe a las disposiciones de la Ley Nº 30057
y su Reglamento General, no pudiendo vincularse con
otros cuerpos normativos. Además, únicamente puede
complementarse con aquellas disposiciones de la Ley Nº
30057 o su Reglamento General que sean aplicables a
los trabajadores que se encuentran comprendidos en los
Decretos Legislativos Nº 276, 728 y 105730. Otro ejemplo
es el Código de Ética de la Función Pública – Ley Nº 27815,
al cual puede recurrirse en los supuestos no previstos
en la Ley Nº 30057. Este contiene principios, deberes
y prohibiciones que operan como reglas de conductas
tendientes a garantizar la probidad de quienes integran
la Administración Pública, y con ello asegurar el correcto
funcionamiento de las instituciones del Estado.
III. DECISIóN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas
en los numerales 15, 22, 31, 32, 33, 39, 40 y 41 del
presente Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como
precedente de observancia obligatoria para determinar
la correcta aplicación de las normas que regulan la
aplicación del principio de tipicidad respecto de la falta
de negligencia en el desempeño de las funciones, en el
marco de la Ley Nº 30057 y su Reglamento General.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria; ACORDó:
2.1. ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 15, 22, 31, 32, 33, 39, 40 y 41 de la presente
resolución.
2.2. PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3. PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena
en el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido en
el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
25
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NUÑEZ PAZ
Vocal Alterno
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
OSCAR ENRIQUE GOMEZ CASTRO
Vocal Alterno
30
El Tribunal del Servicio Civil ha aclarado en reiteradas ocasiones que los
deberes, obligaciones y prohibiciones de la Ley Nº 30057 y su reglamento
son aplicables únicamente a quienes se encuentren dentro del nuevo
régimen laboral de la Ley del Servicio Civil. Véase las resoluciones:
00076-2018-SERVIR/TSC-Primera Sala, 02703-2018-SERVIR/
TSC-Primera Sala, 01539-2017-SERVIR/TSC-Primera Sala,
00084-2017-SERVIR/TSC-Primera Sala.
1755508-1
INSTITUTO NACIONAL DE
ESTADISTICA E INFORMATICA
Índices de Precios al Consumidor a
Nivel Nacional y de Lima Metropolitana,
correspondientes al mes de marzo 2019
RESOLUCIóN JEFATURAL
Nº 102-2019-INEI
Lima, 31 de marzo de 2019
CONSIDERANDO:
Que, la Ley Nº 29438, modifica el Art. 10º del Decreto
Legislativo Nº 502, estableciendo que el Instituto Nacional
de Estadística e Informática (INEI) publicará en el diario
oficial “El Peruano” y difundirá por cualquier medio válido
a su alcance, a los organismos del Estado y a cualquier
persona natural o jurídica interesada, el primer día útil del
mes siguiente al que corresponda y con carácter de norma
legal, la variación mensual que haya experimentado el Índice
de Precios al Consumidor en el ámbito del nivel nacional y
el Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana;
Que, mediante Resolución Ministerial Nº 685-2010-
EF/10, se designó a los integrantes de la Comisión
Especial, conformada por tres representantes del Banco
Central - BCRP; del Ministerio de Economía y Finanzas -
MEF y del Instituto Nacional de Estadística e Informática
- INEI, encargada de fijar una metodología para construir
un indicador estadísticamente confiable para la medición
del Índice de Precios al Consumidor (IPC) en el ámbito
del nivel nacional;
Que, la Dirección Técnica de Indicadores Económicos,
ha elaborado el cálculo del Índice de Precios al Consumidor
a Nivel Nacional, aplicando la metodología aprobada por la
referida Comisión Especial, por lo que es necesario disponer
la publicación de la Variación Mensual del Índice de Precios
al Consumidor a Nivel Nacional y del Índice de Precios al
Consumidor de Lima Metropolitana, correspondientes al
mes de marzo 2019 y la variación acumulada, así como
aprobar su publicación en el Boletín Mensual; y
Con las visaciones de la Dirección Técnica de
Indicadores Económicos y de la Oficina Técnica de
Asesoría Jurídica; y,

El Peruano / Domingo 8 de setiembre de 2019 NORMAS LEGALES
VISTA: La propuesta formulada por la Superintendenta
de la Superintendencia de Transporte Terrestre de
Personas, Carga y Mercancías – SUTRAN; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante la Ley N° 29380 se crea la
Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas,
Carga y Mercancías – SUTRAN, adscrita al Ministerio de
Transportes y Comunicaciones;
Que, mediante Resolución de Consejo Directivo
Nº 067-2019-SUTRAN/01.1 de fecha 27 de mayo de
2019, se encargó las funciones de Jefe de la Unidad de
Contabilidad de la Oficina de Administración, a la señora
Norlly Marisell Arnado Mancilla, en adición a las funciones
que viene desempeñando en la Entidad;
Que, se ha visto por conveniente dar por concluida su
encargatura y corresponde designar al Jefe de la Unidad de
Contabilidad de la Oficina de Administración de la SUTRAN;
Que, en atención a la propuesta formulada por la
Superintendenta de la SUTRAN resulta conveniente
designar como Jefe de la Unidad de Contabilidad, al
señor Edward Paulino Huamanquispe Gutiérrez, a fin de
garantizar la continuidad del servicio;
Que, siendo el Consejo Directivo el órgano máximo
de la Entidad, le corresponde designar y remover a los
funcionarios que ocupan los cargos de confianza de la
SUTRAN, así como expedir resoluciones en el ámbito de
su competencia, conforme a lo establecido en los incisos
d) e i) del artículo 7 del ROF;
De conformidad con la Ley N° 29380 y el Reglamento
de Organización y Funciones aprobado por Decreto
Supremo N° 006-2015-MTC;
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- DAR POR CONCLUIDA la encargatura
de las funciones de Jefe de la Unidad de Contabilidad de
la Oficina de Administración, a la señora Norlly Marisell
Arnado Mancilla, realizado mediante Resolución de
Consejo Directivo Nº 067-2019-SUTRAN/01.1, dándosele
las gracias por los servicios prestados.
Artículo 2°.- DESIGNAR al señor Edward Paulino
Huamanquispe Gutiérrez, en el cargo de confianza
de Jefe de la Unidad de Contabilidad de la Oficina
de Administración, conforme lo expuesto en la parte
considerativa de la presente Resolución.
Artículo 3°.- COMUNICAR la presente Resolución a
la Superintendencia, a la Oficina de Administración y a los
interesados para su conocimiento y fines.
Artículo 4º.- Disponer la publicación de la presente
Resolución en el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal
Institucional de la SUTRAN (www.sutran.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PATRICIA ELIZABETH CAMA MEZA
Presidenta del Consejo Directivo de SUTRAN
ISMAEL SUTTA SOTO
Miembro del Consejo Directivo de SUTRAN
1804518-3
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Precedente administrativo sobre nulidad
de oficio de actos administrativos emitidos
dentro de un procedimiento administrativo
disciplinario, en el marco de la Ley N° 30057
- Ley del Servicio Civil
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 002-2019-SERVIR/TSC
Asunto: LA NULIDAD DE OFICIO DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS EMITIDOS DENTRO DE UN
Firmado Digitalmente por:
EDITORA PERU
Fecha: 08/09/2019 04:28:53
17
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO,
EN EL MARCO DE LA LEY Nº 30057 – LEY DEL
SERVICIO CIVIL
Lima, 28 de agosto de 2019
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil, como órgano colegiado
encargado de resolver en segunda y última instancia
administrativa las controversias individuales que se
suscitan entre las Entidades y las personas a su servicio
al interior del sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos en las materias de su competencia,
entre éstas, el régimen disciplinario, viene conociendo
un considerable número de casos en los que durante
el trámite del procedimiento disciplinario para imponer
sanciones bajo las reglas de la Ley Nº 30057 - Ley del
Servicio Civil, las autoridades de primera instancia,
concretamente los órganos instructores, están declarado
la nulidad de oficio de sus propios actos al advertir vicios
en éstos, argumentando en algunos casos, que el acto
de inicio del procedimiento es un acto de administración
interna, y en otros, que las autoridades del procedimiento
administrativo disciplinario no están sometidas a
subordinación jerárquica.
2. Sin embargo, tanto la Primera como la Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil vienen afirmando en
sus pronunciamientos que la nulidad de oficio del acto
o resolución de inicio del procedimiento administrativo
disciplinario tiene que ser declarada por el superior
jerárquico de la autoridad que emitió el acto administrativo
viciado, de conformidad con lo establecido en el numeral
2 del artículo 213º del Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, en
adelante el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444.
3. Ante esta situación, el Tribunal del Servicio
Civil advierte la necesidad de establecer directrices
que garanticen la uniformidad en el trámite de los
procedimientos disciplinarios en primera instancia
administrativa, con el fin de garantizar la eficacia de los
principios de: i) igualdad ante la ley; ii) seguridad jurídica;
iii) buena fe: iv) interdicción de la arbitrariedad; y, v) buena
administración; que constituyen el fundamento principal
de la emisión de precedentes de observancia obligatoria.
4. En tal sentido, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los Fundamentos Sexto y Décimo
del Acuerdo Plenario aprobado por Resolución de Sala
Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC, se adopta el presente
Acuerdo Plenario con la finalidad de incorporar con la
debida amplitud los fundamentos jurídicos necesarios
para establecer un conjunto de directrices resolutivas
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
“Artículo 4.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
18 NORMAS LEGALES
cuya observancia y aplicación resulte obligatoria a las
entidades administrativas.
5. Como resultado del debate y deliberación y en
virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió
el presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Sobre los actos administrativos y los actos de
administración interna
6. La actuación de la Administración Pública está
subordinada a lo que establecen las disposiciones
legales que reconoce nuestro ordenamiento jurídico en
su integridad, en virtud al principio de legalidad2. Por esa
razón, quienes la integran solo pueden hacer aquello
para lo cual están expresamente facultados, y en las
formas que establezcan las leyes, ya que esto supone
una garantía para los administrados frente a cualquier
actuación arbitraria de parte del Estado.
7. En esa medida, el Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, ha
establecido claramente qué actos se deben considerar
como actos administrativos y qué actos no tienen dicha
naturaleza. Los primeros están constituidos por todas
aquellas declaraciones de las entidades que, en el
marco de normas de derecho público, están destinadas a
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta. Los segundos los constituyen los actos de
administración interna de las entidades destinados a
organizar o hacer funcionar sus propias actividades o
servicios y, los comportamientos y actividades materiales
de las entidades. Concretamente, en lo que se refiere a
los actos de administración interna, la misma norma en
su artículo 7º precisa que éstos se orientan a la eficacia
y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de
las entidades.
8. El autor Guzmán Napurí precisa que la
distinción entre los actos administrativos y los actos de
administración interna es evidente, estando la misma
relacionada directamente con el destino de los efectos del
acto. Mientras el acto de administración interna se dirige
a la propia entidad, los actos administrativos se dirigen
hacia fuera, vale decir, hacia el administrado3.
9. De esta manera, mientras los actos de
administración interna están destinados a regular la
organización de la propia Administración para garantizar
su normal funcionamiento, y por tanto, sus efectos se
agotan al interior de ésta; los actos administrativos
exteriorizan la decisión a la que pueda haber arribado la
Administración en el marco de sus potestades, sobre una
situación concreta. Los efectos de estos últimos tendrán
repercusión en el exterior de la Administración, recayendo
siempre en derechos, intereses u obligaciones de los
administrados.
10. Adicionalmente, el Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27444 ha clasificado los actos administrativos en:
actos de trámite y actos definitivos, limitando la facultad
de impugnación de los administrados a los segundos,
salvo que los primeros impidan continuar el procedimiento
o produzcan indefensión4. Ello, en razón a que los actos
de trámite no contienen una decisión directa o indirecta
del fondo del asunto como los actos definitivos, sino
que permiten a la Administración conducir y preparar el
procedimiento para la emisión del pronunciamiento final.
Para el autor Morón Urbina, a diferencia del acto
definitivo que posee una declaración de voluntad
propiamente, los actos de trámite contienen por lo general,
declaraciones de conocimientos o de juicios, y solo
excepcionalmente la voluntad administrativa (por ejemplo,
una medida cautelar)5. En esa misma línea, el autor
Danós Ordóñez precisa que los actos administrativos de
trámite son actos instrumentales para el dictado de otro
acto administrativo final, al que preparan y hacen posible6.
11. A partir de aquí puede distinguirse los actos de
administración interna de los actos administrativos de
trámite. Los actos de administración interna permitirán a
la Administración organizarse, regular su funcionamiento,
coordinar sus actividades, como por ejemplo: el documento
con el que se fija el horario de atención. En cambio, el acto
administrativo de trámite tiene lugar en los procedimientos
Domingo 8 de setiembre de 2019 / El Peruano
en los que finalmente se resolverá sobre una situación
concreta. Éste tiene un carácter preparatorio, como por
ejemplo: actos de iniciación, dictámenes, decisiones
sobre quejas o abstenciones.
12. En ese orden de ideas, observamos que la Ley
Nº 30057 ha regulado un procedimiento que tiene como
fin determinar si un servidor civil es o no responsable
de haber incurrido en una infracción disciplinaria. Este
procedimiento se inicia con un acto o resolución de
inicio de procedimiento administrativo disciplinario y
concluye con una resolución que puede sancionar o
absolver al procesado7. Ambos actos, a la luz de lo
señalado en los párrafos precedentes, constituyen
actos administrativos; uno de trámite, el otro definitivo.
Con el primero la Administración encausará su potestad
disciplinaria contra un servidor civil, dando inicio formal
al procedimiento administrativo disciplinario, mientras que
con el segundo decidirá finalmente la situación jurídica de
éste, sancionándolo o absolviéndolo.
13. Por lo tanto, es posible concluir que el acto o
resolución de inicio de un procedimiento administrativo
disciplinario no es un acto de administración interna, sino
2
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Título Preliminar
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.-
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
3
NAPURÍ GUZMÁN, Christian. “Las actuaciones impugnables en el
Proceso Contencioso Administrativo peruano”. Revista Circulo de Derecho
Administrativo. Lima, 2012, número 11, p. 112.
4
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo 217º. Facultad de contradicción
217.1 Conforme a lo señalado en el artículo 120, frente a un acto
administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o
interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante
los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose
el correspondiente procedimiento recursivo.
217.2 Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la
instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar
el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes
actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración
en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el
recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto
definitivo”.
5
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General”. Décimo Segunda Edición. Publicado por Gaceta
Jurídica. Octubre 2017. P. 195.
6
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “La impugnación de los actos de trámite en el
Procedimiento Administrativo y la Queja”. Revista Derecho & Sociedad.
Lima, 2007, número 28, p. 268.
7
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 93º.- El procedimiento administrativo disciplinario
93.1 La autoridad del procedimiento administrativo disciplinario de primera
instancia inicia el procedimiento de oficio o a pedido de una denuncia,
debiendo comunicar al servidor por escrito las presuntas faltas y otorgarle
un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar el descargo y las pruebas
que crea conveniente para su defensa. Para tal efecto, el servidor civil
tiene derecho a conocer los documentos y antecedentes que dan lugar al
procedimiento.
Vencido el plazo sin la presentación de los descargos, el proceso queda
listo para ser resuelto.
(...)
93.2 Previo al pronunciamiento de las autoridades del proceso administrativo
disciplinario de primera instancia y luego de presentado los descargos, el
servidor civil procesado puede ejercer su derecho de defensa a través de
un informe oral, efectuado personalmente o por medio de un abogado, para
lo cual se señala fecha y hora única.
93.3 La autoridad del procedimiento administrativo disciplinario de
primera instancia realiza las investigaciones del caso, solicita los informes
respectivos, examina las pruebas que se presenten e impone las sanciones
que sean de aplicación. (...)”.
 El Peruano / Domingo 8 de setiembre de 2019 NORMAS LEGALES
un acto administrativo de trámite; en razón de lo cual, se
encuentra sujeto a las formalidades que prevea la ley
tanto para su emisión como para su revisión de oficio por
parte de la Administración.
§ 2. La potestad anulatoria como expresión de
autotutela de la Administración Pública
14. Ahora bien, nuestra legislación prevé la posibilidad
de que la Administración Pública pueda enmendar sus
errores en virtud al principio de autotutela administrativa,
lo que supone una garantía tanto para la propia
Administración como para los administrados. Por ello, se
ha regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444
mecanismos que permiten a la Administración revisar
sus actos administrativos, ya sea de oficio o a pedido de
los administrados; siendo tres los supuestos en los que
se pone de manifiesto esta potestad: la rectificación de
errores materiales, la nulidad y la revocación.
15. En lo que respecta concretamente a la nulidad del
acto administrativo, debemos señalar que ésta implica
dejar sin efecto un acto administrativo en salvaguarda del
interés público cuando se ha constatado que adolece de
graves vicios por ser contrario al ordenamiento jurídico. A
este poder jurídico, por el cual la Administración Pública
puede eliminar sus actos viciados en la vía administrativa
aun invocando sus propias deficiencias, se le denomina
potestad de invalidación8, y está orientado al control de las
actuaciones de la Administración en beneficio del interés
colectivo.
16. Esta potestad puede ser motivada en la propia
acción u omisión de la Administración o en la de
otros participantes del procedimiento, por ejemplo, el
administrado; debiendo subsumirse en alguna de las
causales establecidas en el artículo 10º del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444.
§ 3. La competencia para declarar la nulidad de
oficio de los actos administrativos
17. En principio, debemos recordar que todo acto
administrativo se presume válido (presunción iuris tantum)
en tanto su nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa competente9.
18. En relación a la competencia, ésta se entiende
como el conjunto de atribuciones de los órganos y entes
que componen el Estado, las mismas que son precisadas
por el ordenamiento jurídico. Por ello, para que el acto
administrativo sea válido tiene que ser emitido por el
órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuantía, a través de la autoridad administrativa
establecida para tal efecto.
19. En ese sentido, la competencia para revisar de
oficio un acto administrativo y declarar su nulidad ha
sido delimitada en el Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444. El numeral 2 del artículo 11º y el numeral 2
del artículo 213º10 de la norma citada, señalan como
regla general que la potestad para anular de oficio los
actos administrativos no recae en el mismo funcionario o
servidor que emitió el acto viciado, sino que recae en el
superior inmediato de éste.
20. Otorgarle competencia al superior jerárquico para
que declare de oficio la nulidad del acto administrativo,
tiene como finalidad ejercer control jerárquico sobre la
instancia subalterna y, de ser necesario, dictar las acciones
para el deslinde de responsabilidades administrativas a
que hubiera lugar11.
21. Igualmente, los artículos en mención señalan que
la nulidad de oficio de los actos administrativos emitidos
por autoridades que no están sometidas a subordinación
jerárquica debe ser declarada por la misma autoridad que
emitió el acto.
22. De manera que, el ejercicio de la potestad de
invalidación corresponde únicamente a quienes la
ley expresamente haya conferido tal atribución. Así,
cuando se invaden atribuciones de otros organismos
u órganos ubicados en relación de jerarquía, por
ejemplo, si el inferior asume competencias del
superior o el superior ejecuta las atribuciones de
sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su
competencia atendiendo a su idoneidad específica,
salvo avocamiento formal del superior 12, el acto
administrativo deviene en inválido.
19
§ 4. La competencia de las autoridades del
procedimiento administrativo disciplinario
para declarar la nulidad de oficio de sus actos
administrativos
23. Desde el 14 de septiembre de 2014 el régimen
disciplinario de los servidores civiles comprendidos en
los regímenes laborales de los Decretos Legislativos Nos
276, 728 y 1057 está regulado por la Ley Nº 30057 – Ley
del Servicio Civil y su reglamento, aprobado por Decreto
Supremo Nº 040-2014-PCM.
24. Esta ley estableció qué autoridades están a cargo de
tramitar los procedimientos administrativos disciplinarios
contra los servidores civiles, tanto en primera como en
segunda instancia administrativa. La regla general es que
el jefe inmediato del presunto infractor, el jefe de recursos
humanos o quien haga sus veces y el titular de la entidad
sean las autoridades a cargo de la primera instancia (fase
instructiva y sancionadora), y su actuación como órganos
instructores o sancionadores sea determinada según la
sanción que fuera a imponerse. La segunda instancia
quedó a cargo del jefe de recursos humanos o quien haga
sus veces cuando se apele una sanción de amonestación
escrita, y del Tribunal del Servicio Civil en casos de
suspensión o destitución.
25. En lo que concierne a las autoridades de
primera instancia, su actuación en la fase instructiva o
sancionadora depende del tipo de sanción que se haya
propuesto, según las reglas establecidas en el artículo 93º
del Reglamento de la Ley Nº 30057:
“a) En el caso de la sanción de amonestación escrita,
el jefe inmediato instruye y sanciona, y el jefe de recursos
humanos, o el que haga sus veces, oficializa dicha
sanción.
b) En el caso de la sanción de suspensión, el jefe
inmediato es el órgano instructor y el jefe de recursos
humanos, o el que haga sus veces, es el órgano
sancionador y quien oficializa la sanción.
c) En el caso de la sanción de destitución, el jefe de
recursos humanos es el órgano instructor, y el titular de
la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la
sanción”.
26. Nótese que las autoridades son determinadas
en función a su nivel jerárquico dentro de una entidad.
Incluso, por esa razón, la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/
GPGSC - “Régimen Disciplinario y Procedimiento
Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”,
aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº
101-2015-SERVIR-PE, establece que para efectos de
la identificación de las autoridades del procedimiento
8
MORÓN URBINA, Juan Carlos, Ob. Cit. p. 211.
9
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo 9º.- Presunción de validez
Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad
no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según
corresponda”.
10
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo 11º.- Instancia competente para declarar la nulidad
(...)
11.2 La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior
de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que
no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por
resolución de la misma autoridad.
(...)
Artículo 213º.- Nulidad de oficio
213.2 La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario
jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de
un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario”.
11
El numeral 3 del artículo 11º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444
señala que la acción de deslinde solo se llevará a cabo cuando se advierta
una ilegalidad manifiesta y no frente a cualquier tipo de vicio incurrido.
12
MORÓN URBINA, Juan Carlos, Ob. Cit., p. 211.
20 NORMAS LEGALES
disciplinario se adopte como criterio la línea jerárquica de
los instrumentos de gestión de cada entidad.
27. Sobre el particular, la Autoridad Nacional del
Servicio Civil, en el Informe Técnico Nº 1947-2016-SERVIR/
GPGSC, ha precisado que:
“El principio de jerarquía implica que la Administración
Pública está sujeta a una organización y régimen
jerarquizado. De ahí se deriva que los órganos,
organismos y entidades públicas se encuentran sujetos
a las disposiciones, instrucciones y orientaciones
que imparte la autoridad superior, lo que no supone
una afectación de la autonomía de la cual gozan. Si
el superior jerárquico puede ordenar la actuación de
sus subordinados, entonces también tiene atribuida la
competencia para adoptar las medidas necesarias para
el deslinde de responsabilidad en caso de cometerse una
infracción por parte de éstos”.
28. Por lo que puede inferirse que si bien las
autoridades del procedimiento administrativo
disciplinario gozan de autonomía para desempeñar
cabalmente sus funciones, ello no implica de forma
alguna que se sustraigan de la estructura jerárquica
de sus entidades y, por tanto, no se encuentren
subordinadas a sus superiores inmediatos, de tenerlos.
Así, de una interpretación sistemática de las normas
antes señaladas, se desprende que las autoridades
del procedimiento administrativo disciplinario sí están
sujetas a subordinación jerárquica, la misma que se fija
bajo el criterio de la línea jerárquica establecida en los
instrumentos de gestión de cada entidad (por ejemplo,
el Reglamento de Organización y Funciones, el Manual
de Organización y Funciones, entre otros).
29. Por esta razón, cuando en el trámite de un
procedimiento administrativo disciplinario bajo la Ley del
Servicio Civil se incurra en un vicio que acarree la nulidad de
oficio de un acto administrativo, será el superior jerárquico
de la autoridad que emitió el acto viciado quien tenga la
competencia para declarar la mencionada nulidad13. Este
superior jerárquico tiene que ser identificado siguiéndose
la línea jerárquica de los instrumentos de gestión de cada
entidad. Si la autoridad que emitió el acto viciado no está
sometida a subordinación jerárquica, podrá declarar la
nulidad de sus propios actos (Por ejemplo: un ministro, un
presidente regional o un alcalde).
30. En este punto es conveniente agregar que el
criterio de línea jerárquica no solo es empleado para
determinar quién debe declarar la nulidad de oficio de un
acto administrativo, sino también cuando las autoridades
del procedimiento disciplinario están inmersas en alguna
causal de abstención. Vemos pues que en este último
supuesto la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC
(numeral 9.1) se remite al procedimiento establecido en
el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444. En dicho
procedimiento se prevé que el superior jerárquico de la
autoridad inmersa en causal de abstención, determine
quién asumirá la competencia en función también a
criterios de jerarquía dentro de la institución.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 13, 28 y 29 del presente Acuerdo Plenario
ameritan ser declaradas como precedente de observancia
obligatoria para determinar quién debe declarar la nulidad
de oficio de un acto administrativo emitido dentro de un
procedimiento administrativo disciplinario, en el marco de
la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria; ACORDÓ:
1. ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 13, 28 y 29 de la presente resolución.
2. PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
Domingo 8 de setiembre de 2019 / El Peruano
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
3. PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en el
Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional (www.
servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido en el
artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
SANDRO ALBERTO NUÑEZ PAZ
Vocal Alterno
13
Naturalmente esta regla no es aplicable cuando la autoridad en segunda
instancia administrativa sea el Tribunal del Servicio Civil, toda vez que el
numeral 5 del artículo 213º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444
otorga competencia a los consejos o tribunales regidos por leyes especiales
para declarar la nulidad de oficio de sus propios actos, previo acuerdo
unánime de sus miembros.
1804859-1
Precedente administrativo sobre plazos de
prescripción de la potestad disciplinaria en
el marco de la Ley N° 29944 - Ley de Reforma
Magisterial y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 004-2013-ED
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 003-2019-SERVIR/TSC
Asunto: PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA
POTESTAD DISCIPLINARIA EN EL MARCO DE LA
LEY Nº 29944 - LEY DE REFORMA MAGISTERIAL
Y SU REGLAMENTO, APROBADO POR DECRETO
SUPREMO Nº 004-2013-ED
Lima, 28 de agosto de 2019
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal.”
20 NORMAS LEGALES Domingo 8 de setiembre de 2019 / El Peruano

Precedente administrativo sobre plazos de

prescripción de la potestad disciplinaria en
el marco de la Ley N° 29944 - Ley de Reforma
Magisterial y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 004-2013-ED
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 003-2019-SERVIR/TSC

Asunto: PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA

POTESTAD DISCIPLINARIA EN EL MARCO DE LA
LEY Nº 29944 - LEY DE REFORMA MAGISTERIAL
Y SU REGLAMENTO, APROBADO POR DECRETO
SUPREMO Nº 004-2013-ED

Lima, 28 de agosto de 2019

Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda

Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-

1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal.”
 El Peruano / Domingo 8 de setiembre de 2019 NORMAS LEGALES
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil como órgano colegiado
encargado de resolver en segunda y última instancia
administrativa las controversias individuales que se
suscitan entre las Entidades y las personas a su servicio
al interior del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos en las materias de su competencia,
entre éstas, el régimen disciplinario, viene conociendo
un considerable número de recursos de apelación
interpuestos por servidores que pertenecen al régimen de
la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, quienes
impugnan las sanciones que les han sido impuestas bajo
las reglas del procedimiento administrativo disciplinario
previsto en dicha norma y en su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED.
2. En relación con tales recursos, se advierte que,
de manera recurrente, los servidores bajo el régimen de
la Ley Nº 29944 se encuentran solicitando la aplicación
supletoria de los plazos de prescripción de la potestad
disciplinaria previstos en la Ley Nº 30057 – Ley del
Servicio Civil y en el Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por Decreto supremo Nº 004-2019-
JUS, en adelante Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27444, debido a que los procedimientos administrativos
disciplinarios que se les siguen tienen una duración, en
muchos casos, de más de tres años (desde el inicio hasta
su culminación); así como, se les impone sanciones por
hechos cometidos con una antigüedad superior a los
cuatro años (contados desde la comisión del hecho),
evidenciando la inactividad por parte de las autoridades
competentes para el desarrollo de los procedimientos
administrativos disciplinarios y, en general, para el
ejercicio de la potestad disciplinaria.
3. En virtud de ello, el Tribunal del Servicio Civil
advierte la necesidad de establecer directrices respecto
a la aplicación supletoria de los plazos de prescripción
previstos en la Ley Nº 30057 y en el Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27444 a los procedimientos administrativos
disciplinarios seguidos bajo las normas de la Ley Nº
29944 y su reglamento.
4. En tal sentido, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los Fundamentos Sexto y Décimo
del Acuerdo Plenario aprobado por Resolución de Sala
Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC, se adopta el presente
Acuerdo Plenario con la finalidad de incorporar con la
debida amplitud los fundamentos jurídicos necesarios
para esclarecer los supuestos en los cuales corresponde
la aplicación supletoria de los plazos de prescripción
previstos en la Ley Nº 30057 y en el texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 para los procedimientos
administrativos disciplinarios seguidos bajo la Ley Nº
29944 y su reglamento; cuya observancia y aplicación
resulte obligatoria a las entidades administrativas.
5. Como resultado del debate y deliberación y en
virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió
el presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. La prescripción de la potestad sancionadora
disciplinaria
6. La potestad disciplinaria como manifestación de
la potestad sancionadora del Estado (ius puniendi) es
ejercida por la Administración Pública, con el objetivo de
prevenir y sancionar aquellas conductas de los servidores
públicos que atenten contra el estricto cumplimiento
de los deberes que le impone el servicio público o que
pudieran obstaculizar el adecuado funcionamiento de la
administración pública. De modo que, dicho poder jurídico
otorgado a las entidades estatales por la Constitución,
a través de la ley, sobre sus funcionarios y servidores
21
les permite imponer sanciones por la comisión de faltas
disciplinarias.
7. La mencionada potestad sancionadora especial
no resulta ilimitada, pudiendo perderse por el transcurso
del tiempo, ante la inactividad de las entidades públicas,
ocasionando la prescripción de la acción para iniciar
un procedimiento administrativo disciplinario o para
determinar la responsabilidad administrativa atribuida
a un servidor, aun cuando ya se hubiese iniciado el
procedimiento administrativo disciplinario.
8. Es así que, los plazos de prescripción previstos para
el ejercicio de la potestad disciplinaria no solo pueden
contabilizarse a partir de diferentes sucesos, de acuerdo
a la opción adoptada por el legislador, sino que además
pueden impedir el ejercicio de dicha facultad en diferentes
momentos, como por ejemplo:
a. Para el inicio del procedimiento administrativo
sancionador, el plazo puede ser contabilizado desde:
(i) la toma de conocimiento por parte de la autoridad
competente; o, (ii) la comisión del hecho.
b. Para la determinación de la responsabilidad
administrativa (para imponer la sanción) luego de iniciado
el procedimiento administrativo sancionador.
c. Para la determinación de la existencia de la infracción,
el plazo puede ser contabilizado desde: (i) la toma de
conocimiento del hecho; o, (ii) la comisión del hecho.
9. En ese orden de ideas, conviene mencionar que
la prescripción (extintiva) de la potestad sancionadora
encuentra su justificación en la aplicación del principio
de seguridad jurídica2 necesario en todo ordenamiento
jurídico, así como en la exigencia de que no se prolonguen
indefinidamente situaciones pasibles de ser sancionadas,
de modo que los investigados sean procesados en un
plazo razonable.
10. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
señalado que “esta institución del derecho administrativo
sancionador no solo tiene la función de proteger al
administrado frente a la actuación sancionadora de la
Administración, sino también, la de preservar que, dentro
de un plazo razonable, los funcionarios competentes
cumplan, bajo responsabilidad, con ejercer el poder de
sanción de la administración contra quienes pueden ser
pasibles de un procedimiento administrativo disciplinario”3.
11. De este modo, el ejercicio diligente del poder
sancionador conferido a las entidades públicas por la
legislación vigente, supone el respeto de los plazos
previstos para el desarrollo de las etapas de los
procedimientos administrativos disciplinarios, tanto en la
etapa de investigación preliminar previa al inicio formal del
procedimiento como una vez iniciado el mismo.
§ 2. La relación de supletoriedad entre las Leyes
Nos 29944, 30057 y el texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444
12. La doctrina señala que en las relaciones entre
normas y hechos pueden producirse diferentes situaciones,
tales como: (i) que no haya ninguna norma que regule un
hecho; (ii) que haya una única norma aplicable al hecho;
(iii) que una norma aplicable se relacione con otra; y, (iv)
que varias normas resulten simultáneamente aplicables4.
13. Asimismo, en los supuestos en los que existe
pluralidad normativa pueden aparecer relaciones de: i)
supletoriedad; ii) subsidiariedad; iii) complementariedad;
iv) suplementariedad o concurrencia no conflictiva; y, v)
conflicto entre normas5.
2
ZEGARRRA VALDIVIA, Diego. La figura de la prescripción en el ámbito
administrativo sancionador y su regulación en la Ley Nº 27444 - Ley
del Procedimiento Administrativo General. En: Revista de Derecho
Administrativo, Nº 9, año 5, Circulo de Derecho Administrativo. Diciembre
2010, p. 207.
3
Sentencia recaída en el Expediente Nº 2775-2004-AA/TC, Fundamento Nº
3
4
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara
Editores, año 1997, p. 121.
5
MARTIN VALVERDE, Antonio. “Concurrencia y articulación de normas
laborales”. En: Revista de Política Social. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos, Nº 119, 1978, p. 8.
22 NORMAS LEGALES
14. En lo que concierne a la relación de supletoriedad,
el autor Neves Mujica indica que ésta supone la relación
de “la norma uno, a la que le corresponde regular un
hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la
norma dos, que sí contiene una regulación para el
hecho, llamada supletoria. Comúnmente, ambas normas
se conectan a través de una remisión.”6; debiendo
diferenciar dicha figura de las de: subsidiariedad (en
la que la norma subsidiaria regula provisionalmente un
hecho hasta que entre en vigencia la que lo regulará
definitivamente); complementariedad (cuando una
norma deja incompleta la regulación de un hecho para
remitirse a otra norma); suplementariedad (cuando
existe una norma que se configura como un mínimo y
otra la mejora) ; y, conflicto (cuando existe contradicción
o divergencia entre las normas)7.
15. Ahora bien, en lo que concierne a la relación
existente entre la Ley de Reforma Magisterial y
la Ley del Servicio Civil, debemos tener presente
que la Primera Disposición Complementaria Final
de la última de las mencionadas leyes reconoce, a
efectos del régimen del Servicio Civil, la existencia
de diferentes carreras especiales, entre ellas, la de
la Carrera Pública Magisterial regulada por la Ley
Nº 29944, disponiendo de manera expresa que tales
carreras especiales se rigen supletoriamente por,
entre otros, el Título V de la Ley Nº 30057, referido
al régimen disciplinario y procedimiento administrativo
sancionador previsto en esta última.
16. En ese sentido, se observa una remisión expresa
de supletoriedad de las normas que regulan el régimen
disciplinario de la Ley Nº 30057 a las de la Ley Nº 29944.
17. De otro lado, en cuanto al Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27444, se advierte que el artículo II de su
Título Preliminar8, establece que las leyes que crean y
regulan los procedimientos especiales no podrán imponer
condiciones menos favorables a los administrados que
las previstas en dicha ley y que tales procedimientos
especiales deberán seguir los principios administrativos,
así como los derechos y deberes de los sujetos del
procedimiento ahí previstos.
18. Similar disposición fue recogida en el Capítulo
III del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, cuyo
artículo 247º9, en su numeral 247.2, establece que las
disposiciones contenidas en dicho capítulo se aplican
con carácter supletorio a los procedimientos regulados
por leyes especiales, los cuales no podrán imponer
condiciones menos favorables a los administrados, que
las previstas en ese capítulo. No obstante, el numeral
247.3 del mismo artículo precisa a continuación que la
potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal
de las entidades se rige por la normativa sobre la
materia.
19. En ese sentido, se considera que si bien existe
en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 un
reconocimiento a la especialidad de la normativa
sobre potestad disciplinaria, dicha ley general es
factible de ser aplicada de manera supletoria a
los procedimientos administrativos sancionadores
disciplinarios en tanto que sus disposiciones no
resulten contrarias a lo dispuesto en la ley especial
que regula el régimen disciplinario ni establezca
condiciones menos favorables.
20. En esa línea, el propio reglamento de la Ley Nº
29944 hace remisión expresa en diferentes artículos a
la aplicación de la Ley Nº 27444 (que debe entenderse
al Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444), como
el artículo 102º10 que señala que son de aplicación al
procedimiento administrativo disciplinario los principios de
la potestad sancionadora establecidos en la mencionada
ley general.
§ 3. El plazo de prescripción de la acción
disciplinaria previsto en la Ley Nº 29944 y su
reglamento
21. La Ley Nº 29944 que regula la Carrera Pública
Magisterial de los profesores, que prestan servicios en
las instituciones y programas educativos públicos de
educación básica y técnico productiva y en las instancias
de gestión educativa descentralizada, prevé el ejercicio de
la potestad disciplinaria sobre éstos, cuando transgredan
los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones
Domingo 8 de setiembre de 2019 / El Peruano
previstos en dicha norma y su reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 004-2013-ED.
22. Específicamente, el artículo 43º de la aludida ley,
establece que los docentes que incurran en responsabilidad
administrativa son pasibles de ser sancionados, según
la gravedad de la falta y la jerarquía que ostenten, con
observancia de las garantías constitucionales del debido
proceso.
23. En lo que respecta a los plazos de prescripción, el
artículo 105º del Reglamento de la Ley Nº 29944 regula
el “Plazo de prescripción de la acción disciplinaria”,
disponiendo que: “el plazo de prescripción de la acción
del proceso administrativo disciplinario es de un (01) año
contado desde la fecha en que la Comisión Permanente
o la Comisión Especial de Procesos Administrativos
Disciplinarios para Docente hace de conocimiento la falta,
a través del Informe Preliminar, al Titular de la entidad o
quien tenga la facultad delegada”.
24. De este modo, el reglamento de la Ley Nº 29944
ha previsto un plazo de prescripción para el inicio
del procedimiento administrativo disciplinario (las
negritas son nuestras), el cual se contabiliza desde la
toma de conocimiento de la falta por parte del Titular
de la entidad, o quien tenga la facultad delegada,
a través del Informe Preliminar elaborado por la
Comisión Permanente o por la Comisión Especial de
Procesos Administrativos Disciplinarios, de acuerdo al
siguiente gráfico:
6
NEVES MUJICA, Javier, Op. Cit., p. 131.
7
Ibídem, pp. 133-152.
8
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de
la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos
administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los
procedimientos especiales.
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán
imponer condiciones menos favorables a los administrados que las
previstas en la presente Ley.
3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos
especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como
los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la
presente Ley”.
9
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo 247º.- Ámbito de aplicación de este capítulo
(...)
247.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican
con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en
leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar
necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa
a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas
para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos
favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.
247.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las
entidades se rige por la normativa sobre la materia”.
10
Reglamento de la Ley Nº 29944, aprobado por Decreto Supremo Nº
004-2013-ED
“Artículo 102º.- Investigación, informe y examen final
102.1.Las Comisiones Permanentes y Comisiones Especiales de Procesos
Administrativos Disciplinarios para Docentes realizan las investigaciones
complementarias del caso, solicitando los informes respectivos, examinando
las pruebas presentadas, considerando los principios de la potestad
sancionadora señalados en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General; elevando su Informe Final al Titular
de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada en un plazo máximo
de cuarenta y cinco (45) días hábiles improrrogables bajo responsabilidad
funcional, recomendando las sanciones que sean de aplicación. Es
prerrogativa del Titular determinar el tipo de sanción y el periodo a
aplicarse. En caso el Titular no esté de acuerdo con lo recomendado por
la Comisión Permanente o Comisión Especial de Procesos Administrativos
Disciplinarios para Docentes, debe motivar su decisión.
102.2. El incumplimiento del plazo señalado no origina caducidad del
proceso sino que constituye falta pasible de sanción”.
 El Peruano / Domingo 8 de setiembre de 2019 NORMAS LEGALES
Plazo de prescripción para iniciar procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº 29944
Investiga Titular toma
Denuncia Comisión y emite conocimiento
faltas graves Informe de Informe
Hecho y muy graves Preliminar Preliminar
Plazo de un (1) año
para la prescripción
25. En ese sentido, se observa que la Ley de Reforma
Magisterial y su reglamento ha regulado un único plazo de
prescripción para el inicio del procedimiento administrativo
disciplinario.
§ 4. Sobre la aplicación supletoria del plazo
de prescripción de un (1) año para la duración del
procedimiento administrativo disciplinario establecido
en el artículo 94º de la Ley Nº 30057 a los procedimientos
administrativos disciplinarios de la Ley Nº 29944
26. Conforme a lo expuesto en los numerales
precedentes, el reglamento de la Ley de Reforma
Plazo de prescripción para la duración del procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057
Notificación de resolución de
Hecho inicio PAD
Plazo de un (1) año para la prescripción
28. En virtud de lo expuesto, al no encontrarse
regulado en la Ley Nº 29944 el supuesto referido a la
prescripción de la potestad disciplinaria para la duración
del procedimiento administrativo disciplinario, tal como sí
lo hace la Ley Nº 30057 en su artículo 94º, corresponde
que el plazo de prescripción de un (1) año, contado a
partir de la notificación de la resolución de inicio del
procedimiento administrativo disciplinario, sea aplicado a
los procedimientos administrativos disciplinarios seguidos
a los servidores bajo el régimen de la Ley Nº 29944, en
atención a la relación de supletoriedad existente entre
tales normas12.
29. En relación con ello, resulta pertinente destacar
que parte de las garantías del debido procedimiento
en el ejercicio de la potestad disciplinaria, implica el
cumplimiento de los plazos establecidos para la duración
del procedimiento administrativo disciplinario y sus
diferentes etapas, con la consiguiente responsabilidad
administrativa13 de las autoridades competentes que
inobserven tales plazos.
§ 5. Sobre la aplicación supletoria del plazo de
prescripción de cuatro (4) años para la determinación
de la existencia de infracciones administrativas
previsto en la Ley Nº 27444 a los procedimientos
administrativos disciplinarios de la Ley Nº 29944
30. Conforme a lo expuesto en el fundamento Nº 8
de la presente resolución, los plazos de prescripción
23
Informe
Final Resolución
Resolución Descargos CPPAD Final
de inicio
Magisterial sólo ha previsto el plazo de prescripción para
el inicio del procedimiento administrativo disciplinario a
los servidores bajo dicho régimen especial más no ha
regulado un plazo de prescripción para la determinación
de la responsabilidad administrativa luego de iniciado el
procedimiento administrativo disciplinario.
27. En ese contexto legal, se advierte que la Ley del
Servicio Civil, norma aplicable de manera supletoria a la
Ley Nº 29944, conforme a los fundamentos expuestos en
la presente resolución, sí ha previsto en su artículo 94º,
el plazo de un (1) año de prescripción para la duración
del procedimiento administrativo disciplinario11, según se
muestra en el siguiente gráfico:
Emisión de
Resolución
Descargos final
pueden contabilizarse a partir de diferentes momentos
pero además pueden impedir el ejercicio de la potestad
sancionadora en diferentes momentos.
31. De este modo, en los numerales anteriores se
ha desarrollado el análisis de los plazos de prescripción
aplicables a los servidores bajo el régimen de la carrera
11
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 94º.- Prescripción
La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios
contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados
a partir de la comisión de la falta y uno (1) de tomado conocimiento por la
oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces.
La autoridad administrativa resuelve en un plazo de treinta (30) días hábiles.
Si la complejidad del procedimiento ameritase un mayor plazo, la autoridad
administrativa debe motivar debidamente la dilación. En todo caso, entre
el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la emisión de la
resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un (1) año. (...)”.
12
Este criterio es compartido por la Gerencia de Políticas de Gestión del
Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil en el Informe
Técnico Nº 1942-2016-SERVIR/GPGSC.
13
Al respecto, por ejemplo, el artículo 102º del reglamento de la Ley Nº 29944
establece un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para la elevación
del informe final de la Comisión Especial o Permanente del Procedimiento
Administrativo Disciplinario, luego de desarrollada la investigación de los
hechos, indicando expresamente que el incumplimiento de dicho plazo
no origina la caducidad del proceso sino que constituye falta pasible de
sanción.
24 NORMAS LEGALES Domingo 8 de setiembre de 2019 / El Peruano

magisterial tanto para el inicio del procedimiento 33. Al respecto, el artículo 252º del Texto Único
administrativo disciplinario, como para la duración de los Ordenado de la Ley Nº 2744414 establece que la facultad
procedimientos (desde el inicio hasta su culminación); sin de la autoridad para determinar la existencia de infracciones
embargo, existe un tercer supuesto relacionado con el administrativas prescribe en el plazo que establezcan las
plazo para la determinación de la existencia de las faltas, leyes especiales, pero en el caso que ello no hubiera sido
distinto del plazo para disponer el inicio del procedimiento determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a
administrativo disciplinario y del plazo de duración del los cuatro (4) años contados a partir del día siguiente de
mismo. la comisión de la infracción, del día que se realizó la última
32. En ese sentido, puede ocurrir, por ejemplo, acción constitutiva de la infracción o desde el día en que
que un docente cometa un hecho pasible de sanción la acción cesó, dependiendo de si se trata de infracciones
en el año 2001 y que el Titular de la Entidad tome instantáneas, continuadas o permanentes, respectivamente.
conocimiento del Informe Preliminar de la Comisión en 34. Asimismo, es preciso señalar que el referido
marzo de 2019 e inicie el procedimiento administrativo plazo de cuatro (4) años previsto en el Texto Único
disciplinario en abril de 2019 y culmine en julio del Ordenado de la Ley Nº 27444 se suspende por el
mismo año. En este supuesto, los plazos para el inicio inicio del procedimiento administrativo disciplinario,
y para la duración del procedimiento administrativo reanudándose si el procedimiento se mantiene
disciplinario no se han excedido, pero se estaría paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles
sancionando a un servidor por un hecho cometido por causa no imputable al administrado, conforme se
hace ocho (8) años. observa en el siguiente cuadro:
Plazo de prescripción para determinar la existencia de infracciones administrativas del
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444

Comisión
del hecho Inicio del PAD 4 años Resolución final

El plazo se puede
interrumpir con el
inicio del PAD

Prescripción

35. De este modo, ante la falta de regulación de un
plazo para la determinación de la existencia de la falta
en la Ley de Reforma Magisterial, el cual sí ha sido
regulado en el artículo 252º del Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27444 (4 años desde la comisión de la
infracción, del día que se realizó la última acción
constitutiva de la infracción o desde el día en que la
acción cesó), corresponde su aplicación supletoria a los
procedimientos administrativos disciplinarios seguidos
a los servidores bajo el régimen de la Ley Nº 29944,
debiendo seguir además la regla de suspensión de dicho
plazo ante el inicio del procedimiento disciplinario y su
reanudación cuando el procedimiento se mantuviese
paralizado por más de veinticinco días (25) hábiles,
conforme a lo regulado en el citado artículo.
§ 6. Sobre el plazo de prescripción de tres (3)
años para el inicio del procedimiento administrativo,
contado desde la comisión de hecho, previsto en el
artículo 94º de la Ley Nº 30057
36. En lo que concierne al plazo de prescripción para
el inicio del procedimiento administrativo disciplinario
de tres (3) años, contado desde la comisión del hecho,
previsto en el artículo 94º de la Ley Nº 30057, es necesario
señalar que el mismo regula la prescripción para el inicio
del procedimiento administrativo disciplinario, supuesto
que ya se encuentra establecido en el artículo 105º del
reglamento de la Ley Nº 29944, variando sólo el momento
a partir del cual se inicia el cómputo de dicho plazo, tal
como se grafica en el siguiente cuadro:

Plazo para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario bajo el régimen de la Ley
Nº 30057 a partir de la comisión del hecho

Comisión Toma de conocimiento por ST emite informe de

del hecho Denuncia la ORH precalificación Resolución de inicio PAD

Plazo de tres (3) años para prescripción de inicio

14
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS
“Artículo 252º.- Prescripción
252.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin
perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello
no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.
252.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera
cometido en el caso de las infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectos permanentes, desde el día que se realizó la última acción constitutiva
de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o desde el día en que la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes.
EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos
constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 255, inciso 3. Dicho cómputo deberá reanudarse
inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al
administrado. (...)”.
 El Peruano / Domingo 8 de setiembre de 2019 NORMAS LEGALES 25
37. En ese sentido, al existir en la ley especial (Ley
Nº 29944) una regla sobre el plazo para el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario, previsto en
el artículo 105º de su reglamento, no corresponde la
aplicación supletoria del plazo para el inicio de tres (3)
años, previsto en la ley general (Ley Nº 30057)15, ya que
no nos encontramos ante un supuesto no regulado que
requiera ser suplido por una segunda norma.
38. Sobre la base de las consideraciones expuestas,
esta Sala Plena reafirma la necesidad de que las
autoridades responsables de conducir los procedimientos
administrativos disciplinarios a los servidores públicos
se ciñan al cumplimiento de las garantías que encierra
el debido procedimiento, que incluye el cumplimiento
de plazos, así como la observancia de los principios de
impulso de oficio y celeridad previstos en el artículo IV
del Título Preliminar del Texto único Ordenado de la Ley
Nº 27444.

III. DECISIÓN

1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por

unanimidad, considera que las directrices contenidas
en los numerales 28, 29, 35 y 37 del presente Acuerdo
Plenario ameritan ser declaradas como precedente
de observancia obligatoria para determinar la correcta
aplicación supletoria de los plazos de prescripción
previstos en la Ley Nº 30057 y en el Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27444 a los procedimientos administrativos
disciplinarios de la Ley Nº 29944.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria; ACORDÓ:

2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos

de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 28, 29, 35 y 37 de la presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben ser
cumplidos por los órganos competentes de las Entidades
que conduzcan e intervengan en los procedimientos
administrativos disciplinarios bajo el régimen de la Ley
Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, a partir del
día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.

CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE

Presidente del Tribunal del Servicio Civil

LUIGINO PILOTTO CARREÑO

Vocal Titular

RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ

Vocal Titular

GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO

Vocal Titular

ROLANDO SALVATIERRA COMBINA

Vocal Titular

OSCAR ENRIQUE GOMEZ CASTRO

Vocal Alterno

SANDRO ALBERTO NUÑEZ PAZ

Vocal Alterno

15
En ese mismo sentido, en el Informe Técnico Nº 1409-2018-SERVIR/
GPGSC, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil ha señalado
que no corresponde aplicar el plazo de prescripción de tres (3) regulado
en la Ley Nº 30057, debiendo observarse el plazo previsto en su régimen
especial.
AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU
JURISPRUDENCIA
Año XXV / Nº 1027
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL
Tribunal Administrativo Previsional
RESOLUCIÓN N° 0000001095-2016-ONP/TAP
EXPEDIENTE : 00900040307
PROCEDENCIA : ANCASH
ADMINISTRADO : WILLIAM VIVANCO SANEZ
BENEFICIARIA : BETTY DOMINGUEZ TAFUR
APELACIÓN : DECRETO LEY N° 19990
SUMILLA : Se declara fundado el recurso de
apelación interpuesto contra la
Resolución N° 0000045688-2016-
ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha
18 de agosto de 2016, otorgando
la pensión de viudez a partir
del 24 de noviembre de 2012, al
haberse acreditado el vínculo de
conviviente con la declaración de
unión de hecho.
Asimismo, se aprueba un
precedente administrativo de
observancia obligatoria de
conformidad con el numeral 1
del artículo VI de la Ley N° 27444,
el artículo 8° del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N° 385-2015-EF y el literal f) del
artículo 20.b del Reglamento de
Organización y Funciones del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N° 258-2014-EF, mediante el cual
se establece que el artículo 53°
del Decreto Ley N° 19990 debe
interpretarse en los siguientes
términos:
“Tienen derecho a pensión de viudez,
en los términos del artículo 53° del
Decreto Ley N° 19990, el integrante
sobreviviente de la unión de
hecho que demuestre el vínculo
de conviviente con la sentencia
de declaración de unión de hecho
emitida por el órgano jurisdiccional
o vía notarial, debidamente inscrita
en el registro personal”.
Lima, 25 de octubre de 2016
I. ANTECEDENTES
Con fecha 12 de julio de 2016, doña BETTY DOMINGUEZ
TAFUR solicitó a la Oficina de Normalización Previsional
que se le otorgue pensión de viudez, al haber demostrado el
vínculo de convivencia mediante sentencia judicial de unión
de hecho con su causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ,
cuyo fallecimiento se produjo el 24 de noviembre de 2012,
para lo cual presentó copia certificada de acta de defunción,
Resolución N° 6 expedida por el Décimo Sétimo Juzgado de
Familia de Lima del expediente N° 13671-2014 y la constancia
inscripción de personal de reconocimiento de unión de hecho
Martes 8 de noviembre de 2016
7587
en el registro personal de la Zona Registral N° IX- Sede Lima,
Oficina Registral Lima.
La Oficina de Normalización Previsional, mediante
Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990 de
fecha 18 de agosto de 2016, denegó la pensión de viudez a
doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, al no haber acreditado
vínculo matrimonial con el causante don WILLIAM VIVANCO
SANEZ, no cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 53° del
Decreto Ley N° 19990.
Con fecha 14 de setiembre de 2016, la recurrente interpuso
recurso de apelación, manifestando su disconformidad con
lo resuelto en la resolución impugnada, señalando habérsele
reconocido judicialmente la unión de hecho con don WILLIAM
VIVANCO SANEZ, a través de la declaración judicial de unión
de hecho, Sentencia N° 6 de fecha 11 de marzo de 2016,
recaída en el expediente N° 13671-2014, emitida por el Décimo
Sétimo Juzgado de Familia de Lima, que sustituye o reemplaza
la partida de matrimonio y adquiriendo todos los derechos
que como cónyuge le corresponde. Ampara su derecho en el
artículo 5° de la Constitución Política del Perú y el artículo 326°
del Código Civil.
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA MATERIA DE
IMPUGNACIÓN
Mediante escrito presentado con fecha 14 de setiembre de
2016, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR interpuso el recurso
de apelación contra la Resolución N° 0000045688-2016-ONP/
DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2016, alegando
lo siguiente:
a) Sostiene que mediante la sentencia expedida por el
Décimo Sétimo Juzgado de Familia de Lima, ha demostrado la
unión de hecho con don WILLIAM VIVANCO SANEZ.
b) Agrega que la sentencia judicial al tener la calidad
de documento público sustituye o reemplaza la partida de
matrimonio que exige la normativa previsional.
c) Por tal motivo, al haber cumplido con el artículo 53° del
Decreto Ley N° 19990 le corresponde el otorgamiento de la
pensión de viudez.
III. COMPETENCIA
Mediante el Decreto Ley N° 25967 modificado por la Ley N°
26323, se crea la Oficina de Normalización Previsional (ONP),
reestructurada integralmente a través de la Ley N° 28532,
reglamentada a través del Decreto Supremo N° 118-2006-EF,
siendo definida como un Organismo Técnico Especializado
del Sector de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo la
administración del Sistema Nacional de Pensiones a que se
refiere el Decreto Ley N° 19990, así como del Régimen de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del
Decreto Ley N° 18846, de la Ley que regula el Régimen Especial
de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas
Pesqueros Ley N° 30003; y otros regímenes previsionales a
cargo del Estado, que le sean encargados conforme a ley.
A través de la Octogésima Disposición Complementaria
Final de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2014 - Ley N° 30114, se crea el Tribunal Administrativo
Previsional en la estructura administrativa de la Oficina de
Normalización Previsional; y mediante el Decreto Supremo N°
258-2014-EF, se dispone la modificación del Reglamento de
Organización y Funciones (ROF) de la Oficina de Normalización
Previsional aprobado con Resolución Ministerial N° 174-2013-

7588 JURISPRUDENCIA
EF/10, incorporándose en el Capítulo III-A del Título II, los
artículos 20a, 20b, 20c, 20d y 20e que define las competencias
y funciones del Tribunal Administrativo Previsional.
Por medio del Decreto Supremo N° 385-2015-EF se
aprueba el Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional
como órgano resolutivo de funcionamiento permanente, con
competencia de alcance nacional, encargado de resolver en
última instancia administrativa las controversias que versen
sobre los derechos y obligaciones previsionales a cargo del
Estado de los Decretos Ley N° 18846, N° 19990, N° 20530
y la Ley N° 30003, así como otros regímenes previsionales
a cargo del Estado que sean administrados por la Oficina de
Normalización Previsional.
Al respecto, en el artículo 9° de dicho reglamento se
establece que mediante el recurso de apelación se impugnan
los actos administrativos de la entidad que resolvió sobre
derechos y obligaciones previsionales, y que hayan puesto fin a
la primera instancia administrativa, siempre que se sustente en
diferente interpretación de las pruebas o se trate de cuestiones
de puro derecho.
IV. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO
El artículo 209° de la Ley N° 274441 señala que: “El recurso
de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente
en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando
se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la
misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que
eleve lo actuado al superior jerárquico”.
En el mismo sentido, el artículo 9° del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional, aprobado con Decreto
Supremo N° 385-2015-EF indica que: “Mediante el recurso de
apelación se impugnan los actos administrativos de la Entidad
que resolvió sobre derechos y obligaciones previsionales, y que
hayan puesto fin a la primera instancia administrativa; siempre
que se sustente en diferente interpretación de las pruebas o se
trate de cuestiones de puro derecho”.
Al respecto, el recurso interpuesto por doña BETTY
DOMINGUEZ TAFUR cumple con los requisitos establecidos
por ley2, por lo que, el acto emitido por la primera instancia
será revisado por esta instancia superior, la cual evaluará
las pruebas actuadas o la interpretación jurídica del derecho
previsional materia de impugnación.
V. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO A LA PENSIÓN
Previamente al planteamiento de las cuestiones
controvertidas a resolver, este Tribunal considera importante
resaltar que la noción sobre seguridad social abarca el conjunto
de normas jurídicas rectoras de las actividades realizadas en la
sociedad, en función del otorgamiento de las prestaciones de
seguridad social.
La Constitución Política del Perú, en su artículo 10°, ampara
este derecho en los términos siguientes: “El Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise
la Ley y para la elevación de la calidad de vida”.
Para efectos previsionales la jubilación es el derecho que
le asiste a toda persona de dejar de ejercer una actividad
remunerada y retirarse del mercado de trabajo por razones de
invalidez, vejez o por su propia voluntad, percibiendo una renta
vitalicia sustitutoria de la que percibía durante su vida laboral.
Comporta la jubilación un estado personal (edad) y un ingreso
especial (pensión)3.
Según el artículo 11° de la Norma Fundamental4, el Estado
garantiza el libre acceso a la pensión; asimismo, el principio
de integralidad de la seguridad social establece que las
prestaciones en dinero o en especie deberían cubrir la totalidad
de los infortunios humanos de manera suficiente, oportuna y
completa, para ser consideradas eficaces.
El derecho previsional público otorga una prestación
económica a través del pago de una pensión de manera
mensual, que es otorgada a los administrados o sus
beneficiarios luego de cumplir con los requisitos establecidos
por Ley, pudiendo ser de derecho propio (jubilación, cesantía e
invalidez) o derivado (viudez, orfandad y ascendientes).
Mediante sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 01417-2005-PA/TC, sobre la
determinación del contenido esencial del derecho fundamental
a la pensión, el fundamento jurídico 36 señala: “El análisis
sistemático de la disposición constitucional que reconoce
el derecho fundamental a la pensión (artículo 11º) con
los principios y valores que lo informan, es el que permite
determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos
principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los
valores de igualdad material y solidaridad”.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 37 de
la citada sentencia, desarrolló criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo en materia pensionaria, los que han
sido declarados como precedentes vinculantes, señalando los
siguientes:
“a) En primer término, forman parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión,
las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre
acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la
actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente,
y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones. (…).
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos
para la obtención de un derecho a la pensión. (…)”.
El 1 de mayo de 1973, mediante el Decreto Ley N° 19990,
se creó el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad
Social, en reemplazo de los sistemas de pensiones de las
Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social y del
Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilación
de Empleados Particulares; es un sistema de reparto, que
opera como un fondo de pensiones público, en el que las
contribuciones que realizan los trabajadores activos se utilizan
para pagar las pensiones de quienes están jubilados en el
momento presente, y cuando estos trabajadores en actividad
se jubilen, sus pensiones serán pagadas con las cotizaciones
de quienes están trabajando en ese momento; este sistema
está asociado con la idea de solidaridad colectiva. El derecho
a la pensión de jubilación se determina sobre la base de los
criterios de la edad del trabajador y sus años de aportaciones
realizados durante su periodo laboral.
VI. CUESTIÓN CONTROVERTIDA
La cuestión controvertida a resolver en el presente caso es
la siguiente:
Determinar si la recurrente tiene derecho a que se le
otorgue pensión de viudez en su condición de conviviente
supérstite, dentro de los alcances del artículo 53° del Decreto
Ley N° 19990.
VII. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA
Cuestiones preliminares
Teniendo en cuenta lo alegado por la administrada en su
recurso de apelación y la respuesta de la primera instancia
1
Perú. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo
General. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 10 de abril de 2001,
vigente desde el 11 de octubre de 2001.
2
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 23 de diciembre de 2015.
“Artículo 10.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación
El recurso de apelación debe ser dirigido al Tribunal Administrativo
Previsional, y deberá cumplir con los siguientes requisitos:
(…)
2. Identificación del impugnante, sea el titular del derecho y/o
beneficiario, debiendo consignar su nombre y apellidos completos,
domicilio y número de documento nacional de identidad o carné
de extranjería. En caso de actuación mediante representante, se
acompañará el poder respectivo;
3. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo
que se solicita;
4. Las pruebas instrumentales que el impugnante estime pertinentes,
enumeradas correlativamente;
5. La firma del impugnante sea titular y/o beneficiario; o del apoderado.
No se requiere que el recurso esté autorizado por abogado;
6. Copia simple del escrito y sus recaudos, salvo que el acto
impugnado haya sido emitido por la Oficina de Normalización
Previsional”.
3
Fajardo Cribillero, Martín. Derecho de la Seguridad Social (doctrina).
2da ed. Lima: 1985. pp. 135.
4
Perú. Constitución: 29-12-1993 : Constitución Política del Perú. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de
1993.
“Artículo 11°.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
respecto de la solicitud de otorgamiento de pensión de viudez,
este Colegiado evaluará la cuestión controvertida, vale decir si
procede otorgar la pensión de viudez con la sentencia judicial
de declaración de unión de hecho, tomando en consideración
como marco de análisis los lineamientos jurisprudenciales
adoptados por los órganos judiciales en materia previsional
y la normatividad legal vigente, que incluye naturalmente la
Constitución Política del Perú.
Para estos efectos este Tribunal considera que son tres
los pilares fundamentales a partir de los cuales se debe
iniciar cualquier estudio sobre los alcances del derecho a una
pensión de sobrevivientes y específicamente a una pensión de
viudez. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José)5 reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida de que éstas no afecten el principio
de no discriminación.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que el matrimonio
es la unión voluntariamente concertada por un varón y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada, a fin de hacer
vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales6.
Por último, en este correlato de conceptos se señala que
se entiende por unión de hecho la unión estable de un varón y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho7.
Los institutos antes enunciados tienen reconocimiento
en la Constitución Política del Perú la que consagra: “La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio
(…)”. Asimismo, reconoce la existencia del concubinato como
una situación de hecho social que merece tutela del Estado
al señalar: “La unión estable de un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.
De lo expuesto, se aprecia que el Estado garantiza la
protección del núcleo familiar promoviendo el matrimonio y
reconociendo la unión de hecho, en tanto estas últimas son
instituciones que regulan desde perspectivas particulares la
unión de un varón y una mujer que en el ejercicio de su libertad,
deciden establecer vida en común y el cumplimiento de ciertos
fines dentro de la sociedad, tanto de contenido patrimonial
como de índole personal.
El Sistema Nacional de Pensiones, creado mediante
el Decreto Ley N° 19990, y su evolución en el marco
constitucional
La Constitución Política del Perú de 1933, en su artículo 51°
declaraba: “El matrimonio, la familia y la maternidad están
bajo la protección de la ley”. En dicho contexto no existía
regulación alguna respecto al reconocimiento de las uniones de
hecho; es más, el artículo 1°, de la Ley N° 8305, que aprobó el
Código Civil de 1936, señaló con énfasis: “Autorízase al Poder
Ejecutivo para promulgar el proyecto de Código preparado por
la “Comisión Reformadora del Código Civil”, introduciendo las
reformas que estime convenientes de acuerdo con la Comisión
que designe el Congreso Constituyente, pero manteniendo
inalterables en dicho Código las disposiciones que sobre el
matrimonio civil obligatorio y divorcio contienen las leyes Nºs.
7893, 7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil
dictadas por el Congreso Constituyente de 1931”.
Es así que durante la vigencia del antes citado marco
constitucional y del derecho civil, se promulgó el Decreto Ley
N° 19990, creando el Sistema Nacional de Pensiones con el fin
de asegurar la protección y bienestar de la comunidad para su
acceso a la seguridad social, contemplando como un requisito
de obligatorio cumplimiento para el acceso a la pensión de
viudez, acreditar la condición de cónyuge; situación jurídica
que, tal como se ha descrito, nace con el matrimonio.
Con la Constitución de 1979 se consagra el rol de Estado
en la protección del matrimonio y la familia como una sociedad
natural e institución fundamental de la Nación, señalando
que las formas de matrimonio y las causas de separación y
disolución son reguladas por la ley; asimismo, innova en su
artículo 9° incorporando la figura jurídica de unión de hecho en
los siguientes términos: “La unión estable de un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley,
da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.
Posteriormente, a partir de la vigencia de la Constitución
Política del Perú de 1993, se recoge la protección de los
Derechos Sociales y Económicos consagrando en el artículo
7589
4° la protección a la familia y la promoción del matrimonio,
agregando en su artículo 5°, respecto del concubinato que: “La
unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable”.
Sin lugar a dudas, la protección del Estado a la familia
es transversal y ha sido uniforme en el tiempo; asimismo, el
Estado promueve el matrimonio en tanto es, por excelencia, la
institución que da punto de partida al surgimiento de la familia,
sin embargo, las normas constitucionales no han sido ajenas
al reconocimiento progresivo de la existencia en la realidad de
otra clase de unión, que por sus características similares a las
del matrimonio merecen tutela, es así que el reconocimiento
de la unión de hecho tiene una regulación expresa a partir
de la Constitución de 1979, manteniéndose esta visión en la
Constitución Política de 1993.
A nivel normativo, la protección a las uniones de hecho ha
sido progresiva pero consistente en el tiempo. Ello se evidencia
al evaluar las normas relativas a la seguridad social en el Perú,
no solamente en materia previsional, es decir en el marco
del derecho a la pensión, sino también en lo que respecta al
derecho fundamental a la salud.
En lo referido a la seguridad previsional privada, es de
apreciar que mediante el Decreto Ley N° 258978 se creó el
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP), que permite a los miembros de las familias de sus
afiliados con derecho a pensión, percibir una pensión de
sobrevivencia acreditando la condición de cónyuge o concubino.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha evidenciado
que se debe considerar el mismo tratamiento a los beneficiarios
del Sistema Privado de Pensiones con los del Sistema Nacional
de Pensiones (Sentencia recaída en el expediente N° 06572-
2006-PA/TC). Se basa en que no pueden existir diferencias
entre los sistemas de pensiones generales, dentro del sistema
pensionario peruano. A una misma situación no puede dársele
trato diferenciado en atención al principio-derecho de igualdad.
Cabe señalar que el sistema pensionario peruano debe
entenderse como una unidad constituida por dos sistemas
previsionales principales como son: el Sistema Nacional de
Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones. En ese orden
de ideas, la coexistencia de dos sistemas pensionarios en el
país implica una garantía de protección para el ejercicio de
la seguridad social, por ende, se debe procurar establecer
prestaciones similares.
Por su parte, la Ley N° 267909, “Ley de Modernización de la
Seguridad Social en Salud” señala que: “Son derechohabientes
del cónyuge o el concubino a quienes se refiere el artículo 326
del código civil, así como los hijos menores de edad o mayores
incapacitados en forma total y permanente para el trabajo,
siempre que no sean afiliados obligatorios(…)”.
En la misma línea, la Ley N° 3000310, “Ley que regula el
Régimen Especial de Seguridad Social para los trabajadores
y pensionistas pesqueros” garantiza una pensión de
sobrevivientes en el Régimen Especial Pesquero al cónyuge o
conviviente, cumpliendo los requisitos correspondientes para el
acceso a una prestación.
Por último, a partir de la Ley N° 29451, “Ley que modifica
el Decreto Ley Nº 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la
seguridad social, y establece el régimen especial de jubilación
para la sociedad conyugal y las uniones de hecho”, se garantiza
mediante la incorporación del artículo 84-A del Decreto Ley
5
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),
San José, Costa Rica, suscrita el 22 de noviembre de 1969, vigente a
partir del 18 de julio de 1978.
6
Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente a partir del
14 de noviembre de 1984.
7
Perú. Constitución: 29-12-1993 : Constitución Política del Perú. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 30 de diciembre de 1993, vigente a partir
del 31 de diciembre de 1993.
8
Perú, Decreto Ley n. 25897 : 28-11-1992: Crean el Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), conformado por las
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú, 6 de diciembre de 1992, vigente a partir del 7 de
diciembre de 1992.
9
Perú, Ley n. 26790: 15-05-1997 : Ley de Modernización de la Seguridad
Social en Salud. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 17 de mayo de
1997, vigente a partir del 18 de mayo de 1997.
10
Perú. Ley n. 30003 : 21-03-2013: Ley que regula el Régimen Especial
de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas Pesqueros.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 22 de marzo de 2013, vigente a
partir del 23 de marzo de 2013.
 El Peruano
7590 JURISPRUDENCIA Martes 8 de noviembre de 2016

N° 1999011, el acceso a una pensión de jubilación para la respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios,
sociedad conyugal y las uniones de hecho, cuando existen similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
aportaciones realizadas por ambos miembros al Sistema contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823,
Nacional de Pensiones. 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente
De lo expuesto se puede concluir preliminarmente, que si de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al
bien en los diversos ámbitos previsionales y de prestaciones de cónyuge12”.
salud la orientación es de incorporar en el ámbito de aplicación El inciso 1) del artículo 25° de la Declaración Universal de los
subjetivo a los convivientes incluso cuando se regula la pensión Derechos Humanos se refiere a la noción de bienestar cuando
de jubilación para la sociedad conyugal y las uniones de hecho, reconoce el derecho de la persona “a un nivel de vida adecuado
dentro del Sistema Nacional de Pensiones se advierte que la que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,
protección respecto a la pensión de viudez en el caso de las y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y
uniones de hecho no sigue el mismo tratamiento. los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
Se puede apreciar en el siguiente diagrama el desarrollo de: seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
a) las normas constitucionales en el tiempo, b) la protección a vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
la familia y la promoción del matrimonio, c) el reconocimiento por circunstancias independientes de su voluntad”. Estos
de la unión de hecho; y d) las normas que regulan el acceso derechos constituyen algunos de los componentes del amplio
a la Seguridad Social en materia de salud y pensionaria. Es concepto de “bienestar”13. (Subrayado agregado)
ineludible advertir que el origen del Decreto Ley N° 19990 es Por otro lado, respecto de los derechos personales, se
anterior al reconocimiento constitucional de la unión de hecho; considera importante agregar que la Carta Fundamental en su
en contrario, el conjunto de normas surgidas a partir de la artículo 2° numeral 1) señala que: “Toda persona tiene derecho:
vigencia de la Constitución de 1979 sí contemplan la protección
de las uniones de hecho; es así que exigir el requisito de 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y
matrimonio entre el causante y la derechohabiente se puede física y a su libre desarrollo y bienestar (…)”.
calificar como una aplicación anacrónica de las normas que
integran el ordenamiento jurídico. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a
obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o
en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección,
en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del
Norma
Constitución de trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
Funda- Constitución de 1979 Constitución de 1993
1933 laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de
mental
Artículo 4.- Protección a la familia.
atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular
Promoción del matrimonio La para los hijos y los familiares a cargo14.
comunidad y el Estado protegen En ese orden de ideas, se entiende por alimentos lo que es
Artículo 5.- especialmente al niño, al indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación,
Artículo 51.- El
El Estado protege adolescente, a la madre y al anciano instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
matrimonio,
Protec- el matrimonio y la en situación de abandono. También
la familia y la
ción de familia como sociedad protegen a la familia y promueven
maternidad están
la familia natural e institución el matrimonio. Reconocen a estos
bajo la protección
fundamental de la últimos como institutos naturales y
de la ley.
Nación. fundamentales de la sociedad. La
forma del matrimonio y las causas
de separación y de disolución son
reguladas por la ley.
Artículo 9.-
11
Perú. Ley n. 29451 : 19-11-2009: Ley que modifica el Decreto Ley
La unión estable de Nº 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la seguridad social, y
un varón y una mujer, establece el régimen especial de jubilación para la sociedad conyugal
libres de impedimento Artículo 5.- Concubinato y las uniones de hecho. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 20 de
matrimonial, que La unión estable de un varón y noviembre de 2009, vigente a partir del 21 de noviembre de 2009.
Regu-
forman un hogar de una mujer, libres de impedimento “Artículo 84-A.- Régimen Especial de Jubilación para la Sociedad
lación
No se regula la hecho por el tiempo y matrimonial, que forman un hogar
de la Conyugal y las Uniones de Hecho
unión de hecho en las condiciones que de hecho, da lugar a una comunidad
unión de
señala la ley, da lugar de bienes sujeta al régimen de la
1. Créase el Régimen Especial de Jubilación para la Sociedad Conyugal
hecho
a una sociedad de sociedad de gananciales en cuanto y las Uniones de Hecho, para las sociedades conyugales o uniones
bienes que se sujeta al sea aplicable. de hecho, cuyos miembros, mayores de sesenta y cinco (65) años de
régimen de la sociedad edad, con más de diez (10) años de relación conyugal o convivencia
de gananciales en permanente y estable y que no perciban pensión de jubilación alguna,
cuanto es aplicable. acrediten aportaciones conjuntas al Sistema Nacional de Pensiones por
un período no menor de veinte (20) años y cumplan con los requisitos
Decreto Ley N° 19990, Crea el Sistema Nacional de Pensiones señalados en la presente Ley.
1973 Decreto Ley N° 25897, Crea el Sistema 2. La pensión especial de jubilación conyugal o de uniones de hecho
Privado de Pensiones tiene la condición de bien social de la sociedad conyugal, acreditada con
Ley N° 26790, Ley de la partida de matrimonio civil con una antigüedad no mayor de treinta
1992 Modernización de la Salud (30) días o la sentencia firme de declaración judicial de unión de hecho.
Ley N° 24951, Ley 3. El monto de la pensión especial de jubilación conyugal o de uniones
que establece el de hecho no es menor al de la pensión mínima establecida en el Sistema
régimen especial Nacional de Pensiones, y la remuneración o ingreso de referencia
1997
Regula- de jubilación para la para el cálculo de la pensión es el promedio de las remuneraciones
ción en sociedad conyugal y percibidas por ambos cónyuges o miembros de la unión de hecho.
materia las uniones de hecho 4. El beneficio de jubilación especial es percibido por ambos cónyuges o
de Se- Ley N° 30003, miembros de la unión de hecho.
guridad Ley que regula
Social
5. En caso de fallecimiento de uno de los cónyuges o miembros de la
el Régimen unión de hecho, el supérstite percibe el cincuenta por ciento (50%) de
Especial de la pensión especial de jubilación y, en caso de pensión de orfandad, es
2009 S e g u r i d a d
Social para los
calculada sobre la base de la pensión especial de jubilación a que hace
trabajadores y referencia esta norma.
pensionistas 6. Esta pensión especial de jubilación caduca por la invalidación del
pesqueros matrimonio, disolución del vínculo matrimonial o disolución de la unión
de hecho por sentencia judicial correspondiente”.
2014
12
Perú. Ley n. 30007: 16-04-2013 : Ley que modifica los artículos 326,
724, 816 y 2030 del Código Civil, el inciso 4 del artículo 425 y el artículo
831 del código procesal civil y los artículos 35, 38 y el inciso 4 del artículo
39 de la Ley N° 26662, a fin de reconocer derechos sucesorios entre los
Respecto a las normas de contenido patrimonial, el miembros de uniones de hecho. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
artículo 326° del Código Civil señala: “La unión de hecho, 17 de abril de 2013, vigente a partir del 18 de abril de 2013.
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una 13
Fernández Sessarego, Carlos [ et al.]. La Constitución Comentada. Perú
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar : Gaceta Jurídica, 2005. 35 p.
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 14
Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de Culturales, Observación General N° 19, el Derecho a la Seguridad
sociedad de gananciales (…) Las uniones de hecho que reúnan Social. Aprobada en el 39º período de sesiones en Ginebra, del 5 al 23
las condiciones señaladas en el presente artículo producen, de noviembre de 2007, aprobada el 23 de noviembre de 2007.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de
la familia15.
En cuanto a la regulación de los derechos de índole personal
y de contenido patrimonial, la norma civil peruana, en su artículo
414° establece que se deben alimentos recíprocamente: a)
los cónyuges, b) los ascendientes y descendientes y c) los
hermanos, por su parte el artículo 326° del Código en comento
señala: “La unión de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el
juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad
de dinero por concepto de indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Por su parte, respecto al deber recíproco de alimentos en las
uniones de hecho, el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurídico 21 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 06572-
2006-PA/TC ha señalado “No obstante, es de resaltar que estos
efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan
los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como
la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo
y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el
aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo
cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio.” De lo que se
infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales.
Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional
de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes
la conforman.” continúa el fundamento jurídico N° 22: “De igual
modo, sería una interpretación bastante constreñida de la
Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista,
por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria.
Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes
requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más
aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación
de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede
solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC]. Es
decir, frente a la dependencia económica generada, se deben
plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el
sentido material y concreto de la Constitución”. En ese contexto
es posible colegir que existe obligación mutua entre los unidos
de hecho de prestar alimentos o lo que es igual, el sustento
necesario para el desarrollo normal de las actividades regulares
de la vida; sin embargo, cuando cesa dicha obligación recíproca
como consecuencia de la muerte de uno de los miembros, la
tutela de la seguridad social debe hacerse manifiesta a través de
las prestaciones contempladas por ley, en los mismos términos
del matrimonio, al tratarse de situaciones que la norma ha
establecido como “similares”.
En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo Previsional
considera que es incuestionable que la unión de hecho, a partir
de su incorporación a las normas constitucionales, civiles y de
la seguridad social, admiten un modo de conformar la unidad
familiar y por ende el Estado, representado en las Entidades de la
Administración Pública, deben procurar su protección en el marco
de sus competencias evaluando, aplicando y, de ser el caso,
recogiendo la interpretación de las disposiciones que conforman
el ordenamiento jurídico peruano, armónicamente. Es así que
la protección que brinda la Seguridad Social al trabajador y al
pensionista del Sistema Nacional de Pensiones debe comprender
tanto a aquellas personas que mantienen un vínculo familiar
producto del matrimonio y debe hacerse extensiva a aquellas
cuyo vínculo proviene de una unión de hecho y que han
cumplido con los requisitos legales para su reconocimiento.
Debe tenerse en consideración que por el principio de
igualdad, el Estado se obliga a brindar el mismo trato a los
ciudadanos en todas aquellas circunstancias que resulten
comunes; asimismo, a establecer un trato diferenciado cuando
la naturaleza de las cosas así lo exige. El inciso 2 del artículo 2°
de la Constitución Política del Perú consagra la igualdad ante
la ley; que supone la no discriminación por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole. Como principio rector del derecho y
rector de la Seguridad Social16.
Es evidente entonces que no es posible establecer un trato
diferenciado entre aquellas personas que han conformado un
vínculo familiar en condiciones similares al matrimonio bajo
el argumento de ser una figura jurídica no contemplada en la
normativa previsional, más aún si esta norma es pre existente
al reconocimiento constitucional de la unión de hecho; en
ese sentido, resulta insostenible argumentar que existiendo
similares situaciones jurídicas, no exista un trato igualitario
cuando se examine el derecho a la pensión de viudez.
Convenio N° 102 Organización Internacional del Trabajo
(OIT)
El convenio sobre la seguridad social (Norma mínima),
1952 Convenio Relativo a la norma mínima de la Seguridad
Social17 en los artículos 25, 53, 59 y 60 sobre las prestaciones
de vejez, invalidez, sobrevivientes, señala que:
7591
“25.- Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte
del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la
concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los
artículos siguientes de esta parte.
53 Todo Miembro para el cual está en vigor esta parte
del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la
concesión de prestaciones de invalidez, de conformidad con los
artículos siguientes de esta parte.
(…)
59 Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte
del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la
concesión de prestaciones de sobrevivientes, de conformidad
con los artículos siguientes de esta parte”.
60
1. La contingencia cubierta deberá comprender la pérdida
de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como
consecuencia de la muerte del sostén de la familia; en el
caso de la viuda, el derecho a la prestación podrá quedar
condicionado a la presunción, según la legislación nacional, de
que es incapaz de subvenir a sus propias necesidades”.
(…)
El Perú ha aceptado las partes del Convenio vinculadas a
las prestaciones de asistencia médica, prestaciones monetarias
de enfermedad, prestaciones de vejez, maternidad e invalidez,
no habiendo suscrito la parte que regula las prestaciones de
sobrevivientes; no obstante ello, resulta innegable que la citada
norma establece mínimos los que sirven como referente para
la concreción del derecho fundamental a la pensión en
virtud a otorgamiento de las diversas prestaciones en el
Sistema Nacional de Pensiones, atendiendo a los principios
de progresividad y universalidad de la seguridad social.
En dicha línea el reconocimiento en la legislación nacional
de la pensión de sobrevivencia, sea de orfandad, viudez
o ascendientes denota un nivel de satisfacción superlativo
respecto de lo establecido en el instrumento internacional
materia de comentario.
En cuanto a los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional sobre la unión de hecho como requisito
para obtener una pensión de viudez
Respecto del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el caso de la
pensión de viudez realizando un análisis en los términos
de la inconstitucionalidad sobreviniente y legislación
preconstitucional, en los fundamentos jurídicos 28 a 32, 35 y 36
de la Sentencia recaída en el expediente N° 06572-2006-PA/
TC18, señalando que:
“28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar que
los alcances de este precepto legislativo resultan ser una
inconstitucionalidad sobreviniente, fenómeno presentado
cuando una norma primigeniamente constitucional, deviene
en inconstitucional porque no compatibiliza con la vigente
norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley 19990,
fue desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933.
Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe
interpretarse bajo los alcances de la configuración constitucional
que le otorga el texto fundamental de 1993.
29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho de
que el Decreto Ley 19990 sea una norma preconstitucional,
15
Cfr. Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil, artículo
472°. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente
a partir del 14 de noviembre de 1984.
16
Cfr. Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente
N° 06120-2009-PA/TC, de fecha 7 de setiembre de 2010, publicada el
28 de octubre de 2011.Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/06120-2009-AA.html
17
Organización Internacional de Trabajo. Convenio N° 102 OIT, C102 -
Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).
Perú. Resolución Legislativa n. 13284 : 09-12- 1959. Instrumento de
ratificación depositado el 23 de agosto de 1961. Fecha de entrada en
vigencia para el Perú el 23 de agosto de 1962.
El Perú ha aceptado las partes II, III, V, VIII y IX. En virtud del párrafo 1
del artículo 3 del Convenio, el Estado parte se acoge a las excepciones
temporales que figuran en los artículos 9,d); 12,2; 15,d); 18,2; 27,d);
48,c) y 55,d).
18
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N°
06572-2006-PA/TC, de fecha 6 de noviembre de 2007, publicada el 14
de marzo de 2008. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06572-2006-AA.html

7592 JURISPRUDENCIA
no significa que la Constitución vigente no sea el parámetro
bajo el cual se debe aplicar tal decreto ley. Todo lo contrario, tal
norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y aplicada
tomando en cuenta los derechos, principios y valores recogidos
en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es la
norma y específicamente su artículo 53, el que tendrá que
interpretarse a la luz de los valores y principios materiales del
texto constitucional.
30. De esta manera, al haberse consagrado la protección
de la familia como mandato constitucional, y siendo que la
unión de hecho es un tipo de estructura familiar, queda por
precisar las concretizaciones de esta protección y si es que en
el presente caso, la norma que regula el reconocimiento de la
pensión de viudez se adecua a la Carta Fundamental.
31. La finalidad de la pensión de sobrevivientes es
preservar y cubrir los gastos de subsistencia compensando
el faltante económico generado por la muerte del causante,
y puesto que la propia convivencia genera una dinámica de
interacción y dependencia entre los convivientes, la muerte de
uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión
de viudez. Más aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada sus
perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse
al cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior
inserción -o al menos haciéndola más difícil- en el mercado
laboral.
32. Pero ¿implica ello que no se estaría materializando
el deber del Estado de promover el matrimonio? Tal
argumentación parte de la errada premisa de que el otorgar
pensión de sobreviviente a las parejas de hecho supérstite
supone promover el matrimonio. Ello equivaldría a decir que
desde que el Estado está obligado a promover el matrimonio,
cierto número de uniones de hecho han tomado la decisión de
casarse para poder acceder a la pensión de viudez. Lo cual
resulta ilógico, atendiendo a la importancia institucional que
el matrimonio tiene en nuestra sociedad. En tal sentido, no
es coherente alegar que las personas contraigan matrimonio
debido a que los convivientes no perciben pensión de
sobrevivientes. Es otra la problemática y por tanto, otras las
herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio,
como las que se derivarían del artículo 2.°, inciso j) de la Ley del
Fortalecimiento de la Familia (Ley N.° 28542), que impulsa la
unión marital de las uniones de hecho. (Subrayado agregado).
35. (…) a una misma situación se le da trato diferenciado,
o puesto de otra forma, se hace una diferenciación entre
iguales. La situación para este caso concreto es equivalente; la
contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente,
se está ante una vulneración del derecho-principio de igualdad.
Esta diferenciación normativa no descansa sobre argumento
objetivo y razonable que pueda justificar la diferencia de trato.
La calidad y naturaleza, así como los mecanismos del SPP
(forma y determinación de los aportes y del monto pensionario),
en nada justifican que este reconocimiento sea legítimo y a
nivel del SNP no lo sea. (Subrayado agregado)
36. En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990,
visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de
forma tal que se considere al conviviente supérstite como
beneficiario de la pensión de viudez. Ello desde luego,
siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos
que acrediten la existencia de la unión hecho por medio de
documentación idónea para ello”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento
jurídico 8 de la Sentencia recaída en el expediente N° 02263-
2008-PA/TC, señala que:
“(…) al haberse acreditado la unión de hecho, este Colegiado
entiende que en virtud del artículo 5º de la Constitución, del
artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53º del
Decreto Ley 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz
de la Constitución, corresponde a la demandante que le sea
otorgada la pensión de viudez, dentro de los alcances del
Sistema Nacional de Pensiones”. (Subrayado agregado).
De acuerdo al desarrollo realizado por el Supremo
Intérprete, el artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 debe
interpretarse a la luz de los valores y principios materiales de
la Constitución de 1993. En ese orden de ideas, el conviviente
también puede ser considerado como beneficiario del causante
y obtener el derecho a la pensión de viudez.
En cuanto a la aplicación del principio de
proporcionalidad, razonabilidad y el control difuso de los
Órganos Colegiados
Por el control difuso, en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; esta
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
potestad se encuentra reservada al Poder Judicial a través
de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y
las leyes; así lo establece el artículo 138° de la Constitución
Política del Perú.
Respecto a los alcances del control difuso el Tribunal
Constitucional ha expresado: “Este Tribunal tiene dicho que
el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una
competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales
para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con
efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley
aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente
incompatible con la Constitución (control difuso)”.
Recuérdese que mediante la Sentencia recaída en
expediente N° 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declaró precedente vinculante las reglas contenidas en los
fundamentos jurídicos 41 y 50, siendo que el caso de este
último en el párrafo segundo señaló: “Regla sustancial: Todo
tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene
la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una
disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente,
bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los
artículos 38.º, 51.º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben
observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad
con la Constitución”. (Subrayado agregado).
Posteriormente, el Tribunal Constitucional resolvió dejar
sin efecto el precedente vinculante contenido en la Sentencia
recaída en el expediente N° 3741-2004-AA/TC, conforme
al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado
de la Administración Pública a inaplicar una disposición
infraconstitucional cuando considere que ella vulnera
manifiestamente la Constitución, sea por la forma o por el
fondo. Sin embargo, en el fundamento jurídico 35 señaló:
“no obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no
enervan las obligaciones derivadas de los artículos 38°, 44° y
51° de la Constitución, tanto para los ciudadanos como para
la Administración Pública, en lo que sea pertinente en cada
caso concreto”; asimismo, el fundamento jurídico 36 agregó:
“(…) Aún a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el
sometimiento de la Administración Pública a la Constitución;
esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación
de los procedimientos administrativos tanto los derechos
fundamentales como las garantías procesales correspondientes
(derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como
de los principios constitucionales que lo conforman (legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad,
etc.)”. (Subrayado agregado)
Es oportuno recordar lo señalado en el artículo 51° de la
Norma Fundamental: “La Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y
así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado”. En ese orden de ideas, las
disposiciones constitucionales son fuentes del procedimiento
administrativo19, por ende, de observancia obligatoria, en
especial cuando las autoridades resuelven controversias que
versan respecto de derechos fundamentales.
Por el principio de legalidad, las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;
asimismo, por el principio de razonabilidad, las decisiones de la
autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones
a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción
de su cometido; así lo ha regulado expresamente los incisos 1.1
y 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.
Al respecto, el artículo 2° del título preliminar de la norma
administrativa en comento declara: “Los principios señalados
servirán también de criterio interpretativo para resolver las
cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas
de procedimiento, como parámetros para la generación de
otras disposiciones administrativas de carácter general, y para
suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”.
Por lo antes expuesto, este Tribunal Administrativo
Previsional entiende que el control difuso es una facultad
19
Perú. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo
General, Inciso 2.1 del numeral 2 del artículo V – Título Preliminar. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 10 de abril de 2001, vigente desde el 11
de octubre de 2001.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
conferida exclusivamente a los órganos jurisdiccionales,
en tanto involucra la inaplicación de una norma jurídica vigente,
por contravenir un principio constitucional.
Sin embargo, en sede administrativa las Entidades que
conforman la administración pública, deben actuar con respeto
al principio de legalidad, aplicando, integrando e interpretando
las disposiciones del ordenamiento jurídico de conformidad
con el marco constitucional, en base a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; así como, a la luz de los
principios de igualdad, universalidad e integralidad, principios
rectores de la seguridad social.
Es así entonces que el otorgamiento de pensiones de viudez
a quienes conforman una unión de hecho no constituye practicar
control difuso de la norma previsional debido a que no se busca
su inaplicación por inconstitucional; por el contrario, se procura
la aplicación armónica de la norma garantizando el acceso a
la pensión en el marco de las disposiciones constitucionales
vigentes que reconocen a la unión de hecho como un modo
de establecer una unidad familiar, en defensa del derecho de
la persona, fin supremo del Estado y como es evidente, de las
Entidades que conforman la administración pública.
Respecto de la posibilidad presupuestal del pago de las
pensiones de viudez provenientes de la unión de hecho
Como ha tenido oportunidad de señalar este Órgano
Colegiado20: “La exigencia de un periodo mínimo de cotizaciones
para acceder a una prestación es propia de los sistemas
pensionarios de índole contributiva. Para tener derecho a
la pensión el trabajador debe cumplir con este requisito que
puede variar de acuerdo a la naturaleza de la prestación según
corresponda; por ejemplo, cuando el estado de necesidad se
produce a consecuencia de un hecho fortuito, como el accidente
o la enfermedad, se exigirá un periodo mínimo de aportaciones
o el solo hecho de encontrarse asegurado; de otro lado, cuando
se solicita el usufructo anticipado de las prestaciones entonces
será necesario un periodo máximo de cotizaciones.
Ello supone la existencia de la denominada solidaridad
intergeneracional, inherente a los sistemas de Seguridad
Social, que tiene una doble dimensión:
(i) Una obligación, dado que los trabajadores durante su
etapa laboral activa sustentan las prestaciones de quienes, por
razones justificadas a su condición, son actuales pensionistas,
pues sus aportaciones permiten cumplir con el pago de las
obligaciones pensionarias, sin omitir el rol subsidiario del
Estado.
(ii) Un derecho en curso de adquisición, debido a que se
obtiene la expectativa de percibir un beneficio cuando el estado
de necesidad alcance al aportante o a los miembros de su
familia” (Subrayado y resaltado agregado).
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad del pago de las
obligaciones contenidas en los actos administrativos expedidos
por este Colegiado, el numeral 5 del artículo 18° del Reglamento
del Tribunal Administrativo Previsional21 señala lo siguiente:
“5. En cumplimiento del artículo 26 del Texto Único Ordenado
de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
Decreto Supremo N° 304-2012-EF, las resoluciones que
establezcan obligaciones para las Entidades deben motivar
explícitamente la Posibilidad jurídica y presupuestal de su
cumplimiento.” (Subrayado agregado).
Por su parte, el citado Texto Único Ordenado de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto22, en el artículo
26° Exclusividad de los Créditos Presupuestarios, señala:
“Artículo 26.- Exclusividad de los Créditos
Presupuestarios
26.1 El crédito presupuestario se destina, exclusivamente, a
la finalidad para la que haya sido autorizado en los presupuestos,
o la que resulte de las modificaciones presupuestarias
aprobadas conforme a la Ley General. Entiéndase por crédito
presupuestario a la dotación consignada en el Presupuesto del
Sector Público, así como en sus modificaciones, con el objeto
de que las entidades puedan ejecutar gasto público.
26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los
actos administrativos y de administración, los contratos y/o
convenios así como cualquier actuación de las Entidades,
que afecten gasto público deben supeditarse, de forma
estricta, a los créditos presupuestarios autorizados, quedando
prohibido que dichos actos condicionen su aplicación a créditos
presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en
los Presupuestos, bajo sanción de nulidad y responsabilidad
del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto.”
(Subrayado agregado)
7593
En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo
Previsional señala que sus pronunciamientos son expedidos
tomando en cuenta lo anotado precedentemente, lo que
finalmente se plasma en el principio de sostenibilidad financiera
del Estado. En materia previsional el artículo 4° del Decreto
Supremo Nº 026-2003-EF23, establece las disposiciones
para el registro y control de las obligaciones previsionales
a cargo del Estado, dentro del cual define el contenido del
cálculo actuarial, la cual se señala a continuación:
“Artículo 4.- Definiciones
Para efectos de lo establecido en el presente Decreto
Supremo, entiéndase por:
Cálculo Actuarial: Estudio efectuado generalmente por
un Actuario utilizando una metodología de cálculo actuarial,
basada en algoritmos matemáticos de probabilidades, con
el objeto de determinar a una fecha específica la Reserva
Pensionaria que permita afrontar las obligaciones previsionales
de los pensionistas hasta su extinción.
(…)
Reserva Pensionaria: Parte de la Reserva Actuarial referida
al valor de las prestaciones económicas pensionarias a una
fecha determinada de un régimen previsional específico.
Corresponde al flujo estimado de pago de pensiones a los
pensionistas registrados a esa fecha, incluyendo las pensiones
por derecho derivado del titular de la pensión”.
(…) (Subrayado agregado)
La ejecución de las obligaciones contenidas en los actos
administrativos que emite este Órgano Colegiado está
supeditada al presupuesto de cada Entidad, ahora bien la
proyección del pago de cada derecho reconocido en materia
previsional, se encuentra en el cálculo actuarial, el cual está
constituido por el pago de la pensión durante un tiempo a
futuro, es decir desde el momento que el administrado adquiere
el derecho a percibir la pensión hasta el fallecimiento del titular,
incluyendo a los beneficiarios del derecho derivado (viudez,
orfandad y ascendiente) hasta que se extinga el último de los
beneficiarios.
Nuevas reglas para el otorgamiento de pensión de
viudez en el Sistema Nacional de Pensiones
De acuerdo a los criterios desarrollados por el Tribunal
Constitucional y a la interpretación del artículo 53° del Decreto
Ley N° 19990 a la luz de la Constitución de 1993, el conviviente
también puede ser considerado como beneficiario del causante
y obtener el derecho a la pensión de viudez.
El artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 señala:
“Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del
asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o
mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida
que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se
hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento
del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad
si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos
años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse
celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas.
Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de
celebración del matrimonio los casos siguientes:
a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por
accidente;
b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y
c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha
de fallecimiento del asegurado”.
En base a lo señalado en el presente pronunciamiento,
20
Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución N°450-2016-TAP
de fecha de 10 de agosto de 2016 y otros.
21
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 23 de diciembre de 2015.
22
Perú. Decreto Supremo n. 304-2012-EF : 29-12-2012: Aprueban Texto
Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 30 de diciembre
de 2012, vigente a partir del 2 de enero de 2013.
23
Perú. Decreto Supremo n. 026-2003-EF: 27-02-2003: Dictan
disposiciones para el registro y control de las obligaciones previsionales
a cargo del Estado. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 28 de febrero
de 2003, vigente a partir del 1 de marzo de 2003.

