JOSUE JOEL RIVERA CRUZ

NECESIDAD

QUE ES?

1 El criterio de necesidad analiza si la

intervención del derecho fundamental se da con
un grado imprescindible, verificando “si existen
otros medios igualmente idóneos para lograr los
fines que se persiguen”, y “si estas alternativas
intervienen con menor intensidad el derecho
fundamental afectado

TIPOS?

2 Esta fase del examen de proporcionalidad es

una de las más problemáticas. Sus dificultades
sólo inician con lo desafiante que resulta,
desde el punto de vista democrático y de
división de poderes, enjuiciar en sede
constitucional la discrecionalidad que supone
la mera formación del elenco de medidas que
satisfarían el fin legítimo opuesto al derecho
fundamental afectado en igual o mayor medida

3 COMO SE CONSTITULLE?
Un problema complicado de la etapa de necesidad
es su borrosa delimitación con la fase de
proporcionalidad en sentido estricto, y que muy
esencialmente se puede resumir así: esta tercera
etapa requiere apreciar la intensidad de la
satisfacción que obtiene el fin legítimo

CONSIDERACIONES

4 En esta fase también hay una serie de variables

fácticas que deben acreditarse y que resulta imposible
de establecer de antemano; muchas de ellas dependen
de las características del caso particular; y en muchos
casos, podrían darse ciertas combinaciones que
compliquen más la configuración del problema.147
También para todas estas cuestiones la opinión pericial
muy probablemente será un apoyo decisivo.

5
IMPORTANCIA
Lo que también es preciso señalar es que, particularmente al
implementar la restricción iusfundamental en sede legislativa,
administrativa o jurisdiccional no tanto al enjuiciarla el juicio
de proporcionalidad muchas veces no tiene el carácter “lineal”
con que se le ha caracterizado para describirlo se trata más
bien de un procedimiento recurrente por “ensayo y error”
 PONDERACIÓN O
PROPORCIONALIDAD
“STRICTO SENSU”

CONCEPTO
Finalmente, la fase de examen de proporcionalidad stricto
sensu corresponde al procedimiento comúnmente
conocido como “ponderación” o “balancing” en inglés. En
su configuración más desbrozada, la ponderación es sólo
una parte del principio de proporcionalidad

Esta fase del examen de proporcionalidad ha sido el más

frecuentemente criticado. Primordialmente estas objeciones han
reprochado que la ponderación favorece un espacio incontrolable
para el arbitrio judicial con el cual, según sus críticos,
fundamentalmente se tergiversan la jerarquía normativa y la
división de poderes, al permitir al juez que libremente elija favorecer
el principio que considere más importante en cada ocasión

EL AUTOR FORMULO QUE?

“ley de la ponderación” que expresa el criterio esencial para decidir
este análisis: cuanto mayor sea la intervención al derecho
fundamental, tanto mayor deberá ser el beneficio obtenido por el
principio que impulsa su afectación.160 Pero aun apreciar los
elementos es una labor con gran apertura, porque no señala cómo
determinar el grado de afectación de cada principio.

Esta fórmula alexiana indica un procedimiento

para valorar distintos factores que caracterizan los
respectivos grados de afectación del derecho
fundamental intervenido y del principio que se le
opone en caso de que no se diera dicha restricción
iusfundamental.

Desde luego, en la práctica jurídica es innecesario usar

la fórmula del peso como si se tratara de un problema
de física o de matemáticas. Dicha fórmula indica
elementos que tomar en cuenta al ponderar y les
brinda una estructura que encauza los argumentos
que pueden esgrimirse en esta labor

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

considerado lo más esencial de la “fórmula del peso” para
dirigir la ponderación de la última etapa del test de
proporcionalidad. En términos que me parecen claramente
tomados de este postulado de Alexy, el Máximo Tribunal
expresó que

En esta etapa del análisis [de proporcionalidad], por ende, es

de capital relevancia tener en cuenta la importancia axiológica
del derecho fundamental afectado frente a la de realizar el
objetivo constitucional perseguido que, como se ha visto,
puede ser otro derecho humano o, excepcionalmente, un
objetivo colectivo o interés público especialmente relevantes y
urgentes

Es posible reconstruir las estimaciones adoptadas

con base en la “fórmula del peso” mediante un
discurso argumentativo que, en términos llanos,
exponga por qué la realización de uno de los
principios en juego debe prevalecer sobre su
contrario