7594 JURISPRUDENCIA
este Tribunal Administrativo Previsional considera que para el
reconocimiento del derecho a la pensión de viudez el causante
que haya mantenido la condición de concubino, debe contar con
derecho a la pensión de jubilación y/o invalidez y el integrante
sobreviviente deberá cumplir con los requisitos establecidos
del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 en cuanto sean
compatibles con el instituto de la unión de hecho.
Para tal efecto es pertinente mencionar el tratamiento legal
relativo a la acreditación de la unión de hecho. En ese sentido,
el artículo 3° de la Ley N° 30007, señala:
”Para los efectos de la presente Ley, se reconocen
derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones
de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad
con lo establecido en el artículo 49 de la Ley N° 26662, Ley
de Competencia Nacional en Asuntos No Contenciosos24, o
reconocidas en la vía judicial25.
Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante
sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la
unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se
hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo
anterior”.
Por su parte, el artículo 2030° del Código Civil, modificado
por el artículo 7° de la Ley N° 30007, respecto de los actos y
resoluciones registrables, señala:
“Se inscriben en este registro:
(…)
10.- Las uniones de hecho inscritas en vía notarial o
reconocidas en vía judicial”
El registro personal, que integra del Sistema Nacional de
los Registros Públicos, tiene la delicada misión de publicitar la
existencia y extinción de dichas uniones, con una publicidad
a nivel nacional a fin de dotar de la seguridad jurídica a las
personas que contraten con los integrantes de dicha institución
familiar26.
En atención a lo indicado, los beneficiarios que hayan
contraído matrimonio sustentan el vínculo conyugal con el
acta y/o partida de matrimonio. Tal exigencia para el caso del
concubino sobreviviente de la unión de hecho se plasmará
con la sentencia de declaración de unión de hecho
emitida por el órgano jurisdiccional o por vía notarial.
Ello en tanto contienen un pronunciamiento expedido
por autoridad competente; asimismo, su inscripción en el
registro personal exhibe su vigencia y oponibilidad frente
a terceros y su exclusividad para el reconocimiento de la
prestación de viudez.
Del análisis del caso concreto
El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 82, de
la sentencia recaída en el expediente acumulado N° 050-2004-
AI/TC27, respecto al derecho fundamental a la pensión desde la
perspectiva de los beneficiarios, señala que: “La Constitución
tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados
de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido
del artículo 4 de la Constitución que promueve la tutela social
de las personas a través de un sistema de seguridad social
que les otorgue beneficios. Teniendo en cuenta ello, y en lo
que a la cuestión previsional se refiere, se ha estatuido que los
beneficiarios deben gozar de, por lo menos una parte, de los
derechos pensionarios que el causante titular percibía”.
En la sentencia recaída en el Expediente N° 03003-2007-
PA/TC28, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho
a una pensión de sobreviviente no constituye un derecho
adquirido ni uno de carácter expectaticio, sino uno latente
y cuyo goce se hace efectivo al fallecimiento del causante,
donde la muerte más allá de ser un hecho natural, produce
“situaciones” de necesidad merecedoras de protección y que
reclaman la atribución de prestaciones”. Una de las situaciones
que se beneficia con una medida protectora es la supervivencia,
la cual se sustenta en el estado de necesidad en que quedan
aquellas personas que dependían económicamente del
fallecido al no contar más con medios económicos para atender
su subsistencia.
Los requisitos que deben cumplir los administrados para
acceder a la pensión de viudez se encuentran establecidos en
el artículo 51° del Decreto Ley N° 19990, el cual señala que:
“Se otorgará pensión de sobrevivientes:
a) Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión
de jubilación o que de haberse invalidado hubiere tenido
derecho a pensión de invalidez;
b) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de
accidente común estando en periodo de aportación;
c) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de
accidente de trabajo o enfermedad profesional si los riesgos no
se encuentran cubiertos por el Decreto Ley Nº 18846; y
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
d) Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o
jubilación.
Si el causante hubiese tenido derecho indistintamente a dos
pensiones de sobrevivientes se tomará en cuenta la de mayor
monto”. (Subrayado y resaltado agregado).
De conformidad con la Resolución N° 0000004816-2008-
ONP/DPR/DL 19990, de fecha 3 de noviembre de 2008, se
acredita que don WILLIAM VIVANCO SANEZ mantuvo la
condición de pensionista de jubilación a partir del 2 de julio de
2007, por la suma de S/ 415.00.
Asimismo, con la Resolución N° 6 de fecha 11 de marzo
de 2016, sobre declaración de unión de hecho expedida por el
Décimo Sétimo Juzgado Especializado de Familia de Lima y
con su inscripción en el registro personal con partida registral
N° 13646984, se acredita la relación de convivencia de la
administrada con el causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ
desde julio de 1983 y del acta de defunción de folios 3, se
determina que falleció el 24 de noviembre de 2012, cumpliendo
con acreditar el vínculo de convivientes.
En ese orden de ideas, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR
cumple los requisitos para acceder al otorgamiento de una
pensión de viudez a partir de la fecha de fallecimiento de don
WILLIAM VIVANCO SANEZ, es decir, el 24 de noviembre de
2012.
De la fecha de pago de pensiones devengadas
Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2016, doña BETTY
DOMINGUEZ TAFUR solicitó a la Oficina de Normalización
Previsional el reconocimiento de la pensión de viudez.
Asimismo, de conformidad con el fundamento jurídico 3
de la Sentencia recaída en el expediente N° 01349-2012-PA/
29
TC , el cual señala que: “El artículo 81° del Decreto Ley 19990
24
Perú. Ley n. 29560: 15-07-2010: Ley que amplía la Ley Nº 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, y la Ley Nº 26887,
Ley General de Sociedades. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 16 de
julio de 2010, vigente a partir del 17 de julio de 2010.
“Artículo 46.- Requisito de la solicitud.- La solicitud debe incluir lo
siguiente:
1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.
2. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años de
manera continua.
3. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de
impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro
varón o mujer, según sea el caso.
4. Certificado domiciliario de los solicitantes.
5. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la
mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde
domicilian los solicitantes.
6. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes
conviven dos (2) años continuos o más.
7. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo
menos dos (2) años continuos.
Artículo 48.- Protocolización de los actuados.- Transcurridos quince
(15) días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se
hubiera formulado oposición, el notario extiende la escritura pública
con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los
convivientes.
Artículo 49.- Inscripción de la declaración de unión de hecho.- Cumplido
el trámite indicado en el artículo 48, el notario remite partes al registro
personal del lugar donde domicilian los solicitantes.”
25
Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente a partir del
14 de noviembre de 1984.
“Unión de hecho
Artículo 326.- (…)”
26
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos : “FUERO
REGISTRAL” [en línea]. Julio de 2014, N°.11. <https://www.sunarp.
gob.pe/SCR/DOCS/REVISTA-FUERO-REGISTRAL/FUERO-
REGISTRAL-072014.pdf>.
27
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente
acumulado N° 050-2004-AI/TC y otros, de fecha 3 de junio de 2005,
publicada el 6 de junio de 2005. Disponible en:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-
AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html
28
Cfr. Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente
N° 03003-2007-PA/TC, de fecha 13 de agosto de 2007, publicada el 26
de noviembre de 2007. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03003-2007-AA.html
29
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N°
01349-2012-PA/TC, de fecha 3 de mayo de 2012, publicada el 14 de
octubre de 2012. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01349-2012-AA.html
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
precisa que sólo se abonarán las pensiones devengadas
correspondientes a un período no mayor de doce meses
anteriores a la presentación de la solicitud del beneficiario. Dicha
norma legal ha generado como línea jurisprudencial que este
Tribunal precise de modo uniforme que su aplicación responde
a la demora en solicitar el reconocimiento del derecho en sede
administrativa, al configurarse una negligencia del asegurado
(STC 05392-2009-PA/TC, STC 00984-2009-PA/TC, STC
00272-2009-PA/TC, STC 02080-2009-PA/TC y STC 03581-
2008-PA/TC)” (Subrayado agregado)
En ese sentido del estudio del expediente administrativo,
este Órgano Colegiado ha determinado, para este caso en
particular, que la administrada en la solicitud presentada con
fecha 12 de julio de 2016, reunía los requisitos para acceder a
la pensión de viudez, por lo que, el abono de las pensiones
devengadas es desde los 12 meses anteriores a la
presentación de su solicitud, correspondiendo tomarse en
cuenta el pago de devengados a partir del 12 de julio de 2015.
De la necesidad de expedir un precedente administrativo
de observancia obligatoria
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°30 y la
Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo
N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la
Ley N° 27444, mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala
Plena, el Tribunal Administrativo Previsional tiene la facultad de
expedir y publicar precedentes administrativos de observancia
obligatoria en materias de su competencia.
En tal sentido, atendiendo a que al resolver la presente
controversia este Tribunal Administrativo Previsional ha
interpretado de modo expreso y con carácter general el sentido
de la legislación relativa al Sistema Nacional de Pensiones,
se deberá reconocer el acceso de la pensión de viudez a los
beneficiarios de la unión de hecho que demuestren el vínculo de
convivientes con la sentencia de declaración de unión de hecho
emitida por el órgano jurisdiccional o vía notarial, debidamente
inscrita en el registro personal; por ende, se considera relevante
que el criterio interpretativo contenido en la presente resolución
sea declarado precedente administrativo de observancia
obligatoria, permitiendo que las controversias derivadas de
los procedimientos administrativos que se pronuncien sobre
derechos a pensión de viudez sean resueltos conforme a aquel
y siendo su aplicación obligatoria por parte de la Entidad.
Finalmente, este Tribunal Administrativo Previsional
concluye que el recurso administrativo interpuesto por doña
BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la Resolución N°
0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de
agosto de 2016, debe ser declarado fundado en todos sus
extremos.
Estando a lo dispuesto por el artículo 209° de la Ley N°
27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, el
Decreto Ley N° 19990 “Crea el Sistema Nacional de Pensiones
de la Seguridad Social”, el Decreto Ley N° 25967 “Modifica el
Goce de Pensiones de Jubilación que administra el Instituto
Peruano de Seguridad Social – IPSS”, el Decreto Supremo N°
011-74-TR “Reglamento del Decreto Ley Nº 19990”, el Decreto
Supremo N° 258-2014-EF “Modificación del Reglamento de
Organización y Funciones de la Oficina de Normalización
Previsional aprobado mediante Resolución Ministerial N° 174-
2013-EF/10”, Octogésima Disposición Complementaria Final de
la Ley N° 30114 “Ley de Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2014”, el artículo 26° del Texto Único Ordenado de la
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, el Decreto
Supremo N° 304-2012-EF y el Decreto Supremo N° 385-2015-
EF “Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional”.
TRIBUNAL FISCAL
Tribunal Fiscal
N° 03820-Q-2016
OFICINA DE ATENCIÓN DE QUEJAS
EXPEDIENTES Nº : 125-2016 y 127-2016
INTERESADO : CARTONES VILLA MARINA S.A.
ASUNTO : Queja
PROCEDENCIA : Lima
FECHA : Lima, 25 de octubre de 2016
VISTAS las quejas presentadas por CARTONES VILLA
MARINA S.A., contra la Empresa de Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A.,
por actuaciones que infringen el procedimiento legalmente
establecido.
7595
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación
interpuesto por doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la
Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de
fecha 18 de agosto de 2016, por los fundamentos expuestos
en la parte considerativa de la presente resolución; quedando
agotada la vía administrativa.
Artículo 2°.- RECONOCER la pensión de viudez a doña
BETTY DOMINGUEZ TAFUR, a partir del 24 de noviembre de
2012, disponiendo el pago de pensiones devengadas desde el
12 de julio de 2015, en aplicación al artículo 81° del Decreto Ley
N° 19990, procediendo a efectuar el cálculo respectivo, de
conformidad a lo señalado en la parte considerativa de la presente
resolución.
Artículo 3°.- Declarar que de acuerdo con el artículo 8° y la
Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo
N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, concordante con el numeral 1 del artículo VI de
la Ley N° 27444, la presente resolución constituye precedente
administrativo de observancia obligatoria respecto al artículo
53° del Decreto Ley N° 19990, en los siguientes términos:
“Tienen derecho a pensión de viudez, en los términos
del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, el integrante
sobreviviente de la unión de hecho que demuestre el
vínculo de conviviente con la sentencia de declaración de
unión de hecho emitida por el órgano jurisdiccional o vía
notarial, debidamente inscrita en el registro personal”.
Artículo 4°.- Notificar la presente resolución a doña BETTY
DOMINGUEZ TAFUR y remitir el expediente a la Dirección de
Producción de la Oficina de Normalización Previsional, para los
fines pertinentes.
Artículo 5°.- Disponer la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional de la
Oficina de Normalización Previsional (www.onp.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Jaime Pedro de la Puente Parodi
Presidente
Tribunal Administrativo Previsional
Roberto Rolando Burneo Bermejo
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
Hugo Andrés León Manco
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
30
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 23 de diciembre de 2015.
“Artículo 8.- Precedentes administrativos de observancia obligatoria
8.1 Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal
Administrativo Previsional interpreta de modo expreso y con carácter
general el sentido de la normativa previsional de su competencia y
aprueba criterios recurrentes de calificación, los cuales constituyen
precedentes administrativos de observancia obligatoria para los órganos
que administren la materia previsional. Dichos acuerdos son publicados
en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional de la Oficina de
Normalización Previsional (ONP)”.
J-1450670-1
CONSIDERANDO:
Que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 149º de la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444,
procede la acumulación de los procedimientos tramitados
en los Expedientes Nº 125-2016 y 127-2016, por guardar
conexión y estar vinculados entre sí.
Que la quejosa sostiene que mediante Resolución
de Ejecución Coactiva N° 5110998000115-2015, la
Administración le ha iniciado un procedimiento de ejecución
coactiva respecto de la Resolución de Determinación N°
628903100013790-2015/ESCE, emitida por la tarifa de
uso de agua subterránea, incumpliendo con el mandato
establecido en la Resolución N° Cuatro emitida por el Tercer
Juzgado Constitucional de Lima, que ordenó a SEDAPAL se
abstenga de realizar cualquier acto o medida destinada al
cobro del referido concepto, cuando sea a consecuencia de
la aplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto

AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL
JURISPRUDENCIA
Año XXVII / Nº 1084
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL
OFICINA DE NORMALIZACIÓN
PREVISIONAL
Tribunal Administrativo Previsional
RESOLUCIÓN Nº 0000002028-2018-ONP/TAP
EXPEDIENTE : 01000015197
PROCEDENCIA : HUÁNUCO
CAUSANTE : MARCOS BETETA IGLESIAS
BENEFICIARIO : LUIS MANUEL BETETA
CASTAÑEDA
APELACIÓN : DECRETO LEY N° 19990
PRESTACIÓN : PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
– ORFANDAD
ASUNTO : PRÓRROGA DE PENSIÓN DE
ORFANDAD POR ESTUDIOS
SUMILLA: “Se declara fundado en parte
el recurso de apelación interpuesto contra la
Resolución N° 11343-2018-ONP/DPR.GD/DL
19990, del 12 de marzo de 2018, en los extremos
de otorgar prórroga de pensión de orfandad por
estudios desde el 1 de julio de 2015 hasta el 5 de
marzo de 2017 y el abono de las pensiones dejadas
de percibir e infundado en cuanto otorgar prórroga
de pensión de orfandad por estudios hasta el 6 de
marzo de 2018.
Asimismo, se aprueba un precedente administrativo
de observancia obligatoria de conformidad con el
numeral 1 del artículo VI del Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27444, el artículo 8° del Reglamento
del Tribunal Administrativo Previsional aprobado
por Decreto Supremo N° 385-2015-EF y el literal f)
del artículo 20.b del Reglamento de Organización y
Funciones del Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo N° 258-2014-EF,
mediante el cual se establece que luego de haberse
otorgado una pensión de orfandad, la continuidad
del pago de la pensión de orfandad por estudios
se realizará siempre que el beneficiario acredite
que sigue en forma ininterrumpida sus estudios de
conformidad con el artículo 51º del Reglamento del
Decreto Ley Nº 19990, no resultando aplicable para la
continuidad del pago de la pensión de orfandad por
estudios lo dispuesto por el artículo 81° del Decreto
Ley N° 19990”
Lima, 2 de agosto de 2018
I. ANTECEDENTES
Mediante Resolución N° 44871-2003-ONP/DC/
DL 19990, de fecha 3 de junio de 2003, la Oficina de
Normalización Previsional, otorgó pensión de jubilación
minera a don MARCOS BETETA IGLESIAS, por la suma
de S/ 857.36, a partir del 22 de octubre de 2001, incluido
el incremento por sus hijos KEVEN RODRIGO BETETA
Firmado Digitalmente por:
EDITORA PERU
Fecha: 16/08/2018 04:40:46
Jueves 16 de agosto de 2018
8079
CASTAÑEDA y LUIS MANUEL BETETA CASTAÑEDA, a
partir del 22 de octubre de 2001 hasta el 14 de abril de
2010 y 17 de julio de 2014, respectivamente.
De la partida de defunción obrante a folios 5 del
expediente administrativo, se verifica que don MARCOS
BETETA IGLESIAS falleció el 11 de mayo de 2007.
El 23 de mayo de 2007, doña ADOLFA CASTAÑEDA
MARQUEZ DE BETETA, solicitó a la Oficina de
Normalización Previsional, se le otorgue pensión de
sobrevivientes – viudez y orfandad, adjuntando para tal
efecto la partida de defunción, partida de matrimonio y las
partidas de nacimiento.
Mediante Resolución N° 46411-2007-ONP/DC/
DL 19990, de fecha 28 de mayo de 2007, la Oficina de
Normalización Previsional, otorgó pensión de orfandad a
los menores KEVEN RODRIGO BETETA CASTAÑEDA y
LUIS MANUEL BETETA CASTAÑEDA, por la suma de
S/ 428.68, a partir del 11 de mayo de 2007 hasta el 14 de
abril de 2010 y 17 de julio de 2014, respectivamente.
Con fecha 12 de agosto de 2015, don LUIS
MANUEL BETETA CASTAÑEDA solicitó a la Oficina de
Normalización Previsional, la prórroga de la pensión de
orfandad por estudios, alegando que cursa el quinto ciclo
de estudios universitarios en la Facultad de Ingeniería,
Escuela Académica Profesional de Ingeniería Ambiental
de la Universidad de Huánuco.
Mediante Resolución N° 57689-2015-ONP/DPR.GD/
DL 19990 de fecha 17 de agosto de 2015, la Oficina de
Normalización Previsional, otorgó prórroga de orfandad
por estudios solicitada por don LUIS MANUEL BETETA
CASTAÑEDA a partir del 18 de julio de 2014 hasta
el 30 de junio de 2015, disponiendo el pago de las
pensiones devengadas a partir del 12 de agosto de 2014
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 81° del
Decreto Ley N° 19990.
Con fecha 6 de marzo de 2018, don LUIS MANUEL
BETETA CASTAÑEDA solicitó a la Oficina de
Normalización Previsional, se le prorrogue la pensión de
orfandad por estudios, refiriendo que cursa el décimo ciclo
de estudios universitarios en la Facultad de Ingeniería
Ambiental de la Universidad de Huánuco, adjuntando
para tal efecto certificado y constancia de estudios.
Mediante Resolución N° 11343-2018-ONP/DPR.
GD/DL 19990 del 12 de marzo de 2018, la Oficina de
Normalización Previsional, otorgó prórroga de orfandad
por estudios a don LUIS MANUEL BETETA CASTAÑEDA
a partir del 6 de marzo de 2017 hasta el 31 de diciembre
de 2017, disponiendo que el abono de las pensiones
devengadas se genere a partir del 6 de marzo de 2017,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 81° del
Decreto Ley N° 19990.
El 4 de abril de 2018, el administrado interpuso
recurso de apelación, argumenta que la prórroga de
la pensión de orfandad por estudios es la continuación
de una pensión que ya se venía otorgando, mientras
que el artículo 81° del Decreto Ley N° 19990 se
refiere a los casos de una solicitud inicial. Agrega
que al habérsele otorgado una pensión de orfandad
por estudios por el período comprendido desde el 18

8080 JURISPRUDENCIA
de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2015, solicita
el pago de sus pensiones desde el 1 de julio de 2015
hasta el 6 de marzo de 2018, fecha en que presentó la
solicitud de dicha prórroga.
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA MATERIA DE
IMPUGNACIÓN
Mediante escrito presentado el 4 de abril de 2018,
don LUIS MANUEL BETETA CASTAÑEDA interpuso
recurso de apelación contra la Resolución N° 11343-2018-
ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 12 de marzo de 2018,
alegando que:
a) Solicita el pago de las pensiones desde el 1 de
julio de 2015 hasta el 6 de marzo de 2018, fecha en que
presentó la solicitud de prórroga.
b) Sostiene que en su caso no es aplicable el artículo
81° del Decreto Ley N° 19990, ya que solicita prórroga de
la pensión de orfandad por estudios, el cual refiere a la
continuación de una pensión que ya venía percibiendo.
III. COMPETENCIA
Mediante el Decreto Ley N° 25967 modificado por
la Ley N° 26323, se crea la Oficina de Normalización
Previsional (ONP), reestructurada integralmente a
través de la Ley N° 28532, reglamentada a través del
Decreto Supremo N° 118-2006-EF, siendo definida
como un Organismo Público Técnico Especializado del
Sector de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo
la administración del Sistema Nacional de Pensiones a
que se refiere el Decreto Ley N° 19990, así como del
Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales del Decreto Ley N° 18846, de la Ley que
regula el Régimen Especial de Seguridad Social para los
Trabajadores y Pensionistas Pesqueros Ley N° 30003; y
otros regímenes previsionales a cargo del Estado, que le
sean encargados conforme a Ley.
De acuerdo a la Octogésima Disposición
Complementaria Final de la Ley N° 30114, se crea el
Tribunal Administrativo Previsional en la estructura
administrativa de la Oficina de Normalización Previsional,
y mediante el Decreto Supremo N° 258-2014-EF, se
dispone la modificación del Reglamento de Organización
y Funciones (ROF) de la Oficina de Normalización
Previsional aprobado mediante Resolución Ministerial N°
174-2013-EF/10, incorporándose en el Capítulo III-A del
Título II, los artículos 20a, 20b, 20c, 20d y 20e que define
las competencias y funciones del Tribunal Administrativo
Previsional.
Según lo establecido por el Decreto Supremo N°
385-2015-EF, se aprueba el Reglamento del Tribunal
Administrativo Previsional como órgano resolutivo de
funcionamiento permanente con competencia de alcance
nacional, encargado de resolver en última instancia
administrativa las controversias que versen sobre los
derechos y obligaciones previsionales a cargo del Estado
de los Decretos Ley N° 18846, N° 19990, N° 20530 y la
Ley N° 30003, así como otros regímenes previsionales a
cargo del Estado que sean administrados por la Oficina de
Normalización Previsional.
De conformidad a lo establecido por el artículo 9° del
Decreto Supremo N° 385-2015-EF, se establece que
mediante el recurso de apelación se impugnan los actos
administrativos de la Entidad que resolvió sobre derechos
y obligaciones previsionales, y que hayan puesto fin a la
primera instancia administrativa, siempre que se sustente
en diferente interpretación de las pruebas o se trate de
cuestiones de puro derecho.
IV. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO
El artículo 218° del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1
señala que: “El recurso de apelación se interpondrá cuando
la impugnación se sustente en diferente interpretación de
las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones
de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad
que expidió el acto que se impugna para que eleve lo
actuado al superior jerárquico”.
El Peruano
Jueves 16 de agosto de 2018
Asimismo, el Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, indica que “El recurso de apelación se
impugnan los actos administrativos de la Entidad que
resolvió sobre derechos y obligaciones previsionales,
y que hayan puesto fin a la primera instancia
administrativa; siempre que se sustente en diferente
interpretación de las pruebas o se trate de cuestiones
de puro derecho”.
El recurso administrativo interpuesto por don LUIS
MANUEL BETETA CASTAÑEDA cumple con los
requisitos establecidos por ley2, por lo que, el acto
emitido por la primera instancia será revisado por esta
instancia superior, la cual evaluará las pruebas actuadas
o la interpretación jurídica del derecho previsional materia
de impugnación.
V. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL
DERECHO A LA PENSIÓN
Previamente al planteamiento de las cuestiones
controvertidas a resolver, este Tribunal considera
importante resaltar que la noción sobre seguridad
social abarca el conjunto de normas jurídicas rectoras
de las actividades realizadas en la sociedad, en
función del otorgamiento de las prestaciones de
seguridad social.
La Constitución Política del Perú, en su artículo 10°,
ampara este derecho en los términos siguientes: “El
Estado reconoce el derecho universal y progresivo de
toda persona a la seguridad social, para su protección
frente a las contingencias que precise la Ley y para la
elevación de la calidad de vida”.
Para los efectos previsionales la jubilación es el
derecho que le asiste a toda persona luego de transcurrido
cierto número de años de trabajo, relacionado a la edad
prudencial promedio de ingreso al trabajo y la edad
promedio de retiro3.
Según el artículo 11° de la Norma Fundamental4, el
Estado garantiza el libre acceso a la pensión; asimismo, el
principio de integralidad de la seguridad social establece
que las prestaciones en dinero o en especie deberían
cubrir la totalidad de los infortunios humanos de manera
suficiente, oportuna y completa, para ser consideradas
eficaces.
El derecho previsional público otorga una prestación
económica a través del pago de una pensión de
manera mensual, que es otorgada a los administrados
o sus beneficiarios luego de cumplir con los requisitos
establecidos por Ley, pudiendo ser de derecho propio
(jubilación, cesantía e invalidez) o derivado (viudez,
orfandad y ascendientes).
1
Perú. Decreto Supremo n. 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
2
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF: 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 23
de diciembre de 2015.
“Artículo 10°.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación
El recurso de apelación debe ser dirigido al Tribunal Administrativo
Previsional, y deberá cumplir con los siguientes requisitos:
(…)
2. Identificación del impugnante, sea el titular del derecho y/o beneficiario,
debiendo consignar su nombre y apellidos completos, domicilio y número
de documento nacional de identidad o carné de extranjería. En caso de
actuación mediante representante, se acompañará el poder respectivo;
3. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se
solicita;
4. Las pruebas instrumentales que el impugnante estime pertinentes,
enumeradas correlativamente;
5. La firma del impugnante sea titular y/o beneficiario; o del apoderado. No
se requiere que el recurso esté autorizado por abogado;
6. Copia simple del escrito y sus recaudos, salvo que el acto impugnado
haya sido emitido por la Oficina de Normalización Previsional”.
3
Cfr. Rendón Vásquez, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. 4ta ed. Lima:
2008. pp. 285.
4
Perú. Constitución: 29-12-1993: Constitución Política del Perú. Diario Oficial
El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de 1993.
“Artículo 11°.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y
a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento. (…)”.
El Peruano
Jueves 16 de agosto de 2018 JURISPRUDENCIA
Mediante sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente N° 1417-2005-
PA/TC5, sobre la determinación del contenido esencial
del derecho fundamental a la pensión, el fundamento
jurídico 36 señala: “El análisis sistemático de la disposición
constitucional que reconoce el derecho fundamental a la
pensión (artículo 11º) con los principios y valores que lo
informan, es el que permite determinar los componentes
de su contenido esencial. Dichos principios y valores son
el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad
material y solidaridad”.
El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 37
de la citada sentencia, desarrollo criterios de procedibilidad
de las demandas de amparo en materia pensionaria, los
que han sido declarados como precedentes vinculantes,
señalando los siguientes:
“a) En primer término, forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensión, las disposiciones legales que
establecen los requisitos del libre acceso al sistema de
seguridad social consustanciales a la actividad laboral
pública o privada, dependiente o independiente, y que
permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones. (…).
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, las disposiciones legales que establecen los
requisitos para la obtención de un derecho a la pensión.
(…)”.
El 1 de mayo de 1973, mediante el Decreto Ley N°
19990, se creó el Sistema Nacional de Pensiones de
la Seguridad Social, en reemplazo de los sistemas de
pensiones de las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional
de Seguro Social y del Seguro Social del Empleado y del
Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares;
es un sistema de reparto, que opera como un fondo de
pensiones público, en el que las contribuciones que
realizan los trabajadores activos se utilizan para pagar
las pensiones de quienes están jubilados en el momento
presente, y cuando estos trabajadores en actividad se
jubilen, sus pensiones serán pagadas con las cotizaciones
de quienes están trabajando en ese momento; este sistema
está asociado con la idea de solidaridad colectiva. El
derecho a la pensión de jubilación se determina sobre la
base de los criterios de la edad del trabajador y sus años
de aportaciones realizados durante su periodo laboral.
VI. CUESTIONES CONTROVERTIDAS
Las cuestiones controvertidas a resolver en el presente
caso son las siguientes:
1. Determinar si corresponde se le prorrogue la
pensión de orfandad por estudios desde el 1 de julio de
2015 hasta el 6 de marzo de 2018.
2. Determinar si corresponde la aplicación del
artículo 81° del Decreto Ley N° 19990, en los casos de
continuidad de la prórroga de orfandad por estudios.
VII. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES
CONTROVERTIDAS
Cuestiones preliminares
Debe señalarse que la primera instancia consideró
otorgar la prórroga de pensión de orfandad por estudios,
a partir del 6 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2017
en aplicación del artículo 81° del Decreto Ley N° 19990;
mientras que el administrado argumenta que se debe
prorrogar la pensión de orfandad por estudios desde el 1
de julio de 2015 hasta el 6 de marzo de 2018, debido a que
siguió sus estudios de manera ininterrumpida. Asimismo,
señala que la prórroga de orfandad por estudios es la
continuidad de la pensión que venía percibiendo desde
el 18 de julio de 2014, por lo que en su caso no se debe
considerar lo dispuesto por el artículo 81° del Decreto Ley
N° 19990.
Para estos efectos, este Tribunal Administrativo
Previsional considera que es fundamental realizar un
análisis de los derechos contemplados en la Constitución
8081
Política del Perú, el Decreto Ley N° 19990 y las normas
inherentes al Sector Educación, a fin de dilucidar las
cuestiones controvertidas.
Con respecto a la educación y los estudios
universitarios
Corresponde, en primer lugar, recoger las nociones
de educación y estudios universitarios sobre las
disposiciones previstas en la Constitución Política del
Perú, la Ley General de Educación y la Ley Universitaria.
Así, sobre el derecho a la educación la Norma
Fundamental en el artículo 13°6 señala que “La educación
tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana, teniendo los padres el deber de educar a sus
hijos”.
En la misma línea debe señalarse que, la noción
educación universitaria se encuentra estipulada en
el artículo 18° de la Constitución Política del Perú7, la
cual señala que “La educación universitaria tiene como
finalidad la formación profesional, la difusión cultural, la
creación intelectual y artística y la investigación científica
y tecnológica”.
En cuanto a la definición de educación, la Ley
General de Educación, Ley N° 280448, en el artículo 3°
establece lo siguiente:
“La educación es un derecho fundamental de la
persona y de la sociedad. El Estado garantiza el ejercicio
del derecho a una educación integral y de calidad para
todos y la universalización de la Educación Básica.
La sociedad tiene la responsabilidad de contribuir a la
educación y el derecho a participar en su desarrollo”.
De otro lado, el concepto educación superior se
encuentra contemplado en el artículo 49° de la precitada
Ley la que señala lo siguiente:
“La Educación Superior es la segunda etapa del
Sistema Educativo que consolida la formación integral
de las personas, produce conocimiento, desarrolla la
investigación e innovación y forma profesionales en el
más alto nivel de especialización y perfeccionamiento
en todos los campos del saber, el arte, la cultura, la
ciencia y la tecnología a fin de cubrir la demanda de la
sociedad y contribuir al desarrollo y sostenibilidad del país
y su adecuada inserción internacional. (…)”.
En ese orden de ideas, de lo mencionado en los
párrafos precedentes, se puede señalar que la educación
es un derecho fundamental inherente a la persona y de la
sociedad, que permite el pleno desarrollo de la persona
humana y el respeto a los derechos humanos, los cuales
se encuentran plasmados en la Norma Fundamental y
también en las normas generales sobre Educación.
El estado de necesidad como presupuesto para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
Sobre el fundamento de la pensión de sobrevivientes,
el Supremo Intérprete de la Constitución se ha pronunciado
sobre el estado de necesidad en el fundamento jurídico 5
de la sentencia recaída en el Expediente N° 00853-2005-
PA/TC9, indicando lo siguiente:
5
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 01417-
2005-PA/TC, de fecha 8 de julio de 2005, publicada el 12 de julio de 2005.
Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html.
6
Cfr. Perú. Constitución: 29-12-1993: Constitución Política del Perú. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de 1993.
7
Cfr. Perú. Constitución: 29-12-1993: Constitución Política del Perú. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de 1993.
8
Perú. Ley n. 28044: 28-7-2003: Ley General de Educación. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú, 29 de julio de 2003, vigente a partir del 30 de julio de
2003.
9
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 00853-
2005-PA/TC, con fecha 11 de diciembre de 2006, publicada el 28 de julio de
2007. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00853-2005-AA.html

8082 JURISPRUDENCIA
“(…) Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el
fundamento de la pensión de sobreviviente se sustenta en
el estado de necesidad en que quedan aquellas personas
que dependían económicamente del fallecido, porque no
contarán más con los medios económicos para atender
su subsistencia. Cabe agregar, que si bien la premisa
es que dicho estado de necesidad sea efectivo o real,
legislativamente se ha previsto, por un lado, la presunción
de dicho estado (p.e. pensión de viudez para la cónyuge
mujer o pensión de orfandad para los hijos menores) o
la demostración manifiesta del mismo (p.e. pensión de
orfandad para el hijo mayor de 18 años que siga estudios
de nivel básico o superior, y pensión de viudez del cónyuge
varón). Debe añadirse que la situación de necesidad debe
ser actual en relación la circunstancia del fallecimiento,
dado que sólo en dicho supuesto operará la medida
protectora propia de la seguridad social, vale decir, se
configurará una protección efectiva a los beneficiarios”.
(Subrayado agregado).
Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en el fundamento jurídico 8 de la sentencia
recaída en el Expediente N° 07205-2013-PA/TC10, sobre
la configuración de la situación del estado de necesidad
para tener derecho a la pensión de orfandad,
estableciendo que:
“(…) la afectación del derecho a la pensión de
la demandante tuvo lugar inmediatamente después
del fallecimiento del padre pensionista y cuando la
demandante todavía cursaba sus estudios universitarios.
Por tanto, cabe concluir que la situación de necesidad de
la demandante fue coetánea al derecho del pensionista.
Por estas razones, corresponde otorgar amparo a
este extremo de la demanda y ordenar el abono de las
pensiones devengadas en el periodo indicado en el
fundamento precedente, con los intereses legales y los
costos procesales”. (Subrayado agregado).
Además, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
acerca del estado de necesidad y la generación del
derecho de la pensión de sobrevivencia en el fundamento
jurídico 4 de la sentencia recaída en el Expediente N°
03003-2007-PA/TC11, indicando lo siguiente:
“(…) Una de las situaciones que se beneficia con una
medida protectora es la supervivencia, la cual se sustenta
en el estado de necesidad en que quedan aquellas
personas que dependían económicamente del fallecido al
no contar más con medios económicos para atender su
subsistencia. En dicho contexto, y teniendo en cuenta que
la muerte es una contingencia, la generación del derecho
a la pensión de sobrevivencia no se configura con el solo
hecho de la muerte sino con lo que en doctrina se conoce
como hecho causante, vale decir la “actualización de la
contingencia protegida productora de la situación de
necesidad, que incide sobre individuos que, por reunir los
requisitos exigidos legalmente, se constituyen en sujetos
causantes de protección”. Es bajo dicho presupuesto que
el derecho a la pensión de sobrevivencia que posee una
naturaleza pensionaria latente o en términos más
precisos, potencial, se actualiza o activa permitiendo que
se brinde la protección a los beneficiarios que cumplan
con los requisitos previstos legalmente”. (Subrayado
agregado).
En ese sentido, el Supremo Intérprete ha establecido
los lineamientos que configuran el estado de necesidad
para acceder a la pensión de orfandad, teniendo como
pilar fundamental la dependencia económica que tiene el
beneficiario sobreviviente respecto del causante, la cual
debe ser coetánea, es decir al fallecimiento del causante
pensionista.
Sobre la prórroga de orfandad por estudios en el
Decreto Ley N° 19990 y las fuentes del procedimiento
administrativo
Este Órgano Colegiado como ya lo ha señalado
en la Resolución N° 1095-2016-ONP/TAP12 y en la
Resolución N° 987-2017-ONP/TAP13, toma como base
los lineamientos jurídicos que se contemplan en el
El Peruano
Jueves 16 de agosto de 2018
procedimiento administrativo, dentro de los cuales
recoge las fuentes del procedimiento administrativo14, así
como, los principios que lo rigen, tales como legalidad y
razonabilidad, entre otros.
En cuanto a las fuentes del procedimiento
administrativo, es pertinente mencionar que la
Constitución presentan dos tipos: fuentes directas y
fuentes indirectas. Las fuentes directas o inmediatas son
la Constitución, las leyes institucionales y la costumbre.
Son fuentes indirectas o mediatas la jurisprudencia, la
doctrina y el derecho comparado15.
De lo señalado, el Tribunal Constitucional en su rol de
intérprete de la Constitución Política del Perú enmarca
su actividad dentro del respeto a los principios, valores
y disposiciones constitucionales, lo que le concede
legitimación como última instancia en la interpretación de
la Constitución. De este modo sus decisiones son acordes
con la primera fuente del derecho, es decir por mandato
de la propia Constitución Política del Perú.
En ese orden de ideas, como ya se ha mencionado,
el Supremo Intérprete de la Constitución ha plasmado la
exigencia que configura un estado de necesidad en el
contexto de la seguridad social, siendo que el acceso a
la pensión de orfandad permite un nivel adecuado de vida
del beneficiario.
Respecto del sostenimiento económico a los hijos
mayores de edad y la pensión de orfandad
En cuanto al derecho de la pensión de orfandad el
artículo 56° del Decreto Ley N° 19990, modificado por el
fundamento jurídico 153 de la sentencia expedida por el
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0050-2004-
AI/TC16 y otros, establece que:
“Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos
menores de dieciocho años del asegurado o pensionista
fallecido, subsistiendo el derecho a pensión de orfandad:
a) para los hijos siempre que sigan en forma
ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de
educación (…)”. (Subrayado agregado).
Cabe precisar que la modificación introducida por la
sentencia sólo tuvo como finalidad eliminar el límite para el
otorgamiento del derecho hasta los veintiún años de edad
de la pensión de orfandad para quienes siguen estudios
superiores. En tal sentido, no se modificó el requisito
de subsistencia para el otorgamiento del derecho ni el
carácter ininterrumpido de los estudios de nivel básico o
superior.
En concordancia con lo indicado respecto a la
posibilidad que se extinga la pensión de orfandad para
quienes siguen estudios superiores, el artículo 65° del
Decreto Ley N° 19990, establece que:
10
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 07205-
2013-PA/TC, con fecha 25 de mayo de 2016, publicada el 13 de octubre de
2017. Disponible en:
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/07205-2013-AA.pdf
11
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 03003-
2007-PA/TC, de fecha 13 de agosto de 2007, publicada el 26 de noviembre
de 2007. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03003-2007-AA.html
12
Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución n.1095-2016-ONP/
TAP recaído en el Expediente n. 00900040307 del Decreto Ley n. 19990.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 8 de noviembre de 2016.
13
Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución n. 987-2017-ONP/
TAP recaído en el Expediente n. 01800004216 del Decreto Ley n. 20530.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 26 de abril de 2017.
14
Perú. Decreto Supremo n. 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
15
Cfr. Pérez Casaverde, Efraín. Manual de Derecho Constitucional. 1ra Ed.
Lima: 2013. pp. 149.
16
Perú. Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Expediente
acumulado n. 050-2004-AI/TC y otros, Proceso de inconstitucionalidad
contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario,
y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias
previstas en el Decreto Ley N° 20530, publicado el 12 de junio de 2005.
Disponible en:
h t t p : / / w w w. t c . g o b . p e / m w g - i n t e r n a l / d e 5 f s 2 3 h u 7 3 d s /
progress?id=OvOtt1PVJzdUgE33uxPu8aELY47PwGF9czq3wJVMaWE,
El Peruano
Jueves 16 de agosto de 2018 JURISPRUDENCIA
“Artículo 65.- Caduca la pensión de sobrevivientes
según el caso, por:
a) Contraer matrimonio el beneficiario;
b) Recuperar el beneficiario inválido la capacidad
laboral;
c) Alcanzar el huérfano la edad máxima para el goce
del beneficio o interrumpir sus estudios; y
d) Fallecimiento del beneficiario”. (Subrayado
agregado).
Con relación a la subsistencia del derecho a pensión
de orfandad el artículo 51° del Decreto Supremo N°
011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N° 1999017, ha
establecido que tendrá derecho a pensión de orfandad el
hijo mayor de 18 años de edad del asegurado o pensionista
fallecido, que a la fecha del deceso del causante siga
estudios de nivel básico o superior, entendiéndose como
tales los señalados en la Ley General de Educación18.
El carácter ininterrumpido de los mismos se acreditará
con las constancias anuales o semestrales, según
corresponda, expedidas por el centro de estudios.
Finalmente, conforme al marco legal y jurisprudencial
desarrollado en los considerandos precedentes, solo
tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de
dieciocho (18) años, y una vez que éstos hayan alcanzado
la mayoría de edad, subsiste el derecho y se prórroga el
mismo siempre que el beneficiario curse estudios de nivel
básico o superior en forma ininterrumpida.
Sobre la aplicación del artículo 81° del Decreto Ley
N° 19990 en la prórroga de orfandad por estudios
En cuanto la interpretación jurídica de la normas
legales, el método literal19 indica lo siguiente: “(…) el
procedimiento de interpretación consiste en averiguar
lo que la norma denota mediante el uso de las reglas
lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje
escrito en el que se halla producida la norma, salvo que
los términos utilizados tengan algún significado jurídico
especifico y distinto del común (…)”.
Cabe señalar que, sobre el pago de las pensiones
devengadas el artículo 81º del Decreto Ley Nº 19990,
señala lo siguiente:
“Artículo 81.- sólo se abonarán las pensiones
devengadas correspondientes a un período no mayor de
doce meses anteriores a la presentación de la solicitud del
beneficiario”. (Subrayado agregado).
Para este Tribunal cuando el citado artículo 81° del
Decreto Ley N° 19990 alude a beneficiario, solo cabe
entenderlo como un beneficiario de la seguridad social20
cuyo derecho aún no ha sido reconocido. En dicho
contexto, el abono de las pensiones devengadas por
un periodo no mayor a doce meses opera desde la
presentación de la solicitud para acceder a una prestación
por derecho propio o derivado.
En términos prácticos, la solicitud primigenia de la
pensión de orfandad que es otorgada al beneficiario hasta
cumplir los 18 años de edad se encuentra sujeta al pago
de las pensiones devengadas por un periodo no mayor a
doce meses anteriores a la presentación de la solicitud, no
teniendo los mismos efectos jurídicos la solicitud sucesiva
de prórroga de pensión de orfandad por estudios. Ahora
bien, subsiste el derecho a la pensión de orfandad siempre
que el beneficiario siga en forma ininterrumpida estudios,
es decir la prórroga de orfandad por estudios es la
continuidad del derecho derivado que venía percibiendo,
razón por lo cual la extensión del pago de la pensión de
orfandad por estudios por la continuidad de los estudios
realizados por el beneficiario no se encuentra en el
supuesto de hecho contemplado en el artículo 81° del
Decreto Ley N° 19990.
En ese orden de ideas, el Decreto Ley Nº 19990
dispone que se abonarán las pensiones devengadas por
un periodo no mayor de doce meses anteriores a la
presentación de la solicitud del beneficiario, por lo que
en puridad la solicitud de extensión de la prórroga de
orfandad por estudios ratifica la condición de orfandad
del beneficiario, no encontrándose en el supuesto que
alude la citada normatividad. Es decir, cuando se haya
8083
otorgado una pensión de orfandad y se solicite la prórroga
de orfandad por estudios, la continuidad del pago de la
pensión de orfandad por estudios se realizará siempre que
el beneficiario acredite que sigue en forma ininterrumpida
sus estudios según el artículo 51° del Reglamento
del Decreto Ley Nº 19990, no resultando aplicable lo
dispuesto por el artículo 81° del Decreto Ley N° 19990.
Del análisis del caso en concreto
Para acceder a la pensión de sobrevivientes los
beneficiarios deben cumplir con los requisitos que se
encuentran establecidos en el artículo 51° del Decreto Ley
N° 19990, el cual señala que:
“Se otorgará pensión de sobrevivientes:
a) Al fallecimiento de un asegurado con derecho a
pensión de jubilación o que de haberse invalidado hubiere
tenido derecho a pensión de invalidez;
b) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de
accidente común estando en periodo de aportación;
c) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia
de accidente de trabajo o enfermedad profesional si los
riesgos no se encuentran cubiertos por el Decreto Ley Nº
18846; y
d) Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o
jubilación”. (Subrayado agregado).
En el presente caso, mediante Resolución N° 44871-
2003-ONP/DC/DL 19990, de fecha 3 de junio de 2003,
la Oficina de Normalización Previsional, otorgó a don
MARCOS BETETA IGLESIAS, pensión de jubilación
minera por la suma de S/ 857.36, a partir del 22 de octubre
de 2001, incluido el incremento por sus hijos KEVEN
RODRIGO BETETA CASTAÑEDA y LUIS MANUEL
BETETA CASTAÑEDA, a partir del 22 de octubre de
2001 hasta el 14 de abril de 2010 y 17 de julio de 2014,
respectivamente.
De la partida de defunción de folios 5 del expediente
administrativo, se verifica que don MARCOS BETETA
IGLESIAS, falleció el 11 de mayo de 2007.
Debido a ello, con Resolución N° 46411-2007-ONP/
DC/DL 19990, del 28 de mayo de 2007, la Oficina de
Normalización Previsional otorgó pensión de orfandad a
los menores KEVEN RODRIGO BETETA CASTAÑEDA y
LUIS MANUEL BETETA CASTAÑEDA, por la suma de
S/ 428.68, a partir del 11 de mayo de 2007 hasta el 14 de
abril de 2010 y 17 de julio de 2014, respectivamente.
Cabe señalar que el administrado adjuntó, a folios 644
y 645, entre otros documentos, el certificado de estudios
y la constancia de estudios de fecha 16 de abril de 2015,
emitidos por la Universidad de Huánuco, Facultad de
Ingeniería, Escuela Académica Profesional de Ingeniería
Ambiental, donde registra que ingresó en la citada casa
de estudios en el año 2013. Además, indica que cursó los
estudios del 2014 al 2015 de manera continua cursando
el sexto ciclo de estudios en el semestre académico 2015-
I, razón por la cual se encontraba incurso dentro de los
alcances del artículo 56° del Decreto Ley N° 19990, al
haber evidenciado que a la fecha que cumplió 18 años
de edad; esto es, el 18 de julio de 2014, cursaba estudios
superiores, encontrándose dentro del supuesto previsto
17
Perú. Decreto Supremo n. 11-74-TR: 31-7-1974: Reglamento del Decreto
Ley Nº 19990. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 3 de agosto de 1974.
“Artículo 51.- Tendrá derecho a pensión de orfandad el hijo mayor de 18
años del asegurado fallecido, que a la fecha del deceso del causante esté
incapacitado para el trabajo, o siga estudios de nivel básico o superior.
Se entiende por estudios de nivel básico o superior los establecidos
como tales en la Ley General de Educación. El carácter ininterrumpido de
los mismos se acreditará con las constancias anuales expedidas por el
correspondiente centro de estudios”.
18
Perú. Ley n. 28044: 28-7-2003: Ley General de Educación. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú, 29 de julio de 2003, vigente a partir del 30 de julio de
2003.
19
Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. 10ma ed. Lima: 2012. pp. 238.
20
Portal de la Real Academia Española. Asociación de Academias de la
Lengua Española. Consultado el 3 de julio de 2018. Disponible en: http://
dle.rae.es/?w=encascabelas

8084 JURISPRUDENCIA
en la normativa sobre la materia para el reconocimiento
de la prórroga de pensión de orfandad por estudios.
En atención a ello, mediante Resolución N° 57689-
2015-ONP/DPR.GD/DL 19990 del 17 de agosto de
2015, la Oficina de Normalización Previsional, otorgó
prórroga de orfandad por estudios solicitada por don LUIS
MANUEL BETETA CASTAÑEDA a partir del 18 de julio
de 2014 hasta el 30 de junio de 201521; sin embargo, el
pago de devengados se realizó a partir del 12 de agosto
de 2014 aplicando para ello el artículo 81° del Decreto
Ley N° 19990.
Posteriormente, para continuar con el derecho a
la prórroga de orfandad por estudios, el administrado
presentó a folios 695 y 696, el certificado y la constancia
de estudios del 23 de enero de 2018 emitidos por la
Universidad de Huánuco, Facultad de Ingeniería, Escuela
Académica Profesional de Ingeniería Ambiental, donde
registra que cursó estudios en los años 2016 y 2017, y
que el décimo ciclo de estudios en el semestre académico
2017-II, acreditando que estudió de manera continua
desde el año 2013 hasta el año 2017; ante ello, la Oficina
de Normalización Previsional, mediante Resolución N°
11343-2018-ONP/DPR.GD/DL 19990 del 12 de marzo
de 2018, prorrogó la pensión de orfandad por estudios,
desde el 6 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2017,
aplicando para determinar ese período el artículo 81° del
Decreto Ley N° 1999022.
Sin embargo, existe evidencia que el administrado
cursó estudios superiores de manera ininterrumpida
desde el año 2013 hasta el año 2017 (semestre
académico 2017-II) según los certificados emitidos por la
Universidad de Huánuco, Facultad de Ingeniería, Escuela
Académica Profesional de Ingeniería Ambiental, por lo
que se debe prorrogar la pensión de orfandad por estudios
de forma continua, es decir, desde el 1 de julio de 2015
(día siguiente de la prórroga establecida en la Resolución
N° 57689-2015-ONP/DPR.GD/DL 19990) hasta el 5 de
marzo de 2017 (día anterior a la prorroga establecida en
la Resolución N° 11343-2018-ONP/DPR.GD/DL 19990).
Respecto a la continuidad de los estudios, este
Colegiado considera que el administrado acreditó la
misma con la presentación de las constancias expedidas
por la universidad, razón por la cual se ha demostrado
que sus estudios fueron seguidos ininterrumpidamente,
no resultando aplicable el artículo 81° del Decreto Ley N°
19990.
Respecto al pago de las pensiones dejadas de
percibir
Este Tribunal Administrativo Previsional considera
sustancial precisar que la continuidad de los estudios
superiores deben ser entendidos como una conducta
diligente cuando, en principio, se realizan en cada
periodo lectivo consecutivo, de modo que resulte posible
perfeccionar una carrera en el plazo previsto, según la
normativa de cada casa de estudios y sobre todo, como
en el presente caso, que se corroboró que a la fecha que
el administrado cumplió la mayoría de edad (18 de julio
de 2014), cursaba estudios superiores en la Universidad
de Huánuco, Facultad de Ingeniería, Escuela Académica
Profesional de Ingeniería Ambiental.
Cabe señalar que, a don LUIS MANUEL BETETA
CASTAÑEDA, mediante Resolución N° 57689-2015-
ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 17 de agosto de 2015,
se le prorrogó dicha prestación, a partir del 18 de julio de
2014 hasta el 30 de junio de 2015, disponiendo el pago
de las pensiones devengadas a partir del 12 de agosto de
2014, aplicando para ello el artículo 81° del Decreto Ley
N° 19990 y mediante la presente Resolución N° 11343-
2018-ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 12 de marzo de
2018 por el periodo comprendido desde el 6 de marzo
hasta el 31 de diciembre de 2017.
En el presente caso, se debe tener en consideración
que el administrado contaba con una pensión de orfandad
y con fecha 12 de agosto de 2015 solicitó su primera
prórroga de orfandad por estudios, la cual fue otorgada
por la primera instancia a partir del 18 de julio de 2014
hasta el 30 de junio de 2015 pero no se efectuó el pago
de las pensiones devengadas desde el 18 de julio hasta el
11 de agosto de 2014 en virtud del artículo 81° del Decreto
Ley N° 19990; luego con fecha 6 de marzo de 2018
El Peruano
Jueves 16 de agosto de 2018
solicita su segunda prórroga de la pensión de orfandad
por estudios, la cual fue otorgada a partir del 6 de marzo
hasta el 31 de diciembre de 2017 (fecha de culminación de
sus estudios), no efectuándose el pago de las pensiones
desde el 1 de julio de 2015 hasta el 5 de marzo de 2017
de acuerdo a la citada normatividad.
Como ya se ha mencionado, el administrado acreditó
la continuidad de sus estudios superiores, por lo que el
pago de las pensiones se deben efectuar sin lo previsto
en el artículo 81° del Decreto Ley N° 19990.
Por lo expuesto, al administrado le corresponde el
abono de las pensiones dejadas de percibir desde el 18
de julio hasta el 11 de agosto de 2014 y desde el 1 de
julio de 2015 hasta el 5 de marzo de 2017, debiéndose
efectuar la regularización correspondiente.
Para este Colegiado queda claro que la prórroga
de la pensión de orfandad por estudios es una medida
protectora de la seguridad social que tiene como objeto
que los estudios superiores se sigan ininterrumpidamente,
finalidad que se desnaturaliza cuando se aplica una
disposición que incide en la continuidad de los estudios
del beneficiario.
De la necesidad de expedir un precedente
administrativo de observancia obligatoria
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 824 y
la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto
Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal
Administrativo Previsional, concordante con el numeral
1 del artículo VI del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27444, mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala
Plena, el Tribunal Administrativo Previsional tiene la
facultad de expedir y publicar precedentes administrativos
de observancia obligatoria en materias de su competencia.
En tal sentido, el Tribunal Administrativo Previsional
ha interpretado de modo expreso y con carácter
general el sentido de la legislación relativa al Sistema
Nacional de Pensiones, mediante el cual se establece
que luego de haberse otorgado una pensión de orfandad,
la continuidad del pago de la pensión de orfandad
por estudios se realizará siempre que el beneficiario
acredite que sigue en forma ininterrumpida sus estudios
de conformidad con el artículo 51º del Reglamento del
Decreto Ley Nº 19990, no resultando aplicable para
la continuidad del pago de la pensión de orfandad por
estudios lo dispuesto por el artículo 81° del Decreto
Ley N° 19990; por ende, se considera relevante que el
criterio interpretativo contenido en la presente resolución
sea declarado precedente administrativo de observancia
obligatoria, permitiendo que las controversias derivadas
de los procedimientos administrativos que se pronuncien
sobre el derecho a la pensión de orfandad por estudios,
sean resueltos conforme a aquel y siendo su aplicación
obligatoria por parte de la Entidad.
Por consiguiente, este Tribunal Administrativo
Previsional concluye que el recurso administrativo
interpuesto por don LUIS MANUEL BETETA CASTAÑEDA,
21
El hecho que genera el otorgamiento de la prórroga de orfandad por
estudios es la existencia de continuidad entre el cumplimiento de la mayoría
de edad y la realización de estudios superiores.
22
Perú. Decreto Ley n. 19990: 24-04-1973: Sistema Nacional de Pensiones
de la Seguridad Social. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 30 de abril de
1973, vigente a partir del 01 de mayo de 1973.
“Artículo 81.- Sólo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes
a un período no mayor de doce meses anteriores a la presentación de la
solicitud del beneficiario”.
24
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF: 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 23
de diciembre de 2015.
“Artículo 8.- Precedentes administrativos de observancia obligatoria
8.1 Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal
Administrativo Previsional interpreta de modo expreso y con carácter
general el sentido de la normativa previsional de su competencia y aprueba
criterios recurrentes de calificación, los cuales constituyen precedentes
administrativos de observancia obligatoria para los órganos que administren
la materia previsional. Dichos acuerdos son publicados en el Diario Oficial
El Peruano y en el portal institucional de la Oficina de Normalización
Previsional (ONP)”.
El Peruano
Jueves 16 de agosto de 2018 JURISPRUDENCIA
contra la Resolución N° 11343-2018-ONP/DPR.GD/DL
19990 de fecha 12 de marzo de 2018, debe ser declarado
FUNDADO EN PARTE en los extremos de otorgar prórroga
de orfandad por estudios desde el 1 de julio de 2015 hasta
el 5 de marzo de 2017 y el abono de las pensiones dejadas
de percibir desde el 18 de julio hasta el 11 de agosto de
2014 y desde el 1 de julio de 2015 hasta el 5 de marzo
de 2017 e INFUNDADO en cuanto otorgar prórroga de
orfandad por estudios hasta el 6 de marzo de 2018.
Estando a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-
JUS, el Decreto Ley N° 19990 “Crea el Sistema Nacional
de Pensiones de la Seguridad Social”, el Decreto Ley
N° 25967 “Modifica el Goce de Pensiones de Jubilación
que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social
– IPSS”, el Decreto Supremo N° 011-74-TR “Reglamento
del Decreto Ley Nº 19990”, el Decreto Supremo N° 258-
2014-EF “Modificación del Reglamento de Organización
y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional
aprobado mediante Resolución Ministerial N° 174-2013-
EF/10”, Octogésima Disposición Complementaria Final de
la Ley N° 30114 “Ley de Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2014” el artículo 26° del Texto Único
Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto y el Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional aprobado con del Decreto Supremo N° 385-
2015-EF.
SE RESUELVE:
Artículo 1°. - Declarar FUNDADO EN PARTE el
recurso de apelación interpuesto por don LUIS MANUEL
BETETA CASTAÑEDA, contra la Resolución N° 11343-
2018-ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 12 de marzo de
2018, en los extremos de otorgar prórroga de orfandad
por estudios desde el 1 de julio de 2015 hasta el 5 de
marzo de 2017 y el abono de las pensiones dejadas de
percibir desde el 18 de julio hasta el 11 de agosto de
2014 y desde el 1 de julio de 2015 hasta el 5 de marzo
de 2017 e INFUNDADO en cuanto otorgar prórroga de
orfandad por estudios hasta el 6 de marzo de 2018, por
los fundamentos expuestos en la parte considerativa
8085
de la presente resolución; quedando agotada la vía
administrativa.
Artículo 2°.- Notificar la presente resolución a
don LUIS MANUEL BETETA CASTAÑEDA para su
conocimiento y remitir el expediente a la Dirección de
Producción de la Oficina de Normalización Previsional,
para los fines pertinentes.
Artículo 3°.- Declarar que de acuerdo con el artículo
8° y la Tercera Disposición Complementaria Final del
Decreto Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional, concordante con
el numeral 1 del artículo VI del Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27444, la presente resolución constituye
precedente administrativo de observancia obligatoria,
mediante el cual se establece que luego de haberse
otorgado una pensión de orfandad, la continuidad del
pago de la pensión de orfandad por estudios se realizará
siempre que el beneficiario acredite que sigue en forma
ininterrumpida sus estudios de conformidad con el
artículo 51º del Reglamento del Decreto Ley Nº 19990,
no resultando aplicable para la continuidad del pago de
la pensión de orfandad por estudios lo dispuesto por el
artículo 81° del Decreto Ley N° 19990.
Artículo 4°.- Disponer la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal
institucional de la Oficina de Normalización Previsional
(www.onp.gob.pe).
Regístrese y comuníquese.
Jaime Pedro de la Puente Parodi
Presidente
Tribunal Administrativo Previsional
Roberto Rolando Burneo Bermejo
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
Hugo Andrés León Manco
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
J-1680566-1
 El Peruano
8086 JURISPRUDENCIA Jueves 16 de agosto de 2018

AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL
JURISPRUDENCIA
Año XXVII / Nº 1097
OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL
RESOLUCIÓN N° 3285-2018-ONP/TAP
EXPEDIENTE : 12300282017
PROCEDENCIA : LIMA
ADMINISTRADO : DANITZA EPIFANIA CRISPIN
RODRÍGUEZ
APELACIÓN : DECRETO LEY N° 19990
PRESTACIÓN : PENSIÓN DE JUBILACIÓN
ASUNTO : RECONOCIMIENTO DE
APORTACIONES
CÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN
DE REFERENCIA
RECÁLCULO DE PENSIÓN
FECHA DE INICIO DE PENSIÓN
SUMILLA : “Se declara fundado en parte el
recurso de apelación interpuesto
contra la Resolución N° 17854-
2018-ONP/DPR.GD/DL 19990
de fecha 23 de abril de 2018, al
existir variación en las aportaciones
reconocidas, en la fecha de
inicio de pensión y corresponder
efectuar un nuevo cálculo de
pensión e infundado en cuanto
a reconocer el total de aportes
declarados y efectuar el cálculo de
la remuneración de referencia de
acuerdo a lo dispuesto por el literal
a) del artículo 2° del Decreto Ley
N° 25967. Asimismo, considerando
que en la solicitud de libre
desafiliación informada subyace un
pedido otorgamiento de pensión, se
reconoce como fecha del pago de
pensión el 16 de marzo de 2017.
Se aprueba un precedente
administrativo de observancia
obligatoria de conformidad con el
numeral 1 del artículo VI del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27444,
el artículo 8° del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N° 385-2015-EF y el literal f) del
artículo 20.b del Reglamento de
Organización y Funciones del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N° 258-2014-EF, en los siguientes
términos:
Para la solicitud de pensión que
proviene de un procedimiento de
Libre Desafiliación Informada, se
establece como primera regla:
Firmado Digitalmente por:
EDITORA PERU
Fecha: 13/12/2018 05:12:02
Jueves 13 de diciembre de 2018
8171
La fecha de inicio de pensión es
cuando se produce la contingencia,
es decir al momento que el
administrado cumple con los
requisitos legales para acceder a
una pensión
Asimismo, en cuanto a la fecha
de pago de pensión, se establece
como segunda regla:
a) Cuando el administrado al
momento de solicitar la Libre
Desafiliación Informada – LDI
cumple con los requisitos legales
para acceder a la pensión, la
fecha del pago de pensión es a
partir de la solicitud de LDI.
b) Cuando el administrado al
momento de solicitar la Libre
Desafiliación Informada – LDI no
cumple con los requisitos legales
para acceder a una pensión, el
pago de pensión se efectuará
conforme a lo dispuesto en los
artículos 80° y 81° del Decreto
Ley N° 19990”.
Lima, 22 de noviembre de 2018
I. ANTECEDENTES
Con fecha 16 de marzo de 2017, doña DANITZA
EPIFANIA CRISPIN RODRÍGUEZ inició un procedimiento
de libre desafiliación informada ante la Administradora
de Fondos de Pensiones Profuturo, el cual fue atendido
mediante Reporte de Situación en el Sistema Nacional de
Pensiones RESIT – SNP N° 0000265979, de fecha 7 de
abril de 2017, acreditando un total de 27 años y 5 meses
de aportaciones entre ambos sistemas pensionarios; motivo
por el cual, mediante Resolución N° 2559-2017, del 27 de
junio de 2017, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
declaró la desafiliación al Sistema Privado de Pensiones.
Con fecha 15 de marzo de 2018, doña DANITZA
EPIFANIA CRISPIN RODRÍGUEZ solicitó a la Oficina
de Normalización Previsional se le otorgue pensión de
jubilación, declarando haber laborado para:
FECHA DE FECHA DE
NOMBRE O RAZÓN SOCIAL
INGRESO CESE
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/08/1982 28/02/1983
CALLAO
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/09/1983 28/02/1984
CALLAO
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/12/1985 28/02/1986
CALLAO
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/12/1986 31/12/1986
CALLAO
 El Peruano
8172 JURISPRUDENCIA Jueves 13 de diciembre de 2018
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018 JURISPRUDENCIA
FECHA DE FECHA DE
NOMBRE O RAZÓN SOCIAL
INGRESO CESE
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/01/1987 28/02/1987
CALLAO
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/11/1987 28/02/1988
CALLAO
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/07/1988 30/09/1998
CALLAO
DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL
1/11/1998 31/01/2015
CALLAO
Mediante Resolución N° 17854-2018-ONP/DPR.
GD/DL 19990, de fecha 23 de abril de 2018, la Oficina
de Normalización Previsional, otorgó a doña DANITZA
EPIFANIA CRISPIN RODRÍGUEZ pensión de jubilación,
por la suma de S/ 439.43, a partir del 27 de junio de 2017,
reconociéndole 30 años y 1 mes de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones.
El 18 de mayo de 2018, la administrada interpuso
recurso de apelación, solicitando que se le reconozca
35 años de aportaciones tomando en cuenta que la
remuneración mínima vital es la suma de S/ 930.00, por
lo que solicita un recálculo de pensión en base a las 36
últimas remuneraciones, conforme lo dispone el inciso a) del
artículo 2° del Decreto Ley N° 25967 a fin que se incremente
el monto de su pensión con los devengados e intereses
legales. Refiere además haber cesado el 31 de enero de
2015, fecha que debe tomarse en cuenta para el inicio de
pensión.
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA MATERIA DE
IMPUGNACIÓN
Mediante escrito presentado con fecha 18 de mayo de
2018, doña DANITZA EPIFANIA CRISPIN RODRÍGUEZ
interpuso el recurso de apelación contra la Resolución N°
17854-2018-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 23 de abril
de 2018, alegando lo siguiente:
a) Solicita el reconocimiento de sus aportes con un
record acumulado de 35 años.
b) Solicita un recálculo de pensión en base a las 36
últimas remuneraciones, de conformidad con lo dispuesto
por el inciso a) del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967.
c) Sostiene haber cesado el 31 de enero de 2015,
siendo dicha fecha la que debe tomarse en cuenta para el
inicio de pensión.
III. COMPETENCIA
Mediante el Decreto Ley N° 25967 modificado por
la Ley N° 26323, se crea la Oficina de Normalización
Previsional (ONP), reestructurada integralmente a
través de la Ley N° 28532, reglamentada a través del
Decreto Supremo N° 118-2006-EF, siendo definida
como un Organismo Público Técnico Especializado del
Sector de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo
la administración del Sistema Nacional de Pensiones
a que se refiere el Decreto Ley N° 19990, así como del
Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales del Decreto Ley N° 18846, de la Ley que
regula el Régimen Especial de Seguridad Social para los
Trabajadores y Pensionistas Pesqueros Ley N° 30003; y
otros regímenes previsionales a cargo del Estado, que le
sean encargados conforme a Ley.
De acuerdo a la Octogésima Disposición Complementaria
Final de la Ley N° 30114, se crea el Tribunal Administrativo
Previsional en la estructura administrativa de la Oficina de
Normalización Previsional, y mediante el Decreto Supremo
N° 258-2014-EF, se dispone la modificación del Reglamento
de Organización y Funciones (ROF) de la Oficina de
Normalización Previsional aprobado mediante Resolución
Ministerial N° 174-2013-EF/10, incorporándose en el
Capítulo III-A del Título II, los artículos 20a, 20b, 20c, 20d
y 20e que define las competencias y funciones del Tribunal
Administrativo Previsional.
Según lo establecido por el Decreto Supremo
N° 385-2015-EF, se aprueba el Reglamento del Tribunal
Administrativo Previsional como órgano resolutivo de
funcionamiento permanente con competencia de alcance
nacional, encargado de resolver en última instancia
administrativa las controversias que versen sobre los
derechos y obligaciones previsionales a cargo del Estado
de los Decretos Ley N° 18846, N° 19990, N° 20530 y la
8173
Ley N° 30003, así como otros regímenes previsionales a
cargo del Estado que sean administrados por la Oficina de
Normalización Previsional.
De conformidad a lo establecido por el artículo 9° del
Decreto Supremo N° 385-2015-EF, se establece que
mediante el recurso de apelación se impugnan los actos
administrativos de la Entidad que resolvió sobre derechos
y obligaciones previsionales, y que hayan puesto fin a la
primera instancia administrativa, siempre que se sustente
en diferente interpretación de las pruebas o se trate de
cuestiones de puro derecho.
IV. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO
El artículo 218° del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1
señala que: “El recurso de apelación se interpondrá cuando
la impugnación se sustente en diferente interpretación de
las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de
puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que
expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al
superior jerárquico”.
Asimismo, el Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, indica que “El recurso de apelación se impugnan
los actos administrativos de la Entidad que resolvió sobre
derechos y obligaciones previsionales, y que hayan puesto
fin a la primera instancia administrativa; siempre que se
sustente en diferente interpretación de las pruebas o se trate
de cuestiones de puro derecho”.
El recurso administrativo interpuesto por doña
DANITZA EPIFANIA CRISPIN RODRÍGUEZ cumple con
los requisitos establecidos por ley2, por lo que, el acto
emitido por la primera instancia será revisado por esta
instancia superior, la cual evaluará las pruebas actuadas
o la interpretación jurídica del derecho previsional materia
de impugnación.
V. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO A LA
PENSIÓN
Previamente al planteamiento de las cuestiones
controvertidas a resolver, este Tribunal considera importante
resaltar que la noción sobre seguridad social abarca el
conjunto de normas jurídicas rectoras de las actividades
realizadas en la sociedad, en función del otorgamiento de
las prestaciones de seguridad social.
La Constitución Política del Perú, en su artículo 10°,
ampara este derecho en los términos siguientes: “El Estado
reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona
a la seguridad social, para su protección frente a las
contingencias que precise la Ley y para la elevación de la
calidad de vida”.
Para los efectos previsionales la jubilación es el derecho
que le asiste a toda persona luego de transcurrido cierto
número de años de trabajo, relacionado a la edad prudencial
promedio de ingreso al trabajo y la edad promedio de retiro3.
1
Perú. Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
2
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF: 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
23 de diciembre de 2015.
“Artículo 10°.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación
El recurso de apelación debe ser dirigido al Tribunal Administrativo
Previsional, y deberá cumplir con los siguientes requisitos:
(…)
2. Identificación del impugnante, sea el titular del derecho y/o beneficiario,
debiendo consignar su nombre y apellidos completos, domicilio y número
de documento nacional de identidad o carné de extranjería. En caso de
actuación mediante representante, se acompañará el poder respectivo;
3. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que
se solicita;
4. Las pruebas instrumentales que el impugnante estime pertinentes,
enumeradas correlativamente;
5. La firma del impugnante sea titular y/o beneficiario; o del apoderado. No
se requiere que el recurso esté autorizado por abogado;
6. Copia simple del escrito y sus recaudos, salvo que el acto impugnado
haya sido emitido por la Oficina de Normalización Previsional”.
3
Cfr. Rendón Vásquez, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. 4ta ed. Lima:
2008. pp. 285.

8174 JURISPRUDENCIA
Según el artículo 11° de la Norma Fundamental4, el
Estado garantiza el libre acceso a la pensión; asimismo, el
principio de integralidad de la seguridad social establece
que las prestaciones en dinero o en especie deberían cubrir
la totalidad de los infortunios humanos de manera suficiente,
oportuna y completa, para ser consideradas eficaces.
El derecho previsional público otorga una prestación
económica a través del pago de una pensión de manera
mensual, que es otorgada a los administrados o sus
beneficiarios luego de cumplir con los requisitos establecidos
por Ley, pudiendo ser de derecho propio (jubilación, cesantía
e invalidez) o derivado (viudez, orfandad y ascendientes).
Mediante sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente N° 1417-2005-
PA/TC5, sobre la determinación del contenido esencial
del derecho fundamental a la pensión, el fundamento
jurídico 36 señala: “El análisis sistemático de la disposición
constitucional que reconoce el derecho fundamental a la
pensión (artículo 11º) con los principios y valores que lo
informan, es el que permite determinar los componentes
de su contenido esencial. Dichos principios y valores son
el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad
material y solidaridad”.
El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 37
de la citada sentencia, desarrollo criterios de procedibilidad
de las demandas de amparo en materia pensionaria, los
que han sido declarados como precedentes vinculantes,
señalando los siguientes:
“a) En primer término, forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental
a la pensión, las disposiciones legales que establecen los
requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pública o privada,
dependiente o independiente, y que permite dar inicio al
período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
(…).
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, las disposiciones legales que establecen los
requisitos para la obtención de un derecho a la pensión.
(…)”.
El 1 de mayo de 1973, mediante el Decreto Ley N° 19990,
se creó el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad
Social, en reemplazo de los sistemas de pensiones de las
Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social
y del Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de
Jubilación de Empleados Particulares; es un sistema de
reparto, que opera como un fondo de pensiones público,
en el que las contribuciones que realizan los trabajadores
activos se utilizan para pagar las pensiones de quienes
están jubilados en el momento presente, y cuando estos
trabajadores en actividad se jubilen, sus pensiones serán
pagadas con las cotizaciones de quienes están trabajando
en ese momento; este sistema está asociado con la idea de
solidaridad colectiva. El derecho a la pensión de jubilación
se determina sobre la base de los criterios de la edad del
trabajador y sus años de aportaciones realizados durante
su periodo laboral.
VI. CUESTIONES CONTROVERTIDAS
Las cuestiones controvertidas a resolver en el presente
caso son las siguientes:
1. Determinar si corresponde acreditar aportes
adicionales al Sistema Nacional de Pensiones.
2. Establecer la fecha de inicio de pensión y de pago de
pensión.
3. Determinar si corresponde efectuar el cálculo de la
remuneración de referencia acuerdo a lo dispuesto por el
literal a) del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967; y como
consecuencia, realizar una nueva liquidación del monto de
pensión de jubilación otorgada.
VII. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES
CONTROVERTIDAS
Cuestiones preliminares
La primera instancia sostiene que un procedimiento
de libre desafiliación del Sistema Privado de Pensiones
al Sistema Nacional de Pensiones, la fecha de inicio de
pensión y la fecha de pago de pensión es la fecha de
emisión de la resolución de desafiliación expedida por la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. En aplicación
de dicho criterio expidió la Resolución N° 17854-2018-ONP/
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018
DPR.GD/DL 19990, señalando que el acto que permitió
su desafiliación del Sistema Privado de Pensiones fue la
Resolución S.B.S. N° 2559-2017 emitida el 27 de junio de
2017. Por su parte, la administrada señala que la fecha de
inicio de pensión es el 31 de enero de 2015, fecha de cese
laboral.
Sobre el particular, debe señalarse que este Tribunal
Administrativo Previsional se ha pronunciado en diversas
oportunidades6 sobre los alcances de una solicitud de
pensión de jubilación originada en un procedimiento de
Libre Desafiliación Informada, respecto de la fecha de inicio
de pensión y la fecha de pago de pensión.
Dicho ello, y en la medida que una de las cuestiones
controvertidas está referida a la determinación de la fecha en
que se inicia la pensión y al pago de la misma, este Órgano
Colegiado, considera pertinente ratificar los lineamientos
vertidos en las decisiones emitidas con anterioridad sobre el
retorno parcial del Sistema Privado de Pensiones al Sistema
Nacional de Pensiones habida cuenta que se trata de un
criterio uniforme y reiterado, y con la finalidad de establecer
reglas generales de obligatorio cumplimiento para las
entidades previsionales del sistema de seguridad social,
públicas y privadas, en lo que les corresponde.
El ingreso de las Administradoras de Fondos de
Pensiones al sistema pensionario peruano y el éxodo
de sus afiliados al Sistema Nacional de Pensiones
Mediante el Decreto Ley N° 25897 se crea el Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP), conformado por las Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones AFP, cuyo objeto fue contribuir al
desarrollo y fortalecimiento del sistema de previsión social
en el área de pensiones y se encuentra conformado por
las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
(AFP), las que administran los Fondos de Pensiones y
otorgan obligatoriamente a sus afiliados las prestaciones de
jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio7.
Respecto a la posibilidad de retornar al Sistema
Nacional de Pensiones en un primer momento el artículo
5° del Decreto Ley N° 25897, señalaba que la afiliación al
Sistema Privado de Pensiones: “es reversible dentro de
los dos años siguientes de la vigencia de la presente ley,
siempre que sean mayores de 55 años si son hombres y de
50 años si son mujeres, o que la razón determinante de su
afiliación al SPP haya sido la creencia equivocada de que
tenía derecho al Bono de Reconocimiento en el momento
de la promulgación de la presente Ley”. Posteriormente,
la Cuarta Disposición Transitoria y Complementaria de la
Ley N° 263238 prorrogó dicho plazo declarando que: “El
plazo para ejercer el derecho de reversibilidad al Sistema
Nacional de Pensiones a que se refiere el primer párrafo
4
Perú. Constitución: 29-12-1993: Constitución Política del Perú. Diario Oficial
El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de 1993.
“Artículo 11°.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y
a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento. (…)”.
5
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 01417-
2005-PA/TC, de fecha 8 de julio de 2005, publicada el 12 de julio de 2005.
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.
html.
6
Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución n. 894-2018-ONP/
TAP del 18 de abril de 2018 recaído en el Expediente n. 11104057908
del Decreto Ley n. 19990 y Resolución n. 250-2018-ONP/TAP del 29 de
enero de 2018 recaído en el Expediente n. 12300282817 del Decreto Ley n.
19990, entre otros.
7
Perú. Decreto Ley n. 25897: 27-11-1992: Crean el Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones (SPP), conformado por las
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú, 6 de diciembre de 1992.
“Artículo 1.- El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP) tiene como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del
sistema de previsión social en el área de pensiones y está conformado
por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones(AFP), las que
administran los Fondos de Pensiones a que se refiere el Capítulo II del
Título II de la presente Ley y otorgan obligatoriamente a sus afiliados las
prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio a
que se refiere el Capítulo V del Título II de la presente ley”.
8
Perú. Ley n. 26323: 1-6-1994: Establecen disposiciones referidas al
funcionamiento de la Oficina de Normalización Previsional. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú, 2 de junio de 1994, vigente a partir del 3 de junio de
1994.
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018 JURISPRUDENCIA
del Artículo 5 del Decreto Ley Nº 25897 será de dos años a
partir de la fecha de vigencia de la presente ley”, es decir,
hasta el 3 de junio de 1996.
Posteriormente, la Resolución N° 080-98-EF-SAFP,
la Resolución N° 185-99-EF-SAFP, la Resolución SBS
N° 749-2000, la Resolución N° 795-2002 y la Resolución
SBS N° 264-2004 establecieron causales de nulidad de
afiliación al Sistema Privado de Pensiones debidamente
diferenciadas y específicas, así como los plazos para que
los administrados ejerzan sus respectivos derechos de
retorno al Sistema Nacional de Pensiones; esta delimitación
hizo evidente lo que el Tribunal Constitucional denominó,
en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1776-2004-AA/
TC9, la inviabilidad del retorno absoluto o la tesis del
retorno parcial.
Para entender con claridad el retorno parcial se debe
realizar una lectura integral de la citada sentencia recaída
en el Expediente N°1776-2004-AA/TC, que señala:
“17. (…) Tal libertad de acceso a las prestaciones no
implica que todos podamos acceder a él sin más trabas
u obstáculos que los que se puedan derivar del ámbito
de autonomía del individuo. La libertad de acceso a tales
prestaciones opera en la medida que el individuo satisfaga
las condiciones legalmente establecidas por el legislador
para dicho acceso. En específico respecto del acceso
a los sistemas de pensiones, queda claro que éste no es
irrestricto ni ilimitado sino que está sujeto al cumplimiento
de condiciones y requisitos. Así, no todo ciudadano tiene
acceso efectivo a los sistemas de pensiones, sino sólo
aquéllos que, tengan la calidad de trabajadores y que, como
tales, observen las exigencias de cada sistema. Lo que
garantiza la Constitución es que a aquéllos que cumplan
los requisitos y condiciones fijados por ley, no se les niegue
acceder al sistema pensionario que elijan. (…)
27. Detrás del aliento al SPP, surge un deber especial de
dispensar de las medidas necesarias que protejan no sólo
el derecho a la pensión, sino también la libertad individual,
pues tras el reconocimiento de la persona como autónoma
en tanto digna, ésta debe ser considerada como un fin
en sí misma y no como un medio para un fin. Por ello, se
reconoce que tiene capacidad plena para decidir sobre sus
propios actos.
Este Tribunal considera que no se es consecuente con la
libertad cuando, so pretexto de ella, se presenta al individuo
sólo las opciones entre las cuales deberá escoger, y no se le
informa de las ventajas, y posible desventajas comparativas
de uno y otro. Y menos aún estamos de acuerdo con el
deber de respetar el derecho a la pensión, cuando se omite
hacer público las verdaderas diferencias entre los sistemas.
Es más, si pese a considerarse que entre los sistemas
pensionarios existen notorias diferencias, y no obstante
ello -o a pesar de ello- se posibilitó que una persona que
pertenece al SNP pueda trasladarse al SPP, entonces, no
hay razón constitucionalmente aceptable para que, también
libremente, dicho individuo pueda retrotraerse de su decisión
original y, en consecuencia, se le permita del derecho al
retorno del SPP al SNP. Ahora bien, este contenido esencial
del derecho a la pensión sólo será aceptado bajo ciertas
condiciones, toda vez que sólo a partir de ellas, éste podrá
ser ejercitado. Entendiendo de esta manera el artículo 11°,
se estará aplicando la Norma Fundamental en situación de
igualdad entre los que desean trasladarse de un sistema a
otro, sin importar si la dirección es del SNP al SPP, o del
SPP al SNP, con pleno respeto del artículo 2°, inciso 2) de
la Constitución. El problema del eventual colapso del SNP
como justificación constitucional de un régimen que no
permita la reversibilidad, no puede aceptarse como único
criterio constitucionalmente legítimo, cuando no es un dato
probado y de por medio se encuentra el derecho al bienestar
de un individuo en su futuro y el de su familia.
(…)
§3. La inviabilidad del retorno absoluto
33. Son las condiciones de uno y otro régimen
pensionario, es decir, las distintas características que
cada uno tiene lo que justificaría, como ya se explicó, no
tanto la imposibilidad de retorno absoluto, sino más bien la
aceptación de un retorno parcial, sobre la base de un criterio
de razonabilidad desde el punto de vista constitucional.
(…)
35. A partir de los condicionamientos jurídicos,
fácticos y económicos detallados, estimamos que con el
reconocimiento del retorno parcial se está cumpliendo
con el fin constitucional del libre acceso pensionario. De
este modo, la medida se presenta como justa a efectos de
incentivar decisiones responsables de los trabajadores y
8175
posibilitar un ahorro de recursos en la sociedad. Colegimos
que la prohibición de retorno de modo irrestricto y en
cualquier momento sin mayor expresión de causa del SNP
al SPP, no constituye algo razonable y en esa medida, no se
encuentra conforme con lo dispuesto por el artículo 11° de
la Constitución, pero sí se justifica un retorno condicionado
y con requisitos, de conformidad con el artículo 2°, inciso 2)
de la Constitución.
La idea básica del TC es proteger el contenido esencial
protegido del derecho fundamental a la pensión. Justamente,
de ello fluye que en el Expediente N.° 1417-2005-AA/TC,
se haya precisado con claridad qué merece ser declarado
fundado a través de un pedido de protección constitucional.
Así, precisa en el fundamento 37.a), que pertenece al contenido
esencial de dicho derecho o está directamente relacionada
a él, lo siguiente: las disposiciones legales que establecen
los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pública o privada,
dependiente o independiente, y que permite dar inicio al
período de aportaciones al SNP”. (…) (Subrayado agregado)
Es oportuno enfatizar que al referirse al retorno parcial, el
Tribunal Constitucional explica que no es viable que cualquier
afiliado del Sistema Privado de Pensiones se incorpore al
Sistema Nacional de Pensiones o se establezca un tránsito
indiscriminado entre ambos sistemas pensionarios sin
contemplar plazos, condiciones o supuestos diferenciados
con claridad, sino por el contrario, al incidir en la necesidad
de respetar condiciones y requisitos, reserva esta posibilidad
únicamente a determinado grupo de personas que: a)
cumplieron los requisitos legales de acceso a una pensión
en el Sistema Nacional de Pensiones antes de afiliarse a
SPP, b) se afiliaron al SPP sin contar con la información
suficiente y c) realizan labores de riesgo.
Debe aclararse que la imposibilidad del retorno absoluto
o su correlato contenido en el criterio del retorno parcial
no está vinculado a: realizar recortes en las prestaciones,
que el derecho a la pensión será disminuido en razón de
la desafiliación o que al administrado obtendrá un derecho
parcial; asimismo, no faculta a la administración a interpretar
y/o establecer requisitos adicionales para el reconocimiento
de las prestaciones que sean distintos a los señalados por
ley expresa.
Posteriormente, a partir de la Ley N° 2899110, “Ley
de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima
y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada” podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional
de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de
Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31
de diciembre de 1995 y que al momento de hacer efectiva su
desafiliación, les corresponda una pensión de jubilación en el
SNP, independientemente de la edad. Adicionalmente, podrán
desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones
(SPP) que, al momento de su afiliación a este, cuenten con
los requisitos para tener una pensión de jubilación en el SNP.
Asimismo, la Ley de Libre Desafiliación Informada busca
cautelar y mantener la seguridad previsional del trabajador
que al iniciar su vida laboral estuvo afiliado al Sistema
Nacional de Pensiones y decidió migrar al Sistema Privado
de Pensiones, quien, al no encontrar una situación más
beneficiosa en dicho sistema, puede retornar al Sistema
Nacional de Pensiones previo procedimiento informativo. De
este modo se reconoce el derecho a la información oportuna
y suficiente con la finalidad de garantizar que los afiliados al
Sistema Privado de Pensiones, así como los no afiliados que
ingresen por primera vez a un centro laboral conozcan las
características, diferencias y peculiaridades de los sistemas
pensionarios, así como los costos previsionales, los requisitos
de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de
pensión que otorga cada sistema previsional11.
9
Perú. Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente n.
1776-2004-AA/TC, de fecha 26 de enero de 2007, publicada el 20 de febrero
de 2007. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01776-
2004-AA.html
10
Perú. Ley n. 28991: 26-3-2007: Ley de Libre Desafiliación Informada,
Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 27 de marzo de 2007,
vigente a partir del 28 de marzo de 2007.
11
Perú. Decreto Supremo N°. 063-2007-EF, reglamento de la Ley N° 28991,
Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria,
y Régimen Especial de Jubilación Anticipada. Tercer considerando.

8176
De lo dicho, es importante indicar que la posibilidad de
acumular las aportaciones realizadas en el SNP y el SPP
para acceder al retorno al Sistema Nacional de Pensiones
demuestra que la existencia de aportaciones en cada uno de
los sistemas pensionarios constituyen un recurso pensionario
del administrado edificado a través del tiempo y como
consecuencia del trabajo, a quien la ley habilita la posibilidad
de mantenerse o retornar al sistema de pensiones más
conveniente para el pago de sus prestaciones, que deben
ser otorgadas en el término de las normas que regulan cada
sistema.
De lo expuesto, la finalidad de la ley de Libre Desafiliación
Informada es buscar la condición pensionaria más beneficiosa
para el trabajador dentro de los sistemas pensionarios
existentes, brindándole la posibilidad de realizar una elección
responsable e informada respecto al sistema de pensiones que
permita la mayor cobertura al llegar a la edad de jubilación.
La sustancial diferencia entre: a) el derecho
fundamental a la pensión y b) la facultad de instar a la
Administración para su reconocimiento
La Constitución en su artículo 2° inciso 20) consagra
el Derecho de Petición señalando que toda persona tiene
derecho: “A formular peticiones, individual o colectivamente,
por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada
a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro
del plazo legal, bajo responsabilidad”.
A nivel de las normas administrativas, la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en el artículo 106°
regula el derecho de petición administrativa y en su inciso 106.1
declara: “Cualquier administrado, individual o colectivamente,
puede promover por escrito el inicio de un procedimiento
administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades,
ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2
inciso 20) de la Constitución Política del Estado”. Continúa el
artículo 107°, respecto a la solicitud en interés particular del
administrado señala lo siguiente: “Cualquier administrado con
capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente
o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para
solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo,
obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de
un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o
formular legítima oposición”. (Subrayado agregado).
Asimismo, el Decreto Supremo N° 063-2007-EF12 recoge
esta disposición señalando en el literal a) del artículo 1°:
“Podrán solicitar la desafiliación del Sistema Privado de
Pensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) aquellos afiliados a una AFP que se encuentren en uno
de los supuestos siguientes:
a) Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de
diciembre de 1995, siempre que a la fecha de solicitud de
desafiliación ante la AFP cumplan con los correspondientes
años de aportación entre el SNP y SPP, para tener derecho
a pensión de jubilación en el SNP. La resolución que autorice
la desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión de
jubilación automática en el SNP; para ello se requiere acreditar
los requisitos que exige el SNP”. (Subrayado agregado).
Al respecto, a partir de la emisión de la resolución de
desafiliación del Sistema Privado de Pensiones que expide
la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP se habilita
al administrado la posibilidad de comparecer válidamente
ante la Entidad previsional y solicitar el reconocimiento de
sus derechos, demostrando en un procedimiento distinto, el
cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la pensión
en el Sistema Nacional de Pensiones; sin embargo, debe
quedar clara la sustancial diferencia entre: a) la comparecencia
ante la administración – ejercicio del derecho de petición- y
b) el reconocimiento del derecho fundamental a la pensión
en sí mismo, cuyo hecho causante es la contingencia; al
tratarse de un derecho de configuración legal que solamente
puede ser entendido y reconocido en los términos que la ley
establece, según el siguiente detalle:
Contingencia
hecho generador del
derecho a la pensión
(artículo 80°)
Derecho fundamental a la pensión
Resolución SBS
A partir de este momento se habilita al
administrado a instar a la Administración el
reconocimiento del derecho fundamental a la
pensión.
El Peruano
JURISPRUDENCIA Jueves 13 de diciembre de 2018
En ese sentido, a partir de la emisión de la resolución que
declara la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones
el administrado puede ejercer válidamente el derecho de
petición para el reconocimiento del derecho fundamental a
la pensión en el Sistema Nacional de Pensiones, a fin de
demostrar el cumplimiento ya no solamente del requisito de
años de aportaciones, sino además la edad y el cese en el
trabajo; en suma, la contingencia.
La nueva situación previsional y los efectos jurídicos
del acto administrativo emitido por la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de
Pensiones
La garantía del libre acceso a pensiones, en el marco
de la Ley de Libre Desafiliación Informada, encuentra
su expresión normativa en el artículo 4° al señalar: “El
procedimiento de desafiliación no deberá contemplar
ninguna restricción a la libertad del trabajador para
desafiliarse (…)”.
En similar sentido, el Decreto Supremo N° 063-2007-
EF, reglamento de la Ley de Libre Desafiliación Informada,
señala en el literal a) del artículo 1°: “Podrán solicitar la
desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y
retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) aquellos
afiliados a una AFP que se encuentren en uno de los
supuestos siguientes:
a) Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de
diciembre de 1995, siempre que a la fecha de solicitud de
desafiliación ante la AFP cumplan con los correspondientes
años de aportación entre el SNP y SPP, para tener derecho
a pensión de jubilación en el SNP. La resolución que autorice
la desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión
de jubilación automática en el SNP; para ello se requiere
acreditar los requisitos que exige el SNP”. (Subrayado
agregado).
La disposición contenida en el mencionado literal busca,
a entender de este Órgano Colegiado, no generar una falsa
expectativa en el trabajador respecto del acceso a una
pensión de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones
prescribiendo que tal situación se logra con la simple
acreditación de los años de aportaciones, salvaguardando
que éste deberá además, cumplir con los requisitos de
edad y cese en el trabajo que se encuentran regulados
expresamente por Ley.
De lo dicho, el procedimiento de libre desafiliación no
contempla de modo alguno restricciones para el acceso a la
pensión en el Sistema Nacional de Pensiones cuando se han
cumplido con los requisitos legales para su otorgamiento;
sostener lo contrario importaría que la resolución
administrativa que autoriza la desafiliación se convierta de
hecho, en un requisito adicional para el acceso a la pensión
de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones, lo que
a juicio de este Tribunal constituiría una medida irrazonable
en tanto limitaría la integralidad de la prestación que tiene
derecho el pensionista.
Con la dación de la Ley N° 28991, “Ley de
Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y
Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada” podrán desafiliarse y retornar al Sistema
Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema
Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al
SNP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento
de hacer efectiva su desafiliación, les corresponda una
pensión de jubilación en el SNP, independientemente de
la edad. Adicionalmente, podrán afiliarse y retornar al
Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados
al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento
de su afiliación a este, cuenten con los requisitos para tener
una pensión de jubilación en el SNP.
Así, lo que hace posible el retorno al Sistema Nacional
de Pensiones es el cumplimiento de los requisitos señalados
en la Ley de Libre Desafiliación Informada y no la resolución
de desafiliación expedida por la SBS.
Por otro lado, los actos administrativos, según la
incidencia en el contenido de situaciones jurídicas,
12
Perú. Decreto Supremo N°. 063-2007-EF: 28-5-2007: Aprueban
Reglamento de la Ley n. 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada,
Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 29 de mayo de 2007,
vigente a partir del 30 de mayo de 2007.
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018 JURISPRUDENCIA
puede ser declarativos o constitutivos. Los actos pueden
diferenciarse en actos constitutivos, cuando crean, modifican
o extinguen relaciones o situaciones jurídicas innovando la
situación anterior (…) y, los actos administrativo, que se
limitan a acreditar relaciones o situaciones preexistentes,
dotándola de eficacia o reconocimiento jurídico sin alterarlas
(…).El acto declarativo no es otra cosa que la verificación o
constatación con fuerza de certeza jurídica de un hecho o
de un derecho”13.
El acto jurídico constitutivo genera sus efectos jurídicos,
tanto derecho y obligaciones a partir del momento de su
celebración en adelante, es decir, produce efectos desde el
pronunciamiento hacia el futuro, no afectando las situaciones
jurídicas anteriores; sin embargo, los actos jurídicos
declarativos reconocen efectos jurídicos ya existentes o se
retrotraen a hechos pasados; en ese orden de ideas; y en
el marco del procedimiento de libre desafiliación informada
la existencia, por ejemplo, de un diferencial de aportes (que
se abordará con detalle más adelante), supone interponer al
administrado una obligación existente por un periodo anterior
a la fecha de emisión de la resolución de desafiliación.
Cabe señalar que, la Superintendencia de Banca y
Seguros es una institución constitucionalmente autónoma y
con personería de derecho público, cuyo objeto es proteger
los intereses del público en el ámbito de los sistemas
financiero y de seguros. La Superintendencia ejerce en
el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión
de las empresas conformantes del Sistema Financiero y
Sistema de Seguros y de las demás personas naturales y
jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales,
de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda.
La Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley
Orgánica y disposiciones complementarias del Banco
Central, sin perjuicio del ejercicio de su autonomía, no
incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas
en los artículos 83° al 85° de la Constitución Política del
Perú14.
Con la Ley N° 2732815 se incorpora bajo el control y
supervisión de la Superintendencia de Banca, y Seguros a
las Administradas Privadas de Fondos de Pensiones:
“Artículo 1.- Incorporación de las AFP
1.1 Incorporase bajo el control y supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros a las Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), que conforman el
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP)”.
A partir de dicha incorporación toda referencia a la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones, contenida en la legislación vigente, debe ser
entendida como efectuada a la Superintendencia de Banca y
Seguros, según lo dispone el artículo 5° de la Ley N° 27328,
en ese sentido, la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP ejerce, en representación del Estado, la función de
control de las AFP en la forma determinada por la ley, sus
reglamentos y por las disposiciones que emita.
La Ley de Libre Desafiliación Informada16, en su artículo
4° Procedimiento de la desafiliación, dispuso que la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP elabore la
propuesta del procedimiento de desafiliación, el cual sería
establecido por el reglamento de la Ley. En base a dichas
atribuciones, el numeral V del artículo 2° del Decreto
Supremo N° 063-2007-EF señala que el reglamento
operativo de desafiliación que aprobará la SBS, en
coordinación con la ONP, deberá contar, con la etapa de
emisión de la resolución de desafiliación SPP, entre otros.
Por su parte, el artículo 4° del Decreto Supremo
N° 063-2007-EF, señala que “Una vez autorizada la
desafiliación mediante resolución de la SBS, corresponde
a las AFP transferir los recursos de la Cuenta Individual
de Capitalización (CIC) a la ONP, con cargo a formar
parte del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales
FCR-DL19990, y el Bono de Reconocimiento, de ser el
caso”, delimitando así cuáles son las obligaciones de la
Administradora de Fondos de Pensiones que nacen a
partir de la emisión de la resolución expedida por la SBS,
es decir, la transferencia de los recursos previsionales del
administrado a la Oficina de Normalización Previsional.
Sobre el acto administrativo, el inciso 1.1 del artículo
1° de la Ley N° 27444 señala lo siguiente “Son actos
administrativos, las declaraciones de las entidades que, en
el marco de normas de derecho público, están destinadas a
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta”.
Asimismo, la naturaleza jurídica de la resolución
expedida por la Superintendencia de Banca, Seguros y
8177
AFP que declara la desafiliación del Sistema Privado de
Pensiones -por su competencia-17, únicamente puede
establecer en el presente caso extinguir - relaciones jurídicas
entre el administrado - en tanto su condición de afiliado al
Sistema Privado de Pensiones - y la Administradora Privada
de Fondos de Pensiones a la cual supervisa. Asimismo,
en cuanto al objeto y contenido18, declara que a partir de
dicha fecha cesan las obligaciones recíprocas entre los
citados actores; además, la AFP es obligada a transferir los
recursos previsionales del afiliado a favor de la Oficina de
Normalización Previsional.
En relación a su finalidad pública19, el acto emitido por
la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP declara la
desafiliación como un mecanismo para que el administrado
pueda ejercer libremente una condición pensionaria
más beneficiosa; por lo cual, el acto administrativo es la
expresión de la competencia y la finalidad pública de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP – respecto de
las normas que regulan el Sistema Privado de Pensiones.
De lo expuesto, interpretar que un acto administrativo
emitido por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
se convierte en un elemento constitutivo de derechos en
un régimen pensionario distinto al Sistema Privado de
Pensiones, constituye habilitar al acto administrativo una
finalidad distinta a la conferida por ley y una vulneración de
las normas que regulan su competencia, actuación proscrita
en el ordenamiento jurídico.
En conclusión, el acto administrativo emitido por la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP no genera una
nueva situación previsional, sino que se limita a declarar
13
Juan Carlos Morón Urbina. Comentario a la Ley de Procedimiento
Administrativo General, edición 2015, comentarios del artículo 1°, p 137.
14
Definición contenida en el artículo 345° de la Ley N° 26702; “Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros” publicado en el diario oficial El
Peruano el 9 de diciembre de 1996, vigente a partir del 10 de diciembre
de 1996 de acuerdo con la primera disposición transitoria, salvo los plazos
especiales establecidos en esta misma ley.
15
Perú. Ley N° 27328: 22-7-2000: Ley que incorpora bajo el control
y supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros a las
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú, 24 de julio de 2000, vigente a partir del 25 de julio de
2000.
16
Perú. Ley N°. 28991: 26-3-2007: Ley de Libre Desafiliación Informada,
Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 27 de marzo de 2007,
vigente a partir del 28 de marzo de 2007.
17
Perú. Decreto Supremo N°. 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,
territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente
nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables
para su emisión”.
18
Perú. Decreto Supremo N° 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
2. Objeto o contenido. - Los actos administrativos deben expresar su
respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente
sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y
jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación”.
19
Perú. Decreto Supremo N°. 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público
asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin
que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u
otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad”.

8178 JURISPRUDENCIA
que el administrado ha configurado por fuerza de ley,
una situación más beneficiosa en el Sistema Nacional
de Pensiones y su eficacia se limita a desvincular a las
Administradoras de Fondos de Pensiones de los afiliados
al sistema de pensiones que supervisa, en el marco de sus
competencias.
El diferencial de aporte como elemento que protege
el principio de sostenibilidad financiera del Estado
La exigencia de un periodo mínimo de cotizaciones
para acceder a una prestación es propia de los sistemas
pensionarios de índole contributiva. Para tener derecho a la
pensión, el trabajador debe cumplir con este requisito que
puede variar de acuerdo a la naturaleza de la prestación
según corresponda; no obstante, se exigirá un periodo
mínimo de aportaciones si la prestación se produce a
consecuencia de un hecho fortuito, como el accidente o
la enfermedad.
Ello supone la existencia de la denominada solidaridad
intergeneracional, inherente a los sistemas de Seguridad
Social, que tiene una doble dimensión:
(i) Una obligación, dado que los trabajadores durante
su etapa laboral activa sustentan las prestaciones de
quienes, por razones justificadas a su condición, son
actuales pensionistas, pues sus aportaciones permiten
cumplir con el pago de las obligaciones pensionarias, sin
omitir el rol subsidiario del Estado.
(ii) Un derecho en curso de adquisición, debido a que
se obtiene la expectativa de percibir un beneficio cuando el
estado de necesidad alcance al aportante o a los miembros
de su familia.
Según Fajardo Cribillero20 el “Correlato de las
aportaciones suelen ser las prestaciones, sobre todo o
en la proporción con que cada asegurado ha concurrido
a la financiación del sistema (tipo seguro privado); por
eso, algunos países sirven prestaciones económicas en
proporción a los ingresos de los asegurados (…)”.
Asimismo, el artículo 5° de la Ley N° 28991, “Ley
de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima
y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada” contempla la transferencia de aportes
señalando que: “Para el caso de los afiliados que opten
por desafiliarse del SPP, las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el
saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC),
libre de aportes voluntarios sin fin previsional y, de ser el
caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de
Bono de Reconocimiento. La rentabilidad generada en la
CIC así como los aportes voluntarios con fin previsional
y su respectiva rentabilidad acumulada servirán para
compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el
diferencial de aporte”. (Subrayado agregado).
Además, el artículo 7° de la Ley en comento señalando
las modalidades y facilidades de pago de adeudos por
diferencia de aportes del siguiente modo: “Los afiliados al
SPP que decidan retornar al SNP abonarán la diferencia
existente entre el monto de los aportes acumulados de un
sistema con relación al otro, sin ningún tipo de recargo,
mora, multa, ni interés por parte de la ONP. Dicha deuda
debe ser informada por la ONP al afiliado, según el
procedimiento establecido en el reglamento de la presente
Ley. (…)”
De otro lado, la tasa de aporte al Sistema Nacional
de Pensiones hasta julio de 1995 fue de nueve por ciento
(9%), (Seis por ciento (6%) a cargo del empleador y tres
por ciento (3%) a cargo del trabajador), posteriormente se
incrementó al once por ciento (11%) a cargo del trabajador
desde agosto de 1995 hasta diciembre de 1996 y desde
enero de 1997 hasta la fecha es de trece por ciento (13%);
sin embargo en el Sistema Privado de Pensiones fue de
ocho por ciento (8%) desde agosto de 1995 hasta diciembre
de 2005, y a partir de enero 2006 fue de diez por ciento
(10%). Si el trabajador del Sistema Privado de Pensiones
desea retornar al Sistema Nacional de Pensiones, para que
los años sean reconocidos como periodos en el Sistema
Nacional de Pensiones, tiene la obligación de regularizar
el diferencial de aportes que existe entre ambos sistemas
pensionarios.
Por el principio de igualdad, el Estado se obliga a
brindar el mismo trato a los ciudadanos en todas aquellas
circunstancias que resulten comunes; asimismo, a
establecer un trato diferenciado cuando la naturaleza de
las cosas así lo exige. El numeral 2 del artículo 2° de la
Constitución consagra la igualdad ante la ley; que supone la
no discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole. Como principio rector del derecho, este es aplicable
a la Seguridad Social.
Sobre el principio de igualdad de la Seguridad Social,
Fajardo Cribillero21 señala: “Trata este principio de establecer
una tabla de igualdad para todos los asegurados en cuanto
a sus obligaciones (aportes) y derechos (prestaciones)
dimanantes de la Seguridad Social. Se fundamenta en
la idea de eliminar barreras discriminatorios por razón de
economías y de las consiguientes desigualdades entre los
asegurados de una misma colectividad, teniendo en cuenta
los principios de Universalidad y Unidad que ciertamente
reclaman igualdad de trato para toda persona (…).”
En este punto, es importante mencionar que el Tribunal
Constitucional en los fundamentos jurídicos 38, 39 y 41, en
su sentencia recaída en el Expediente N° 02835-2010-PA/
TC22 ha desarrollado con importante claridad el principio de
igualdad ante la ley, en los siguientes términos:
“38. Al respecto, ya este Colegiado ha establecido
que la igualdad como derecho fundamental está
consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993,
de acuerdo al cual: “[…] toda persona tiene derecho […]
a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole”. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse
de una interpretación literal, se está frente a un derecho
fundamental que no consiste en la facultad de las
personas para exigir un trato igual a los demás, sino en
ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran
en una idéntica situación.
39. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad
tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley.
La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser
aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la
situación descrita en el supuesto de la norma; mientras
que la segunda implica que un mismo órgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en
cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes,
tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente
y razonable [Hernández Martínez, María. «El principio de
igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español (como valor y como principio en la aplicación
jurisdiccional de la ley)». En Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-
diciembre, 1994. pp. 700-701]”.
(…)
41. Estas precisiones deben complementarse con el
adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-
constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación.
En principio, debe precisarse que la diferenciación está
constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo
trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente
a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en
causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa
desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional,
estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente
a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.
(Subrayado agregado).
Por lo expuesto, es evidente entonces que al establecer
un diferencial de aporte y la obligación de restituirlo desde la
fecha de incorporación al Sistema Nacional de Pensiones,
se pretende garantizar la sostenibilidad financiera del
sistema, y adicionalmente se busca establecer y conservar
una igualdad ante la ley; sometiendo a las mismas
obligaciones a (i) quienes permanecieron en el Sistema
Nacional de Pensiones, y (ii) a quienes desean regresar a
este; en ese sentido, resulta insostenible argumentar que
existiendo los mismos deberes que se traduce incluso en
el pago de los aportes, no existirá igualdad de derechos
cuando se examine el marco del acceso al derecho a la
pensión.
20
Fajardo Cribillero, Martín, Teoría General de la Seguridad Social, Lima
1991, p37.
21
Ibidem, pp 37.
22
Perú. Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el
Expediente N°. 02835-2010-PA/TC de fecha 13 de diciembre de 2011,
publicada el 20 de enero de 2012. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2012/02835-2010-AA.html
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018 JURISPRUDENCIA
La devolución fraccionada del diferencial de aportes
no agota el principio de solidaridad de la Seguridad
Social
Debe evidenciarse la diametral diferencia existente
entre principio de igualdad ante la ley, recogido por el
Tribunal Administrativo Previsional y la equidad en términos
económicos.
En caso de existir una deuda, por el diferencial de
aportes, se contempla la posibilidad de realizar un pago
fraccionado, que resulta una medida razonable ante la
eventual carencia de medios que impidan al administrado
compensar dicho diferencial y por ende, al eximirlo del pago
de intereses se evita que se convierta en un requisito de
difícil cumplimiento que en los hechos, le impida acceder a
la pensión que le corresponde.
Sustenta el Tribunal Constitucional en su sentencia
recaída en el Expediente N° 01776-2004-AA/TC 23, en el
fundamento jurídico 50 sobre las facilidades de pago por
el retorno al Sistema Nacional de Pensiones establece lo
siguiente:
“(…)
b. La forma de pago
Ahora es necesario insistir en cómo va a comprometerse
el afiliado a reembolsar lo que dejó de hacer en el SNP a
fin de que pueda acceder a una pensión en dicho sistema.
Según los artículos 54° de la Resolución N.° 080-98-EF-
SAFP y 3° numeral 6.3 de la Resolución SBS Nº 795-2002,
la persona que desee el retorno debe completar el pago que
dejó de realizar al SNP. Como bien se sabe, los aportes al
SNP son mayores a los realizados en el SPP. Por tal razón,
el monto diferencial entre ambos, debe ser asumido por
quien desea ingresar al SNP.
De otro lado, tomando en consideración los casos
excepcionales y difíciles de las personas a las cuales se
les está permitiendo el retorno al SNP es improbable que
puedan realizar el pago en una sola armada. Por eso, se
ha de aceptar el desembolso en partes. Buena cantidad de
personas que se encuentran afiliadas no sobrepasan los
mil soles de sueldo [25], por lo que no es razonable que se
le exija una alta cuota de devolución. De esta manera, se
proscribiría cualquier tipo de devolución desproporcionada.
Precisamente por ello es que se determina la posibilidad
de retorno pero no con un pago directo (completo o
fraccionado), sino que este Tribunal advierte que se deben
dar todas las facilidades posibles para la persona a quien
le corresponde el acceso a un sistema pensionario, lo cual
amerita una salida sutil, siempre en beneficio de quien va a
ser pensionista, y de acuerdo a los márgenes que la Norma
Fundamental permite. Esto se realiza en aplicación del
principio pro homine del artículo 1° del CPCo.
Entonces, para facilitar el retorno, este Colegiado
considera necesario que se establezca la posibilidad de que
durante una cierta cantidad de años (quizás, diez), se pueda
descontar, del propio sueldo del trabajador, un porcentaje
exiguo (por ejemplo, 10%), que sin afectar su capacidad de
vivir dignamente, también honre un compromiso de pago y
que no termine afectando las finanzas públicas del Estado”.
De lo dicho, no debe confundirse el pago sin intereses
de la deuda por diferencial de aportes con la rentabilidad
que estos aportes hubieran generado en el SNP; dado que
la rentabilidad del sistema no es una obligación atribuible
al administrado y no se encuentra en su ámbito de control.
La rentabilidad no generada en el Sistema Nacional de
Pensiones se sustituye con la entrega de la rentabilidad
generada en el Sistema Privado de Pensiones y, de manera
excepcional, esta rentabilidad podría servir para compensar
la deuda por diferencial de aportes, cuando el monto de la
cuenta individual resulte insuficiente.
Si bien es cierto, existirán casos en los cuales los recursos
de un administrado serán exiguos, es igualmente cierto que
otro número de personas compensarán montos superiores
a los que hubieran generado de haber permanecido en el
Sistema Nacional de Pensiones, configurándose así la
solidaridad inherente a los sistemas de reparto. No debe
tergiversarse el beneficio contemplado por el Tribunal
Constitucional, recogido posteriormente en la norma,
alegando que quienes resulten deudores de un diferencial de
aportes tienen un menor derecho a los reconocidos por ley;
sobre todo, si de esta lectura se podría colegir que quienes
entregaron recursos muy superiores a los determinados
en el cálculo diferencial de aportes, tendrán beneficios por
encima de lo que la ley ha contemplado.
Cabe señalar que, el fundamento jurídico 16 de
la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente N° 2945-2003-AA/TC24, se ha pronunciado
8179
respecto al principio de solidaridad, ha tenido oportunidad
de señalar:
“El principio de solidaridad
16. Es indubitable que en cualquier forma de vida
comunitaria se hace necesario que esta se instaure y
organice en relación con un fin compartido y cuyos logros,
de alguna manera, alcancen a todos los que la conforman.
De ahí que al percibirse los denominados derechos
sociales como fines esenciales de toda comunidad política,
se deduzca que toda persona o grupo intermedio tenga
que regir sus relaciones coexistenciales bajo el principio de
solidaridad.
La solidaridad implica la creación de un nexo ético y
común que vincula a quienes integran una sociedad política.
Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación
de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse
ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo
externo sino consustancial.
El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de
un conjunto de deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad
de aportar con su actividad a la consecución del fin común.
En esa orientación se alude a la necesidad de verificar
una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes
ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.
b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad
política de redistribuir adecuadamente los beneficios
aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la
responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para
alcanzar los fines sociales”.
En ese sentido, es innegable que nunca existirá equidad
en términos económicos, pero sí igualdad de obligaciones,
lo que, como ya se tiene dicho, genera igualdad ante la ley
en términos del acceso a la pensión.
La configuración legal para acceder a un derecho
pensionario y la contingencia como hecho causante del
derecho a la pensión
El Derecho a la Seguridad Social se aborda en el
artículo 10° de la Constitución en los siguientes términos: “El
Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevación de su
calidad de vida.”; continúa en su artículo 11° señalando que:
“El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud
y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. (…)”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurídico 107 de la sentencia recaída en el Expediente N°
0050-2004-AI/TC25 (ACUMULADOS), publicada en el diario
oficial El Peruano el 12 de junio de 2005, señaló:
“Es deber del Estado y de la sociedad, en casos de
disminución, suspensión o pérdida de la capacidad para el
trabajo, asumir las prestaciones o regímenes de ayuda mutua
obligatoria, destinados a cubrir o complementar las insuficiencias
propias de ciertas etapas de la vida de las personas, o las que
resulten del infortunio provenientes de riesgos eventuales. Ello
se desprende de los artículos 10 y 11 de la Constitución.
De una interpretación sistemática de estas disposiciones
constitucionales, y en concordancia con el principio de
dignidad humana y con valores superiores como la igualdad
y solidaridad, además de los derechos fundamentales a la
vida y al bienestar, se puede inferir que la Constitución de
1993 reconoce el derecho fundamental a la pensión, el cual
23
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N° 01776-
2004-AA/TC, de fecha 26 de enero de 2007. Publicada el 20 de febrero de
2007. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01776-2004-
AA.pdf
24
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N°. 2945-
2003-AA/TC, de fecha 20 de abril de 2004. Disponible en: https://www.escr-
net.org/sites/default/files/Decision_Azanca_A_Meza_Garcia.html
25
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente acumulado
N° 050-2004-AI/TC y otros, de fecha 3 de junio de 2005, publicada el 12 de
junio de 2005. Disponible en: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-
2004-AI%2000051-2004-AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%20
00009-2005-AI.html

8180 JURISPRUDENCIA
adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar
una vida en condiciones de dignidad e igualdad.
El contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión está constituido por tres elementos, a saber:
- el derecho de acceso a una pensión;
- el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
- el derecho a una pensión mínima vital.
Mediante el derecho fundamental a la pensión, la
Constitución de 1993 garantiza el acceso de las personas a
una pensión que les permita llevar una vida en condiciones
de dignidad. Este derecho fundamental también comporta el
derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario
e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda
garantizar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el
goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute
de una pensión mínima vital como materialización concreta
del clásico contenido esencial del derecho a la pensión”.
Continúa el fundamento jurídico 54 de la Sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 050-
2004-AI/TC (ACUMULADOS):
“Al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la
calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un
supuesto fáctico al que acompaña una presunción de
estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad,
invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de
una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los
principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y
fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino
en ‘la elevación de la calidad de vida’”. En ese contexto es
pertinente analizar la oportunidad en que nace el derecho
pensionario en el Sistema Nacional de Pensiones.
Asimismo, Tribunal Constitucional en su sentencia
recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA26, cuyo
fundamento jurídico 37 constituye precedente vinculante de
observancia obligatoria, ha dado énfasis a la importancia
de la contingencia como hecho causante del derecho a la
pensión. Al respecto consideramos importante recordar que
el literal b) del citado fundamento:
“37. En base a dicha premisa, sobre la base de los
alcances del derecho fundamental a la pensión como
derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito
del contenido esencial y la estructura de los derechos
fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los
lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones
que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho
fundamental o estar directamente relacionadas a él,
merecen protección a través del proceso de amparo:
(…)
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, las disposiciones legales que establecen los
requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así,
será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos
en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una
persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o
cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales
para obtenerla (edad requerida y determinados años de
aportación), o de una pensión de invalidez, presentados
los supuestos previstos en la ley que determinan su
procedencia”. (Subrayado agregado).
Ello demuestra que el hecho generador del derecho a la
pensión, supone la existencia de una situación de necesidad
por la cual atraviesa el trabajador y que le impide continuar
suministrando por sus propios medios el sustento regular
que percibe; estos estados de necesidad son subsidiados
por la Seguridad Social a través de la cobertura de riesgos
como son, la edad avanzada y la enfermedad o accidente,
expresados en las pensiones de jubilación e invalidez.
Dicho esto, debe quedar claro que la fecha de inicio
de las prestaciones ha sido regulada por el artículo 80° del
Decreto Ley N° 19990, modificado por la Ley N° 27562, que
señala:
“El derecho a la prestación se genera en la fecha en que
se produce la contingencia, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 31°.
Para los efectos de las pensiones de jubilación, se
considera que la contingencia se produce cuando, teniendo
derecho a la pensión:
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018
a) El asegurado obligatorio cesa en el trabajo para
acogerse a la jubilación;
b) El asegurado facultativo comprendido en el inciso a)
del artículo 4° deja de percibir ingresos afectos;
c) El asegurado facultativo comprendido en el inciso b)
del artículo 4, solicita su pensión no percibiendo ingresos
por trabajo remunerado.
El asegurado podrá iniciar el trámite para obtener la
pensión de jubilación un año antes de antes de reunir
los requisitos para jubilarse, aun cuando no haya cesado
en el trabajo o dejado de percibir ingresos asegurables,
para obtener este derecho. Sin embargo, la pensión
solo comentará cuando cese en el trabajo o deje de
percibir ingresos asegurables, pasando a la condición de
pensionista”.
De lo señalado, para tener derecho a la pensión de
jubilación debe cumplirse la contingencia prevista en el
Decreto Ley N° 19990 (cesar en el trabajo), que se configura
cuando el asegurado cumple los requisitos concurrentes, no
necesariamente simultáneos, como son: a) haber cumplido
el periodo mínimo de aportaciones para la prestación
solicitada; b) haber cumplido la edad de jubilación; no
existiendo norma con rango de ley que a la fecha, haya
modificado las disposiciones vinculadas a la fecha de inicio
de pensión en el Sistema Nacional de Pensiones.
Por otro lado, en los incisos 1.1 y 1.4 del numeral 1 del
artículo IV27 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2017-
JUS, define el principio de legalidad y el principio de
razonabilidad, en los siguientes términos:
“1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades
administrativas deben actuar con respecto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.
“1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de
la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de
los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida
proporción entre los medios a emplear y los fines públicos
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfacción de su cometido”.
De la normatividad citada, es innegable entonces que las
entidades de la Administración Pública tienen la obligación
de aplicar las normas vigentes, garantizando el derecho de
los administrados a percibir una pensión de acuerdo a ley,
sobre todo, cuando se ha demostrado largamente haber
cumplido los requisitos exigidos para su otorgamiento. Por
ello, la exigencia de legalidad de la actuación administrativa
significa que las decisiones que se dicten deben sustentarse
en la debida aplicación e interpretación del conjunto de
normas que integran el ordenamiento jurídico vigente.
En ese sentido, interpretar de manera restrictiva
de las disposiciones vinculadas a la Ley de Libre
Desafiliación Informada no solamente supone vulnerar la
configuración legal del derecho a la pensión y su contenido
constitucionalmente protegido, dado que la ley en comento
no ha regulado expresamente el acceso a la pensión en el
Sistema Nacional de Pensiones, ni ha pretendido hacerlo;
sino además, impedirá en la práctica que los administrados
accedan al goce del derecho a la pensión pese a haber
cumplido los requisitos establecidos por ley para su
otorgamiento, omitiendo de plano que la coexistencia de
dos sistemas pensionarios en el país, lejos de significar
un exceso de protección para el ejercicio de la seguridad
social, termine siendo un motivo de desprotección de la
misma. Ello supone entender la existencia del Sistema
Nacional de Pensiones y del Sistema Privado de Pensiones
26
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N°.
01417-2005-PA/TC, de fecha 8 de julio de 2005, publicada el 12 de julio de
2005. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-
AA.html.
27
Perú. Decreto Supremo N°. 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018 JURISPRUDENCIA
de manera aislada, sin considerar que ambos forman parte
del sistema de Seguridad Social en materia pensionaria en
el Perú y en tal medida las disposiciones normativas que
los regulan deben evaluarse, y del ser el caso, interpretarse
armónicamente.
Por lo expuesto, la interpretación adoptada por la
Oficina de Normalización Previsional vulnera la disposición
contenida en el literal b) del fundamento jurídico 37 que
citado precedente vinculante de observancia obligatoria,
generando dicho criterio una afectación reiterada del
contenido esencial del derecho fundamental a la pensión de
aquellos administrados que retornaron al Sistema Nacional
de Pensiones.
El retorno al Sistema Nacional de Pensiones y la
permanencia en el Sistema Privado de Pensiones
Sobre el retorno al Sistema Nacional de Pensiones
el artículo 5° de la Ley N° 28991 ha señalado que: “para
el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del
SPP, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)
deben transferir directamente a la ONP el saldo de las
Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de
aportes voluntarios sin fin previsional y de ser el caso,
el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono
de Reconocimiento. La rentabilidad generada en la CIC
así como los aportes voluntarios con fin previsional y su
respectiva rentabilidad acumulada servirán para compensar
la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial
de aporte. (…)” (Subrayado agregado).
Dicho esto, resulta claro que como consecuencia del
procedimiento de Libre Desafiliación Informada la Oficina
de Normalización Previsional adquiere un rol primordial
pues se convierte en acreedora de la cuenta individual, la
rentabilidad generada y el titulo de bono de reconocimiento
(para su anulación) convirtiéndola simultáneamente en
deudora de la prestación previsional.
En otros términos, la Oficina de Normalización
Previsional debe otorgar las prestaciones en los términos
que la ley y los precedentes vinculantes que desarrollan el
contenido esencial del derecho fundamental a la pensión,
es decir, en el término del artículo 80° del Decreto Ley N°
19990 para determinar la fecha de inicio de la pensión, en
especial cuando el reconocimiento de prestaciones en el
Sistema Nacional de Pensiones se rige por la “Doctrina de la
Contingencia”. Así, la Oficina de Normalización Previsional
se encuentra obligada a otorgar las prestaciones como
resultado del retorno del administrado al Sistema Nacional
de Pensiones con la totalidad de sus recursos previsionales.
Respecto a los efectos de la desafiliación el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 27 de la sentencia
recaída en el Expediente N° 01776-2004-AA/TC28, señala:
“(…) Es más, si pese a considerarse que entre los
sistemas pensionarios existen notorias diferencias, y
no obstante ello -o a pesar de ello- se posibilitó que una
persona que pertenece al SNP pueda trasladarse al SPP,
entonces, no hay razón constitucionalmente aceptable para
que, también libremente, dicho individuo pueda retrotraerse
de su decisión original y, en consecuencia, se le permita
del derecho al retorno del SPP al SNP. Ahora bien, este
contenido esencial del derecho a la pensión sólo será
aceptado bajo ciertas condiciones, toda vez que sólo a
partir de ellas, éste podrá ser ejercitado. Entendiendo de
esta manera el artículo 11°, se estará aplicando la Norma
REQUISITO PARA PUBLICACIŁN DE NORMAS LEGALES Y SENTENCIAS
Se comunica a las entidades que conforman el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial,
Organismos constitucionales autónomos, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales y Gobiernos
Locales, que para efectos de la publicación de sus disposiciones en general (normas legales,
reglamentos jurídicos o administrativos, resoluciones administrativas, actos de administración, actos
administrativos, etc) con o sin anexos, que contengan más de una página, se adjuntará un CD o USB
en formato Word con su contenido o éste podrá ser remitido al correo electrónico normaslegales@
editoraperu.com.pe.
GERENCIA DE PUBLICACIONES OFICIALES
8181
Fundamental en situación de igualdad entre los que desean
trasladarse de un sistema a otro, sin importar si la dirección
es del SNP al SPP, o del SPP al SNP, con pleno respeto
del artículo 2°, inciso 2) de la Constitución. El problema del
eventual colapso del SNP como justificación constitucional
de un régimen que no permita la reversibilidad, no puede
aceptarse como único criterio constitucionalmente legítimo,
cuando no es un dato probado y de por medio se encuentra
el derecho al bienestar de un individuo en su futuro y el de
su familia”. (Subrayado agregado).
De lo dicho por el Supremo Interprete, la desafiliación
implica un retorno o recuperación de la condición
de asegurado del Sistema Nacional de Pensiones,
retrotrayendo sus efectos a la fecha de incorporación
tanto en derechos como en obligaciones en la cual, como
hemos señalado previamente, la Oficina de Normalización
Previsional mantiene la condición de deudora de la
prestación previsional. Esta reversibilidad se hace evidente
en el requisito de haber ingresado al Sistema Nacional de
Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995 y al establecer
un diferencial de aportes se demuestra una recuperación de
la situación de asegurado del SNP.
Reiterados así los fundamentos a partir de los cuales
este Tribunal Administrativo Previsional ha estructurado
los lineamientos aplicables a los casos en los que se
discute la fecha de inicio de pensión y el pago de la
pensión, en solicitudes pensionarias que se originaron
en un procedimiento de Libre Desafiliación Informada,
corresponde ratificar y precisar, en atención a los asuntos
revisados por el Colegiado, las reglas que deben ser
aplicadas en casos similares. En ese sentido, en lo que se
refiere a la fecha de inicio de pensión para la solicitud
que proviene de un procedimiento de Libre Desafiliación
Informada, se establece como primera regla:
La fecha de inicio de pensión es cuando se produce
la contingencia, es decir al momento que el administrado
cumple con los requisitos legales para acceder a una
pensión.
Asimismo, en segundo lugar, en cuanto a la fecha de
pago de pensión, se establecen como reglas:
a) Cuando el administrado al momento de solicitar
la Libre Desafiliación Informada – LDI cumple con los
requisitos legales para acceder a la pensión, la fecha del
pago de pensión es a partir de la solicitud de LDI.
b) Cuando el administrado al momento de solicitar
la Libre Desafiliación Informada – LDI no cumple con los
requisitos legales para acceder a una pensión, el pago
de pensión se efectuará conforme a lo dispuesto en los
artículos 80° y 81° del Decreto Ley N° 19990.
En orden a lo indicado, con la finalidad de que no queden
dudas sobre la forma de aplicar los alcances de la segunda
regla establecida por este Tribunal se presenta un gráfico
que se detalla a continuación:
28
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 01776-
2004-AA/TC, de fecha 26 de enero de 2007. publicada el 20 de febrero de
2007. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01776-2004-
AA.pdf
 El Peruano
8182 JURISPRUDENCIA Jueves 13 de diciembre de 2018

GRAFICO 1

PRIMERA REGLA

LA FECHA DE PENSION ES CUANDO SE PRODUCE LA CONTINGENCIA (CUMPLE LOS

REQUISITOS LEGALES Y CESA EN EL TRABAJO)

CONTINGENCIA

REQUISITOS LEGALES
(aportaciones y edad)

SEGUNDA REGLA A

SOLICITA LDI CUANDO CUMPLE LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A UNA PENSIÓN

CONTINGENCIA SOLICITUD LDI SOLICITUD DE PENSIÓN

PAGO DE PENSIÓN

SEGUNDA REGLA B

SOLICITA LDI CUANDO NO CUMPLE LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A UNA PENSIÓN

SOLICITUD LDI CONTINGENCIA SOLICITUD DE PENSIÓN

ARTICULOS 80° y 81° DEL D.L. N ° 19990

Del análisis del caso concreto
Respecto al reconocimiento de aportaciones
adicionales
El numeral 1.1 del artículo 1° del Decreto Supremo
N° 092-2012-EF29, Reglamento de la Ley N° 29711, establece
que, para la acreditación de periodos de aportaciones, son
medios probatorios idóneos y suficientes los siguientes:
a) Certificados de trabajo,
b) Boletas de pago de remuneraciones,
c) Liquidación de tiempo de servicios o de beneficios
sociales,
d) Constancias de aportaciones de la Oficina de Registro
y Cuenta Individual Nacional de Empleadores Asegurados
(ORCINEA), del Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS) o de EsSalud,
e) Cualquier documento público conforme al artículo
235º del Código Procesal Civil.
En mérito de la valoración conjunta contemplada en el
artículo 2º del Decreto Supremo N° 092-2012-EF:
“Todos los medios probatorios que obren en el
expediente deberán ser evaluados de manera conjunta
con la finalidad de acreditar los periodos de aportación
declarados por el solicitante, de conformidad con la
motivación que deben contener los actos administrativos
29
Perú. Decreto Supremo N° 092-2012-EF: 15.06.2012: Reglamento de la
Ley N° 29711: Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29711 y dictan otras
disposiciones. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 16 de junio de 2012.
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018 JURISPRUDENCIA
que en materia pensionaria emite la ONP.” (Subrayado
agregado)
En orden a la información existente en el expediente
administrativo, este Órgano señala lo siguiente respecto
a las aportaciones cuya acreditación pretende la
administrada.
- Dirección Regional de Educación del Callao -
Unidad de Gestión Educativa 03
En cuanto al citado empleador la Oficina de
Normalización Previsional acreditó un total de 30 años y 1
mes de aportaciones, conforme se evidencia en el cuadro
resumen de aportaciones de folios 152.
La administrada solicita el reconocimiento total de sus
aportes, alega haber laborado para el citado empleador por
más de 35 años.
El Tribunal Administrativo Previsional puede solicitar
información adicional y/o aclaratorias al impugnante, a la
Entidad y/o terceros, a fin de contar con mayores elementos
para mejor resolver, quedando suspendido el cómputo de
plazos del recurso durante dicho periodo, de conformidad
con el numeral 1 del artículo 16° de su Reglamento,
aprobado con Decreto Supremo N° 385-2015-EF.
Para concluir con la evaluación del expediente
administrativo y según el artículo 177º del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General30, con Memorándum N° 703-
2018-TAP.ST/ONP, del 15 de junio de 2018, se solicitó al
Equipo de Trabajo de Gestión de Afiliados de la Oficina
de Normalización Previsional, realizar la verificación al
empleador Unidad de Gestión Educativa N° 03, a fin de
verificar el periodo acreditado, fecha de ingreso y cese
laboral, periodos con o sin licencia.
Al respecto, mediante Memorándum N° 2308-2018-DPR.
GA/ONP, del 16 de agosto de 2018, el Equipo de Trabajo
de Gestión de Afiliados de la Oficina de Normalización
Previsional comunicó la culminación de la labor de
verificación solicitada, encontrándose debidamente anexada
la plantilla de verificación en el expediente administrativo.
En orden a la información generada en virtud al pedido de
información realizado por este Órgano Colegiado, conforme
lo indicado en los párrafos anteriores, se procede a la
evaluación correspondiente de las aportaciones solicitadas.
A folios 230 a 235, obra el informe de verificación realizado
en las direcciones Jr. Los Ángeles s/n Pamplona Baja, San
Juan de Miraflores, Lima, Lima; en el Jr. Félix Pasache Cdra.
1 s/n Bellavista, Callao, Provincia Constitucional del Callao;
así como en el Centro de Convenciones s/n Unidad Vecinal
03, Lima, Lima, Lima donde registra como fecha de ingreso
el 19 de abril de 1982 y como fecha de cese el 31 de enero
de 2015, con el cual acredita los meses de abril de 1986 a
noviembre de 1993, de enero de 1994 a agosto de 2014 y
enero de 2015.
De la información brindada por la Oficina de
Normalización Previsional, a folios 4, 26, 30, 37 a, 41 y
99, obran la boleta de pago y las constancias de pagos de
haberes y descuentos, la administrada acredita 2 meses
de aportaciones adicionales, los cuales, sumados con las
aportaciones reconocidas por la primera instancia, hacen
un total de 30 años y 3 meses de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones.
Respecto al cálculo de la remuneración de referencia
de acuerdo a lo dispuesto por el literal a) del artículo 2°
del Decreto Ley N° 25967
El 19 de diciembre de 1992 entró en vigencia el Decreto
Ley N° 25967, señalando en su artículo 2° lo siguiente:
“La remuneración de referencia a los efectos del
Sistema Nacional de Pensiones, se calculará únicamente,
de la siguiente manera:
a) Para los asegurados que hubieran aportado durante
treinta o más años completos, es igual el promedio
mensual que resulte de dividir entre treintaiséis, el total
de las remuneraciones asegurables, percibidas por el
asegurado en los últimos treintaiséis meses consecutivos
inmediatamente anteriores al último mes de aportación.
(…)”
Posteriormente, la Ley N° 27617, que dispuso la
reestructuración del Sistema Nacional de Pensiones del
Decreto Ley N° 19990 y modifica el Decreto Ley N° 20530 y
la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de
Pensiones, en su numeral 1.1 del artículo 1°, señala: “A partir
de la entrada en vigencia de la presente Ley, para efectos
8183
de la determinación del monto de la pensión de jubilación
normada por los Artículos 41, 44 y 73 del Decreto Ley Nº
19990, Ley de creación del Sistema Nacional de Pensiones
(SNP), y por los Artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº 25967,
mediante decreto supremo expedido con el voto aprobatorio
del Consejo de Ministros, se podrán modificar los criterios
para determinar la remuneración de referencia, así como los
porcentajes aplicables para la determinación del monto de la
pensión de jubilación”.
Es preciso señalar que el numeral 1.3 del artículo 1° de
la Ley N° 27617, dispone que lo dispuesto en el presente
artículo se aplicará a la población afiliada al SNP que a la
fecha de entrada de vigencia de la presente Ley cuente con
menos de cincuenta y cinco (55) años de edad.
En cumplimiento a la Ley N° 27617, se expidió el Decreto
Supremo N° 099-2002-EF31 que estableció disposiciones
para la determinación de la remuneración de referencia y el
monto de las pensiones de jubilación en el Sistema Nacional
de Pensiones.
De conformidad con el artículo 5° del Decreto Supremo
N° 099-2002-EF, señala que lo dispuesto en el artículo 1°
del mencionado Decreto Supremo “será de aplicación para
la población afiliada al Sistema Nacional de Pensiones
que haya nacido con posterioridad al 1 de enero de 1947,
consecuentemente, los derechos legalmente obtenidos
antes de la fecha de vigencia del presente Decreto Supremo,
serán otorgados con arreglo a las leyes que estuvieron
vigentes en el momento en que se adquirió el derecho”.
Respecto a la aplicación del Decreto Supremo N° 099-
2002-EF, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
evaluando sus alcances y vigencias, en los fundamentos
jurídicos 9 y 10 de la Sentencia recaída en el Expediente N°
03067-2007-PA/TC32, refiriendo que:
“9. En cuanto a la forma de cálculo de la pensión
de jubilación del demandante, debe precisarse que el
Decreto Supremo 099-2002-EF estableció en su artículo
2 que “la remuneración de referencia para los asegurados
facultativos y obligatorios a los que se refieren los incisos
a) y b), respectivamente, del artículo 4 del Decreto Ley
19990, es igual al promedio mensual que resulte de dividir
entre sesenta (60), el total de remuneraciones o ingresos
asegurables, percibidos por el asegurado durante los
últimos sesenta (60) meses consecutivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación”. El referido decreto
entró en vigencia el 12 de junio de 2002, y es aplicable, de
conformidad con su artículo 5 a los trabajadores que hayan
nacido con posterioridad al 1 de enero de 1947.
10. En el Documento Nacional de Identidad de fojas 2 y
en la resolución cuestionada (f. 3) consta que el recurrente
nació el 7 de febrero de 1947 y que cesó en sus actividades
laborales el 31 de enero de 2003, por lo que le es aplicable
la forma de cálculo establecida en el Decreto Supremo
099-2002 (sic), vigente a la fecha de contingencia; y
evidenciándose de la Hoja de Liquidación obrante a fojas
5, que la emplazada ha efectuado debidamente el cálculo
de la pensión de jubilación del recurrente, corresponde
desestimar este extremo de la demanda”. (Subrayado
agregado)
En atención a lo manifestado, del Documento Nacional
de Identidad N° 06283032 se observa que la asegurada
nació el 6 de enero de 1949, habiendo cumplido los 65 años
30
Perú. Decreto Supremo N°. 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
“Artículo 177.- Presentación de documentos entre autoridades
177.1 Los documentos y antecedentes a que se refiere el artículo anterior
deben ser remitidos directamente por quien es requerido dentro del plazo
máximo de tres días, si se solicitaren dentro de la misma entidad, y de cinco,
en los demás casos.
177.2 Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo
manifestará inmediatamente al requirente, con indicación del plazo que
estime necesario, el cual no podrá exceder de diez días”.
31
Perú. Decreto Supremo N°. 099-2002-EF: 12-06-2002: Establecen
disposiciones para la determinación del monto de pensiones de jubilación
en el Sistema Nacional de Pensiones. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
13 de junio de 2002, vigente a partir del 14 de junio de 2002.
32
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N°.
03067-2007-PA/TC, de fecha 13 de mayo de 2009, publicada el 22 de junio
de 2009. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03067-
2007-AA.html

8184 JURISPRUDENCIA
de edad al 6 de enero de 2014; correspondiendo efectuar el
cálculo de la pensión de jubilación dentro de los alcances
de la Ley N° 27617 y del Decreto Supremo N° 099-2002-EF
y no conforme lo establece el literal a) del artículo 2° del
Decreto Ley N° 25967.
Respecto a la Remuneración Mínima Vital de S/
930.00
De conformidad con lo dispuesto por el Decreto Supremo
Nº 004-2018-TR33, se estableció que:
“Incrementar en S/ 80.00 (ochenta y 00/100 soles) la
Remuneración Mínima Vital de los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, con lo que
la Remuneración Mínima Vital pasará de S/ 850.00
(ochocientos cincuenta y 00/100 soles) a S/ 930.00
(novecientos treinta y 00/100 soles); incremento que tendrá
eficacia a partir del 1 de abril de 2018”.
En ese sentido, y según lo solicitado por doña DANITZA
EPIFANIA CRISPIN RODRÍGUEZ, de percibir como monto
de pensión de jubilación una suma equivalente a una
remuneración mínima vital, no resultaría factible dicha
pretensión, ello debido a que su condición actual es de
pensionista de jubilación por el régimen de pensiones del
Decreto Ley Nº 19990 y dicho monto tan solo está destinado
para los trabajadores que se encuentren en actividad laboral.
Respecto a la fecha de inicio de pensión
El derecho a la prestación de jubilación se genera en
la fecha en que se cumplen los requisitos para obtener la
pensión, esto es, cuando el asegurado obligatorio tiene
los años de aportación y la edad necesarios conforme a
las leyes aplicables; y además, cesa en sus actividades
laborales y solicita pensión de jubilación.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley N°
2650434, tienen derecho a pensión de jubilación las personas
a partir de los 65 años de edad. Asimismo, conforme lo
dispone el artículo 1° del Decreto Ley N° 2596735 debe
reunirse un mínimo de 20 años completos de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones.
El artículo 80° del Decreto Ley N° 19990, señala:
“El derecho a la prestación se genera en la fecha en que
se produce la contingencia (…).
Para los efectos de las pensiones de jubilación, se
considera que la contingencia se produce cuando, teniendo
derecho a la pensión:
a. El asegurado obligatorio cesa en el trabajo para
acogerse a la jubilación;(…)”
Asimismo, el artículo 1° de la Resolución Jefatural N°
123-2001-JEFATURA/ONP36, señala:
“Para efectos del proceso de pensionamiento en el
Sistema Nacional de Pensiones deberá entenderse por
contingencia, la fecha en que el asegurado adquiere el
derecho a la prestación económica. Para tales efectos
deberá tenerse presente lo siguiente:
a. Cuando el asegurado haya cumplido con los requisitos
de edad y aportación establecidos para alcanzar el derecho a la
pensión de jubilación y continúe trabajando, “la contingencia”,
se producirá cuando éste cese en el trabajo, cuando deje de
percibir ingresos asegurables o cuando lo solicite, según se
trate de asegurado obligatorio, facultativo independiente o de
continuación facultativa, respectivamente. (…)
De la información brindada por la Oficina de
Normalización Previsional, a folios 231, la administrada
cesó en sus actividades laborales el 31 de enero de
2015; asimismo, del Documento Nacional de Identidad N°
06283032, se evidencia que cumple con 65 años de edad
el 6 de enero de 2014; motivo por el cual, corresponde
reconocer como fecha de inicio de pensión al día siguiente
del cese; esto es el 1 de febrero de 2015, cuando se
cumple la contingencia, de conformidad con lo establecido
por el artículo 80° del Decreto Ley N° 19990.
Por otro lado, respecto a la fecha de inicio de la pensión,
se considera que cuando la contingencia se ha producido
antes del inicio del procedimiento de libre desafiliación
informada, el administrado demuestra su intención de
pensionarse al realizar dicho procedimiento con la finalidad
de trasladarse (retornar) del Sistema Privado de Pensiones
al Sistema Nacional de Pensiones.
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018
En tal sentido, en la solicitud de libre desafiliación
informada subyace un pedido de otorgamiento de pensión y
por ende, se deberá considerar como fecha de inicio del pago
de pensión la consignada en la solicitud de libre desafiliación
informada que generó el retorno del administrado al Sistema
Nacional de Pensiones.
De lo señalado, la solicitud de libre desafiliación
informada, se evidencia que esta fue presentada el 16 de
marzo de 2017; por lo cual, corresponde otorgar el pago de
pensión a partir de dicha fecha.
De la necesidad de expedir un precedente
administrativo de observancia obligatoria
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°37 y
la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto
Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal
Administrativo Previsional, concordante con el numeral
1 del artículo VI del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27444, mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala
Plena, el Tribunal Administrativo Previsional tiene la facultad
de expedir y publicar precedentes administrativos de
observancia obligatoria en materias de su competencia.
En tal sentido, el Tribunal Administrativo Previsional
ha interpretado de modo expreso y con carácter general
el sentido de la legislación relativa al Sistema Nacional de
Pensiones; considerando relevante el criterio interpretativo
contenido en la presente resolución sea declarado precedente
administrativo de observancia obligatoria, permitiendo que las
controversias derivadas de los procedimientos administrativos
sobre la fecha de inicio de pensión y el pago de pensión de
las solicitudes de pensión que provienen de un procedimiento
de Libre Desafiliación Informada, conforme a aquel y siendo
su aplicación obligatoria por parte de la Entidad, en los
siguientes términos:
“Para la solicitud de pensión que proviene de un
procedimiento de Libre Desafiliación Informada, se
establece como primera regla:
La fecha de inicio de pensión es cuando se produce la
contingencia, es decir al momento que el administrado cumple
con los requisitos legales para acceder a una pensión.
Asimismo, en cuanto a la fecha de pago de pensión, se
establece como segunda regla:
a) Cuando el administrado al momento de solicitar
la Libre Desafiliación Informada – LDI cumple con los
requisitos legales para acceder a la pensión, la fecha del
pago de pensión es a partir de la solicitud de LDI.
b) Cuando el administrado al momento de solicitar la
Libre Desafiliación Informada – LDI no cumple con los
requisitos legales para acceder a una pensión, el pago
de pensión se efectuará conforme a lo dispuesto en los
artículos 80° y 81° del Decreto Ley N° 19990”.
Por consiguiente, este Tribunal Administrativo Previsional
concluye que el recurso administrativo interpuesto por doña
33
Perú. Decreto Supremo N°. 004-2018-TR, Decreto Supremo que incrementa
la Remuneración Mínima Vital de los trabajadores sujetos al régimen laboral
de la actividad privada, publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de
marzo de 2018.
34
Perú, Ley N°. 26504: 08-07-1995: Modifican el Régimen de Prestaciones
de Salud, el Sistema Nacional de Pensiones, el Sistema Privado de Fondos
de Pensiones y la Estructura de Contribuciones al Fonavi. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú. 18 de julio de 1995.
35
Perú. Decreto Ley N°. 25967: 07-12-1992: Modifican el goce de pensiones
de jubilación que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social IPSS.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 18 de diciembre de 1992, vigente a
partir del 19 de diciembre de 1992.
36
Perú. Resolución Jefatural N° 123-2001-JEFATURA/ONP: Modifica el
artículo 1 de la Resolución Jefatural N° 032-96/ONP-JEFATURA. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 8 de julio de 2001.
37
Perú. Decreto Supremo N°. 385-2015-EF: 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
23 de diciembre de 2015.
“Artículo 8.- Precedentes administrativos de observancia obligatoria
8.1 Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal
Administrativo Previsional interpreta de modo expreso y con carácter
general el sentido de la normativa previsional de su competencia y aprueba
criterios recurrentes de calificación, los cuales constituyen precedentes
administrativos de observancia obligatoria para los órganos que administren
la materia previsional. Dichos acuerdos son publicados en el Diario Oficial
El Peruano y en el portal institucional de la Oficina de Normalización
Previsional (ONP)”.
El Peruano
Jueves 13 de diciembre de 2018 JURISPRUDENCIA
DANITZA EPIFANIA CRISPIN RODRÍGUEZ contra la
Resolución N° 17854-2018-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha
23 de abril de 2018, debe ser declarado fundado en parte al
existir variación en las aportaciones reconocidas, en la fecha
de inicio de pensión, fecha de pago pensión y en consecuencia
efectuar un nuevo cálculo de pensión e infundado en cuanto a
reconocer el total de aportes declarados y efectuar el cálculo
de la remuneración de referencia de acuerdo a lo dispuesto por
el literal a) del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967.
Estando a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo
General”, el Decreto Ley N° 19990 “Crea el Sistema
Nacional de Pensiones de la Seguridad Social”, el Decreto
Ley N° 25967 “Modifica el Goce de Pensiones de Jubilación
que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social –
IPSS”, el Decreto Supremo N° 011-74-TR “Reglamento
del Decreto Ley Nº 19990”, el Decreto Supremo N° 258-
2014-EF “Modificación del Reglamento de Organización
y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional
aprobado mediante Resolución Ministerial N° 174-2013-
EF/10”, Octogésima Disposición Complementaria Final de la
Ley N° 30114 “Ley de Presupuesto del Sector Público para
el Año Fiscal 2014”, el artículo 26º del Texto Único Ordenado
de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y
el Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional,
aprobado con Decreto Supremo N° 385-2015-EF.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso
de apelación interpuesto por doña DANITZA EPIFANIA
CRISPIN RODRÍGUEZ contra la Resolución N° 17854-
2018-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 23 de abril de
2018, al existir variación en las aportaciones reconocidas,
en la fecha de inicio de pensión, fecha de pago pensión y
en consecuencia efectuar un nuevo cálculo de pensión e
INFUNDADO en cuanto a reconocer el total de aportes
declarados y efectuar el cálculo de la remuneración de
referencia de acuerdo a lo dispuesto por el literal a) del
artículo 2° del Decreto Ley N° 25967, por los fundamentos
expuestos en la parte considerativa de la presente
resolución; quedando agotada la vía administrativa.
Artículo 2°. - Reconocer a doña DANITZA EPIFANIA
CRISPIN RODRÍGUEZ un total de 30 años y 3 meses de
aportaciones, pensión de jubilación a partir del 1 de febrero
de 2015 y disponer el pago de pensión a partir del 16 de
marzo de 2017, efectuándose un nuevo cálculo de pensión.
Artículo 3°.- Notificar la presente resolución a la
administrada para su conocimiento y remitir el expediente
a la Dirección de Producción de la Oficina de Normalización
Previsional, para su conocimiento y fines pertinentes.
8185
Artículo 4°.- Declarar que de acuerdo con el artículo
8° y la Tercera Disposición Complementaria Final del
Decreto Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal
Administrativo Previsional, concordante con el numeral 1 del
artículo VI del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
la presente resolución constituye precedente administrativo
de observancia obligatoria respecto la fecha de inicio de
pensión y el pago de pensión de las solicitudes de pensión
que provienen de un procedimiento de Libre Desafiliación
Informada, en los siguientes términos:
“Para la solicitud de pensión que proviene de un
procedimiento de Libre Desafiliación Informada, se
establece como primera regla:
La fecha de inicio de pensión es cuando se produce
la contingencia, es decir al momento que el administrado
cumple con los requisitos legales para acceder a una
pensión.
Asimismo, en cuanto a la fecha de pago de pensión, se
establece como segunda regla:
a) Cuando el administrado al momento de solicitar
la Libre Desafiliación Informada – LDI cumple con los
requisitos legales para acceder a la pensión, la fecha del
pago de pensión es a partir de la solicitud de LDI.
b) Cuando el administrado al momento de solicitar la
Libre Desafiliación Informada – LDI no cumple con los
requisitos legales para acceder a una pensión, el pago
de pensión se efectuará conforme a lo dispuesto en los
artículos 80° y 81° del Decreto Ley N° 19990”.
Artículo 5°.- Disponer la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal
institucional de la Oficina de Normalización Previsional
(www.onp.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
JAIME PEDRO DE LA PUENTE PARODI
Presidente
Tribunal Administrativo Previsional
ROBERTO ROLANDO BURNEO BERMEJO
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
HUGO ANDRÉS LEÓN MANCO
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
J-1722086-1

FE DE ERRATAS
Se comunica a las entidades que conforman el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial,
Organismos constitucionales autónomos, Organismos Públicos, Gobiernos Regionales y Gobiernos
Locales, que conforme a la Ley Nº 26889 y el Decreto Supremo Nº 025-99-PCM, para efecto de la
publicación de Fe de Erratas de las Normas Legales, deberán tener en cuenta lo siguiente:

1. La solicitud de publicación de Fe de Erratas deberá presentarse dentro de los 8 (ocho) días útiles
siguientes a la publicación original. En caso contrario, la rectificación sólo procederá mediante la
expedición de otra norma de rango equivalente o superior.
2. Sólo podrá publicarse una única Fe de Erratas por cada norma legal por lo que se recomienda revisar
debidamente el dispositivo legal antes de remitir su solicitud de publicación de Fe de Erratas.
3. La Fe de Erratas señalará con precisión el fragmento pertinente de la versión publicada bajo el título
“Dice” y a continuación la versión rectificada del mismo fragmento bajo el título “Debe Decir”; en tal
sentido, de existir más de un error material, cada uno deberá seguir este orden antes de consignar el
siguiente error a rectificarse.
4. El archivo se adjuntará en un cd rom o USB con su contenido en formato Word o éste podrá ser
remitido al correo electrónico normaslegales@editoraperu.com.pe

GERENCIA DE PUBLICACIONES OFICIALES

 El Peruano
8186 JURISPRUDENCIA Jueves 13 de diciembre de 2018

La información más útil la

encuentras de lunes a domingo
en tu diario oficial

AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL
JURISPRUDENCIA
Año XXVII / Nº 1094
OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL
PROCESO DE APELACIÓN
Tribunal Administrativo Previsional
RESOLUCIÓN Nº 0000002886-2018-ONP/TAP
EXPEDIENTE : 11102929608
PROCEDENCIA : LIMA
ADMINISTRADO : JOSE OSWALDO BENITES LA
FUENTE
APELACION : DECRETO LEY N° 19990
PRESTACION : PENSION DE JUBILACION
ASUNTO : REMUNERACIONES EFECTIVAS
SUMILLA : “Se declara fundado en parte el re-
curso de apelación interpuesto con-
tra la Resolución N° 000000012494-
2018-DPR.GD/ONP/D.L.19990,del
11 de junio de 2018, al haberse
determinado que debe realizarse el
cálculo de la remuneración de refe-
rencia considerando únicamente las
remuneraciones e ingresos asegu-
rables percibidos de manera efecti-
va por el administrado e infundado
en el extremo de efectuar un nuevo
cálculo de la pensión conforme al
inciso b) del artículo 2° del Decreto
Ley N° 25967 y pago de devenga-
dos de acuerdo con el artículo 81°
del Decreto Ley N°19990.
Asimismo, se aprueba un prece-
dente administrativo de observancia
obligatoria de conformidad con el
numeral 1 del artículo VI del Texto
Unico Ordenado de la Ley N° 27444,
el artículo 8° del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo N°
385-2015-EF y el literal f) del artícu-
lo 20.b del Reglamento de Organiza-
ción y Funciones del Tribunal admi-
nistrativo Previsional aprobado por
Decreto Supremo N° 258-2014-EF,
mediante el cual se establece que el
cálculo del promedio de la remune-
ración de referencia para determinar
el monto de la pensión se realizará
considerando las remuneraciones
y/o ingresos asegurables efectuados
de manera efectiva, no debiéndose
utilizar para el cálculo, los meses no
laborados o en los que no se haya
realizado aportaciones en su condi-
ción facultativo”
Lima, 18 de octubre de 2018
I. ANTECEDENTES
Con fecha 18 de febrero de 2009, don JOSE OSWALDO
BENITES LA FUENTE, solicitó a la Oficina de Normalización
Previsional se le otorgue pensión de jubilación declarando
haber laborado para:
Firmado Digitalmente por:
EDITORA PERU
Fecha: 10/11/2018 04:31:23
Sábado 10 de noviembre de 2018
8139
NOMBRE O RAZÓN SOCIAL FECHA DE FECHA DE
INGRESO CESE
EMPRESA NACIONAL
PESQUERA S.A. (PESCA 01/07/1974 04/10/1996
PERU)
COMPAÑÍA PESQUERA DEL 05/10/1996
31/08/2002
PACIFICO CENTRO S.A.
Mediante Resolución N° 0000062505-2009-ONP/
DPR.SC/DL 19990 del 4 de agosto de 2009, la Oficina de
Normalización Previsional denegó el pedido de pensión de
jubilación adelantada por despedida total de personal, al no
haberse podido determinar el motivo del cese.
El 19 de agosto de 2009, don JOSE OSWALDO BENITES
LA FUENTE interpuso recurso de reconsideración, señalando
que la Compañía Pesquera del Pacifico Centro S.A. no
cumplió con el compromiso que suscribió con el personal de
no reducirles el salario, remitiéndoles una carta notarial de
despido fechada 26 de octubre de 2000.
Con Resolución N° 0000112536-2010-ONP/DPR.SC/
DL 19990, del 10 de diciembre de 2010, la Oficina de
Normalización Previsional declaró infundado el recurso de
reconsideración al considerar que no se determinó el motivo
de cese del administrado.
Con fecha 16 de abril de 2018, don JOSE OSWALDO
BENITES LA FUENTE solicitó nuevamente activación de
pensión de jubilación.
La Oficina de Normalización Previsional, mediante
Resolución N° 000000006955-2018- DPR.GD/ONP/D.L.
19990 de fecha 20 de abril de 2018, otorgó a don JOSÉ
OSWALDO BENITES LA FUENTE, pensión de jubilación
por la suma de S/ 471.69, a partir del 17 de abril de 2018,
incluido el incremento por su cónyuge, reconociéndole un
total de veintiséis (26) años y cuatro (4) meses completos de
aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
Con fecha 24 de mayo de 2018, don JOSE OSWALDO
BENITES LA FUENTE interpuso recurso de reconsideración,
manifestando su disconformidad con el monto de la
pensión otorgada señalando que se le calcule la misma
bajo los alcances del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967
considerando las 48 últimas remuneraciones efectivas.
Mediante Resolución N° 000000012494-2018-DPR.
GD/ONP/D.L. 19990, del 11 de junio de 2018, la Oficina de
Normalización Previsional declaró improcedente el recurso
de reconsideración por considerar que no está sustentado
en nueva prueba que aporte nuevos elementos para su
valoración y/o evaluación.
El 26 de julio de 2018, don JOSE OSWALDO BENITES LA
FUENTE interpuso recurso de apelación manifestando que no
se ha determinado correctamente la remuneración de referencia
pues se debieron considerar 48 remuneraciones e ingresos
asegurables, siendo lo correcto un monto mayor, por ende, solicita
se realice un nuevo cálculo, considerando el criterio establecido
en la Casación N° 5416-2011-AREQUIPA que constituye un
precedente judicial. Además, solicita los devengados con
aplicación del artículo 81° del Decreto Ley N° 19990.
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA MATERIA DE
IMPUGNACIÓN
Mediante escrito presentado el 26 de julio de 2018, don
JOSE OSWALDO BENITES LA FUENTE interpuso recurso

8140 JURISPRUDENCIA
de apelación contra la Resolución N° 000000012494-2018-
DPR.GD/ONP/D.L. 19990, del 11 de junio de 2018, alegando
que:
a) Sostiene que no se ha realizado un cálculo correcto
de la remuneración de referencia, ya que no se ha tomado
las remuneraciones efectivas laboradas habiéndose tomado
meses en que no laboro.
b) Solicita que los devengados se calculen en aplicación
del artículo 81° del Decreto Ley N° 19990.
III. COMPETENCIA
Mediante el Decreto Ley N° 25967 modificado por la Ley
N° 26323, se crea la Oficina de Normalización Previsional
(ONP), reestructurada integralmente a través de la Ley
N° 28532, reglamentada a través del Decreto Supremo
N° 118-2006-EF, siendo definida como un Organismo Público
Técnico Especializado del Sector de Economía y Finanzas,
que tiene a su cargo la administración del Sistema Nacional
de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N° 19990, así
como del Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales del Decreto Ley N° 18846, de la Ley que
regula el Régimen Especial de Seguridad Social para los
Trabajadores y Pensionistas Pesqueros Ley N° 30003; y otros
regímenes previsionales a cargo del Estado, que le sean
encargados conforme a Ley.
A través de la Octogésima Disposición Complementaria Final
de la Ley N° 30114 – Ley de Presupuesto del Sector Público para
el Año Fiscal 2014, se crea el Tribunal Administrativo Previsional
en la estructura administrativa de la Oficina de Normalización
Previsional, y mediante el Decreto Supremo N° 258-2014-EF,
se dispone la modificación del Reglamento de Organización y
Funciones (ROF) de la Oficina de Normalización Previsional
aprobado con Resolución Ministerial N° 174-2013-EF/10,
incorporándose en el Capítulo III-A del Título II, los artículos 20a,
20b, 20c, 20d y 20e que define las competencias y funciones del
Tribunal Administrativo Previsional.
Por medio del Decreto Supremo N° 385-2015-EF se
aprobó el Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional,
como órgano resolutivo de funcionamiento permanente con
competencia de alcance nacional, encargado de resolver en
última instancia administrativa las controversias que versen
sobre derechos y obligaciones previsionales a cargo del
Estado de los Decretos Ley N° 18846, N° 19990, N° 20530
y la Ley N° 30003, así como otros regímenes previsionales
a cargo del Estado que sean administrados por la Oficina de
Normalización Previsional.
Sobre el particular, en el artículo 9° de dicho reglamento
se establece que mediante el recurso de apelación se
impugnan los actos administrativos de la entidad que resolvió
sobre derechos y obligaciones previsionales, y que hayan
puesto fin a la primera instancia administrativa, siempre que
se sustente en diferente interpretación de las pruebas o se
trate de cuestiones de puro derecho.
IV. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO
El artículo 218° del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1
señala que: “El recurso de apelación se interpondrá cuando
la impugnación se sustente en diferente interpretación de las
pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro
derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió
el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerárquico”.
Asimismo, el Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional indica que “Mediante el recurso de apelación se
impugnan los actos administrativos de la Entidad que resolvió
sobre derechos y obligaciones previsionales, y que hayan
puesto fin a la primera instancia administrativa; siempre que
se sustente en diferente interpretación de las pruebas o se
trate de cuestiones de puro derecho”.
Al respecto, el recurso interpuesto por don JOSE
OSWALDO BENITES LA FUENTE cumple con los requisitos
establecidos por ley2, por lo que, el acto emitido por la primera
instancia será revisado por esta instancia superior, la cual
evaluará las pruebas actuadas o la interpretación jurídica del
derecho previsional materia de impugnación.
V. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO A LA PENSIÓN
Previamente al planteamiento de las cuestiones
controvertidas a resolver, este Tribunal considera importante
resaltar que la noción sobre seguridad social abarca el
El Peruano
Sábado 10 de noviembre de 2018
conjunto de normas jurídicas rectoras de las actividades
realizadas en la sociedad, en función del otorgamiento de las
prestaciones de seguridad social.
La Constitución Política del Perú, en su artículo 10°,
ampara este derecho en los términos siguientes: “El Estado
reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona
a la seguridad social, para su protección frente a las
contingencias que precise la Ley y para la elevación de la
calidad de vida”.
Para los efectos previsionales la jubilación es el derecho
que le asiste a toda persona luego de transcurrido cierto
número de años de trabajo, relacionado a la edad prudencial
promedio de ingreso al trabajo y la edad promedio de retiro3.
Según el artículo 11° de la Norma Fundamental4, el
Estado garantiza el libre acceso a la pensión; asimismo, el
principio de integralidad de la seguridad social establece que
las prestaciones en dinero o en especie deberían cubrir la
totalidad de los infortunios humanos de manera suficiente,
oportuna y completa, para ser consideradas eficaces.
El derecho previsional público otorga una prestación
económica a través del pago de una pensión de manera
mensual, que es otorgada a los administrados o sus
beneficiarios luego de cumplir con los requisitos establecidos
por Ley, pudiendo ser de derecho propio (jubilación, cesantía
e invalidez) o derivado (viudez, orfandad y ascendientes).
Mediante sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 1417-2005-PA/TC5, sobre
la determinación del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión, el fundamento jurídico 36 señala:
“El análisis sistemático de la disposición constitucional que
reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11º)
con los principios y valores que lo informan, es el que permite
determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos
principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los
valores de igualdad material y solidaridad”.
El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 37 de
la citada sentencia, desarrollo criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo en materia pensionaria, los que han
sido declarados como precedentes vinculantes, señalando los
siguientes:
“a) En primer término, forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental
a la pensión, las disposiciones legales que establecen los
requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pública o privada,
dependiente o independiente, y que permite dar inicio al
período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
(…).
1
Perú. Decreto Supremo n. 006-2017-JUS: 17-03-2017: Decreto Supremo
que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 20 de marzo de 2017, vigente a partir del 21 de marzo de 2017.
2
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF: 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
23 de diciembre de 2015.
“Artículo 10°.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación
El recurso de apelación debe ser dirigido al Tribunal Administrativo
Previsional, y deberá cumplir con los siguientes requisitos:
…)
2. Identificación del impugnante, sea el titular del derecho y/o beneficiario,
debiendo consignar su nombre y apellidos completos, domicilio y número
de documento nacional de identidad o carné de extranjería. En caso de
actuación mediante representante, se acompañará el poder respectivo;
3. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que
se solicita;
4.Las pruebas instrumentales que el impugnante estime pertinentes,
enumeradas correlativamente;
5. La firma del impugnante sea titular y/o beneficiario; o del apoderado. No
se requiere que el recurso esté autorizado por abogado;
6. Copia simple del escrito y sus recaudos, salvo que el acto impugnado
haya sido emitido por la Oficina de Normalización Previsional”.
3
Cfr. Rendón Vásquez, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. 4ta ed. Lima:
2008. pp. 285.
4
Perú. Constitución: 29-12-1993: Constitución Política del Perú. Diario Oficial
El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de 1993.
“Artículo 11°.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y
a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento. (…)”.
5
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 01417-
2005-PA/TC, de fecha 8 de julio de 2005, publicada el 12 de julio de 2005.
Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html.
El Peruano
Sábado 10 de noviembre de 2018 JURISPRUDENCIA 8141
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial aportaciones que permiten en el futuro el reconocimiento de
directamente protegido por el derecho fundamental a la un derecho pensionario.
pensión, las disposiciones legales que establecen los Es así que, el sistema pensionario peruano - público y privado
requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. (…)”. – se construye en base a las contribuciones o aportaciones
que son descontadas de la remuneración del trabajador por
El 1 de mayo de 1973, mediante el Decreto Ley N° 19990, el empleador como agente de retención, en el caso de los
se creó el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad asegurados obligatorios y también brinda la posibilidad de
Social, en reemplazo de los sistemas de pensiones de las aportar voluntariamente al sistema como consecuencia del
Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social desarrollo de una actividad económica independiente.
y del Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de En ese marco, el Decreto Ley N° 19990 regula la
Jubilación de Empleados Particulares; es un sistema de remuneración asegurable e ingreso asegurable para los
reparto, que opera como un fondo de pensiones público, asegurados obligatorios y asegurados facultativos del
en el que las contribuciones que realizan los trabajadores Sistema Nacional de Pensiones; en los siguientes términos:
activos se utilizan para pagar las pensiones de quienes
están jubilados en el momento presente, y cuando estos CUADRO 1
trabajadores en actividad se jubilen, sus pensiones serán
pagadas con las cotizaciones de quienes están trabajando
en ese momento; este sistema está asociado con la idea de REMUNERACIÓN ASEGURABLE
solidaridad colectiva. El derecho a la pensión de jubilación Obligatorios Facultativos
se determina sobre la base de los criterios de la edad del Artículo 8°.- Para los fines Artículo 14°.- Las aportaciones
trabajador y sus años de aportaciones realizados durante su del Sistema se considera de los asegurados facultativos
periodo laboral. remuneración asegurable el total a que se refiere el inciso a) del
de las cantidades percibidas por artículo 4, se pagarán sobre la
VI. CUESTIONES CONTROVERTIDAS el asegurado por los servicios base del ingreso asegurable
que presta a su empleador o mensual.
Las cuestiones controvertidas a resolver en el presente empresa, cualquiera que sea
caso son las siguientes: la denominación que se les Se considera ingreso
dé, con las excepciones que asegurable mensual la
1. Determinar si corresponde realizar un nuevo cálculo
se consignan en el artículo doceava parte del ingreso
de la remuneración de referencia considerando las
remuneraciones efectivas. siguiente. anual que perciban por su
trabajo personal en actividad
2. Determinar si corresponde aplicar el artículo 81° del Artículo 9°.- Para los fines del económica independiente,
Decreto Ley N° 19990. Sistema no forman parte de según declaración jurada de
la remuneración asegurable, pago del impuesto a la renta del
VII. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES únicamente las cantidades que año anterior al cual corresponde
CONTROVERTIDAS perciba el asegurado por los el período de aportación.
siguientes conceptos:
Cuestión preliminar Si no hubiera obligación de
a) Gratificaciones presentar declaración jurada
De lo resuelto por la primera instancia se evidencia extraordinarias; de impuesto a la renta o si el
que para determinar la remuneración de referencia se han b) Asignación Anual trabajador iniciara actividad
considerado los 60 meses calendarios inmediatamente sustitutoria del económica independiente y no
anteriores al último mes de aporte, realizado el 31 de agosto régimen de hubiera estado obligado, con
de 2002 por el administrado, dentro de los cuales solo 39 participación en las anterioridad, a la presentación
meses contaban con remuneraciones efectivas, esto es utilidades; de la misma, las aportaciones
desde el 1 de agosto de 1997 hasta el 31 de julio de 2002. c) Participación en las serán establecidas según
Por su parte, el administrado argumenta que para utilidades; declaración jurada que hará a
realizar un cálculo correcto de la remuneración de referencia d) Bonificación por la Caja.
deben considerarse sólo las remuneraciones asegurables riesgo de pérdida de
efectivamente percibidas. dinero; En todo caso, la base para el
Este Tribunal Administrativo Previsional considera que e) Bonificación por cálculo de estas aportaciones
dilucidar la controversia requiere realizar un análisis de la desgaste de no podrá ser inferior a una
normativa que ha regulado la remuneración de referencia, herramientas; y remuneración mínima vital del
a fin de determinar cuál es la norma y sus alcances en el
f) Las sumas o bienes lugar de su trabajo habitual.
presente caso.
entregados al
Sobre la remuneración trabajador para la Las aportaciones de estos
realización de sus asegurados no podrán ser
La Constitución Política del Perú consagra que: “el labores, exigidos carga de la empresa.
trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y por la naturaleza
suficiente, que procure el bienestar material de la familia”6. de éstas, como La Caja podrá verificar los
Dicha garantía evidencia el compromiso del Estado en su los destinados a ingresos del asegurado
protección y que esta constituye un medio para la realización movilidad, viáticos, facultativo.
personal del individuo y los miembros de su familia en la representación y
sociedad. vestuario.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurídico 6 recaída en el Expediente N° 4922-2007-PA/TC7 ha
dejado sentado que: “(…) la remuneración como retribución De lo señalado por la normatividad previsional se advierte,
que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio por un lado, lo que debe entenderse por remuneración
realizado para un empleador, debe ser entendida como un asegurable e ingreso asegurable; y por otro, que no todos
derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza los conceptos percibidos como contraprestación por la labor
alimentaria, tiene una estrecha relación con el derecho a realizada son considerados para determinar la remuneración
la vida, acorde con el principio - derecho a la igualdad y la asegurable, sino únicamente aquellos que están destinados
dignidad, amen que adquiere diversas consecuencias o al descuento del Sistema Nacional de Pensiones.
efectos que serán de vital importancia para el desarrollo
integral de la persona humana. (…)”.
Finalmente, este Tribunal Administrativo Previsional ha
señalado que se entiende por remuneración a todo ingreso
que percibe el trabajador en razón de los servicios prestados
6
Cfr. Perú. Constitución: 29-12-1993: Constitución Política del Perú, articulo
a su empleador, sea en dinero o en especie, siempre que sea 24. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 30 de diciembre de 1993, vigente
de su libre disposición8. a partir del 31 de diciembre de 1993.
7
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente n. 4922-
Sobre la remuneración asegurable 2007-PA/TC, de fecha 18 de octubre de 2007. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04922-2007-AA.pdf
Los regímenes pensionarios de índole contributiva 8
Cfr. Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución n. 1392-2017-
establecen una relación directa entre el trabajo y el acceso a ONP/TAP del 29 de mayo de 2017 recaído en el Expediente n. 01300058600
los sistemas de pensiones, dicha situación faculta efectuar las del Decreto Ley n. 19990.
 El Peruano
8142 JURISPRUDENCIA Sábado 10 de noviembre de 2018

Conforme a lo glosado, es posible concluir que, una

interpretación coherente con la naturaleza contributiva del
Sistema Nacional de Pensiones debe contemplar el hecho D. L. N° 19990 D. L. N° 25967 D. S. N° 099- 2002-EF
que en la medida que exista remuneración o ingreso como
consecuencia del trabajo o el desarrollo de una actividad
económica, será posible generar y/o realizar el aporte al
maternidad, licencia c) Para los asegurados referidos períodos
sistema pensionario. con goce de haber que hubieran aportado serán sustituidos
En ese orden de ideas, este Colegiado considera que la de conformidad durante veinte años por igual número de
remuneración asegurable es una parte de la remuneración con la Decreto Ley completos de aportación meses consecutivos
percibida por el trabajador (asegurado obligatorio) o ingreso Nº 11377, o paro y menos de veinticinco, i n m e d i a t a m e n t e

OBLIGATORIOS
asegurable mensual (asegurado facultativo), que se encuentra forzoso, se sustituirá es igual al promedio anteriores.
afecta al descuento previsto en cada sistema pensionario, y dichos periodos por mensual que resulte de
por ende, en base a esta remuneración asegurable o ingreso igual número de dividir entre sesenta, el
asegurable se genera la obligación de realizar aportaciones al meses consecutivos total de remuneraciones
Sistema Nacional de Pensiones. i n m e d i a t a m e n t e asegurables, percibidas
anteriores”. por el asegurado en
Sobre la remuneración de referencia los últimos sesenta
meses consecutivos
El Tribunal Administrativo Previsional, ha tenido ocasión inmediatamente
de definir la remuneración de referencia como la cuantía anteriores al último mes
del promedio de remuneraciones que dieron mérito a las de aportación.
aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones e incide
directamente en el monto de la prestación a la cual tiene Si cualquiera de los
derecho el asegurado9. casos mencionados en
los incisos precedentes,
durante los meses
Al respecto, la remuneración de referencia se obtiene de
la sumatoria de las aportaciones que se encuentra en el rango Artículo 74°.- El especificados, no se
hubiese aportado por
de meses (12, 36, 48 o 60), dividido entre igual número de monto de las falta de prestación de
meses según la normatividad previsional. prestaciones para servicios, en razón de
los asegurados accidente, enfermedad,
FACULTATIVOS INDEPENDIENTES

En el Sistema Nacional de Pensiones la remuneración de facultativos a que maternidad, licencia con

referencia fue prevista inicialmente en los artículos 73° y 74° se refiere el inciso goce de haber o paro
del Decreto Ley N° 19990; luego, se precisó en el artículo a) del artículo 4 forzoso, se sustituirán
2° del Decreto Ley N° 25967; y, finalmente se establecieron se determinará en dichos períodos por
ajustes a su alcance en la Ley N° 27617 y en el artículo 2° del base al ingreso de igual número de
Decreto Supremo N° 099-2002-EF; de acuerdo al siguiente referencia, que es meses consecutivos
detalle: igual al promedio i n m e d i a t a m e n t e
anteriores aportados.
de los ingresos
CUADRO 2 asegurable de los
últimos sesenta
REMUNERACIÓN DE REFERENCIA meses y por los que
se hubiese pagado
aportaciones.
D. L. N° 19990 D. L. N° 25967 D. S. N° 099- 2002-EF

Del cuadro comparativo se puede apreciar que el Decreto

Artículo 73°.- El Artículo 2°.- La Artículo 2°.- Ley N° 19990, el Decreto Ley N° 25967 y el Decreto Supremo
monto de las remuneración de Remuneración de N° 099-2002-EF, establecen la forma en que se determina la
prestaciones, para referencia a los efectos referencia remuneración de referencia y también puntualiza los casos
los asegurados del Sistema Nacional de que por razones de accidente, enfermedad, maternidad,
obligatorios y los Pensiones, se calculará La remuneración de licencia con goce de haber o paro forzoso acaecidos en
facultativos a que únicamente, de la referencia para los el marco de una relación laboral, permite la sustitución
se refiere el inciso siguiente manera: asegurados facultativos de los aportes con igual número de meses consecutivos
b) del Art. 4, se y obligatorios a inmediatamente anteriores aportados.
determinará en base a) Para los asegurados los que se refieren
a la remuneración de que hubieran aportado los incisos a) y b), A la luz del criterio aplicado por la primera instancia y
referencia. durante treinta o más respectivamente, del lo pretendido por el administrado, fluye que la problemática
años completos, es igual Artículo 4 del Decreto surgida es determinar si los meses en que no exista una
La remuneración de al promedio mensual que Ley Nº 19990, es igual remuneración asegurable, por no haber laborado, deben
referencia es igual resulte de dividir entre al promedio mensual ser considerados dentro del promedio para obtener la
al promedio mensual treinta y seis, el total que resulte de dividir remuneración de referencia.
que resulte de dividir de las remuneraciones entre sesenta (60), el
OBLIGATORIOS

entre 12 el total de asegurables, percibidas total de remuneraciones
r e m u n e r a c i o n e s por el asegurado en o ingresos asegurables,
a s e g u r a b l e s , los últimos treintaiséis percibidos por
definidas por el meses consecutivos asegurado durante los
Art. 8, percibidas i n m e d i a t a m e n t e últimos sesenta (60)
por el asegurado anteriores al último mes meses consecutivos
en los últimos 12 de aportación. inmediatamente
meses consecutivos anteriores al último mes
i n m e d i a t a m e n t e b) Para los asegurados de aportación.
anteriores al último que hubieran aportado
mes aportación, durante veinticinco años En caso que durante los
salvo que el completos y menos meses especificados no
promedio mensual de treinta, es igual al se hubiere aportado por
de los últimos 36 o 60 promedio mensual que falta de prestación de
meses sea mayor, en resulte de dividir entre servicios, en razón de
cuyo caso se tomará cuarenta y ocho, el total accidente, enfermedad,
en cuenta el más de las remuneraciones maternidad, licencia
elevado. asegurables, percibidas con goce de haber
por el asegurado en los o paro forzoso, los
Si durante dichos 12, últimos cuarenta y ocho
36 ó 60 meses no se meses consecutivos
hubiese aportado por i n m e d i a t a m e n t e
falta de prestación de anteriores al último mes
servicios en razón de de aportación.
accidente, enfermedad
Sobre lo anotado, y de manera preliminar, debe tenerse
en cuenta que si bien el concepto acuñado por el Tribunal
el Administrativo Previsional alude a la forma en que se obtiene
la remuneración de referencia, ello no permite dar una
solución a la controversia suscitada. Ante ello la cuestión
que corresponde ser dilucidada en esta ocasión exige a este
Colegiado establecer los alcances de la normativa precitada en
cuanto señala la forma de determinación de la remuneración
de referencia, esto es cómo debe obtenerse el promedio
mensual resultante de dividir el total de las remuneraciones
asegurables percibidas por el asegurado en los últimos (12,
36, 48 o 60) meses consecutivos inmediatamente anteriores
al último mes de aportación.
En ese orden de ideas, este Tribunal reitera que considera
necesario establecer los alcances de la normativa que regula
la forma de determinar la remuneración de referencia, de
modo tal que luego de ello pueda adoptarse la interpretación
que dicha previsión legal debe tener en el ordenamiento legal
vigente en materia pensionaria.
9
Cfr. Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución
n. 33-2016-ONP/TAP del 22 de junio de 2016 recaído en el
Expediente n. 11102524107 del Decreto Ley n. 19990.
El Peruano
Sábado 10 de noviembre de 2018 JURISPRUDENCIA
Sobre la remuneración de referencia en razón de
accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce y
paro forzoso
Las normas previsionales glosadas en el Cuadro 2
establecen que la remuneración de referencia para los
asegurados facultativos y obligatorios, es igual al promedio
mensual que resulte de dividir el total de remuneraciones o
ingresos asegurables, percibidos por el asegurado durante
los últimos meses consecutivos inmediatamente anteriores
al cese y/o al pago efectuado en la condición de facultativo.
Asimismo, las normas mencionadas en el Cuadro 2
contemplan la sustitución de los periodos en los que no se
efectuó aportaciones por igual número de meses consecutivos
inmediatamente anteriores, siempre que el trabajador no
hubiera aportado por falta de prestación de servicios en razón
de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de
haber 10 o paro forzoso11.
De lo señalado, fluye que el legislador ha establecido
los supuestos de hecho en los que se sustituye los meses
de la remuneración de referencia, cuando se configura la
suspensión imperfecta del contrato de trabajo (en razón de
accidente, enfermedad, maternidad o licencia con goce de
haber) y la suspensión perfecta del contrato de trabajo (paro
forzoso). Es decir, se sustituye los meses cuando el trabajador
se ve impedido de prestar servicios, dicho supuesto se
configura para los asegurados obligatorios dado su relación
de dependencia con su empleador.
Cabe señalar que, distinto es el caso de los asegurados
facultativos independientes dado que sus aportaciones son
efectuadas por las actividades económicas que desarrolla de
manera independiente, habiéndose regulado su tratamiento
en el artículo 74° del Decreto Ley N° 19990 y artículo 2° del
Decreto Supremo N° 099-2002-EF.
En conclusión, la normatividad previsional permite sustituir
los meses del promedio de la remuneración de referencia,
por falta de prestación de servicios en razón de accidente,
enfermedad, maternidad, licencia con goce o paro forzoso,
regulando la situación de los asegurados que estaban en una
relación laboral con su empleador.
La interpretación jurídica sobre la remuneración de
referencia para el cálculo de la pensión
Como se ha señalado en el acápite de la Cuestión
preliminar, la primera instancia, a partir de las normas que
regulan la remuneración de referencia, ha efectuado su
cálculo, considerando todos los meses calendarios que haya
percibido o no remuneración. Por otro lado, el administrado
tomando en cuenta las mismas disposiciones legales sostiene
que el cálculo debe realizarse considerando los meses en que
hubo remuneración.
Por ello, este Colegiado debe señalar que ante un
problema de interpretación como el anotado, ocasionado en
8143
la ambigüedad del propio texto legal y que ha originado un
distinto alcance atribuido a la misma normativa, corresponde
recurrir la interpretación funcional o teleológica12 también
conocido como finalista, que indica lo siguiente: “Una
disposición debe ser interpretada atendiendo a su finalidad.
Unas veces esta finalidad se identifica con el espíritu de la
ley, otras con la voluntad de su autor, o con la realidad social,
etc.”. Es decir, lo que se busca es interpretar el contenido de
la norma a partir de su finalidad.
Se advierte, que los artículos 73° y 74° del Decreto Ley
N° 19990, del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967 y del
artículo 2° del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, establecen
que la remuneración de referencia se obtiene tomando en
cuenta las remuneraciones asegurables percibidas en un
número de meses consecutivos inmediatamente anteriores al
último mes aportación. Tal previsión, para este Tribunal, solo
admite entender que los meses consecutivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación solo corresponden a
aquellos meses en los que se efectivizó una remuneración
asegurable y consecuentemente generó un aporte. En efecto,
10
Perú. Decreto Supremo n. 003-97-TR: 21-03-1997: Texto
Único Ordenado del D. Leg. n° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
27 de marzo de 1997.
“Artículo 11.- Se suspende el contrato de trabajo cuando
cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar
el servicio y la del empleador de pagar la remuneración
respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral.
Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el
empleador debe abonar remuneración sin contraprestación
efectiva de labores”.
11
Perú. Decreto Supremo n. 003-97-TR: 21-03-1997: Texto
Único Ordenado del D. Leg. n° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
27 de marzo de 1997.
“Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan
al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la
suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un
máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de
ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en
general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar
la situación de los trabajadores”.
12
Gascón Abellán, Marina; García Figueroa, Alfonso J.
La argumentación en el Derecho, Algunas cuestiones
fundamentales. Palestra Editores, 3ra ed., 1ra reimpr, Perú:
2017. pp. 191.

REQUISITO PARA PUBLICACIŁN DE

NORMAS LEGALES Y SENTENCIAS
Se comunica a las entidades que conforman el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo,
Poder Judicial, Organismos constitucionales autónomos, Organismos Públicos,
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, que para efectos de la publicación de sus
disposiciones en general (normas legales, reglamentos jurídicos o administrativos,
resoluciones administrativas, actos de administración, actos administrativos, etc) con o
sin anexos, que contengan más de una página, se adjuntará un CD o USB en formato
Word con su contenido o éste podrá ser remitido al correo electrónico normaslegales@
editoraperu.com.pe.

GERENCIA DE PUBLICACIONES OFICIALES


8144
cuando se establece que la remuneración de referencia se
obtiene de las remuneraciones asegurables percibidas en un
periodo consecutivo inmediatamente anterior al último mes
aportación, lo que se procura es que el monto de la pensión
no tenga una merma al considerar los meses que no tengan
una remuneración asegurable que haya originado un aporte
efectivo. Y esto es así pues, tal como se ha dejado sentado,
el sistema pensionario peruano se construye sobre la base
del aporte, tanto como requisito legal que debe ser cumplido
para el acceso, como base, a través de la remuneración
asegurable, para realizar el cálculo de la pensión.
En ese orden de ideas, debe concluirse que en la
determinación del monto de la pensión en el marco de
los artículos 73° y 74° del Decreto Ley N° 19990, del
artículo 2° del Decreto Ley N° 25967 y del artículo 2° del
Decreto Supremo N° 099-2002-EF, únicamente se toman
CALCULO DEL PROMEDIO DE LA REMUNERACION DE REFERENCIA PARA OBTENER LA PENSIÓN SEGÚN LA PRIMERA INSTANCIA
36 MESES
ŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸ 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 ŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸ
1-2013
CALCULO DEL PROMEDIO DE LA REMUNERACION DE REFERENCIA PARA OBTENER LA PENSIÓN SEGÚN EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL
60 MESES CON REMUNERACIÓN EFECTIVA
48 MESES
ŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸ 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 ŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸŸ
1-2012
Meses con remuneración/ingreso
Ÿ
efectivo
Meses sin remuneración/ingreso
0
efectivo
(x) Período desde 1-2016 hasta 12-2016 que no debe incluirse en la remuneración de referencia.
Del análisis del caso concreto
Para el cálculo de la remuneración de referencia la primera
instancia ha considerado 39 remuneraciones asegurables en
condición de asegurado obligatorio, cuyo total fue dividido
entre 60.
Del Cuadro Resumen de Aportaciones de folios 208 y del
Sistema de Cuenta Individual del Afiliado de folios 152 y 153,
se verifica que el último aporte realizado por el recurrente
como asegurado obligatorio corresponde al mes de agosto
de 2002.
En base a las conclusiones arribadas en el presente
pronunciamiento, para determinar la remuneración de referencia
se deben considerar las 60 remuneraciones e ingresos
asegurables efectivamente percibidos por el administrado y
que originaron los aportes al Sistema Nacional de Pensiones,
durante los últimos 60 meses consecutivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación - 31 de julio de 2002-, es
decir, desde el 1 de agosto de 1997 hasta el 31 de julio de 2002
con el empleador Compañía Pesquera del Pacífico Centro S.A.
En ese sentido, la remuneración de referencia en el
Sistema Nacional de Pensiones debe ser calculada en base a
las remuneraciones asegurables efectivamente percibidas por
el trabajador que generó la obligación de realizar aportaciones
por el empleador.
Respecto al cálculo de la pensión de jubilación
En cumplimiento a la Ley N° 27617, se expidió el Decreto
Supremo N° 099-2002-EF, el que estableció en su artículo
1° que el monto de la pensión de los asegurados que a la
fecha de entrada en vigencia de la ley, contaban entre 40 y
49 años de edad, independientemente de la fecha en que se
afilien al Sistema Nacional de Pensiones, y que al momento
de adquirir su derecho hayan cumplido 65 años de edad de
conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26504, y 20 años
completos de aportación al Sistema Nacional de Pensiones
de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley Nº 25967,
será equivalente al 40% de su remuneración de referencia;
asimismo, se indica que:
El Peruano
JURISPRUDENCIA Sábado 10 de noviembre de 2018
en consideración los meses en los que se cuente con
remuneraciones y/o ingresos asegurables efectuadas de
manera efectiva, no debiéndose utilizar para el cálculo,
los meses no laborados o en los que no se haya realizado
aportaciones en su condición facultativo.
Cabe agregar que, al configurarse la falta de prestación
de servicios en razón de accidente, enfermedad, maternidad,
licencia con goce o paro forzoso de un asegurado sujeto a una
relación laboral con su empleador se establece la sustitución
de los periodos por igual número de meses consecutivos
inmediatamente anteriores los meses. Tales supuestos
tienen una regulación particular y por tanto no inciden en la
interpretación que realiza este Órgano Colegiado.
Por lo indicado, con la finalidad de esquematizar lo
expuesto líneas arriba se presenta el gráfico a continuación:
GRAFICO 1
60 MESES CALENDARIOS
12 MESES 12 MESES
12-2015 1-2016 12-2016 1-2017 12-2017
12 MESES (x) 12 MESES
12-2016 1-2016 12-2016 1-2017 12-2017
“(…) dichos montos se incrementarán en 2% de la
remuneración de referencia, por cada año completo de
aportación que exceda a los veinte (20) años, hasta alcanzar
como límite el 100% de la remuneración de referencia.
Tratándose de asegurados que soliciten pensión
de jubilación al amparo de lo establecido en el artículo
44° del Decreto Ley N° 19990, normas modificatorias y
complementarias, el monto de la pensión se reducirá en 4%
por cada año de adelanto respecto a los sesenta y cinco (65)
años de edad.” 13
Asimismo, el artículo 5° del decreto supremo, señala que
lo dispuesto en el artículo 1° antes mencionado “será de
13
Perú. Decreto Supremo n. 099-2002-EF: 12-06-2002:
Establecen disposiciones para la determinación del monto de
pensiones de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 13 de junio de 2002,
vigente a partir del 14 de junio de 2002.
“Artículo 1.- Monto de la Pensión
Conforme a lo establecido en el Artículo 6 del Decreto Supremo
Nº 028-2002-EF, la pensión mínima mensual que abona la
Oficina de Normalización Previsional a los pensionistas de
derecho propio del Sistema Nacional de Pensiones con veinte
(20) años o más de aportación es de S/ 415,00 (cuatrocientos
quince Nuevos Soles).
El monto de la pensión de los asegurados que a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley Nº 27617, independientemente
de la fecha en que se afilien al Sistema Nacional de Pensiones,
contaban con las edades señaladas a continuación y que al
momento de adquirir su derecho hayan cumplido sesenticinco
(65) años de edad de conformidad con lo establecido en la
Ley Nº 26504, y veinte (20) años completos de aportación
al Sistema Nacional de Pensiones de conformidad con el
Decreto Ley Nº 25967, será equivalente al porcentaje de su
remuneración de referencia, según el detalle siguiente:
El Peruano
Sábado 10 de noviembre de 2018 JURISPRUDENCIA
aplicación para la población afiliada al Sistema Nacional de
Pensiones que haya nacido con posterioridad al 1 de enero de
1947, consecuentemente, los derechos legalmente obtenidos
antes de la fecha de vigencia del presente Decreto Supremo,
serán otorgados con arreglo a las leyes que estuvieron
vigentes en el momento en que se adquirió el derecho”.
De acuerdo con el artículo 1º del Decreto Ley Nº 25967
señala que ningún asegurado podrá obtener el goce de
pensión de jubilación, si no acredita haber efectuado
aportaciones por un periodo no menor de 20 años completos,
sin perjuicio de los otros requisitos establecidos en la Ley.
Por su parte, el artículo 9º de la Ley Nº 26504 establece
que la edad de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones
a que se refiere el Decreto Ley N° 19990 es de 65 años de
edad.
Según el Documento Nacional de Identidad N° 15712934
a folios 204, el administrado nació el 17 de abril de 1953,
contando con 65 años de edad al 17 de abril de 2018,
acreditando un total de 26 años y 4 meses de aportaciones al
Sistema Nacional de Pensiones.
De conformidad con el numeral 1.1 del artículo 1° de la
Ley N° 27617, publicada en el diario oficial El Peruano el 1
de enero de 2002, a partir de la entrada en vigencia de la
presente ley, para efectos de la determinación del monto de
la pensión de jubilación normada por los artículos 41°, 44° y
73° del Decreto Ley Nº 19990, Ley de creación del Sistema
Nacional de Pensiones (SNP), y por los artículos 1° y 2° del
Decreto Ley Nº 25967, mediante decreto supremo expedido
con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se podrán
modificar los criterios para determinar la remuneración
de referencia, así como los porcentajes aplicables para la
determinación del monto de la pensión de jubilación.
De acuerdo a lo dispuesto por el inciso b) del artículo 2°
del Decreto Ley N° 25967, la remuneración de referencia
para efectos de calcular el monto de la pensión, para los
asegurados que hubieran aportado al Sistema Nacional de
Pensiones por más de 25 años completos y menos de 30
años completos, es igual al promedio mensual que resulte de
dividir entre 48, el total de las remuneraciones asegurables,
percibidas por el asegurado en los últimos 48 meses
consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de
aportación.
Se ha verificado que el administrado contaba al 1 de enero
de 2002 con 48 años de edad, no cumpliendo a dicha fecha
con el requisito de edad que exige el artículo 9º de la Ley
N° 26504, para el otorgamiento de la pensión de jubilación,
motivo por el cual se encuentra comprendido dentro de los
alcances de la Ley N° 27617 y el Decreto Supremo N° 099-
2002-EF, no existiendo diferencia en cuanto a la forma de
cálculo del monto de la pensión inicial, a la fecha de inicio de
su pensión de jubilación, esto es, al 17 de abril de 2018.
CALCULO DEL PROMEDIO DE LA REMUNERACIÓN DE REFERENCIA PARA OBTENER
LA PENSIÓN EFECTUADO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL
Ÿ Meses con remuneración efectiva
0 Meses sin remuneración efectiva
Respecto a la fecha de inicio de devengados
El derecho a la prestación de jubilación se genera en
la fecha en que se cumplen los requisitos para obtener la
pensión, esto es, cuando el asegurado obligatorio tiene los
años de aportación y la edad necesarios conforme a las leyes
aplicables; y además, cesa en el trabajo y solicita pensión de
jubilación.
En el presente caso, el administrado contaba con 65
años de edad al 17 de abril de 2018, y de la Resolución
N° 000000012494-2018-DPR.GD/ONP/D.L. 19990, del 11
de junio de 2018 a folios 212 que cesó en sus actividades
laborales el 31 de agosto de 2002, acreditando 26 años y 10
meses completos de aportaciones.
Al respecto, de acuerdo al artículo 81° del Decreto Ley
N° 19990: “Sólo se abonarán las pensiones devengadas
8145
Respecto de las aportaciones
Sobre los aportes, cabe señalar que el trabajador
ocupa una posición de desventaja, ya que como asegurado
obligatorio efectúa sus aportaciones de acuerdo a su
régimen laboral, pero es su empleador quien la retiene y
paga efectivamente ante la entidad recaudadora, es decir, el
empleador es el responsable que las aportaciones ingresen al
fondo del Sistema Nacional de Pensiones; por lo que aquellas
que fueron retenidas pero no pagadas deberán serán
consideradas para determinar los años de aportaciones.
Esta situación fue recogida por el artículo 70° del Decreto
Ley N° 19990, modificado por la Ley N° 29711, y reglamentado
por el Decreto Supremo N° 092-2012-EF, el cual indica que
el asegurado puede probar adecuadamente su periodo
de labores para considerar dicho lapso como periodo de
aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones,
mediante certificados de trabajo, boletas de pago, liquidación
por tiempo de servicios o de beneficios sociales, constancia
de aportaciones emitido por ORCINEA (Oficina de Registro y
Cuenta Individual de Empleadores Asegurados del IPSS o de
ESSALUD) o cualquier otro documento público según el artículo
235° del Código Procesal Civil, por lo cual la Administración
Pública debe verificar que los medios probatorios hayan sido
válidamente emitidos, así como efectuar una valoración y
análisis razonable de ellos, lo cual se encuentra conforme a lo
señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
en el Expediente N° 04762-2007-PA/TC.
De la resolución impugnada y del cuadro resumen de
aportaciones de folios 208, se aprecia que la Oficina de
Normalización Previsional reconoció al administrado 26 años
y 4 meses completos de aportación.
Luego de valorar la información obrante en el expediente
administrativo y la proporcionada por la Oficina de
Normalización Previsional como el Reporte del Sistema de
Consulta Individual de Empleadores y Asegurados (SCIEA)
de folios 26, y la copia certificada de la Liquidación de
Beneficios Sociales de folios 58, este Colegiado considera
factible reconocer el periodo comprendido como aportaciones
válidamente realizadas por los meses de febrero, agosto de
1997, agosto de 1998, agosto de 1999, agosto y setiembre de
2000, siendo un total de seis (6) meses; los cuales sumados
a los veintiséis (26) años y cuatro (4) meses de aportaciones
reconocidos, acreditan un total de veintiséis (26) años y diez
(10) meses completos de aportaciones al Sistema Nacional
de Pensiones.
En ese sentido, con el reconocimiento de los periodos
adicionales la remuneración de referencia debe ser calculada
en base a las remuneraciones asegurables efectivamente
percibidas, tal como se detalla a continuación:
correspondientes a un período no mayor de doce meses
anteriores a la presentación de la solicitud del beneficiario”.
Rango de edad % por los primeros 20 años
Hasta los 29 años 30%
De 30 a 39 años 35%
De 40 a 49 años 40%
De 50 a 54 años 45%
Dichos montos se incrementarán en dos por ciento (2%) de
la remuneración de referencia, por cada año completo de
aportación que exceda a los veinte (20) años, hasta alcanzar
como límite el cien por ciento (100%) de la remuneración de
referencia.”

8146 JURISPRUDENCIA
En relación con lo anotado en el párrafo anterior, debe
precisarse que en opinión de este Colegiado no corresponde
aplicar, para el caso en concreto, el abono de las pensiones
devengadas conforme al artículo 81° del Decreto Ley
N° 19990 en tanto que el administrado, con fecha 17 de abril
de 2018 cumplió con la edad requerida (65 años), requisito
indispensable para obtener el derecho a la pensión de
jubilación; en la condición de asegurado obligatorio en estricto
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80° del Decreto Ley
N° 19990, no existiendo variación en la mencionada fecha.
En ese sentido, no es posible otorgar beneficios con
anterioridad al 17 de abril de 2018, ya que es la fecha en que
se genera el derecho a la pensión.
Lo indicado se advierte de la Hoja de Liquidación de
folios 210 y 211, que determinó el cálculo de las pensiones
devengadas a partir del 17 de abril de 2018 (fecha de inicio de
pensión) hasta el 30 de junio de 2018 (fecha fin del periodo de
regularización), por la suma de S/ 1,163.50, permaneciendo
invariable el monto otorgado.
Se observa que se han considerado los devengados
teniendo en cuenta la fecha de inicio de pensión, no siendo
de aplicación el artículo 81° del Decreto Ley N° 19990.
De la necesidad de expedir un precedente
administrativo de observancia obligatoria
Según lo dispuesto en el artículo 814 y la Tercera
Disposición Complementaria Final del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional, aprobado con Decreto
Supremo N° 385-2015-EF, concordante con el numeral 1 del
artículo VI del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el
Tribunal Administrativo Previsional tiene la facultad de expedir
y publicar precedentes administrativos de observancia
obligatoria en materias de su competencia.
En tal sentido, el Tribunal Administrativo Previsional ha
interpretado de modo expreso y con carácter general el sentido
de la legislación relativa al Sistema Nacional de Pensiones,
mediante el cual se establece que previamente a otorgar una
pensión de jubilación, el cálculo de la remuneración de referencia
debe realizarse sobre los periodos efectivamente aportados;
por ende, se considera relevante que el criterio interpretativo
contenido en la presente resolución sea declarado precedente
administrativo de observancia obligatoria, permitiendo que las
controversias derivadas de los procedimientos administrativos
relativas a la remuneración de referencia para el cálculo de la
pensión, sean resueltos conforme a aquel y siendo su aplicación
obligatoria por parte de la Entidad, en los siguientes términos:
“El cálculo del promedio de la remuneración de
referencia para determinar el monto de la pensión
se realizará considerando las remuneraciones y/o
ingresos asegurables efectuados de manera efectiva,
no debiéndose utilizar para el cálculo, los meses no
laborados o en los que no se haya realizado aportaciones
en su condición facultativo”
Por consiguiente, este Tribunal Administrativo Previsional
concluye que el recurso administrativo interpuesto por don
JOSE OSWALDO BENITES LA FUENTE, contra la Resolución
N° 000000012494-2018-DPR.GD/ONP/D.L. 19990, del 11 de
junio de 2018, debe ser declarado FUNDADO EN PARTE
al haberse determinado que procede realizar el cálculo de
la remuneración de referencia considerando únicamente
las remuneraciones e ingresos asegurables percibidos de
manera efectiva por el administrado e INFUNDADO en el
extremo de efectuar un nuevo cálculo de la pensión conforme
al inciso b) del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967 y pago
de devengados de acuerdo con el artículo 81° del Decreto
Ley N° 19990.
Estando a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la
Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General
aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, el Decreto
Ley N° 19990 “Crea el Sistema Nacional de Pensiones de la
Seguridad Social”, el Decreto Ley N° 25967 “Modifica el Goce
de Pensiones de Jubilación que administra el Instituto Peruano
de Seguridad Social – IPSS”, el Decreto Supremo N° 011-
74-TR “Reglamento del Decreto Ley Nº 19990”, el Decreto
Supremo N° 258-2014-EF “Modificación del Reglamento de
Organización y Funciones de la Oficina de Normalización
Previsional aprobado mediante Resolución Ministerial N° 174-
2013-EF/10”, Octogésima Disposición Complementaria Final
de la Ley N° 30114 “Ley de Presupuesto del Sector Público para
El Peruano
Sábado 10 de noviembre de 2018
el Año Fiscal 2014” el artículo 26° del Texto Único Ordenado
de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y el
Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional aprobado
con del Decreto Supremo N° 385-2015-EF.
SE RESUELVE:
Artículo 1°. - Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso
de apelación interpuesto por don JOSE OSWALDO BENITES
LA FUENTE, contra la Resolución N° 000000012494-2018-
DPR.GD/ONP/D.L. 19990, del 11 de junio de 2018, al haberse
determinado que procede realizar el cálculo de la remuneración
de referencia considerando únicamente las remuneraciones
e ingresos asegurables percibidos de manera efectiva por
el administrado e INFUNDADO en el extremo de efectuar
un nuevo cálculo de la pensión conforme al inciso b) del
artículo 2° del Decreto Ley N° 25967 y pago de devengados
de acuerdo con el artículo 81° del Decreto Ley N° 19990, por
los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente resolución; quedando agotada la vía administrativa.
Artículo 2°. - RECONOCER a don JOSE OSWALDO
BENITES LA FUENTE, seis (6) meses de aportaciones, los
que agregados a los reconocidos por la primera instancia
acreditan un total de veintiséis (26) años y diez (10) meses
completos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones,
de conformidad a lo señalado en la parte considerativa de la
presente resolución.
Artículo 3°. - Notificar la presente resolución a don JOSE
OSWALDO BENITES LA FUENTE para su conocimiento y
remitir el expediente a la Dirección de Producción de la Oficina
de Normalización Previsional, para los fines pertinentes.
Artículo 4°.- Declarar que de acuerdo con el artículo
8° y la Tercera Disposición Complementaria Final del
Decreto Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal
Administrativo Previsional, concordante con el numeral 1 del
artículo VI del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
la presente resolución constituye precedente administrativo
de observancia obligatoria, mediante el cual se establece la
remuneración de referencia para el cálculo de la pensión de
un derecho pensionario, en los siguientes términos:
“El cálculo del promedio de la remuneración de referencia
para determinar el monto de la pensión se realizará
considerando las remuneraciones y/o ingresos asegurables
efectuados de manera efectiva, no debiéndose utilizar para
el cálculo, los meses no laborados o en los que no se haya
realizado aportaciones en su condición facultativo”
Artículo 5°. - Disponer la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional
de la Oficina de Normalización Previsional (www.onp.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese
JAIME PEDRO DE LA PUENTE PARODI
Presidente
Tribunal Administrativo Previsional
ROBERTO ROLANDO BURNEO BERMEJO
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
HUGO ANDRÉS LEÓN MANCO
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
14
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF: 23-12-2015:
Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 23 de diciembre de 2015.
“Artículo 8.- Precedentes administrativos de observancia
obligatoria
8.1 Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el
Tribunal Administrativo Previsional interpreta de modo expreso
y con carácter general el sentido de la normativa previsional de
su competencia y aprueba criterios recurrentes de calificación,
los cuales constituyen precedentes administrativos de
observancia obligatoria para los órganos que administren
la materia previsional. Dichos acuerdos son publicados en
el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional de la
Oficina de Normalización Previsional (ONP)”.
1710214-1

AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA IMPUNIDAD
PRECEDENTES VINCULANTES
(Constitucionales, Judiciales y Administrativos)
Año XXVIII / Nº 1117
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL FISCAL
Nº 08267-2-2019
(El tachado de los datos de los administrados en la
Resolución del Tribunal Fiscal N° 08267-2-2019 se sustenta en
lo dispuesto por el artículo 85° del Código Tributario, referente a
la reserva tributaria)
EXPEDIENTE N° : 390-2017
INTERESADO : 2013-EF, contribuyente es aquél que realiza, o respecto del cual
ASUNTO : Devolución
PROCEDENCIA : Lima
FECHA : Lima, 13 de setiembre de 2019
Lima, 13 de setiembre de 2019
VISTA la apelación interpuesta por
, con R.U.C.
N° , contra la Resolución de Intendencia
N° 0260140143297/SUNAT de 30 de setiembre de 2016, emitida
por la Intendencia Lima de la Superintendencia Nacional de
Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT, que declaró
infundada la reclamación formulada contra las Resoluciones de
Intendencia N° 0241800557646/SUNAT, N° 0241800557648/
SUNAT, N° 0241800557691/SUNAT, N° 0241800557692/
SUNAT, N° 0241800557695/SUNAT, N° 0241800557698/
SUNAT, N° 0241800557702/SUNAT, N° 0241800557726/
SUNAT, N° 0241800557727/SUNAT, N° 0241800557733/
SUNAT y N° 0241800557738/SUNAT de 16 de febrero de 2016,
que declararon improcedentes las solicitudes de devolución
presentadas respecto de las retenciones por Aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones de mayo, julio y agosto de
2008, junio y setiembre de 2009, marzo, setiembre y diciembre
de 2010 y enero, junio y julio de 2011.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que la Administración no
consideró que la devolución solicitada corresponde a un
pago equivocado de retenciones por Aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones de la trabajadora , Conforme con el artículo 2 de la Ley Nº 26504, las
dado que la Oficina de Normalización Previsional – ONP no la
reconoció como afiliada al Sistema Nacional de Pensiones, por
lo que considera que al no ser un tributo, no se le pueden aplicar
las normas del Código Tributario.
Que agrega que la apelada violenta el artículo 11° de
la Constitución Política del Perú, que consagra el deber del
Estado de garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y
a pensiones, así como el derecho a toda persona a recibir la
pensión de jubilación.
Que la Administración señala que la acción de la recurrente
para solicitar la devolución de los pagos indebidos por retenciones
a las Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de mayo,
julio y agosto de 2008, junio y setiembre de 2009, marzo,
setiembre y diciembre de 2010 y enero, junio y julio de 2011
se encuentra prescrita, al haber vencido el plazo prescriptorio
de 4 años establecido en el Código Tributario para ejercitar
dicho derecho y que las declaraciones juradas rectificatorias
presentadas por las citadas retenciones de mayo, julio y agosto
de 2008, junio y setiembre de 2009, marzo y setiembre de 2010
no surtieron efectos al haber transcurrido el plazo prescriptorio
para determinar la obligación tributaria.
Que en cuanto a la legitimidad para solicitar la devolución de
sumas entregadas al fisco previamente retenidas indebidamente
y/o en exceso a los trabajadores por retenciones a las
Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, se suscitan
dos interpretaciones, según la primera, el empleador no está
Firmado Digitalmente por:
EDITORA PERU
Fecha: 16/10/2019 04:31:04
Miércoles 16 de octubre de 2019
1
legitimado para presentar la solicitud, mientras que conforme
con la segunda, tanto el empleador como el trabajador están
legitimados a solicitar la devolución
Que mediante Acuerdo de Sala Plena contenido en el Acta
de Reunión de Sala Plena N° 2019-32 de 11 de setiembre de
2019 se adoptó la segunda de las propuestas mencionadas por
los fundamentos siguientes:
“Según los artículos 8 y 9 del Texto Único Ordenado del
Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-
se produce el hecho generador de la obligación tributaria, en
tanto que, responsable es aquél que, sin tener la condición de
contribuyente, debe cumplir la obligación atribuida a éste.
Por su parte, de conformidad con el artículo 10 del citado
código, en defecto de la ley, mediante decreto supremo, pueden
ser designados agentes de retención o percepción los sujetos
que, por razón de su actividad, función o posición contractual
estén en posibilidad de retener o percibir tributos y entregarlos
al acreedor tributario, adicionalmente, la Administración podrá
designar como agente de retención o percepción a los sujetos
que considere que se encuentran en disposición para efectuar la
retención o percepción de tributos.
De acuerdo con el inciso a) del artículo 6 del Decreto Ley
N° 19990, que creó el Sistema Nacional de Pensiones de
la Seguridad Social, constituyen fuentes de financiamiento
del anotado sistema, entre otras, las aportaciones de los
asegurados. Por su parte, el artículo 7 de la misma norma prevé
que dichas aportaciones equivalen a un porcentaje del monto de
la remuneración asegurable que percibe el trabajador.
Asimismo, el artículo 11 de la mencionada ley, modificada
por Decreto Ley N° 20604, establece que los empleadores,
entre otros, están obligados a retener las aportaciones de los
trabajadores asegurados obligatorios en el montepío del pago
de sus remuneraciones y a entregarlas al Seguro Social del
Perú. En concordancia con ello, el artículo 2 de la Resolución
de Superintendencia N° 080-99/SUNAT, que aprobó las normas
referidas a declaraciones y pago correspondientes a tributos
vinculados a trabajadores y/o pensionistas, indica que la
entidad empleadora actúa como agente retenedor tratándose de
Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (en adelante,
aportaciones a la ONP), a que se refiere el Decreto Ley Nº
19990, ascienden al 11% de la remuneración asegurable y son
íntegramente de cargo del asegurado. Asimismo, mediante la
Segunda Disposición Transitoria de la misma norma se dispuso
que a partir del 1 de enero de 1997 dichas aportaciones no serán
menores a 13% de la remuneración asegurable.
Por su parte, el último párrafo de la Norma II del Título
Preliminar del Código Tributario, modificada por la Ley Nº 27038,
señala que las aportaciones que administran el Instituto Peruano
de Seguridad Social - IPSS1 y la Oficina de Normalización
Previsional - ONP se rigen por las normas de este Código, salvo
aquellos aspectos que por su naturaleza requieran normas
especiales, los mismos que serán señalados por decreto
supremo. En similar sentido, la citada norma, modificada por
Decreto Legislativo Nº 953, publicado el 5 de febrero de 2004,
indica que las aportaciones al ESSALUD y a la ONP se rigen
1
Toda mención al Instituto Peruano de Seguridad Social – IPSS, se
entenderá referida al Seguro Social de Salud – ESSALUD, de acuerdo a lo
dispuesto por la Primera Disposición Final y Derogatoria de la Ley Nº 27056,
publicada el 30 de enero de 1999.

2 PRECEDENTES VINCULANTES
(Constitucionales, Judiciales y Administrativos)
por las normas de este código, salvo en aquellos aspectos que
por su naturaleza requieran normas especiales, los mismos que
serán señalados por decreto supremo.
Por su parte, el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 003-
2000-EF2, que reguló disposiciones tributarias referidas a la
declaración, pago, recaudación y control de contribuciones
administradas por la ONP y ESSALUD, señala que se rigen por
el Código Tributario:
a) Las contribuciones al seguro regular en salud y seguro
de salud agrario de trabajadores dependientes a cargo del
ESSALUD; así como aquéllas creadas por ley que tengan la
naturaleza de seguro regular;
b) Las contribuciones de los afiliados obligatorios del
Sistema Nacional de Pensiones a cargo de la ONP;
c) Las obligaciones formales vinculadas a las contribuciones
mencionadas en los incisos anteriores, incluyendo la de
inscripción de las entidades empleadoras y de sus trabajadores
o pensionistas, en los registros que señale SUNAT;
d) La obligación de informar el cese, la suspensión de la
relación laboral, la modificación de la cobertura y las demás
ocurrencias que incidan en el monto de la obligación tributaria; y
e) Las infracciones y sanciones que se deriven de los incisos
anteriores, incluyendo la aplicación del régimen de incentivos y
de gradualidad de sanciones.
De otro lado, el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 5013,
modificado por Ley Nº 273344, señala que la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) ejercerá las
funciones antes señaladas respecto de las aportaciones
al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de
Normalización Previsional (ONP), a las que hace referencia la
Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del
Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-
99-EF. Asimismo, señala que la SUNAT también podrá ejercer
facultades de administración respecto de otras obligaciones
no tributarias de ESSALUD y de la ONP, de acuerdo a lo
que se establezca en los convenios interinstitucionales
correspondientes.
Mediante el Decreto Supremo N° 039-2001-EF se reglamentó
la citada Ley N° 27334. En el artículo 1 de dicha norma
reglamentaria, mediante la que se estableció las definiciones,
se establece que “Aportaciones a la Seguridad Social” hace
referencia a “Las aportaciones al ESSALUD y a la ONP, a que
se refiere la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario”.
De otro lado, el artículo 5 del citado Decreto Supremo Nº 039-
2001-EF, establece que la administración de las aportaciones
a ESSALUD y ONP, señala que corresponde a la SUNAT la
administración de las Aportaciones a la Seguridad Social,
incluyendo lo relacionado a la inscripción y/o declaración de las
entidades empleadoras y de sus trabajadores y/o pensionistas,
sin distinción del período tributario.
Por su parte, el artículo 7 de dicha norma señala que
la SUNAT admitirá a trámite y resolverá las solicitudes de
devolución por pagos en exceso, indebidos o que se tornen en
indebidos, respecto de las Aportaciones a la Seguridad Social,
resultando de aplicación lo dispuesto en el Código Tributario y
demás normas de carácter tributario, vinculadas al tema, en lo
que sea pertinente. Asimismo, señala que la SUNAT procederá a
devolver a los empleadores el monto consignado en la respectiva
resolución, mediante la entrega de cheques, los mismos que
podrán ser aplicados al pago de las deudas tributarias exigibles
a cargo del deudor tributario, en cuyo caso el cheque se girará
a la orden de la entidad administradora del tributo. El cuarto
párrafo de dicho artículo señala que tratándose de solicitudes de
devolución por pagos indebidos o en exceso por Aportaciones a
la Seguridad Social, se deberá tener en cuenta que corresponde
a la SUNAT devolver los montos pagados indebidamente o en
exceso que correspondan a períodos tributarios de julio de 1999
y posteriores, mediante la entrega de cheques.
Cabe indicar que conforme con el artículo 62 del Texto Único
Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-
JUS, se atribuye la calidad de administrado en un procedimiento
administrativo concreto a quienes lo promueven como titulares
de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos y a
quienes sin haber iniciado el procedimiento, poseen derechos
o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la
decisión que se adopte.
En este marco normativo, corresponde determinar si el
empleador cuenta con legitimidad para solicitar la devolución de
sumas entregadas al fisco previamente retenidas indebidamente
y/o en exceso a sus trabajadores por Aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones.
Al respecto, de las normas glosadas se aprecia que si
bien el trabajador es el contribuyente de las aportaciones a la
ONP, el obligado a retener dicho tributo e ingresarlo al fisco es
el empleador, por lo que éste último califica como agente de
retención.
A efecto de determinar quién cuenta con legitimidad
para solicitar la devolución en el supuesto planteado, debe
considerarse que de conformidad con el artículo 21 del Texto
Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, tienen capacidad tributaria las
El Peruano
Miércoles 16 de octubre de 2019
personas naturales o jurídicas, comunidades de bienes,
patrimonios, sucesiones indivisas, fideicomisos, sociedades de
hecho, sociedades conyugales y otros entes colectivos, aunque
estén limitados o carezcan de capacidad o personalidad jurídica
según el derecho privado o público, siempre que la ley le atribuya
la calidad de sujetos de derechos y obligaciones tributarias.
Por su parte, como se ha indicado, el artículo 62 del Texto
Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N°
004-2019-JUS, atribuye la calidad de administrado en un
procedimiento administrativo concreto a quienes lo promueven
como titulares de derechos o intereses legítimos individuales
o colectivos y a quienes sin haber iniciado el procedimiento,
poseen derechos o intereses legítimos que pueden resultar
afectados por la decisión que se adopte.
De acuerdo con la normativa citada, tanto los empleadores,
personas naturales o jurídicas, como los trabajadores, siempre
personas naturales, tienen capacidad jurídica; no obstante, para
poder iniciar o participar en un procedimiento administrativo,
a fin de obtener un pronunciamiento valido sobre cualquier
pretensión, en el presente caso, la devolución de las retenciones
efectuadas indebidamente o en exceso, los sujetos con
capacidad jurídica requieren tener legitimidad.
Ahora bien, a efecto del análisis deben diferenciarse distintas
situaciones. La primera implica que el empleador haya declarado
y entregado al fisco sumas de dinero sin que efectivamente
haya realizado alguna retención a sus trabajadores. En este
caso, dado que no existió retención alguna, el empleador tiene
legitimidad para solicitar la devolución y no el trabajador. Cabe
indicar que igual situación se presenta si el empleador retuvo
en forma correcta pero declaró y entregó una suma en exceso,
puesto que en dicho caso es éste quien tiene la legitimidad para
solicitar la devolución.
La segunda situación se presenta cuando el empleador,
retuvo indebidamente y/o en exceso a su trabajador por concepto
de aportaciones a la ONP, debiéndose determinar quién cuenta
con legitimidad para solicitar la devolución.
Al respecto, como se aprecia de las normas previamente
citadas, cuando el artículo 1 del Decreto Supremo N° 039-2001-
EF5 prevé las definiciones a ser consideradas para su aplicación,
establece que cuando se haga referencia a “Aportaciones a la
Seguridad Social” se alude a “Las aportaciones al ESSALUD
y a la ONP, a que se refiere la Norma II del Título Preliminar
del Código Tributario” (énfasis agregado). Esto es a los dos
conceptos y no solamente a las aportaciones a ESSALUD.
Por su parte, el anotado artículo 7 de dicho decreto
supremo señala que la SUNAT admitirá a trámite y resolverá
las solicitudes de devolución por pagos en exceso, indebidos
o que se tornen en indebidos, respecto de las “Aportaciones
a la Seguridad Social”, resultando de aplicación lo dispuesto
en el Código Tributario y demás normas de carácter tributario,
vinculadas al tema, en lo que sea pertinente.
Asimismo, el citado artículo señala que: “… la SUNAT
procederá a devolver a los Empleadores el monto consignado
en la respectiva Resolución, mediante la entrega de cheques,
los mismos que podrán ser aplicados al pago de las deudas
tributarias exigibles a cargo del deudor tributario, en cuyo caso
el cheque se girará a la orden de la entidad administradora del
tributo” (énfasis agregado).
Como se aprecia de una lectura conjunta de los artículos
1 y 7 del citado decreto supremo, éste no distingue entre las
aportaciones a ESSALUD y las aportaciones a la ONP ni entre
las distintas situaciones materia de análisis, por lo que es de
aplicación cuando el empleador no retuvo pero ingresó sumas
al fisco, cuando retuvo correctamente pero ingresó una suma
en exceso o cuando retuvo indebidamente o en exceso al
trabajador, puesto que no se ha hecho diferenciación alguna.
En tal sentido, normativamente el empleador se encuentra
legitimado para solicitar la devolución de las mencionadas
aportaciones en aplicación del artículo 7 del Decreto Supremo
Nº 039-2001-EF.
Por otro lado, en cuanto a la legitimidad del trabajador
para solicitar la devolución de importes que le fueron retenidos
indebidamente o en exceso por concepto de aportaciones a
la ONP6, cabe indicar que a diferencia de lo prescrito para el
caso de la devolución del Impuesto a la Renta, en el caso de
las referidas aportaciones la normativa no ha previsto algún
procedimiento que deba tramitarse ante el agente de retención,
2
Publicado el 18 de enero de 2000.
3
Ley General de Superintendencia de Administración Tributaria, publicado el
1 de diciembre de 1998.
4
Ley que amplía las funciones de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria, publicada el 20 de julio de 2000.
5
Que reglamentó la citada Ley N° 27334, Ley que amplió las funciones de la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
6
Como se ha mencionado anteriormente, el trabajador no tiene legitimidad
para solicitar la devolución de importes que no le han sido retenidos, lo
que sucede por ejemplo, cuando habiéndosele retenido la suma correcta, el
empleador ingresa al fisco erróneamente una suma superior.
El Peruano PRECEDENTES VINCULANTES
Miércoles 16 de octubre de 2019 (Constitucionales, Judiciales y Administrativos)
como es el caso de la Resolución de Superintendencia
N° 036-98/SUNAT, que establece los mecanismos para que
los contribuyentes perceptores de rentas de quinta categoría
soliciten ante el agente de retención la devolución del exceso
retenido dentro del plazo previsto para el pago de regularización
del Impuesto a la Renta del ejercicio correspondiente7.
Asimismo, debe considerarse que conforme con el criterio de
este Tribunal, todo contribuyente que haya abonado al fisco una
suma que por ley no le correspondía, tiene derecho a solicitar
su devolución dentro del plazo de prescripción, aunque quien
hubiera realizado efectivamente el pago haya sido el agente de
retención, por cuanto aquél es el titular del derecho de crédito
derivado del pago indebido.
Al respecto, debe tomarse en cuenta que en el caso de
las aportaciones a la ONP, el contribuyente es el trabajador
y cuando la retención se ha efectuado indebidamente o en
exceso no existe limitación normativa para que éste solicite la
devolución. Así, por ejemplo, en el caso de la devolución del
Impuesto a la Renta se ha interpretado que el derecho a que
el trabajador solicite la devolución no se ve enervado por el
hecho que el artículo 42 del Reglamento de la Ley de Impuesto
a la Renta establezca un mecanismo para que en ciertas
situaciones el agente de retención reemplace al contribuyente
en sus gestiones ante la Administración, autorizándole incluso
a realizar compensaciones. Por lo tanto, el trabajador a quien
se le retuvo indebidamente o en exceso, está legitimado para
solicitar la devolución.
Cabe precisar que si el agente de retención (empleador)
solicitó la devolución antes que el trabajador y el fisco
procedió a dicha devolución, no procederá que se devuelva
nuevamente dicha suma, esta vez, al trabajador, por lo que éste
deberá dirigirse al empleador para solicitar la restitución que
corresponda, siendo que las posibles situaciones que pudiesen
generarse entre el agente de retención que obtuvo la devolución
y el trabajador a quien se le retuvo indebidamente o en exceso,
a fin que dicha suma sea entregada a éste último, escapan
al ámbito tributario, por lo que deben resolverse en las vías
pertinentes.
Asimismo, debe señalarse que el hecho que eventualmente
pudiesen presentarse dichas situaciones no enerva que por
un lado, no existe norma que limite el derecho del trabajador a
pedir la devolución y que por otro, existen normas que habilitan
al empleador a presentar dicha solicitud, las que no distinguen
entre los distintos casos que pudiesen presentarse. En efecto,
como se ha señalado anteriormente, dichas normas prevén
expresamente que el empleador puede solicitar la devolución sin
diferenciar si éste retuvo indebidamente o en exceso o si retuvo
correctamente e ingresó una suma en exceso al fisco.
Por otro lado, en caso que tanto el agente de retención como
el trabajador inicien procedimientos de devolución en forma
paralela, la Administración deberá verificar la información a fin
de determinar la legitimidad antes de proceder a la devolución.
Así, de no haberse producido la retención o si esta fue correcta
pero se ingresó un monto en exceso al fisco, corresponderá que
se devuelva la suma al empleador. Por el contrario, si la suma
se retuvo en forma indebida o en exceso, la devolución será en
favor del trabajador.
Por lo expuesto, se concluye que tanto el empleador como
el trabajador están legitimados a solicitar la devolución de
sumas previamente retenidas indebidamente y/o en exceso y
entregadas al fisco por concepto de Aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones por el agente de retención.
Que estando a lo expuesto, dado que la recurrente
se encontraba legitimada a solicitar la devolución de las
retenciones por Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones
de mayo, julio y agosto de 2008, junio y setiembre de 2009,
marzo, setiembre y diciembre de 2010 y enero, junio y julio de
2011, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia.
Que de conformidad con el numeral 88.2 del artículo 88° del
Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, modificado por Decreto Legislativo
Nº 1113, la declaración referida a la determinación de la obligación
tributaria podrá ser sustituida dentro del plazo de presentación
de la misma, siendo que vencido éste, la declaración podrá ser
rectificada, dentro del plazo de prescripción, presentando para
tal efecto la declaración rectificatoria respectiva, y transcurrido
el plazo de prescripción no podrá presentarse declaración
rectificatoria alguna.
Que el referido numeral 88.2 agrega que la declaración
rectificatoria surtirá efecto con su presentación siempre que
determine igual o mayor obligación, en caso contrario, surtirá
efecto si dentro de un plazo de 45 días hábiles siguientes
a su presentación la Administración Tributaria no emitiera
pronunciamiento sobre la veracidad y exactitud de los datos
contenidos en ella, sin perjuicio de la facultad de la Administración
Tributaria de efectuar la verificación o fiscalización posterior.
Que el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Código
Tributo, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF,
establecía que la acción de la Administración para determinar
la obligación tributaria, así como la acción para exigir su pago
y aplicar sanciones prescribía a los 4 años, y a los 6 años para
quienes no hubieran presentado la declaración respectiva.
3
Que el numeral 2 del artículo 44º del referido código, disponía
que el término prescriptorio se computaría desde el 1 de enero
siguiente a la fecha en que la obligación fuera exigible, respecto
de tributos que debían ser determinados por el deudor tributario,
que no fueran de periodicidad anual.
Que según el numeral 5 de artículo 44° del mismo código,
señalaba que el término prescriptorio se computaría desde el 1
de enero siguiente a la fecha en que se efectúa el pago indebido
o en exceso o en que devino en tal, tratándose de la acción para
solicitar o efectuar la compensación o solicitar la devolución.
Que de acuerdo con lo expuesto por este Tribunal en las
Resoluciones N° 10623-5-2014 y N° 8418-2-2016, entre otras,
cuando el numeral 88.2 del artículo 88° del Código Tributario
dispone que transcurrido el plazo de prescripción no podrá
presentarse declaración rectificatoria alguna, debe entenderse
que dicha norma dispone que la declaración jurada rectificatoria
se tendrá por no presentada, si es que se presenta una
vez transcurrido el plazo de prescripción de la acción de
la Administración para determinar la obligación tributaria
del contribuyente, salvo que determinase mayor obligación
tributaria, por cuanto lo que pretende la norma es evitar que un
contribuyente presente una declaración jurada, rectificando la
determinación de su obligación tributaria, y ésta, por efectos del
transcurso del plazo de prescripción, no pueda ser verificada y
finalmente redeterminada por la Administración, permitiéndole
establecer una obligación tributaria que no pueda ser verificada
y alterada por aquélla, si es que el contribuyente deduce la
prescripción de su acción para hacerlo.
Que en autos se aprecia que con Formularios 4949
N° 4576203, N° 4576167, N° 4576171, N° 4576208, N° 4576207,
N° 4576164, N° 4576169, N° 4576154, N° 4576161, N° 4576153
y N° 4576151 (folios 304, 316, 328, 340, 352, 364, 376, 387, 401,
413 y 425), presentados el 1 de febrero de 2016, la recurrente
solicitó la devolución de los pagos indebidos por retenciones por
Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de mayo, julio y
agosto de 2008, junio y setiembre de 2009, marzo, setiembre y
diciembre de 2010 y enero, junio y julio de 2011.
Que la Administración, a través de las Resoluciones de
Intendencia N° 0241800557646/SUNAT, N° 0241800557648/
SUNAT, N° 0241800557691/SUNAT, N° 0241800557692/
SUNAT, N° 0241800557695/SUNAT, N° 0241800557698/
SUNAT, N° 0241800557702/SUNAT, N° 0241800557726/
SUNAT, N° 0241800557727/SUNAT, N° 0241800557733/
SUNAT y N° 0241800557738/SUNAT de 15 de febrero de 2016
(folios 11,12, 26, 27, 41, 42, 56, 57, 71, 72, 86, 87, 101, 102, 116,
117, 131, 132, 146, 147, 161 y 162), declaró improcedentes las
citadas solicitudes de devolución.
Que contra las citadas resoluciones, la recurrente interpuso
apelaciones de puro derecho, que fueron calificadas por este
Tribunal, mediante Resolución N° 04142-1-2016 (folios 166 y
167), como reclamaciones, las que fueron declaradas infundadas
mediante la Resolución de Intendencia N° 0260140143297/
SUNAT (folios 236 a 239), materia de la presente apelación.
Que de acuerdo al “Extracto de Presentaciones y Pagos”
(folios 221 a 228), la recurrente presentó declaraciones juradas
por las retenciones a las Aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones de mayo, julio y agosto de 2008, junio y setiembre de
2009, marzo, setiembre y diciembre de 2010 y enero, junio y julio
de 2011, de acuerdo al siguiente detalle:
Cuadro N° 1
Formulario 601 Importe Declarado
Período Fecha
N° y Pagado (S/.)
2008-05 57213721 16/06/2008 976,00
2008-07 57183117 19/08/2008 1 512,00
2008-08 57183486 18/09/2008 1 126,00
2009-06 57186479 17/07/2009 906,00
2009-09 57187202 09/10/2009 893,00
2010-03 57213702 21/04/2010 888.00
2010-09 57215343 14/10/2010 890,00
2010-12 57213248 18/01/2011 942,00
2011-01 57183167 17/02/2011 972,00
2011-06 57213044 11/07/2011 999,00
2011-07 57213029 11/08/2011 1 073,00
Que posteriormente, la recurrente presentó declaraciones
juradas rectificatorias (folios 221 a 224, 297, 298, 309, 310, 322,
323, 333, 334, 344, 345, 357, 358, 368, 369, 380, 381, 392, 393,
406, 407, 418 y 419) por las mencionadas retenciones por los
7
Incluso, respecto de esta norma, el Tribunal Fiscal ha señalado en diversas
resoluciones que no comprende todos los casos que podrían presentarse,
como es el de solicitudes de devolución presentadas por ex trabajadores
con posterioridad al plazo establecido para el pago de regularización.
Por ejemplo, véanse las Resoluciones N° 06206-1-2013, 13456-2-2013 y
02909-1-2017.
 El Peruano
4 PRECEDENTES VINCULANTES Miércoles 16 de octubre de 2019
(Constitucionales, Judiciales y Administrativos)

meses de mayo, julio y agosto de 2008, junio y setiembre de Que al haber surtido efecto las referidas declaraciones juradas
2009, marzo, setiembre y diciembre de 2010 y enero, junio y rectificatorias mediante las cuales la recurrente disminuyó su
julio de 2011, disminuyendo la obligación tributaria, al considerar obligación tributaria, no advirtiéndose que la Administración hubiera
que no correspondía incluir en ellas, la remuneración de una de objetado o modificado su contenido en ejercicio de su facultad
sus trabajadoras, por lo que solicitó la devolución por el importe de determinación, se advierte la existencia de pago indebido o
pagado en exceso, según el siguiente detalle: en exceso, no obstante, corresponde verificar si la acción de la
recurrente para solicitar su devolución se encontraba prescrita.
Cuadro N° 2 Que sobre el particular, conforme con lo antes expuesto,
los pagos cuya devolución solicita la recurrente se realizaron
Importe con ocasión de la presentación de las declaraciones juradas
Importe descritas en el Cuadro N° 1, esto es, el 18 de enero, 17
Formulario solicitado en
Período Fecha Declarado de febrero, 11 de julio y 11 de agosto de 2011, por lo que el
601 N° Devolución
(S/) cómputo de los plazos de prescripción para exigir su devolución
(S/)
se iniciaron el 1 de enero del año 2012, de conformidad con lo
2008-05 766262676 17/08/2015 884,00 92,00 dispuesto en el numeral 5 del artículo 44 del Código Tributario y,
de no mediar actos de interrupción o de suspensión, dicho plazo
2008-07 766353794 02/09/2015 1 379,00 133,00 culminaría el primer día hábil de enero del año 2016.
2008-08 766354047 02/09/2015 1 031,00 95,00 Que no habiéndose acreditado en autos la existencia
de alguna causal de interrupción y/o de suspensión del
2009-06 766361864 03/09/2015 801,00 105,00 cómputo del mencionado plazo de prescripción, a la fecha de
2009-09 766362352 03/09/2015 788,00 105,00 presentación de las solicitudes de devolución materia de autos,
esto es, el 1 de febrero de 2016, había prescrito la acción para
2010-03 766429193 09/09/2015 783,00 105,00 solicitar la devolución por los pagos indebidos o en exceso
de las retenciones a las Aportaciones al Sistema Nacional de
2010-09 766518393 15/09/2015 786,00 104,00 Pensiones de diciembre de 2010 y enero, junio y julio de 2011,
2010-12 766618029 21/09/2015 830,00 112,00 por lo que corresponde confirmar la apelada en este extremo.
Que lo señalado respecto a que al ser un pago indebido no
2011-01 766809126 16/10/2015 850,00 122,00 le correspondía que se le aplicara el Código Tributario, carece
2011-06 766833264 16/10/2015 881,00 118,00 de sustento, dado que conforme con lo establecido en el citado
Decreto Supremo N° 039-2001-EF, para los pagos indebidos
2011-07 766917480 23/10/2015 955,00 118,00 que se realizaron por aportaciones a la Oficina de Normalización
Previsional, le son aplicables las normas del citado código, así
Que en ese sentido, a fin de establecer la procedencia de la como las demás normas de carácter tributario, en lo que sea
solicitud de devolución, corresponde analizar si las declaraciones pertinente.
juradas rectificatorias presentadas por la recurrente surtieron Que en relación a lo sostenido por la recurrente en el sentido
efecto, dado que en virtud a ello este colegiado podrá determinar que dado que la Oficina de Normalización Previsional – ONP no
si existe un pago indebido y/o en exceso. reconoció a , como afiliada al Sistema Nacional
Que conforme con el artículo 43º del Código Tributario los de Pensiones, considera que lo que canceló no es un tributo, por lo
plazos prescriptorios para determinar la obligación tributaria que no se le pueden aplicar las normas del Código Tributario, cabe
de las retenciones a las Aportaciones al Sistema Nacional de señalar, en primer lugar, que la recurrente no alega ni acredita que
Pensiones de mayo, julio y agosto de 2008, junio y setiembre de la citada trabajadora estuviera afiliada a alguna Administradora de
2009, marzo y setiembre de 2010, son de 4 años, cuyo cómputo Fondo de Pensiones, ya que se limita a señalar que aquella no es
se inició el 1 de enero de los años 2009, 2010 y 2011, el que reconocida como afiliada al Sistema Nacional de Pensiones, sin
culminaría, de no mediar algún acto de interrupción y/o causal de acreditarlo, ni señalar los motivos del supuesto desconocimiento
suspensión del cómputo del plazo de prescripción, el primer día y, en segundo lugar, porque aun cuando no se reconociera como
hábil de los años 2013, 2014 y 2015, respectivamente. afiliada a la citada trabajadora al Sistema Nacional de Pensiones,
Que de la documentación que obra en autos, no se advierte ello no significa que la devolución de los pagos hechos por
la existencia de ninguna causal de interrupción o suspensión del la recurrente por las retenciones por Aportaciones al Sistema
cómputo de los referidos plazos prescriptorios, lo cual no ha sido Nacional de Pensiones no deben tramitarse según las normas
desvirtuado por la recurrente; por lo tanto, las declaraciones juradas recogidas en el Código Tributario, ya que aun tomando como
rectificatorias presentadas por las mencionadas retenciones, el cierto lo alegado por ella, calificarían como pagos indebidos.
17 de agosto, 2, 3, 9 y 15 de setiembre de 2015, detalladas en Que finalmente contrariamente a lo señalado por la recurrente,
el Cuadro N° 2, fueron presentadas luego de vencido el plazo de de la documentación que obra en autos, no se aprecia que la
prescripción de la acción de la Administración para determinar la Administración hubiese vulnerado el libre acceso a prestaciones
obligación tributaria, por lo que no surtieron efectos. de salud y a pensiones y el derecho de toda persona a recibir
Que dado que la única determinación de la obligación una pensión de jubilación, ya que la devolución o no de las
tributaria que existe, contenida en las declaraciones juradas retenciones de autos al empleador en nada afectan el derecho
originales presentadas por la recurrente que se detallan en el de los trabajadores a obtener la pensión que les correspondiese.
Cuadro N° 1, corresponde a la misma suma cancelada por la Con los vocales Castañeda Altamirano y Terry Ramos, e
recurrente en cada periodo, no se advierte la existencia de los interviniendo como ponente el vocal Velásquez López Raygada.
pagos indebidos ni en exceso.
Que al respecto, resulta importante precisar que la existencia RESUELVE:
de un pago indebido o en exceso se determina relacionando la 1. CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N°
obligación tributaria determinada por los contribuyentes o la 0260140143297/SUNAT de 30 de setiembre de 2016, en los
Administración, con los pagos efectuados por ella, si ambos términos expuestos.
coinciden, no es posible que exista un pago indebido o en 2. DECLARAR que de acuerdo con el artículo 154° del Texto
exceso, si existiesen diferencias merced a una declaración Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto
jurada rectificatoria presentada que hubiera surtido efectos y que Supremo N° 133-2013-EF, modificado por Ley N° 30264, la
no hubiera sido objetada o modificada por la Administración con presente resolución constituye precedente de observancia
la emisión de una resolución de determinación, podría concluirse obligatoria, disponiéndose su publicación en el diario oficial “El
que el pago es indebido o en exceso, en caso contrario, no. Peruano” en cuanto establece el criterio siguiente:
Que en consecuencia, al no evidenciarse los pagos indebidos
o en exceso por las retenciones a las Aportaciones al Sistema “Tanto el empleador como el trabajador están
Nacional de Pensiones de mayo, julio y agosto de 2008, junio y legitimados a solicitar la devolución de sumas previamente
setiembre de 2009, marzo y setiembre de 2010, no corresponde retenidas indebidamente y/o en exceso y entregadas al
amparar la solicitud de devolución, resultando irrelevante analizar fisco por concepto de Aportaciones al Sistema Nacional de
si había prescrito la acción de la recurrente para solicitar la Pensiones por el agente de retención”.
devolución de pagos indebidos o en exceso que no existen, por
lo que corresponde confirmar la apelada en este extremo, por los Regístrese, comuníquese y remítase a la SUNAT, para sus
fundamentos y en los términos expuestos en la presente resolución. efectos.
Que por otro lado, cabe señalar que el plazo prescriptorio
para determinar la obligación tributaria, por las retenciones a las CASTAÑEDA ALTAMIRANO
Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de diciembre de VOCAL PRESIDENTE
2010 y enero, junio y julio de 2011 es de 4 años, cuyo cómputo
se inició el 1 de enero del año 2012, el que culminaría, de no VELÁSQUEZ LÓPEZ RAYGADA
mediar algún acto de interrupción y/o causal de suspensión, el VOCAL
primer día hábil del año 2016.
Que en tal sentido, las declaraciones rectificatorias TERRY RAMOS
presentadas por las citadas retenciones, el 21 de setiembre, 16 VOCAL
y 23 de octubre de 2015, fueron presentadas dentro del plazo
de prescripción que tiene la Administración para determinar la Charca Huascupe
obligación tributaria y al haber transcurrido el plazo de 45 días Secretario Relator
hábiles, surtieron efectos, de conformidad con el numeral 88.2
del artículo 88° del Código Tributario. J-1816533-1
 El Peruano / Domingo 27 de noviembre de 2016 NORMAS LEGALES
En caso que La Empresa autorizada, no cumpla con
presentar la renovación o contratación de una nueva
póliza al vencimiento de los plazos antes indicados, se
procederá conforme a lo establecido en el literal c), Artículo
45º del Reglamento Nacional de Inspecciones Técnicas
Vehiculares, referida a la caducidad de la autorización.
Artículo 4°.- Remitir a la Superintendencia de
Transporte de Personas, Carga y Mercancías - SUTRAN,
copia de la presente Resolución Directoral para las
acciones de control conforme a su competencia.
Artículo 5°.- La presente Resolución Directoral surtirá
efectos a partir del día siguiente de su publicación, siendo
de cargo de la empresa denominada “EL VOLANTE CITV
S.A.C.”, los gastos que origine su publicación.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
MARÍA ESPERANZA JARA RISCO
Directora General
Dirección General de Transporte Terrestre
1437560-1
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Establecen precedentes administrativos de
observancia obligatoria para determinar
la correcta aplicación de las normas que
regulan la prescripción de la potestad
disciplinaria en el marco de la Ley N° 30057
y su Reglamento
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 001-2016-SERVIR/TSC
ASUNTO : LA PRESCRIPCIÓN EN EL MARCO DE
LA LEY Nº 30057, LEY DEL SERVICIO CIVIL
Lima, 31 de agosto de 2016
Los Vocales Titulares y Alternos del Tribunal del
Servicio Civil, integrantes de la Primera y Segunda Salas,
reunidos en Sala Plena, de conformidad con lo dispuesto
en el último párrafo del artículo 4º del Reglamento del
Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo
Nº 008-2010-PCM1, emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. A través de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio
Civil, en adelante, la Ley, publicada en el Diario Oficial
“El Peruano” el 4 de julio de 2013, se ha establecido un
régimen único y exclusivo para las personas que prestan
servicios en las entidades públicas del Estado y aquellas
que se encuentran encargadas de su gestión, del ejercicio
de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo
de estas.
2. Aunque la incorporación a este nuevo régimen es
voluntaria para los trabajadores comprendidos en los
Decretos Legislativos Nos 276, 728 y 10572, la Novena
Disposición Complementaria Final de la Ley estableció
reglas para la aplicación de dicha ley a quienes se
encontraran sujetos a los regímenes laborales regulados
por los Decretos Legislativos Nos 276 y 728. Así, el
Título V de la Ley, referido al Régimen Disciplinario y
Procedimiento Sancionador, se aplicaría una vez que
entraran en vigencia las normas reglamentarias de dicha
materia.
3. Posteriormente, el 13 de junio de 2014 se publicó
en el Diario Oficial “El Peruano” el Reglamento General de
605249
la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo
Nº 040-2014-PCM, en adelante, el Reglamento, en cuya
Undécima Disposición Complementaria Transitoria3
se estableció que el título correspondiente al régimen
disciplinario y procedimiento sancionador entraría en
vigencia a los tres (3) meses de publicación de dicho
reglamento, es decir, a partir del 14 de septiembre de
2014. En la Tercera Disposición Complementaria Final, a
su vez, se precisó que la Autoridad Nacional del Servicio
Civil – SERVIR podría aprobar normas aclaratorias o de
desarrollo de dicho reglamento, dentro del marco legal
vigente.
4. En mérito a ello, el 20 de marzo de 2015 la
Autoridad Nacional del Servicio Civil aprobó la Directiva
Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, denominada “Régimen
Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº
30057, Ley del Servicio Civil”, en adelante, la Directiva,
para una adecuada aplicación del Régimen Disciplinario
y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 300574. En el
numeral 4 de la Directiva se estableció lo siguiente: “La
presente directiva desarrolla las reglas procedimentales
y sustantivas del régimen disciplinario y procedimiento
sancionador y es aplicable a todos los servidores y
ex servidores de los regímenes regulados bajo los
Decretos Legislativos 276, 728, 1057 y Ley Nº 30057,
con las exclusiones establecidas en el artículo 90 del
Reglamento”.
5. De esta manera, quedó claro que a partir del
14 de septiembre de 2014 el régimen disciplinario y
procedimiento sancionador de la Ley Nº 30057 sería
aplicable a los servidores y ex servidores sujetos a los
regímenes laborales de los Decretos Legislativos Nos
276 y 728, así como aquellos que se encontraran en el
régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº
1057; estando excluidos los funcionarios públicos que
hayan sido elegidos mediante elección popular, directa
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo
Nº 008-2010-PCM
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
2
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
“Cuarta. Traslado de servidores bajo los regímenes de los Decretos
Legislativos 276, 728 y 1057 al régimen del Servicio Civil
Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728
y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso público de
méritos al régimen previsto en la presente Ley. Las normas reglamentarias
establecen las condiciones con las que se realizan los concursos de
traslado de régimen. La participación en los concursos para trasladarse al
nuevo régimen no requiere de la renuncia previa al régimen de los Decretos
Legislativos 276, 728 y 1057, según corresponda”.
3
Reglamento General de la Ley Nº 30057, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 040-2014-PCM
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
“UNDÉCIMA.- Del régimen disciplinario
El título correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento
sancionador entra en vigencia a los tres (3) meses de publicado el
presente reglamento con el fin que las entidades adecuen internamente al
procedimiento.
Aquellos procedimientos disciplinarios que fueron instaurados con fecha
anterior a la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley 30057
se regirán por las normas por las cuales se les imputó responsabilidad
administrativa hasta su terminación en segunda instancia administrativa”.
4
Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado
por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“Tercera. de las normas complementarias
SERVIR podrá aprobar normas aclaratorias o de desarrollo del presente
Reglamento, dentro del marco legal vigente”.
605250 NORMAS LEGALES
y universal, conforme lo establece el artículo 90º del
Reglamento General de la Ley del Servicio Civil5. Para tal
efecto, debían considerarse las reglas desarrolladas en
la Directiva.
6. Sin embargo, este Tribunal, como última instancia
administrativa en materia disciplinaria6, viene conociendo
apelaciones cuya controversia se centra en la correcta
aplicación de la Ley, el Reglamento y la Directiva; girando
uno de los temas principales en torno a la figura de la
prescripción. Por esta razón, resulta necesario establecer
directrices precisas que garanticen la uniformidad en la
aplicación de dicha institución jurídica.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. La prescripción: naturaleza jurídica
7. Como se ha señalado en los antecedentes de
la presente resolución, a través de la Directiva se
desarrollaron diversos aspectos del régimen disciplinario y
procedimiento sancionador de la Ley y el Reglamento con
el objeto de establecer reglas para la correcta aplicación
del nuevo régimen disciplinario del Servicio Civil. Es así
que al determinar qué normas eran procedimentales y
cuáles eran sustantivas para efectos de la aplicación en el
tiempo de la Ley y el Reglamento, la Directiva estableció
que el plazo de prescripción era una regla procedimental.
8. Luego la Autoridad Nacional del Servicio Civil,
a través de la Gerencia (e) de Políticas de Gestión del
Servicio Civil, precisó que la prescripción era una regla
procedimental pero a partir del 25 de marzo de 2015, es
decir, al día siguiente de publicada la Directiva. Antes
de aquella fecha debía ser considerada como una regla
sustantiva, tal como se aprecia en el siguiente cuadro7.
Aplicación del Plazo de Prescripción
Antes del 14 de Desde el 14 de
Desde el 25 de
septiembre de septiembre de
Naturaleza marzo de 2015
2014 2014
Jurídica
Norma
Norma sustantiva Norma sustantiva
procedimental
Aquél vigente al
Marco
momento de la Ley del Servicio Ley del Servicio
normativo
comisión de la Civil Civil
aplicable
infracción
9. De esta forma, se modificó la naturaleza de una
institución jurídica como la prescripción en función
a la fecha de publicación de una Directiva y las reglas
contenidas en ella.
10. Sin embargo, este Tribunal, en el marco de
las facultades conferidas en el Decreto Legislativo Nº
1023, considera necesario hacer algunas precisiones
respecto a la naturaleza jurídica de la prescripción a fin
de garantizar el debido procedimiento administrativo
de los administrados que sean sometidos a la potestad
disciplinaria de las entidades. Recordemos pues que,
como afirma el Tribunal Constitucional, las sanciones
administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga
son, como las penales, una expresión del poder punitivo
del Estado8; y es precisamente mediante la institución de
la prescripción que se limita esta potestad punitiva del
Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar
un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del
supuesto autor o autores del mismo9.
11. En ese sentido, debemos partir del hecho de que
el tiempo es un factor gravitante y decisivo en lo que a
derechos subjetivos y relaciones jurídicas se refiere. En
este último caso, no sólo porque puede afectar la eficacia
de un acto jurídico, como cuando se le inserta como una
modalidad, sino también porque puede extinguir la acción,
y aún el derecho10. Por ello, para VIDAL RAMIREZ, en una
noción genérica, la prescripción se puede entender como
un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el
decurso del tiempo modifica sustancialmente una relación
jurídica11.
12. Para RUBIO CORREA, la prescripción es una
institución jurídica según la cual, el transcurso de un
Domingo 27 de noviembre de 2016 / El Peruano
determinado tiempo extingue la acción que el sujeto tiene
para exigir un derecho ante los tribunales12.
13. Así también lo ha entendido el Tribunal
Constitucional, quien afirma que la prescripción es la
institución jurídica mediante la cual, por el transcurso
del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de
obligaciones13. Precisa, además, que desde la óptica
penal, es una causa de extinción de la responsabilidad
criminal fundada en la acción del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius
punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra
los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria
social de la misma. Es decir, que mediante la prescripción
se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se
extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y,
con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores
del mismo14.
14. En el Derecho Administrativo, ZEGARRA
VALDIVIA, al analizar la prescripción en el ámbito
administrativo sancionador, afirma que esta es una
5
Reglamento General de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo
Nº 040-2014-PCM
“Artículo 90º.- Ámbito de Aplicación
Las disposiciones de este Título se aplican a los siguientes servidores
civiles:
a) Los funcionarios públicos de designación o remoción regulada, con
excepción del Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República,
los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, los
miembros del Directorio del Banco Central de Reserva y el Superintendente
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
b) Los funcionarios públicos de libre designación y remoción, con excepción
de los Ministros de Estado.
c) Los directivos públicos;
d) Los servidores civiles de carrera;
e) Los servidores de actividades complementarias; y,
f) Los servidores de confianza.
Los funcionarios públicos de elección popular, directa y universal se
encuentran excluidos de la aplicación de las disposiciones del presente
Título. Su responsabilidad administrativa se sujeta a los procedimientos
establecidos en cada caso”.
6
Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad
Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano
integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de
controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las
materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones; (*)
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones
podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la
acción contencioso administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros,
previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de
procedimiento del Tribunal.
(*) Literal derogado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria
Final de la Ley Nº 29951, publicada el 04 diciembre 2012, la misma que
entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2013”.
7
Véase: Informes Técnicos Nos 841-2015-SERVIR/GPGSC,
868-2015-SERVIR/GPGSC y 1238-2015-SERVIR/GPGSC.
8
Sentencia recaída en el Expediente Nº 0156-2012-PHC/TC, fundamento 3.
9
Sentencia recaída en el Expediente Nº 1805-2005-HC/TC, fundamento 7.
10
VIDAL RAMÍREZ Fernando. El tiempo como fenómeno Jurídico. En:
Revista Derecho PUCP; No. 39 (1985), ps. 374.
11
VIDAL RAMÍREZ Fernando. En torno a la Prescripción Extintiva. En:
Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 (2009), p. 229.
12
RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y Caducidad: La extinción de
acciones y derechos en el Código Civil. Volumen VII de la Biblioteca para
leer el Código Civil. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú (2003), p. 13.
13
Sentencia recaída en el Expediente Nº 8092-2005-PA/TC, fundamento 8.
14
Sentencia recaída en el Expediente Nº 1805-2005-PA/TC, fundamentos 6 y
7.
 El Peruano / Domingo 27 de noviembre de 2016 NORMAS LEGALES
limitación al ejercicio tardío del derecho en beneficio de
la seguridad; por ello, se acoge en aquellos supuestos en
los que la Administración, por inactividad deja transcurrir
el plazo máximo legal para ejercitar su derecho a exigir o
corregir las conductas ilícitas administrativas o interrumpe
el procedimiento de persecución de la falta durante un
lapso de tiempo15.
15. Para MORÓN URBINA, los motivos lógicos que
sirven de fundamento al instituto de la prescripción
administrativa no son diversos de la prescripción en
general. Afirma pues que cuando pasa largo tiempo
sin que se haya sancionado una infracción el tiempo
modifica las circunstancias concurrentes y desaparece
la adecuación entre el hecho y la sanción principal 16.
16. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha
afirmado que “la figura jurídica de la prescripción no
puede constituir, en ningún caso, un mecanismo para
proteger jurídicamente la impunidad de las faltas que
pudieran cometer los funcionarios o servidores públicos,
puesto que esta institución del derecho administrativo
sancionador no solo tiene la función de proteger
al administrado frente a la actuación sancionadora
de la Administración, sino también, la de preservar
que, dentro de un plazo razonable, los funcionarios
competentes cumplan, bajo responsabilidad, con
ejercer el poder de sanción de la administración contra
quienes pueden ser pasibles de un procedimiento
administrativo disciplinario”17.
17. De esta manera, puede inferirse que la prescripción
en el ámbito del Derecho Administrativo, al igual en el
Derecho Penal; constituye un límite a la potestad punitiva
del Estado, el cual garantiza que los administrados sean
investigados o procesados por la Administración Pública
dentro de un plazo razonable, de lo contrario quedará
extinta la posibilidad de accionar dicha potestad.
18. Ahora, en lo que respecta a la naturaleza jurídica de
la prescripción, ZEGARRA VALDIVIA afirma lo siguiente:
(…) su naturaleza jurídica es una cuestión que no ha
sido ajena a la formulación de posiciones doctrinarias
encontradas: por un lado están aquellos que entienden
que su naturaleza es procesal (en cuanto un simple
obstáculo para su persecución); mientras que otros se
inclinan por su carácter sustantivo (en cuanto causa de
extinción jurídico material del ilícito).
En la actualidad, sin embargo, es posible considerar
que la tesis dominante es la sustantiva, ya que supone
una renuncia del Estado al derecho de castigar basada en
razones de política criminal aunadas por el transcurso del
tiempo, cuya incidencia es que la propia Administración
considere extinta la responsabilidad de la conducta
infractora, y por consiguiente de la sanción18.
19. Igualmente, MORÓN URBINA refiere que, “conforme
a su propia naturaleza, ninguna autoridad puede plantear
de oficio la prescripción, del mismo modo como no puede
fundar sus decisiones en su propia desidia.
Por ello, es que la prescripción ganada se alega por
el interesado y corresponde a la Administración resolverla
sin abrir prueba, sin formar incidente o pedir otro acto
de instrucción que la mera constatación de los plazos
vencidos”19.
20. En el ámbito del Derecho Penal, sobre el cual
tiene su base la potestad sancionadora administrativa, es
reconocida la naturaleza sustantiva de la prescripción. Así,
por ejemplo, en el Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116 del
VI Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República,
del 16 de noviembre de 2010, se fijó lo siguiente:
“5. La prescripción en el derecho sustantivo se define
como el límite temporal que tiene el Estado para ejercer
su poder penal cuando ha transcurrido el plazo de tiempo
máximo establecido en la Ley sustantiva para el delito
incriminado (…).
6. La institución de la prescripción como está regulada
en el artículo ochenta y ochenta y seis del Código Penal,
es una frontera de derecho penal material que establece
una autolimitación al poder punitivo del Estado, en tanto
el proceso no puede tener una duración indefinida sobre
situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraría el
derecho fundamental a la definición del proceso en un
plazo razonable.
605251
7. El legislador al emitir la norma fija los limites
jurídicos traducidos en el lapso de tiempo en el cual los
delitos serán perseguibles y no deja a éste a voluntad
discrecional del órgano encargado de la persecución,
lo que es necesario en un Estado de derecho donde la
prescripción cumple una función de garantía fundamental
de los ciudadanos frene a la actividad judicial y constituye
una sanción a los órganos encargados de la persecución
penal por el retraso en la ejecución de sus deberes”. [sic]
21. Así, de los textos antes citados, puede inferirse que
la prescripción es una forma de liberar a los administrados
de las responsabilidades disciplinarias que les pudieran
corresponder, originada por la inacción de la Administración
Pública, quien implícitamente renuncia al ejercicio de su
poder sancionador. Por lo que, a criterio de este Tribunal, la
prescripción tiene una naturaleza sustantiva, y por ende, para
efectos del régimen disciplinario y procedimiento sancionador
de la Ley, debe ser considerada como una regla sustantiva.
§ 2. Plazo de prescripción en el nuevo régimen del
Servicio Civil
22. En lo que respecta al plazo de prescripción para
el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, el
artículo 94º de la Ley establece textualmente lo siguiente:
“La competencia para iniciar procedimientos
administrativos disciplinarios contra los servidores civiles
decae en el plazo de tres (3) años contados a partir
de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado
conocimiento por la oficina de recursos humanos de la
entidad, o de la que haga sus veces.
(…)
Para el caso de los exservidores civiles, el plazo de
prescripción es de dos (2) años contados a partir de que la
entidad conoció de la comisión de la infracción”.
23. Por su parte, el artículo 97º del Reglamento
precisa que:
“97.1. La facultad para determinar la existencia de
faltas disciplinarias e iniciar el procedimiento disciplinario
prescribe conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley,
a los tres (3) años calendario de cometida la falta, salvo
que, durante ese período, la oficina de recursos humanos
de la entidad, o la que haga su veces, hubiera tomado
conocimiento de la misma. En este último supuesto, la
prescripción operará un (01) año calendario después de
esa toma de conocimiento por parte de dicha oficina,
siempre que no hubiere transcurrido el plazo anterior.
97.2. Para el caso de los ex servidores civiles, el plazo
de prescripción es de dos (2) años calendario, computados
desde que la entidad conoció de la comisión de la infracción.
97.3. La prescripción será declarada por el titular de
la entidad, de oficio o a pedido de parte, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa correspondiente”.
24. A su vez, la Directiva señala en el numeral 10.1 lo
siguiente:
“La prescripción para el inicio del procedimiento
opera a los tres (3) años calendario de haberse cometido
la falta, salvo que durante ese periodo la ORH o quien
haga sus veces o la Secretaría Técnica hubiera tomado
conocimiento de la misma. En ese último supuesto, la
prescripción operará un (1) año calendario después
de esa toma de conocimiento, siempre que no hubiera
transcurrido el plazo anterior de tres (3) años.
15
ZEGARRRA VALDIVIA, Diego. La figura de la prescripción en el ámbito
administrativo sancionador y su regulación en la Ley Nº 27444 - Ley
del Procedimiento Administrativo General. En: Revista de Derecho
Administrativo, Nº 9, año 5, Circulo de Derecho Administrativo. Diciembre
2010, p. 208.
16
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General”. Novena Edición. Publicado por Gaceta Jurídica.
Mayo 2011, p. 738.
17
Sentencia recaída en el Expediente Nº 2775-2004-AA/TC, fundamento 3.
18
ZEGARRRA VALDIVIA, Diego. Op. cit., p. 207.
19
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 739.
605252 NORMAS LEGALES
Cuando la denuncia proviene de una autoridad de
control, se entiende que la entidad conoció de la comisión
de la falta cuando el informe de control es recibido por el
funcionario a cargo de la conducción de la entidad. En los
demás casos, se entiende que la entidad conoció de la
falta cuando la ORH o quien haga sus veces o la Secretaría
Técnica recibe el reporte o denuncia correspondiente.
Para el caso de los ex servidores civiles el plazo es de
dos (2) años calendario, computado desde que la entidad
conoció de la comisión de la falta. Para este supuesto,
se aplicarán los mismos criterios señalados en el párrafo
anterior.
En los casos de la falta continuada, para el cómputo del
plazo, se entiende que la comisión de la falta se produce con
el último acto que suponga la comisión de la misma falta”.
25. Del texto del primer párrafo del artículo 94º de la Ley
se puede apreciar que se han previsto dos (2) plazos para
la prescripción del inicio del procedimiento disciplinario a los
servidores civiles, uno de tres (3) años y otro de un (1) año.
El primero iniciará su cómputo a partir de la comisión de la
falta, y el segundo, a partir de conocida la falta por la Oficina
de Recursos Humanos de la entidad o la que haga sus veces.
26. Ahora, de acuerdo al Reglamento, el plazo de un
(1) año podrá computarse siempre que el primer plazo
–de tres (3) años– no hubiera transcurrido. Por lo que,
mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por
haber transcurrido tres (3) años desde la comisión de la
falta, las entidades contarán con un (1) año para iniciar
procedimiento administrativo disciplinario si conocieran
de la falta dentro del periodo de los tres (3) años.
27. Así, a manera ejemplo, si los hechos fueron
cometidos el 15 de marzo de 2015, la potestad
disciplinaria prescribirá a los tres (3) años de cometida la
falta, es decir, el 15 de marzo de 2018. Pero, si la Oficina
de Recursos Humanos tomara conocimiento de la falta
dentro de aquél periodo, la potestad disciplinaria ya no
prescribirá al cumplirse los tres (3) años de cometida la
falta, sino en el plazo de un (1) año de producida la toma
de conocimiento de la misma, pudiendo darse supuestos
como los descritos a continuación:
Supuesto Nº 1
Hechos
15.3.15 15.3.18
Tres (3) años desde la comisión de la falta
Un (1) año desde que
RRHH o la que haga sus
veces toma conocimiento
de la falta
10.3.18 10.3.19
Entidad conoce la falta Operará la
prescripción
Supuesto Nº 2
Hechos
15.3.15 15.3.18
Tres (3) años desde la comisión de la falta
Un (1) año desde que RRHH
o la que haga sus veces toma
conocimiento de la falta
1.5.15 1.5.16
Entidad conoce la falta Operará la prescripción
28. Cabe agregar que para el cómputo del plazo
de prescripción debe considerarse lo establecido en el
numeral 3 del artículo 134º de la Ley Nº 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General, en virtud del cual,
cuando el plazo es fijado en meses o años, es contado
de fecha a fecha, concluyendo el día igual al del mes o
año que inició, completando el número de meses o años
fijados para el lapso. Si en el mes de vencimiento no
hubiere día igual a aquel en que comenzó el cómputo,
es entendido que el plazo expira el primer día hábil del
siguiente mes calendario.
Domingo 27 de noviembre de 2016 / El Peruano
§ 3. Inicio del plazo prescriptorio a partir de la
toma de conocimientos de los hechos por parte
de la Secretaría Técnica de los procedimientos
disciplinarios
29. De acuerdo al artículo 94º de la Ley y el artículo
97º del Reglamento, las entidades cuentan con un (1) año
para iniciar procedimiento administrativo disciplinario a
un servidor si es que los hechos calificados como falta
fueran conocidos por la Oficina de Recursos Humanos o
la que haga sus veces. Pero la Directiva, en el numeral
10.1, señala que este plazo de un (1) año se contabiliza
desde que la Oficina de Recursos Humanos o quien
haga sus veces o la Secretaría Técnica hubiera tomado
conocimiento de la falta, mediante un reporte o denuncia.
30. De esa forma, a diferencia de lo que señala la
Ley y el Reglamento, la Directiva considera que el plazo
prescriptorio también empezará a computarse desde que
la Secretaría Técnica haya tomado conocimiento de la
falta mediante un reporte o denuncia.
31. Ante ello, este Tribunal considera necesario recordar
que, como afirma el Tribual Constitucional, la prescripción
“(…) no solo tiene la función de proteger al administrado
frente a la actuación sancionadora de la Administración,
sino también, la de preservar que, dentro de un plazo
razonable, los funcionarios competentes cumplan, bajo
responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la
administración contra quienes pueden ser pasibles de un
procedimiento administrativo disciplinario. Por lo que, como
es lógico, el plazo de prescripción solo debe computarse
desde el momento en que una autoridad competente y
no cualquier servidor haya tomado conocimiento de una
falta; y únicamente es competente quien por ley ostente
la potestad para sancionar una falta o, cuando menos,
para iniciar el procedimiento administrativo disciplinario
respectivo.
32. Bajo esa premisa, tenemos que el artículo 92º
de la Ley señala expresamente que las autoridades del
procedimiento administrativo disciplinario son: el jefe
inmediato del presunto infractor, el jefe de recursos humanos
o quien haga sus veces, el titular de la entidad y el Tribunal
del Servicio Civil. Precisa, también, que estas autoridades
cuentan con el apoyo de un Secretario Técnico. Pero, de
acuerdo a la Ley, este último no tiene capacidad de decisión
y sus informes u opiniones no son vinculantes20.
33. Entonces, podemos inferir que para efectos de la
Ley, el Secretario Técnico no constituye una autoridad
dentro del procedimiento administrativo disciplinario, y
por ende, no tiene potestad para iniciar el procedimiento
administrativo disciplinario o imponer sanción alguna.
34. Por lo que este Tribunal, en cumplimiento del
artículo 51º de la Constitución Política21, en estricta
observancia del principio de legalidad recogido en la Ley
Nº 2744422 y, de conformidad con la Ley y el Reglamento,
20
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 92. Autoridades
Son autoridades del procedimiento administrativo disciplinario:
(…)
Las autoridades del procedimiento cuentan con el apoyo de un secretario
técnico, que es de preferencia abogado y designado mediante resolución
del titular de la entidad. El secretario técnico puede ser un servidor civil
de la entidad que se desempeña como tal, en adición a sus funciones.
El secretario técnico es el encargado de precalificar las presuntas
faltas, documentar la actividad probatoria, proponer la fundamentación y
administrar los archivos emanados del ejercicio de la potestad sancionadora
disciplinaria de la entidad pública. No tiene capacidad de decisión y sus
informes u opiniones no son vinculantes”.
21
Constitución Política del Perú
“Artículo 51º.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad
es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
22
Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas”.
 El Peruano / Domingo 27 de noviembre de 2016 NORMAS LEGALES
considera que el plazo de prescripción no puede empezar
a computarse desde el momento en que la Secretaría
Técnica tome conocimiento de una falta, toda vez no
tiene capacidad de decisión dentro del procedimiento
administrativo disciplinario.
§ 4. Plazo de duración del procedimiento
administrativo disciplinario
35. Al respecto, el artículo 94º de la Ley establece
que “(…) La autoridad administrativa resuelve en un
plazo de treinta (30) días hábiles. Si la complejidad del
procedimiento ameritase un mayor plazo, la autoridad
administrativa debe motivar debidamente la dilación. En
todo caso, entre el inicio del procedimiento administrativo
disciplinario y la emisión de la resolución no puede
transcurrir un plazo mayor a un (1) año”.
36. En esa misma línea, el último párrafo del artículo
106º del Reglamento señala que, “entre el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario y la notificación
de la comunicación que impone sanción o determina el
archivamiento del procedimiento, no puede transcurrir un
plazo mayor a un (01) año calendario”.
37. El numeral 10.2 de la Directiva, por su parte,
precisa que, “conforme a lo señalado en el artículo
en el artículo 94º de la LSC, entre la notificación de la
resolución o del acto de inicio del PAD y la notificación
de la resolución que impone la sanción o determina el
archivamiento del procedimiento no debe transcurrir más
de un (1) año calendario”.
38. Es así que, una vez iniciado el procedimiento
administrativo disciplinario a un servidor, las entidades
cuentan con un (1) año para imponer la sanción respectiva
o disponer el archivamiento del procedimiento, de lo
contrario operará la prescripción.
39. Ahora, la Ley y el Reglamento han fijado claramente
el momento a partir del cual comenzará a computarse
el plazo de un (1) año, esto es, desde el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario, el cual según el
Reglamento se produce con la notificación al trabajador del
acto de inicio del procedimiento. Pero no ocurre lo mismo
con el momento que se debe considerar para determinar
cuándo finaliza el cómputo del plazo en cuestión, ya que
la Ley se remite expresamente al momento de emisión de
la resolución de sanción, mientras que el Reglamento lo
hace al momento de notificación de la comunicación que
impone la sanción o archiva el procedimiento, tal como lo
hace también la Directiva.
40. Así, si bien la Ley y el Reglamento no establecen
plazos distintos, pues en ambos casos se señala que
el plazo es de un (1) año; sí consideran diferentes
momentos para su cómputo, lo cual naturalmente genera
una situación de inseguridad jurídica que este Tribunal
considera es necesario aclarar, ya que en función a
qué momento se considere para el cómputo del plazo –
emisión o notificación- podría o no operar la prescripción.
41. Al respecto, es oportuno citar a Morón Urbina,
quien afirma que “la doctrina y jurisprudencia más
autorizadas, han señalado que la regulación de la
prescripción de la acción sancionadora es una materia
estrechamente adminiculada a la infracción y sanción,
al punto que se trata de una forma de extinción de
la infracción, de allí que solo a la ley corresponde
determinar su plazo; y si la ley especial nada dice al
respecto, lo aplicable es la Ley del Procedimiento
Administrativo General, sin que sea admisible establecer
plazos diferentes a través de normas reglamentarias
menos aún si se trata de disposiciones dictadas por la
propia autoridad a quien se le ha confiado identificar y
aplicar la sanción administrativa”.
42. Por lo que resulta lógico que este Tribunal aplique
la Ley antes que el Reglamento, lo cual además es una
obligación establecida en el artículo 51º de la Constitución
Política y guarda correspondencia con el principio de
legalidad citado en los párrafos precedentes.
43. Por lo tanto, este Tribunal considera que una
vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario
el plazo prescriptorio de un (1) año debe computarse
conforme lo ha establecido expresamente la Ley, esto es,
hasta la emisión de la resolución que resuelve imponer la
sanción o archivar el procedimiento.
605253
III. DECISIÓN
44. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 21, 26, 34, 42 y 43 del presente Acuerdo
Plenario ameritan ser declaradas como precedente
de observancia obligatoria para determinar la correcta
aplicación de las normas que regulan la prescripción de
la potestad disciplinaria en el marco de la Ley Nº 30057 y
su Reglamento.
45. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del
Tribunal del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil respecto a la emisión de precedentes administrativos
de observancia obligatoria.
ACORDÓ:
1. ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 21, 26, 34, 42 y 43 de la presente resolución.
2. PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
3. PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ANA ROSA CRISTINA MARTINELLI MONTOYA
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NUÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GOMEZ CASTRO
Vocal Alterno
1458063-1
COMISION DE PROMOCION DEL
PERU PARA LA EXPORTACION
Y EL TURISMO
Autorizan viaje de representante de
PROMPERÚ a República Dominicana, en
comisión de servicios
Resolución de Secretaría General
N° 190-2016-PROMPERÚ/SG
Lima, 25 de noviembre de 2016
Visto el Sustento Técnico de viaje de la Dirección
de Comunicaciones e Imagen País de la Comisión de
Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo -
PROMPERÚ.

30 NORMAS LEGALES
Artículo 3.- La Oficina General de Administración de la
Unidad Ejecutora 001: Despacho del Pliego 011: Despacho
Presidencial, en el marco de sus competencias, deberá
efectuar las acciones administrativas que correspondan
para efectivizar la transferencia autorizada en la presente
resolución.
Artículo 4.- Los recursos de la transferencia financiera
autorizada por el artículo 1º de la presente resolución
no podrán ser destinados, bajo responsabilidad, a fines
distintos para los cuales son transferidos.
Artículo 5.- Encárguese a la Oficina General de
Administración del Despacho Presidencial, remitir copia
de la presente resolución al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
Artículo 6.- Disponer la publicación de la presente
Resolución y su Anexo en la intranet y en el Portal
Institucional del Despacho Presidencial (www.gob.pe/
presidencia), el mismo día de la publicación de la presente
Resolución en el diario oficial El Peruano.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
MIRIAN MORALES CORDOVA
Secretaria General
Despacho Presidencial
1872042-1
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Precedente administrativo sobre la
tipificación de la falta regulada en el literal
a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley
de Reforma Magisterial referida a “Causar
perjuicio al estudiante y/o a la Institución
Educativa”
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 009-2020-SERVIR/TSC
Asunto: SOBRE LA TIPIFICACIÓN DE LA FALTA
REGULADA EN EL LITERAL A) DEL
ARTÍCULO 48º DE LA LEY Nº 29944 – LEY
DE REFORMA MAGISTERIAL REFERIDA
A “CAUSAR PERJUICIO AL ESTUDIANTE
Y/O A LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA”
Lima, 10 de julio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil como órgano colegiado
encargado de resolver en segunda y última instancia
administrativa las controversias individuales que se
suscitan entre las Entidades y las personas a su servicio
al interior del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos en las materias de su competencia,
entre éstas, el régimen disciplinario, viene conociendo
un considerable número de recursos de apelación
interpuestos por servidores que pertenecen al régimen de
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 18/07/2020 04:30:00
Sábado 18 de julio de 2020 / El Peruano
la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, quienes
impugnan las sanciones que les han sido impuestas bajo
las reglas del procedimiento administrativo disciplinario
previsto en dicha norma y en su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED.
2. Al respecto, el régimen y procedimiento disciplinario
al cual se sujetan los profesores bajo la Ley Nº 29944 -
Ley de Reforma Magisterial, se encuentra regulado por el
Capítulo IX de dicha Ley, el Capítulo IX de su Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2013-ED
y la Norma Técnica “Normas que regulan el proceso
administrativo disciplinario para profesores en el Sector
Público”, aprobada mediante Resolución Viceministerial
Nº 091-2015-MINEDU.
3. En relación con tales recursos, se advierte que
las entidades vienen imputando la falta del literal a)
del artículo 48º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial, sin evaluarse cada uno de los elementos
que configuran dicha conducta infractora. Es decir, no
se realiza una correcta operación de subsunción de
dicha falta al momento de su imputación. Así, no se ha
considerado que uno de los elementos que configuran
la citada falta se refiere a “causar perjuicio”, situación
que no es lo suficientemente expuesta por los órganos
competentes en el procedimiento administrativo
disciplinario al momento de imputar esta falta, afectando
el principio de tipicidad y el derecho de defensa del
personal docente.
4. Lo señalado en el numeral anterior resulta relevante
debido a que esta falta viene siendo imputada por hechos
de diversa naturaleza, como conductas de violencia física,
psicológica y de hostigamiento sexual, así como por
daños materiales ocasionados a los estudiantes y/o a la
institución educativa, quienes son los sujetos pasivos de
la conducta típica. Cabe señalar que, los citados hechos
se pueden subsumir en otras faltas de la Ley Nº 29944
- Ley de Reforma Magisterial, en las que no se exige
justificar la existencia de un perjuicio al sujeto pasivo de
la conducta.
5. A manera referencial, corresponde señalar que en
otros ordenamientos administrativos se ha considerado
que cuando el tipo infractor contiene como uno de sus
elementos el “grave perjuicio al Estado”, resulta necesario
“(...) argumentar y motivar la producción de un perjuicio
patrimonial o no patrimonial cuantificado o descrito en su
dimensión en cada caso, por lo que no resulta suficiente
el señalamiento de la transgresión a las disposiciones
legales”2. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la
República en la Casación Laboral Nº 6047-2016-LIMA, del
11 de enero de 20183, también ha considerado que, para
la configuración de la falta referida al “daño intencional”
a los bienes del empleador4, “(...) se requiere que se
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
2
Fundamento Jurídico 2.2 del Acuerdo Plenario Nº 02-2018-CG/TSRA
emitido por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas
publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 21 de agosto de 2018.
3
Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de abril de 2018.
4
Falta regulada en el literal g) del artículo 25º del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad laboral,
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
 El Peruano / Sábado 18 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
encuentre acreditado el daño y la intención de generar
aquello, respecto a los edificios, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentación, materias
primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en
posesión de esta”.
6. Conforme lo expuesto, resulta relevante que este
Tribunal desarrolle todos los elementos que configuran
la falta recogida en el literal a) del artículo 48º de la Ley
Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial, con la finalidad
que los órganos competentes en el procedimiento
administrativo disciplinario puedan imputar dicha falta
al personal docente exponiendo todos los elementos
que configuran el tipo infractor y evitar una eventual
nulidad por vulneración del principio de tipicidad y el
derecho de defensa de los profesores en el ejercicio de
sus funciones.
7. Por consiguiente, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los fundamentos sexto y décimo
de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/
TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la
finalidad de incorporar, con la debida amplitud, los
fundamentos jurídicos necesarios para establecer un
conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y
aplicación resulte obligatoria a las entidades.
Como resultado del debate, deliberación y en virtud
de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre la potestad sancionadora y el principio
de legalidad
8. La potestad sancionadora de la administración
pública consiste en el poder jurídico otorgado por la
Constitución a través de la Ley sobre sus funcionarios
y servidores para imponer sanciones por la comisión de
faltas disciplinarias, con el fin de incentivar el respeto y
cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar
conductas que afecten el interés general.
9. Si bien la facultad de la administración pública
para aplicar una sanción administrativa no se encuentra
expresamente reconocida en la norma constitucional, el
Tribunal Constitucional ha afirmado que ésta “constituye
una manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria
de la Administración y, como toda potestad en el contexto
de un Estado de Derecho, se encuentra condicionada, en
cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución,
de los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales5”.
10. En este sentido, el Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-
2019-JUS, en adelante el TUO de la Ley Nº 27444, no
solo es una norma legal que regula el procedimiento
administrativo en general, sino que su observancia y
aplicación por las entidades y sus órganos constituyen
un límite para la potestad sancionadora del Estado,
estableciendo en el Artículo IV de su Título Preliminar,
los principios administrativos que son aplicables a los
procedimientos administrativos en general; y, en su
artículo 248º, los principios que rigen el ejercicio de la
potestad sancionadora de las entidades públicas.
11. De modo más específico y preciso, el numeral 1
del artículo 248º del TUO de la Ley Nº 274446, se refiere
al principio de legalidad en el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa, indicando de forma concreta,
que solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades la potestad sancionadora y las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de
aplicar a un administrado.
12. Con relación a las manifestaciones del principio
de legalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora,
en el fundamento 11 de la Resolución de Sala Plena Nº
001-2019-SERVIR/TSC, publicada en el Diario Oficial “El
Peruano” el 1 de abril de 2019, este Tribunal consideró
que “(...) es posible afirmar que el principio de legalidad
no solo exige que una falta administrativa se encuentre
establecida en una norma legal (Lex scripta), sino que, la
31
conducta que se proscribe (falta) y las consecuencia de
su transgresión (sanción), puedan ser comprendidas
con certeza y sin dificultad por cualquier ciudadano
(Lex certa), exigencia que se cumplirá observando el
mandato de determinación”. (el énfasis es nuestro).
13. Sobre el mandato de determinación o certidumbre,
el Tribunal Constitucional señaló que éste se concibe
como: “El principio de determinación del supuesto de
hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida al
legislador para que éste dote de significado unívoco
y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de
subsunción del hecho en la norma sea verificable con
relativa certidumbre. Esta exigencia de “lex certa” no
puede entenderse, sin embargo, en el sentido de
exigir del legislador una claridad y precisión absoluta
en la formulación de los conceptos legales. Ello no
es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten
cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según
sea el caso”. El Tribunal agrega lo siguiente: “En definitiva,
la certeza de la ley es perfectamente compatible, en
ocasiones, con un cierto margen de indeterminación
en la formulación de los tipos y así, en efecto,
se ha entendido por la doctrina constitucional.
(FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema
Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257).
El grado de indeterminación será inadmisible, sin
embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer
qué comportamientos están prohibidos y cuáles están
permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique:
Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogotá,
1989, p.35)”7. (el énfasis es nuestro).
14. Asimismo, resulta pertinente precisar que el propio
Tribunal Constitucional ha establecido una distinción
entre el principio de legalidad en sentido estricto y el
subprincipio de tipicidad o taxatividad, relacionado con la
observancia del mandato de determinación de las normas
sancionadoras. Así, el citado Tribunal señala que, “(...)
se vulnera el principio de legalidad en sentido estricto si
una persona es condenada o sancionada por un delito o
infracción no prevista expresamente en una norma con
rango de ley. Por otro lado, se vulnera el subprincipio
de tipicidad o taxatividad cuando, pese a que la
infracción o delito está prevista en una norma con
rango de ley, la descripción de la conducta punible no
cumple con estándares mínimos de precisión”8.
15. De lo expuesto, este Tribunal considera que, para
garantizar el principio de legalidad en materia disciplinaria,
no solo resulta necesario que la falta y la sanción se
recojan en una norma con rango de Ley, sino que el
contenido de la conducta típica debe atender el mandato
de determinación, es decir, la falta debe encontrarse
mínimamente precisada.
16. Por otro lado, respecto a la aplicación supletoria
de las disposiciones del TUO de la Ley Nº 27444 al
régimen disciplinario de la Ley Nº 29944 – Ley de
Reforma Magisterial, este Tribunal ha considerado en los
fundamentos 19 y 20 de la Resolución de Sala Plena Nº
003-2019-SERVIR/TSC, publicado en el Diario Oficial “El
5
Fundamento 2 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 1654-2004-AA/TC.
6
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-
2019-JUS.
“Artículo 248º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades
la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de
libertad.
(...)”.
7
Fundamentos 46 y 47 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
en el Expediente Nº 010-2002-AA/TC.
8
Fundamento 41 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 00020-2015-PI/TC.
32 NORMAS LEGALES
Peruano” el 8 de septiembre de 2019, que “(...) si bien
existe en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 un
reconocimiento a la especialidad de la normativa sobre
potestad disciplinaria, dicha ley general es factible de
ser aplicada de manera supletoria a los procedimientos
administrativos sancionadores disciplinarios en tanto que
sus disposiciones no resulten contrarias a lo dispuesto
en la ley especial que regula el régimen disciplinario ni
establezca condiciones menos favorables”. Asimismo,
se indica que “(...) el propio reglamento de la Ley Nº
29944 hace remisión expresa en diferentes artículos a
la aplicación de la Ley Nº 27444 (que debe entenderse
al Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444), como
el artículo 102º que señala que son de aplicación
al procedimiento administrativo disciplinario los
principios de la potestad sancionadora establecidos
en la mencionada ley general”. (el énfasis es nuestro).
§ Sobre el principio de tipicidad en materia
disciplinaria
17. Sobre el principio de tipicidad establecido en
el numeral 4 del artículo 248º del TUO de la Ley Nº
274449, es posible afirmar que es un límite concreto a la
potestad sancionadora administrativa y que su alcance se
extiende a todos los procedimientos sancionadores, en
los que están incluidos los procedimientos especiales y
disciplinarios.
18. Así, para Gonzáles La Rosa este principio
exige la presencia de tres aspectos, a efectos de
determinar la existencia de una conducta sancionable
administrativamente:
a. La reserva de ley para la descripción de aquellas
conductas pasibles de sanción;
b. La exigencia de certeza o exhaustividad suficiente
en la descripción de las conductas sancionables; y,
c. La interdicción de la analogía y la interpretación
extensiva en la aplicación de los supuestos descritos
como ilícitos10.
19. En ese sentido, el principio de tipicidad exige que
las conductas consideradas como faltas estén definidas
con un nivel de precisión suficiente, de manera que el
destinatario -el profesor que ejerce función docente
en este caso- de las mismas pueda comprender sin
dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las
consecuencias de sus actos; ello, a partir de la previsión
clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable11.
20. Aunque el artículo en mención establece que
solo constituyen conductas sancionables las infracciones
previstas en normas con rango de ley, admite que
la tipificación pueda hacerse también por medio de
reglamentos, pero claro, siempre que la ley habilite
tal posibilidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional
ha aclarado que la precisión de lo considerado como
antijurídico desde un punto de vista administrativo no está
sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a través de los reglamentos12.
21. Al respecto, Morón Urbina13 afirma que “la
determinación de si una norma sancionadora describe
con suficiente grado de certeza la conducta sancionable,
es un asunto que debe ser resuelto de manera
casuística, pero es importante tener en cuenta que la
tipificación es suficiente cuando consta en la norma
una predeterminación inteligible de la infracción,
de la sanción y de la correlación entre una y otra”.
Pero, además, dicho autor resalta que “el mandato de
tipificación, que este principio conlleva, no solo se impone
al legislador cuando redacta el ilícito, sino a la autoridad
cuando realiza la subsunción de una conducta en los tipos
legales existentes”. (el énfasis es nuestro).
22. De esta manera, podemos concluir que el principio
de tipicidad exige, cuando menos:
(i) Que, por regla general las faltas estén previstas
en normas con rango de ley, salvo que se habilite la
tipificación vía reglamentaria.
(ii) Que, las normas que prevean faltas, si bien
no tengan una precisión absoluta, describan con
suficiente grado de certeza la conducta sancionable.
Sábado 18 de julio de 2020 / El Peruano
(iii) Que, las autoridades del procedimiento realicen
una correcta operación de subsunción, expresando así
los fundamentos por los que razonablemente el hecho
imputado se adecua al supuesto previsto como falta; que
configure cada uno de los elementos que contiene la falta.
Como es lógico, la descripción legal deberá concordar
con el hecho que se atribuye al servidor. (el énfasis es
nuestro).
23. Por otro lado, este Tribunal ha señalado que existe
una estrecha relación entre el principio de tipicidad y el
derecho de defensa, en tanto que su observancia permite el
respeto al debido procedimiento. Así, en los fundamentos 22
y 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2019-SERVIR/
TSC se ha indicado que: “(...) los órganos competentes en
el procedimiento disciplinario deben describir de manera
suficientemente clara y precisa, tanto al momento de
iniciar un procedimiento administrativo disciplinario como al
momento de resolver la imposición de una sanción, cuál es
la falta prevista en la Ley que es objeto de imputación
(y cuando fuere el caso, precisar la disposición
reglamentaria que la complementa), cuál es la conducta
atribuida al imputado que configura la falta que se
le imputa, cuáles son los hechos que con base en el
principio de causalidad configuran la conducta pasible
de sanción; indicando además de manera precisa, clara y
expresa cuáles son las normas o disposiciones, vigentes
en el momento en que se produjo la falta, que sirven de
fundamento jurídico para la imputación. Adicionalmente,
debe considerarse que, “Así lo reconoce el Tribunal
Constitucional al sostener que: “(...) queda clara la pertinente
extrapolación de la garantía del derecho de defensa en el
ámbito administrativo sancionador y con ello la exigencia
de que al momento del inicio del procedimiento
sancionador se informe al sujeto pasivo de los cargos
que se dirigen en su contra, información que debe ser
oportuna, cierta, explícita, precisa, clara y expresa con
descripción suficientemente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan, la infracción
supuestamente cometida y la sanción a imponerse,
todo ello con el propósito de garantizar el derecho
constitucional de defensa”14. (el énfasis es nuestro).
9
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-
2019-JUS.
“Artículo 248º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
(...)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente
las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley
mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden
especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o
determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo
permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los
administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas
previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación
de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento
respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales
o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas
administrativas sancionadoras”.
10
GONZÁLES LA ROSA, Daniel (2009). El principio de tipicidad y la cláusula
de efecto equivalente en la legislación de libre competencia. Revista de
Derecho Administrativo. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/derechoadministrativo/article/view/14007/14629
11
Fundamento 8 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 05487-2013-AA/TC.
12
Fundamento 9 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 02050-2002-AA/TC.
13
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los principios delimitadores de la potestad
sancionadora de la Administración Pública en la ley peruana. En: Advocatus,
número 13, Lima, 2005, p. 8.
14
Fundamento 14 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 02098-2010-PA/TC.
 El Peruano / Sábado 18 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
24. De todo lo expuesto, se concluye que los
órganos competentes en el procedimiento administrativo
disciplinario deben determinar claramente los elementos
que configuran la conducta infractora imputada conforme
el propio contenido o redacción de la falta recogida en
norma con rango de Ley, pudiendo completar algunos
de sus elementos con lo dispuesto en las normas
reglamentarias y la interpretación directa que cualquier
persona razonablemente pueda realizar de las mismas.
Así, el personal docente debe ser capaz de reconocer
cuándo incurrirá en las faltas reguladas en la Ley Nº
29944 – Ley de Reforma Magisterial, por lo que resulta
importante que este Tribunal desarrolle el contenido de
los elementos que configuran la falta regulada en el literal
a) del artículo 48º de la citada Ley.
§ Sobre el daño causado por el trabajador
25. Conforme con la Real Academia Española la
palabra “perjuicio” se encuentra referida al “efecto de
perjudicar”; es decir, se trata de una consecuencia a
determinada conducta. Así, el concepto “perjudicar” se
define como el “ocasionar daño o menoscabo material
o moral”15, en el cual se puede englobar toda aquella
consecuencia negativa que sufre el sujeto pasivo en su
esfera personal (daño). Asimismo, la palabra “dañar”
significa “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia”.
26. Por su parte, en determinado sector de la doctrina
jurídica se ha establecido una distinción entre el concepto
de “daño” y el de “perjuicio”. Al respecto, Osterling Parodi
señala que el “daño” es sinónimo de “perjuicio” en la
mayoría de legislaciones y conforme nuestro Código
Civil16. Esta distinción, refiere el citado autor, se originaba
en la Ley Aquilia en la cual se estableció que el “daño”
era el “ataque a la integridad de una cosa y, aunque no
hubiera perjuicio, estaba sancionado”17. En ese sentido,
dentro del sector que distingue estos conceptos, “el
perjuicio es la consecuencia económica del daño”18.
27. En tal sentido, la conducta sancionada como
antijurídica es el “daño”, el cual no solo tiene una
consecuencia económica sino de diversa índole. Al
respecto, Osterling Parodi define los alcances de “daño” de
la siguiente forma: “(...) el daño, desde una óptica jurídica,
es la lesión que por dolo o culpa “de otro” recibe
una persona en un bien jurídico que le pertenece,
lesión que le genera una sensación desagradable por la
disminución de ese bien, es decir, de la utilidad que le
producía, de cualquier naturaleza que ella fuese; o que
es todo menoscabo que experimente un individuo en
su persona y bienes a causa de otro, por la pérdida
de un beneficio de índole material o moral, o de orden
patrimonial o extrapatrimonial”19. (el énfasis es nuestro).
28. Asimismo, León Hilario indica que el daño desde
una perspectiva jurídica “es una condición desfavorable
para un sujeto de derecho que merece ser resarcida,
siempre que el evento que la ha producido afecte una
posición protegida por el ordenamiento, y cuando sea
imputable a otro sujeto, según un juicio reglamentado
por la ley”20. Cabe señalar que, otro sector de la doctrina
identifica al “daño” con la “lesión de un interés jurídicamente
protegido”21. En ese sentido, Taboada Córdova ha
señalado que: “La fórmula más exacta parece aquella que
define el daño jurídicamente indemnizable como toda
lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se
trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial”22. (el
énfasis es nuestro).
29. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la
República en la Casación Laboral Nº 2996-2017-CUSCO,
del 27 de junio de 201923, ha conceptualizado al “daño” como
“(...) toda lesión a un interés jurídicamente protegido,
ya sea de un derecho patrimonial o extrapatrimonial.
En tal sentido los daños pueden ser patrimoniales
o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales,
el menoscabo en los derechos patrimoniales de
la persona y serán daños extrapatrimoniales las
lesiones a los derechos de dicha naturaleza como en
el caso específico de los sentimientos considerados
socialmente dignos o legítimos y, por lo tanto,
merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un
supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones
33
a la integridad física de las personas, a su integridad
psicológica y a su proyecto de vida, originan
supuestos de daños extrapatrimoniales, por tratarse
de intereses protegidos, reconocidos como derechos
extrapatrimoniales; concluyendo que dentro del daño para
la finalidad de determinar el quantum del resarcimiento,
se encuentran comprendidos los conceptos de daño
moral, lucro cesante y daño emergente”.
30. De lo expuesto precedentemente, este Tribunal
considera que el daño es toda aquella conducta
antijurídica ocasionada por un tercero que lesiona un
interés jurídicamente protegido por el ordenamiento
jurídico. El daño puede tener carácter patrimonial y/o
extrapatrimonial, considerándose dentro de esta última
categoría las lesiones a la integridad física y psicológica
de los individuos e inclusive a su “proyecto de vida”24. Para
Fernández Sessarego, el “daño al proyecto de vida” se
manifiesta o tiene como consecuencia una frustración en
cuanto al ejercicio fenoménico de una decisión o elección
de la persona en cuanto a su futuro, a su destino25; por
ejemplo, la imposibilidad de decidir por sí mismo puede
presentarse cuando la persona entra en un estado de
coma, diagnosticado como irreversible, por lo que será
improbable que la persona recupere su capacidad de
decisión inherente a la libertad. Agrega el citado autor que
un “daño al proyecto de vida” no sólo implica la frustración
del mismo sino también cualquier menoscabo, restricción
o limitación que pueda sufrir y que, de alguna manera,
frustren parcialmente o retarden su realización temporal26,
por lo que debe considerarse una afectación a la persona
que implica suma gravedad.
31. Cabe señalar que, con relación a la lesión del
“proyecto de vida”, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reconocido su tutela frente a cualquier acto
violatorio grave, incorporándose en nuestro ordenamiento
su tutela. Al respecto, se produce daño al “proyecto de
vida” cuando se atenta contra el desarrollo personal por
factores ajenos que son “impuestos en forma injusta y
15
Diccionario de la Lengua Española disponible en: www.rae.es.
16
Artículos 1317º, 1321º y 1331º del Código Civil.
17
OSTERLING PARODI, Felipe. La indemnización de daños y perjuicios. En:
“Libro homenaje al Doctor José León Barandiaran”, Lima: Cultural Cuzco,
1985, p. 399.
18
GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del
Estado, Tercera Edición, Bogotá: Librería Jurídica Comlibros, 2006, p. 55.
19
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de
las Obligaciones, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú,
Cuarta Parte, Tomo X, 2003, p.373.
20
LEÓN HILARIO, Leysser. La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y
nuevas perspectivas, Segunda Edición, Lima: Jurista, 2007, p. 151
21
URIBURU BRAVO, Jhoan. Introducción al sistema de la responsabilidad
civil. Una aproximación a los supuestos, elementos, requisitos y
presupuestos de la responsabilidad civil. Lima: Grijley, 2009, p. 145.
22
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil,
Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil a la responsabilidad
Contractual y Extracontractual. Tercera Edición, Lima: Grijley, 2013, p. 72
23
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 11 de diciembre de 2019.
24
Se designa como “proyecto de vida” el rumbo o destino que la persona
otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa
valoración. El ser humano, en cuanto ontológicamente libre, decide vivir
de una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores,
escoger una determinada actividad laboral, perseguir ciertos valiosos
objetivos. Todo ello constituye el “proyecto de vida”. Lo que la persona
decide hacer con el don de su vida.
Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño a la persona en el Código
civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942. En: “El Código
civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Editorial Cuzco, Lima,
1985, p. 252 y sgts.
25
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño moral y daño al proyecto de
vida”, En: Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
Nº 6, noviembre de 1999, p. 25 y siguientes.
26
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al «proyecto de vida» en
la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. En:
Derecho PUCP Nº 56, 2003, p. 680. Recuperado a partir de http://revistas.
pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/10593
34 NORMAS LEGALES
arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la
confianza que pudo depositar en órganos del poder
público obligados a protegerla y a brindarle seguridad
para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus
legítimos intereses”27.
32. Por otro lado, en materia de responsabilidad
administrativa de la administración pública, en general,
Morón Urbina considera que “Sin daño injusto o lesión
antijurídica y efectiva, al patrimonio o derechos de los
administrados individualizados, no existe deber de
indemnizar o responsabilidad patrimonial a cargo del
Estado. La antijuricidad o carácter resarcible del daño
no viene dado por el autor del acto lesivo sino por
la situación particular del afectado, quien no debe
tener el deber jurídico de soportar las consecuencias
negativas del hecho sobre su ámbito patrimonial”28.
Es decir, el daño producido por la administración pública
debe ser efectivo y antijurídico, no debe tratarse de una
consecuencia negativa que deba soportar el administrado
conforme el propio ordenamiento jurídico, de allí deriva
que se trate sea considerado una consecuencia nacida de
una conducta injusta y arbitraria. (el énfasis es nuestro).
33. Ahora bien, la sanción por los daños que
causen los servidores públicos tiene como antecedente
inmediato la falta recogida en el literal i) del artículo 28º
del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones en el Sector
Público29, en la cual se establecía como falta disciplinaria
los daños materiales a los bienes de las entidades.
Al respecto, en la doctrina se ha indicado que, “(...) al
tratarse de daños intencionales causados a los bienes de
la entidad, es necesario para la tipificación de esta falta
que exista un animus nocendi (intención de dañar) siendo,
en este caso, el elemento subjetivo el que nos permite
distinguir esta figura de la negligencia o impericia del
servidor que también ocasiona daño”30, se advierte que
en esta falta el elemento central es la intencionalidad del
sujeto infractor de causar el daño material.
34. De forma similar, en el ámbito privado, el inciso
g) del artículo 25º del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR31,
recogió la misma conducta infractora señalada en el
numeral anterior. Sobre el particular, Arce Ortiz señala:
“Cualquier sea el motivo que desemboque en un
daño a los bienes de la empresa, deberá existir la
intención de causar ese daño. Por ejemplo, cuando los
trabajadores realizan una paralización de labores dentro
del centro de trabajo que luego deviene en violenta,
incurrirán en esta causal si como consecuencia de
estos hechos se producen daños a las máquinas o a los
edificios. No interesa si el edificio es de propiedad de la
empresa o es alquilado, sino sobre todo la intención de
querer causar un perjuicio económico a la empresa. Esta
causal tiene también una conexión con el deber de
buena fe laboral”32. Cabe señalar que, la Corte Suprema
de Justicia de la República en la citada Casación Laboral
Nº 6047-2016-LIMA, del 11 de enero de 2018, asume este
criterio determinando que para la imputación de esta falta
se debe acreditar el daño y la intención del trabajador
para generarlo. (el énfasis es nuestro).
35. De lo expuesto, se advierte que tanto en el ámbito
privado como en el público resultan sancionables las
conductas antijurídicas que generen daños atribuibles a
los trabajadores contra sus empleadores y terceros, en
la medida que en nuestro ordenamiento jurídico se tutela
la lesión de un interés jurídicamente protegido, siendo
éste de carácter patrimonial o extrapatrimonial. Cabe
resaltar que, el daño debe ser atribuible al trabajador
para lo cual se considera dentro de los elementos
constitutivos de la responsabilidad civil la concurrencia
del nexo causal y los factores de atribución, así como
la mencionada antijuricidad y la existencia del daño. En
caso se presenten todos estos elementos se genera la
obligación de indemnizar el daño, sin perjuicio que las
demás responsabilidades que establece la Ley, como la
responsabilidad administrativa disciplinaria en el caso de
servidores públicos.
36. En este punto, resulta pertinente señalar que
conforme nuestro ordenamiento jurídico tanto las
personas naturales como jurídicas pueden sufrir un daño
Sábado 18 de julio de 2020 / El Peruano
a sus intereses legítimamente protegidos, sean éstos
de carácter patrimonial o extrapatrimonial, inclusive. Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República
en la Casación Nº 2673-2010-LIMA, del 31 de mayo
de 201133, señaló que: “(...) sobre el daño moral de las
personas jurídicas, Espinoza Espinoza34, señala éstas,
como titulares de situaciones jurídicas existentes (como
el derecho a la identidad, reputación, privacidad, entre
otros), son pasibles de sufrir daños morales, por cuanto
sus derechos pueden lesionarse si se hacen afirmaciones
inexactas sobre ellas, o se hacen juicios de valor negativos
o simplemente si se viola su correspondencia, pudiendo
solicitar una indemnización por daños patrimoniales y
extrapatrimoniales”.
37. No obstante, en el caso de entidades públicas
debe precisarse que la doctrina pone de manifiesto: “(...) la
falta de idoneidad para predicar de las personas jurídico-
públicas la titularidad de derechos fundamentales en
general y del derecho fundamental al honor, en particular”35.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Español ha negado
expresamente la titularidad del derecho al honor a las
entidades públicas, indicando que: “es más correcto,
desde el punto de vista constitucional, emplear los
términos de dignidad, prestigio y autoridad moral,
que son valores que merecen la protección penal que les
dispense el legislador, pero que no son exactamente
identificables con el honor, consagrado en la
Constitución española como derecho fundamental”36.
(énfasis nuestro).
38. Ahora bien, la doctrina penal señala que en
algunos delitos contra la Administración Pública no es
posible sostener la tutela del prestigio y buen nombre
de ésta, debido a que se trata de un interés espiritual
que no merece tutela en un Estado social y democrático
27
Fundamento jurídico 150 de la Sentencia emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 27 de noviembre de 1998 en el Caso Loayza
Tamayo vs. Perú.
28
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Décimo Cuarta Edición, Lima: Gaceta Jurídica,
2019, Tomo II, p. 552.
29
Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones en el Sector Público
Artículo 28º.- Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad,
pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo
proceso administrativo: (...)
i) El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de
propiedad de la entidad o en posesión de ésta;
(...)”.
30
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo Francisco. Las faltas graves en el sector
público: un análisis exegético del artículo 28º del Decreto Legislativo Nº
276. En: Soluciones Labores Nº 31, julio 2010, p. 144.
31
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR.
Artículo 25º.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relación. Son faltas graves:
(...)
g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias,
instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de
propiedad de la empresa o en posesión de esta;
(...)”
32
ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú”. Lima:
Editorial Palestra, 2008, p. 527.
33
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 31 de julio de 2013.
34
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima:
Gaceta Jurídica, 2007, Quinta Edición, p. 242.
35
VIDAL MARÍN, Tomás. Derecho al honor, personas jurídicas y Tribunal
Constitucional. En: InDret Revista para el Análisis del Derecho Nº 1, año
2007, p. 10. Recuperado a partir de https://indret.com/wp-content/themes/
indret/pdf/397_es.pdf
36
Sentencias del Tribunal Constitucional Español STC 107/1988, Sala 1ª,
de 8.6.1988 (MP: Eugenio Díaz Eimil; BOE Nº 151, del 25.6.1988), STC
51/1989, Sala 2ª, de 22.2.1989 (MP: Jesús Leguina Villa; BOE Nº 62, de
14.3.1989) y STC 121/1989, Sala 2ª, de 3.7.1989 (MP: Miguel Rodríguez-
Piñeiro y Bravo Ferrer, BOE Nº 175, de 24.7.1989).
 El Peruano / Sábado 18 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
de Derecho, pues tal planteamiento presupone la
existencia de un aparato de administración prestigioso,
cuya intangibilidad quiere ser preservada37. Sin
embargo, se reconoce como bien jurídico protegido
a la “institucionalidad de la administración pública”
(administración pública, objetiva, legal y prestacional) es
muy cercano al bien categorial (correcto funcionamiento
de la administración pública)38.
39. En ese sentido, Espinoza Espinoza señala que
la responsabilidad civil que se deriva de esta clase de
delitos “(...) implica -a nivel no patrimonial- un daño a
la persona, concretamente: una lesión a su derecho
a la identidad. En efecto, lo que el funcionario
público lesiona es la “institucionalidad”, entendida
como un atributo básico del Estado de Derecho, en
el cual sus órganos y representantes, tienen el deber
de actuar en pos del bien común, aplicando las normas
imparcialmente y sirviendo a los ciudadanos”39. Agrega
el citado autor, que “La responsabilidad civil por
daño a la identidad del Estado no sólo deriva de un
delito, sino también de una infracción disciplinaria”
(énfasis nuestro).
40. De lo expuesto, si bien no es posible considerar
que en el caso de entidades públicas se produzca una
lesión a los mismos derechos que se tutelan respecto de
las personas naturales (honor, imagen, prestigio o buen
nombre), este Tribunal considera que existirán conductas
infractoras cometidas por servidores públicos que tienen
como consecuencia una seria lesión a la institucionalidad
de la Administración Pública, generando un daño
extrapatrimonial que no solo implicará responsabilidad
penal sino de otra índole (civil y administrativa) conforme
lo establecido en el artículo 264º del TUO de la Ley Nº
2744440.
41. Cabe precisar que, en la medida que la conducta
infractora sea arbitraria e injusta, es decir, se sustente
en una actuación deshonesta que afecte la confianza
y la credibilidad de la Administración Pública, será
punible por el ordenamiento jurídico. Por ello, no se
podrá considerar lesiva para los intereses del Estado
y la colectividad el ejercicio regular de derechos
fundamentales por parte de los servidores públicos
(libertad de expresión, libertad sindical o derecho a
huelga, entre otros).
§ Sobre la noción de “causar perjuicio” en la Ley
Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial.
42. Ahora bien, el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº
29944 – Ley de Reforma Magisterial, recoge como falta
grave, pasible de cese temporal, el “causar perjuicio al
estudiante y/o a la institución educativa”.
43. Antes de precisar los alcances de la referida falta
y los elementos que la configuran, resulta pertinente
resaltar que ni la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial ni su Reglamento41 han desarrollado los
alcances de lo que significa “causar perjuicio”, tipo
legal que debe ser interpretado a la luz del principio de
tipicidad, en la medida que nos encontramos frente a un
concepto que, si bien tiene un grado de determinación,
debe ser completado de manera tal que, cualquier
docente pueda tener certeza de las implicancias de
dicha conducta, en concreto, pueda advertir que
determinadas actuaciones en ejercicio de la función
docente pueden generar una consecuencia negativa
sobre los estudiantes y/o la institución educativa
(sujetos pasivos de la conducta infractora).
44. Cabe precisar que, la idea de “causar perjuicio” no
se encuentra exclusivamente referida en la falta recogida
en el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley
de Reforma Magisterial, sino que también existe una
mención en las faltas muy graves, pasibles de destitución,
recogidas en los literales d) y e) del artículo 49º de la
citada Ley42.
45. En ese sentido, podrá advertirse que existe
un tratamiento distinto establecido por la misma Ley
relacionado a la relevancia del perjuicio causado al
estudiante y/o a la institución educativa. Así, este
Tribunal colige que, para la imputación de esta clase
de faltas, los órganos competentes en el procedimiento
administrativo disciplinario deberán justificar la
35
relevancia del perjuicio, situación que deberá
determinarse caso por caso. De manera general,
este Tribunal resalta la necesidad de evidenciar la
existencia de cualquier perjuicio para la imputación de
la falta analizada, así como justificar, adicionalmente,
su gravedad para imputar las faltas de los literales d) y
e) del artículo 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma
Magisterial, con la finalidad de atribuible al docente
esta consecuencia y poder subsumir este hecho en la
falta que corresponda.
46. En esa línea, la Gerencia de Políticas de
Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional
del Servicio Civil ha señalado en el Informe Técnico
Nº 2272-2016-SERVIR/GPGSC, del 12 de diciembre
de 2016, que para determinar la comisión de las faltas
previstas en los literales d) y e) del artículo 49º de la Ley
Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, “(...) la Comisión
deberá llevar a cabo una labor de investigación preliminar
y complementaria, en cuyo marco, podrá recomendar
que un profesor sea sometido a evaluación psicológica”.
Esto con la finalidad que “(...), se acredite el grave daño
o perjuicio ocasionado al estudiante y otros miembros
de la comunidad educativa y/o institución educativa”.
Asimismo, en el citado documento se concluye que:
“A efectos de determinar el grave daño o perjuicio
ocasionado al estudiante, y teniendo en consideración
lo establecido en el artículo 176 º de la Ley Nº 2744443,
las Instancias de Gestión Educativa Descentralizada
pueden disponer que tanto los profesores como los
estudiantes presuntamente perjudicados se sometan
a una evaluación psicológica a cargo de los psicólogos
que forman parte de su personal, peritaje que junto
a los demás medios de prueba aportados, tendrá
pleno valor probatorio en el marco del procedimiento
administrativo disciplinario, en virtud de lo señalado
37
SAN MARTIN CASTRO, César; CARO CORIA, Dino; REAÑO PESCHIERA,
José Leandro. Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y
Asociación para delinquir. Lima: Juristas Editores, 2003, p. 37.
38
MONTOYA VIVANCO, Yvan. Manual sobre Delitos contra la Administración
Pública. En: Instituto de Democracia de Derechos Humanos (IDEHPUCP),
Editorial Open Society Foundations, Lima, 2015, p. 144.
39
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La Reparación civil derivada de los delitos
de corrupción en agravio del Estado: ¿qué derecho no patrimonial se
lesiona? Parte 2”. Publicado en el portal IUS 360 (www.ius360.com) el
19 de noviembre de 2014. Recuperado en: https://ius360.com/jornadas/
jornada-por-los-30-anos-del-codigo-civil/la-reparacion-civil-derivada-de-los-
delitos-de-corrupcion-en-agravio-del-estado-que-derecho-patrimonial-se-
lesiona-parte-2/.
40
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-
2019-JUS.
“Artículo 264º.- Autonomía de responsabilidades
264.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de
acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.
264.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o
civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre
la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en
contrario”.
41
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED.
42
Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 49º.- Destitución
Son causales de destitución, la transgresión por acción u omisión de los
principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función
docente, considerado como muy grave.
También se consideran faltas o infracciones muy graves, pasibles de
destitución, las siguientes:
(...)
d) Incurrir en actos de violencia o causar grave perjuicio contra los
derechos fundamentales de los estudiantes y otros miembros de la
comunidad educativa y/o institución educativa, así como impedir el
normal funcionamiento de los servicios públicos.
e) Maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave.
(...)”.
43
Actualmente se recoge esta disposición en el artículo 187º del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
36 NORMAS LEGALES
en el artículo 166º de la Ley Nº 27444 ”. (el énfasis es
44
nuestro).
47. Adicionalmente, dentro de los criterios de
calificación y gravedad de la falta, los literales e) y f) del
artículo 78º del Reglamento de la Ley Nº 29944 - Ley de
Reforma Magisterial, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 004-2013-ED, recogen como condiciones para graduar
la sanción la “gravedad del daño al interés público
y/o bien jurídico protegido” y el “perjuicio económico
causado”, condiciones vinculadas a la relevancia del
perjuicio causado, situación que evidencia la necesidad
de justificar, al momento de graduar la sanción, el grado
de afectación generado por el hecho infractor realizado
por el docente.
48. De esta forma, considerando las propias normas
de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial y su
Reglamento, se advierte que, para distinguir la relevancia
de un determinado perjuicio, se precisa justificar dicha
situación. Naturalmente, no se trata que la justificación del
perjuicio se realice con determinado instrumento sino con
los medios que dispongan los órganos competentes en
el procedimiento administrativo disciplinario. Al respecto,
este Tribunal ha señalado en la Resolución de Sala Plena
Nº 003-2020-SERVIR/TSC que “(...) existe un amplio
marco normativo que habilita y exige a las autoridades
u órganos que tienen a su cargo los procedimientos
administrativos disciplinarios el llevar a cabo las
investigaciones necesarias para determinar la ocurrencia
de los hechos, que les permita decidir sobre el caso”.
49. En ese sentido, al haberse determinado que,
conforme las propias normas de la Ley Nº 29944 – Ley
de Reforma Magisterial y su Reglamento, existe una
distinción del perjuicio imputado según la gravedad de
la lesión al interés jurídicamente protegido, corresponde
establecer los elementos que configuran la falta del literal
a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial, conforme lo indicado en su propio texto y en
nuestro ordenamiento jurídico.
§ Sobre la falta disciplinaria del literal a) del artículo
48º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial.
50. Sobre el particular, este Tribunal ha venido
señalando en algunos de sus pronunciamientos que, para
la configuración de la falta tipificada en el literal a) del
artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial
se precisa la concurrencia de dos elementos copulativos,
uno de tipo objetivo relacionado a la consecuencia
negativa causada en los sujetos pasivos (perjuicio); y otro
de tipo subjetivo referido a la identificación de los sujetos
que soportan la citada consecuencia (el estudiante y/o la
institución educativa).
51. Al respecto, este Tribunal considera que la
exigencia de identificar cada uno de los elementos
que configuran la falta analizada no solo se deriva de
la obligación de garantizar los principios de legalidad y
tipicidad antes mencionados, sino de la debida observancia
del principio de causalidad en materia sancionadora
recogido en el numeral 8 del artículo 248º del TUO de la
Ley Nº 2744445. Así, solo será imputable la falta analizada
si se advierte que el perjuicio causado resulta atribuible al
docente infractor, caso contrario no será posible que los
órganos competentes en el procedimiento administrativo
disciplinario puedan imputar esta falta.
52. Ahora bien, con relación al primer elemento, el
mismo está referido a la acción concreta realizada por
el sujeto infractor, en este caso, el profesor que realiza
función docente46, referida a la conducta de “causar
perjuicio”, noción que engloba algunas consideraciones
que corresponde desarrollar.
53. De esta forma, cuando la falta hace referencia al
“perjuicio” causado por el docente, engloba a todo daño
que sufra el estudiante y/o la institución educativa por
actuación del sujeto infractor, situación que permite colegir
que la falta no busca penalizar la conducta realizada por
el docente, sino las consecuencias de dicha actuación, es
decir, la lesión de un interés jurídicamente protegido de
carácter patrimonial o extrapatrimonial. Así, el tipo infractor
no exige el mero señalamiento de la transgresión por
acción u omisión, de los principios, deberes, obligaciones
y prohibiciones en el ejercicio de la función docente, dado
Sábado 18 de julio de 2020 / El Peruano
que lo sancionado son las consecuencias de la conducta
antijurídica realizada por el docente.
54. Cabe precisar que, el incumplimiento por acción
u omisión, de los principios, deberes, obligaciones
y prohibiciones en el ejercicio de la función docente
también constituye falta grave conforme el primer párrafo
del mismo artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de
Reforma Magisterial. Al respecto, en el fundamento 14 de
la Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-SERVIR/TSC,
se estableció que el primer párrafo de los artículos 48º
y 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial
“constituyen faltas en sí mismas, a modo de cláusulas
de remisión, por el incumplimiento o infracción de otras
disposiciones; por lo que, para su configuración se
requerirá que se complementen con la imputación del
incumplimiento de, por ejemplo, alguno de los deberes
contemplados en el artículo 40º de la misma ley”.
55. En tal sentido, se advierte que la falta analizada
no sanciona la conducta antijurídica que origina el daño
o perjuicio en sí misma sino a la referida consecuencia.
Así, la falta analizada se diferencia de otra clase de faltas
graves en las que sí se sanciona la conducta realizada por
el infractor, por ejemplo, los “actos de violencia física, de
calumnia, injuria o difamación” en que incurra el docente
o el incumplimiento de alguno de los deberes docentes
regulados en el artículo 40º de la Ley Nº 29944 – Ley de
Reforma Magisterial, constituyendo falta grave conforme
el citado artículo 48º de la citada Ley.
56. Por otro lado, la falta analizada exige que, para
su configuración, se justifique cuál ha sido el daño
ocasionado, debiendo identificarse la lesión al interés
jurídicamente protegido. Al respecto, resulta necesario
que los órganos competentes en el procedimiento
administrativo disciplinario garanticen el derecho a la
motivación en sede administrativa cuando se impute
esta falta, justificando la producción de un daño, lo cual
también permitirá subsumir esta falta con relación a la
conducta realizada en el caso concreto, garantizándose
a su vez el derecho del imputado a conocer todos los
extremos de la imputación.
57. Asimismo, en la medida que se debe justificar
la producción de un perjuicio concreto para imputar
la falta grave analizada, no sería posible atribuir al
personal docente la posibilidad de generar perjuicio con
la conducta realizada, es decir, imputarle la puesta en
peligro de algún interés jurídicamente protegido47. En ese
sentido, se debe justificar que el daño es efectivo, cierto,
constatable e inmediato y no meramente hipotético,
posible o especulativo sobre pérdidas contingentes48.
58. Por otro lado, el elemento subjetivo está
compuesto por los sujetos que sufren el acto lesivo al
interés legítimamente protegido, que en este caso puede
ser el “estudiante y/o la institución educativa”, redacción
que nos permite colegir que podrán ocurrir hechos que
ocasionen un daño a ambos sujetos pasivos o a cada uno
de ellos de forma independiente. En muchos casos, este
Tribunal ha encontrado que las entidades no identifican o
44
Actualmente se recoge esta disposición en el artículo 177º del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
45
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-
2019-JUS.
“Artículo 248º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
(...)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la
conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
(...)”.
46
Cabe señalar que, mediante Resolución de Sala Plena Nº 004-2020-SERVIR/
TSC, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” se define cuáles son las
actividades realizadas por los profesores como “función docente”.
47
Criterio señalado en el fundamento 41 de la Resolución Nº
002359-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 18 de octubre de 2019.
48
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 552-553.
 El Peruano / Sábado 18 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
precisan quién habría sido el sujeto que sufrió el perjuicio,
conforme lo expuesto en el numeral anterior. En ese
sentido, el daño debe encontrarse individualizado en el
sujeto pasivo de la falta, lo cual debe ser justificado por los
órganos competentes en el procedimiento administrativo
disciplinario.
59. De lo expuesto, en caso los órganos competentes
en el procedimiento administrativo disciplinario no
verifiquen la configuración de los elementos objetivo y
subjetivo que exige el literal a) del artículo 48º de la Ley
Nº 29444 – Ley de Reforma Magisterial, no se realizará
una correcta operación de subsunción de la citada falta;
vulnerándose de esta forma el principio de tipicidad; y, por
ende, el derecho de defensa de los docentes.
60. Sin perjuicio de lo antes señalado, este Tribunal
ha venido considerando que existen hechos que no
deben subsumirse en la falta del literal a) del artículo
48º de la Ley Nº 29444 – Ley de Reforma Magisterial, en
la medida que la conducta infractora se tipifica en otra
falta de forma clara y específica, lo contrario significaría
vulnerar el principio de tipicidad y, en consecuencia,
el derecho de defensa del imputado. Al respecto, el
Tribunal en la Resolución Nº 002597-2019-SERVIR/
TSC-Primera Sala, del 15 de noviembre de 2019,
señaló que si la conducta infractora consistió en usar
términos de naturaleza o connotación sexual o sexista
y efectuar conductas físicas de naturaleza sexual que
resultaban ofensiva, este hecho no se podía subsumir
en la falta analizada49.
61. Asimismo, no puede perderse de vista que en caso
los órganos competentes del procedimiento administrativo
disciplinario adviertan la grave lesión de intereses
jurídicamente protegidos como la integridad física o
psicológica e incluso la lesión del “proyecto de vida” de los
estudiantes, no será posible subsumir esta consecuencia
dentro de la falta analizada, correspondiendo evaluar
si tales hechos de violencia física, psicológica o sexual
resultan subsumibles en las faltas de los literales d) y e)
del artículo 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma
Magisterial50.
62. Finalmente, considerando que la falta analizada
tiene como consecuencia el cese temporal en el cargo
sin goce de remuneraciones desde treinta y un (31)
días hasta doce (12) meses, los órganos competentes
en el procedimiento administrativo disciplinario deben
garantizar la correcta aplicación de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad como límite al ejercicio
de la potestad disciplinaria del Estado, cautelando
que las medidas disciplinarias impuestas guarden
correspondencia con los hechos del caso, lo que
implica que las entidades luego de haber comprobado
objetivamente la comisión de la falta imputada deban
graduar la sanción a imponer, valorando los criterios
de gradualidad como la gravedad del daño al interés
público y/o bien jurídico protegido o perjuicio económico
causado, entre otros, recogidos en el artículo 78º del
Reglamento de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma
Magisterial51.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas
en los numerales 45, 48, 51, 53, 56, 57, 58, 60 y 62 del
presente Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como
precedente de observancia obligatoria para establecer
la correcta tipificación de la falta regulada en el literal
a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 45, 48, 51, 53, 56, 57, 58, 60 y 62 de la
presente resolución.
37
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
49
Cabe señalar que, en el fundamento 42 de la citada Resolución Nº
002597-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala se indicó: “(...), se advierte que
la Entidad al momento de instaurarle el procedimiento administrativo
disciplinario al impugnante así como al momento de sancionarlo, le
imputó la comisión de una falta que no tiene correlato con la conducta
infractora, lo cual a criterio de esta Sala vulnera el principio de
tipicidad y, en consecuencia, el derecho de defensa del impugnante, ya
que las Entidades Públicas sólo podrán sancionar la comisión de conductas
que hayan sido previamente tipificadas como ilícitas, mediante normas que
describan de manera clara y específica el supuesto de hecho infractor.
50
Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 49º.- Destitución
Son causales de destitución, la transgresión por acción u omisión de los
principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función
docente, considerado como muy grave.
También se consideran faltas o infracciones muy graves, pasibles de
destitución, las siguientes:
(...)
d) Incurrir en actos de violencia o causar grave perjuicio contra los
derechos fundamentales de los estudiantes y otros miembros de la
comunidad educativa y/o institución educativa, así como impedir el normal
funcionamiento de los servicios públicos.
e) Maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave.
(...)”.
51
Reglamento de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, aprobado
por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED
“Artículo 78º.- Calificación y gravedad de la falta
Las faltas se califican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad
se determina evaluando de manera concurrente las condiciones siguientes:
a) Circunstancias en que se cometen.
b) Forma en que se cometen.
c) Concurrencia de varias faltas o infracciones.
d) Participación de uno o más servidores.
e) Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.
f) Perjuicio económico causado.
g) Beneficio ilegalmente obtenido.
h) Existencia o no de intencionalidad en la conducta del autor.
i) Situación jerárquica del autor o autores”.
1871528-1

70 NORMAS LEGALES
(i) La notificación de la presente Resolución y el
Informe Nº 103-GAL/2020 a la empresa ENTEL PERÚ
S.A.;
(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario
Oficial El Peruano.
(iii) La publicación de la presente resolución, el
Informe Nº 103-GAL/2020 y la Resolución Nº 049-2020-
GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y,
(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución
a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL,
para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo
1875672-1
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Precedente administrativo sobre la
coherencia o correlación entre la
imputación realizada en la instauración del
procedimiento administrativo disciplinario
y la sanción como garantía del derecho de
defensa de los servidores públicos dentro
del citado procedimiento
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 011-2020-SERVIR/TSC
Asunto: SOBRE LA COHERENCIA O presente Acuerdo Plenario.
CORRELACIÓN ENTRE LA IMPUTACIÓN
REALIZADA EN LA INSTAURACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO Y LA SANCIÓN COMO
GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA
DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
DENTRO DEL CITADO PROCEDIMIENTO
Lima, 31 de julio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil, como órgano colegiado
encargado de resolver en segunda y última instancia
administrativa las controversias individuales que se
suscitan entre las Entidades y las personas a su servicio al
interior del sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos en las materias de su competencia, entre éstas,
el régimen disciplinario, viene conociendo un considerable
número de casos en los que durante el trámite del
procedimiento disciplinario para imponer sanciones bajo
las reglas de la Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civil y
otros regímenes especiales como el de la Ley Nº 29944
– Ley de Reforma Magisterial, las autoridades de primera
instancia, concretamente los órganos sancionadores,
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 08/08/2020 04:30:23
Sábado 8 de agosto de 2020 / El Peruano
vienen emitiendo actos administrativos de sanción
considerando hechos, incumplimientos normativos y
faltas que no fueron imputados al momento de instaurarse
procedimiento administrativo disciplinario.
2. Al respecto, este Tribunal ha advertido que,
en ocasiones recurrentes, las entidades instauran
procedimiento administrativo disciplinario imputando
determinados hechos infractores cometidos por el
servidor público, precisando ciertos incumplimientos
a deberes u obligaciones normativas y subsumiendo
dichas situaciones en faltas precisas. Sin embargo, al
momento de imponerse la sanción, se imputa al servidor
hechos infractores, incumplimientos normativos o faltas
distintas a las que se señalaron en el acto administrativo
de instauración, situación que vulnera abiertamente el
derecho de defensa de los servidores públicos como
garantía del debido procedimiento, puesto que los
servidores no tuvieron la oportunidad de presentar sus
descargos contra una imputación que solo llegan a
conocer al momento en el que se les impone la sanción.
3. En tal sentido, el Tribunal viene declarando la nulidad
de los procedimientos administrativos disciplinarios en los
que se verifique la situación antes señalada2, por lo que
resulta relevante que se fijen los criterios para garantizar
la coherencia o correlación que debe existir entre la
imputación realizada en la instauración del procedimiento
administrativo disciplinario y la sanción, con la finalidad de
reducir el número de pronunciamientos que conlleven la
nulidad del procedimiento administrativo disciplinario, por
incurrir los órganos de primera instancia en graves vicios
contra el derecho de defensa de los servidores públicos.
4. Por consiguiente, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los fundamentos sexto y décimo
de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/
TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la
finalidad de incorporar, con la debida amplitud, los
fundamentos jurídicos necesarios para establecer un
conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y
aplicación resulte obligatoria a las entidades.
Como resultado del debate, deliberación y en virtud
de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre el debido procedimiento administrativo
5. El debido proceso es concebido como un derecho
fundamental que garantiza -en un Estado de Derecho-
que los ciudadanos sean respetados por las autoridades
en el seno de cualquier proceso (judicial, administrativo o
de otra índole), asegurando así que éstos puedan ejercer
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
2
Sobre el particular se puede apreciar los pronunciamientos emitidos por la
Primera Sala del Tribunal en las Resoluciones Nos 000950-2019-SERVIR/
TSC-Primera Sala, del 16 de abril de 2019; 002533-2019-SERVIR/TSC-
Primera Sala, del 8 de noviembre de 2019; y 000012-2020-SERVIR/TSC-
Primera Sala, del 10 de enero de 2020. Así como en las Resoluciones Nos
002631-2018-SERVIR/TSC-Segunda Sala, del 13 de diciembre de 2018;
y 001261-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, del 29 de mayo de 2019,
emitidas por la Segunda Sala del Tribunal.
 El Peruano / Sábado 8 de agosto de 2020 NORMAS LEGALES
adecuadamente la defensa de sus derechos o intereses
frente a cualquier acción u omisión que pudiese afectarlos.
6. En palabras del Tribunal Constitucional, el debido
proceso «(...) es un derecho –por así decirlo– continente
puesto que comprende, a su vez, diversos derechos
fundamentales de orden procesal. A este respecto, se
ha afirmado que: “(...) su contenido constitucionalmente
protegido comprende una serie de garantías, formales y
materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto
garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se
encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con
el necesario respeto y protección de todos los derechos
que en él puedan encontrarse comprendidos.” (STC
7289-2005-AA/TC, FJ 5)»3.
7. En nuestra Constitución Política el debido proceso
está reconocido en el numeral 3 del artículo 139º. Si bien
se encuentra comprendido como un derecho o principio
del ámbito jurisdiccional, el Tribunal Constitucional ha sido
claro al señalar en reiterada jurisprudencia que el debido
proceso “(...) es un derecho cuyo ámbito de irradiación
no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se
proyecta, con las exigencias de su respeto y protección,
sobre todo órgano, público o privado, que ejerza
funciones formal o materialmente jurisdiccionales”4. En
razón a ello, “dicha disposición constitucional es aplicable
a todo proceso en general, por lo que constituye también
un principio y un derecho del proceso administrativo”5.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional señala que,
“(...) cualquiera que sea la actuación u omisión de los
órganos estatales o particulares dentro de un proceso
o procedimiento, sea jurisdiccional, administrativo
sancionatorio, corporativo o parlamentario, se debe
respetar el derecho al debido proceso”6.
8. Dicho tribunal agrega, que: “El fundamento
principal por el que se habla de un debido procedimiento
administrativo encuentra sustento en el hecho de
que tanto la jurisdicción como la administración están
indiscutiblemente vinculados a la Carta Magna, de
modo que si ésta resuelve sobre asuntos de interés de
los administrados, y lo hace mediante procedimientos
internos, no existe razón alguna para desconocer las
categorías invocables ante el órgano jurisdiccional”7.
9. Para Morón Urbina, la dimensión más conocida
del derecho al debido proceso, comprende una serie
de derechos que forman parte de un estándar mínimo
de garantía para los administrados, que a grandes
rasgos y mutatis mutandi implican la aplicación a la sede
administrativa de los derechos concebidos originalmente
en la sede de los procesos jurisdiccionales. Por lo general,
se suelen desprender los siguientes subprincipios
esenciales: el contradictorio, el derecho de defensa,
el derecho a ser notificado, el acceso al expediente, el
derecho de audiencia, el derecho a probar, entre otros8.
10. En esa medida, tenemos que el numeral 1.2 del
artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS, en adelante el TUO de la Ley Nº 27444, reconoce
a los administrados el goce de los derechos y garantías
del debido procedimiento administrativo, que comprende
de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser
notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos
imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos
complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar
el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener
una decisión motivada, fundada en derecho, emitida
por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a
impugnar las decisiones que los afecten9.
11. En el caso particular de los procedimientos
administrativos disciplinarios, como el que concita el
presente análisis, la exigencia del respeto irrestricto
de tales derechos y garantías adquiere una dimensión
mayor, toda vez que en ellos “los derechos de los
administrados son más profundamente influidos por
la decisión de la Administración”10. Es por ello que
el Tribunal Constitucional ha indicado, respecto al
ejercicio de la potestad sancionadora administrativa,
que ésta “(...) está condicionada, en cuanto a su propia
validez, al respeto de la Constitución, los principios
constitucionales y, en particular de la observancia de los
derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la
71
vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de
procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto
respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia,
de los derechos fundamentales procesales y de los
principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo
conforman”11.
12. En la misma línea, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos enfatizó el respeto al debido proceso
en sede administrativa sancionatoria, al precisar que
“no puede la administración dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía
del debido proceso”, por cuanto “[e]s un derecho humano
el obtener todas las garantías que permitan alcanzar
decisiones justas, no estando la administración excluida
de cumplir con este deber”12.
13. Ahora bien, este Tribunal ya ha tenido ocasión de
explicar ampliamente qué garantías derivan del debido
procedimiento, y cuál es la obligación de la Administración
Pública frente a éstas. Así, en la Resolución de Sala Plena
Nº 001-2012-SERVIR/TSC, del 18 de mayo de 201213, se
indicó que:
“El debido procedimiento, con todas sus implicancias
y alcances antes analizados, debe ser respetado
plenamente en el marco de los procedimientos
disciplinarios, en los que se juzga y sanciona a quienes
tiene con la Administración lo que se ha denominado
relaciones de sujeción especial, a fin de garantizar que
su conducción se ajuste a derecho y se pueda ejercer un
control apropiado de las potestades de la Administración”.
14. Por lo que podemos colegir que las entidades
públicas, al hacer ejercicio de su potestad sancionadora
disciplinaria, están obligadas a respetar el debido
3
Fundamento 3 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 3433-2013-AA/TC.
4
Fundamento 4 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 7289-2005-PA/TC.
5
Fundamento 2 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 4644-2012-PA/TC.
6
Fundamento 3 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 00156-2012-PHC/TC.
7
Fundamento 14 de la Sentencia emitida en el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 3891-2011-PA/TC.
8
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General: Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444. Tomo I.
Lima: Gaceta Jurídica, 2017, p.79.
9
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS.
“Artículo IV.-Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
(...)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de
los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo.
Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no
limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar
los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos
complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la
palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en
derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a
impugnar las decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los
principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho
Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo”.
10
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Lima: 2006, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. p. 220.
11
Fundamento 6 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 1003-98-AA/TC.
12
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros
contra Panamá, Sentencia del 2 de febrero de 2011.
13
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de mayo de 2012.
72 NORMAS LEGALES
procedimiento administrativo y las garantías que de él
se desprenden, de lo contrario, el acto administrativo
emitido soslayando tal derecho carecerá de validez. Cabe
señalar que, si bien el debido procedimiento engloba una
serie de garantías, corresponde resaltar que el derecho
de defensa merece una tutela especial por parte de los
órganos de la administración pública.
§ Sobre la coherencia o correlación de la
imputación como garantía del derecho de defensa
15. Dicho esto, tenemos que el derecho de defensa
es una garantía del debido proceso que se encuentra
reconocido como tal en el numeral 14 del artículo 139º de
la Constitución Política. Éste, proscribe que un ciudadano
quede en estado o situación de indefensión frente al Estado
en cualquier clase de proceso en el que se esté ejerciendo
la potestad sancionadora; garantizando así, entre otras
cosas, “que una persona sometida a una investigación, sea
esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se
encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga
la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de
tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe
comunicar, previamente y por escrito, los cargos imputados,
acompañando el correspondiente sustento probatorio, y
otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante
la expresión de los descargos correspondientes– pueda
ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa”14.
16. En esa línea, el Tribunal Constitucional precisa
que, en el ámbito administrativo sancionador, el derecho
en mención obliga a que al momento de iniciarse un
procedimiento sancionador se informe al sujeto pasivo de
los cargos que se dirigen en su contra, para cuyo efecto la
información debe ser oportuna, cierta, explícita, precisa,
clara y expresa con descripción suficientemente detallada
de los hechos considerados punibles que se imputan,
la infracción supuestamente cometida y la sanción a
imponerse, todo ello con el propósito de garantizar el
derecho constitucional de defensa15.
17. Cabe agregar que, para el Tribunal Constitucional,
el estado de indefensión no solo será evidente cuando,
pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión
antijurídico, se sanciona a un justiciable o a un particular
sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las
debidas garantías, sino también a lo largo de todas las
etapas del proceso o procedimiento y frente a cualquier
tipo de articulaciones que se puedan promover16.
18. Por otro lado, resulta importante señalar que el
derecho de defensa ha sido recogido en instrumentos
vinculantes como el numeral 2 del artículo 8º de la
Convención Americana de Derechos Humanos17. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los
alcances de las garantías contenidas en la citada norma
convencional18. En ese sentido, se indica lo siguiente: “(...) se
observa que la “acusación” en el debido proceso penal
o administrativo conlleva la descripción material de la
conducta imputada, que deberá contener los datos fácticos
recogidos en la acusación, que constituyen la referencia
indispensable para el ejercicio de la defensa del
imputado y la consecuente consideración del juzgador
en la sentencia o de la autoridad administrativa en su
decisión. De ahí que el imputado tiene derecho a conocer,
a través de una descripción clara, detallada y precisa, los
hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos
puede ser modificada durante el proceso por el órgano
acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el
derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación
los mismos hechos y se observen las garantías
procesales previstas en la ley para llevar a cabo la
nueva calificación. El llamado “principio de coherencia
o de correlación entre acusación y sentencia” implica
que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos
o circunstancias contemplados en la acusación”19. (el
énfasis es nuestro).
19. En buena cuenta, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos estimó que: “(...) en caso de que
se recalifiquen los hechos debería permitirse la
defensa oportuna del imputado para que se mantenga
el respeto del principio de coherencia entre la acusación y
la condena, puesto que la base fáctica se reconfiguraría
Sábado 8 de agosto de 2020 / El Peruano
con la oportunidad de la defensa del imputado”20. De
esta forma, este Tribunal considera que el cambio de la
base fáctica de cualquier imputación, sin que el imputado
tenga la oportunidad de presentar sus descargos sobre los
nuevos hechos alegados, generará la inobservancia del
principio de congruencia y, en consecuencia, del derecho
de defensa del servidor público. (el énfasis es nuestro).
Este criterio también ha sido recogido por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente
Nº 00156-2012-PHC/TC21.
20. Cabe señalar que, respecto al “principio de coherencia
o de correlación entre acusación y sentencia”, San Martin
Castro precisa que “la congruencia es el deber de dictar
sentencia conforme a las pretensiones deducidas por
las partes en el proceso, esto es, la imposibilidad de variar
el sustrato fáctico por el cual el sujeto ha sido sometido a
proceso y posteriormente resulta acusado, por lo que debe
existir congruencia fáctica, es decir, el juzgador no puede
introducir en la sentencia ningún nuevo hecho que sea
perjudicial para el acusado, que no figurara previamente
en la acusación”22. (el énfasis es nuestro).
21. Por otro lado, este Tribunal ha establecido que
existe una estrecha relación entre el principio de tipicidad
y el derecho de defensa, en tanto que su observancia
por parte de las entidades públicas permite el respeto al
debido procedimiento. Así, en los fundamentos 22 y 23 de
la Resolución de Sala Plena Nº 001-2019-SERVIR/TSC,
del 28 de marzo de 201923, se indica que: “(...) los órganos
14
Fundamento 4 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 5514-2005-PA/TC.
15
Fundamento 14 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 02098-2010-PA/TC.
16
Fundamento 32 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 00156-2012-PHC/TC.
17
Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Artículo 8º.- Garantías Judiciales
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado
no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
(...)”.
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermín Ramírez vs.
Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de junio de
2005, serie C Nº 126, párr. 67.
19
HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. Los criterios procesales que
condicionan la potestad sancionadora. En: Revista Derechos & Sociedad
Nº 54, Año XXXI, 2020, Tomo II, p. 239
20
SALMÓN, Elizabeth y BLANCO, Cristina. El derecho al debido proceso en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima:
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2012, Primera Edición, p. 335
21
Fundamento 31 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 00156-2012-PHC/TC.
22
Citado en el Recurso de Nulidad Nº 1051-2017-LIMA, del 27 de marzo de
2018, emitido por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Lecciones de
derecho procesal penal. Editorial INPECCP, Lima: 2015, p. 70.
23
Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 1 de abril de 2019.
 El Peruano / Sábado 8 de agosto de 2020 NORMAS LEGALES
competentes en el procedimiento disciplinario deben
describir de manera suficientemente clara y precisa,
tanto al momento de iniciar un procedimiento
administrativo disciplinario como al momento de
resolver la imposición de una sanción, cuál es la
falta prevista en la Ley que es objeto de imputación
(y cuando fuere el caso, precisar la disposición
reglamentaria que la complementa), cuál es la
conducta atribuida al imputado que configura la
falta que se le imputa, cuáles son los hechos que
con base en el principio de causalidad configuran
la conducta pasible de sanción; indicando además de
manera precisa, clara y expresa cuáles son las normas
o disposiciones, vigentes en el momento en que se
produjo la falta, que sirven de fundamento jurídico para la
imputación. (el énfasis es nuestro).
22. De esta manera, a partir lo antes descrito, se colige
que toda persona tiene derecho a conocer de manera
oportuna los cargos que se levantan en su contra, de
modo tal que pueda defenderse. Para ello, lógicamente,
la Administración tiene la responsabilidad de informar
con claridad y precisión cuál es el hecho infractor, qué
norma se ha transgredido y en qué falta se subsume
la conducta infractora; así como dar a conocer las
pruebas que respaldan la imputación, para permitir
que el servidor público ejerza plenamente su derecho
de defensa desde que se instaura el procedimiento
administrativo disciplinario, lo cual se logrará garantizando
una coherencia o correlación entre la imputación contenida
en la instauración y la imposición de la sanción. (el énfasis
es nuestro).
23. De lo expuesto, corresponde que este Tribunal
establezca criterios que permitan a los órganos
competentes del procedimiento administrativo disciplinario
evitar la formulación de cargos sin atender a las
exigencias del principio de tipicidad y, a la vez, garantizar
el derecho de defensa de los servidores públicos sujetos
a un procedimiento administrativo disciplinario.
§ Sobre la coherencia o correlación de la imputación
contenida en la instauración del procedimiento
administrativo disciplinaria y la sanción al sujeto
infractor
24. El procedimiento administrativo disciplinario
comprende dos etapas diferenciadas no sólo por las
autoridades que intervienen en ellas (órgano instructor
y órgano sancionador), sino también por las actuaciones
que se realizan en dichas etapas. Así, la etapa de
instrucción comienza con la notificación al servidor del
acto mediante el cual se dispone instaurar procedimiento
administrativo disciplinario, a efectos que pueda presentar
sus descargos considerando la imputación recogida en
el citado acto de instauración. Asimismo, en esta etapa
también se deben realizar actuaciones de investigación
a efectos de determinar si existe material probatorio que
acredite la responsabilidad que se atribuye al servidor.
25. De otro lado, la etapa de sanción inicia con la
recepción del informe final de instrucción, en esta etapa
el órgano sancionador puede llevar a cabo un informe
oral, en caso lo solicite el servidor, así como también
puede realizar actos de investigación adicionales si lo
considera necesario para el mejor esclarecimiento de los
hechos. Asimismo, el servidor podrá presentar alegatos
adicionales de considerarlo pertinente, para finalmente
imponerse la sanción teniendo en cuenta la imputación
inicialmente formulada en el procedimiento, si fuera el
caso.
26. De esta manera, se aprecia que la imputación
contenida en el acto de instauración del procedimiento
administrativo disciplinario reviste vital importancia, en la
medida que sobre la base de tal imputación el servidor
efectuará sus descargos en ejercicio de su derecho de
defensa. De acuerdo a la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/
GPGSC, entre otros requisitos que debe contener el
acto de inicio, la imputación mínimamente debe estar
compuesta, de forma clara y precisa, por el(los) hecho(s)
imputado(s), la(s) falta(s) atribuida(s) y la probable
sanción a imponer.
27. Con ello se garantiza que el servidor tenga la
posibilidad de conocer el supuesto fáctico que se le
73
atribuye y que da lugar a la presunta comisión de una
falta en mérito a la cual podría ser sancionado. Dicho
conocimiento por parte del servidor le permitirá ejercer
adecuadamente su derecho de defensa, exponiendo
argumentos y ofreciendo las pruebas que estime
convenientes.
28. El Tribunal Constitucional al referirse al derecho de
defensa en sede administrativa, ha señalado lo siguiente:
“(...) En buena cuenta, la finalidad de este derecho
es brindarle al acusado en forma oportuna todos los
elementos de hecho y de derecho, así como los medios
probatorios que fundamentan la acusación con el fin de
que éste pueda ejercer en forma adecuada y razonable
su derecho a la defensa. (...)”. Asimismo, agrega que, “El
incumplimiento del derecho a la comunicación previa
y detallada de la acusación o de los motivos de la
investigación, pueden constituir una clara vulneración
del derecho la defensa, como ya lo dejó sentado en su
oportunidad la Corte lnteramericana en el caso Tribunal
Constitucional vs. Perú, cuando indicó que la vulneración
del derecho al debido proceso se produjo por cuanto
“los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno
y completo de los cargos que se les hacían y se les
limitó el acceso al acervo probatorio”24. (El énfasis es
nuestro),
29. Precisamente en resguardo del citado derecho
de defensa, resulta necesario que la imputación que da
lugar a la sanción, haya sido previamente comunicada al
servidor a efectos que pueda presentar sus descargos,
conforme las exigencias del “principio de coherencia o
de correlación entre acusación y sentencia”, referido
precedentemente. Sin embargo, se vulnera tal derecho
cuando al momento de imponer la sanción se altera
o varía algún elemento de la imputación inicialmente
efectuada, sin conocimiento del servidor, es decir, sin que
previamente se le haya dado la oportunidad de presentar
sus descargos sobre tal variación.
30. En ese sentido, este Tribunal considera que se
vulnera el “principio de coherencia o de correlación entre
acusación y sentencia” en materia sancionadora y, por
ende, el derecho de defensa del servidor público, en los
siguientes supuestos:
i) Se inicia el procedimiento administrativo disciplinario
atribuyéndose un hecho y se sanciona por otro distinto.
ii) Se inicia el procedimiento administrativo disciplinario
atribuyéndose un hecho y se sanciona añadiéndose a tal
hecho otros que no fueron inicialmente imputados.
iii) Se inicia el procedimiento administrativo
disciplinario atribuyéndose una falta y se sanciona por
otra falta distinta25.
iv) Se inicia el procedimiento administrativo disciplinario
atribuyéndose una falta y se sanciona añadiéndose a tal
falta otras que no fueron inicialmente imputadas.
v) Se inicia el procedimiento administrativo disciplinario
y se sanciona al servidor atribuyéndose una determinada
falta, sin precisarse el hecho y la norma incumplida, es
decir, no se precisa de forma clara y expresa todos los
elementos de la imputación26.
31. En todos los supuestos anteriormente
mencionados, si no se comunica al servidor la variación
de la imputación, ya sea en cuanto a los hechos o a las
faltas, se afectará su derecho de defensa, al no haber
tenido, previamente a la imposición de la sanción, la
oportunidad de presentar sus argumentos de defensa.
Consecuentemente, la afectación a tal derecho generará
la nulidad de la sanción y del procedimiento administrativo
disciplinario.
32. Respecto a la inalterabilidad de la imputación,
los autores Gómez Tomillo y Sanz Rubiales sostienen
lo siguiente: “En definitiva, cambios sorpresivos en la
24
Fundamentos 19 y 24 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
en el Expediente Nº 00156-2012-PHC/TC.
25
Criterio señalado en el fundamento 31 de la Resolución Nº
002631-2018-SERVIR/TSC-Segunda Sala, del 13 de diciembre de 2018.
26
Criterio señalado en los fundamentos 55, 58 y 59 de la Resolución Nº
000746-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 23 de marzo de 2020.
74 NORMAS LEGALES
calificación de los hechos, sin otorgar al infractor la
posibilidad de pronunciarse sobre los mismos, deben
ser rechazados por incompatibles con el derecho a
la defensa (...)”, agregan que “En consecuencia, por
ejemplo, no pueden estimarse como compatibles
con la Constitución, las hipótesis en las que añaden
en la propuesta de sanción hechos diferentes de los
contenidos en el acto de iniciación o pliego de cargos.
Del mismo modo, no cabe incluir en la resolución
sancionadora otros hechos ilícitos distintos a los
contenidos en la propuesta de sanción27”.
33. Ahora bien, no obstante lo señalado
precedentemente, considerando que la etapa de
instrucción tiene por finalidad recabar elementos de
convicción que conduzcan al esclarecimiento de los
hechos y permitan determinar la existencia de la
responsabilidad administrativa disciplinaria que se
atribuye al servidor, es probable que como resultado
de tales indagaciones, puedan descubrirse nuevos
hechos pasibles de imputación, hechos relacionados
con la imputación inicialmente formulada o incluso
pueda variar la calificación jurídica de la falta
inicialmente imputada.
34. Tales circunstancias evidentemente podrían
generar cierta variación o alteración en la imputación
inicialmente efectuada, siendo necesario que ante tal
circunstancia se comunique al servidor sobre dicha
modificación de la imputación a efectos que pueda ejercer
su derecho de defensa, exponiendo sus argumentos
de descargos; sin embargo, si no se llegase a efectuar
tal comunicación, como ya se indicó, la sanción y el
procedimiento se encontrarían viciados.
35. Cabe precisar que, si bien este Tribunal
considera que es posible que, luego de instaurado el
procedimiento administrativo disciplinario, se detecte la
comisión de nuevos hechos infractores, y los mismos
puedan incorporarse en el procedimiento en trámite,
no puede perderse de vista que existen situaciones en
las que resulta más acorde al debido procedimiento
la tramitación de otro procedimiento administrativo
disciplinario o el reinicio del que se encontraba en
trámite (atendiendo a reglas de competencia según la
gravedad de la sanción, por ejemplo). En ese sentido,
corresponde el siguiente tratamiento a los supuestos
que, eventualmente, pudieran presentarse:
i) En cuanto a los hechos
a. En caso de descubrirse otro hecho relacionado con
el hecho inicialmente imputado, y el mismo no agrave la
sanción propuesta inicialmente, corresponderá que se
comunique al servidor tal circunstancia ampliando los
cargos imputados en la instauración a efectos que ejerza
su derecho de defensa.
b. En caso de descubrirse otro hecho relacionado
con el hecho inicialmente imputado, y el mismo agrave
la sanción propuesta inicialmente, corresponderá
que se declare la nulidad del acto de instauración del
procedimiento administrativo disciplinario y se disponga el
inicio de un nuevo procedimiento con la participación de
las autoridades competentes.
c. En caso de descubrirse un nuevo hecho pasible
de imputación, corresponderá que se inicie otro
procedimiento administrativo disciplinario.
ii) En cuanto a las faltas
a. En caso de considerarse que se debe variar la
calificación jurídica de la falta inicialmente imputada, sin
que llegue a agravarse el tipo de sanción propuesto,
corresponderá que se comunique al servidor la variación
de la calificación jurídica de la falta, a efecto que ejerza su
derecho de defensa.
b. En caso de considerarse que se debe variar la
calificación jurídica de la falta inicialmente imputada y que
también debe agravarse el tipo de sanción propuesto,
corresponderá que se declare la nulidad del acto de inicio
del procedimiento administrativo disciplinario y vuelva a
disponerse el inicio con la participación de las autoridades
competentes.
Sábado 8 de agosto de 2020 / El Peruano
36. Finalmente, debe tenerse en cuenta que los
vicios de nulidad que se presentan en los procedimientos
administrativos disciplinarios traen como consecuencia,
además de la determinación de responsabilidades, retraso
en el ejercicio de la potestad disciplinaria de las entidades,
pues en muchos casos los procedimientos deben volver a
iniciarse, lo que inevitablemente genera que transcurran
los plazos y eventualmente opere la prescripción de dicha
potestad; razón por la cual, se exhorta a las entidades a
ejercer debida y oportunamente tal potestad, respetando
el debido procedimiento.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 22, 29, 30, 31, 35 y 36 del presente Acuerdo
Plenario ameritan ser declaradas como precedente de
observancia obligatoria para establecer la correlación
entre la imputación realizada en la instauración del
procedimiento administrativo disciplinario, o con
posterioridad a ésta siempre que los servidores imputados
hayan tenido oportunidad de ejercer su derecho de
defensa, y la sanción que finalmente se les imponga,
como garantía del derecho de defensa de los servidores
públicos dentro del citado procedimiento.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en
los fundamentos 22, 29, 30, 31, 35 y 36 de la presente
resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
27
GÓMEZ TOMILLO, Manuel & SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho
Administrativo Sancionador Parte General. Navarra: Editorial Thomson
Reuters Aranzadi, año 2013, p. 863 y 965.
1875687-1

52 NORMAS LEGALES
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
1866873-1
Establecen precedente administrativo
sobre deslinde de responsabilidades por
nulidad del Procedimiento Administrativo
Sancionador de la Contraloría General
de la República y cómputo del plazo
de prescripción del Procedimiento
Administrativo Disciplinario derivado de
informes de control
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
N° 002-2020-SERVIR/TSC
Asunto: DESLINDE DE RESPONSABILIDADES
POR NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE
LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA Y CÓMPUTO DEL PLAZO DE
PRESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
DERIVADO DE INFORMES DE CONTROL
Lima, 22 de mayo de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 26 de abril de 2019, se publicó en el
diario oficial “El Peruano” la Sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional, emitida bajo el Expediente Nº
00020-2015-Pl/TC, la cual declaró fundada en parte
la demanda de inconstitucionalidad contra diversas
disposiciones de la Ley Nº 29622, que modifica la Ley Nº
27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República, y amplia
facultades en el proceso para sancionar en materia de
responsabilidad administrativa funcional.
2. Así, si bien en la citada Sentencia se reconoció
la facultad sancionadora de la Contraloría General de
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 30/05/2020 04:29:33
Sábado 30 de mayo de 2020 / El Peruano
la República, en adelante la Contraloría, al no haberse
declarado inconstitucional el artículo 45º de la Ley Nº
27785, incorporado por el artículo 1º de la Ley Nº 29622,
el Tribunal Constitucional expulsó del ordenamiento
jurídico el artículo 46º del citado cuerpo normativo, el
cual determinaba las conductas infractoras en materia de
responsabilidad administrativa funcional, por vulnerar los
principios de legalidad y tipicidad.
3. Posteriormente, mediante el auto de aclaración
de fecha 4 de junio de 2019, el Tribunal Constitucional
declaró improcedente la solicitud de aclaración presentada
por el apoderado especial del Congreso de la República,
señalando que no es competente para pronunciarse sobre
resoluciones que dan inicio a procedimientos administrativos
sancionadores, ni sobre actos o informes de control llevados
a cabo por la Contraloría en ejercicio de sus competencias
constitucionales, por lo que correspondería que la propia
Contraloría decida sobre las siguientes situaciones:
(i) Las resoluciones que dan inicio a procedimientos
sancionadores en materia de responsabilidad
administrativa funcional, es decir, sobre aquellos
procedimientos sancionadores que se encuentran en
trámite.
(ii) Los informes de control emitidos en el marco de
auditorías de cumplimiento donde se haya verificado la
existencia de presunta responsabilidad administrativa
funcional.
(iii) Las auditorías de cumplimiento que se encuentren
actualmente en trámite.
4. De esta forma, y conforme el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, la Contraloría emitió la Resolución
de Contraloría Nº 202-2019-CG, del 11 de julio de 2019, a
través de la cual resolvió lo siguiente:
“(...)
Artículo 1º.- Dispone que no son se aplicación las
disposiciones sobre la identificación y desarrollo de la
responsabilidad administrativa disciplinaria funcional,
sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría
General de la República, de la Directiva Nº 007-2014-
CG/GCSll “Auditoria de Cumplimiento” y el “Manual de
Auditoria de Cumplimiento”, aprobados por Resolución
de Controlaría Nº 473-2014-CG y sus modificatorias, así
como las contenidas en otros documentos referidos a las
auditorías de cumplimiento.
(...)
Artículo 2º.- Establecer que, como efecto de lo
dispuesto en el artículo 1º de la presente resolución, para
todos los casos de las auditorias de cumplimiento en las
que se identifiquen responsabilidades administrativas,
sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales
a las que hubiere lugar, el procesamiento y deslinde
de responsabilidades administrativas corresponde a
la entidad auditada; para lo cual a su vez se aplica lo
previsto en el Anexo que forma parte integrante de la
presente Resolución.
(...)”.
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo
Nº 135- 2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
 El Peruano / Sábado 30 de mayo de 2020 NORMAS LEGALES
5. En tal sentido, la propia Contraloría ha establecido
cómo deben actuar sus propias autoridades en caso
se advierta la existencia de indicios de responsabilidad
administrativa como consecuencia de una auditoría de
cumplimiento. Así, se precisa que no resulta de aplicación
el procedimiento administrativo sancionador por
responsabilidad funcional, correspondiendo que dichos
casos deban ser puestos en conocimiento de las propias
entidades auditadas, a efectos que se proceda con el
deslinde de responsabilidades a que hubiera lugar, esto
es, a través del procedimiento administrativo disciplinario
que corresponda.
6. Por su parte, el Tribunal del Servicio Civil, actuando
como segunda instancia administrativa, ha advertido que
en virtud a lo previsto en el numeral 96.4 del artículo 96º
del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-
2014-PCM, no resulta posible el inicio de un procedimiento
administrativo disciplinario cuando la Contraloría
hubiera notificado al servidor el inicio del procedimiento
administrativo sancionador.
7. En ese sentido, este Tribunal, con la finalidad de
garantizar el interés público en las actuaciones de la
administración, ha establecido parámetros que permitieron
conciliar el ejercicio de la potestad administrativa
disciplinara atribuida a las entidades públicas en relación
a hechos que son investigados por los órganos del
Sistema Nacional de Control2.
8. Conforme lo expuesto, resulta importante que este
Tribunal revise los criterios establecidos en los distintos
casos puestos a su conocimiento, a la luz de lo resuelto
por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 00020-
2015-Pl/TC y su aclaratoria. Asimismo, merituar lo
dispuesto por la propia Contraloría en su Resolución de
Contraloría Nº 202-2019-CG, del 11 de julio de 2019, con
la finalidad de establecer criterios sobre la posibilidad que
las entidades realicen el deslinde de responsabilidad por
hechos contenidos en un informe de control que originaron
un procedimiento administrativo sancionador.
9. La situación antes descrita constituye un problema
no solo porque la virtual declaración de nulidad del
procedimiento administrativo sancionador suprime
el impedimento de las entidades para el ejercicio
de su potestad disciplinaria por hechos que debían
ser sustanciados en el procedimiento administrativo
sancionador, sino para efectos del cómputo de los
plazos de prescripción del procedimiento administrativo
disciplinario por hechos contenido en informes de control
emitidos por la Contraloría.
10. Al respecto, debe considerarse que al haberse
dejado sin efecto el impedimento para que las entidades
auditadas, la mismas se encontrarían habilitadas a efectuar
el correspondiente deslinde de responsabilidades por
las presuntas infracciones identificadas en los informes
de control a través del procedimiento administrativo
disciplinario.
11. En ese contexto, se advierte que luego de la
eventual declaratoria de nulidad del procedimiento
administrativo sancionador por parte de la Contraloría, la
intervención de las entidades públicas a la que pertenece
el servidor investigado no solo resulta posible, sino
que resulta indispensable con la finalidad de dilucidar
la existencia o no de responsabilidad administrativa
disciplinaria respecto de la falta que se imputa, todo ello
en aras de prevenir situaciones de impunidad, debido a
que por efecto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional
en el Expediente Nº 00020-2015-Pl/TC y su aclaratoria, la
Contraloría carecería de un marco habilitante para ejercer
su potestad sancionadora.
12. Frente a dicha situación y de conformidad con el
principio de seguridad jurídica, en virtud del cual, sobre
la base de la predictibilidad, los administrados deben
tener certeza de la forma de aplicación de las normas
y de las consecuencias que les deparan, evitándose de
este modo la incertidumbre y la imprevisibilidad; este
Tribunal considera necesario emitir un precedente que
establezca lineamientos para el ejercicio de la potestad
administrativa disciplinaria por hechos derivados de un
informe de control, así como para determinar el cómputo
del plazo de prescripción para el inicio del procedimiento
administrativo disciplinario, ante la pérdida de competencia
53
de la Contraloría como consecuencia de la Sentencia
emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente
Nº 00020-2015-Pl/TC y su aclaratoria, máxime si luego
de transcurrida la situación excepcional de emergencia
nacional, serán las entidades quienes deberán investigar
y sancionar las irregularices que hayan sido recogidas en
un informe de control emitido por la Contraloría, debiendo
quedar claramente definida su competencia.
13. Por consiguiente, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los fundamentos sexto y décimo
de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/
TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la
finalidad de incorporar, con la debida amplitud, los
fundamentos jurídicos necesarios para establecer un
conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y
aplicación resulte obligatoria a las entidades.
Como resultado del debate, deliberación y en virtud
de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre el ejercicio de la potestad sancionadora de
la Contraloría como límite a la potestad disciplinaria
14. La potestad administrativa disciplinaria tiene límites
que garantizan su ejercicio bajo cánones del respeto a
los derechos fundamentales de los servidores públicos
proscribiendo la arbitrariedad de quienes detentan el poder
público. A fin de concretizar esto límites o prohibiciones,
a la luz de los principios de legalidad y ejercicio del
poder que orientan los procedimientos administrativos3,
recogidos tanto de la Ley Nº 30057 y su Reglamento
General, así como la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/
GPGSC – “Régimen Disciplinario y Procedimiento
Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”,
aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº
101-2015-SERVIR-PE, describen de forma detallada,
entre otros, las reglas del procedimiento administrativo
disciplinario, sus fases, órganos competentes, faltas,
sanciones, derechos, obligaciones y límites a la potestad
disciplinaria.
15. Ahora bien, sobre este último aspecto, uno de los
supuestos que limita el ejercicio de la potestad disciplinaria
ocurre cuando, a partir de la remisión de un informe
de control, las entidades públicas toman conocimiento
de la presunta comisión de una falta por parte de un
servidor público a su cargo y no habiendo aún iniciado
procedimiento administrativo disciplinario –requisito sine
que non- los órganos del Sistema Nacional de Control
2
Al respecto, este criterio ha sido recogido en la jurisprudencia de
este Tribunal contenida en la Resolución N° 01455-2018-SERVIR/
TSC-Primera Sala, del 10 de agosto de 2018, y en la Resolución N°
000174-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, del 14 de enero de 2020.
3
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo IV. Principios el procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.
(…)
1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad
administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas
para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o
potestades, evitándose especialmente el abuso de poder, bien sea para
objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en
contra del interés general”.
54 NORMAS LEGALES
les comunican que se ha iniciado un procedimiento
sancionador por responsabilidad administrativa funcional
a cargo de la Contraloría, por los mismos hechos y
servidor involucrado.
16. Lo descrito se encuentra regulado en el artículo
96º del Reglamento General de la Ley Nº 30057,
aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, en los
siguientes términos:
“Artículo 96.- Derechos e impedimentos del servidor
civil en el procedimiento administrativo disciplinario
(…)
96.4 En los casos en que la presunta comisión
de una falta se derive de un informe de control, las
autoridades del procedimiento administrativo disciplinario
son competentes en tanto la Contraloría General de la
República no notifique la Resolución que determina el
inicio del procedimiento sancionador por responsabilidad
funcional, con el fin de respetar los principios de
competencia y non bis in ídem”.
17. De otro lado, el artículo 5º del Reglamento de
Infracciones y Sanciones para la determinación de
la responsabilidad administrativa funcional derivada
de los informes emitidos por los órganos del Sistema
Nacional de Control, aprobado por Resolución de
Contraloría Nº 100-2018-CG, señala expresamente que
el inicio del procedimiento administrativo sancionador
por responsabilidad administrativa funcional a cargo
de la Contraloría, determina el impedimento para que
las entidades inicien procedimiento para el deslinde
de responsabilidad. Aunado a ello, el tercer párrafo del
referido artículo señala que la Contraloría “desde el inicio
del servicio de control, pueden disponer el impedimento
de las entidades para iniciar procedimientos de deslinde
de responsabilidades por los hechos específicos materia
de su evaluación, conforme a las disposiciones que
regulan dichos servicios. (…)”.
18. Es decir, se incorporó dos supuestos adicionales
de inhibición de la competencia para las entidades.
El primero, determinado por la comunicación a las
entidades del inicio del procedimiento sancionador
por responsabilidad administrativa funcional, y el
segundo, cuando, en el marco de un servicio de control
(se entiende antes de emitirse el informe de control e
iniciarse el correspondiente procedimiento administrativo
sancionador), comunican a la entidad expresamente
dicho impedimento4.
19. En síntesis, y de acuerdo a la normativa
antes señalada, se puede concluir, en principio, que
las entidades públicas deben inhibirse de ejercer su
potestad disciplinaria, en relación a hechos que conozcan
como resultado de la emisión de informes de control,
cuando la Contraloría les ha comunicado el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador; no existiendo,
otra norma en el Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos que regule algún supuesto adicional
de inhibición de la competencia para estos casos.
§ Sobre el ejercicio de la potestad administrativa
disciplinaria en virtud de lo resuelto en la Sentencia
emitida en el Expediente Nº 00020-2015-Pl/TC y su
aclaratoria
20. Ahora bien, con relación a la potestad administrativa
sancionadora de la Contraloría, en la Sentencia emitida
en el Expediente Nº 00020-2015-Pl/TC y su aclaratoria no
se ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 45º de
la Ley Nº 27785 - Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, incorporado por el artículo 1º de la Ley
Nº 29622, norma que se limita a atribuir competencia a la
Contraloría para imponer sanciones por responsabilidad
administrativa funcional, por lo que este Tribunal no puede
obviar que la potestad sancionadora de la Contraloría
se mantiene como un límite a la potestad disciplinaria,
en la medida que esta pueda ser ejercida conforme el
ordenamiento jurídico.
21. Sin embargo, con la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 46º de la Ley Nº 27785,
incorporado por el artículo 1º de la Ley Nº 29622, se
ha expulsado del ordenamiento jurídico el catálogo de
Sábado 30 de mayo de 2020 / El Peruano
faltas graves y muy graves que generan responsabilidad
administrativa funcional, norma de carácter sustantivo
que justificaba el ejercicio de la potestad sancionadora
de la Contraloría, y sin la cual no resulta posible que se
instaure o continúe la tramitación de algún procedimiento
administrativo sancionador.
22. Ante esta situación sui generis, este Tribunal
considera necesario recordar la comprensión del ius
puniendi del Estado como una unidad, esto es, una
única potestad sancionadora que debe exteriorizar una
debida congruencia interna de las normas que regulan
sus diversas manifestaciones. Así, se requiere armonizar
la potestad atribuida a las entidades públicas para
el establecimiento de responsabilidad administrativa
disciplinaria de los servidores públicos a su cargo, y que es
propia del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos y por otro lado, la potestad sancionadora a
cargo de la Contraloría que deriva en la determinación de
responsabilidad administrativa funcional por conductas
que se calificarían como graves y muy graves y que debe
ser ejercida en el marco del Sistema Nacional de Control.
23. Como ejemplo de lo señalado en el numeral
anterior, este Tribunal ha venido recogiendo parámetros
para que el ejercicio potestad administrativa disciplinaria
de las entidades públicas se ejerza, en observancia
del principio de legalidad, y sin afectar la potestad
sancionadora de la Contraloría, indicando lo siguiente:
“1.- Las entidades públicas deben inhibirse de ejercer
su potestad administrativa disciplinaria cuando los
órganos del Sistema Nacional de Control, en el marco de
un servicio de control:
a) Comuniquen a la entidad que determinados hechos
están siendo o serán materia de investigación, revisión
o análisis de acuerdo a sus atribuciones, sea que se
mencione un impedimento expreso para el deslinde de
responsabilidad o no.
b) Comuniquen a la entidad los resultados del Informe
de Control, únicamente respecto a las observaciones
en que, de acuerdo a la competencia exclusiva de la
Contraloría General de la República, se haya determinado
responsabilidad administrativa funcional. En este
sentido, el impedimento de la entidad que ha recibido
la comunicación señalada en el literal a) precedente,
desaparece si en el informe de control no se considera tal
hecho u observación como constitutivo de responsabilidad
administrativa funcional.
c) Comuniquen el inicio del procedimiento
administrativo sancionador derivado de las observaciones
señaladas en el Informe de Control.
2.- No obstante, si la entidad ha iniciado procedimiento
administrativo disciplinario antes de recibir algunas
de las comunicaciones precedentes, está obligada a
proseguir con las actuaciones hasta la determinación de
la responsabilidad correspondiente.
3.- El tiempo que dure el impedimento de las entidades
para ejercer su potestad administrativa disciplinaria no se
contabiliza para el cómputo de los plazos de prescripción
regulados en la Ley N° 30057, su Reglamento General,
y la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC - “Régimen
Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº
30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada por Resolución
de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE.
4.- Si un procedimiento administrativo disciplinario es
declarado nulo en segunda instancia por el Tribunal, y
al retornar el expediente a la entidad de origen, ésta ha
tomado conocimiento de alguna de las comunicaciones
establecidos en el numeral 1, debe inhibirse de ejercer su
potestad administrativa disciplinaria.
4
Cabe precisar que el artículo 5º del Reglamento de la Ley Nº 29622,
Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad
administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos
del Sistema Nacional de Control, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-
2011-PCM, presentaba idéntico contenido en cuanto a los impedimentos
antes señalados, por lo que estos también debían aplicarse durante el
periodo que estuvo vigente.
 El Peruano / Sábado 30 de mayo de 2020 NORMAS LEGALES
5.- El ejercicio de la competencia por parte de
las entidades respecto a hechos que engarzan en
los supuestos señalados en los literales a), b) y c)
precedentes del numeral 1, genera la nulidad de los actos
administrativos emitidos por vulneración del principio de
legalidad, al carecer de competencia para el ejercicio de
la potestad administrativa disciplinaria, de conformidad
con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 10º
del TUO5, por contravenir el numeral 14 del artículo 139º
de la Constitución Política del Perú, y los numerales 1 y
2 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar y el
numeral 1 del artículo 3 del TUO”.
24. Cabe señalar que, estos criterios han sido recogido
en la jurisprudencia de este Tribunal, siendo necesario
precisar los siguiente:
(i) La potestad sancionadora disciplinaria es una
prerrogativa inherente a las entidades públicas, la cual
ostentan por su condición de entidades empleadoras.
Tiene por fin garantizar el orden interno de éstas y el
normal desempeño de las funciones encomendadas6. Así,
les permite protegerse a sí mismas en salvaguarda del
interés público y la consecución de los fines del Estado.
(ii) El ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria
está limitado cuando un hecho infractor podría acarrear
responsabilidad administrativa funcional.
(iii) La prevalencia de la responsabilidad administrativa
funcional solo implica un límite al ejercicio de la potestad
disciplinaria de las entidades más no una restricción
absoluta de esta facultad.
25. Ahora bien, los criterios anteriormente
expuestos deben ponderarse a la luz de lo resuelto
por el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia
de fecha 25 de abril de 2018, recaída en el proceso de
inconstitucionalidad signado con Expediente Nº 00020-
2015-Pl/TC y su aclaratoria, puesto que, por efecto de
dicho pronunciamiento jurisdiccional, la prevalencia de
la responsabilidad administrativa funcional habría sido
trastocada en determinados supuestos.
26. Sobre esta situación en particular, mediante
Informe Técnico Nº 1825-2019-SERVIR/GPGSC, del
22 de noviembre de 2019, emitido por la Gerencia de
Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad
Nacional del Servicio Civil, se ha señalado lo siguiente:
“2.8. Consecuentemente, de lo antes expuesto se
puede apreciar que la propia CGR ya ha dilucidado la
forma en que deberán proceder sus correspondientes
autoridades en caso se advirtiera la existencia de indicios
de responsabilidad administrativa como consecuencia
de una auditoria de cumplimiento, precisando que no
resulta de aplicación el procedimiento administrativo
sancionador por responsabilidad funcional (en
adelante, PAS), por lo que dichos casos deberán ser
puestos en conocimiento de las propias entidades
auditadas a efectos que se proceda con el deslinde
de responsabilidades a que hubiera lugar, esto es, a
través del procedimiento administrativo disciplinario (en
adelante, PAD) regulado por la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil (en adelante, LSC).
2.9. Por su parte, es de señalar que si bien la Resolución
de Contraloría Nº 202-2019-CG no se ha pronunciado
expresamente respecto a los casos de PAS ya iniciados,
resulta evidente que ante una virtual declaratoria de
nulidad de los mismos por parte de la CGR (en virtud a
la declaratoria de inconstitucionalidad antes mencionada)
y frente a la imposibilidad de realizar el deslinde de
responsabilidades a través de dicho procedimiento,
no existiría óbice para que las entidades a las que
pertenecen los servidores investigados, a través
de sus Secretarias Técnicas y autoridades del PAD,
pudieran efectuar el correspondiente deslinde de
responsabilidades por las presuntas infracciones
identificadas en los informes de control a través del
PAD regulado por la LSC.
2.10. Ello es así en la medida que si bien en virtud
a lo previsto en el numeral 96.4 del artículo 96º del
Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
55
(en adelante, Reglamento de la LSC), no resulta posible el
inicio de un PAD cuando la Contraloría hubiera notificado
al servidor el inicio del PAS, dicho impedimento
desaparecería por efecto de una virtual declaración de
nulidad del PAS derivada de la inconstitucionalidad
declarada por el Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, siendo que luego de la eventual
declaratoria de nulidad del PAS por parte de la CGR
está ya no podría iniciar uno nuevo hasta la aprobación
del marco normativo habilitante, la intervención de
la entidad pública a la que pertenece el servidor
investigado no solo resulta posible, sino que resulta
necesaria a efectos de que se dilucide la existencia
o no de responsabilidad administrativa disciplinaria
respecto de la falta que se le imputa, todo ello en aras
de prevenir situaciones de impunidad.
(….)”. (negrita nuestra).
27. De lo expuesto, esta Sala advierte que a raíz de lo
resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº
00020-2015-Pl/TC, la prevalencia de la responsabilidad
administrativa funcional se torna inaplicable, dado
que el impedimento para que cada entidad realice el
correspondiente deslinde de responsabilidades, haciendo
uso de su potestad sancionadora disciplinaria, ha
desaparecido. Así pues, el impedimento que limitaba el
ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria de las
entidades, y que como tal, trasladaba la competencia para
sancionar ciertas conductas infractoras a la Contraloría,
no resulta exigible a las entidades auditadas hasta que
se apruebe el nuevo catálogo de faltas que generan
responsabilidad administrativa funcional por parte del
Congreso de la República.
28. Cabe señalar que, la regla prevalencia de la
responsabilidad administrativa funcional tiene naturaleza
procedimental, dado que determina la competencia de
la Contraloría y de las entidades auditadas para el inicio
de un procedimiento administrativo sancionador o un
procedimiento administrativo disciplinario, siendo el caso
que por efecto de la Sentencia de fecha 25 de abril de 2018,
recaída en el proceso de inconstitucionalidad signado
con Expediente Nº 00020-2015-Pl/TC y su aclaratoria,
ha perdido contenido hasta que no se apruebe el nuevo
marco normativo habilitante a favor de la Contraloría.
29. En esa línea, con Informe Técnico Nº
1969-2019-SERVIR/GPGSC, del 18 de diciembre de
2019, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del
Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil,
se indica:
“(…), la Contraloría al no poder determinar una
responsabilidad administrativa funcional (en el
marco del artículo 46 de la LCGR) por los efectos de
la STC, estaría reconduciendo la misma para que la
determinación de responsabilidad administrativa lo
realicen las entidades auditadas, esto sin perjuicio de
las otras responsabilidades a que hubiere lugar, en caso
corresponda.
5
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS.
“Artículo 10º.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho,
los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarias.2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de
validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación
del acto a que se refiere el Artículo 14.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que
se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se
refiere el Artículo 14.
(…)”.
6
MARINA JALVO, Belén. El Régimen Disciplinario de los Empleados
Públicos. Aranzadi, Navarra, 2015, pp. 21 y 22.
56 NORMAS LEGALES
a. De ello se puede inferir que la Contraloría no
tendría impedimento para que se continúe tramitando
las auditorias de cumplimiento correspondientes
que culminarían con la emisión del informe de
control respectivo, no obstante, no podrá ejercer su
potestad sancionadora en caso se identifique alguna
responsabilidad administrativa por parte de algún servidor
de la entidad que auditaron.
b. En tal sentido, de acuerdo a la citada resolución,
las entidades auditadas serán las responsables del
procesamiento y deslinde de responsabilidades
administrativas de los servidores de su entidad (en el
marco del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 - Ley
del Servicio Civil), de aquellas que provengan de informes
de control (producto de la auditoría de cumplimiento) en
las que se identificaron responsabilidad administrativa,
sin perjuicio del transcurso del plazo de prescripción
correspondiente.
2.10 Por tanto, debe quedar clara la competencia
que tiene la entidad empleadora para el ejercicio
de su potestad disciplinaria respecto de los casos
derivados de los informes de control en los que se
identifique presuntas responsabilidades administrativas,
lo cual no constituye un supuesto de vicio de nulidad.
(…)”. (negrita nuestra).
30. En consecuencia, este Tribunal considera que en
una coyuntura en la que la prevalencia de la responsabilidad
administrativa funcional no puede instrumentalizarse a
través de un procedimiento administrativo sancionador,
la potestad administrativa disciplinaria respecto a hechos
infractores derivados de informes de control se ejerce
de forma exclusiva por la entidades auditadas hasta que
el Congreso de la República emita la norma con rango
de Ley que recoja el catálogo de faltas que generan
responsabilidad administrativa funcional, momento en el
cual las reglas sobre prevalencia de la responsabilidad
administrativa funcional, establecidas en la Ley del
Servicio Civil y sus Reglamento y en las normas del
Sistema Nacional de Control, volverán a generar efectos
y serán exigibles a todas las entidades públicas.
31. Sin embargo, resulta importante precisar
que, al tratarse de reglas de carácter sustantivo, el
nuevo catálogo de faltas que genere responsabilidad
administrativa funcional solo será aplicable a aquellos
hechos infractores que ocurran desde su vigencia, por
lo que se concluye que los informes de control referidos
a hechos infractores ocurridos hasta antes de dicho
momento deben ser sustanciados en el procedimiento
administrativo disciplinario que corresponda según el
régimen disciplinario del servidor público investigado (por
ejemplo, en el caso que el servidor público sea docente
resultará aplicable el régimen disciplinario de la Ley Nº
29944 – Ley de Reforma Magisterial).
32. Lo señalado en el punto anterior se sustenta en
el principio de irretroactividad en materia sancionadora
recogido en el numeral 5 del artículo 248º del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General7, aprobado por Decreto Supremo
Nº 004-2019-JUS, del cual se desprende que solo serán
de aplicación retroactiva aquella tipificación de la infracción
como de la sanción, entre otros, que favorezca al presunto
infractor. Así, nuestro ordenamiento ha reconocido que
la responsabilidad administrativa funcional sanciona las
faltas graves o muy graves que incurra el servidor público,
distinguiendo estas faltas y sus consecuencias de las faltas
impuestas en el procedimiento administrativo disciplinario.
33. En esa línea, la actuación de la Secretaría Técnica
de las entidades públicas resultará trascendental, así
como de las autoridades del procedimiento administrativo
disciplinario, debido a que, si la entidad toma conocimiento
de un hecho infractor derivado de un informe de control,
se deberá evaluar si al momento en que se cometieron
estos hechos, resultaban aplicables o no las reglas de
prevalencia de la responsabilidad administrativa funcional,
evaluación que debe realizar al momento de precalificar la
conducta infractora y se determine la competencia de la
entidad.
34. Ahora bien, el informe de control, como cualquier
otro insumo que justifique el ejercicio de la potestad
Sábado 30 de mayo de 2020 / El Peruano
administrativa disciplinaria, debe ser confrontado con
los elementos probatorios necesarios para justificar la
instauración de un procedimiento disciplinario, por lo
que la Secretaría Técnica debe evaluar el contenido del
informe de control puesto a su conocimiento para realizar
una precalificación de la conducta infractora conforme al
régimen disciplinario del servidor investigado.
35. Sin embargo, si bien las Secretaría Técnicas
de las entidades tienen la facultad de declarar “no ha
lugar a trámite” una denuncia o un reporte conforme lo
señalado en el literal j) del numeral 8.2 de la Directiva
Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC - “Régimen Disciplinario y
Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia
Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE, en el caso de hechos
contenidos en un informe de control, resulta indispensable
que cualquier decisión que implique la declinación del
ejercicio de la potestad disciplinaria debe garantizar el
derecho a la motivación en sede administrativa8.
36. Principalmente, si conforme lo expuesto
precedentemente, la potestad administrativa disciplinaria
se convierte en el instrumento exclusivo para sancionar
inconductas funcionales graves incurridas por servidores
públicos en el uso de los recursos públicos, esto hasta
que la Contraloría recupere competencia para instaurar
procedimiento administrativo sancionador por los hechos
contenidos en un informe de control.
37. En consecuencia, corresponde que este Tribunal
emitir algunos criterios que deben tomar en cuenta las
entidades para el ejercicio de su potestad administrativa
disciplinaria por hechos derivados de un informe de
control:
i) En los casos que la Contraloría haya declarado la
conclusión del procedimiento administrativo sancionador
por imposibilidad jurídica, en virtud de la aplicación de
la Sentencia de fecha 25 de abril de 2018, recaída en el
proceso de inconstitucionalidad signado con Expediente
Nº 00020-2015-Pl/TC y su aclaratoria, corresponde que
la entidad ejerza su potestad disciplinaria cuando la
Contraloría pone a conocimiento este hecho o remite
por segunda vez el informe de control indicando esta
situación.
ii) Asimismo, en caso no se haya tramitado un
procedimiento administrativo disciplinario, corresponde
a las entidades ejercer su potestad disciplinaria cuando
los órganos del Sistema Nacional de Control, en el
marco de un servicio de control, comuniquen a la
entidad que determinados hechos están siendo o serán
materia de investigación, revisión o análisis de acuerdo
a sus atribuciones como órgano de control, para que la
7
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo 248º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
(…)
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras
vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a
sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto
favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la
tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción,
incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva
disposición”.
8
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido de dicho
derecho en la sentencia emitida en el Expediente Nº 00191-2013-PA/TC,
del 19 de enero de 2017, indicando en su fundamento 6 lo siguiente:
“(…)
6. En suma, este Tribunal considerará que un acto administrativo es
arbitrario si el razonamiento en que se basa no cumple con ser suficiente,
coherente y congruente, limitándose a ejercer una facultad discrecional
en base a la apreciación individual de quien ejerce la competencia
administrativa sin expresar las razones de derecho y de hecho que
subyacen a su decisión [STC 04123-2011-AA/TC, FJ 6], de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 139º inciso 5 de la Constitución”.
 El Peruano / Sábado 30 de mayo de 2020 NORMAS LEGALES
entidad, a través de su secretaría técnica y autoridades
del procedimiento administrativo disciplinario, realice el
deslinde de responsabilidad o no.
iii) En la medida que el informe de control constituye
un insumo para justificar el ejercicio de la potestad
administrativa disciplinaria, la precalificación de la
conducta infractora a cargo de la Secretaría Técnica de
la entidad debe evaluar su contenido y reconducir sus
conclusiones, esto con la finalidad de subsumir los hechos
acreditados en dicho documento dentro de las faltas del
régimen disciplinario aplicable al servidor investigado.
iv) En caso la Secretaría Técnica ejerza,
eventualmente, su facultad de declarar “no ha lugar a
trámite” la denuncia o reporte vinculado a un informe
de control, esta decisión debe garantizar el derecho a la
motivación en sede administrativa, siendo necesario que
se desvirtúe las consideraciones contenidas en el informe
de control expresando un razonamiento suficiente,
coherente y congruente.
§ Sobre el cómputo del plazo de prescripción para
el inicio del procedimiento administrativo disciplinario
respecto a los hechos descritos en los informes de
control devueltos por la Contraloría por haber perdido
competencia.
38. Al respecto, ante la virtual declaratoria de nulidad
de los procedimientos administrativos sancionadores
por parte de la Contraloría (en virtud a la declaratoria de
inconstitucionalidad contenida en la Sentencia emitida
en el Expediente Nº 00020-2015-PI/TC y su aclaratoria)
y frente a la imposibilidad que se siga tramitando un
procedimiento administrativo sancionador, los órganos
de la Contraloría deberán remitir los informes de control
que dieron origen a dichos procedimientos a la entidades,
para que sean éstas las que realicen el correspondiente
deslinde de responsabilidades.
39. En muchos casos, se verifica que la Contraloría
remitió con anterioridad el mismo informe control a las
entidades, en la línea de lo establecido en el numeral 96.4
del artículo 96º del Reglamento General de la Ley Nº 30057,
Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo
Nº 040-2014-PCM, por lo que como consecuencia de la
pérdida de competencia de la Contralora se producirá una
segunda comunicación del citado informe a las entidades.
40. Ante esta situación, podrá advertirse que esta
segunda comunicación del informe de control, para
que las entidades ejerzan su potestad disciplinaria al
haber desaparecido el impedimento que limitada dicha
facultad, trae consigo un problema para el cómputo del
plazo de prescripción para el inicio de un procedimiento
administrativo disciplinario.
41. Así, antes de ejercer dicha potestad, las entidades
se encuentran compelidas a revisar el transcurso de los
plazos de prescripción recogidos en el artículo 94º de la
Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, concordante con el
numeral 97.1 del artículo 97º del Reglamento de la citada
Ley, normas que establecen que la competencia para
iniciar procedimiento administrativo disciplinario contra los
servidores decae en el plazo de tres (3) años contados a
partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado
conocimiento por la oficina de recursos humanos de la
entidad, o de la que haga sus veces.
42. En particular, lo establecido en el segundo párrafo
del numeral 10.1 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/
GPGSC, “Régimen Disciplinario y Procedimiento
Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”,
el cual establece que cuando la denuncia proviene de
una autoridad de control, se entiende que la entidad
conoció de la comisión de la falta cuando el informe de
control es recibido por el funcionario público a cargo de la
conducción de la entidad.
43. Con relación a las consecuencias jurídicas
de esta comunicación en el cómputo del plazo de
prescripción de la potestad disciplinaria, este Tribunal ha
considerado que el tiempo de duración del impedimento
de las entidades para ejercer su potestad administrativa
disciplinaria no debía contabilizarse para el cómputo
de los plazos de prescripción regulados en la Ley
Nº 30057, su Reglamento General, y la Directiva Nº
02-2015-SERVIR/GPGSC - “Régimen Disciplinario y
57
Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia
Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE, en la medida que
dicho impedimentos legal no implicaba una declinación
expresa de las entidades para el ejercicio de su potestad
disciplinaria y debido a que lo contrario implicaría,
en muchos casos, superar los plazos de prescripción
establecidos en la Ley, generando una sensación de
impunidad.
44. En contraposición a este criterio, la Gerencia
de Políticas de Gestión del Servicio Civil a través de su
Informe Técnico Nº 000384-2020-SERVIR/GPGSC9, del
26 de febrero de 2020, señaló lo siguiente:
“2.16 Siguiendo esa línea, el Informe Técnico N°
1232-2017-SERVIR/GPGSC (disponible en www.
servir.gob.pe) concluye -entre otros- que desde que el
funcionario que conduce la entidad toma conocimiento
del informe de control, la entidad tendrá un (1) año para
iniciar el procedimiento administrativo disciplinario si es
que no han transcurrido tres (3) años desde la comisión
de la presunta falta.
2.17 Por lo tanto, en los casos de denuncias
derivadas de informes de control remitidos por
la Contraloría General de la República, incluidos
aquellos que originalmente hubieran sido objeto de
un PAS pero a razón del pronunciamiento del Tribunal
Constitucional hubieran sido anulados y remitos a
las entidades para el deslinde de responsabilidad
administrativa disciplinaria, el plazo de prescripción
de un (1) año para el inicio del PAD deberá computarse
desde la fecha en que el referido informe de control fue
recibido por el titular de la entidad”. (negrita nuestra).
45. En tal sentido, y con la finalidad de generar
predictibilidad en los operadores del Sistema Administrativo
de Gestión de Recursos Humanos, corresponde que el
Tribunal emita un precedente estableciendo las reglas
para el cómputo del plazo de prescripción por hechos
contenidos en un informe de control devuelto a las
9
Al respecto, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil ha
tenido un criterio distinto a lo señalado en el citado Informe Técnico
Nº 000384-2020-SERVIR/GPGSC, así en el Informe Técnico Nº
1571-2019-SERVIR/GPGSC, del 1 de octubre de 2019, se indicaba lo
siguiente:
“2.13 No obstante, teniendo en cuenta que -como se advirtió previamente-
existen casos en que la CGR habría advertido presuntas infracciones a
través de un informe de control que fue notificado a la entidad pero que
a su vez hubiera dispuesto que esta se abstuviera de efectuar el deslinde
de responsabilidades por asumir directamente el conocimiento de dichos
hechos a través de un PAS, es necesario dilucidar, en estos casos, cuál es
el momento que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción
para el inicio del PAD, vale decir, en los casos en que la CGR remite -por
segunda vez el informe de control a la entidad para el deslinde respectivo
al no poder iniciar PAS por no contar con marco legal.
Así pues, corresponde determinar si el plazo de prescripción de un (1)
año para el inicio del PAD se computa desde la primera oportunidad en
que la CGR comunicó al Titular de la entidad el informe de control que
contenía la descripción de las presuntas faltas pero que en que se dispuso
se abstuviera de efectuar el deslinde de responsabilidad, o si este debe ser
contado desde la segunda oportunidad en que la CGR comunicó al titular
de la entidad el informe de control para el deslinde de responsabilidades.
(…)
2.15. Consecuentemente, extrapolando al caso que nos ocupa la misma
lógica argumentativa que sustentó el pronunciamiento del Tribunal del
Servicio Civil en la resolución antes reseñada, teniendo en cuenta que en
la primera oportunidad en que la CGR remitió el informe de control al
Titular de la entidad, esta no contaba con la posibilidad de desplegar
su potestad disciplinaria por disposición expresa de la propia CGR,
dicha oportunidad no puede ser tomada en cuenta para el inicio del
cómputo del plazo de prescripción para el inicio del PAD, pues la
entidad se encontraba materialmente impedida de iniciarlo.
Por lo tanto, en dichos casos, el cómputo del plazo de prescripción
para el inicio del PAD deberá iniciar cuando la CGR remite por segunda
vez el informe de control al Titular de la entidad para el deslinde de las
responsabilidades a que hubiera lugar”.
58 NORMAS LEGALES
entidades al haber perdido competencia la Contraloría
para iniciar procedimiento administrativo sancionador.
§ Sobre el cómputo del plazo de prescripción
para el inicio del procedimiento administrativo
disciplinario conforme la Resolución de Sala Plena Nº
001-2016-SERVIR/TSC
46. Conforme lo previsto en la Ley del Servicio Civil
y su Reglamento, el plazo de prescripción para el inicio
del procedimiento administrativo disciplinario es de tres
(3) años a partir de la comisión de la falta, o de un (1) año
desde la toma de conocimiento de la Oficina de Recursos
Humanos o la que haga sus veces.
47. Sobre el particular, a través de la Resolución de
Sala Plena Nº 001-2016-SERVIR/TSC publicada el 27 de
noviembre de 2016 en el Diario Oficial “El Peruano”, se
dilucidó -entre otros- el conflicto normativo existente entre
la Ley del Servicio Civil y su reglamento con la Directiva
Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen disciplinario de
la Ley Nº 30057, Ley del servicio Civil” relacionado a la
autoridad que debe tomar conocimiento para iniciar el
cómputo del plazo de prescripción de un (1) año (estos
es, si desde la toma de conocimiento de la Oficina de
Recursos Humanos o la Secretaria Técnica del PAD).
48. Así, en dicho precedente se estableció que el
cómputo del plazo de prescripción de un (1) año debe
iniciarse desde el conocimiento por parte la Oficina de
Recursos Humanos, se sustentó este criterio en el hecho
de que la Secretaría Técnica no tiene la condición de
autoridad del procedimiento administrativo disciplinario y
por tanto no podía ejercer acción alguna para instaurar el
procedimiento o imponer la sanción correspondiente.
49. De otro lado, conforme la Directiva Nº
02-2015-SERVIR/GPGSC – “Régimen Disciplinario y
Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia
Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE, en caso de denuncias
derivadas de informes de control, el plazo para el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario es de un (1) año
desde que el funcionario a cargo de la conducción de la
entidad recibió el informe.
50. Asimismo, resulta relevante tener en cuenta que
el fundamento 26 de la Resolución de Sala Plena Nº
001-2016-SERVIR/TSC estableció la siguiente directriz:
“26. (...) de acuerdo al Reglamento [General de la
Ley N° 30057), el plazo de un (1) año podrá computarse
siempre que el primer plazo -de tres (3) años- no hubiera
transcurrido.
Por lo que, mientras no hubiera prescrito la potestad
disciplinaria por haber transcurrido tres (3) años desde
la comisión de la falta, las entidades contarán con un (1)
año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario
si conocieran de la falta dentro del periodo de los tres (3)
años”.
51. De lo expuesto, se concluye que cuando el
funcionario que conduce la entidad toma conocimiento del
informe de control, desde ese momento la entidad tendrá
un (1) año para iniciar el procedimiento administrativo
disciplinario si es que no han transcurrido tres (3) años
desde la comisión de la presunta falta.
§ Sobre el cómputo del plazo de prescripción sobre
hechos contenidos en un informe de control que fuera
devuelto a la entidad por parte de la Contraloría en
mérito a la imposibilidad de iniciar procedimiento
administrativo sancionador
52. En su jurisprudencia, este Tribunal ha considerado
que el tiempo que dure el impedimento de las entidades
para ejercer su potestad administrativa disciplinaria no se
contabiliza para el cómputo de los plazos de prescripción
regulados en la Ley N° 30057, su Reglamento General,
y la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC - “Régimen
Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº
30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada por Resolución
de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE.
53. En dicho escenario, se estableció que el
impedimento generado por la regla de prevalencia de
Sábado 30 de mayo de 2020 / El Peruano
la responsabilidad administrativa funcional, limitaba
la potestad disciplinaria de las entidades, por lo que la
inacción de la entidad no se originaba por una omisión
en el ejercicio de dicha facultad, sino por mandato del
ordenamiento jurídico. Es decir, el cómputo del plazo
de prescripción debe realizarse cuando se verifique la
existencia de una deliberada inacción de las entidades
para el ejercicio su potestad disciplinaria.
54. En este punto, debe considerarse que, de haberse
iniciado un procedimiento administrativo disciplinario,
cuando previamente existió la comunicación del informe
control, hubiese significado la nulidad de todo lo actuado
por la entidad por una grave vulneración del principio de
legalidad. En tal sentido, en esta situación la prescripción
de la potestad administrativa disciplinaria no tendría
fundamento alguno en una supuesta inacción de la
entidad, dado que la entidad declina su competencia por
mandato del ordenamiento jurídico.
55. Asimismo, de considerarse lo contrario, es decir
realizar el cómputo del plazo de prescripción desde que
se comunicó el informe de control al órgano encargado
de la conducción de la Entidad, sin considerar que parte
de ese plazo se encuentra vinculado a la tramitación de
un procedimiento administrativo sancionador, implica
generar una sensación de impunidad, dado que en
muchos casos la tramitación de un procedimiento
administrativo sancionador superar el plazo de un (1) año,
imposibilitando que la entidad instaure un procedimiento
administrativo disciplinario.
56. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado
que “la figura jurídica de la prescripción no puede
constituir, en ningún caso, un mecanismo para proteger
jurídicamente la impunidad de las faltas que pudieran
cometer los funcionarios o servidores públicos, puesto que
esta institución del derecho administrativo sancionador
no solo tiene la función de proteger al administrado
frente a la actuación sancionadora de la Administración,
sino también, la de preservar que, dentro de un plazo
razonable, los funcionarios competentes cumplan, bajo
responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la
administración contra quienes pueden ser pasibles de un
procedimiento administrativo disciplinario”10.
57. Ahora bien, existen casos en los que la Contraloría
habría advertido presuntas infracciones a través de
un informe de control que fuera notificado a la entidad,
disponiendo que esta se abstuviera de efectuar el
deslinde de responsabilidades por asumir directamente
el conocimiento de dichos hechos a través de un
procedimiento administrativo sancionador, pero que, con
posterioridad, hubiera devuelto el informe de control al
Titular de la entidad para el deslinde respectivo, como
consecuencia de la Sentencia emitida en el Expediente
Nº 00020-2015-PI/TC y su aclaratoria.
58. Sobre el particular, corresponde señalar que el
criterio establecido por este Tribunal sería totalmente
aplicable a este escenario, dado que desde que se
remitió por primera vez el informe de control, el plazo
de prescripción de la potestad disciplinaria no seguía
su decurso por encontrarse vigente el impedimento
establecido por numeral 96.4 del artículo 96º del
Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
59. Así, con la segunda comunicación del informe de
control se producirá el reinicio del cómputo del plazo de
prescripción de un (1) año para iniciar el procedimiento
administrativo disciplinario si es que no han transcurrido
tres (3) años desde la comisión de la presunta falta.
60. De forma similar, la Gerencia de Políticas
de Gestión del Servicio Civil en Informe Técnico Nº
1571-2019-SERVIR/GPGSC, del 1 de octubre de 2019,
ha indicado lo siguiente:
“(…)
2.15. Consecuentemente, extrapolando al caso que
nos ocupa la misma lógica argumentativa que sustentó
el pronunciamiento del Tribunal del Servicio Civil en la
10
Fundamento 3 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 2775-2004-AA/
TC.
 El Peruano / Sábado 30 de mayo de 2020 NORMAS LEGALES
resolución antes reseñada, teniendo en cuenta que en la
primera oportunidad en que la CGR remitió el informe
de control al Titular de la entidad, esta no contaba con
la posibilidad de desplegar su potestad disciplinaria
por disposición expresa de la propia CGR, dicha
oportunidad no puede ser tomada en cuenta para
el inicio del cómputo del plazo de prescripción para
el inicio del PAD, pues la entidad se encontraba
materialmente impedida de iniciarlo.
Por lo tanto, en dichos casos, el cómputo del plazo
de prescripción para el inicio del PAD deberá iniciar
cuando la CGR remite por segunda vez el informe
de control al Titular de la entidad para el deslinde de
las responsabilidades a que hubiera lugar” (negrita
nuestra).
61. De lo expuesto, este Tribunal debe establecer
como precedente de observancia obligatoria, que el
cómputo del plazo de prescripción de hechos infractores
comunicados a la entidad mediante un informe de control,
no debe considerar el periodo en el cual se encontraba
vigente el impedimento generado por las reglas de
prevalencia de la responsabilidad administrativa funcional,
siendo el caso que el reinicio del cómputo del plazo de
prescripción operará con la segunda comunicación del
informe de control.
62. En ese sentido, teniendo en cuenta que a la
primera oportunidad en que la Contraloría remitió el
informe de control al órgano encargado de la conducción
de la entidad ésta no contaba con la posibilidad de
desplegar su potestad disciplinaria por disposición
expresa de la propia Contraloría, dicho momento no
puede ser tomado en cuenta para el inicio del cómputo
del plazo de prescripción para el inicio del procedimiento
administrativo disciplinario, pues la entidad se encontraba
materialmente impedida de instaurarlo.
63. Así pues, en dichos casos, el cómputo del plazo de
prescripción para el inicio del procedimiento administrativo
disciplinario deberá reiniciarse cuando la Contraloría
remita por segunda vez el informe de control al funcionario
encargado de la conducción de la entidad para el deslinde
de las responsabilidades a que hubiera lugar.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 30, 31, 37, 59, 62 y 63 del presente Acuerdo
Plenario ameritan ser declaradas como precedente de
observancia obligatoria para establecer el ejercicio de la
potestad disciplinaria ante la virtual declaratoria de nulidad
de los procedimientos administrativos sancionadores
por parte de la Contraloría General de la República por
aplicación de lo resuelto en la Sentencia emitida en el
Expediente Nº 000020-2015-PI/TC y su aclaratoria, así
como para realizar el cómputo del plazo de prescripción
para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario
respecto a los hechos descritos en los expedientes de
informe de control devueltos por la Contraloría General
de la República.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en
los fundamentos 30, 31, 37, 59, 62 y 63 de la presente
resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
59
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
1866873-2
AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL
Modifican el “Reglamento de Capacitación
Portuaria” y la “Norma Técnica sobre
Protección Portuaria”
RESOLUCIÓN DE ACUERDO DE DIRECTORIO
Nº 0039-2020-APN-DIR
Callao, 27 de mayo de 2020
VISTOS:
El Informe Técnico Nº 006-2020-APN-UPS de fecha
20 de mayo de 2020, el Informe Nº 022-2020-APN-
UCAP de fecha 21 de abril de 2020 y el Informe Legal
Nº 206-2020-APN-UAJ de fecha 22 de mayo de 2020,
emitidos por la Unidad de Protección y Seguridad (UPS),
la Unidad de Capacitación Portuaria (UCAP) y la Unidad
de Asesoría Jurídica (UAJ) de la Autoridad Portuaria
Nacional, respectivamente;
CONSIDERANDO:
Que, mediante la Ley Nº 27943, Ley del Sistema
Portuario Nacional (LSPN), publicada en el Diario Oficial
“El Peruano” con fecha 01 de marzo de 2003, se creó la
Autoridad Portuaria Nacional (APN) como un Organismo
Público Descentralizado (actualmente, Organismo
Técnico Especializado, de conformidad con el Decreto
Supremo Nº 058-2011-PCM y la Ley Nº 29158 – Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo), encargado del Sistema
Portuario Nacional, adscrito al Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, dependiente del Ministro, con
personería jurídica de derecho público interno, patrimonio
propio, y con autonomía administrativa, funcional, técnica,
económica, financiera y facultad normativa por delegación
del Ministro de Transportes y Comunicaciones;
Que, de conformidad con los artículos 19, 24 y 33 de la
Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), los artículos
100, 130 y 131 del Reglamento de la LSPN (RLSPN), la
APN cuenta con facultades y competencias para normar
las actividades y los servicios en materia de seguridad
y protección portuaria dentro del Sistema Portuario
Nacional. Asimismo, mediante Decreto Supremo Nº 019-
2004-MTC, se dictaron medidas para la aplicación en el
Perú del Código Internacional sobre Protección de los
Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP),
estableciendo la competencia de la APN en esta materia;
Que, mediante Resolución de Acuerdo de Directorio
Nº 025-2014-APN/DIR (RAD Nº 025-2014) de fecha 26 de
junio de 2014, se aprobó el “Reglamento de Capacitación
 Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 13/06/2020 04:32:41

38 NORMAS LEGALES Sábado 13 de junio de 2020 / El Peruano

Monto total LA LEY N° 29944 – LEY DE REFORMA MAGISTERIAL,

Empresa
(Soles) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA,
ACREDITACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LA FALTA
Adinelsa 24 703,34
Chavimochic 1 963,51 Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Coelvisac 4 559,46 Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
Eilhicha 6 055,52
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Electro Dunas 16 797,24 Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
Electro Oriente 229 520,53 2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
Electro Pangoa 2 522,45 2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
Electro Puno 121 138,22 emiten el siguiente:
Electro Sur Este 191 040,97
Electro Tocache 4 847,28 ACUERDO PLENARIO
Electro Ucayali 25 352,89 I. ANTECEDENTES
Electrocentro 227 045,81
Electronoroeste 59 092,97 1. El Tribunal del Servicio Civil como órgano colegiado
Electronorte 156 242,22 encargado de resolver las controversias individuales que se
suscitan entre las Entidades y las personas a su servicio al
Electrosur 19 860,09 interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Emsemsa 3 732,66 Humanos en las materias de su competencia, entre estas, el
Emseusac 5 090,80 régimen disciplinario, viene resolviendo numerosos recursos
de apelación interpuestos por servidores que pertenecen al
Enel Distribución Perú 21 324,18 régimen de la Ley N° 29944 – Ley de Reforma Magisterial,
Hidrandina 188 705,69 quienes han sido sancionados por la comisión de la falta
Luz del Sur 15 046,78 prevista en el literal f) del artículo 49° de la referida ley,
Seal 27 074,07
concerniente a realizar conductas de hostigamiento sexual y
actos que atenten contra la integridad, indemnidad y libertad
Sersa 4 151,50 sexual contra los y las estudiantes.
TOTAL 1 355 868,18 2. En relación con tales casos, se advierte que, un gran
número de procedimientos administrativos disciplinarios
Artículo 2.- Instrucción de orden de pago son declarados nulos por vulneración de los principios de
A efectos de los reembolsos de los gastos reconocidos verdad material e impulso de oficio, así como del deber de
en la presente resolución, la instrucción de orden de pago motivación y debido procedimiento, entre otros; toda vez
la realizará, el Ministerio de Energía y Minas, conforme que, las autoridades que tienen a su cargo la conducción
al artículo 9 de la Ley 29852, Ley que crea el Sistema de los procedimientos administrativos disciplinarios no
de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de realizan las investigaciones necesarias a fin de recopilar
Inclusión Social Energético. las pruebas que permitan determinar la ocurrencia de
los hechos que se imputan a los servidores; asimismo,
Artículo 3.- Publicación de la resolución se observa que en muchos casos no se realiza un
Disponer la publicación de la presente resolución en adecuado análisis y valoración de los medios probatorios,
el diario oficial El Peruano y en el Portal Institucional de incurriendo en una motivación insuficiente de los actos a
Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/ través de los cuales se impone la sanción.
Resoluciones-GRT-2020.aspx, conjuntamente con el Informe 3. En virtud de ello, se advierte la necesidad de
Técnico N° 0181-2020-GRT y el Informe Legal N° 0180-2020- establecer criterios que permitan a las Entidades realizar
GRT, que forman parte integrante de esta resolución. un mejor análisis, valoración de los medios de prueba
y motivación de sus actos para la configuración y
JAIME MENDOZA GACON acreditación de la falta prevista en el literal f) del artículo
Gerente de Regulación de Tarifas 49° de la Ley N° 29944, lo que redundará en pro de la
seguridad jurídica y del respeto a los derechos de los
niños, niñas y adolescentes agraviados, así como de los
1867849-1 docentes investigados.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Precedente administrativo sobre la falta
de hostigamiento sexual tipificada en el
literal f) del Artículo 49° de la Ley N° 29944
- Ley de la reforma Magisterial, valoración
de los medios de prueba, acreditación y
motivación de la falta
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
N° 003-2020-SERVIR/TSC
Lima, 5 de junio de 2020
Asunto: LA FALTA DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL
TIPIFICADA EN EL LITERAL f) DEL ARTÍCULO 49° DE
- La falta de hostigamiento sexual prevista en el
literal f) del artículo 49° de la Ley N° 29944 – Ley de
Reforma Magisterial y su configuración
4. De acuerdo con los artículos 13° y 15° de la
Constitución Política del Perú, la educación tiene como
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
 El Peruano / Sábado 13 de junio de 2020 NORMAS LEGALES
finalidad el desarrollo integral de la persona humana,
asimismo el educando tiene derecho a una formación que
respete su identidad, así como al buen trato psicológico
y físico.
5. Bajo estas disposiciones constitucionales, se han
emitido diversas políticas y normas a fin de prevenir,
evitar, sancionar y erradicar todo tipo de violencia,
como la violencia sexual en contra de los niños, niñas y
adolescentes en las instituciones educativas, garantizando
el ejercicio de sus derechos fundamentales a la integridad
física y psicológica, indemnidad sexual y buen trato.
6. En cuanto a las medidas para reprimir o disuadir
conductas de violencia sexual de los docentes hacia los
menores, la Ley N° 29944 – Ley de Reforma Magisterial
ha establecido en el literal f) del artículo 49° como falta
muy grave, pasible de la sanción de destitución, el
“realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que
atenten contra la integridad, indemnidad y libertad sexual
tipificados como delitos en el Código Penal”.
7. No obstante, ni la aludida Ley de Reforma
Magisterial ni su Reglamento2, han desarrollado el
concepto jurídico de “hostigamiento sexual”, definición
que resulta necesaria para verificar la configuración de la
referida falta.
8. Ante la inexistencia de dicha definición en las normas
que regulan las relaciones entre profesores y estudiantes,
corresponderá tener en cuenta el concepto jurídico de
hostigamiento sexual previsto en la Ley N° 27942 – Ley
de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, cuya
última modificación introducida por el Decreto Legislativo
N° 1410, lo define como “una forma de violencia que
se configura a través de una conducta de naturaleza
o connotación sexual o sexista no deseada por la
persona contra la que se dirige, que puede crear un
ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede
afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa
o de cualquier otra índole. En estos casos no se requiere
acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta”.
9. De acuerdo con el artículo 3º del Reglamento de
la Ley Nº 27942, aprobado por Decreto Supremo Nº
014-2019-MIMP, una conducta de naturaleza sexual
se refiere a aquellos comportamientos o actos físicos,
verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales
como comentarios e insinuaciones; observaciones o
miradas lascivas; exhibición o exposición de material
pornográfico; tocamientos, roces, o acercamientos
corporales; exigencias o proposiciones sexuales; contacto
virtual; entre otras de similar naturaleza. Asimismo, una
conducta sexista alude a comportamientos o actos
que promueven o refuerzan estereotipos en los cuales
las mujeres y los hombres tienen atributos, roles o
espacios propios, que suponen la subordinación de un
sexo o género respecto del otro; conducta que deberá
ser evaluada de acuerdo con los enfoques de género
y de interculturalidad, de modo que permita erradicar
toda forma de violencia basada en género, orientación
e identidad sexual, u otros factores, teniendo en cuenta
las diferentes visiones culturales de los diversos grupos
étnico-culturales.
10. Asimismo, el artículo 6° de la Ley N° 27942,
modificado por el Decreto Legislativo N° 1410, establece
que el hostigamiento sexual puede manifestarse a
través de las siguientes conductas:
a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato
preferente o beneficioso respecto a su situación actual o
futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma
implícita o explícita una conducta no deseada por la
víctima, que atente o agravie su dignidad.
c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual
o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales,
proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición
a través de cualquier medio de imágenes de contenido
sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u
ofensivos para la víctima.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u
otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten
ofensivas y no deseadas por la víctima.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las
conductas señaladas en este artículo.
39
f) Otras conductas que encajen en el concepto
regulado en el artículo 4 de la Ley.
11. En ese sentido, estando a que la Ley N° 27942
define al hostigamiento sexual como una forma de violencia
con connotación sexual o sexista, deberá también tenerse
en cuenta la definición de violencia sexual desarrollada en
los Lineamientos para la Gestión de la Convivencia Escolar,
la Prevención y la Atención de la Violencia Contra Niñas,
Niños y Adolescentes, aprobados por Decreto Supremo N°
004-2018-MINEDU, según los cuales ésta es entendida
como: “todo acto de índole sexual propiciado por un adulto o
adolescente para su satisfacción. Puede consistir en actos
con contacto físico (tocamiento, frotamiento, besos íntimos,
coito interfemoral, actos de penetración con el órgano
sexual o con las manos o con los dedos u otro objeto que
pueda causar daño) o sin contacto físico (exhibicionismo,
actos compelidos a realizas en el cuerpo del agresor o
tercera persona, imponer la presencia en que la niña o
niño se baña o utiliza los servicios higiénicos, obligado a
presenciar y/o utilizado en pornografía, acoso sexual por
medio virtual o presencial, entre otros). Tratándose de
niñas, niños y adolescentes no se considera necesaria
que medie la violencia o amenaza para considerarse como
violencia sexual”.
12. De lo expuesto, podemos colegir que, a efectos de
determinar la configuración de la falta de hostigamiento
sexual prevista en el literal f) del artículo 49° de la Ley N°
29444, los órganos o autoridades que tienen a su cargo
los procedimientos administrativos disciplinarios seguidos
a los docentes deberán tener en cuenta las definiciones
y criterios descritos en los numerales 8, 9, 10 y 11 del
presente documento; con el fin de verificar si el hecho
imputado se subsume o no en la referida falta.
13. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que aquellos
actos que supongan otro tipo de violencia (no de índole
sexual) o que no representen manifestaciones con contenido
sexual o sexista en contra de los y las estudiantes, también
son pasibles de ser sancionados a través de otras faltas,
como la establecida en el literal d) del artículo 49° de la
Ley N° 29944, que sanciona con destitución la conducta de
“Incurrir en actos de violencia o causar grave perjuicio contra
los derechos fundamentales de los estudiantes (…)”.
14. De igual manera, resulta pertinente tener en
cuenta que, los artículos 48° y 49° de la Ley N° 29444,
prevén como causal de cese temporal o destitución
“la transgresión u omisión, de los principios, deberes,
obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función
docente”, considerados como graves y muy graves,
respectivamente; párrafos que constituyen faltas en
sí mismas, a modo de cláusulas de remisión, por el
incumplimiento o infracción de otras disposiciones;
por lo que, para su configuración se requerirá que se
complementen con la imputación del incumplimiento
de, por ejemplo, alguno de los deberes contemplados
en el artículo 40° de la misma ley, como el de “respetar
los derechos de los estudiantes”, previsto en el literal
c) o, el de “Asegurar que sus actividades profesionales
se fundamenten en el respeto mutuo, la práctica de los
derechos humanos, la Constitución Política del Perú (…)”,
previsto en el literal n) del mismo artículo.
- Sobre los principios relacionados con la carga
de la prueba, la acreditación de los hechos y el deber
de motivación de los actos que imponen sanciones
disciplinarias por la falta de hostigamiento sexual
Los principios de verdad material, impulso de oficio y
el deber de motivación
15. De acuerdo con el artículo 1° de la Convención
sobre los Derechos del Niño, suscrita por el Perú en el
año 1990, los Estados Partes deben adoptar las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual; precisando que tales medidas deben comprender
2
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED.
40 NORMAS LEGALES
procedimientos eficaces para, entre otros, la investigación
de los casos de violencia que permitan aportar pruebas a
procesos administrativos, civiles y penales, lo que incluirá,
entre otros, el recabar las opiniones del niño y tenerlas en
cuenta3. (subrayado nuestro).
16. En relación con la investigación de los casos de
hostigamiento sexual, debemos empezar por referirnos
al principio de verdad material recogido en el numeral
1.11 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la Ley N°
274444, el cual establece el deber de la autoridad
administrativa de verificar la ocurrencia de los hechos
que sirven de motivo a sus decisiones, precisando que
para ello deberá adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan
sido propuestas por los administrados.
17. En virtud de ello, las autoridades no podrán
imponer una sanción sin haber verificado la ocurrencia del
hecho imputado (previsto en el supuesto de una norma
como falta o infracción). En caso contrario, no sólo se
vulnerará el principio de verdad material sino además el
derecho a la presunción de inocencia5, el cual conforme a
lo señalado por el Tribunal Constitucional resulta también
aplicable en el marco de la potestad administrativa
disciplinaria6.
18. El derecho a la presunción de inocencia incorpora
una presunción “iuris tantum” capaz de ser desvirtuada
a través de una mínima actividad probatoria7. Similar
presunción también ha sido recogida en el TUO de la
Ley N° 27444, a través del principio de licitud8, según
el cual, se debe presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten
con evidencia en contrario.
19. En cuanto a la actividad probatoria, el TUO de
la Ley N° 27444 establece que la carga de la prueba
se rige por el principio de impulso de oficio9, según el
cual las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el
procedimiento y ordenar la realización o práctica de los
actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y
resolución de las cuestiones necesarias.
20. Por lo tanto, en un procedimiento administrativo
disciplinario, en virtud a los principios de verdad material
e impulso de oficio, la carga de la prueba le corresponde a
la Administración Pública, con la finalidad de demostrar la
veracidad de las imputaciones formuladas por la comisión
de una falta.
21. De otro lado, el derecho a la debida motivación
o principio de debida motivación, que forma parte del
principio de debido procedimiento, previsto en el numeral
1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley
N° 2744410 y, recogido como requisito de validez del acto
administrativo, en el numeral 4 del artículo 3° de la citada
ley11, establece la obligatoriedad de que la autoridad
manifieste de manera expresa las razones que motivan
su decisión, “tanto respecto de los hechos como de la
interpretación de las normas o el razonamiento realizado
por funcionario o colegiado”12.
22. En esa línea, el Tribunal Constitucional manifiesta
que “la motivación debe otorgar seguridad jurídica al
administrado y permitir al revisor apreciar la certeza
jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; (…)
alcanza especial relevancia cuando en las mismas se
contienen sanciones. En la medida que una sanción
administrativa supone la afectación de derechos, su
motivación no sólo constituye una obligación legal
impuesta a la Administración, sino también un derecho
del administrado, a efectos de que éste pueda hacer valer
los recursos de impugnación que la legislación prevea,
cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben
aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo
sancionador”13.
23. De acuerdo con lo señalado en la Guía Práctica
sobre la actividad probatoria en los procedimientos
administrativos, elaborada por el MINJUS14, la motivación
tiene como una de sus funciones, el generar parámetros
mínimos que la autoridad debe seguir, lo que permite a las
partes controlar si la autoridad ha analizado y evaluado sus
argumentos presentados para sustentar sus posiciones.
Asimismo, permitirá verificar si la autoridad realizó una
Sábado 13 de junio de 2020 / El Peruano
valoración de las pruebas ofrecidas. De modo que, cuando
la “autoridad afirma que un hecho se encuentra probado
es porque tiene un conjunto de elementos probatorios
suficientes que le permiten sostener dicha afirmación. Ese
conjunto de elementos tiene que ser mostrado al motivar
su decisión”15.
24. En ese sentido, es a través de la motivación
que, los órganos o autoridades que tienen a su cargo
los procedimientos administrativos disciplinarios, deben
exteriorizar la valoración que han realizado de los medios
3
Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. Observación
General Nº 13 (2011). Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de
violencia, numeral 51.
4
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto
Supremo Nº 004-2019-JUS.
“Título Preliminar
Artículo IV.- Principios del Procedimiento Administrativo
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad
administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no
hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de
ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará
facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los
hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una
sustitución del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la
autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público”.
5
Constitución Política del Perú
“Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:
(…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(…)
e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad”.
6
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 05104-
2008-PA/TC, Fundamento N° 9.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente Nº 2440-
2007-PHC/TC, Fundamento N° 5.
8
Previsto en el numeral 9 del artículo 248° del Texto Único Ordenado de la
Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-PCM.
9
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS.
“Título Preliminar
Artículo IV.- Principios del Procedimiento Administrativo
1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e
impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los
actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las
cuestiones necesarias”.
10
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS.
“Título Preliminar
Artículo IV.- Principios del Procedimiento Administrativo
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de
los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo.
Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no
limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar
los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos
complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la
palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en
derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a
impugnar las decisiones que los afecten”.
11
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS.
“Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”.
12
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 2192-
2004-AA/TC. Fundamento Nº 8.
13
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 2192-
2004-AA/TC. Fundamentos Nº 9 y 10.
14
Guía Práctica sobre la actividad probatoria en los procedimientos
administrativos, MINJUS, Primera Edición, 2016, p.18.
15
Guía Práctica sobre la actividad probatoria en los procedimientos
administrativos, MINJUS, Primera Edición, 2016, p. 26.
 El Peruano / Sábado 13 de junio de 2020 NORMAS LEGALES
de prueba, lo que permitirá justificar su decisión, evitando
pronunciamientos arbitrarios.
El interés superior del niño
25. El artículo 4° de nuestra Constitución Política precisa
que: “la comunidad y el Estado protegen especialmente
al niño, adolescente (…)”. Asimismo, el artículo 3° de la
Convención sobre los Derechos del Niño prevé que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”16.
26. En relación con la relevancia del principio del
interés superior del niño en nuestro ordenamiento jurídico,
el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
Expediente Nº 2079-2009-PHC/TC señaló que: “constituye
un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la
preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier
situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés
superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido
antes que cualquier otro interés. (…) En consecuencia,
en la eventualidad de un conflicto frente al presunto
interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este
último; y es que parte de su esencia radica en la necesidad
de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a
plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo
en que se encuentra, no puede oponer resistencia o
responder ante un agravio a sus derechos”.
27. Asimismo, en el marco de las obligaciones
contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño,
se emitió la Ley N° 30466 y su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N° 002-2018-MIMP, con el fin de
establecer parámetros y garantías procesales para la
consideración primordial del interés superior del niño en
los procesos y procedimientos en los que estén inmersos
los derechos de los niños y adolescentes.
28. En la citada ley se precisa que: “El interés superior
del niño es un derecho, un principio y una norma de
procedimiento que otorga al niño el derecho a que se
considere de manera primordial su interés superior en todas
las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños
y adolescentes, garantizando sus derechos humanos”.
29. Además, se señala que en “los posibles conflictos
entre el interés superior del niño, desde el punto de vista
individual, y los de un grupo de niños o los de los niños
en general, se resuelven caso por caso, sopesando
cuidadosamente los intereses de todas las partes y
encontrando una solución adecuada. Lo mismo se hace si
entran en conflicto los derechos de otras personas con el
interés superior del niño”.
30. Es necesario tener en consideración que, la
Ley N° 30466 y su Reglamento, establecen una serie
de garantías procesales como, el derecho del niño a
ser escuchado, a expresar su propia opinión y que sea
tomada en consideración en la administración de justicia,
la determinación de los hechos, con la participación de
profesionales capacitados y la argumentación jurídica
de la decisión tomada en la consideración primordial del
interés superior del niño, entre otras.
31. Por lo expuesto, debemos advertir que en nuestro
ordenamiento jurídico se exige a todas las autoridades que
integran el Estado tener en cuenta el interés superior del
niño no solo como principio sino también como norma de
procedimiento que impone una serie de garantías procesales
en pro de los intereses de los niños, niñas y adolescentes;
los cuales deberán ser sopesados cuidadosamente cuando
entren en conflicto con intereses de otras partes. En ese
sentido, deberá ser un criterio a tomarse en cuenta al
momento de realizar el razonamiento probatorio y valoración
de los medios de prueba en los casos de hostigamiento
sexual y violencia sexual en agravio de los menores.
- Medios de prueba, razonamiento probatorio y
criterios para la valoración de la prueba
32. De acuerdo con el Informe de la Defensoría del
Pueblo sobre los “Mecanismos de protección frente a actos
de hostigamiento y violencia sexual en las escuelas”17, de
la revisión de una muestra de las resoluciones emitidas
41
por el Tribunal del Servicio Civil, de las 17 resoluciones
que revisaron a través de las cuales se revocó la sanción
a los docentes, 15 de ellas se debió a la falta de medios
probatorios señalados por las Entidades que sustentaban
la sanción, lo que da cuenta de un escaso diligenciamiento
de los medios probatorios en los procedimientos
administrativos disciplinarios seguidos a los docentes.
33. Asimismo, en el mencionado Informe18 se señala que
en ocasiones las Entidades se sustraen de realizar su labor
de investigación por considerar que los hechos denunciados
deben ser primero investigados por el Ministerio Público,
pese a que en el procedimiento administrativo disciplinario
y el proceso penal no se presenta la triple identidad
requerida para la vulneración del principio de non bis in
ídem, toda vez que no existe identidad de fundamento,
tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional al
expresar que “(…) las sanciones penales y disciplinarias
corresponden a finalidades distintas”19; asimismo, aclara
dicho Colegiado que “(…) el orden penal y administrativo-
sancionador están destinados a proteger distintos bienes
jurídicos, y en tal sentido, las conductas que no tienen la
entidad suficiente para ser consideradas delito podrían ser
consideradas faltas administrativas”20. Tal independencia
de responsabilidades ha sido recogida expresamente
en el artículo 43° de la Ley N° 29944, según el cual, las
sanciones administrativas que se puedan imponer a los
docentes son independientes de las que pudieran surgir en
el ámbito civil y penal.
34. Asimismo, de la revisión de los numerosos recursos
de apelación resueltos por este Tribunal sobre hostigamiento
sexual en agravio de estudiantes, es posible advertir casos
en los que las Entidades sólo han recogido la declaración
testimonial del menor presuntamente agraviado, e incluso
casos en los que no se cuenta con la declaración del
menor, sino que sólo se cuenta con el testimonio del
padre o la madre del menor, quienes relatan los hechos
que les fueron contados por sus hijos, pese a que de los
hechos denunciados se observa que sí se pudieron haber
recabado otros medios probatorios y/o indicios. Asimismo,
se presentan casos en los que los docentes investigados
ofrecen medios probatorios, pero no son analizados por
las Entidades al momento de resolver los casos; lo que
demuestra la exigua labor de investigación de las Entidades
para el esclarecimiento de los hechos, así como un
insuficiente análisis y valoración de los medios de prueba;
lo que conllevaría una afectación al deber de motivación de
las resoluciones finales de los procedimientos disciplinarios,
originando su declaración de nulidad.
35. En ese sentido, se observa el recurrente
incumplimiento de los principios de verdad material e
impulso de oficio, así como del derecho a la presunción
de inocencia y el deber de motivación de los actos
administrativos, pese a que constituyen funciones de
las Comisiones Permanentes y Especiales de Procesos
Administrativos Disciplinarios para Docentes, las de
calificar e investigar las denuncias que le sean remitidas,
así como las de evaluar el mérito de los cargos, descargos
y pruebas, según el artículo 95° del Reglamento de la Ley
N° 29944.
36. De igual forma, el artículo 177° del TUO de la
Ley N° 27444, prevé que los hechos invocados en el
procedimiento pueden ser objeto de todos los medios
probatorios necesarios, en particular los de: (i) recabar
antecedentes y documentos, (ii) solicitar informes y
dictámenes de cualquier tipo, (iii) conceder audiencia a
los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar
16
Convención sobre los Derechos del Niño
“Artículo 3°.-
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
17
Informe de Adjuntía N° 07-2018-DP/AAE. p.41.
18
Informe de Adjuntía N° 07-2018-DP/AAE. p.33.
19
Sentencia recaída en el Expediente N° 2292-2006-PHC/TC. Fundamento
N° 4.
20
Sentencia recaída en el Expediente N° 00361-2010-PA/TC, fundamento
tercero.
42 NORMAS LEGALES
de los mismos declaraciones por escrito, (iv) consultar
documentos y actas, y (v) practicar inspecciones oculares.
37. Así, existe un amplio marco normativo que habilita y
exige a las autoridades u órganos que tienen a su cargo los
procedimientos administrativos disciplinarios el llevar a cabo
las investigaciones necesarias para determinar la ocurrencia
de los hechos, que les permita decidir sobre el caso.
38. En cuanto al razonamiento probatorio a
desarrollarse para la determinación y acreditación del
hecho, este Tribunal considera conveniente establecer las
siguientes pautas:
i. Como primer paso, las autoridades deberán identificar
el hecho que se requiere probar, es decir, aquel acto o
suceso que se imputa al docente y que calificaría como
uno de hostigamiento sexual, de acuerdo con la definición y
manifestaciones mencionadas en los numerales 8 al 11 del
presente documento. En ese sentido, los hechos imputados
al docente deben estar descritos con la mayor precisión que
resulte posible, evitando formular imputaciones genéricas o
ambiguas; lo que permitirá determinar si el hecho o hechos
imputados se encuentran encuadrados en el concepto
jurídico de hostigamiento sexual.
ii. Luego de identificar con precisión el hecho a probar,
como segundo paso, se deberá identificar y recabar los
medios probatorios que permitirían acreditar la ocurrencia del
hecho. Los medios probatorios, de acuerdo con el Anexo N°
04 de los Lineamientos aprobados por Decreto Supremo N°
004-2019-MINEDU, pueden ser: la declaración de la víctima
(la cual puede estar contenida en cualquier documento
como el informe psicológico, la pericia psicológica, la
entrevista única, el acta de declaración, el informe, entre
otros), declaración de testigos, grabaciones de audio y
video, fotografías, mensajes de texto, correos electrónicos,
mensajes de redes sociales, pericias psicológicas,
psiquiátricas y forenses, informes y certificados médicos; y,
cualquier otro medio que se encuentre relacionado y pueda
comprobar los hechos denunciados.
Por ejemplo, si la imputación fuese la de “haber
realizado tocamientos indebidos a la alumna en los senos
y cintura cuando se encontraban ingresando al salón”, los
medios probatorios a acopiar podrían ser: testimonio de la
menor, testimonio del docente investigado, testimonio de
compañeros de clase u otro docente que pudiese haber
estado presente, informe psicológico a la menor, informe
psicológico realizado al docente, y documentos, actas
o testimonios de testigos referenciales que pudiesen
corroborar datos específicos respecto del día, lugar y
contexto de la ocurrencia del hecho; entre otros.
iii. Una vez que se cuente con los medios de prueba
(incluidos aquellos que pudiesen haber sido ofrecidos por el
docente investigado) se procederá a realizar un análisis de
valoración de cada uno de estos, para finalmente realizar
una valoración en conjunto de todos los medios de prueba,
de acuerdo con la libre valoración o sistema de la sana
crítica21, que permite apreciar libremente la prueba, sin que
ello suponga la existencia de arbitrariedad en su decisión,
ya que deberá justificar por escrito su decisión (al momento
de efectuar la motivación), evidenciando el nexo entre los
medios probatorios y las conclusiones a las que arriba.
Asimismo, al momento de realizar la valoración de la
prueba se tendrá en cuenta los criterios de: (i) cantidad,
referido al número de pruebas recopiladas; (ii) variedad,
referida a los distintos tipos de medios probatorios recogidos,
como testimonios, peritajes, actas; (iii) pertinencia, referida
a la necesaria correspondencia entre el medio probatorio y
el hecho que se quiere probar; (iv) fiabilidad o credibilidad
del medio probatorio; y, (v) estando a que la falta habría
sido cometida en perjuicio de un menor, deberá tenerse
en cuenta en la argumentación jurídica el interés superior
del niño, conforme a las consideraciones expuestas en los
numerales 25 al 31 del presente documento.
39. A continuación, revisaremos algunos criterios en
relación con los medios probatorios más comunes en
casos de hostigamiento sexual a estudiantes.
- El testimonio de parte
40. En cuanto al testimonio o declaración del menor,
debe tenerse en cuenta que si bien es válido recabar la
Sábado 13 de junio de 2020 / El Peruano
declaración del menor víctima de hostigamiento sexual,
conforme a lo señalado en la Observación General N°
13 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones
Unidas, sobre el derecho del niño a no ser objeto de
ninguna forma de violencia, el cual refiere en su numeral
51 que es obligación de todas la partes el recabar las
opiniones del niño y tenerlas en cuenta; es importante
resaltar que dichas declaraciones deben ser recogidas en
procedimientos rigurosos, extremando la prudencia para
no perjudicar al niño causándole ulteriores daños durante
el proceso de investigación.
41. Al respecto, debe advertirse que el numeral 26.1
del artículo 26° del Reglamento de la Ley Nº 30466 - Ley
que establece parámetros y garantías procesales para la
consideración primordial del interés superior del niño22,
señala que es derecho de la niña, niño y adolescente ser
escuchado y expresar su propia opinión y que sea tomada
en consideración en la administración de justicia.
42. En esa línea, el Anexo Nº 04 de los Lineamientos
aprobados por Decreto Supremo N° 004-2019-MINEDU23,
admite como medios probatorios en los casos de violencia
sexual a los estudiantes, la declaración de la víctima, la
cual puede estar contenida en cualquier documento como
informe psicológico, pericia psicológica, entrevista única,
acta de declaración, informe, entre otros. (subrayado
nuestro).
43. De modo que, el tomar en cuenta la declaración
del menor, brindada a través de cualquiera de estos
documentos, evitará la revictimización del menor que
pudiese generarse al solicitarle su declaración en
reiteradas oportunidades.
44. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar
que la revictimización del menor, de acuerdo con el
literal h) del artículo 3° del Reglamento de la Ley N°
30466, debe ser entendida como, “el someter al niño,
niña o adolescente al relato reiterado e innecesario
de los hechos de violencia, las esperas prolongadas o
las preguntas y comentarios que juzgan, culpabilizan
o afectan su intimidad”. Por ende, si bien es posible
recabar los testimonios de los menores, debe evitarse los
interrogatorios repetitivos y la información debe obtenerse
por profesionales y técnicos capacitados, con el fin de
evitar daños psicológicos mayores en las víctimas; por
lo que, bastará con la declaración del menor que se
encuentre contenida en cualquier documento como: el
informe psicológico, la pericia psicológica, la entrevista
única (Cámara Gesell), u otros, según lo señalado
anteriormente en el párrafo ii del fundamento 38 de la
presente resolución.
45. De igual forma, en los procesos judiciales
sobre casos de violencia en contra de los niños, niñas
y adolescentes, el artículo 19° de la Ley N° 30364,
modificada por Decreto Legislativo N° 1386, establece
que la declaración de los menores debe practicarse en
una entrevista única y se tramita como prueba anticipada,
a fin de evitar que a lo largo de los procesos judiciales se
realicen reiteradas entrevistas a las víctimas. Para estos
casos de violencia sexual en contra de los niños, niñas
y adolescentes existe un “Protocolo de Entrevista Única
21
De acuerdo con OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. En la Valoración de
la Prueba, Suplemento de análisis legal Jurídica, del 19 de febrero de
2013, el Sistema de la crítica es “un proceso racional en el que el juez
debe utilizar a fondo su capacidad de análisis lógico para llegar a un juicio
o conclusión producto de las pruebas actuadas en el proceso. Significa la
libertad arreglada del juez a través de cauces de racionalidad que tiene que
justificarla utilizando el método analítico: estudiar la prueba individualmente
y después relacionada en su conjunto”.
22
Reglamento de la Ley Nº 30466, Ley que establece parámetros y
garantías procesales para la consideración primordial del interés
superior del niño, aprobado por Decreto Supremo Nº 002-2018-MIMP
“Artículo 26º.- Aplicación del interés superior del niño en el acceso y
administración de justicia
26.1 Derecho de la niña, niño o adolescente a ser informado, escuchado,
expresar su propia opinión y que sea tomada en consideración en la
administración de justicia. (…)”.
23
Lineamientos para la Gestión de la Convivencia Escolar, la Prevención y la
Atención de la Violencia Contra Niñas, Niños y Adolescentes.
 El Peruano / Sábado 13 de junio de 2020 NORMAS LEGALES
para niñas, niños y adolescentes en Cámara Gesell” , 24
cuyas pautas pueden ser tomadas en cuenta en los
procedimientos administrativos disciplinarios seguidos a
los docentes, de llevarse a cabo una entrevista al menor
víctima de hostigamiento sexual, siendo algunas de éstas:
- Considerar la edad, sexo, orientación sexual e
identidad de género, estado emocional, discapacidad,
proveniencia de un pueblo indígena, o alguna otra causa
de vulnerabilidad.
- Procurar que la niña, niño o adolescente espere el
menor tiempo posible para iniciar la diligencia.
- Facilitar la espontaneidad del relato narrado por la
niña, niño o adolescente.
- Escuchar con atención la narración de los hechos (de
ser posible la fecha, hora, descripción de las personas y
del lugar, entre otros).
- Recoger datos que permitan identificar a la parte
imputada u otra persona implicada (señas particulares,
tales como tatuajes, cicatrices, cortes, quemaduras, entre
otros), cuando corresponda.
- Estructurar en lenguaje claro y sencillo preguntas
abiertas para que puedan ser comprendidas fácilmente
por la niña, niño o adolescente.
- Formular preguntas que no sean ambiguas,
capciosas o subjetivas y evitar aquellas que induzcan a la
niña, niño o adolescente a eludir la respuesta.
46. Por otro lado, es pertinente advertir que las
conductas de hostigamiento sexual suelen cometerse
de forma clandestina, sin la presencia de testigos y en
ocasiones sin dejar rastros o vestigios materiales, lo que
naturalmente dificultará contrastar el testimonio de la víctima
con otros elementos de carácter objetivo. Sin embargo,
ello no implica necesariamente que la sola declaración del
menor agraviado no tenga suficiente validez para acreditar
el hecho; aun cuando resulta recomendable o preferible el
recurrir a otros elementos de prueba adicionales o indicios
que permitan corroborar los hechos atribuidos.
47. Así, en cuanto a la valoración de la declaración
del testimonio de la víctima, el artículo 12° del Decreto
Supremo N° 009-2016-MIMP, modificado por Decreto
Supremo N° 004-2019-MIMP, establece que los operadores
y operadoras de justicia deben observar: a) La posibilidad
de que la sola declaración de la víctima sea hábil para
desvirtuar la presunción de inocencia, si es que no se
advierten razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.
Para ello se evalúa la ausencia de incredibilidad subjetiva,
la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la
incriminación; y, b) La importancia de que la retractación
de la víctima se evalúe tomando en cuenta el contexto de
coerción propiciado por el entorno familiar y social próximo
del que proviene la víctima y la persona denunciada.
48. De igual forma, en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/
CJ-116, del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Superior de Justicia,
de fecha 30 de setiembre de 2005, en relación con la
declaración del agraviado, se estableció que aun cuando
sea el único testigo de los hechos, dicha prueba puede
ser considerada como válida como para enervar la
presunción de inocencia del imputado siempre y cuando
no se adviertan razones objetivas que invaliden sus
afirmaciones, para cuyo efecto se propone analizar: (i) la
ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no
existan relaciones basadas en el odio o resentimientos
que pueda incidir en la parcialidad de la deposición, (ii)
la verosimilitud, relacionada con la coherencia y solidez
de la declaración junto con corroboraciones periféricas de
carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria y (iii) la
persistencia en la incriminación.
49. De otro lado, en cuanto a los casos en que el
menor agraviado se retracta o desdice de su denuncia,
este Cuerpo Colegiado considera que ello no significa
que se tenga que dar por cierta la última versión, o, por lo
contrario, descartarla y tomar por cierta la primera; por lo
que, corresponderá a la Entidad determinar cuál de ellas
goza de suficiente credibilidad y genera convicción en
torno a los hechos investigados, a partir de una valoración
conjunta de todas las pruebas recabadas.
50. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de
la República ha indicado que: “El hecho de que exista
43
retractación del testimonio inculpatorio es un dato
significativo, pero no conlleva inexorablemente a la
imposibilidad de conferir mérito a las manifestaciones
preliminares, (…). Si una víctima de agresión sexual, a
pesar del perjuicio irrogado, ofrece un relato circunstanciado
y lineal, con referencias fácticas precisas y coetáneas, y
sin recurrir a exacerbaciones, dicho testimonio resulta
prueba valorable. Tendrá virtualidad para fundar una
condena penal, siempre que en el proceso investigativo
vayan surgiendo corroboraciones periféricas inequívocas,
respecto a, por ejemplo, los signos físicos en su anatomía,
o sobre secuelas en su personalidad, entre otros”25.
51. Aunado a lo anterior, resulta necesario mencionar
que la coherencia de los testimonios de los menores,
debe ser evaluada teniendo en cuenta la edad del menor,
lo que puede dar lugar en algunos casos a que, por
ejemplo, no puedan señalar con precisión la fecha o día
de ocurrencia del hecho y/o las circunstancias exactas
en las que se produjo, por lo que será necesario realizar
corroboraciones periféricas en torno al relato del menor
y/o a la existencia de otros indicios o medios probatorios.
52. Otro testimonio de parte, de especial importancia en
los casos de hostigamiento sexual son los testimonios de
los docentes investigados, pese a ello hay procedimientos
disciplinarios que se desarrollan sin recabar el testimonio
directo del docente investigado.
53. En relación con tales testimonios, deberá evaluarse
la coherencia interna del relato, así como los datos
específicos brindados, que permitan ser corroborados
con otros indicios o medios probatorios. De realizarse
una entrevista al investigado, las preguntas no deben ser
abiertas sino específicas a fin que permitan conocer con
mayor precisión la ocurrencia del hecho. Asimismo, deberá
tenerse en cuenta la persistencia en el relato del investigado
a lo largo del procedimiento administrativo disciplinario y
la pertinencia y credibilidad de los medios probatorios que
ofrezca a efectos de corroborar su versión.
- El testimonio de testigos directos
54. En diversos casos conocidos por este Colegiado,
se ha observado que los menores agraviados mencionan
en sus relatos que durante la ocurrencia del hecho de
hostigamiento sexual se encuentran presentes otros
alumnos, profesores o auxiliares; sin embargo, en muchos
de esos casos, las Comisiones Especiales o Permanentes
de Procedimientos Administrativos Disciplinarios no
recogieron los testimonios de estas personas señaladas
como testigos directos, pese a su relevancia para la
corroboración de los hechos.
55. En ese sentido, se requiere que las Entidades
cumplan con su deber de recopilar la mayor cantidad de
medios probatorios, como sería en este caso, los testimonios
de testigos directos, que pudiesen ser señalados tanto por
el menor como por el docente investigado.
56. Asimismo, al momento de entrevistar a los testigos
directos o de recabar su declaración, debe hacerse
teniendo como premisa el recabar información que permita
corroborar la veracidad del hecho denunciado. Por lo que,
deberá preguntársele acerca del momento y lugar en que
habrían ocurrido los hechos, sobre la identificación de las
personas que estaban presentes, permitiéndole que narre
el evento que presenció, para luego recoger los detalles
que permitan corroborar la denuncia.
- El testimonio de testigos de referencia
57. Resulta frecuente en casos de hostigamiento
sexual a menores, que éstos cuenten los hechos que les
han ocurrido a sus compañeros de aula y/o a algún(a)
docente a quien le tiene confianza o, en otros casos, a
su madre o padre, constituyéndose estas personas en
testigos de referencia, pues pese a no estar presentes
durante la ocurrencia de los hechos, pueden dar cuenta
de los detalles narrados por el menor agraviado.
24
Aprobado por Resolución Ministerial N° 277-2019-CE-PJ, del 3 de julio de
2019.
25
Sala Penal Permanente, Casación N° 1441-2017-APURIMAC, fundamento
Undécimo.
44 NORMAS LEGALES
58. En relación con los testigos de referencia, la Corte
Suprema de Justicia de la República ha indicado que:
“(…) los testigos de referencia u oídas tienen un carácter
supletorio y un peso más relativizado, respecto del
juicio de credibilidad, que el testigo fuente o presencial.
(…) El valor probatorio del testimonio de referencia se
robustece al abrigo de otros elementos que se incorporen
al proceso, auxilio sin el cual su peso es prácticamente
nulo; no es admisible como prueba única para desvirtuar
la presunción de inocencia. (…)”. [R.N. 173-2012,
Cajamarca]
59. Igualmente, ha señalado que: “(…) únicamente en
aquellos supuestos en que además de las manifestaciones
de los testigos de referencia, existieran otros datos
objetivos o fuentes de prueba, incorporadas al proceso,
que vinieran a corroborar su autenticidad y de las que
se pudiera obtener la conclusión de la participación del
acusado en el hecho delictivo, podrían las manifestaciones
de los testigos indirectos ser tenidas en cuenta por el
Tribunal para formar su convicción acerca de los hechos
declarados probados en la sentencia (…)”. [R.N. 73-2015,
Lima].
60. En ese sentido, el valor probatorio de los
testimonios de referencia debe ser contrastado con otras
acreditaciones indiciarias, evaluando su coherencia
interna, así como su coherencia en relación con otras
declaraciones, así como la solidez del relato, observando
los datos específicos que puedan brindar.
- La prueba pericial (informes psicológicos en
casos de hostigamiento sexual)
61. En los casos de hostigamiento sexual cometidos
por docentes en agravio de sus alumnos, una prueba
relevante (mas no determinante) viene a ser la pericia
o informe psicológico, el cual puede efectuarse tanto al
menor como al docente investigado; siendo función de
las Comisiones de Procesos Administrativos disciplinarios
el proponer la evaluación psicológica del procesado,
según el numeral 4 del artículo 13° de la Norma
Técnica denominada “Normas que Regulan el Proceso
Administrativo Disciplinario para Profesores en el Sector
Público”26.
62. A modo referencial resulta pertinente mencionar
que la “Guía de Evaluación Psicológica Forense en casos
de violencia contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar; y en otros casos de violencia” (2016) del
Ministerio Púbico, en el “Anexo 4”, precisa que el objetivo
de la pericia psicológica “no es saber qué es lo que tiene o
no tiene el individuo, sino saber que de acuerdo a lo que
tiene o no tiene como actúa, o actuó o puede actuar,
de una u otra forma con respecto a unos hechos se
están juzgando. Es importante efectuar un diagnostico
descriptivo y funcional que categorial pues lo que más
importa no son tanto las clasificaciones clínicas sino como
estas se manifiestan, y como aparecen relacionadas con
unos determinados hechos”.
63. En ese sentido, los informes psicológicos
pueden mostrar el daño o consecuencias psicológicas y
emocionales que uno o varios episodios de hostigamiento
sexual hubiesen ocasionado en un menor de edad, más
allá de llegar a concluir respecto de la ocurrencia del
hecho en sí mismo, función que no le correspondería
determinar a un psicólogo. Asimismo, respecto a la
evaluación psicológica del docente investigado, el informe
permitirá analizar las probables conductas que pudiera
tener en relación con su estado mental y emocional.
64. De modo que, el informe psicológico servirá como
apoyo periférico de corroboración de los hechos junto
con otros medios probatorios, el cual de conformidad con
el numeral 187.2 del artículo 187° del TUO de la Ley N°
27444 puede ser emitido por el personal técnico de la
misma Entidad.
65. Finalmente, cabe mencionar que las autoridades
u órganos que lleven a cabo los procedimientos
administrativos disciplinarios por casos de hostigamiento
sexual deben tener en cuenta la reserva del proceso de
investigación y de sanción, de acuerdo con la Novena
Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 27942, en
tanto que la publicidad solo procederá para la resolución
o decisión final del procedimiento, en concordancia con
Sábado 13 de junio de 2020 / El Peruano
la excepción prevista en el numeral 3 del artículo 17º del
TUO de la Ley Nº 27806 – Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 12, 20, 24, 31, 38, 46, 47, 49, 51, 53, 55,
56, 60 y 64 del presente Acuerdo Plenario ameritan ser
declaradas como precedente de observancia obligatoria
para determinar la correcta aplicación de la falta de
hostigamiento sexual tipificada en el literal f) del Artículo
49° de la Ley N° 29944 – Ley de la reforma Magisterial.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 12, 20, 24, 31, 38, 46, 47, 49, 51, 53, 55, 56,
60 y 64 de la presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido en
el artículo 2° del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
26
Aprobada por Resolución Viceministerial Nº 091-2015-MINEDU.
1867737-1
SERVICIO NACIONAL DE AREAS
NATURALES PROTEGIDAS
POR EL ESTADO
Declaran vigente, a partir de la fecha, la
Zonificación establecida en el Plan Maestro
de la Reserva Nacional Pacaya Samiria
RESOLUCIÓN PRESIDENCIAL
N° 093-2020-SERNANP
Lima, 12 de junio de 2020

34 NORMAS LEGALES
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 30, 34, 48, 49 y 53, del presente Acuerdo
Plenario ameritan ser declaradas como precedente de
observancia obligatoria para establecer una adecuada
imputación de las infracciones a la Ley Nº 27815 -Ley del
Código de Ética de la Función Pública; en el marco del
procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº
30057 - Ley del Servicio Civil.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 30, 34, 48, 49 y 53 de la presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido en
el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
1869514-1
Precedente administrativo sobre la falta
disciplinaria imputable y el carácter
permanente de la conducta referida al
ejercicio de la función pública valiéndose
de documentación o información falsa o
inexacta
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 007-2020-SERVIR/TSC
Asunto: LA FALTA DISCIPLINARIA IMPUTABLE
Y EL CARÁCTER PERMANENTE DE LA
CONDUCTA REFERIDA AL EJERCICIO
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA VALIÉNDOSE
DE DOCUMENTACIÓN O INFORMACIÓN
FALSA O INEXACTA
Lima, 26 de junio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 04/07/2020 04:34:00
Sábado 4 de julio de 2020 / El Peruano
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Teniendo en cuenta que el rol fundamental del
Estado es satisfacer las necesidades de la ciudadanía a
través de la adecuada prestación de servicios públicos,
garantizando el bien común; quienes integran la
administración pública como funcionarios o servidores
públicos (independientemente de su régimen de
contratación) adquieren una vinculación especial con
el Estado, que permite que se ejerza sobre ellos el ius
puniendi, con cierto grado de diferencia en relación con
otros administrados, debido a que las exigencias que
recaen sobre ellos son mayores por estar al servicio del
interés general. De ahí que, a los funcionarios y servidores
públicos se les imponga mayores obligaciones y deberes
sobre cómo conducirse ética y profesionalmente.
2. En ese sentido, la administración pública cuenta
con la potestad disciplinaria sobre el personal al servicio
del Estado, la cual le sirve para tutelar los fines de su
organización y el eficiente desempeño de las funciones
encomendadas, sancionando cualquier infracción que
pudiera afectar el servicio o la función pública y, por ende,
los fines del Estado.
3. Desde el inicio y durante el vínculo laboral el
servidor público tiene obligaciones, deberes, principios
y valores que deben regir su actuación, de modo que
valerse de documentación o información falsa o inexacta
para ejercer un cargo público es una conducta que resulta
pasible de ser sancionada por la potestad administrativa
disciplinaria del empleador.
4. En relación con ello, el Tribunal del Servicio Civil
como órgano colegiado encargado de resolver las
controversias individuales que se suscitan entre las
Entidades y las personas a su servicio al interior del
Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
en las materias de su competencia, entre estas, la de
régimen disciplinario, advierte que ese tipo de conductas
viene siendo sancionado por las entidades, en mayor
proporción, a través de la imputación de la infracción de
los principios de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de
Ética de la Función Pública, pero también a través de
otras faltas disciplinarias de la Ley Nº 30057 – Ley del
Servicio Civil, en las que subsumen el hecho imputado.
5. Asimismo, se observa que en muchos de los casos
en que se presenta documentación o información falsa
o inexacta para acceder al servicio civil y ejercer función
pública, las entidades recién toman conocimiento de
la falsedad o inexactitud de la información después de
un prolongado periodo de tiempo en que el servidor se
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
 El Peruano / Sábado 4 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
encuentra prestando servicios a la Entidad; en virtud de lo
cual, los servidores suelen solicitar o alegar la prescripción
de la potestad administrativa disciplinaria a fin de evitar
ser procesados y sancionados.
6. Atendiendo a dicha casuística, resulta necesario
emitir directrices que contribuyan a generar seguridad
jurídica y predictibilidad en torno a la falta disciplinaria
imputable y los plazos que tienen las entidades para
sancionar a los servidores que se valen de documentación
o información falsa o inexacta para ejercer funciones en
un puesto y/o cargo público.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre la correcta imputación de la falta para
sancionar la conducta referida al ejercicio de la
función pública valiéndose de documentación o
información falsa o inexacta
7. De acuerdo con el artículo 39º de la Constitución
Política del Perú, todos los funcionarios y trabajadores
públicos están al servicio de la Nación. De modo que, el
servir al interés general y al bien común constituye el fin
del ejercicio de la función pública, a través de la prestación
de servicios con eficiencia y calidad.
8. Por ende, se exige que todo aquél que ingrese a
prestar servicios a la administración pública se desempeñe
de acuerdo con determinados principios, deberes y
valores éticos, que garanticen el profesionalismo y
permitan un servicio público eficiente. En ese sentido, se
señala que “la ética pública debe ayudar en el proceso de
comportamiento del funcionario o gestor público a través
del autocontrol y del uso correcto de la razón a partir de
la idea de servicio a la colectividad. Así pues, el objetivo
de la ética en la Administración Pública es fomentar la
sensibilidad de los funcionarios hacia esos valores del
servicio público”2.
9. En nuestro ordenamiento jurídico nacional, la Ley
Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública
estableció una serie de principios, deberes y prohibiciones
éticos que rigen para todos los servidores de las entidades
de la administración pública y cuya infracción genera
responsabilidad pasible de sanción, de conformidad con
el artículo 10º de la misma norma.
10. Ahora bien, el régimen disciplinario de la Ley
Nº 30057 – Ley del Servicio Civil y su Reglamento
General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-
PCM, vigente desde el 14 de setiembre de 2014, resulta
aplicable a los servidores bajo el régimen de la Ley del
Servicio Civil y a los que se encuentran en los regímenes
laborales regulados por los Decretos Legislativos Nº 276,
728 y 1057, de conformidad con el literal c) de la Segunda
Disposición Complementaria Final del citado Reglamento
General.
11. Entre las faltas previstas en el régimen disciplinario
de la Ley Nº 30057, el literal q) del artículo 85º3 alude
a “las demás faltas que señale la ley”; por lo que, en
concordancia con el artículo 100º de su Reglamento
General4, la infracción a los principios, deberes y
prohibiciones éticas de la Ley Nº 27815, constituye
falta para efectos de la responsabilidad administrativa
disciplinaria, debiendo sancionarse por remisión del literal
q) del artículo 85º y según el procedimiento y sanciones
del régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil.
12. Ello, de conformidad con la opinión vinculante
adoptada por el Consejo Directivo de SERVIR en la
Sesión Nº 29-2016, formalizada mediante Resolución
de Presidencia Ejecutiva Nº 174-2016-SERVIR-PE,
publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 13 de octubre
de 2016, la cual dispuso que “(...) 2. A partir de la entrada
en vigencia del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057,
Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del
régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 son aplicables
a las faltas e infracciones contempladas en la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Ley
Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública,
y otras leyes, según el artículo 85 inciso q) de la Ley del
Servicio Civil y el inciso j) del artículo 98.2 del Reglamento
General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto
35
Supremo Nº 040-2014-PCM”. (El resaltado es nuestro).
13. Asimismo, resulta relevante mencionar que,
en virtud de lo dispuesto en la Primera Disposición
Complementaria y Final de la Ley Nº 278155 y de la
Décima Disposición Complementaria Transitoria de la Ley
Nº 300576, la primera de las mencionadas leyes se aplica
en los supuestos no previstos en esta última norma.
14. Ahora bien, en cuanto a la conducta relacionada
con el uso de documentación o información falsa o inexacta
en el marco de un proceso de selección o concurso
público de méritos, ha de tenerse en cuenta, en principio
que, los postulantes que presentan documentación falsa
o inexacta y no acceden al servicio civil, no son pasibles
de ser sancionados a través de la responsabilidad
administrativa disciplinaria7; toda vez que, dicha potestad
se circunscribe sobre el personal al servicio del Estado,
condición que no tiene el postulante hasta que accede
al puesto o cargo público. Sin embargo, el personal que
ingresa al servicio civil, si puede asumir responsabilidad
administrativa disciplinaria por la conducta referida al
ejercicio de la función pública a sabiendas o valiéndose
de documentación o información falsa o inexacta.
15. Al respecto, la Gerencia de Políticas de Gestión del
Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a
través de los Informes Técnicos Nos 349-2018-SERVIR/
GPGSC, 530-2018-SERVIR/GPGSC, 933-2018-SERVIR/
GPGSC y otros, ha señalado que “(...) en el escenario
de un proceso de convocatoria o concurso público de
méritos en el cual el postulante, no tiene la condición de
servidor, y cuya presentación de documentación falsa o
fraudulenta se realiza antes de entablar vínculo con la
entidad, no correspondería determinar responsabilidad
disciplinaria, ello sin perjuicio de otras responsabilidades
que corresponda. Sin embargo, se debe tomar en cuenta
que en caso las entidades públicas imputen al presunto
infractor el haber laborado a sabiendas o bajo el influjo
de la documentación falsa con el cual se hizo posible el
2
LOZANO AGUILAR, José Felix. “Códigos éticos en las Administraciones
Públicas”, en Códigos Éticos para el mundo empresarial, Madrid: Trotta,
2004 p.113.
3
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 85º. Faltas de carácter disciplinario
Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser
sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso
administrativo:
(...)
q) Las demás que señala la ley.”
4
Reglamento General de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto
Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 100º.- Falta por incumplimiento de la Ley Nº 27444 y de la Ley
Nº 27815
También constituyen faltas para efectos de la responsabilidad administrativa
disciplinaria aquellas previstas en los artículos 11.3, 12.3, 14.3, 36.2, 38.2,
48 numerales 4 y 7, 49, 55.12, 91.2, 143.1, 143.2, 146, 153.4, 174.1,
182.4, 188.4, 233.3 y 239 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General y en las previstas en la Ley Nº 27815, las cuales se
procesan conforme a las reglas procedimentales del presente título”.
5
Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
Primera.- Integración de Procedimientos Especiales
El Código de Ética de la Función Pública es supletorio a las leyes,
reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en cuanto no
lo contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones
especiales. (...)”.
6
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
DÉCIMA. Aplicación del régimen sancionador y proceso administrativo
disciplinario
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos
administrativos disciplinarios en las entidades públicas se tramitan
de conformidad con lo estipulado en la presente Ley y sus normas
reglamentarias. El Código de Ética de la Función Pública, Ley 27815, se
aplica en los supuestos no previstos en la presente norma”.
7
Ello, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidades que pueden asumir los
postulantes al presentar documentación falsa, como la que pudiese surgir
en el ámbito penal.
36 NORMAS LEGALES
inicio de su vínculo laboral (suscripción del contrato). En
ese contexto se debe entender que el presunto infractor
ya tenía la condición de servidor civil; por lo que se
debe aplicar las reglas del procedimiento administrativo
disciplinario previstas en la Ley del Servicio Civil, su
reglamento y sus normas de desarrollo”. (El resaltado es
nuestro).
16. Por ende, no resulta posible iniciar procedimiento
administrativo disciplinario a un postulante que hubiese
presentado documentación o información falsa o inexacta
en el marco de un proceso de selección o concurso público
de méritos, al no tener aún la condición de servidor público.
No obstante, luego de adquirir tal condición es pasible de
asumir responsabilidad administrativa disciplinaria por el
ejercicio de la función pública o la prestación del servicio
civil bajo el influjo o valiéndose de documentación o
información falsa o inexacta.
17. Ello, toda vez que, como se ha señalado entre un
servidor público y el Estado, con el acto de aceptación
del cargo y la toma de posesión, se genera un vínculo
especial de particulares connotaciones, a través del cual
se imponen cargas superiores a aquellas a las cuales
están sometidas las personas que no tienen vínculo
alguno con la administración pública, que de alguna
manera implican el recorte de ciertas libertades en pos
de la neutralidad, objetividad, transparencia, eficiencia,
eficacia y moralidad pública8.
18. En lo que concierne a las faltas a través de las
cuáles vienen siendo sancionadas estas conductas,
resulta relevante mencionar que, las entidades utilizan,
con mayor frecuencia, la imputación de la infracción de los
principios de probidad, idoneidad y veracidad previstos
en la Ley Nº 27815 y, en algunos otros casos, las faltas
previstas en los literales a), ñ) y o) del artículo 85º de la
Ley Nº 30057.
19. En cuanto a la falta prevista en el literal a) del
artículo 85º referida a “El incumplimiento de las normas
establecidas en la presente Ley y su Reglamento”, por
tratarse de una norma de remisión, se suele utilizar, en
estos casos, imputando la vulneración de los principios de
“mérito” y “probidad y ética pública” de la Ley del Servicio
Civil recogidos en los literales d) e i) del artículo III del
Título Preliminar de dicha Ley9.
20. Por su parte, el literal ñ) del artículo 85º de la Ley
Nº 30057 establece como falta “La afectación del principio
de mérito en el acceso y la progresión en el servicio civil”.
Así también, se utiliza el literal o) del artículo 85º de la
citada ley, el cual prevé como falta el “Actuar o influir
en otros servidores para obtener un beneficio propio o
beneficio para terceros”, subsumiendo en esta causal la
conducta referida a presentar documentos falsos para
obtener, en este caso, el beneficio del acceso al servicio
civil. (El resaltado es nuestro).
21. Al respecto, ha de señalarse que el principio
de mérito está relacionado con las competencias
y capacidades académicas y profesionales de los
postulantes, las cuáles son valoradas tanto en el acceso
al servicio civil como en la progresión en la carrera; por lo
que, dicho principio se vería vulnerado por la presentación
de documentación o información falsa o inexacta respecto
de las capacidades o méritos del postulante al momento
del acceso al servicio público o de su evaluación para la
progresión en la carrera. Empero, tratándose la imputación
de la conducta referida al ejercicio de la función pública
o la prestación del servicio público bajo la influencia
o valiéndose de la documentación falsa o inexacta no
resultaría precisa la imputación de la vulneración de dicho
principio y, por ende, de las faltas previstas en los literales
ñ) y a) del artículo 85º de la Ley Nº 30057. A lo que
cabe añadir que, no toda documentación o información
falsa presentada está vinculada necesariamente con los
méritos del servidor.
22. Asimismo, no resulta aplicable la falta prevista
en el literal o) del artículo 85º, ya que la acción tipificada
de “actuar en beneficio propio” estaría subsumiendo la
conducta de la presentación de documentación falsa para
obtener el beneficio de acceder al servicio civil, mas no
así a la conducta del ejercicio de la función pública bajo el
influjo de documentación o información falsa o inexacta.
Sábado 4 de julio de 2020 / El Peruano
23. Mientras que, en el caso del “principio de probidad
y ética pública” previsto en el literal i) del artículo III del
Título Preliminar de la Ley Nº 30057, es posible apreciar
que este hace una remisión al cumplimiento de los
principios y valores éticos establecidos en la Constitución
y las leyes; por lo que, al estar el principio de probidad
desarrollado de manera más específica en la Ley Nº
27815, resulta conveniente su imputación de manera
directa, conforme se desarrollará a continuación.
24. Así pues, la Ley Nº 27815, establece que, de
acuerdo con el principio de probidad, el servidor público
“Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando
satisfacer el interés general y desechando todo provecho
o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita
persona”. La sujeción a este principio, como es lógico,
garantizará la integridad de quienes tienen en sus manos
la labor de atender las necesidades de los ciudadanos, lo
cual finalmente redundará en la confianza de la ciudadanía
en las autoridades y las instituciones del Estado.
25. Asimismo, la mencionada ley recoge el principio
de idoneidad, “Entendida como aptitud técnica, legal y
moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de
la función pública. El servidor público debe propender a
una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose
permanentemente para el debido cumplimiento de sus
funciones”.
26. Adicionalmente, se alude al principio de veracidad,
por el cual el servidor “Se expresa con autenticidad
en las relaciones funcionales con todos los miembros
de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al
esclarecimiento de los hechos”. A través del cual se
pretende garantizar también la aptitud moral de los
servidores públicos.
27. En ese sentido, una conducta proba implicará
que el servidor actúe con honradez, rectitud e integridad
desde que es contratado por la entidad, por ejemplo, al
brindar la información completa y veraz que se le solicita
para el acceso al puesto y/o cargo público.
28. Además, el servidor deberá contar con aptitud
técnica, legal y moral para el acceso y ejercicio de la
función pública, permitiendo “que la gestión pública reclute
y mantenga a los mejores recursos humanos dentro de su
realidad”10.
29. Asimismo, se requiere que el servidor se exprese
con veracidad y autenticidad respecto de todas las
declaraciones, afirmaciones y documentos que genere y
presente11; por lo que, es su responsabilidad confirmar la
certeza de los hechos que afirma, por ejemplo, respecto
de la información que hubiese brindado en su hoja de vida
o currícula.
30. Estando a las consideraciones expuestas,
y teniendo en cuenta que ni la Ley Nº 30057 ni su
Reglamento General han regulado como falta la conducta
referida al “ejercicio de la función pública o la prestación del
servicio civil bajo el influjo o valiéndose de documentación
o información falsa o inexacta”, este Cuerpo Colegiado
8
GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Derecho disciplinario en Colombia.
“Estado del arte”. En: Derecho Penal y Criminología, Núm. 92, Vol. 32,
2001, p. 127.
9
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo III.- Principios de la Ley del Servicio Civil
Son principios de la Ley del Servicio Civil:
(...)
d) Mérito. El régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la
permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se
basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente
para el puesto de los postulantes y servidores civiles.
(...)
i) Probidad y ética pública. El Servicio Civil promueve una actuación
transparente, ética y objetiva de los servidores civiles. Los servidores
actúan de acuerdo con los principios y valores éticos establecidos en la
Constitución y las leyes que requieran la función pública.”
10
Principios, deberes y prohibiciones en la Función Pública. Guía para
Funcionarios y Servidores del Estado. Comisión de Alto Nivel Anticorrupción
(CAN) con Cooperación Alemana al Desarrollo GIZ, Lima, 2016, p. 22.
 El Peruano / Sábado 4 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
considera que dicha conducta puede ser subsumida y
sancionada a través del literal q) del artículo 85º de la
Ley Nº 30057, imputando al servidor la infracción de los
principios de probidad, idoneidad y/o veracidad de la Ley
Nº 27815.
§ Sobre el momento en que se detecta la falta y los
plazos de prescripción según el tipo de falta
31. Ahora bien, en cuanto a la documentación o
información falsa o inexacta en la hoja de vida o que
forma parte del expediente de postulación, es pertinente
mencionar que si bien dicha información es entendida
como veraz (en tanto no se pruebe lo contrario), de
acuerdo con el principio de presunción de veracidad12,
ésta es pasible de ser corroborada y sancionada con
posterioridad según el principio de privilegio de controles
posteriores13, por el cual la entidad se reserva el derecho
a comprobar la veracidad de la información presentada
y a aplicar las sanciones pertinentes en caso que la
información presentada no sea veraz.
32. Es en virtud de dicho control posterior, que las
entidades advierten de la falsedad o inexactitud de la
información brindada en las hojas de vida y expedientes
de postulación, lo que ocurre en muchos casos luego
de varios meses y/o años de su presentación, más aún
cuando la fiscalización posterior se realiza de manera
aleatoria; lo que ocasiona que surjan controversias acerca
de la pérdida de la potestad administrativa disciplinaria
para sancionar estos casos debido al transcurso del
tiempo.
33. De acuerdo con la institución jurídica de la
prescripción, la posibilidad de imponer una sanción
disciplinaria pese al transcurso del tiempo, dependerá
del momento a partir del cual se empieza a contabilizar el
plazo de prescripción previsto legalmente.
34. En ese sentido, las infracciones administrativas
pueden ser clasificadas en relación con el momento en
que se consuma la falta o infracción, siendo importante su
distinción a fin de que el investigado pueda conocer hasta
qué momento es pasible de ser procesado y sancionado,
otorgándole seguridad jurídica. Ello, toda vez que,
dependerá de la conducta infractora la determinación del
momento en que se produce su consumación.
35. El artículo 252º del Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-
2019-JUS, realiza una clasificación de las infracciones
administrativas a efectos de determinar el inicio del
cómputo del plazo de prescripción, diferenciándolas en:
(i) infracciones instantáneas; (ii) infracciones instantáneas
de efectos permanentes; (iii) infracciones continuadas; e,
(iv) infracciones permanentes.
36. En el caso de las infracciones instantáneas
e instantáneas con efectos permanentes, el plazo
prescriptorio se inicia desde el día en que se comete la
infracción, ya que es en dicho día en que se consuma la
acción, aun cuando en el segundo de los supuestos, los
efectos antijurídicos de la infracción permanecen.
37. Mientras que, en el caso de las infracciones
continuadas, se trata de un supuesto “en donde se
realizan diferentes conductas, cada una de las cuales
constituye por separado una infracción, pero que se
consideran como una única infracción, siempre y cuando
formen parte de un proceso unitario”14; por lo que, el plazo
se computará desde el día en que se realizó la última
acción constitutiva de la infracción.
38. Asimismo, en cuanto a las infracciones
permanentes, éstas “se caracterizan porque determinan
la creación de una situación antijurídica que se prolonga
durante un tiempo por voluntad del autor. Así a lo largo de
aquel tiempo el ilícito se sigue consumando, la infracción
se continúa cometiendo, se prolonga hasta que se
abandona la situación antijurídica”15; por ende, en estos
casos en que la acción infractora permanece en el tiempo,
el plazo de prescripción se computará desde el día en que
cesó la acción.
39. En lo que respecta a la conducta referida al
ejercicio de la función pública a sabiendas, bajo el influjo
37
y/o valiéndose de documentación o información falsa o
inexacta, se advierte que dicha conducta permanece en
el tiempo mientras el servidor se mantenga prestando
servicios (realizando la conducta) de forma antijurídica.
40. En la misma línea, la Gerencia de Políticas de
Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil ha manifestado en el Informe Técnico Nº
835-2019-SERVIR/GPGSC que, “en el escenario en que
la entidad imputase a un determinado servidor el haber
laborado a sabiendas o bajo el influjo de la documentación
falsa con el cual se hizo posible el inicio de su vínculo
laboral (suscripción de contrato), en ese contexto, (...) nos
encontraríamos ante una falta permanente dado que la
situación infractora se mantiene y solo cesará cuando se
extinga el vínculo del servidor con la entidad”.
41. Por el carácter permanente de la falta en cuestión
se advierte que no son los efectos jurídicos de la conducta
infractora los que persisten, sino la conducta en sí misma
(en este caso, el ejercicio de la función pública de manera
antijurídica), por lo que el plazo de prescripción se
computará desde que cesa dicha conducta.
§ Sobre el cómputo del plazo de prescripción
previsto en el artículo 94º de la Ley del Servicio Civil
42. Al respecto, el artículo 94º de la Ley Nº 30057
ha previsto dos plazos de prescripción para el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario, siendo el primer
plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión
de la falta y, el segundo, de uno (1) a partir de la toma
de conocimiento de la falta por la Oficina de Recursos
Humanos de la entidad, o de la que haga sus veces. Por
ende, será en el plazo computado a partir de la comisión
de la falta, que deberá tenerse en cuenta la clasificación
de las infracciones o faltas según el momento en que se
consuma la acción, en aplicación supletoria del artículo
252º del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
43. En virtud de las consideraciones expuestas, se
concluye que, en los casos en que se impute el ejercicio
de la función pública o la prestación del servicio civil bajo
el influjo o valiéndose de documentación o información
falsa o inexacta, a través del literal q) del artículo 85º
de la Ley Nº 30057 por la infracción de los principios de
probidad, idoneidad y/o veracidad de la Ley Nº 27815,
el plazo de tres (3) años para el inicio del procedimiento
administrativo disciplinario comenzará a regir a partir
del cese o término del ejercicio de la función pública del
investigado; salvo que, durante ese período, la oficina de
recursos humanos de la entidad, o la que haga su veces,
hubiera tomado conocimiento de la falta, en cuyo caso
operará un (1) año calendario después de esa toma de
conocimiento.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas
en los numerales 30 y 43 del presente Acuerdo Plenario
11
Ibídem, p.23.
12
Previsto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
13
Previsto en el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
14
BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La prescripción de las infracciones
y su clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
(En Especial, Análisis de los Supuestos de Infracciones Permanentes y
Continuadas)”. Revista Derecho & Sociedad, Núm 37, 2011, p.269.
15
DE PALMA DEL TESO, Ángeles. “Las infracciones administrativas
continuadas, las infracciones permanentes, las infracciones de estado y las
infracciones de pluralidad de actos: distinción a efectos del cómputo del
plazo de prescripción”. Revista Española de Derecho Administrativo, Núm.
112,2001, p.557.
38 NORMAS LEGALES
ameritan ser declaradas como precedente de observancia
obligatoria para determinar la correcta aplicación de la falta
respecto a la conducta referida al ejercicio de la función
pública valiéndose de documentación o información
falsa o inexacta, así como del cómputo de los plazos de
prescripción.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 30 y 43 de la presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
1869515-1
CENTRO NACIONAL DE
PLANEAMIENTO ESTRATEGICO
Formalizan la aprobación del Plan Operativo
Institucional Multianual 2021-2023 del
CEPLAN
RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA
DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 00019-2020/CEPLAN/PCD
Lima, 2 de julio de 2020
VISTO: El Proveído N° D000786-2020-CEPLAN-
DE de la Dirección Ejecutiva, el Informe N° D000046-
2020-CEPLAN-OPP de la Oficina de Planeamiento y
Presupuesto y el Informe Nº D000053-2020-CEPLAN-
OAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica del Centro Nacional
de Planeamiento Estratégico – CEPLAN; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el Decreto Legislativo N° 1088 se
creó el Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico
Sábado 4 de julio de 2020 / El Peruano
y el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico
– CEPLAN, como órgano rector, orientador y de
coordinación de dicho sistema, y como un organismo
técnico especializado adscrito a la Presidencia del
Consejo de Ministros;
Que, la Política General del CEPLAN, aprobada
por el Consejo Directivo del CEPLAN en su Centésima
Duodécima Sesión Ordinaria de fecha 24 de noviembre
de 2016, consiste en el conjunto de lineamientos y normas
para orientar y supervisar las actividades de la entidad,
resguardando el ejercicio técnico, ético y oportuno de
sus funciones, siendo su ámbito de aplicación, entre
otros, el planeamiento institucional y la administración
necesarios, incluyendo los procesos de todos los sistemas
administrativos;
Que, de conformidad con el literal d) del numeral 7.2
del artículo 7° de la Directiva N° 001-2017-CEPLAN/PCD,
Directiva para la Actualización del Plan Estratégico de
Desarrollo Nacional, aprobada mediante Resolución de
Presidencia del Consejo Directivo N° 026-2017/CEPLAN/
PCD, las políticas institucionales se concretan en los
planes estratégicos institucionales (PEI) y los planes
operativos institucionales (POI);
Que, de acuerdo a la Guía para el Planeamiento
Institucional, aprobada mediante Resolución de
Presidencia de Consejo Directivo N° 033-2017/
CEPLAN/PCD y modificatorias, el Plan Operativo
Institucional (POI) es el instrumento de gestión que
orienta la necesidad de recursos para implementar
la estrategia institucional establecida en el Plan
Estratégico Institucional (PEI);
Que, asimismo, el numeral 6 de la referida Guía
dispone que el Plan Operativo Institucional Multianual
(POI Multianual) comprende la programación multianual
de las Actividades Operativas e Inversiones necesarias
para ejecutar las Acciones Estratégicas Institucionales
(AEI) definidas en el PEI, por un período no menor de
tres años, respetando el período de vigencia del PEI, y
estableciendo además los recursos financieros y las
metas físicas mensuales para cada periodo anual, en
relación a los objetivos del PEI;
Que, la Guía para el Planeamiento Institucional,
dispone en su numeral 4.5 que los sistemas administrativos
de Planeamiento Estratégico, de Programación Multianual
y Gestión de Inversiones, de Presupuesto Público y de
Abastecimiento, operan bajo un enfoque de articulación
de Sistemas Administrativos Transversales (SAT);
Que, el Consejo Directivo del Centro Nacional de
Planeamiento Estratégico - CEPLAN, en la Ducentésima
Sesión, ha aprobado el Plan Operativo Institucional
Multianual 2021-2023 del Centro Nacional de
Planeamiento Estratégico - CEPLAN;
Que, mediante Informe N° D000046-2020-CEPLAN-
OPP, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto remitió
el POI Multianual 2021-2023, para la formalización de su
aprobación conforme al procedimiento establecido;
Con el visado del Director Ejecutivo, del Jefe de la
Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la Jefa de
la Oficina de Asesoría Jurídica del Centro Nacional de
Planeamiento Estratégico - CEPLAN;
De conformidad con lo señalado por la Directiva N°
001-2017-CEPLAN/PCD, Directiva para la Actualización
del Plan Estratégico de Desarrollo Nacional, aprobada
mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo
N° 026-2017/CEPLAN/PCD; la Guía para el Planeamiento
Institucional, aprobada mediante Resolución de
Presidencia de Consejo Directivo N° 033-2017/CEPLAN/
PCD y modificatorias; el Decreto Legislativo N°1088,
Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico
y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico, y
en uso de las facultades otorgadas en el Reglamento
de Organización y Funciones del Centro Nacional de
Planeamiento Estratégico, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 046-2009-PCM;
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Formalizar la aprobación del Plan
Operativo Institucional Multianual 2021-2023 del

El Peruano / Sábado 20 de junio de 2020 NORMAS LEGALES
comprenden a las áreas de distribución de gas natural por
red de ductos de las concesiones de Lima y Callao, e Ica;
Que, mediante Resolución N° 017-2020-OS/CD
publicada el 22 de febrero de 2020, Osinergmin estableció
el Precio Máximo del Servicio Integral de Instalación
Interna para un (01) punto empotrado y a la vista, aplicable
en las Concesiones de Distribución de Gas Natural por
Red de Ductos en Lima y Callao, e Ica;
Que, posteriormente, mediante Oficio N° 0126-2020/
MINEM-SG-FISE, de fecha 12 de marzo de 2020, el
Administrador FISE remitió a Osinergmin el Informe
Técnico N° 043-2020/MINEM-SG-FISE, en el cual
remite especificaciones técnicas adicionales y solicita
se determinen los Precios Máximos del Servicio Integral
de Instalación Interna de dos (02) y tres (03) puntos de
consumo, en adición al precio máximo aprobado con
Resolución N° 017-2020-OS/CD;
Que, de acuerdo con el literal b) del artículo 71 del
TUO del Reglamento de Distribución de Gas Natural por
Red de Ductos, las instalaciones internas son de cargo y
responsabilidad de los consumidores de gas natural, por lo
que no forman parte del servicio público de distribución de
gas natural por red de ductos. Por tanto, la determinación
del Precio Máximo del Servicio Integral de Instalación
Interna por parte de Osinergmin no se encuentra sujeta
a las etapas, requisitos y mecanismos previstos en la Ley
N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los
Procedimientos Regulatorios de Tarifas;
Que, en el marco del Estado de Emergencia Nacional
declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM
y sus prórrogas, mediante el artículo 28 del Decreto de
Urgencia N° 029-2020 publicado con fecha 20 de marzo
de 2020, se dispuso la suspensión por treinta (30) días
hábiles, contados a partir del día siguiente de publicado
el citado decreto, del cómputo de los plazos de inicio y
de tramitación de los procedimientos administrativos
y procedimientos de cualquier índole seguidos ante la
Autoridad, incluso los regulados por leyes y disposiciones
especiales que se encuentren sujetos a plazo. Dicha
suspensión de plazos fue prorrogada por disposición del
Decreto de Urgencia N° 053-2020 y el Decreto Supremo
N° 087-2020-PCM hasta el 10 de junio de 2020;
Que, en consecuencia, recién desde el 11 de junio de 2020
corresponde a Osinergmin como autoridad administrativa,
aprobar la resolución mediante la cual se determinen los
Precios Máximos solicitados por el Administrador FISE, los
cuales serán aplicables durante la vigencia del Plan Anual de
Promociones 2020 previsto para la ejecución del Programa
de Promoción de nuevos suministros residenciales en las
áreas de las concesiones de distribución de gas natural por
red de ductos de Lima y Callao, e Ica;
Que, se ha emitido el Informe Técnico N° 198-2020-
GRT de la División de Gas Natural y el Informe Legal
N° 199-2020-GRT de la Asesoría Legal de la Gerencia
de Regulación de Tarifas de Osinergmin, con los cuales
se complementan con mayor detalle la motivación que
sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin,
cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de
los actos administrativos;
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332,
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos; en la Ley N° 29852 con
la cual se creó el Sistema de Seguridad Energética en
Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético;
en el Decreto Supremo N° 021-2012-EM mediante el cual
se aprobó el Reglamento de Ley N° 29852; en el TUO
de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-
2019-JUS y sus normas modificatorias, complementarias
y conexas, y;
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de
Osinergmin en su Sesión N° 19-2020.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Aprobar los Precios Máximos del Servicio
Integral de Instalación Interna para un segundo punto,
empotrado y a la vista, que se aplicarán en la Concesión
de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en
Lima y Callao y en la Concesión de Distribución de Gas
Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica,
que se señalan en el Cuadro N° 1 y que serán cubiertos
por el FISE.
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 20/06/2020 06:02:14
25
Cuadro N° 1: Precio Máximo del Servicio Integral
de Instalación Interna para un segundo punto
Precios Máximos
Servicio Integral de sin IGV
Instalación Interna (S/)
Empotrado 1 342,97
A la vista 1 234,90
Artículo 2.- Aprobar los Precios Máximos del Servicio
Integral de Instalación Interna para un tercer punto,
empotrado y a la vista, que se aplicarán en la Concesión de
Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y
Callao y en la Concesión de Distribución de Gas Natural por
Red de Ductos en el departamento de Ica, que se señalan
en el Cuadro N° 2 y que serán cubiertos por el FISE.
Cuadro N° 2: Precio Máximo del Servicio Integral de
Instalación Interna para un tercer punto
Precios Máximos
Servicio Integral de sin IGV
Instalación Interna (S/)
Empotrado 1 675,45
A la vista 1 547,97
Artículo 3.- Disponer que los precios máximos a que
se refieren los artículos 1 y 2 precedentes serán aplicable
a partir del día siguiente de la publicación de la presente
resolución hasta la vigencia del Programa Anual de
Promociones 2020, aprobado por Resolución Ministerial
N° 007-2020-MINEM/DM, conforme al numeral 10.5 del
Reglamento de la Ley N° 29852 aprobado mediante
Decreto Supremo N° 021-2012-EM.
Artículo 4.- Incorporar el Informe Técnico N° 198-
2020-GRT y el Informe Legal N° 199-2020-GRT, como
parte integrante de la presente resolución.
Artículo 5.- Disponer la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, y consignarla, junto
con los Informes N° 198-2020-GRT y N° 199-2020-GRT en
el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.
gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2020.aspx
Antonio Miguel Angulo Zambrano
Presidente del Consejo Directivo (e)
Osinergmin
1868403-1
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Precedente administrativo sobre si la
tipificación de las faltas referidas al
incumplimiento o la transgresión por
acción u omisión, de los principios, deberes,
obligaciones y prohibiciones en el ejercicio
de la función docente consideradas leves,
graves o muy graves reguladas en el primer
párrafo de los artículos 46º, 47º, 48º y
49º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial, le resulta aplicable al personal
docente que desempeñe cualquier otro
cargo o función
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 004-2020-SERVIR/TSC
Asunto: SI LA TIPIFICACIÓN DE LAS FALTAS
REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO
26 NORMAS LEGALES
O LA TRANSGRESIÓN POR ACCIÓN
U OMISIÓN, DE LOS PRINCIPIOS,
DEBERES, OBLIGACIONES Y correcta imputación de las faltas consideradas leves,
PROHIBICIONES EN EL EJERCICIO DE
LA FUNCIÓN DOCENTE CONSIDERADAS
LEVES, GRAVES O MUY GRAVES
REGULADAS EN EL PRIMER PÁRRAFO
DE LOS ARTÍCULOS 46º, 47º, 48º Y
49º DE LA LEY Nº 29944 - LEY DE
REFORMA MAGISTERIAL, LE RESULTA
APLICABLE AL PERSONAL DOCENTE
QUE DESEMPEÑE CUALQUIER OTRO
CARGO O FUNCIÓN
Lima, 12 de junio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil como órgano colegiado
encargado de resolver en segunda y última instancia
administrativa las controversias individuales que se
suscitan entre las Entidades y las personas a su servicio
al interior del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos en las materias de su competencia,
entre éstas, el régimen disciplinario, viene conociendo
un considerable número de recursos de apelación
interpuestos por servidores que pertenecen al régimen de
la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, quienes
impugnan las sanciones que les han sido impuestas bajo
las reglas del procedimiento administrativo disciplinario
previsto en dicha norma y en su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED.
2. Al respecto, el régimen y procedimiento disciplinario
al cual se sujetan los profesores bajo la Ley Nº 29944 -
Ley de Reforma Magisterial, se encuentra regulado por el
Capítulo IX de dicha ley, el Capítulo IX de su Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2013-ED
y la Norma Técnica “Normas que regulan el proceso
administrativo disciplinario para profesores en el Sector
Público”, aprobada mediante Resolución Viceministerial
Nº 091-2015-MINEDU.
3. En relación con tales recursos, se advierte que
las entidades vienen imputando las faltas referidas al
incumplimiento o la transgresión por acción u omisión,
de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones
en el ejercicio de la función docente consideradas leves,
graves o muy graves reguladas en el primer párrafo de
los artículos 46º, 47º, 48º y 49º de la Ley Nº 29944 - Ley
de Reforma Magisterial, sin evaluarse al momento de
la imputación, si el sujeto infractor cometió la referida
conducta típica en el ejercicio de su función docente.
4. Lo señalado en el numeral anterior resulta relevante
debido a que las faltas consideradas leves, graves o muy
graves reguladas en el primer párrafo de los artículos
46º, 47º, 48º y 49º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial, respectivamente, establecen como conducta
típica “el incumplimiento o transgresión por acción
u omisión de los principios, deberes, obligaciones y
prohibiciones en el ejercicio de la función docente”, por lo
que las entidades deben considerar las circunstancias en
las que el personal docente cometió la citada falta, con la
finalidad de garantizar el principio de tipicidad.
5. Al respecto, el Tribunal del Servicio Civil, actuando
como segunda instancia administrativa, ha advertido
que, en algunos casos, las entidades vienen imputando
dichas faltas al personal docente sujeto al régimen
laboral regulado por la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma
Magisterial que, en estricto, no realiza función docente2, tal
es el caso, por ejemplo, de los directores o subdirectores
de instituciones educativas, quienes tienen a su cargo la
gestión de dichos centros de enseñanza.
Sábado 20 de junio de 2020 / El Peruano
6. Conforme lo expuesto, resulta importante que este
Tribunal precise los criterios que permitan realizar una
graves o muy graves reguladas en el primer párrafo de
los artículos 46º, 47º, 48º y 49º de la Ley Nº 29944 - Ley
de Reforma Magisterial, respectivamente, dado que estas
faltas tienen como elemento del tipo infractor el “ejercicio
de la función docente”, concepto que debe ser entendido
conforme la propia normativa aplicable al personal
docente.
7. Por consiguiente, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los fundamentos sexto y décimo
de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/
TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la
finalidad de incorporar, con la debida amplitud, los
fundamentos jurídicos necesarios para establecer un
conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y
aplicación resulte obligatoria a las entidades.
Como resultado del debate, deliberación y en virtud
de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre la carrera especial regulada en la Ley Nº
29944 - Ley de Reforma Magisterial
8. La Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial, así
como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 004-2013-ED, tiene por objeto regular las relaciones
entre el Estado y los profesores que prestan servicios
en las instituciones y programas educativos públicos de
educación básica y técnico-productiva y en las instancias
de gestión educativa descentralizada. Así, conforme al
artículo 1º de la citada Ley, en los citados dispositivos se
regulan los deberes y derechos, la formación continua,
la carrera pública magisterial, la evaluación, el proceso
disciplinario, las remuneraciones y los estímulos e
incentivos aplicables a los profesores.
9. En ese sentido, la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial, así como su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, resultan aplicables a
todos los estamentos del sector, como las instituciones
educativas y programas educativos públicos de Educación
Básica, en todas sus modalidades, niveles y ciclos.
Igualmente, los citados dispositivos se aplican a los de
Educación Técnico-Productiva, a las Unidades de Gestión
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo
Nº 135- 2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
2
Al respecto, con relación al concepto de función docente, corresponde
citar lo señalado en el Informe Legal Nº 172-2009-ANSC/OAJ (disponible
en www.servir.gob.pe), el cual indica que no solo debe encontrarse
referido a quienes desarrollan o ejercen actividades de profesores en
los centros educativos de nivel inicial, primario y secundario, sino a todo
aquel profesional que imparte enseñanza, ya sea en las instituciones
de educación básica, universitaria y técnica, dentro del contexto de los
requisitos y exigencia que cada marco legal requiera para la formación de
alumnos, ya sea en la educación básica regular como para la obtención
de grados académicos. Por lo que, en principio, se debe considerar que la
función docente se encontraría referida a toda actividad de enseñanza que
realice el personal docente sujeto al régimen laboral regulado por la Ley Nº
29944 – Ley de Reforma Magisterial. (subrayado nuestro).
 El Peruano / Sábado 20 de junio de 2020 NORMAS LEGALES
Educativa Local (UGEL) y Direcciones Regionales de
Educación (DRE), como Instancias de Gestión Educativa
Descentralizada de Gobierno Regional, a los Gobiernos
Regionales y al Ministerio de Educación (MINEDU).
10. De esta manera, la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial establece como carrera especial a la carrera
pública magisterial, esto al tener una regulación propia
por las particularidades del servicio que brinda (servicio
educativo), estableciéndose un tratamiento diferenciado
de los regímenes generales3.
11. Cabe precisar que, si bien nuestro ordenamiento
jurídico reconoce como carrera especial al régimen
aplicable a los docentes, debe considerarse que dicha
carrera especial no guarda una correlación estricta con
la entidad pública que la alberga y gestiona. Al respecto,
Boyer Carrera indica que: “(…), si bien la gestión de
los profesores y de la correspondiente carrera pública
magisterial es competencia del Ministerio de Educación
(Minedu), no solo está compuesto por profesores. También
cuenta con servidores civiles “no profesores”, que podrían
encontrarse en cualquiera de los otros regímenes de
vinculación con el Estado (…)”4.
12. Es decir, dentro del sector educación existen
servidores civiles sujetos al régimen de la Ley Nº 29944 -
Ley de Reforma Magisterial y personal que mantiene otro
régimen de vinculación con el Estado, a quienes no les
resultará aplicable las disposiciones de la citada carrera
especial. En contraposición a esta situación, también es
posible encontrar en el mismo sector, personal docente
que no realiza, en estricto, función docente al ocupar
cargos o realizar funciones en distintos estamentos del
sector, realizando actividades de otra índole.
§ Sobre el régimen disciplinario de la Ley Nº 29944
- Ley de Reforma Magisterial
13. Ahora bien, con relación al régimen disciplinario
regulado en la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial,
resulta pertinente precisar que dicho régimen disciplinario
se aplica a todo personal docente sujeto dicha carrera
especial, es decir, que haya ingresado a la carrera pública
magisterial mediante los mecanismos establecidos en
la citada norma. En ese sentido, los hechos infractores
cometidos por docentes se sancionan con las faltas
recogidas en la citada norma y como resultado de
la tramitación del correspondiente procedimiento
administrativo disciplinario.
14. Ahora bien, con relación al personal docente
comprendido en este régimen disciplinario, este Tribunal
ha señalado en sus pronunciamientos que dicho
procedimiento también resulta aplicable a los docentes
contratados, dado que el artículo 1º de la Ley Nº 29944
- Ley de Reforma Magisterial no realiza distinción alguna
entre profesores nombrados o quienes hayan ingresado
a la carrera pública magisterial, y profesores contratados,
por lo que se infiere que su objeto es regular de manera
general la relación de ambos grupos de profesores con el
Estado, considerando que la función que realizan ambos
tipos de docentes es la misma.
15. Cabe señalar que, el criterio adoptado por este
Tribunal, posteriormente, fue materializado con las
modificaciones realizadas al Reglamento de la Ley Nº
29944 - Ley de Reforma Magisterial, introducidas por
Decreto Supremo Nº 005-2017-MINEDU, particularmente
lo dispuesto en los artículos 96º, 107º y 213º del citado
Reglamento5. Por lo que, se concluye que, para todo
personal docente (nombrado o contratado), la entidad
puede recurrir a las faltas tipificadas en la Ley Nº 29944 o
a las infracciones previstas en la Ley Nº 27815 – Ley del
Código de Ética de la Función Pública, aplicándose las
reglas sustantivas y procedimentales reguladas en la Ley
Nº 29944 y su Reglamento.
16. Por otro lado, este Tribunal también ha establecido
que existe una remisión expresa de supletoriedad de las
normas que regulan el régimen disciplinario de la Ley Nº
30057 – Ley del Servicio Civil a las de la Ley Nº 29944 -
Ley de Reforma Magisterial. Al respecto, se ha indicado
lo siguiente:
“15. Ahora bien, en lo que concierne a la relación
existente entre la Ley de Reforma Magisterial y la
Ley del Servicio Civil, debemos tener presente que la
Primera Disposición Complementaria Final de la última
27
de las mencionadas leyes reconoce, a efectos del
régimen del Servicio Civil, la existencia de diferentes
carreras especiales, entre ellas, la de la Carrera Pública
Magisterial regulada por la Ley Nº 29944, disponiendo
de manera expresa que tales carreras especiales se
rigen supletoriamente por, entre otros, el Título V de
la Ley Nº 30057, referido al régimen disciplinario y
procedimiento administrativo sancionador previsto
en esta última”6.
17. En este sentido, los profesores de la carrera
pública magisterial se encuentran sujetos al Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
aplicándoseles supletoriamente (es decir, en todo
aquello no previsto por sus normas especiales) el
régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 y sus normas
de desarrollo, de conformidad a la Primera Disposición
Complementaria y Final de dicho cuerpo normativo7.
18. Al respecto, es preciso señalar que esta supletoriedad
se refiere, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.2 de
la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, aprobada por
3
Referido a los regímenes regulados por los Decretos Legislativos Nos 276,
728, 1057 y Ley Nº 30057.
4
BOYER CARRERA, Janeyri. El derecho de la función pública y el servicio
civil: nociones fundamentales. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Católica del Perú, 2019, Primera Edición, p. 61.
5
Reglamento de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial, aprobado
por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, modificado por el artículo 1 del
Decreto Supremo Nº 005-2017-MINEDU
“Artículo 96º.- Encausamiento y Acumulación
96.1. El profesor de la Carrera Pública Magisterial y el profesor contratado,
aun cuando hayan concluido el vínculo laboral con el Estado, son sometidos
a proceso administrativo disciplinario, por faltas graves, muy graves o por
infracciones que cometa en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo
establecido en el Capítulo IX del presente Reglamento.(…)
Artículo 107º.- Del proceso administrativo disciplinario por
infracciones al Código de Ética de la Función Pública
El proceso administrativo disciplinario por infracciones a la Ley Nº 27815
- Ley del Código de Ética de la Función Pública, está a cargo de las
Comisiones reguladas en los artículos 91 y 92 del presente Reglamento y
se lleva a cabo conforme a las reglas sustantivas y procedimentales de la
Ley de Reforma Magisterial y el presente Reglamento.
(…)Artículo 213º.- Sanción por falta o infracción administrativa
213.1 El profesor contratado que incurra en falta grave o muy grave o
en infracción administrativa por vulneración de los principios, deberes
y prohibiciones de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, es
sancionado previo proceso administrativo disciplinario sumario a cargo de
la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios para
Docentes en un plazo no mayor de un (01) mes improrrogable.
(…)”.
6
Fundamento 15 de la Resolución de Sala Plena Nº 003-2019-SERVIR/
TSC, del 28 de agosto de 2019, publicada en el diario oficial “El Peruano”
el 8 de septiembre de 2019.
7
Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civil.
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES:
PRIMERA. Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no
comprendidos en la presente Ley.
No están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las
empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición
complementaria final del Decreto Legislativo 1023, ni los servidores sujetos
a carreras especiales.
Para los efectos del régimen del Servicio Civil se reconocen como carreras
especiales las normadas por:
a) Ley 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República.
b) Ley 23733, Ley universitaria.
c) Ley 23536, Ley que establece las normas generales que regulan el
trabajo y la carrera de los Profesionales de la Salud.
d) Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial.
e) Ley 28359, Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas
Armadas.
f) Decreto Legislativo 1149, Ley de la Carrera y Situación del personal de la
Policía Nacional del Perú.
g) Ley 29709, Ley de la Carrera Especial Pública Penitenciaria.
h) Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.
i) Ley 29277, Ley de la Carrera Judicial
Las carreras especiales, los trabajadores de empresas del Estado, los
servidores sujetos a carreras especiales, las personas designadas para
ejercer una función pública determinada o un encargo específico, ya sea a
dedicación exclusiva o parcial, remunerado o no, se rigen supletoriamente
por el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley
del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil;
y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo
Sancionador, establecidos en la presente Ley”.
28 NORMAS LEGALES
Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 092-2016-SERVIR/
PE8, a que “en todo aquello no previsto por sus normas
especiales, se aplica el régimen disciplinario de la LSC y sus
normas de desarrollo”. Por tanto, solo en caso de que las
normas sustantivas y procedimentales de la Ley Nº 29944 no
contaran con regulación específica que permita la imputación
a título de falta respecto a determinados hechos infractores,
resulta permisible la aplicación de las normas del régimen
disciplinario de la Ley Nº 30057.
§ Sobre la tipificación de las faltas referidas al
incumplimiento o la transgresión por acción u omisión,
de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones
en el ejercicio de la función en la Ley Nº 29944 - Ley de
Reforma Magisterial
19. Sobre el particular, las faltas consideradas leves,
graves o muy graves recogidas en el primer párrafo de los
artículos 46º, 47º, 48º y 49º de la Ley Nº 29944 - Ley de
Reforma Magisterial, respectivamente, establecen como
conducta típica “el incumplimiento o transgresión por
acción u omisión de los principios, deberes, obligaciones
y prohibiciones en el ejercicio de la función docente”.
20. Es decir, en primer lugar, la conducta tipificada
exige que se produzca el incumplimiento o transgresión de
principios, deberes, obligaciones y prohibiciones aplicables
a los docentes sujetos a la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial. Asimismo, cabe señalar que se incluye aquellos
otros principios, deberes, obligaciones y prohibiciones
contenidos en normas sectoriales aplicables al personal
docentes y las contenidas en los diversos instrumentos de
gestión como el Reglamento de Organización y Funciones y
el Manual de Organizaciones y Funciones.
21. De acuerdo con lo indicado en el numeral anterior,
este criterio se deriva de lo establecido en el literal q) del
artículo 40º de la Ley Nº 29944, el cual establece que los
profesores cumplen con los deberes que se desprendan de
la citada ley o de otras normas específicas de la materia, esto
en observancia del principio de legalidad al que se encuentran
sometidos los docentes en el ejercicio de sus funciones9.
22. Ahora bien, en segundo lugar, la norma establece
como otro elemento que configura la referida conducta
típica que, el incumplimiento o transgresión por acción
u omisión de los principios, deberes, obligaciones y
prohibiciones se realice en el “ejercicio de la función
docente”, por lo que corresponde determinar si esta
función se limita a las labores exclusivas de enseñanza.
23. Al respecto, el artículo 4º de la Ley Nº 29944
define al profesor como el profesional de la educación,
con título de profesor o licenciado en educación, presta
un servicio público esencial dirigido a concretar el derecho
de los estudiantes y de la comunidad a una enseñanza de
calidad, equidad y pertinencia.
24. Asimismo, según el artículo 12º de la misma
norma, los profesores pueden ejercer cargo y funciones
en las siguientes cuatro (4) áreas de desempeño laboral:
a) Gestión pedagógica10: Comprende tanto a los
profesores que ejercen funciones de enseñanza en el
aula y actividades curriculares complementarias al interior
de la institución educativa y en la comunidad, como a
los que desempeñan cargos jerárquicos en orientación y
consejería estudiantil, jefatura, asesoría, formación entre
pares, coordinación de programas no escolarizados de
educación inicial y coordinación académica en las áreas
de formación establecidas en el plan curricular.
b) Gestión institucional11: Comprende a los profesores
en ejercicio de los cargos de Director de Unidad de Gestión
Educativa Local (UGEL), Director o Jefe de Gestión
Pedagógica, Especialista en Educación de las diferentes
instancias de gestión educativa descentralizada, director y
Subdirector de institución educativa.
c) Formación docente12: Comprende a los profesores
que realizan funciones de acompañamiento pedagógico,
de mentoría a profesores nuevos, de coordinador y/o
especialista en programas de capacitación, actualización
y especialización de profesores al servicio del Estado,
en el marco del Programa de Formación y Capacitación
Permanente.
d) Innovación e investigación13: Comprende
a los profesores que realizan funciones de diseño,
implementación y evaluación de proyectos de innovación
pedagógica e investigación educativa, estudios y análisis
sistemático de la pedagogía y proyectos pedagógicos,
científicos y tecnológicos.
Sábado 20 de junio de 2020 / El Peruano
25. Por su parte, el artículo 43º de la Ley Nº 29944 -
Ley de Reforma Magisterial establece que los profesores
que se desempeñan en las áreas señaladas en el artículo
12º de dicha Ley, que transgredan los principios, deberes,
obligaciones y prohibiciones, incurren en responsabilidad
administrativa y son pasibles de las sanciones, según
la gravedad de la falta y la jerarquía del servidor o
funcionario, establecidas en dicho régimen disciplinario.
26. De acuerdo a ello, se desprende que, aquellos
docentes que infrinjan principios, deberes, obligaciones y
prohibiciones en el desempeño de las funciones indicadas
en el artículo 12º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial, se les imputará las faltas consideradas leves,
graves o muy graves recogidas en el primer párrafo de los
artículos 46º, 47º, 48º y 49º del citado cuerpo normativo,
respectivamente. Por su parte, contrario sensu, en el caso
de personal docente que, al momento de la comisión de la
infracción ejerza funciones distintas a las señaladas en el
artículo 12º antes descrito (por ejemplo, funciones netamente
administrativas), no les será aplicables dichas faltas.
27. En la misma línea, mediante Informe Técnico Nº
525-2019-SERVIR/GPGSC, del 5 de abril de 201914, la
8
Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC - “Régimen Disciplinario y
Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil”, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº
092-2016-SERVIR/PE.
“4. Ámbito
(…)
4.2. A los servidores previstos en la Primera Disposición Complementaria
Final de la LSC se les aplica de modo supletorio. La supletoriedad implica
que, en todo aquello no previsto por sus normas especiales, se aplica el
régimen disciplinario de la LSC y sus normas de desarrollo.
(…).”
9
Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 2º.- Principios
El régimen laboral del magisterio público se sustenta en los siguientes
principios:
a) Principio de legalidad: Los derechos y obligaciones que genera el
ejercicio de la profesión docente se enmarcan dentro de lo establecido en
la Constitución Política del Perú, la Ley 28044, Ley General de Educación,
y sus modificatorias, la presente Ley y sus reglamentos.
(…)”.
10
Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 34º.- Cargos del Área de Gestión Pedagógica
El Área de Gestión Pedagógica incluye, además de la docencia en aula, los
cargos jerárquicos señalados en el literal a) del artículo 12 de la presente
Ley, a los que se puede acceder a partir de la segunda escala magisterial”.
11
Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 35º.- Cargos del Área de Gestión Institucional
Los cargos del Área de Gestión Institucional son los siguientes:
a) Director de Unidad de Gestión Educativa Local
Es un cargo de confianza del Director Regional de Educación, al que
se accede por designación entre los postulantes mejor calificados en el
correspondiente concurso. El profesor postulante debe estar ubicado entre
la quinta y octava escala magisterial.
b) Director o Jefe de Gestión Pedagógica
Son cargos a los que se accede por concurso en las sedes de las
Direcciones Regionales de Educación y las Unidades de Gestión Educativa
Local. El profesor postulante debe estar ubicado entre la cuarta y octava
escala magisterial.
c) Especialista en Educación
Es un cargo al que se accede por concurso para las sedes del Ministerio
de Educación, Direcciones Regionales de Educación y las Unidades de
Gestión Educativa Local. El profesor postulante debe estar ubicado entre
la tercera y octava escala magisterial.
d) Directivos de institución educativa
Son cargos a los que se accede por concurso. Para postular a una plaza
de director o subdirector de instituciones educativas públicas y programas
educativos, el profesor debe estar ubicado entre la cuarta y octava escala
magisterial”.
12
Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 36º.- Cargos del Área de Formación Docente
El Área de Formación Docente incluye los cargos señalados en el literal c)
del artículo 12 de la presente Ley, a los que se accede por concurso a partir
de la tercera escala magisterial”.
13
Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 37º.- Cargos del área de innovación e investigación
El área de innovación e investigación incluye los cargos señalados en
el literal d) del artículo 12 de la presente Ley, a los que se accede por
concurso a partir de la tercera escala magisterial”.
14
Disponible en www.servir.gob.pe
 El Peruano / Sábado 20 de junio de 2020 NORMAS LEGALES
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la
Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR señaló
que:
“(…) el régimen disciplinario y procedimiento
sancionador al cual se sujetan los profesores bajo la
LRM es de aplicación independientemente de área
de desempeño en la cual ejerzan cargos y funciones,
pudiendo ser de gestión pedagógica (en aula), gestión
institucional (administrativa), formación docente o
innovación e investigación (…)”.
28. De lo expuesto, este Tribunal concluye que
las faltas consideradas leves, graves o muy graves
recogidas en el primer párrafo de los artículos 46º, 47º,
48º y 49º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial,
respectivamente, serán aplicables a los docentes que se
desempeñen en las áreas señaladas en el artículo 12º de
la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma Magisterial. Así, las
entidades podrán imputar las faltas antes descritas a los
Directores de Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL),
Director o Jefe de Gestión Pedagógica, Especialista
en Educación de las diferentes instancias de gestión
educativa descentralizada, Director y Subdirector de
institución educativa por realizar funciones de gestión
institucional.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas
en los numerales 20, 21, 26 y 28 del presente Acuerdo
Plenario ameritan ser declaradas como precedentes
de observancia obligatoria para establecer la correcta
tipificación de las faltas referidas al incumplimiento o
la transgresión por acción u omisión, de los principios,
deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de
la función docente consideradas leves, graves o muy
graves reguladas en el primer párrafo de los artículos
46º, 47º, 48º y 49º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes
administrativos de observancia obligatoria los criterios
expuestos en los fundamentos 20, 21, 26 y 28 de la
presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
1868236-1
29
Precedente administrativo sobre la
tipificación de faltas leves en el Reglamento
Interno de Servidores Civiles – RIS y su
distinción respecto a las faltas previstas en
la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 005-2020-SERVIR/TSC
Asunto:
TIPIFICACIÓN DE FALTAS LEVES
EN EL REGLAMENTO INTERNO DE
SERVIDORES CIVILES – RIS Y SU
DISTINCIÓN RESPECTO A LAS FALTAS
PREVISTAS EN LA LEY  Nº 30057 – LEY
DEL SERVICIO CIVIL
Lima, 12 de junio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. De conformidad con el artículo 17º del Decreto
Legislativo Nº 10232, modificado por la Centésima Tercera
Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 –
Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
20133, el Tribunal del Servicio Civil tiene a su cargo, en
segunda y última instancia administrativa, la resolución
de controversias individuales que se susciten al interior
del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, en las siguientes materias: acceso al servicio
civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen
disciplinario y terminación de la relación de trabajo.
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo
Nº 135- 2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
2
Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad
Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano
integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de
controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las
materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones
podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la
acción contenciosa administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las
normas de procedimiento del Tribunal”.

El Peruano / Sábado 18 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
precisan quién habría sido el sujeto que sufrió el perjuicio,
conforme lo expuesto en el numeral anterior. En ese
sentido, el daño debe encontrarse individualizado en el
sujeto pasivo de la falta, lo cual debe ser justificado por los
órganos competentes en el procedimiento administrativo
disciplinario.
59. De lo expuesto, en caso los órganos competentes
en el procedimiento administrativo disciplinario no
verifiquen la configuración de los elementos objetivo y
subjetivo que exige el literal a) del artículo 48º de la Ley
Nº 29444 – Ley de Reforma Magisterial, no se realizará
una correcta operación de subsunción de la citada falta;
vulnerándose de esta forma el principio de tipicidad; y, por
ende, el derecho de defensa de los docentes.
60. Sin perjuicio de lo antes señalado, este Tribunal
ha venido considerando que existen hechos que no
deben subsumirse en la falta del literal a) del artículo
48º de la Ley Nº 29444 – Ley de Reforma Magisterial, en
la medida que la conducta infractora se tipifica en otra
falta de forma clara y específica, lo contrario significaría
vulnerar el principio de tipicidad y, en consecuencia,
el derecho de defensa del imputado. Al respecto, el
Tribunal en la Resolución Nº 002597-2019-SERVIR/
TSC-Primera Sala, del 15 de noviembre de 2019,
señaló que si la conducta infractora consistió en usar
términos de naturaleza o connotación sexual o sexista
y efectuar conductas físicas de naturaleza sexual que
resultaban ofensiva, este hecho no se podía subsumir
en la falta analizada49.
61. Asimismo, no puede perderse de vista que en caso
los órganos competentes del procedimiento administrativo
disciplinario adviertan la grave lesión de intereses
jurídicamente protegidos como la integridad física o
psicológica e incluso la lesión del “proyecto de vida” de los
estudiantes, no será posible subsumir esta consecuencia
dentro de la falta analizada, correspondiendo evaluar
si tales hechos de violencia física, psicológica o sexual
resultan subsumibles en las faltas de los literales d) y e)
del artículo 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma
Magisterial50.
62. Finalmente, considerando que la falta analizada
tiene como consecuencia el cese temporal en el cargo
sin goce de remuneraciones desde treinta y un (31)
días hasta doce (12) meses, los órganos competentes
en el procedimiento administrativo disciplinario deben
garantizar la correcta aplicación de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad como límite al ejercicio
de la potestad disciplinaria del Estado, cautelando
que las medidas disciplinarias impuestas guarden
correspondencia con los hechos del caso, lo que
implica que las entidades luego de haber comprobado
objetivamente la comisión de la falta imputada deban
graduar la sanción a imponer, valorando los criterios
de gradualidad como la gravedad del daño al interés
público y/o bien jurídico protegido o perjuicio económico
causado, entre otros, recogidos en el artículo 78º del
Reglamento de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma
Magisterial51.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas
en los numerales 45, 48, 51, 53, 56, 57, 58, 60 y 62 del
presente Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como
precedente de observancia obligatoria para establecer
la correcta tipificación de la falta regulada en el literal
a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 - Ley de Reforma
Magisterial.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 45, 48, 51, 53, 56, 57, 58, 60 y 62 de la
presente resolución.
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 18/07/2020 04:30:04
37
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
49
Cabe señalar que, en el fundamento 42 de la citada Resolución Nº
002597-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala se indicó: “(...), se advierte que
la Entidad al momento de instaurarle el procedimiento administrativo
disciplinario al impugnante así como al momento de sancionarlo, le
imputó la comisión de una falta que no tiene correlato con la conducta
infractora, lo cual a criterio de esta Sala vulnera el principio de
tipicidad y, en consecuencia, el derecho de defensa del impugnante, ya
que las Entidades Públicas sólo podrán sancionar la comisión de conductas
que hayan sido previamente tipificadas como ilícitas, mediante normas que
describan de manera clara y específica el supuesto de hecho infractor.
50
Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 49º.- Destitución
Son causales de destitución, la transgresión por acción u omisión de los
principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función
docente, considerado como muy grave.
También se consideran faltas o infracciones muy graves, pasibles de
destitución, las siguientes:
(...)
d) Incurrir en actos de violencia o causar grave perjuicio contra los
derechos fundamentales de los estudiantes y otros miembros de la
comunidad educativa y/o institución educativa, así como impedir el normal
funcionamiento de los servicios públicos.
e) Maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave.
51
(...)”.
Reglamento de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, aprobado
por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED
“Artículo 78º.- Calificación y gravedad de la falta
Las faltas se califican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad
se determina evaluando de manera concurrente las condiciones siguientes:
a) Circunstancias en que se cometen.
b) Forma en que se cometen.
c) Concurrencia de varias faltas o infracciones.
d) Participación de uno o más servidores.
e) Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.
f) Perjuicio económico causado.
g) Beneficio ilegalmente obtenido.
h) Existencia o no de intencionalidad en la conducta del autor.
i) Situación jerárquica del autor o autores”.
1871528-1
38 NORMAS LEGALES
Precedente administrativo sobre el
procedimiento para la determinación de
la autoridad que debe intervenir como
órgano instructor en caso de discrepancia
con la propuesta contenida en el Informe de
Precalificación
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 010-2020-SERVIR/TSC
Asunto: PROCEDIMIENTO PARA LA
DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD
QUE DEBE INTERVENIR COMO
ÓRGANO INSTRUCTOR EN CASO DE
DISCREPANCIA CON LA PROPUESTA
CONTENIDA EN EL INFORME DE
PRECALIFICACIÓN
Lima, 10 de julio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. De conformidad con el artículo 17º del Decreto
Legislativo Nº 10232, modificado por la Centésima Tercera
Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 –
Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
20133, el Tribunal del Servicio Civil tiene a su cargo, en
segunda y última instancia administrativa, la resolución
de controversias individuales que se susciten al interior
del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, en las siguientes materias: acceso al servicio
civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen
disciplinario y terminación de la relación de trabajo.
2. En cuanto a la materia referida al régimen
disciplinario, el Tribunal del Servicio Civil conoce y
resuelve en segunda y última instancia administrativa, los
recursos de apelación interpuestos contra las sanciones
de suspensión y destitución, tal como lo dispone el
artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil4,
en concordancia con el artículo 95º de su Reglamento
General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-
PCM, modificado por Decretos Supremos Nos 075-2016-
PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-PCM y
127-2019-PCM5.
3. Precisamente, en mérito a los recursos de
apelación que viene conociendo el Tribunal del Servicio
Civil, se ha detectado que de manera recurrente las
entidades incurren en vicios al momento de determinar
las autoridades competentes que deben participar
como órgano instructor y órgano sancionador en los
procedimientos administrativos disciplinarios que llevan a
cabo, lo que a su vez ocasiona la declaración de nulidad
de dichos procedimientos.
4. Sobre ello, es importante tener en cuenta que en el
régimen disciplinario regulado por la Ley Nº 30057 y su
Reglamento General, la determinación de las autoridades
competentes que deben participar en el procedimiento
administrativo disciplinario como órgano instructor y
órgano sancionador, se realiza en función de la sanción
propuesta, por lo que las autoridades serán distintas de
acuerdo a la sanción que se proponga.
5. De esta manera, en principio, la autoridad competente
que debe intervenir como órgano instructor es inicialmente
identificada y propuesta en el Informe de Precalificación
que elabora y emite la Secretaría Técnica de la respectiva
entidad. No obstante lo señalado, ante la discrepancia con la
propuesta contenida en el citado Informe de Precalificación,
Sábado 18 de julio de 2020 / El Peruano
surge una situación de incertidumbre respecto a la forma o
el procedimiento que debería observarse para determinar al
órgano instructor competente.
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
2
Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad
Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano
integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de
controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las
materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones
podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la
acción contenciosa administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros,
previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de
procedimiento del Tribunal”.
3
Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2013
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto
Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del
Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos”.
4
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo
de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento
administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto
por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien
haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción
se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su
veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe
de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de
recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la
entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa
por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por
el Tribunal del Servicio Civil”.
5
Reglamento General de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto
Supremo Nº 040-2014-PCM, modificado por Decretos Supremos Nos
075-2016-PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-PCM y 127-
2019-PCM
“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria
en segunda instancia
De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea
la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el
recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil,
con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación
escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo
89 de la Ley.
La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de
apelación agota la vía administrativa”.
 El Peruano / Sábado 18 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
6. Tal situación de incertidumbre es de necesario
esclarecimiento habida cuenta que las entidades en su
obrar diario requieren contar con criterios de aplicación
e interpretación normativa que les permitan ejercer su
potestad disciplinaria dentro de los marcos de legalidad
aplicables, evitándose eventuales declaraciones
de nulidad de sus procedimientos administrativos
disciplinarios.
7. Frente a dicha situación y de conformidad con el
principio de seguridad jurídica, en virtud del cual, sobre
la base de la predictibilidad, los administrados deben
tener certeza de la forma de aplicación de las normas
y de las consecuencias que les deparan, evitándose de
este modo la incertidumbre y la imprevisibilidad; este
Tribunal considera pertinente emitir un precedente que
establezca los criterios necesarios sobre el procedimiento
para la determinación de la autoridad competente que
debe intervenir como órgano instructor en caso de
discrepancia con la propuesta contenida en el Informe de
Precalificación.
8. Por consiguiente, en uso de la potestad de la Sala
Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes
administrativos de observancia obligatoria, con los efectos
y alcances precisados en los fundamentos sexto y décimo
de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/
TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la
finalidad de incorporar, con la debida amplitud, los
fundamentos jurídicos necesarios para establecer un
conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y
aplicación resulte obligatoria a las entidades.
Como resultado del debate, deliberación y en virtud
de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre la determinación de las autoridades
competentes en el régimen disciplinario regulado por
la Ley Nº 30057 y su Reglamento General
9. Entre las garantías y derechos que comprende
de modo enunciativo mas no limitativo el principio del
debido procedimiento, previsto en el numeral 1.2 del
artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS6, en
adelante el TUO de la Ley Nº 27444, se encuentra el
derecho referido a obtener una decisión emitida por
autoridad competente.
10. De manera concordante, el numeral 72.1 del
artículo 72º del TUO de la Ley Nº 27444, establece que
la competencia de las entidades tiene su fuente en la
Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas
administrativas que de aquéllas se derivan. Respecto a
ello, Ramón Parada sostiene que “la competencia puede
definirse como la medida de la capacidad jurídica de
cada órgano o el conjunto de funciones y potestades que
el ordenamiento jurídico le atribuye y que por ello está
autorizado y obligado a ejercitar7”.
11. A tenor de lo expuesto, la competencia garantiza
que los órganos o autoridades actúen en el ámbito de
las facultades que le han sido conferidas, por lo que
constituye un límite para su actuación y, al mismo tiempo,
también constituye una condición necesaria y previa para
la validez de un acto administrativo, de conformidad con
lo establecido en el numeral 1 del artículo 3º del TUO de
la Ley Nº 274448.
12. El Tribunal Constitucional al referirse a la validez
de los actos sostiene que “en el ámbito de un Estado
Constitucional, para que un acto sea válido, debe
cumplir, esencialmente, con tres condiciones formales y
con una condición sustantiva. Las condiciones formales
son: a) haber sido emitido por el órgano competente
(condición de competencia formal); b) haberse
circunscrito al ámbito material predeterminado por el
sistema jurídico (condición de competencial material); y,
c) haberse observado el procedimiento preestablecido
para su dictado (condición de procedimiento). La
condición sustantiva es que el contenido del acto (lo que
ordena, prohíbe o permite), resulte conforme con los
derechos, valores y principios sustantivos reconocidos
39
en la Constitución. De ello resulta que un acto puede
ser válido desde un punto de vista formal e inválido
desde un punto de vista sustantivo, o a la inversa9”.
13. Adicionalmente, el artículo 249º del TUO
de la Ley Nº 27444 prescribe que el ejercicio de la
potestad sancionadora corresponde a las autoridades
administrativas a quienes le hayan sido expresamente
atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin
que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto. Así
también, el numeral 2 del artículo 248º del mismo cuerpo
normativo contempla el principio del debido procedimiento
en materia sancionadora, en virtud del cual resulta
necesario que los procedimientos que regulen el ejercicio
de la potestad sancionadora establezcan la debida
separación entre la fase instructora y la sancionadora,
encomendándolas a autoridades distintas.
14. Específicamente sobre la potestad sancionadora
disciplinaria, el numeral 247.3 del artículo 247º del TUO
de la Ley Nº 27444 establece que dicha potestad sobre el
personal de las entidades se rige por la normativa sobre la
materia. En razón de ello, el artículo 93º del Reglamento
General de la Ley Nº 30057, prevé las autoridades
competentes para intervenir en los procedimientos
administrativos disciplinarios, conforme al siguiente
detalle:
“a) En el caso de la sanción de amonestación escrita,
el jefe inmediato instruye y sanciona, y el jefe de recursos
humanos, o el que haga sus veces, oficializa dicha
sanción.
b) En el caso de la sanción de suspensión, el jefe
inmediato es el órgano instructor y el jefe de recursos
humanos, o el que haga sus veces, es el órgano
sancionador y quien oficializa la sanción.
c) En el caso de la sanción de destitución, el jefe de
recursos humanos es el órgano instructor, y el titular de
la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la
sanción”.
Cabe precisar que la sanción de amonestación verbal
la efectúa el jefe inmediato en forma personal y reservada,
6
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de
los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo.
Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no
limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar
los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos
complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la
palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en
derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a
impugnar las decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los
principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho
Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo”.
7
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Madrid: Open Ediciones
Universitarias S.L, año 2013, p. 103.
8
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la
materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación
indispensables para su emisión”.
9
Sentencia recaída en el Expediente Nº 00001-2010-CC/TC, Fundamento 9.
40 NORMAS LEGALES
de conformidad con lo establecido en el artículo 89º de la
Ley Nº 3005710.
15. A la vista de lo que antecede, se aprecia que la
competencia de las autoridades que deben intervenir
como órgano instructor y órgano sancionador en el
procedimiento administrativo disciplinario, se determina
en función de la sanción, conforme se resume en el
siguiente cuadro:
TIPO DE ÓRGANO ÓRGANO OFICIALIZACIÓN
SANCIÓN INSTRUCTOR SANCIONADOR DE LA SANCIÓN
Amonestación Jefe inmediato Jefe inmediato Jefe de Recursos
escrita Humanos o el que
haga sus veces
Suspensión Jefe inmediato Jefe de Recursos Jefe de Recursos
Humanos o el que Humanos o el que
haga sus veces haga sus veces
Destitución Jefe de Recursos Titular de la Entidad Titular de la Entidad
Humanos o el que
haga sus veces
§ Sobre la participación y el rol de la Secretaría
Técnica en el procedimiento administrativo
disciplinario
16. El artículo 92º de la Ley Nº 30057 establece
que las autoridades del procedimiento administrativo
disciplinario deben contar con el apoyo de un(a)
Secretario(a) Técnico(a), que de preferencia debería ser
abogado, pudiendo ser un servidor civil de la entidad,
en adición a sus funciones, precisándose que no tiene
capacidad de decisión y que sus informes u opiniones no
son vinculantes.
17. El rol del (la) Secretario(a) Técnico(a) en el
procedimiento administrativo disciplinario se circunscribe
a precalificar las presuntas faltas, documentar la
actividad probatoria, proponer la fundamentación y
administrar los archivos emanados del ejercicio de la
potestad sancionadora disciplinaria, así como las demás
funciones señaladas en el numeral 8.2 de la Directiva
Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC - “Régimen Disciplinario
y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057,
Ley del Servicio Civil”, aprobada por la Resolución
de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE y
modificada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº
092-2016-SERVIR-PE.
18. Como parte de dichas funciones, puntualmente
en el literal f) del numeral 8.2 de la Directiva Nº
02-2015-SERVIR/GPGSC se señala que el (la)
Secretario(a) Técnico(a) debe emitir el informe
correspondiente que contiene los resultados de la
precalificación, sustentando la procedencia o apertura del
inicio del procedimiento e identificando la posible sanción
a aplicarse y al órgano instructor competente, sobre la
base de la gravedad de los hechos o la fundamentación
de su archivamiento.
19. Desde luego, el (la) Secretario(a) Técnico(a) al
identificar la posible sanción a imponerse debe sujetarse
a los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
de manera que la sanción propuesta en el Informe de
Precalificación guarde proporción con el nivel de gravedad
que el hecho imputado representa para el adecuado
funcionamiento de la entidad.
20. En esa línea, se aprecia que el (la) Secretario(a)
Técnico(a) tiene como parte de sus funciones identificar
la posible sanción a imponerse y, de acuerdo a ello,
identificar también al órgano instructor competente
que debería dar inicio al procedimiento administrativo
disciplinario. Tales propuestas deben estar contenidas en
el Informe de Precalificación que se emita.
§ Sobre el procedimiento a seguir en caso de
discrepancia con la propuesta contenida en el Informe
de Precalificación
21. Desde esta perspectiva, la identificación de la
autoridad que debe intervenir como órgano instructor en
el procedimiento administrativo disciplinario, en principio,
la realiza el (la) Secretario(a) Técnico(a) a través del
Informe de Precalificación. No obstante lo señalado,
Sábado 18 de julio de 2020 / El Peruano
pueden presentarse diversas situaciones en relación a
la asignación de dicha competencia, ya sea porque el
órgano instructor inicialmente identificado y propuesto
no coincide con la propuesta contenida en el Informe
de Precalificación, o porque existe otra autoridad que
se considera competente para intervenir como órgano
instructor en el procedimiento.
22. No debe perderse de vista, como ya se indicó,
que en el régimen disciplinario regulado por la Ley
Nº 30057 y su Reglamento General, la determinación
de las autoridades competentes que deben intervenir
como órgano instructor y órgano sancionador en el
procedimiento administrativo disciplinario, se realiza
en función de la sanción propuesta. De allí que, las
discrepancias en torno a la competencia se encuentren
directamente relacionadas con la propuesta de sanción.
23. En ese contexto, sobre la competencia de la
autoridad que debe intervenir como órgano instructor
en el procedimiento administrativo disciplinario, podrían
presentarse los supuestos siguientes:
• Primer Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de
suspensión temporal sin goce de remuneraciones desde
un (1) día hasta doce (12) meses, por lo que la autoridad
que debería intervenir como órgano instructor en el
procedimiento administrativo disciplinario sería el jefe
inmediato; sin embargo, éste no se considera competente
y, en cambio, considera que correspondería proponer la
sanción de destitución, por lo que la autoridad que debería
intervenir como órgano instructor sería el jefe de recursos
humanos o el que haga sus veces.
• Segundo Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de
destitución, por lo que la autoridad que debería intervenir
como órgano instructor en el procedimiento administrativo
disciplinario sería el jefe de recursos humanos o el que
haga sus veces; sin embargo, éste no se considera
competente y, en cambio, considera que correspondería
proponer la sanción de suspensión temporal sin goce de
remuneraciones desde un (1) día hasta doce (12) meses,
por lo que la autoridad que debería intervenir como órgano
instructor sería el jefe inmediato.
• Tercer Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción
de suspensión temporal sin goce de remuneraciones
desde un (1) día hasta doce (12) meses, por lo que la
autoridad que debería intervenir como órgano instructor
en el procedimiento administrativo disciplinario sería el
jefe inmediato; sin embargo, el jefe de recursos humanos
o el que haga sus veces se considera competente para
intervenir como órgano instructor, pues estima que
la sanción que correspondería proponer sería la de
destitución.
• Cuarto Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de
destitución, por lo que la autoridad que debería intervenir
como órgano instructor en el procedimiento administrativo
disciplinario sería el jefe de recursos humanos o el que haga
sus veces; sin embargo, el jefe inmediato se considera
10
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 89º.- La amonestación
La amonestación es verbal o escrita. La amonestación verbal la efectúa el
jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación
escrita la sanción se aplica previo proceso administrativo disciplinario. Es
impuesta por el jefe inmediato. La sanción se oficializa por resolución del
jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta
por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces.
 El Peruano / Sábado 18 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
competente para intervenir como órgano instructor, pues
estima que la sanción que correspondería proponer sería
la de suspensión sin goce de remuneraciones desde un
(1) día hasta doce (12) meses.
• Quinto Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de
amonestación escrita, por lo que la autoridad que debería
intervenir como órgano instructor en el procedimiento
administrativo disciplinario sería el jefe inmediato; sin
embargo, éste considera que correspondería proponer la
sanción de destitución, por lo que la autoridad que debería
intervenir como órgano instructor sería el jefe de recursos
humanos o el que haga sus veces.
24. Ante tales supuestos, cabe señalar que el numeral
9.2 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, ha
previsto que los conflictos de competencia que pudiesen
presentarse entre las autoridades del procedimiento
administrativo disciplinario, ya sea porque consideren que
cuentan con competencia o que carecen de ella, deben
ser resueltos por la máxima autoridad administrativa11,
de conformidad con lo dispuesto en el TUO de la Ley Nº
27444.
25. Al respecto, el artículo 93º del TUO de la Ley Nº
27444, establece que el órgano administrativo que se
estime incompetente para la tramitación de un asunto
remite directamente las actuaciones al órgano que
considere competente. En caso que este último tampoco
se considere competente se producirá un conflicto de
competencia negativo, de conformidad con el artículo 94º
del mismo cuerpo normativo.
26. Por otra parte, de conformidad con lo establecido
en el artículo 95º del TUO de la Ley Nº 27444, en el
supuesto que un órgano se considere competente
requiere de inhibición al que está conociendo del asunto,
el cual si está de acuerdo, envía lo actuado a la autoridad
requirente para que continúe el trámite; sin embargo, si
la autoridad requerida no está de acuerdo y sostiene su
competencia, se producirá un conflicto de competencia
positivo.
27. Atendiendo a tales consideraciones, en
observancia de lo dispuesto en el TUO de la Ley Nº
27444 y en la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC,
en caso que ninguna autoridad se considere competente
para intervenir como órgano instructor (conflicto de
competencia negativo) o en caso que más de una
autoridad se considere competente para intervenir como
órgano instructor (conflicto de competencia positivo), la
máxima autoridad administrativa de la entidad tendrá a su
cargo la resolución del conflicto de competencia.
28. Siguiendo esta línea de análisis, en cuanto al
primer supuesto en el que el (la) Secretario(a) Técnico(a)
propone la sanción de suspensión y, por ende, propone
como órgano instructor al jefe inmediato; sin embargo,
éste no asume competencia pues considera que
correspondería proponer la sanción de destitución, por lo
que el órgano instructor debería ser el jefe de recursos
humanos o el que haga sus veces; corresponderá tener
en cuenta las indicaciones siguientes:
• De conformidad con el artículo 93º del TUO de la
Ley Nº 27444, si el jefe inmediato considera que no es
competente, deberá remitir directamente las actuaciones
al jefe de recursos humanos o el que haga sus veces,
exponiendo las razones por las que no se considera
competente. Si éste se encuentra de acuerdo con
las razones expuestas por el jefe inmediato, asumirá
competencia como órgano instructor.
• Si el jefe de recursos humanos o el que haga sus
veces tampoco se considera competente para intervenir
como órgano instructor, corresponderá que eleve los
actuados a la máxima autoridad administrativa de la
entidad, para que sea ésta la que resuelva el conflicto de
competencia negativo.
29. En lo concerniente al segundo supuesto en el que
el (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de
destitución y, por ende, propone como órgano instructor
al jefe de recursos humanos o el que haga sus veces; sin
41
embargo, éste no asume competencia pues considera que
correspondería proponer la sanción de suspensión, por
lo que el órgano instructor debería ser el jefe inmediato;
corresponderá tener en cuenta las indicaciones siguientes:
• De conformidad con el artículo 93º del TUO de la
Ley Nº 27444, si el jefe de recursos humanos o el que
haga sus veces considera que no es competente, deberá
remitir directamente las actuaciones al jefe inmediato,
exponiendo las razones por las que no se considera
competente. Si éste se encuentra de acuerdo con las
razones expuestas por el jefe de recursos humanos,
asumirá competencia como órgano instructor.
• Si el jefe inmediato tampoco se considera competente
para intervenir como órgano instructor, corresponderá que
eleve los actuados a la máxima autoridad administrativa
de la entidad, para que sea ésta la que resuelva el
conflicto de competencia negativo.
30. Respecto al tercer supuesto en el que el
(la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de
suspensión y, por ende, propone como órgano instructor
al jefe inmediato; sin embargo, el jefe de recursos
humanos o el que haga sus veces también se considera
competente para intervenir como órgano instructor, pues
estima que la sanción que correspondería proponer
sería la de destitución; deberá tenerse en cuenta las
indicaciones siguientes:
• De conformidad con el artículo 95º del TUO de la Ley
Nº 27444, el jefe de recursos humanos o el que haga sus
veces requerirá al jefe inmediato la inhibición. Si éste está
de acuerdo le enviará los actuados.
• Si el jefe inmediato sostiene su competencia y no
accede al requerimiento formulado por el jefe de recursos
humanos o el que haga sus veces, corresponderá que
eleve los actuados a la máxima autoridad administrativa
de la entidad, para que sea ésta la que resuelva el
conflicto de competencia positivo.
31. Sobre el cuarto supuesto en el que el (la)
Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de
destitución, y, por ende, propone como órgano instructor
al jefe de recursos humanos o el que haga sus veces;
sin embargo, el jefe inmediato también se considera
competente para intervenir como órgano instructor, pues
estima que la sanción que correspondería proponer
sería la de suspensión; deberá tenerse en cuenta las
indicaciones siguientes:
• De conformidad con el artículo 95º del TUO de la Ley
Nº 27444, el jefe inmediato requerirá al jefe de recursos
humanos o el que haga sus veces la inhibición, si éste
está de acuerdo le enviará los actuados.
• Si el jefe de recursos humanos o el que haga sus veces
sostiene su competencia y no accede al requerimiento
formulado por el jefe inmediato, corresponderá que eleve
los actuados a la máxima autoridad administrativa de la
entidad, para que sea ésta la que resuelva el conflicto de
competencia positivo.
32. Por último, en cuanto al quinto supuesto en el
que el (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción
de amonestación escrita y, por ende, propone como
órgano instructor al jefe inmediato; sin embargo, éste no
asume competencia pues considera que correspondería
proponer la sanción de destitución, por lo que el órgano
instructor debería ser el jefe de recursos humanos o el
que haga sus veces; corresponderá tener en cuenta las
indicaciones siguientes:
11
Para efectos del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, se entiende que el Titular de la entidad es la máxima autoridad
administrativa de una entidad pública, de conformidad con el artículo IV del
Título Preliminar del Reglamento General de la Ley Nº 30057.
42 NORMAS LEGALES Sábado 18 de julio de 2020 / El Peruano

• Si el jefe inmediato considera que no es competente, 2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
deberá remitir directamente las actuaciones al jefe de el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
recursos humanos o el que haga sus veces, exponiendo (www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
las razones por las que no se considera competente. en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
• Si el jefe de recursos humanos o el que haga Civil.
sus veces se encuentra de acuerdo con las razones
expuestas por el jefe inmediato, asumirá competencia CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
como órgano instructor, debiendo variar la falta, pues se Presidente del Tribunal del Servicio Civil
entiende que, al proponerse inicialmente la sanción de
amonestación escrita, ha debido imputarse una falta leve LUIGINO PILOTTO CARREÑO
prevista en el Reglamento Interno de Servidores Civiles; Vocal Titular
por lo que, correspondería recalificar el hecho en alguna
falta prevista en el artículo 85º de la Ley Nº 30057 o las RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
demás que señale la ley. Vocal Titular
• Si el jefe de recursos humanos o el que haga sus
veces tampoco se considera competente para intervenir GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
como órgano instructor, corresponderá que eleve los Vocal Titular
actuados a la máxima autoridad administrativa de la
entidad, para que sea ésta la que resuelva el conflicto de ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
competencia negativo. Vocal Titular

33. Ante otros posibles supuestos, deberá procederse SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
conforme a lo previamente señalado, según se trate de un Vocal Alterno
conflicto de competencia positivo o negativo. Asimismo,
cabe resaltar que las autoridades deberán motivar de OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
manera clara y precisa las razones por las que consideran Vocal Alterno
que cuentan con competencia o que carecen de ella,
fundamentando su apartamiento de la sanción propuesta
en el Informe de Precalificación.
34. Finalmente, resulta necesario mencionar que en
estricta observancia del deber de responsabilidad12, las
autoridades del procedimiento administrativo disciplinario
tienen la obligación de asumir la competencia que 12
Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública
pudiese alcanzarles como órgano instructor u órgano “Artículo 7º.- Deberes de la Función Pública
sancionador y cumplir a cabalidad con las funciones El servidor público tiene los siguientes deberes:
inherentes a tales roles, debiendo tener presente que “la (…)
demora o negligencia en el ejercicio de la competencia 6. Responsabilidad
o su no ejercicio cuando ello corresponda” constituye Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma
falta disciplinaria, de conformidad con el numeral 74.3 del integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.
artículo 74º del TUO de la Ley Nº 2744413, en concordancia Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas
con el literal q) del artículo 85º de la Ley Nº 3005714, razón tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente
por la cual se exhorta a las citadas autoridades a no inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar,
evadir su competencia ni eludir las funciones que la ley neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.
les asigna como órgano instructor u órgano sancionador, Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados
según sea el caso. establecidos en el artículo 55 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
35. Bajo tal orden de consideraciones, el pleno del Administrativo General”.
Tribunal considera pertinente y necesario establecer 13
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento
como criterios de observancia obligatoria los numerales Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34 para la correcta determinación JUS
de la autoridad que debe intervenir como órgano instructor “Artículo 74º.- Carácter inalienable de la competencia administrativa
en caso de discrepancia con la propuesta contenida en el (…)
Informe de Precalificación. 74.3 La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no
ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a
III. DECISIÓN la autoridad respectiva”.
14
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por “Artículo 85º.- Faltas de carácter disciplinario
unanimidad, considera que las directrices contenidas en Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser
los numerales 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34 del presente sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso
Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como administrativo:
precedente de observancia obligatoria para la correcta (…)
determinación de la autoridad que debe intervenir q) Las demás que señale la ley”.
como órgano instructor en caso de discrepancia con la
propuesta contenida en el Informe de Precalificación. 1871533-1
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de CENTRO NACIONAL DE
observancia obligatoria;
PLANEAMIENTO ESTRATEGICO
ACORDÓ:
Disponen la publicación para comentarios
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los del proyecto de Guía para el Plan de
fundamentos 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34 de la presente Desarrollo Regional Concertado en el portal
resolución. institucional del CEPLAN
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema DE CONSEJO DIRECTIVO
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir Nº 00022-2020/CEPLAN/PCD
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”. Lima, 17 de julio de 2020

El Peruano / Sábado 4 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
previa, en sus recursos, o en cualquier otro momento
durante la tramitación del procedimiento. Dicha notificación
se rige por las disposiciones del numeral 20.4 del artículo
20 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento
Administrativo General o sus modificatorias.
De conformidad con la citada norma legal, en primera o
segunda instancia puede asignarse una casilla electrónica
con el consentimiento virtual del administrado, en cuyo
caso la notificación se entiende válidamente efectuada
cuando es depositada en el buzón electrónico.
Artículo 8.- Aplicación supletoria
En aquello no previsto en el presente procedimiento
especial de reclamo, serán de aplicación las disposiciones
establecidas en el “Procedimiento Administrativo de
Atención de Reclamos de los Usuarios de los Servicios
Públicos de Electricidad y Gas Natural”, aprobado mediante
la Resolución Nº 269-2014-OS/CD y sus modificatorias;
en cuanto resulten aplicables y no contravengan las
disposiciones del presente procedimiento especial.
Artículo 9. - Adecuación
Los procedimientos iniciados con anterioridad a la
vigencia de la presente norma, que se encuentren dentro
de sus alcances, deberán adecuarse a este procedimiento
especial en la etapa en que se encuentren. En aquellos
casos en que no se hubiese emitido resolución de primera
instancia, la empresa distribuidora deberá iniciar la etapa
informativa obligatoria.
1869636-1
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Precedente administrativo sobre la
adecuada imputación de las infracciones
a la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética
de la Función Pública; en el marco del
procedimiento administrativo disciplinario
de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 006-2020-SERVIR/TSC
Asunto: ADECUADA IMPUTACIÓN DE LAS
INFRACCIONES A LA LEY Nº 27815
– LEY DEL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA; EN EL MARCO DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO DE LA LEY Nº 30057 –
LEY DEL SERVICIO CIVIL
Lima, 26 de junio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Desde el 14 de septiembre de 2014, el régimen
disciplinario de los servidores civiles comprendidos en
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 04/07/2020 04:33:57
29
los regímenes de trabajo de los Decretos Legislativos
Nos 276, 728 y 1057 está regulado por la Ley Nº 30057 –
Ley del Servicio Civil, en adelante la Ley Nº 30057, y su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-
PCM y modificatorias.
2. El Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal,
como última instancia administrativa, viene conociendo un
gran número de expedientes administrativos originados
en recursos de apelación cuyas controversias se suscitan
en torno a la imposición de sanciones por la comisión
de infracciones administrativas previstas en la Ley Nº
27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública, en
adelante la Ley Nº 27815, en el marco del procedimiento
administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057.
3. Al respecto, se ha advertido que las entidades a
través de sus autoridades administrativas al momento de
tipificar una falta, subsumen conductas como infracciones
administrativas a la Ley Nº 27815, cuando en algunos
casos éstas se encuentran previstas como faltas
disciplinarias en el artículo 85º de la Ley Nº 30057 y su
Reglamento General, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 040-2014-PCM. Asimismo, en otros casos, se
subsumen simultáneamente, en un mismo procedimiento
disciplinario y para una misma conducta infractora, faltas
previstas tanto en la Ley Nº 27815 como en la Ley Nº
30057; vulnerando el carácter residual de las primeras
respecto a las faltas previstas en la Ley Nº 30057.
4. En tal sentido, es necesario establecer directrices
que permitan determinar cuándo corresponde imputar las
infracciones administrativas previstas en el Ley Nº 27815
en el marco del procedimiento administrativo disciplinario
de la Ley Nº 30057 y cómo se debe realizar una imputación
acorde a los principios de legalidad y tipicidad previstos
en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley
del Procedimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, en adelante el TUO
de la Ley Nº 27444.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Sobre la potestad sancionadora del Estado
5. En el contexto jurídico y a nivel nacional, se aprecia
a diario la facultad de todas las entidades del Estado
(del gobierno nacional, regional y local) para establecer
e imponer sanciones respecto a las actuaciones
administrativas en el marco de una relación Estado –
administrado, conocida como la potestad sancionadora
del Estado (ius puniendi).
6. Es así que, dicha potestad es ejercida por la
Administración Pública y consiste en el poder jurídico
otorgado por la Constitución a través de la Ley sobre
sus funcionarios y servidores para imponer sanciones
por las faltas disciplinarias que cometen, por conductas
que afectan el adecuado funcionamiento de las entidades
del Estado, con la finalidad de reprimirlas, disuadir de su
comisión y evitar su impunidad.
7. Si bien la facultad de la Administración Pública
para aplicar una sanción administrativa no se encuentra
expresamente reconocida en la norma constitucional, el
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
30 NORMAS LEGALES
Tribunal Constitucional ha afirmado que ésta “constituye
una manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria
de la Administración y, como toda potestad en el contexto
de un Estado de Derecho, se encuentra condicionada, en
cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución,
de los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales2”.
8. El procedimiento sancionador en general, establece
una serie de pautas mínimas comunes para que todas
las entidades administrativas con competencia para la
aplicación de sanciones a los administrados la ejerzan
de manera previsible y no arbitraria. En ese sentido, el
TUO de la Ley Nº 27444, no solo es una norma legal
que regula el procedimiento administrativo en general,
sino que su observancia y aplicación por las entidades
y sus órganos constituyen un límite para la potestad
sancionadora del Estado, estableciendo en el Artículo
IV de su Título Preliminar, los principios administrativos
que son aplicables a los procedimientos administrativos
en general; y, en su artículo 248º, los principios que rigen
el ejercicio de la potestad sancionadora de las entidades
públicas.
§ Sobre el principio de legalidad
9. Respecto al principio de legalidad en el ámbito
sancionador, el Tribunal Constitucional ha señalado que
éste impide que se pueda atribuir la comisión de una
falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y
también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta
no está determinada por la ley. Asegura también que este
principio impone tres exigencias: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado
(lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa)3.
10. En esa medida, el principio de legalidad no solo
exige que la falta esté establecida en una norma legal,
sino que la misma describa claramente cuál es la conducta
que se considera como tal (Lex certa), lo que se conoce
como el mandato de determinación.
11. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado
que: «El principio de determinación del supuesto de hecho
previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador
para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo
penal, de tal forma que la actividad de subsunción del
hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin
embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad
y precisión absoluta en la formulación de los conceptos
legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia
del lenguaje, con sus características de ambigüedad
y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación,
mayor o menor, según sea el caso»4.
12. En ese sentido, se afirma que el principio de legalidad
consiste en “la exigencia de que tanto los comportamientos
prohibidos, o preceptuados, como las sanciones a imponer,
sean descritos clara o inequívocamente, de forma que no se
genere inseguridad jurídica”5 y, por ende, que sea posible
prever las consecuencias sancionadoras derivadas de una
determinada conducta.
§ Sobre el principio de tipicidad
13. Sobre el principio de tipicidad establecido en
el numeral 4 del artículo 248º del TUO de la Ley Nº
27444, es posible afirmar que es un límite concreto a la
potestad sancionadora administrativa y que su alcance se
extiende a todos los procedimientos sancionadores, en
los que están incluidos los procedimientos especiales y
disciplinarios.
14. Así, para Gonzáles (2009, p. 366) este principio
exige la presencia de tres aspectos, a efectos de
determinar la existencia de una conducta sancionable
administrativamente:
a. La reserva de ley para la descripción de aquellas
conductas pasibles de sanción;
b. La exigencia de certeza o exhaustividad suficiente
en la descripción de las conductas sancionables; y,
Sábado 4 de julio de 2020 / El Peruano
c. La interdicción de la analogía y la interpretación
extensiva en la aplicación de los supuestos descritos
como ilícitos6.
15. El principio de tipicidad -que constituye una
manifestación del principio de legalidad- exige que las
conductas consideradas como faltas estén definidas
con un nivel de precisión suficiente, de manera que
el destinatario de las mismas pueda comprender sin
dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las
consecuencias de sus actos; ello a partir de la previsión
clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable7.
16. Aunque el artículo en mención establece que
solo constituyen conductas sancionables las infracciones
previstas en normas con rango de ley, admite que
la tipificación pueda hacerse también por medio de
reglamentos, pero claro, siempre que la ley habilite
tal posibilidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional
ha aclarado que la precisión de lo considerado como
antijurídico desde un punto de vista administrativo no está
sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a través de los reglamentos8.
17. Al respecto, Morón Urbina afirma que “la
determinación de si una norma sancionadora describe
con suficiente grado de certeza la conducta sancionable,
es un asunto que debe ser resuelto de manera casuística,
pero es importante tener en cuenta que la tipificación es
suficiente cuando consta en la norma una predeterminación
inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación
entre una y otra”. Pero además, dicho autor resalta que
“el mandato de tipificación, que este principio conlleva,
no solo se impone al legislador cuando redacta el ilícito,
sino a la autoridad cuando realiza la subsunción de una
conducta en los tipos legales existentes” 9.
18. De esta manera, podemos concluir que el principio
de tipicidad exige, cuando menos:
(i) Que, por regla general las faltas estén previstas
en normas con rango de ley, salvo que se habilite la
tipificación vía reglamentaria.
(ii) Que, las normas que prevean faltas, si bien no
tengan una precisión absoluta, describan con suficiente
grado de certeza la conducta sancionable.
(iii) Que, las autoridades del procedimiento realicen
una correcta operación de subsunción, expresando así
los fundamentos por los que razonablemente el hecho
imputado se adecua al supuesto previsto como falta; que
configure cada uno de los elementos que contiene la falta.
Como es lógico, la descripción legal deberá concordar
con el hecho que se atribuye al servidor.
§ Sobre las sanciones por la comisión de
infracciones a la Ley Nº 27815, Ley del Código de
Ética de la Función Pública y la aplicación del régimen
disciplinario de la Ley Nº 30057
2
Tribunal Constitucional del Perú (2004). Sentencia recaída en el
Expediente Nº 1654-2004-AA/TC. Recuperado de: https://tc.gob.pe/
jurisprudencia/2004/01654-2004-AA.html.
3
Fundamento 3 de la sentencia emitida en el expediente Nº 0197-2010 PA/
TC.
4
Fundamento 46 de la Sentencia emitida en el expediente Nº 010-2002-AA/
TC.
5
Gómez Tomillo, Manuel – Sanz Rubiales, Íñigo. Derecho Administrativo
Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal
Administrativo, Editorial Aranzadi, 3ra. Edición, 2013, España, p.159.
6
GONZÁLES LA ROSA, Daniel (2009). El principio de tipicidad y la cláusula
de efecto equivalente en la legislación de libre competencia. Revista de
Derecho Administrativo. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/derechoadministrativo/article/view/14007/14629
7
Fundamento 8 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 05487-2013-AA/TC.
8
Fundamento 9 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 02050-2002-AA/TC.
9
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los principios delimitadores de la potestad
sancionadora de la Administración Pública en la ley peruana. En: Advocatus,
número 13, Lima, 2005, p. 8.
 El Peruano / Sábado 4 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
19. La Ley Nº 27815 estableció que todo servidor
público independientemente del régimen laboral o de
contratación al que esté sujeto, así como del régimen
jurídico de la entidad a la que pertenezca, debe actuar con
sujeción a los principios, deberes y prohibiciones éticas
establecidos en dicha Ley, siendo pasible de sanción en
caso de infringir tales disposiciones.
20. Así pues, de conformidad con el artículo 10º de la
Ley Nº 27815 se considera infracción a toda transgresión
de los principios y deberes así como de las prohibiciones
señaladas en los Capítulos II y III de la citada Ley,
generándose responsabilidad pasible de sanción.
21. No obstante tal enunciado, la Ley Nº 27815 no
reguló los tipos de sanciones aplicables ante la comisión
de dichas infracciones éticas por parte de los servidores
públicos, disponiendo expresamente que el Reglamento
de dicha ley establecería las correspondientes
sanciones10, así como el procedimiento a seguir.
22. En virtud de ello, el Reglamento de la Ley del
Código de Ética de la Función Pública, aprobado por
Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, tipificó en el artículo
9º las sanciones aplicables11 y señaló en el artículo 16º el
procedimiento sancionador a seguirse12.
23. De ahí que, fue la propia Ley Nº 27815 – Ley del
Código de Ética de la Función Pública la que delegó a
su norma reglamentaria la reserva de la tipificación de
las sanciones aplicables por la comisión de infracciones
éticas.
24. Ahora bien, el 4 de julio de 2013 se publicó la
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil, la cual regula en
su Título V el Régimen Disciplinario y Procedimiento
Sancionador aplicable a los servidores bajo el nuevo
régimen del servicio civil así como a los servidores de
los regímenes regulados por los Decretos Legislativos
Nos 276, 728 y 1057, el mismo que, de acuerdo con lo
previsto en la Novena Disposición Complementaria Final,
regiría a partir de la entrada en vigencia de sus normas
reglamentarias.
25. En virtud de ello, el 13 de junio del año 2014,
mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, fue
aprobado el Reglamento General de la Ley del Servicio
Civil vigente desde el 14 de junio de dicho año, disponiendo
en su Undécima Disposición Complementaria Transitoria
que, el título correspondiente al “Régimen Disciplinario
y Procedimiento Sancionador” entraría en vigencia a los
tres (3) meses de publicado el Reglamento, con el fin que
las entidades adecúen sus procedimientos disciplinarios
al nuevo régimen, esto es, a partir del 14 de septiembre
de 2014.
26. Adicionalmente, la mencionada Undécima
Disposición Complementaria Transitoria estableció
que aquellos procedimientos disciplinarios que fueron
instaurados antes del 14 de septiembre de 2014 se
regirían por las normas por las cuales se les imputó
responsabilidad administrativa hasta su terminación en
segunda instancia, siendo tal disposición desarrollada en
el numeral 6 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC
“Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la
Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”13.
27. Asimismo, el 14 de junio de 2014, quedaron
derogados, de acuerdo con el literal g) de la Única
Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento
General de la Ley Nº 30057, el artículo 4º y los Títulos I,
II, III y IV (sanciones y procedimiento) del Reglamento de
la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función
Pública.
28. Ante la derogación de las mencionadas normas
reglamentarias, mediante Resolución de Presidencia
Ejecutiva Nº 174-2016-SERVIR-PE, publicada en el Diario
Oficial “El Peruano” el 13 de octubre de 2016, se formalizó
la opinión vinculante adoptada por el Consejo Directivo de
SERVIR en la Sesión Nº 29-2016, contenida en el Informe
Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC, señalando que:
“(...)
4.2 A partir de la entrada en vigencia del régimen
disciplinario de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, las
sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de
la Ley Nº 30057 son aplicables a las faltas e infracciones
31
contempladas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General; Ley Nº 27815, Ley del Código
de Ética de la Función Pública, y otras leyes, según el
artículo 85 inciso q) de la Ley del Servicio Civil y el inciso
j) del artículo 98.2 del Reglamento General de la Ley del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-
2014-PCM”.
29. Al respecto, ha de señalarse que de acuerdo con
el artículo V del Título Preliminar del TUO de la Ley Nº
27444, el ordenamiento jurídico administrativo integra
un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de
otras ramas del derecho, estableciendo en el numeral
2.9 como fuente del procedimiento administrativo a: “Los
pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades
facultadas expresamente para absolver consultas sobre
la interpretación de normas administrativas que apliquen
en su labor, debidamente difundidas”.
30. Por ello, a partir del 14 de septiembre de 2014,
fecha de entrada en vigencia del régimen disciplinario de
10
Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública
“Artículo 10º.- Sanciones
(...)
10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes
sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre
carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o
función desempeñada.
(...)”.
11
Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por
Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM
“Artículo 9º.- De la clasificación de las Sanciones
Las sanciones pueden ser:
a) Amonestación.
b) Suspensión.
c) Multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.
d) Resolución contractual.
e) Destitución o despido.
Las sanciones antes mencionadas se aplicarán atendiendo a la gravedad
de las infracciones como sigue:
Infracciones leves: Amonestación, suspensión y/o multa.
Infracciones Graves: Resolución contractual, destitución, despido y/o
multa”.
12
Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por
Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM
“Artículo 16º.- Del Procedimiento
El empleado público que incurra en infracciones establecidas en la Ley
y el presente Reglamento será sometido al procedimiento administrativo
disciplinario, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y
sus modificatorias”.
13
Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y
Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº
101-2015-SERVIR-PE y modificada por la Resolución de Presidencia
Ejecutiva Nº 092-2016-SERVIR-PE
“6. VIGENCIA DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PAD
6.1. Los PAD instaurados antes del 14 de septiembre de 2014 (con
resolución u otro acto de inicio expreso) se rigen por las normas sustantivas
y procedimentales vigentes al momento de la instauración del procedimiento
hasta la resolución de los recursos de apelación que, de ser el caso, se
interpongan contra los actos que ponen fin al PAD.
6.2. Los PAD instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por
hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen por las reglas
procedimentales previstas en la LSC y su Reglamento y por las reglas
sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos.
6.3. Los PAD instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por hechos
cometidos a partir de dicha fecha, se regirán por las normas procedimentales
y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley Nº 30057 y su
Reglamento.
6.4. Si en segunda instancia administrativa o en la vía judicial se declarase
la nulidad en parte o de todo lo actuado, se seguirá el mismo criterio
dispuesto en el numeral 6.2 anterior.
6.5. Para efectos de la presente directiva, se considera que el PAD ha sido
instaurado cuando la resolución y otro acto de inicio expreso que contiene
la imputación de cargos ha sido debidamente notificado”.
32 NORMAS LEGALES
la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, la vulneración de
los principios, deberes y prohibiciones contenidos en la
de Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función
Pública, acarrea infracción administrativa pasible de
sanción, para lo cual se aplicará tanto las sanciones como
el procedimiento administrativo disciplinario de la Ley del
Servicio Civil y su Reglamento General, aprobado por
Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
§ Sobre la adecuada imputación de las faltas de la
Ley del Código de Ética de la Función Pública en el
procedimiento administrativo disciplinario de la Ley
del Servicio Civil
31. Ahora bien, habiendo precisado el marco normativo
aplicable para las infracciones administrativas contenidas
en la Ley Nº 27815, corresponde determinar cuándo se
debe recurrir a estas infracciones para configurar una
falta administrativa de la Ley del Servicio Civil; además de
precisar cómo se debe tipificar este tipo de conductas en
observancia a los principios de legalidad y tipicidad.
32. Al respecto, la Ley Nº 27815 establece que el
Código de Ética de la Función Pública es supletorio a
las leyes, reglamentos y otras formas de procedimientos
existentes en cuanto no lo contradigan o se opongan, en
cuyo caso prevalecerá las disposiciones especiales14. De
ello se advierte, que la mencionada ley es de aplicación
en los supuestos no previstos por las normas especiales;
así por ejemplo, ante una conducta que no se encuentra
tipificada como falta en la Ley Nº 30057 y su Reglamento
General, pero que afecta el adecuado funcionamiento
de la entidad, corresponde subsumirla a través de las
infracciones previstas en la Ley Nº 27815.
33. Asimismo, en la Décima Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley Nº 30057, se señaló
textualmente lo siguiente:
“Décima. Aplicación del régimen sancionador y
proceso administrativo disciplinario
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los
procesos administrativos disciplinarios en las entidades
públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en
la presente Ley y sus normas reglamentarias. El Código
de Ética de la Función Pública, Ley 27815, se aplica en
los supuestos no previstos en la presente norma.
Queda prohibida la aplicación simultánea del régimen
disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del
Código de Ética de la Función Pública o su Reglamento,
para una misma conducta infractora, en el mismo
procedimiento administrativo disciplinario. (...)”.
34. De la norma citada, se puede apreciar que a partir
de la vigencia del régimen disciplinario regulado por la Ley
Nº 30057, es decir, del 14 de septiembre de 2014 se debe
observar lo siguiente:
(i) La Ley Nº 27815 se aplica en los supuestos
no regulados por la Ley Nº 30057. Si bien a través del
procedimiento administrativo disciplinario de Ley del
Servicio Civil se reconoce como faltas a las infracciones
administrativas de la Ley Nº 27815, esta aplicación es de
carácter residual, es decir, en tanto la Ley Nº 30057 no
contenga expresamente el supuesto de la falta que se
pretenda imputar.
(ii) El legislador ha prohibido la imputación simultánea
en un mismo procedimiento administrativo de las normas
que regulan el régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 y
las previstas en la Ley Nº 27815 para una misma conducta
infractora.
35. Por ello, frente a la comisión de una conducta
infractora es necesario identificar si ésta se subsume en
algunos de los supuestos de falta establecidos en la Ley
Nº 30057, y de no ser posible dicha subsunción, se podrá
recurrir a las faltas de la Ley Nº 27815, por la infracción
a un principio deber o prohibición establecido en dicha
norma.
36. A su vez, en el marco de un mismo procedimiento
administrativo disciplinario, no corresponderá subsumir
Sábado 4 de julio de 2020 / El Peruano
de manera simultánea una misma conducta infractora en
una falta contenida en la Ley Nº 27815 y en otra prevista
en la Ley Nº 30057 o su Reglamento.
37. Al respecto, si bien en el Reglamento General de
la Ley Nº 30057 se ha señalado que también constituyen
faltas para efectos de la responsabilidad administrativa
disciplinaria las previstas en la Ley Nº 27815, las cuales
se procesan conforme a las reglas procedimentales
señaladas en el régimen disciplinario y el procedimiento
sancionador regulado en la Ley Nº 30057 y su Reglamento
General, la misma debe interpretarse en concordancia con
lo establecido en la Décima Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley Nº 30057, antes citada.
38. Así, por ejemplo, de haberse imputado en un
mismo procedimiento administrativo disciplinario, para una
misma conducta, la infracción al deber de responsabilidad
establecido en el numeral 6 del artículo 7º de la Ley Nº
27815 y la comisión de la falta referida a la negligencia
en el desempeño de las funciones tipificada en el literal
d) del artículo 85º de la Ley Nº 30057, se habrá incurrido
en la prohibición establecida en la Décima Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley Nº 30057 y por
consiguiente en la vulneración al principio de legalidad15.
39. Ahora bien, habiendo determinado cuándo
corresponde imputar las infracciones administrativas
contenidas en la Ley Nº 27815, corresponde establecer
pautas para una adecuada imputación, garantizando
la correcta aplicación de los principios de la potestad
sancionadora en el marco del procedimiento disciplinario
establecido en la Ley Nº 30057.
40. Al respecto, el numeral 1 del artículo 248º del TUO
de la Ley Nº 27444, sobre el principio de legalidad, señala
que “sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades la potestad sancionadora y la consiguiente
previsión de las consecuencias administrativas que a título
de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las
que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de
libertad”.
41. De la lectura del artículo citado es posible
advertir que, a fin de ejercer la potestad sancionadora
administrativa, el principio de legalidad ha establecido la
reserva legal no solo de la potestad sancionadora como
atribución de las entidades públicas, sino además la
reserva legal para prever las sanciones que se impondrán
como consecuencia de incurrir en una infracción o falta
administrativa.
42. En ese sentido, el principio de legalidad consiste en
“la exigencia de que tanto los comportamientos prohibidos,
o preceptuados, como las sanciones a imponer, sean
descritos clara o inequívocamente, de forma que no se
genere inseguridad jurídica”16 y, por ende, que sea posible
prever las consecuencias sancionadoras derivadas
de una determinada conducta. En otras palabras, solo
podrá sancionarse aquellas conductas que hayan sido
previamente tipificadas como ilícitas, mediante normas
que describan clara y específicamente el supuesto de
hecho infractor y la sanción aplicable.
43. Por su parte, el principio de tipicidad exige que
las conductas consideradas como faltas estén definidas
14
Conforme a la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº
27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.
15
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-
JUS
“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
(...)
1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas”.
16
Gómez Tomillo, Manuel – Sanz Rubiales, Íñigo. Derecho Administrativo
Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal
Administrativo, Editorial Aranzadi, 3ra. Edición, 2013, España, p.159.
 El Peruano / Sábado 4 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
con un nivel de precisión suficiente, de tal manera que
se pueda conocer previamente los supuestos de hecho
y sus consecuencias; para lo cual se requiere que tanto
la conducta considerada como falta como la posible
sanción a imponer se establezcan de manera previa y
precisa.
44. Ahora bien, la Ley Nº 27815, en el numeral 10.1
del artículo 10º, señala que: “La transgresión de los
principios y deberes establecidos en el Capítulo II y
de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de
la presente Ley, se considera infracción al presente
Código, generándose responsabilidad pasible de
sanción”. Por lo que la Ley Nº 27815 ha previsto que
constituye infracción administrativa la transgresión de
los principios, deberes y prohibiciones contenidos en
su propia norma.
45. Asimismo, el numeral 100º del Reglamento de la
Ley del Servicio Civil, precisa que: “También constituyen
faltas para efectos de la responsabilidad administrativa (...)
las previstas en la Ley Nº 27815, las cuales se procesan
conforme a las reglas procedimentales del presente
título”. Esta norma, habilita el conocimiento de las faltas
previstas en la Ley Nº 27815 a través del procedimiento
administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057.
46. Sin embargo, las normas antes citadas no han
precisado cuál es el tipo de sanción aplicable de haberse
determinado la responsabilidad disciplinaria por la
comisión de una infracción administrativa o falta prevista
en la Ley Nº 27815, la cual puede ser de amonestación,
suspensión o destitución17. Ello resulta necesario, por
cuanto los principios de legalidad y tipicidad exigen que
la posible sanción a imponerse se encuentre descrita de
manera clara en una norma con rango de ley; además,
por cuanto es a través de la determinación de la posible
sanción a imponerse que se fijan las autoridades del
procedimiento administrativo disciplinario.
47. En este escenario, para realizar una imputación
acorde a los principios de legalidad y tipicidad que rigen
el procedimiento sancionador, resulta indispensable
determinar cuál es el tipo de sanción aplicable a las
infracciones previstas en la Ley Nº 27815, para lo cual
nos remitiremos al artículo 85º de la Ley Nº 30057.
48. Al respecto, el artículo 85º de la Ley Nº 30057
establece un catálogo de faltas disciplinarias pasibles de
ser sancionadas, según su gravedad, con suspensión o
destitución, entre las cuales se encuentra el literal q) que
establece como falta: “Las demás que señale la ley”. Esta
norma no prevé propiamente una conducta típica sino
constituye una cláusula de remisión a través de la cual
se puede subsumir como falta pasible de suspensión o
destitución en el régimen del procedimiento administrativo
disciplinario de la Ley Nº 30057, aquella conducta prevista
como tal en otros cuerpos normativos con rango de ley18.
Así, por ejemplo, a través del mencionado literal se podrá
remitir a las faltas previstas en la Ley Nº 27815, el TUO de
la Ley Nº 27444, entre otras normas con rango de Ley que
califique como falta una determinada conducta.
49. Por ello, a efectos de realizar una adecuada
imputación de las infracciones administrativas previstas
en la Ley del Código de Ética de la Función Pública, ante
la transgresión de los principios, deberes o prohibiciones
de esta ley, corresponderá imputar a título de falta el literal
q) del artículo 85º de la Ley del Servicio Civil, a través
del cual se podrán subsumir aquellas conductas como
faltas pasibles de sanción de suspensión o destitución.
Asimismo, deberá concordarse con el numeral 100º del
Reglamento General de la Ley Nº 30057, mediante el cual
se establece que las reglas del procedimiento a seguir
son las previstas en el régimen disciplinario de la Ley Nº
30057 y su Reglamento.
50. Sin perjuicio de lo anterior, las autoridades
competentes para imponer las sanciones de suspensión y
destitución podrían imponer una sanción menos gravosa
que la propuesta al inicio de procedimiento, a través de una
decisión debidamente motivada que observe los criterios de
gradualidad en la determinación de las sanciones19.
51. Lo expuesto, se encuentra acorde con la opinión
vinculante adoptada por el Consejo Directivo de la
Autoridad Nacional del Servicio Civil a través del Informe
33
Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC , en el cual se 20
concluyó, entre otros, lo siguiente:
“(...)
4.2 A partir de la entrada en vigencia del régimen
disciplinario de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, las
sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de
la Ley Nº 30057 son aplicables a las faltas e infracciones
contempladas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General; Ley Nº 27815, Ley del Código
de Ética de la Función Pública, y otras leyes, según el
artículo 85 inciso q) de la Ley del Servicio Civil y el inciso
j) del artículo 98.2 del Reglamento General de la Ley del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-
2014-PCM”.
52. En la misma línea, mediante Informe Técnico Nº
111-2019- SERVIR/GPGSC, del 22 de enero de 201921,
la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la
Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, concluyó
que:
“(...)
3.6 Teniendo en cuenta que el artículo 100º del
Reglamento de la LSC por sí mismo no ha determinado
el tipo de sanción que correspondería aplicar a las
infracciones a la LCEFP y el TUO de la LPAG (lo cual
es necesario no solo para la determinación de las
autoridades del PAD sino para un adecuado ejercicio del
derecho de defensa del servidor), resulta necesario que
dicha infracción a la LCEFP o al TUO de la LPAG sea
tipificada en la falta descrita en el literal q) del artículo 85º
de la LSC: “Las demás que señala la Ley.”; caso contrario
podría incurrirse en un vicio que acarree la nulidad del
PAD por infracción al debido procedimiento”.
53. Finalmente, este Tribunal considera que toda
imputación de una conducta que se encuentre prevista
como falta en una norma con rango de ley y que no se
encuentre establecida como tal en la Ley Nº 30057, Ley
del Servicio Civil, deberá tipificarse a través del literal
q) del artículo 85º de la misma, aplicando las reglas
procedimentales previstas para el régimen disciplinario de
la Ley Nº 30057 y su Reglamento General.
17
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 88. Sanciones aplicables
Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser:
a) Amonestación verbal o escrita.
b) Suspensión sin goce de remuneraciones desde un día hasta por doce
(12) meses.
c) Destitución.
(...)”.
18
Se entiende como ley, aquellas normas que ocupan un rango
inmediatamente inferior a la Constitución Política del Perú y dependiente de
esta en virtud del principio de jerarquía normativa.
19
Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 87. Determinación de la sanción a las faltas
La sanción aplicable debe ser proporcional a la falta cometida y se
determina evaluando la existencia de las condiciones siguientes:
a) Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente
protegidos por el Estado.
b) Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento.
c) El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la
falta, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más
especializadas sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber
de conocerlas y apreciarlas debidamente.
d) Las circunstancias en que se comete la infracción.
e) La concurrencia de varias faltas.
f) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta o
faltas.
g) La reincidencia en la comisión de la falta.
h) La continuidad en la comisión de la falta.
i) El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso.
(...)”.
20
Disponible en www.servir.gob.pe.
21
Disponible en www.servir.gob.pe.
34 NORMAS LEGALES
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 30, 34, 48, 49 y 53, del presente Acuerdo
Plenario ameritan ser declaradas como precedente de
observancia obligatoria para establecer una adecuada
imputación de las infracciones a la Ley Nº 27815 -Ley del
Código de Ética de la Función Pública; en el marco del
procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº
30057 - Ley del Servicio Civil.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos
de observancia obligatoria los criterios expuestos en los
fundamentos 30, 34, 48, 49 y 53 de la presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido en
el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
1869514-1
Precedente administrativo sobre la falta
disciplinaria imputable y el carácter
permanente de la conducta referida al
ejercicio de la función pública valiéndose
de documentación o información falsa o
inexacta
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 007-2020-SERVIR/TSC
Asunto: LA FALTA DISCIPLINARIA IMPUTABLE
Y EL CARÁCTER PERMANENTE DE LA
CONDUCTA REFERIDA AL EJERCICIO
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA VALIÉNDOSE
DE DOCUMENTACIÓN O INFORMACIÓN
FALSA O INEXACTA
Lima, 26 de junio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Sábado 4 de julio de 2020 / El Peruano
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Teniendo en cuenta que el rol fundamental del
Estado es satisfacer las necesidades de la ciudadanía a
través de la adecuada prestación de servicios públicos,
garantizando el bien común; quienes integran la
administración pública como funcionarios o servidores
públicos (independientemente de su régimen de
contratación) adquieren una vinculación especial con
el Estado, que permite que se ejerza sobre ellos el ius
puniendi, con cierto grado de diferencia en relación con
otros administrados, debido a que las exigencias que
recaen sobre ellos son mayores por estar al servicio del
interés general. De ahí que, a los funcionarios y servidores
públicos se les imponga mayores obligaciones y deberes
sobre cómo conducirse ética y profesionalmente.
2. En ese sentido, la administración pública cuenta
con la potestad disciplinaria sobre el personal al servicio
del Estado, la cual le sirve para tutelar los fines de su
organización y el eficiente desempeño de las funciones
encomendadas, sancionando cualquier infracción que
pudiera afectar el servicio o la función pública y, por ende,
los fines del Estado.
3. Desde el inicio y durante el vínculo laboral el
servidor público tiene obligaciones, deberes, principios
y valores que deben regir su actuación, de modo que
valerse de documentación o información falsa o inexacta
para ejercer un cargo público es una conducta que resulta
pasible de ser sancionada por la potestad administrativa
disciplinaria del empleador.
4. En relación con ello, el Tribunal del Servicio Civil
como órgano colegiado encargado de resolver las
controversias individuales que se suscitan entre las
Entidades y las personas a su servicio al interior del
Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
en las materias de su competencia, entre estas, la de
régimen disciplinario, advierte que ese tipo de conductas
viene siendo sancionado por las entidades, en mayor
proporción, a través de la imputación de la infracción de
los principios de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de
Ética de la Función Pública, pero también a través de
otras faltas disciplinarias de la Ley Nº 30057 – Ley del
Servicio Civil, en las que subsumen el hecho imputado.
5. Asimismo, se observa que en muchos de los casos
en que se presenta documentación o información falsa
o inexacta para acceder al servicio civil y ejercer función
pública, las entidades recién toman conocimiento de
la falsedad o inexactitud de la información después de
un prolongado periodo de tiempo en que el servidor se
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.

22 NORMAS LEGALES
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Mediante Decreto Supremo Nº 035-2013-EM
modificado mediante Decreto Supremo Nº 044- 2013-
EM, se estableció un Mecanismo de Compensación para
aquellos generadores eléctricos que se encuentren en
operación comercial y que transfieran al concesionario
de distribución de gas natural en propiedad los ductos
conectados directamente al sistema de transporte de gas
natural.
Para el caso de los Generadores Eléctricos que se
encuentren en operación comercial y que transfieran al
Concesionario de Distribución de Gas Natural, ductos
conectados directamente al Sistema de Transporte de
Gas Natural, mediante Decreto Supremo Nº 035-2013-
EM se estableció un Mecanismo de Compensación, al
considerarse que dichos generadores tienen contratos
de venta de electricidad con precios a firme, no pudiendo
absorber el incremento de sus costos por el pago de la tarifa
de distribución de gas natural. El referido Mecanismo de
Compensación será pagado por los Agentes que recaudan
las tarifas y compensaciones de los Sistemas Secundarios
de Transmisión (SST) y Sistemas Complementarios
de Transmisión (SCT), de las áreas de demanda que
concentran más del treinta por ciento (30%) del consumo
de energía del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional,
habiéndose encargado a Osinergmin la elaboración de los
procedimientos necesarios para la definición de los peajes
y el funcionamiento del Mecanismo de Compensación
señalado.
En cumplimiento de lo dispuesto, Osinergmin aprobó
el “Procedimiento para Aplicación del Mecanismo de
Compensación establecido en el Decreto Supremo Nº
035-2013-EM” mediante la Resolución Nº 114-2015-OS/
CD.
El valor del Cargo Unitario por Compensación
GGEE-DUP se determina conforme a lo establecido en
el procedimiento indicado en el párrafo precedente, en
donde, entre otros, se establece que la demanda estimada
para el cálculo del Cargo Unitario por Compensación
GGEE-DUP corresponde a la empleada en la regulación
de las Tarifas y Compensaciones de los Sistemas
Secundarios y Complementarios de Transmisión.
En atención a lo expuesto, corresponde publicar la
Resolución que aprueba el Cargo Unitario por Compensación
GGEE-DUP que se añadirá a los peajes del Área de Demanda
15 en los Peajes de los SST y SCT hasta el 30 de abril de
2021. Esta resolución se sustenta en los informes emitidos
por la Gerencia de Regulación de Tarifas, que motivan la
decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con
el requisito de validez de los actos administrativos a que se
refiere el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444.
1870562-1
ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS
AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL
Precedentes administrativos sobre el acto
impugnable en los concursos públicos de
méritos para el acceso al Servicio Civil y
concursos internos para la progresión en la
carrera
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 008-2020-SERVIR/TSC
Asunto: EL ACTO IMPUGNABLE EN LOS
CONCURSOS PÚBLICOS DE MÉRITOS
PARA EL ACCESO AL SERVICIO CIVIL
Y CONCURSOS INTERNOS PARA LA
PROGRESIÓN EN LA CARRERA
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 11/07/2020 04:30:24
Sábado 11 de julio de 2020 / El Peruano
Lima, 3 de julio de 2020
Los Vocales integrantes de la Primera y Segunda
Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala
Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del
Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-
2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1,
emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil, como órgano colegiado
encargado de resolver las controversias individuales
que se suscitan entre las Entidades y las personas a su
servicio, tiene competencia para resolver, entre otras,
las materias de acceso al servicio civil y progresión y
evaluación en la carrera. Debiendo precisar, respecto de
la primera de las mencionadas competencias, que están
legitimados para interponer recurso de apelación quienes
aun no estando al servicio del Estado, ven afectado su
derecho al acceso al servicio civil.
2. Así, en el marco de los procesos de selección o
concursos públicos de méritos para el acceso al servicio
civil, tanto en los regímenes laborales regulados por los
Decretos Legislativos Nos 276, 728 y 1057 y en la Ley Nº
30057, como en los regímenes de las carreras especiales
(Leyes Nos 29944, 30220, entre otras) los administrados
interponen recursos de apelación en contra de diversidad
de actos emitidos por las Entidades. Asimismo, se
presentan recursos de apelación en contra de diferentes
actos relacionados con los concursos internos convocados
por las Entidades para la promoción o progresión en la
carrera, así como para la asignación temporal de cargos
directivos; debiendo advertir que, un gran número de tales
recursos son declarados improcedentes en esta instancia
por la causal de inexistencia de acto impugnable.
3. Atendiendo a dicha problemática, y en virtud
del principio de predictibilidad que permite generar
seguridad al administrado respecto de la actuación de la
administración pública, este Cuerpo Colegiado considera
necesario precisar los actos administrativos que son
impugnables a través de los recursos de apelación,
en el marco de su competencia, en relación con los
mencionados concursos.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ Los concursos públicos de méritos para el
acceso al servicio civil y los concursos de mérito
internos para la progresión en la carrera
4. De acuerdo con el artículo 5º de la Ley Nº 28175
– Ley Marco del Empleo Público, el acceso al empleo
público se realiza mediante concurso público, sobre la
1
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135-
2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.
“Artículo 4º.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales
de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el
Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran
desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados
y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del
Decreto Legislativo Nº 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal
constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por
ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
 El Peruano / Sábado 11 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
base de los méritos y capacidades de las personas, en un
régimen de igualdad de oportunidades.
5. Por su parte, el artículo IV del Título Preliminar del
Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que
crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora
del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, establece que el ingreso al servicio civil
permanente o temporal se realiza mediante procesos
de selección transparentes sobre la base de criterios
objetivos, atendiendo al principio del mérito.
6. En virtud de ello, constituye una regla general que el
ingreso al servicio civil se realiza por concurso público de
méritos, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional
en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 05057-2013-
PA/TC, indicando que “existen suficientes y justificadas
razones para asumir que el ingreso a la administración
pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige
necesariamente un previo concurso público de méritos
para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada”.
7. Asimismo, los concursos internos para la progresión
en la carrera también se rigen por el principio de
meritocracia, debiendo ser objetivos y transparentes.
8. En relación con ello, ha de tenerse en cuenta que
los procesos de selección de personal tienen por objeto el
escoger a las personas idóneas para el cargo, en atención
al perfil requerido para cada puesto, por lo que deben
desarrollarse con la mayor eficiencia posible a efectos de
obtener los mejores resultados en cuanto a los recursos
humanos que estarán al servicio del país.
9. Adicionalmente, cabe mencionar que “las entidades
públicas no pueden establecer mecanismos diferentes (ya
sea a través de convenios colectivos u otro medio) para
el ingreso a la Administración Pública, debido a que no se
puede vulnerar las exigencias establecidas en las normas
imperativas respecto al acceso al servicio civil, y los
principios del proceso de selección de personal (mérito,
capacidad, igualdad de oportunidades y publicidad)”2.
10. Los procesos de selección, como mecanismos de
incorporación de los servidores civiles, son considerados dentro
del proceso de “Gestión de la Incorporación” del “Subsistema
de Gestión del Empleo” del Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos3, Sistema que comprende
a todos los regímenes y modalidades de contratación de
servidores civiles. No obstante, ha de tenerse en cuenta que,
los diferentes regímenes laborales generales y de carreras
especiales en el Estado, tienen distinta regulación respecto
del desarrollo y etapas de los procesos o procedimientos
de selección para el ingreso a la administración pública, así
como para los concursos de progresión o promoción de
los servidores. Por ejemplo, para el caso de los concursos
públicos de méritos para el acceso al régimen de la Ley Nº
30057 se prevén cuatro etapas: preparatoria, convocatoria y
reclutamiento, evaluación, y elección4.
11. Asimismo, debe advertirse que, algunos
procedimientos o procesos de selección consideran
etapas de reclamación dentro o durante el desarrollo del
concurso (distintos de los recursos administrativos que
podrían interponerse una vez culminado el procedimiento);
mientras que, en otros casos, no se menciona regla alguna
acerca de la impugnabilidad de los actos. Sin embargo,
tratándose de procedimientos especiales llevados a cabo
por las Entidades de la administración pública, éstos
se rigen de manera supletoria por las disposiciones
del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
§ Sobre el derecho de contradicción y los actos
administrativos impugnables
12. El derecho de contradicción en la vía administrativa,
reconocido en los artículos 120º y 217º del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, faculta al administrado a que
frente a un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un
derecho o un interés legítimo, proceda a su contradicción
en la vía administrativa, a través de la interposición de los
recursos administrativos previstos en la referida ley.
23
13. Por ende, los recursos administrativos son los
medios de impugnación a través de los cuales se ejerce
el derecho de contradicción de los actos administrativos,
presentándose como medios de protección del
administrado.
14. Así, entre las funciones que cumplen los recursos
administrativos, la doctrina considera que éstos se
orientan a: (i) garantizar los derechos de los particulares
a través de la defensa de sus intereses cuestionando las
decisiones administrativas que los afectan; (ii) controlar
los actos de la administración, a través de la revisión de
sus decisiones; y, (iii) servir como requisito formal para
el agotamiento de la vía administrativa, es decir, como
presupuesto procesal para la tutela de los derechos del
individuo en el proceso contencioso administrativo5.
15. En esa línea, en cuanto a los presupuestos de
validez de los recursos administrativos, “la existencia
de un acto administrativo contra el cual se dirige la
impugnación”6 se constituye como el presupuesto objetivo
básico para su validez.
16. De ahí que, conviene recordar que el acto
administrativo es definido en nuestro ordenamiento
jurídico, en el numeral 1.1 del artículo 1º del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, como “las declaraciones de
las entidades que, en el marco de normas de derecho
público, están destinadas a producir efectos jurídicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta”.
17. Ahora bien, resulta de especial importancia
tener en cuenta que no todos los actos emitidos por
las entidades son impugnables. Así, de acuerdo con el
numeral 217.2 del artículo 217º del Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, “sólo son impugnables los actos definitivos
que ponen fin a la instancia y los actos de trámite
que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensión”. Precisando
la regla que, la contradicción a los restantes actos de
trámite deberá alegarse por los interesados para su
consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y
podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en
su caso, se interponga contra el acto definitivo.
18. De este modo, la norma antes citada, distingue
entre los actos definitivos y los actos de trámite,
estableciendo como regla la impugnabilidad de los actos
definitivos que ponen fin a la instancia y respecto de los
actos de trámite, como excepción, la impugnabilidad de
aquellos que: (i) determinen la imposibilidad de continuar
el procedimiento y/o (ii) produzcan indefensión.
19. Respecto de los actos administrativos definitivos,
se entiende por tales, “aquellos que ponen fin a una
instancia del procedimiento administrativo, sea la primera
o una ulterior, decidiendo sobre el fondo de la cuestión
planteada”7. Mientras que, los actos de trámite son
aquellos que fungen de eslabones del procedimiento y
anteceden a la resolución final y, por regla general, salvo
las excepciones mencionadas, no son impugnables.
20. Ello es así, por cuanto los actos de trámite: (i)
no expresan la voluntad definitiva de la administración
pública, (ii) no producen efectos de resolución, dado que
2
Informe Técnico Nº 030-2019-SERVIR/GPGSC, de fecha 8 de enero de
2019, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil.
3
De acuerdo con la Directiva Nº 002-2014-SERVIR/GDSRH – “Normas para
la Gestión del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos en
las entidades públicas”.
4
De acuerdo con la Directiva Nº 001-2019-SERVIR/GDSRH – “Normas para
la Gestión de los Procesos de Selección en el Régimen de la Ley Nº 30057,
Ley del Servicio Civil”.
5
DANOS ORDOÑEZ, Jorge. La impugnación de los Actos de Trámite en el
Procedimiento Administrativo y la Queja. En: Revista Derecho & Sociedad
Nº 28, 2007, p. 267-268.
6
CAJARVILLE PELUFFO. Juan Pablo. Recursos administrativos: conceptos,
elementos y presupuestos. Un estudio comparativo de los regímenes
peruano y uruguayo. En: Revista Derecho PUCP Nº 67, 2011, p. 409.
7
DANOS ORDOÑEZ, Op. Cit. p.268.
24 NORMAS LEGALES
no se pronuncian sobre el fondo del asunto, y (iii) no inciden
en forma efectiva y suficiente sobre la esfera jurídica de
los particulares8. No obstante, aquellos actos de trámite
que imposibiliten la continuación del procedimiento o
produzcan indefensión al administrado, sí son pasibles de
ser impugnados a través de los recursos administrativos
previstos por la ley.
21. De lo que se colige que, el carácter impugnable de
los actos está directamente relacionado con los efectos
jurídicos perjudiciales que pudieran producir sobre los
administrados.
§ Sobre los actos impugnables en los concursos
públicos de méritos para el acceso al servicio civil
y los concursos internos para la progresión en la
carrera
22. Tal como se ha mencionado, los concursos
públicos de méritos o procesos de selección de personal
en la administración pública, constituyen procedimientos
administrativos especiales que producen efectos jurídicos
sobre los participantes, por lo que la decisión o el resultado
de tales concursos son actos administrativos.
23. Asimismo, tales procedimientos contemplan
diferentes etapas o fases, en las cuales se obtienen
puntajes preliminares que pueden acumularse o no y/o
considerarse a efectos que el postulante o participante
pueda pasar a la siguiente etapa en el proceso hasta la
etapa final, de acuerdo con las normas que regulen el
concurso.
24. En ese sentido, de acuerdo con el numeral 217.2
del artículo 217º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por
regla general, en el escenario de los concursos públicos de
méritos, procesos de selección o concursos internos son
impugnables como actos definitivos, aquellos actos que
concluyen o ponen fin al proceso, independientemente
del nombre que se les asigne como, por ejemplo: “Cuadro
de Resultados Finales”, “Lista de ganadores”, “Cuadro de
Méritos”, “Cuadro Final de Resultados”, entre otros.
25. En relación con tales actos definitivos, es necesario
mencionar que, en algunos casos, con posterioridad a
su emisión y publicación, las entidades podrían emitir
resoluciones o documentos posteriores tendientes a
formalizar tales resultados a través de resoluciones de
nombramiento, resoluciones aprobando los resultados,
actas de adjudicación, resoluciones de ascenso,
resoluciones de asignación en el cargo, resoluciones
aprobando el contrato, informes u otro tipo documentos
a través de los cuales se formalizan los resultados del
concurso o ratifican los mismos. No obstante, tales actos
no constituyen actos impugnables a efectos de cuestionar
el proceso o concurso, en la medida en que éstos solo
formalizan los resultados ya publicados.
26. Al respecto, conviene recordar que de acuerdo
con el artículo 224º del Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
los recursos administrativos se ejercitan por una sola
vez en cada procedimiento administrativo. De modo que,
habiéndose emitido los resultados finales de un concurso
o proceso de selección, el postulante o participante tiene
el derecho a interponer, dentro del plazo de ley, el recurso
administrativo que convenga a su derecho en contra de
los resultados finales y, en caso de no hacerlo, perderá
su derecho a articularlos quedando firme el resultado, no
pudiendo ejercer su derecho de contradicción en contra
de los actos posteriores.
27. Asimismo, resulta necesario tener en cuenta que,
siendo el acto impugnable, el resultado final del concurso,
con la interposición del recurso de apelación en contra de
dicho acto, el postulante o participante puede contradecir
no solo el resultado final sino también la calificación que
hubiese obtenido en alguna de las etapas o el resultado
preliminar de alguna de las fases del proceso, empero
tales actos preliminares deberán ser impugnados a través
del recurso de apelación que se interponga en contra del
acto que pone fin al proceso de selección.
28. De otro lado, debe considerarse que, en algunos
concursos o procesos de selección se prevé durante el
Sábado 11 de julio de 2020 / El Peruano
desarrollo de los mismos, una etapa de reclamos y una
de absolución de reclamos, o de interposición de recursos
de reconsideración; estableciendo además cuál será
la autoridad competente dentro de la Entidad para su
absolución. En tales casos, en tanto esté contemplada
como etapa del concurso en las bases del mismo, los
reclamos o recursos de reconsideración deben ser
resueltos de manera previa a la finalización del proceso o
concurso, dentro del cronograma establecido; por lo que,
en caso los postulantes o participantes no se encuentren
conformes con la respuesta o resultados, se aplica la
regla general, respecto a que los recursos de apelación
se interponen en contra del resultado final del concurso,
oportunidad en la cual podrán hacer valer su derecho
en contra de los argumentos que consideren no fueron
atendidos en la etapa de absolución de reclamos.
29. En esa misma línea, la Gerencia de Políticas de
Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil ha mencionado, por ejemplo, respecto de
los procesos de selección bajo el régimen del Decreto
Legislativo Nº 1057 que, “En el marco de un proceso
de selección bajo el régimen CAS, el postulante
se encontrará facultado para interponer cualquier
mecanismo de impugnación a los actos que considere
que vulneran su derecho, siempre que así se encuentre
establecido en las bases del concurso público, lo
cual deberá ser resuelto por la entidad. Asimismo,
corresponderá al postulante interesado interponer su
respectivo recurso de apelación contra el acto definitivo
que pone fin al concurso público, a efectos de que el
Tribunal del Servicio Civil o la misma entidad resuelvan
lo pertinente en segunda instancia administrativa, de
acuerdo a sus competencias”9.
30. En relación con ello, se observa además que,
en muchas ocasiones, algunas entidades emiten los
resultados finales del concurso y posteriormente recién
absuelven los reclamos, recursos o solicitudes planteadas
por los postulantes o participantes, ocasionando que
éstos interpongan sus recursos de apelación en contra de
tales respuestas o pronunciamientos y no en contra de los
resultados finales.
31. En atención a ello, este Cuerpo Colegiado considera
conveniente aclarar que aún en tales casos, los recursos
de apelación deben ser interpuestos en contra de los
resultados finales del concurso, a pesar que las Entidades
no hubiesen cumplido con responder el reclamo o solicitud
del postulante o participante dentro del cronograma; en
la medida en que los resultados finales (desfavorables al
reclamante o solicitante), suponen una denegatoria tácita
del reclamo o solicitud; estando habilitados además para
ampliar posteriormente su recurso de apelación con los
argumentos que consideren convenientes en caso que la
Entidad emita, con posterioridad a la interposición de su
recurso, una respuesta tardía respecto de su reclamo o
solicitud.
32. En virtud a las consideraciones expuestas,
en los concursos públicos de méritos o procesos de
selección para el acceso al servicio civil o concursos
internos para la progresión en la carrera o promoción
(incluyendo la asignación temporal de cargos directivos),
en tanto no determinen la imposibilidad de continuar
con el procedimiento o produzcan indefensión, será
improcedente aquel recurso de apelación que se
interponga en contra de:
(i) El resultado preliminar o calificaciones obtenidas
en alguna de las etapas del concurso, o cualquier
acto emitido antes de la emisión y publicación de los
resultados finales del concurso. Tales actos podrán
impugnarse con el recurso administrativo que se
interponga en contra del resultado final del concurso en
tanto que, -tal como se ha indicado- el resultado final
es el acto impugnable en su condición de acto definitivo
que pone fin al procedimiento.
8
DANOS ORDOÑEZ, OP.Cit. ,p.268.
9
Informe Técnico Nº 760-2019-SERVIR-GPGSC.
 El Peruano / Sábado 11 de julio de 2020 NORMAS LEGALES
(ii) Las resoluciones de nombramiento, resoluciones
de aprobación de contratos, actas de adjudicación,
resoluciones de ascenso, informes, oficios o cualquier
otro tipo de documento que emitan las Entidades con
posterioridad a la emisión y publicación de los resultados
finales del proceso o concurso; en la medida en que, tales
documentos solo formalicen el acto final del concurso y/o
tiendan a ratificar su contenido.
(iii) Las resoluciones, oficios o documentos de
absolución de reclamos emitidas por las Entidades en los
procesos de selección o concursos en que se hubiese
considerado tal etapa; en razón a que, de no estar de
acuerdo, el postulante o participante debe esperar a
interponer su recurso de apelación en contra de los
resultados finales y a través de éste contradecir aquellos
pronunciamientos que considera atenten contra sus
derechos o intereses.
(iv) Las resoluciones, oficios o documentos de
absolución de reclamos o solicitudes, emitidas con
posterioridad al término del proceso de selección o
concurso, en tanto que, el acto impugnable es el resultado
final del concurso, salvo que dicha resolución o documento
modifique los resultados finales.
(v) Las resoluciones o actos de las Entidades a través
de las cuales se absuelvan recursos de reconsideración
cuando éstos no fueron articulados en contra de los
resultados finales del concurso o proceso de selección.
33. Finalmente, resulta necesario tener en cuenta
que, debido a la diversa regulación de los procesos
de selección de personal en nuestro ordenamiento
jurídico, así como a la diferente casuística, podrían
presentarse supuestos que constituyan una excepción
a la regla general de impugnación de los resultados
finales de los concursos, en tanto que se determine
la imposibilidad de continuar el procedimiento y/o
pudiesen producir grave indefensión, de conformidad
con lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General; lo que será evaluado por este Tribunal
en su oportunidad, atendiendo además a lo que las
leyes especiales pudiesen establecer respecto de un
régimen laboral en particular.
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por
unanimidad, considera que las directrices contenidas en
los numerales 24, 25 y 32 del presente Acuerdo Plenario
ameritan ser declaradas como precedente de observancia
obligatoria para determinar el acto impugnable en los
recursos de apelación que se interpongan en el marco de
los procesos de selección o concurso públicos de méritos
para el acceso al servicio civil o concursos internos para
la progresión en la carrera en los regímenes laborales de
los Decretos Legislativos Nos 276, 728 y 1057, y la Ley
Nº 30057, así como en los regímenes de las carreras
especiales en cuanto no se oponga a lo que pudiese
disponer la ley especial.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal
del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil
respecto a la emisión de precedentes administrativos de
observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes
administrativos de observancia obligatoria los criterios
expuestos en los fundamentos 24, 25 y 32 de la
presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos
de observancia obligatoria antes mencionados deben
ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir
del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en
el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional
25
(www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido
en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio
Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
1870423-1
Aprueban Cronograma de la Convocatoria
Anual 2020 del Programa Piloto de Crédito-
Beca
RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA EJECUTIVA
Nº 000047-2020-SERVIR/PE
Lima, 8 de julio de 2020
VISTO, los Informes Nº 000015 y 000016-2020-SERVIR/
GDCRSC de la Gerencia de Desarrollo de Capacidades y
Rendimiento del Servicio Civil; y
CONSIDERANDO:
Que, la Ley Nº 29812, Ley de Presupuesto del Sector
Público para el año 2012, en su Nonagésima Segunda
Disposición Complementaria Final, creó el Programa
Piloto de Crédito-Beca a cargo de SERVIR, con el
objeto de financiar, mediante la modalidad Crédito-Beca
los estudios de posgrado de profesionales que prestan
servicios en las entidades del Estado bajo cualquier
modalidad de contratación y que cuenten con admisión
en los mejores programas de posgrado y programas
académicos del mundo reconocidos por SERVIR;
Que, con Decreto Supremo Nº 122-2012-PCM
modificado por Decreto Supremo Nº 025-2013,
se aprobaron las disposiciones reglamentarias y
complementarias para la implementación y funcionamiento
del Programa Piloto de Crédito-Beca;
Que, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva
Nº 035-2019-SERVIR/PE se aprobó el Manual
Operativo para la Implementación y Funcionamiento
del Programa Piloto de Crédito-Beca, modificado
con Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº
066-2019-SERVIR-PE y Resolución de Presidencia
Ejecutiva Nº 000045-2020-SERVIR-PE, documento
que establece en su artículo 16 que el proceso de
otorgamiento de Crédito-Beca tiene previsto tres (3)
etapas: (i) Inscripción; (ii) Presentación de documentos y
evaluación del postulante y su aval; y, (iii) Formalización
del Crédito-Beca;
Que, el literal l) del artículo 11 del mencionado
Manual Operativo define que los programas de
posgrado reconocidos por SERVIR como aquellos
que tienen correspondencia con las áreas de estudio
financiables por el Programa y son desarrollados por
las 300 mejores universidades del mundo según el
Ranking QS de universidades a nivel mundial o “QS
World University Rankings”, cuya relación publica
SERVIR anualmente;